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Sumario
1. Introducción ......................................................................................................... 1
2. Las transformaciones y la función de los jueces ................................................. 2
3. Los denominados procesos colectivos ................................................................ 5
4. La política pública judicial como respuesta.......................................................... 9
5. Epílogo .............................................................................................................. 11
1. Introducción
Tamaño panorama nos obliga a seleccionar para este breve trabajo dos
interrogantes puntuales, sobre los cuales pondremos el foco sin desatender el
contexto político, social y jurídico actual: ¿es necesario dejar de lado la garantía
del proceso cuando un reclamo se sustenta en la defensa de derechos que
integran la denominada tercera generación? ¿Es correcta la solución que se está
brindando, a partir de divulgadas propuestas, a esta clase de problemas?
(∗)
Magíster en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario), profesor adjunto de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y docente estable de la Maestría en
Derecho Procesal (UNR); profesor invitado a la carrera de Especialización en Derecho Procesal
(Universidad Nacional de Córdoba) y a la Especialización en Derecho Procesal y Probatorio
(Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá). Coordinador del departamento
de Derecho Procesal Civil de la Universidad Austral. Miembro titular del Instituto Panamericano de
Derecho Procesal.
1
Los planteos precedentes ponen sobre el tapete dos cuestiones preliminares
que merecen ser aclaradas.
1
Los derechos humanos emanan de la dignidad humana, de la que también nace la garantía del
proceso para que el hombre, en última instancia, pueda hacerlos efectivos y no se transformen en
meros reconocimientos nominales o prebendas otorgadas a voluntad por el poder de turno.
2
Para un desarrollo estas ideas, v. CALVINHO, Gustavo: El proceso con derechos humanos, método
de debate y garantía frente al poder, Universidad del Rosario, Bogotá, 2012, pp. 119-158.
2
del derecho internacional de los derechos humanos apuntala transformaciones
que van conformando un panorama nuevo y distinto en la segunda mitad del siglo
XX. La función de los jueces es un aspecto que no queda al margen, y a lo largo
de este recorrido adquiere creciente protagonismo de la mano de un aumento
constante del poder que acumulan dentro del sistema, pese a su habitual carácter
contramayoritario.
Nuevos retos son fomentados a partir, por lo menos, de tres factores muy
relevantes: a) la implementación de constituciones con un núcleo de principios,
valores y reglas que impregnan todo el ordenamiento jurídico; b) la puesta en
escena de derechos sociales ―de contornos borrosos― que coexisten con los
clásicos derechos individuales liberales ―que sí son pasibles de determinación a
priori― y c) una mayor producción normativa, donde la generalización y la
abstracción van menguando ante numerosas disposiciones particulares y abiertas.
3
además provoca numerosos reclamos. Ante la falta de respuesta del órgano
ejecutivo, la propia estructura estatal ―que ya exhibe un Poder Legislativo
relegado― hace que los pedidos inexorablemente sean canalizados, por descarte,
ante los jueces.
La reacción inicial ante este novedoso fenómeno colocó la mira sobre las
herramientas que se venían empleando. Casi al unísono, se puso en tela de juicio
la utilidad del proceso clásico en este tipo de casos3. Y se acuñó el sintagma
proceso colectivo, sobre el que reflexionaremos a continuación.
3
La exposición de motivos del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, aprobado en Caracas el 28 de octubre de 2004,
principia así: “Tiene sabor a lugar común la afirmación de que el proceso tradicional no se adecua
a la defensa de los derechos e intereses transindividuales, cuyas características los colocan a
mitad de camino entre el interés público y el privado, siendo propios de una sociedad globalizada
y resultado de conflictos de masa. Asimismo es clara la dimensión social del reconocimiento y
tutela de los derechos e intereses transindividuales, por ser comunes a una colectividad de
personas, y solamente a éstas. Intereses difusos y dirigidos a la tutela de necesidades colectivas,
sintéticamente referibles a la calidad de vida. Intereses de masas, que comportan ofensas de
4
3. Los denominados procesos colectivos
5
efectivizar derechos, donde importa el derecho de defensa en juicio y el debate
entre partes que actúan en igualdad jurídica ante un tercero imparcial. De allí que
esta procedimentalización posmodernista conduzca a resolver las cuestiones a
través de la imposición de actos de poder jurisdiccional, en un marco donde las
voces de las partes procesales se tornan casi inaudibles.
Repasando las tres primeras acepciones6 que confiere la 22ª edición del
diccionario de la Real Academia al vocablo colectivo, observamos que como
adjetivo se refiere a una agrupación de individuos o a algo que tiene la virtud de
recoger o reunir; como nombre masculino, representa a un grupo unido por algún
tipo de lazo. A partir de la definición terminológica rescatamos sus notas
constitutivas y, con ellas, bien se puede afirmar que existe lo colectivo cuando se
agrupan individuos en base a algún lazo o vínculo.
Resta inquirir dónde se ubica ese punto de contacto que origina la agrupación,
para conocer si en verdad lo colectivo se relaciona con el proceso. Recordemos
que éste es inmaterial, abstracto e impalpable, porque es concepto, importando la
6
Descartamos su cuarto significado —autobús—, otorgado en algunos países, porque no viene al
caso.
6
comprensión cabal del significado del acto que hace a su inteligibilidad. El
procedimiento, en cambio, presenta una naturaleza material, concreta y corpórea,
se capta por los sentidos y se realiza en un tiempo y en un espacio determinado7
expresándose a través de cierta forma. El procedimiento opera, pues, como la
forma material del proceso, que no puede tenerla de por sí, ya que no es acto
material sino concepto significativo del acto8.
