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LA IMPLEMENTACIÓN JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS A TRAVÉS DE

LOS DENOMINADOS “PROCESOS COLECTIVOS”

Por GUSTAVO CALVINHO(∗)

Sumario
1. Introducción ......................................................................................................... 1
2. Las transformaciones y la función de los jueces ................................................. 2
3. Los denominados procesos colectivos ................................................................ 5
4. La política pública judicial como respuesta.......................................................... 9
5. Epílogo .............................................................................................................. 11

1. Introducción

El debate sobre la necesidad de mejorar la efectivización de los derechos que


el ordenamiento jurídico le reconoce a la persona humana ocupa un sitio
destacado, merced a su inocultable trascendencia hacia la vida cotidiana. La
problemática que abarca es amplia, las respuestas que se ensayan son dispares y
las propuestas, zigzagueantes. Incluso algunas resultan asistémicas y otras,
subrepticiamente, traspasan límites hasta incurrir en violaciones a valores
democráticos y derechos humanos.

Tamaño panorama nos obliga a seleccionar para este breve trabajo dos
interrogantes puntuales, sobre los cuales pondremos el foco sin desatender el
contexto político, social y jurídico actual: ¿es necesario dejar de lado la garantía
del proceso cuando un reclamo se sustenta en la defensa de derechos que
integran la denominada tercera generación? ¿Es correcta la solución que se está
brindando, a partir de divulgadas propuestas, a esta clase de problemas?

(∗)
Magíster en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario), profesor adjunto de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y docente estable de la Maestría en
Derecho Procesal (UNR); profesor invitado a la carrera de Especialización en Derecho Procesal
(Universidad Nacional de Córdoba) y a la Especialización en Derecho Procesal y Probatorio
(Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá). Coordinador del departamento
de Derecho Procesal Civil de la Universidad Austral. Miembro titular del Instituto Panamericano de
Derecho Procesal.

1
Los planteos precedentes ponen sobre el tapete dos cuestiones preliminares
que merecen ser aclaradas.

En primer lugar, consideramos al proceso como método de debate que


constituye una herramienta reconocida en última instancia a los seres humanos
para que puedan hacer efectivos sus derechos. El proceso es garantía humana1
inconfundible con el procedimiento y de cepa puramente democrática que se
comporta como límite al poder2.

En segundo término, una disquisición acerca de la conocida clasificación


generacional de los derechos, a la que recurrimos. Alguien con razón sostuvo que
las clasificaciones no deben ser reputadas de buenas o malas, sino de útiles o
inútiles.

En verdad, la clasificación generacional de los derechos, obedeciendo a su


génesis histórica de reconocimiento constitucional, resulta criticable. Luego de la
sencilla y poco discutida separación entre derechos de primera generación
―emanados de la libertad―, segunda ―de la igualdad— y tercera
―solidaridad—, asistimos hoy a una carrera entre sectores de la doctrina que
pugnan por atribuir la cuarta, quinta y hasta sexta generación a determinadas
clases o tipos de derechos. A este inconveniente se le añade un dejo de confusión
entre la demanda de los derechos propiamente dicha y su efectivización. En lo que
aquí interesa, vale tener en cuenta que la clasificación en mención puede a lo
sumo alcanzar alguna utilidad docente para simplificar ciertas explicaciones.

2. Las transformaciones y la función de los jueces

Cambios jurídicos, sociales, económicos y políticos se vienen sucediendo sin


solución de continuidad en la relación sociedad-Estado; la consolidación del
constitucionalismo moderno vuelca importantes aportes y la necesaria aparición

1
Los derechos humanos emanan de la dignidad humana, de la que también nace la garantía del
proceso para que el hombre, en última instancia, pueda hacerlos efectivos y no se transformen en
meros reconocimientos nominales o prebendas otorgadas a voluntad por el poder de turno.
2
Para un desarrollo estas ideas, v. CALVINHO, Gustavo: El proceso con derechos humanos, método
de debate y garantía frente al poder, Universidad del Rosario, Bogotá, 2012, pp. 119-158.

