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y supraestatales en el que nos integramos. Y aunque a priori la Administración
Local parece la gran olvidada en los grandes planes y estrategias europeas, sin
duda tiene cabida en los mismos, aunque solo fuere por el principio de
subsidiariedad que legitima emprender las acciones en los ámbitos territoriales más
cercanos al ciudadano. Pero de los PIAE en la Administración Local ya habla la ley,
señalando además la misma que se trata de un documento obligatorio. La
Disposición adicional séptima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible (LES) añade un nuevo apartado 5 a la disposición final tercera de la Ley
11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios
Públicos, el cual queda redactado en los siguientes términos:
Este segundo párrafo del quinto epígrafe es importante, ya que abre la puerta a
elaborar y ejecutar planes mancomunados, de forma coherente con el inciso del
cuarto epígrafe que señalaba: «A estos efectos las Diputaciones Provinciales, o en
su caso los Cabildos y Consejos Insulares u otros organismos supramunicipales,
podrán prestar los servicios precisos para garantizar tal efectividad en el ámbito de
los municipios que no dispongan de los medios técnicos y organizativos necesarios
para prestarlos». En tales casos, Mancomunidades de municipios, Comarcas, Áreas
metropolitanas y otras entidades locales de base asociativa refuerzan de alguna
forma su protagonismo con la llegada de la Administración electrónica. En todo
caso, para la aprobación y sobre todo ejecución de planes supramunicipales es
necesario que nos hallemos ante un grupo de Ayuntamientos muy homogéneo, que
se encuentren en el mismo punto de partida, ya que de lo contrario pueden
plantearse lógicas dificultades derivadas de la descompensación. Defendemos no
obstante esta posibilidad cuando se trata de municipios pequeños y con un bajo
grado de implantación de la Administración electrónica.
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Además la citada Disposición adicional de la LES redunda en la obligatoriedad de
dichos programas, señalando un plazo (esta vez inexcusable, no como el de
31/12/2009):
Desde luego, incumplir la ley debe tener y tiene consecuencias para los que la
incumplan, además de que la sociedad demanda un determinado tipo de servicio
público -el electrónico- cuya no satisfacción hace perder legitimidad al gobernante.
Ante este eventual incumplimiento, seguramente no hay cobertura jurídica para
sancionar a los responsables, pero sí desde luego para exigir o imponer
forzosamente el cumplimiento de la obligación legal. Podemos señalar tres vías
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concretas para hacer efectiva esta exigencia (tres que en realidad son cinco: dos
corresponden al ciudadano y la otra, dividida a su vez en tres, a otras AA.PP.):
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Entendemos por tanto que el Estado y las CC.AA. podrían valerse de este
medio para imponer, dirigir y coordinar los diferentes planes locales en la
materia, eso sí, con la adecuada cobertura legal.
Sustitución: «Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones
impuestas directamente por la ley de forma que tal incumplimiento afectara
al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la
Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o
presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito
competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el
plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un
mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas
necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de
la entidad local». El supuesto legal de la sustitución, perfectamente definido
en el art. 60 LBRL, no ofrece ninguna duda sobre el papel. Otra cosa es que
se acabe utilizando en la práctica, cosa poco conveniente política y
técnicamente.
•Impugnación: Cuando la Administración del Estado o de las Comunidades
Autónomas considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un
acto o acuerdo de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico,
podrá requerirla, invocando expresamente el presente artículo, para que
anule dicho acto en el plazo máximo de un mes.
Desatendido el requerimiento, el acto o acuerdo podrá ser impugnado ante
la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo señalado en la
LJCA, contado desde el día siguiente a aquel en que venza el requerimiento
dirigido a la entidad local, o al de la recepción de la comunicación de la
misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado
para ello. En todo caso, la Administración del Estado o la de la Comunidad
Autónoma, podrá también impugnar directamente el acto o acuerdo ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular
requerimiento, en el plazo señalado en la LJCA.
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responsables. Esta vía, más que «oficial» como las anteriores, tiene un carácter
más bien «oficioso», si bien puede ser igual de eficaz o más que las otras, por lo
convincente que puede ser para el político tomar una medida cuya omisión puede
tener un sensible coste político.
Como clara conclusión a todo lo dicho, podemos asegurar que no cabe duda de que
el Plan es obligatorio. La ley habla no obstante de un PIAE o Plan de Actuación, si
bien entendemos, y así lo venimos explicando, que estos procesos de cambio van
mucho más allá de la mera conversión de los expedientes en electrónicos, por lo
que nos referiremos al Plan de Modernización Administrativa (PMA) como Plan
maestro en el que se integran los diversos instrumentos de planificación estratégica
del Ayuntamiento, también aquellos que programan la implantación de la LAESP.