La parte plural se integra con, al menos, dos sujetos que reúnen —originaria o
sucesivamente— sus pretensiones o resistencias a través de un vínculo originado
en una conexidad objetiva, una conexidad causal, una conexidad mixta objetivo-
7
Una idea similar es sostenida por BRISEÑO SIERRA, Humberto: Compendio de derecho procesal,
Humanitas, México D.F., 1989, p. 250.
8
Ibídem, p. 251.
9
Se destacan tres calidades de la parte: dualidad, antagonismo e igualdad (V. ALVARADO VELLOSO,
Adolfo: Lecciones de derecho procesal civil. Compendio del libro Sistema Procesal: Garantía de la
Libertad adaptado a la legislación procesal del Perú por Guido Aguila Grados, San Marcos, Lima,
2010, pp. 250-251).
7
causal o una afinidad10. La comparación de las pretensiones procesales de los
sujetos nos revela el lazo o punto de contacto necesario para arribar a lo colectivo,
que técnicamente se denomina conexidad. Y para comparar pretensiones
procesales, es menester desarrollar un análisis correlacional entre sus
componentes: tres elementos —sujeto, objeto y causa— y dos subelementos
causales —hecho e imputación jurídica—11.
Estas conexidades son las que provocan las acumulaciones pretensionales, las
cuales originan una confluencia de procesos hacia un mismo procedimiento. Es
cierto que, a partir de la comparación de pretensiones detectamos la conexidad,
que conduce a la acumulación y por este camino podemos llegar a procedimientos
complejos donde concurren numerosos procesos.
10
Ibídem, p. 265.
11
Para referencias a antecedentes históricos, concepto y elementos de la pretensión procesal, v.
CALVINHO, Gustavo: “Pretensión procesal, calificación legal y regla de congruencia en el sistema
dispositivo”, VV.AA.: Temas vigentes en materia de derecho procesal y probatorio. Homenaje al
doctor Hernando Morales Molina, coord. académico: Gabriel Hernández Villarreal. Universidad del
Rosario, Bogotá, 2008, pp. 117-124.
8
proceso seguirá siendo garantía inconfundible con el procedimiento, aun cuando el
debate se desenvuelva entre posiciones procesales colectivas y siguiendo un
trámite enmarañado.
12
Para un preciso y profundo examen de la legitimación procesal extraordinaria dirigida a la
defensa de intereses colectivos, difusos y plurales homogéneos, v. MEROI, Andrea A.: Procesos
colectivos. Recepción y problemas. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pp. 63-74.
9
Entonces, la respuesta a los reclamos se intenta otorgar con mecanismos que
se edifican casi exclusivamente en el aumento de poderes a la autoridad
jurisdiccional quien, ante el déficit de reglas preestablecidas, va haciendo camino
al andar. Este marcado activismo judicial13 es apuntalado por normas que, sin
dudas, optan por dejar en sus manos cuestiones de política pública confiriéndole a
cambio importantes atribuciones.
Nobleza obliga, a esta altura deben ser remarcadas dos cuestiones. Primero, el
proceso no es un medio para realizar políticas públicas, sino para efectivizar
derechos. Cuando el objetivo es hacer política pública a partir de un caso
concreto, su estructura resulta inadecuada. Por consiguiente, el fin trazado
únicamente puede cumplirse con meros procedimientos, a costa del sacrificio de la
imparcialidad del juzgador y la igualdad jurídica de las partes —principios del
proceso como garantía—. Y lo apuntado nos deposita en el segundo punto: no se
le está proveyendo a la sociedad la solución concreta del problema de fondo, sino
apenas la posibilidad de distraerse con un acto de autoridad dictado en un caso
concreto. Lo que es mucho más económico —e ineficiente— pues permite atender
parcialmente y tarde el asunto, facilitando mientras tanto la liberación hacia otros
destinos de partidas presupuestarias que debieran destinarse a proteger al medio
ambiente o a los grupos más débiles, por citar dos ejemplos. La administración
traslada, entonces, sus funciones y responsabilidades a los jueces, ampliándoles
sus competencias y cuota de poder, aunque conservando para sí el manejo
presupuestario. En definitiva, disociar la fijación de ciertas políticas públicas de los
fondos necesarios, colocándolos en cabeza de distintos poderes del Estado no
sólo puede provocar conflictos entre ellos, sino que complica la implementación.
13
El activismo se siente atraído por desarrollar política judicial en asuntos públicos, provocando un
intervencionismo en el método de debate para prescindir de la imparcialidad y la independencia.
De allí que suplante el proceso con mero procedimiento.
10
en serio la protección de los derechos, es necesario implementar una correcta
política pública de Estado sustentada con medios suficientes. Y, por supuesto,
dejar siempre expedita la posibilidad de acceder a la garantía del proceso, a
efectos de participar en un debate donde se permita el pleno ejercicio del derecho
de defensa. Porque solo si el proceso late, los derechos tendrán vida.
5. Epílogo
11
legitimación colectiva extraordinaria —respondiendo a razones sociales— cuando
se discute acerca de intereses supraindividuales o examinar las conexidades
pretensionales que conducen a la acumulación de procesos en un mismo
procedimiento, cuando se trata de derechos plurales homogéneos. Jamás
aceptaremos a la complejidad procedimental como justificativo suficiente para la
erradicación de la garantía humana del proceso.
12