2
del derecho internacional de los derechos humanos apuntala transformaciones
que van conformando un panorama nuevo y distinto en la segunda mitad del siglo
XX. La función de los jueces es un aspecto que no queda al margen, y a lo largo
de este recorrido adquiere creciente protagonismo de la mano de un aumento
constante del poder que acumulan dentro del sistema, pese a su habitual carácter
contramayoritario.

Cierto es que una concepción de la división de poderes con el estilo pregonado


en la obra de MONTESQUIEU ha encontrado vallas desde que se pasó del Estado
liberal al Estado social de derecho. También es cierto que el Estado social no ha
logrado responder en la medida deseada: sus avances en el reconocimiento de
derechos quedaron deslucidos al no proveer las mejores herramientas para su
efectivización. Por consiguiente, irrumpe un problema concreto: las demandas que
no son cubiertas por el poder administrador deben ser redireccionadas hacia otro
poder ―el Judicial― el cual, desde el manejo de la casuística, puede obligar a
que la prestación estatal sea cumplida. El mal funcionamiento del sistema no le
permite al hombre otra alternativa.

Esta necesidad fue fortaleciendo al Poder Judicial, que de hecho supera su


hasta entonces confinamiento casi exclusivo al campo jurídico, incursionando
también en el terreno de lo político. La otrora nítida separación entre derecho y
política y entre sociedad y Estado comienza a desvanecerse.

Nuevos retos son fomentados a partir, por lo menos, de tres factores muy
relevantes: a) la implementación de constituciones con un núcleo de principios,
valores y reglas que impregnan todo el ordenamiento jurídico; b) la puesta en
escena de derechos sociales ―de contornos borrosos― que coexisten con los
clásicos derechos individuales liberales ―que sí son pasibles de determinación a
priori― y c) una mayor producción normativa, donde la generalización y la
abstracción van menguando ante numerosas disposiciones particulares y abiertas.

Tras la expectativa asistencialista, poco a poco la población se fue percatando


de la dificultad que tenía el Estado para cumplirla en la proporción esperada. Este
cimbronazo de la realidad no sólo crea descontento y tensión social, sino que

3
además provoca numerosos reclamos. Ante la falta de respuesta del órgano
ejecutivo, la propia estructura estatal ―que ya exhibe un Poder Legislativo
relegado― hace que los pedidos inexorablemente sean canalizados, por descarte,
ante los jueces.

De este modo, el paisaje de los escritorios de los magistrados cambia


notablemente: ya no sólo se apilan expedientes con reclamos clásicos basados en
derechos individuales claramente determinados, sino que además se acumulan
otros fundados en derechos sociales cuya prestación no fue cumplida por el
Estado y que, además, deben delimitar.

La situación apuntada se refleja en una necesaria ampliación de la


competencia judicial y en la obligación de cumplir algunas tareas
desacostumbradas hasta entonces, que se desprenden de las últimas
transformaciones sufridas por el Estado. Ya no deciden cuestiones sólo jurídicas:
con frecuencia, los elementos políticos —y hasta la mismísima política— se
entreveran.

Los reclamos, auge y reconocimiento de los denominados derechos de la


tercera generación completaron el cuadro: las afectaciones colectivas o, en otros
supuestos, las que alcanzaban a grupos numerosos —determinados e
indeterminados— hicieron replantear y poner a prueba todo lo conocido hasta
entonces acerca de la efectivización de los derechos.

La reacción inicial ante este novedoso fenómeno colocó la mira sobre las
herramientas que se venían empleando. Casi al unísono, se puso en tela de juicio
la utilidad del proceso clásico en este tipo de casos3. Y se acuñó el sintagma
proceso colectivo, sobre el que reflexionaremos a continuación.