Dicho de otro modo, entiéndase que el PIAE entra dentro del PMA.
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1. El análisis de sistemas. Análisis de un problema que la organización tratará de
resolver con un sistema de información. Además de sugerir una solución el análisis
de sistemas implica un estudio de factibilidad para determinar si la solución es
factible, para ello es preciso analizar tres áreas de factibilidad:
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-Estrategia paralela. Enfoque de conversión seguro y conservador en el que tanto
sistema antiguo como posible sustituto operan juntos durante un tiempo hasta que
todos quedan convencidos de que el sistema nuevo funciona correctamente.
Partiendo de esta base teórica pasaremos a ver las iniciativas necesarias para una
organización eficiente. El modelo de reorganización de sistemas es el mismo que se
utilizará para el back office de sistemas de gestión, pero en este caso solo
actuaremos en la base de sistemas informáticos sobre los que «se ejecuta» la
futura plataforma integrada de Administración electrónica. Dicho de otro modo,
diferenciaremos por un lado el hardware y aplicaciones sobre las que funciona el
sistema (sistemas operativos, ofimática, aplicaciones de diseño, visores, correo
electrónico, directorio activo...) y por otro lado la plataforma de Administración
electrónica propiamente dicha, que es la que se verá en el siguiente capítulo.
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Una vez planteado el plan de actuación desde un punto de vista global, pasaremos
a iniciativas y actuaciones concretas, que evidentemente dependerán de la
situación inicial de cada entidad.
Tenemos que tener en cuenta los objetivos principales del ENS que son:
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Aportar un lenguaje común para facilitar la interacción de las
Administraciones Públicas, así como la comunicación de los requisitos de
seguridad de la información a la Industria.
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un objetivo demasiado lejano para ser alcanzado. En cualquier caso será nuestra
meta, antes de la cual plantearemos hitos más fácilmente alcanzables.
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El forzar situaciones imponiendo sistemas sin informar ni formar normalmente lleva
al fracaso del mismo.
Sin querer ser pesimistas, el resultado normalmente no suele ser muy alentador,
puesto que la mayoría de la gente entra en el sistema «porque es lo que toca»,
pero no por convencimiento propio de que va a sacar un rendimiento mejor de su
trabajo y que los beneficios para la organización van a ser evidentes. Sin embargo
si el plan está bien trazado y tras los primeros días de depuración del sistema
(siempre un tanto caóticos), el resultado suele ser bastante bueno. El personal bien
informado y formado suele ver rápidamente las mejoras, y especialmente cuando
los recursos humanos escasean, suele solicitar la automatización de determinadas
tareas, para no tener dependencia de determinadas figuras.
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1.1.4. Implantación o revisión de sistemas de calidad
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alguna de estas personas decide no colaborar o incluso perjudicar el proceso de
modernización podemos tener problemas serios, especialmente si el cargo es
relevante. La mejor estrategia en estos casos es construir proyectos de
implantación por sectores, además de trabajar por la incorporación de todo el
mundo.
En ocasiones es inevitable que un departamento vaya más adelantado que otro por
diversas razones: por visión estratégica, por facilidad tecnológica o sencillamente
porque el personal nos lo pone más fácil. El conseguir que un departamento que
tiene personal que «torpedea» el proceso de modernización conllevaría una
publicación en si misma de autoayuda o apoyo psicológico. En cualquier caso el
apoyo por parte de la dirección ha de ser decidido y determinante.
El sistema de gestión tributaria debe mostrar las tasas e impuestos a pagar por
parte del ciudadano así como un histórico de lo anteriormente pagado para poder
obtener justificantes. Cada objeto tributario formará un expediente para el
ciudadano, y se podrá consultar en cualquier momento. La gestión tributaria
enlazará con una pasarela de pagos telemáticos que nos permita realizar la paga de
tasas e impuestos en línea. La pasarela de pagos normalmente se acordará con
cada una de las entidades bancarias, normalmente mediante pago por tarjeta
bancaria, ya sea VISA, Mastercard o Paypal.
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información que les ofrezca el sistema de información contable, como pueda las
declaraciones informativas de hacienda, 190, 347, etc.
Hay muchos trámites que no tendrán un back office específico de gestión a parte
del propio seguimiento de expedientes y enlaces puntuales con otros módulos.
Veamos algunos ejemplos de cómo se plantearían algunos trámites.