3
La exposición de motivos del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, aprobado en Caracas el 28 de octubre de 2004,
principia así: “Tiene sabor a lugar común la afirmación de que el proceso tradicional no se adecua
a la defensa de los derechos e intereses transindividuales, cuyas características los colocan a
mitad de camino entre el interés público y el privado, siendo propios de una sociedad globalizada
y resultado de conflictos de masa. Asimismo es clara la dimensión social del reconocimiento y
tutela de los derechos e intereses transindividuales, por ser comunes a una colectividad de
personas, y solamente a éstas. Intereses difusos y dirigidos a la tutela de necesidades colectivas,
sintéticamente referibles a la calidad de vida. Intereses de masas, que comportan ofensas de

4
3. Los denominados procesos colectivos

Al surgir conflictos que atañen a una enorme cantidad de sujetos, incluso a


quienes aún no fueron siquiera concebidos —como ocurre cuando se realizan
reclamos en pos de un ambiente sano para las generaciones futuras4— y en base
a derechos o intereses supraindividuales —tanto difusos como colectivos— o
plurales homogéneos los cimientos jurídicos parecen conmoverse. Las respuestas
que desde hace un par de siglos se hallan en el common-law, se comienzan a
transvasar al civil law recién hace unas pocas décadas y con suerte dispar.

Ante este panorama, se ensayaron distintas explicaciones de lo que se ha


dado en llamar proceso colectivo, atendiendo sus típicas características. Así, se
señala que presenta partes múltiples activas, pasivas o ambas, que tengan
derechos transindividuales indivisibles o divisibles, con una pretensión común
conexa por el título, por el objeto o por ambos elementos a la vez, ya sea titular del
derecho el grupo, categoría o clase, o cada uno de los individuos por su parte
individual5. A su turno, algunos autores se han detenido en lo que mencionan
como acción colectiva, subrayando los problemas de legitimación, objeto y
extensión de la res judicata que puede exhibir.

La multivocidad y equivocidad del lenguaje procesal es un escollo a superar


cuando se busca el avance de nuestra disciplina. No todos consideran esta arista,
por lo que muchas veces los estudios causan cierta perplejidad en el lector. Y,
concretamente, el tratamiento de los denominados procesos colectivos no es la
excepción.

Por lo general, se da por sentado el concepto de proceso sin deslindarlo


adecuadamente del procedimiento. Cuestión que no es menor, porque si el
proceso se deforma en mero procedimiento, desaparece la garantía para

masas y que colocan en contraste a grupos, categorías, clases de personas. No se trata ya de un


haz de líneas paralelas, sino de un abanico de líneas que convergen hacia un objeto común e
indivisible. Aquí se insertan los intereses de los consumidores, a la protección del ambiente, de los
usuarios de servicios públicos, de los inversores, de los beneficiarios de la Previsión Social y de
todos aquellos que integran una comunidad compartiendo sus necesidades y sus anhelos”.
4
Supuesto en el que entra a tallar la legitimación extraordinaria.
5
FALCÓN, Enrique M.: “Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo”, Revista Jurídica Argentina
La Ley, Buenos Aires, t. 2009-D, p. 1011.

5
efectivizar derechos, donde importa el derecho de defensa en juicio y el debate
entre partes que actúan en igualdad jurídica ante un tercero imparcial. De allí que
esta procedimentalización posmodernista conduzca a resolver las cuestiones a
través de la imposición de actos de poder jurisdiccional, en un marco donde las
voces de las partes procesales se tornan casi inaudibles.

Nuestra opinión, un tanto aislada hasta ahora, se inclina por preservar la


garantía del proceso incluso cuando los derechos en juego tengan incidencia
colectiva. Porque, de lo contrario, estamos suprimiendo el medio con que
contamos los seres humanos para hacer efectivos desde nosotros mismos los
derechos que nos pertenecen. Sin la garantía del proceso, en definitiva, quedan
supeditados a la voluntad de quien empuña el poder. Intentaremos demostrar que
es innecesario e inconveniente sacrificar la garantía del proceso aun cuando se
discuten derechos de incidencia colectiva o de tercera generación.

Muchas veces, la recurrente tendencia a adjetivar el proceso —que es


concepto— puede desfigurar su esencia de garantía y, de nuevo, lo
procedimentaliza. Interesa, pues, analizar el calificativo colectivo que se le aplica e
indagar en lo que pueda llegar a indicar. En otras palabras, observar si lo colectivo
atañe al proceso.