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- Pago de tasa de IVTM. Teniendo el identificador del cargo, se puede pagar la tasa
si necesidad de identificación en la sede mediante pasarela de pago, quedando
registrado en la aplicación de gestión tributaria dicho pago. Igualmente con
certificado digital podría entrar a mis pagos pendientes y efectuar el pago con la
misma pasarela.
Hay diferentes formas o tendencias para realizar esto. En algunos casos se realizan
secciones donde se publican en cada sección los trámites, existiendo un buscador
adicional. En otros casos se intenta publicar una lista o cuadro resumen con los
trámites disponibles dentro de cada área.
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lenguaje administrativo, con lo que hay que hacerlo de la manera más simple
posible y con los menos clics posibles.
La web corporativa es el sitio web institucional donde se habla del municipio, del
Ayuntamiento, de sus gentes, se promociona la población, etc. La información
normalmente va desde la web hacia afuera, y no suele ser interactiva, es decir, el
visitante no puede interactuar ni enviar información de una manera «controlada» a
la web. De alguna manera es como un escaparate promocional del Ayuntamiento,
donde se ofrece todo tipo de información corporativa.
o Noticias de la población
o Agenda
o Información sobre la composición del pleno
o Videos de actividades
o Galerías fotográficas
o Información de los servicios municipales
o Guía de instalaciones municipales
o ...
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Y además podríamos ofrecer una serie de servicios que podrían catalogarse de
«Administración electrónica» siendo esto desde un punto de vista relativo, puesto
que no habría interacción. Esto sería:
o Web segura
o Interacción con el usuario
o Autenticación
o Integridad
o ...
Es por eso que la sede electrónica tiene que tener una serie de características
especiales que no tiene la web corporativa. Veamos las principales diferencias:
Todas estas características, citadas por la Ley son las que nos identificarán la sede
electrónica y la diferenciarán de la web corporativa.
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posible en la web corporativa, y enviarlo a la sede electrónica solo cuando sepa lo
que tiene que hacer y efectivamente lo tenga que hacer.
La navegación por una sede electrónica tiene una serie de restricciones evidentes,
ya que estamos validados con un certificado digital y estamos en un espacio
seguro. Lo lógico es que tras un tiempo de inactividad el sistema nos tirará fuera.
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II. Expedientes electrónicos. Aspectos legales
INTRODUCCIÓN
En todo caso, una importante reflexión inicial es que con la «aparición» del
procedimiento electrónico los procedimientos no se dividen en electrónicos y «en
papel» a modo de categorías puras, sino más bien en totalmente electrónicos y
mixtos. En efecto, al ciudadano siempre se le deberá abrir la puerta para dirigirse a
la Administración por medios no electrónicos, generando sin embargo en tales
casos el procedimiento que hemos denominado mixto, ya que la Administración no
tiene tal opción, debiendo ser siempre electrónica, valga la expresión. Dicho de otro
modo: la parte del procedimiento que depende de la Administración va a ser
electrónica en todo caso, y solo se realizarán trámites «en papel» si el ciudadano
así lo prefiere (por ejemplo, si no solicita ser notificado electrónicamente y por
tanto se le debe notificar por correo), siendo en estos casos el procedimiento
parcialmente electrónico.
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1. El funcionamiento electrónico de los órganos colegiados. La exclusión de
los órganos de gobierno locales
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En concreto, el Título Preliminar de dicha Ley 40/2015 acomete esta importante
labor regulando el régimen de los órganos administrativos y, como bien se indica en
su exposición de motivos y en lo que atañe al presente Capítulo, "se mejora la
regulación de los órganos colegiados, en particular, los de la Administración General
del Estado, destacando la generalización del uso de medios electrónicos para que
éstos puedan constituirse, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos, elaborar y
remitir las actas de sus reuniones."
Por tanto, esta norma regula de manera clara y sistemática el cómo, el dónde y el
qué del uso de las nuevas tecnologías en el funcionamiento interno de los
órganos colegiados de las Administraciones Públicas, con plenas garantías de
eficacia y de seguridad jurídica.
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
(…)
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Se debe contemplar también por parte del órgano colegiado la labor fundamental
de impulso recogida en el artículo 71 de la Ley 39/2015, que se plasma en los
siguientes principios y responsabilidades:
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el apartado 1 de su artículo 15, "de las peculiaridades organizativas de las
Administraciones Públicas en que se integran".
Sin embargo, se exceptúan aquellos casos especiales en los que los órganos
colegiados estén:
En ambos supuestos, el apartado 2 del citado artículo 15 dispone que estos órganos
especiales "podrán establecer o completar sus propias normas de funcionamiento".
Es decir, se les da una cierta flexibilidad para adecuar sus procedimientos a una
normativa de elaboración propia, siempre, a nuestro entender, de que se respeten
los principios marcados en la Ley y anteriormente citados de:
a) Eficacia,
d) Transparencia, e) Publicidad,
Además, dichos órganos especiales, tal y como se recoge en el artículo 15.2 in fine,
aunque se integrarán en la Administración Pública que corresponda, en ningún
caso participarán de su estructura jerárquica, salvo que:
Dada la ambigüedad de las dos últimas condiciones, habrá que estar a lo que
disponga su norma de creación, en todo caso, y sólo cuando sea muy claro y
palmario, se aplicarán las mismas.
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La gran ventaja es que la Ley señala la obligatoriedad de que, tanto el acuerdo de
creación como las normas de funcionamiento, deban ser publicados en el Boletín
Oficial de la Administración Pública competente. Eso sí, siempre que el órgano
colegiado vaya a dictar resoluciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros.
En otro caso, no es necesario.
Esto último viene recogido en el apartado 3 del citado artículo 15, el cual
añade que "Adicionalmente, las Administraciones podrán publicarlos en otros
medios de difusión que garanticen su conocimiento". Lo cual, no deja de ser
sorprendente puesto que supone un implícito reconocimiento de la falta de
efectividad de los Boletines Oficiales a la hora de ser conocidos por los afectados, a
pesar de sus efectos "erga omnes".
El Secretario del órgano colegiado es, sin duda, una figura clave para garantizar la
formalidad y la seguridad jurídica tanto del procedimiento como de los actos
dimanantes del mismo.
Es decir, es posible que la persona que actúe como Secretario no sea ni siquiera
miembro del propio órgano colegiado, lo cual no deja de ser sorprendente. Eso sí,
como indica el apartado 3º del artículo 16, se admite la posibilidad de su ulterior
sustitución por un miembro, eso sí, conservando todos sus derechos como tal.
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Entre las funciones del Secretario, el apartado 2 del citado artículo señala las
siguientes:
1- Velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado,
i) Los procedimientos,
Una labor fundamental para dar validez y cobertura formal a las nuevas
herramientas electrónicas en el funcionamiento y toma de decisiones del órgano
colegial, como luego veremos.
Para ello, tiene una importancia capital las actas, que deberán ser levantadas por el
Secretario de cada sesión que celebre el órgano colegiado, en cumplimiento del
artículo 18 de la Ley 40/2015.
En virtud del apartado 1º del citado artículo, el contenido del acta será, como
mínimo, el siguiente:
Como gran novedad, se establece que las sesiones podrán ser grabadas, sin
precisar si en audio o vídeo pero, cabe suponer que se admitirá en ambas
modalidades.
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En dicho caso, la normativa determina la eventual incorporación de la grabación,
así como otros elementos, acompañando el acta de la sesión. En este caso, no será
necesario hacer referencia en la misma al contenido del punto 4 anterior. Para que
esto sea posible, se deberán cumplir los siguientes requisitos, con base al artículo
18:
a) Su integridad y autenticidad y
b) Su disponibilidad para el acceso a los mismos por parte de los miembros del
órgano colegiado.
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3º. El Secretario la remite por vía electrónica a los miembros del órgano colegiado,
Esta fórmula, sin duda, es muy operativa y facilitará enormemente la labor del
Secretario a la par que una mayor corrección y celeridad en la adopción y
publicación de los acuerdos.
Dicha certificación, deberá ser expedida siempre por medios electrónicos, salvo
que:
Por tanto, observamos de nuevo la disposición del formato electrónico como medio
"por defecto" o regla general aplicable y el papel como vía residual o excepcional.
17.1, "Todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus
sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a
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distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo
contrario."
Este último inciso es importante ya que, en ningún caso es necesario que dicha
opción se recoja expresamente en el reglamento de funcionamiento del órgano
colegiado. Más al contrario, será necesario impedir expresamente tal posibilidad
para que no se admita.
Sin embargo, para una válida sesión a distancia será necesario asegurar,
por medios electrónicos, telefónicos o audiovisuales, lo siguiente:
Aunque pudiera parecer sencillo el cumplimiento de estos requisitos, son pocas las
tecnologías que los facilitan en su integridad. Así, por ejemplo, para la garantía del
primero, será necesario contar con firmas electrónicas o equivalentes, tal y como se
recogen en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma
electrónica, algo complejo en la práctica. En cuanto al cumplimiento del punto 5 y
dada la propia configuración de Internet y de los dispositivos de acceso a la misma,
la plena disponibilidad nunca podrá ser garantizada al 100% durante toda la sesión
por lo que habrá de interpretarse de un modo flexible.
a) El correo electrónico,
b) Las audioconferencias y
c) Las videoconferencias.