Repasando las tres primeras acepciones6 que confiere la 22ª edición del
diccionario de la Real Academia al vocablo colectivo, observamos que como
adjetivo se refiere a una agrupación de individuos o a algo que tiene la virtud de
recoger o reunir; como nombre masculino, representa a un grupo unido por algún
tipo de lazo. A partir de la definición terminológica rescatamos sus notas
constitutivas y, con ellas, bien se puede afirmar que existe lo colectivo cuando se
agrupan individuos en base a algún lazo o vínculo.

Resta inquirir dónde se ubica ese punto de contacto que origina la agrupación,
para conocer si en verdad lo colectivo se relaciona con el proceso. Recordemos
que éste es inmaterial, abstracto e impalpable, porque es concepto, importando la

6
Descartamos su cuarto significado —autobús—, otorgado en algunos países, porque no viene al
caso.

6
comprensión cabal del significado del acto que hace a su inteligibilidad. El
procedimiento, en cambio, presenta una naturaleza material, concreta y corpórea,
se capta por los sentidos y se realiza en un tiempo y en un espacio determinado7
expresándose a través de cierta forma. El procedimiento opera, pues, como la
forma material del proceso, que no puede tenerla de por sí, ya que no es acto
material sino concepto significativo del acto8.

De este modo, se aprecia al proceso como un medio de debate en igualdad


jurídica ante un tercero imparcial, que opera como garantía para hacer respetar los
derechos ante cualquier limitación, conculcación, impedimento o interferencia
emanadas de otras personas ―cualquiera sea su naturaleza― incluido el Estado.

Las conductas humanas de los sujetos en el proceso no pueden quedar


aisladas o desarticuladas entre sí, porque la proyectividad que lo distingue no
tendría cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie
observando un orden lógico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas,
se materializan a través del procedimiento. De allí que sea imprescindible para
todo proceso contener un procedimiento.

Como se observa, el proceso es concepto que siempre mantiene una


estructura intocada en todos los casos: dos posiciones procesales —cada una
englobada en lo que habitualmente se denomina parte9— que debaten ante una
autoridad imparcial. A su vez, una o ambas partes pueden estar conformadas con
uno o más sujetos. Este atributo lleva a la doctrina a estudiar el fenómeno de las
partes simples y plurales.

La parte plural se integra con, al menos, dos sujetos que reúnen —originaria o
sucesivamente— sus pretensiones o resistencias a través de un vínculo originado
en una conexidad objetiva, una conexidad causal, una conexidad mixta objetivo-

7
Una idea similar es sostenida por BRISEÑO SIERRA, Humberto: Compendio de derecho procesal,
Humanitas, México D.F., 1989, p. 250.
8
Ibídem, p. 251.
9
Se destacan tres calidades de la parte: dualidad, antagonismo e igualdad (V. ALVARADO VELLOSO,
Adolfo: Lecciones de derecho procesal civil. Compendio del libro Sistema Procesal: Garantía de la
Libertad adaptado a la legislación procesal del Perú por Guido Aguila Grados, San Marcos, Lima,
2010, pp. 250-251).

7
causal o una afinidad10. La comparación de las pretensiones procesales de los
sujetos nos revela el lazo o punto de contacto necesario para arribar a lo colectivo,
que técnicamente se denomina conexidad. Y para comparar pretensiones
procesales, es menester desarrollar un análisis correlacional entre sus
componentes: tres elementos —sujeto, objeto y causa— y dos subelementos
causales —hecho e imputación jurídica—11.

Respecto a la problemática que aquí nos ocupa, las conexidades entre


pretensiones se encontrarán en los dos subelementos causales —caso de
conexidad simple causal—, o en el objeto y la causa —conexidad mixta objetivo-
causal, que se observa cuando existe una relación jurídica inescindible— o en el
subelemento causal hecho —lo que genera la afinidad de pretensiones—.

Estas conexidades son las que provocan las acumulaciones pretensionales, las
cuales originan una confluencia de procesos hacia un mismo procedimiento. Es
cierto que, a partir de la comparación de pretensiones detectamos la conexidad,
que conduce a la acumulación y por este camino podemos llegar a procedimientos
complejos donde concurren numerosos procesos.

Esta complejidad parece moneda corriente cuando están en litigio los


denominados derechos de incidencia colectiva. No obstante, el proceso debe
pervivir también en el interior de esta clase de procedimientos de dificultoso
trámite, dado que se comporta como garantía que posibilita el pleno ejercicio del
derecho de defensa en juicio.

Entonces, se aprecia con nitidez que lo colectivo —agrupación de individuos


unidos por algún lazo— se construye comparando pretensiones procesales, a fin
de hallar un vínculo entre ellas, de modo tal que los sujetos pretendientes formen
una parte plural, ocupando una misma posición procesal. Es una característica
que incumbe a una o ambas partes procesales que debaten en un proceso. Así, el

10
Ibídem, p. 265.
11
Para referencias a antecedentes históricos, concepto y elementos de la pretensión procesal, v.
CALVINHO, Gustavo: “Pretensión procesal, calificación legal y regla de congruencia en el sistema
dispositivo”, VV.AA.: Temas vigentes en materia de derecho procesal y probatorio. Homenaje al
doctor Hernando Morales Molina, coord. académico: Gabriel Hernández Villarreal. Universidad del
Rosario, Bogotá, 2008, pp. 117-124.

8
proceso seguirá siendo garantía inconfundible con el procedimiento, aun cuando el
debate se desenvuelva entre posiciones procesales colectivas y siguiendo un
trámite enmarañado.

Deben tomarse, en consonancia con lo anterior, los aportes de valía que el


derecho procesal efectúa para la efectivización de los derechos de tercera
generación: además del estudio de la acumulación —de provecho cuando se trata
de reclamos apoyados en derechos plurales homogéneos—, ha colaborado en el
desarrollo de la legitimación procesal extraordinaria, vital auxilio en los supuestos
de derechos supraindividuales —de carácter indivisible—. Los inconvenientes que
pueden ocasionarse en base a los intereses difusos o a los colectivos se
solucionan incorporando pautas claras sobre legitimación colectiva en las
normas12. Con estas contribuciones, la garantía del proceso queda a salvo. Sin
embargo, en la actualidad se consolida una tendencia procedimentalizadora bajo
el manto denominado proceso colectivo, donde el pleno ejercicio del derecho de
defensa en juicio es suplantado por una participación procedimental, en el marco
de un trámite donde prevalece la voluntad de la autoridad.

Esto muestra una decisión política clara a la hora de efectivizar derechos de la


tercera generación: se ha preferido imponer una solución desde el poder, a través
de los jueces. El percance aparece cuando este diseño de protección
procedimental se confunde con el proceso y se erige en la única o última vía. De
este modo, desaparece la garantía como tal, y la consecuencia es la instauración
de políticas públicas judiciales en materia de derechos de tercera generación.

4. La política pública judicial como respuesta

A la hora de tutelar bienes colectivos, rápidamente se dice recurrir al proceso


colectivo como herramienta apropiada. La realidad exhibe que, en verdad, los
vericuetos de su complejidad procedimental desorientan a los operadores, que
poco a poco se van alejando de la garantía del proceso como norte.

12
Para un preciso y profundo examen de la legitimación procesal extraordinaria dirigida a la
defensa de intereses colectivos, difusos y plurales homogéneos, v. MEROI, Andrea A.: Procesos
colectivos. Recepción y problemas. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pp. 63-74.

9
Entonces, la respuesta a los reclamos se intenta otorgar con mecanismos que
se edifican casi exclusivamente en el aumento de poderes a la autoridad
jurisdiccional quien, ante el déficit de reglas preestablecidas, va haciendo camino
al andar. Este marcado activismo judicial13 es apuntalado por normas que, sin
dudas, optan por dejar en sus manos cuestiones de política pública confiriéndole a
cambio importantes atribuciones.