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Es necesario, además, tener en cuenta lo dispuesto en la normativa de protección
de datos respecto a las medidas de seguridad a adoptar en los medios electrónicos
que se empleen. En este sentido, el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13
de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) dispone lo
siguiente:
1- Confidencialidad: las medidas deben evitar el acceso a los datos por parte de
personas o entidades no autorizadas para ello.
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medidas de seguridad. Así, sus artículos 80 y 81 definen tres niveles distintos de
aplicación de las mismas: el básico, el medio y el alto; clasificándolos del siguiente
modo:
3- Nivel Alto: aplicable sólo a los ficheros y tratamientos con datos sensibles, en
concreto:
i) Que los datos se utilicen con la única finalidad de realizar una transferencia
dineraria a las entidades de las que los afectados sean asociados o miembros, como
en el caso de pago de la cuota sindical del trabajador.
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ii) Que se trate de ficheros o tratamientos en los que "de forma incidental o
accesoria se contengan aquellos datos sin guardar relación con su finalidad".
Así, se deberán establecer los mecanismos pertinentes para evitar que se pueda
acceder a recursos del sistema de información con derechos distintos de los
autorizados. Dichos mecanismos irán desde una contraseña sólo conocida por
los miembros del órgano colegiado hasta la implementación de medidas
específicas para la comunicación remota segura.
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cifrado en su caso, registros, etc.). En ningún caso será admisible que un acceso
remoto suponga una aplicación menos estricta de tales medidas o un nivel de
privilegios distinto a los realizados en modo local.
Dicha convocatoria deberá remitirse por medios electrónicos, salvo que no resulte
posible, y tendrá el siguiente contenido mínimo:
4- El sistema de conexión y
5- Los lugares en que estén disponibles los medios técnicos necesarios para
asistir y participar en la reunión, cuando sean necesarios.
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En cuanto al sistema de votación, la Ley se limita a señalar que los acuerdos serán
adoptados por mayoría y a eximir de la eventual responsabilidad derivada por su
adopción a aquellos miembros que hayan votado en contra o se hayan abstenido.
Nada se dice, sin embargo, de los requisitos exigibles para el sistema de voto en sí,
cuando debiera realizarse por medios electrónicos, lo cual consideramos una
importante laguna.
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1.4. Los órganos colegiados de gobierno local excluidos de la Ley 40/2015.
El impacto del nuevo modelo de administración electrónica
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administración local, en especial, para la implantación de la administración
electrónica como factor instrumental que permita la inserción de las nuevas
dinámicas. La amplia heterogeneidad de nuestra planta local, en la que la escasez
de recursos materiales y personales lastra enormemente sus posibilidades de
desarrollo, así como el inasumido papel de la Diputaciones Provinciales tras la Ley
27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la
Administración Local (LRSAL), que ya deberían estar en disposición de ofrecer
respuestas tecnológicamente adecuadas a los municipios de su ámbito territorial,
como mínimo a los de menos de 20.000 habitantes, así como, en ocasiones, por la
falta de visión política como inversión de las nuevas tecnologías y la implantación
de la administración electrónica, sin olvidar las inevitables resistencias al cambio,
como un factor más a vencer en el proceso.
En este punto debemos recordar que el sistema de fuentes aplicable a las Entidades
Locales (EELL) se caracteriza por su carácter bifronte, senda iniciada por nuestro
intérprete constitucional en sentencia 32/1981, que tantas veces será
posteriormente reiterado, aún a pesar de los conocidos como Estatutos de nueva
generación y la sentencia 31/2010. En materia orgánica será en la que cobre
especial naturaleza la potestad reglamentaria conferida a las EELL, en relación con
el funcionamiento de los órganos que se integran en la estructura local y el espacio
regulatorio conferido a tal fin, según la delimitación del triple ámbito normativo que
le corresponde en los términos fijados por la Sentencia del Tribunal Constitucional
214/1989: estatal, autonómico y local.
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Por ello, y sin perjuicio de la exclusión legal apuntada nada impide la creación de
un modelo híbrido en el que el funcionamiento de los órganos colegiados locales se
combinen aspectos presenciales con trámites electrónicos: convocatoria,
notificación, acta, producción de acuerdos, incluso el voto electrónico en los
supuestos expresamente previstos, permitiendo incorporar las nuevas tecnologías
combinadas con el mantenimiento de unas sesiones públicas en garantía del
principio de su funcionamiento democrático.