Nobleza obliga, a esta altura deben ser remarcadas dos cuestiones. Primero, el
proceso no es un medio para realizar políticas públicas, sino para efectivizar
derechos. Cuando el objetivo es hacer política pública a partir de un caso
concreto, su estructura resulta inadecuada. Por consiguiente, el fin trazado
únicamente puede cumplirse con meros procedimientos, a costa del sacrificio de la
imparcialidad del juzgador y la igualdad jurídica de las partes —principios del
proceso como garantía—. Y lo apuntado nos deposita en el segundo punto: no se
le está proveyendo a la sociedad la solución concreta del problema de fondo, sino
apenas la posibilidad de distraerse con un acto de autoridad dictado en un caso
concreto. Lo que es mucho más económico —e ineficiente— pues permite atender
parcialmente y tarde el asunto, facilitando mientras tanto la liberación hacia otros
destinos de partidas presupuestarias que debieran destinarse a proteger al medio
ambiente o a los grupos más débiles, por citar dos ejemplos. La administración
traslada, entonces, sus funciones y responsabilidades a los jueces, ampliándoles
sus competencias y cuota de poder, aunque conservando para sí el manejo
presupuestario. En definitiva, disociar la fijación de ciertas políticas públicas de los
fondos necesarios, colocándolos en cabeza de distintos poderes del Estado no
sólo puede provocar conflictos entre ellos, sino que complica la implementación.

La decisión de recurrir a actos de política judicial —emanados de simples


procedimientos— para enfrentar los reclamos de derechos de tercera generación,
es una variante que poco se compatibiliza con el bien común: sólo brinda una
respuesta limitada y demorada ceñida a los casos que se judicializan. Si interesa

13
El activismo se siente atraído por desarrollar política judicial en asuntos públicos, provocando un
intervencionismo en el método de debate para prescindir de la imparcialidad y la independencia.
De allí que suplante el proceso con mero procedimiento.

10
en serio la protección de los derechos, es necesario implementar una correcta
política pública de Estado sustentada con medios suficientes. Y, por supuesto,
dejar siempre expedita la posibilidad de acceder a la garantía del proceso, a
efectos de participar en un debate donde se permita el pleno ejercicio del derecho
de defensa. Porque solo si el proceso late, los derechos tendrán vida.

5. Epílogo

Si comprendemos cabalmente que el proceso es garantía del hombre que le


permite en última instancia efectivizar todos sus derechos, advertiremos la aporía
de quienes sostienen que alcanza con sólo abrirle las puertas de un procedimiento
en ciertos casos. La garantía, siempre, debe permanecer intacta y accesible para
el ser humano. De allí la importancia de no confundirla con el procedimiento.

Cuando se hace mención a conflictos basados en los denominados derechos


de tercera generación, enseguida se afirma que el proceso tradicional no sirve
para solucionarlos. Entonces, se traen a colación los procesos colectivos como la
herramienta idónea. Sin embargo, la doctrina construye esta figura
desnaturalizando al proceso y añadiéndole un adjetivo que no le corresponde. Así,
deja de ser garantía para convertirse en procedimiento de fijación de políticas
públicas judiciales.

La falencia se presenta al esperar que el proceso se comporte como un


instrumento para la implementación de políticas públicas, cuando en realidad se
trata de un método de debate. Que son dos cosas bien distintas y que en una
democracia, necesariamente, deben coexistir. Porque si la política se fagocita a la
garantía, los afectados por decisiones de autoridad se quedan sin el espacio
donde defenderse y hacerse oír.

En síntesis, siempre que estén en juego derechos de cualquier clase —incluso


los de tercera generación— debe asegurarse el acceso a la garantía del proceso,
más allá de ciertas particularidades que muestre una situación determinada. Y es
aquí donde adquiere importancia la labor del procesalista, en sintonía con el
legislador. Porque manteniendo la garantía, bien se pueden reconocer casos de

11
legitimación colectiva extraordinaria —respondiendo a razones sociales— cuando
se discute acerca de intereses supraindividuales o examinar las conexidades
pretensionales que conducen a la acumulación de procesos en un mismo
procedimiento, cuando se trata de derechos plurales homogéneos. Jamás
aceptaremos a la complejidad procedimental como justificativo suficiente para la
erradicación de la garantía humana del proceso.

12