Esta es la vía que parece presagiarse ya en el Borrador de Real Decreto por el que
se regula el régimen jurídico de los funcionarios de administración local con
habilitación de carácter nacional, a través de las atribuciones de funciones a los
titulares de las Secretarías municipales.
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a) Deberá garantizarse la realización efectiva de los principios que la legislación
establece respecto de la convocatoria, acceso a la información y comunicación del
orden del día, en donde se especificarán los tiempos en los que se
organizarán los debates, la formulación y conocimiento de las propuestas y la
adopción de acuerdos.
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El artículo 45 LRJPAC impone a las Administraciones Públicas el deber de impulsar
el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y
telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias,
con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y
las Leyes, en tanto que el artículo 59 del citado texto legal señala que las
notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la
recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y
contenido del acto notificado. Como veremos, la convocatoria podría realizarse,
junto a los tradicionales, por cualquier medio electrónico, informático o
telemático, siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos para la
convocatoria de las sesiones plenarias, en los artículos 80 y 81 ROF.
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profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y
disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.
Para ello y a efectos de dar cumplimiento a las máximas garantías legales podría
tomarse como referencia el régimen general de notificaciones electrónicas previsto
en el artículo 43 LPAC, para su incorporación, previa adaptación, a la normativa
orgánica local que pudiera aprobarse:
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3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la
puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u
Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.
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1.4.2. Acceso a la información de los asuntos incluidos en el orden del día
Estas claves son las que deben informar la ejecución del deber impuesto a los
servicios de la Corporación de facilitar directamente el acceso a la información
relativa a los asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de los órganos
colegiados de los que formen parte, recogido en el artículo 15.b) ROF. Acceso a
la información que habrá de producirse según los principios establecidos tanto
en la LAE, como el ENI, y el ESI, específicamente: seguridad, proporcionalidad y
simplificación administrativa. Al igual que el supuesto examinado en el apartado
anterior, será necesario que el sistema permita acreditar el efectivo acceso para
entender debidamente ejercido el derecho a la información.
Todo ello sin perjuicio de la otra vertiente que manifiesta el derecho de acceso a la
información de los miembros de la Corporación para el ejercicio adecuado de su
función representativa, con carácter general y al margen de su condición de
miembro de algún órgano colegiado y que suele presentar mayores obstáculos para
un acceso real y efectivo, que también podría disponerse por vía electrónica.
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1.4.3. El voto electrónico y su aplicación en el ámbito local
Pero ello no debe ser obstáculo a que en algunos casos, ante las circunstancias
personales que pueden afectar a algún miembro de la Corporación, se puedan
prever fórmulas de votación electrónica que permitan cohonestar el
cumplimiento de las obligaciones corporativas con determinadas situaciones
que impidan la presencia en el órgano colegiado. Las distintas posibilidades
contempladas tanto a nivel estatal, como autonómico o local suelen contemplar
situaciones tales como las derivadas de la maternidad, paternidad, enfermedades
graves o casos excepcionales.
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Para realizar este voto es necesario un ordenador conectado a la red, un
documento de identidad electrónico que proporciona una herramienta de firma
digital y disponer de un lector de tarjetas electrónicas.
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Esta posibilidad contemplada en el Congreso, no lo está en la Administración Local.
De hecho, representantes políticos han pedido que esta posibilidad de voto
telemático se contemple en la reforma de régimen local en tramitación; pero no
parece que se vaya a incluir.
Al día de hoy, por tanto, no es posible el voto telemático en las sesiones de los
órganos colegiados. No puede acordarlo el pleno; pues el art. 71 del Texto
Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo
781/1986, de 18 de abril de carácter básico, dispone los miembros de las
Corporaciones locales estarán obligados a concurrir a todas las sesiones, si no
existiere justa causa que lo impidiera, que deberán comunicar con la antelación
necesaria al Presidente de la Corporación. Por su parte, el art.12.1 del Reglamento
de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales
(ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (BOE de 22 de
diciembre), reitera: "Los miembros de las Corporaciones locales tienen el derecho y
el deber de asistir, con voz y voto, a las sesiones del Pleno y a las de aquellos otros
órganos colegiados de que formen parte, salvo justa causa que se lo impida».
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En definitiva, a tenor de la normativa hoy vigente, es necesaria la presencia física
de los concejales en el lugar de celebración de la sesión (salón de sesiones) para
poder ejercitar sus derechos como miembro de la Corporación. La ausencia del
salón de sesiones le priva de estos derechos. Por lo que no es posible el voto
telemático.
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Más en concreto, para el acto del juicio oral en el procedimiento penal, el art. 731
bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que el Tribunal, de oficio, o a
instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como
en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en
cualquier tipo penal como imputado, testigo, perito, etc., podrá acordar que su
actuación se realice por videoconferencia.
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art. 46.2. c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local (LRBRL) señala que "El pleno se constituye válidamente con la asistencia de
un tercio del mínimo legal de miembros de mismo, que nunca podrá ser inferior a
tres […]", y añade que "en todo caso, se requiere la asistencia del Presidente y del
Secretario de la Corporación o de quienes legalmente les sustituyan". Pero estos
preceptos no impiden que el reglamento orgánico municipal permita que, en casos
excepcionales, los corporativos asistan a las sesiones por videoconferencia.
En las sesiones que celebren los órganos colegiados a distancia, sus miembros
podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por
medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales,
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la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus
manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la
interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad
de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los
medios electrónicos válidos, el correo electrónico, las audioconferencias y las
videoconferencias".
Hoy en día, no todas las entidades locales están preparadas para poder dar la
opción para que sus concejales asistan a las sesiones de los órganos colegiados a
distancia. Pero, el 2 de octubre, deberían haberse adoptado las medidas necesarias
para que la preparación de las sesiones y su desarrollo, con especial referencia a
posibilidad del voto electrónico de los acuerdos, pueda hacerse por medios
electrónicos; y, entre ellos, por videoconferencia.
Por tanto, hoy, salvo previsión ad hoc en el reglamento orgánico, los corporativos
no podrán exigir la participación a distancia en las sesiones de los órganos
colegiados. Cuanto entre en vigor la Ley del Sector Público, los corporativos podrán
exigir que los órganos colegiados puedan celebrar sus sesiones y adoptar
acuerdos por medios electrónicos, salvo que el reglamento interno establezca
lo contrario; pero solo podrá impedirse la participación por videoconferencia de
forma excepcional y para casos tasados."
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La normativa estatal básica no contempla previsión alguna respecto a la llevanza de
los libros de actas de sesiones de los órganos colegiados, limitándose el ROF en su
artículo 198 a señalar sus requisitos como instrumento público solemne, que ha de
estar previamente foliado y encuadernado, legalizada cada hoja con la rúbrica del
Alcalde o Presidente y el sello de la Corporación, y expresará en su primera página,
mediante diligencia de apertura firmada por el Secretario, el número de folios y la
fecha en que se inicia la transcripción de los acuerdos. El artículo 199 prevé la
posibilidad de utilización de medios mecánicos para la transcripción de las actas,
estableciendo los requisitos de confección en este caso de los Libros, compuestos
de hojas móviles, y exigiendo acuerdo expreso del Pleno, a propuesta del Alcalde
para la adopción de este sistema.
50
Este escenario ha sido objeto de análisis reiterado por la AEPD que, en Informe
526/2009, expresa que "será conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica
15/1999 la emisión de las sesiones plenarias del Ayuntamiento, pues se trata de
una cesión amparada en el artículo 11.2.a) LOPD, en virtud de lo establecido en el
artículo 70 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, siempre que la
Corporación en el uso de sus competencias no decida aplicar la excepción contenida
en el artículo 70 de la Ley de Bases del Régimen Local, esto es que, no se trate de
asuntos cuyo debate y votación pueda afectar al derecho fundamental de los
ciudadanos reconocido en el artículo 18.1 de la Norma Fundamental".
51
directo a través de Internet o a través de otro medio. Si bien el art. 88.2 ROF sólo
previene como sistemas para ampliar la difusión la instalación de sistemas
megafónicos o circuitos cerrados de televisión (véase STS de 18 de junio de 1998),
nada impediría que el Reglamento Orgánico Municipal contemple también la
retransmisión en directo en abierto o la puesta a disposición en la web municipal de
las grabaciones de las sesiones.
• El principio de calidad (art. 4 LOPD) exige que los datos transmitidos sean solos
los adecuados para alcanzar la finalidad de que se trata, esto es, la participación de
los vecinos a fin de conocer la actividad política municipal. Por ello no sería
proporcionada una retransmisión o grabación de los ciudadanos a título particular
asistente a la sesión (salvo que lo sea meramente accesoria o incidental), la
captación de documentación privada de los concejales o conversaciones privadas.
Precisamente uno de los efectos derivados del carácter público de las sesiones
plenarias es la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia 3611/2015,
Sala de lo Contencioso Sección 7, de 24 de junio de 2015, en relación con la libre
grabación de las sesiones plenarias. La citada sentencia declara que el régimen de
prohibición general con reserva de autorización que establecía el ROM enjuiciado es
incompatible con la normativa reguladora del ejercicio fundamental a la libertad de
52
información, que establece precisamente una habilitación general con reserva de
prohibición; y afirma, también que está reservada a la ley la regulación de las
excepciones a la publicidad del proceso, que son, al mismo tiempo, límites de la
libertad de información.
53
democrático del Pleno para articular su funcionamiento electrónico de un modo
más amplio.
Pero en este caso esa afirmación que debe ser objeto de puntualización con la
doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en sentencia 161/2013, de 26 de
septiembre. Dicho pronunciamiento contempla el régimen de publicidad en aquellos
casos en los que la Junta de Gobierno actúe por delegación del Pleno, órgano
cuyas sesiones sí son públicas, determinando la siguiente
interpretación:
"el art. 70.1, párrafo segundo, LRBRL, en tanto establece que las sesiones de la
Junta de Gobierno Local no son públicas, es conforme con el principio democrático
(art.1.1 CE y el derecho a la participación en los asuntos públicos (art. 23.1 CE),
siempre que se interprete en el sentido de que no incluye las decisiones relativas a
las atribuciones delegadas del Pleno".
Supuesto que tan sólo puede producirse en los municipios de régimen común, pues
en los de gran población no resulta posible esa delegación de competencias.
54
reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la
obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando
los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas
físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u
otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los
medios tecnológicos precisos, técnica que la LPAC establece también tanto para
la ampliación de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con la
Administración, como también para los destinatarios de la notificación electrónica
con carácter imperativo.
55
- Cuando así lo disponga otra normativa posterior, aplicando la normativa específica
que así lo determine
Configuradas como órganos colegiados que tienen por objeto el estudio, informe o
consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como
el seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los concejales
que ostenten delegaciones, adquieren en el caso de los municipios de gran
56
población una doble vertiente que debe ser considerada desde el punto de vista de
la aplicación de las reglas del funcionamiento electrónico. Conforme al artículo
122.3 LRBRL pueden ejercer, por delegación del Pleno, competencias de carácter
resolutorio, actuando, en consecuencia, como órganos de gobierno local.
La LRBRL en los apartados 2 y 3 del artículo 20 admite que, tanto por vía de la
normativa autonómica como por vía del ROM se pueda establecer una organización
complementaria municipal a la recogida en el apartado 1 del citado precepto. Al
margen de esas peculiaridades normativas a continuación examinaremos, en el
marco del ROF y de los municipios de gran población, los órganos de naturaleza
complementaria que se pueden ver afectados por las previsiones del
funcionamiento electrónico con carácter general, como son las Juntas
Municipales de Distrito, los Consejos Sectoriales, las especialides organizativas
en los municipios de gran población, así como los órganos de selección y la mesa
de contratación.
57
municipio en distritos, derivada de la extensión territorial y poblacional del mismo,
se establece únicamente con carácter imperativo en el supuesto de municipios de
gran población del Título X, según lo dispuesto en el artículo 128 LRBRL, sin
perjuicio de su existencia, cuando así lo haya decidido el Pleno para los municipios
de régimen común.
58
además de las funciones que determine el Pleno mediante normas orgánicas, la
emisión de informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico
local, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.
59
1.5.2.4. Órganos de selección y Mesa de contratación
60
Respecto a la mesa de contratación, las normas de aplicación serán las
recogidas en la Disposición Adicional Segunda TRLCSP, en su apartado 10,
admitiendo ya en la actualidad diversos trámites electrónicos, incluida la apertura
de ofertas en streaming, aunque combinada con la presencia de los miembros de la
mesa. En este punto, la transposición de las Directivas europeas que imponen la
contratación electrónica en todas sus fases, deberá ajustar el funcionamiento de la
Mesa a este nuevo formato, tarea en la que las Diputaciones Provinciales cobrarán
especial protagonismo dadas sus competencias instrumentales en materia de
administración electrónica y centrales de compras respecto a los municipios de
menos de 20.000 habitantes.
61
La casuística expuesta aconsejaría la de regulación por ley autonómica de
desarrollo de un marco general para el funcionamiento de los órganos colegiados
locales, al margen de los de gobierno excepcionados, sin perjuicio de la importancia
del reglamento orgánico, en el marco y ejercicio de la potestad de auto
organización y reglamentaria, importancia que cobra mayor relevancia de cara a la
aplicación de la causa de nulidad o, en su caso, de anulabilidad, como consecuencia
de las irregularidades procedimentales que, en las primeras convocatorias, ante el
desconocimiento puedan producirse. Asimismo deberán tomarse en consideración
los posibles problemas de interoperabilidad en aquellos casos en los que el órgano
colegiado esté compuesto por representantes de distintas AAPP. Por ejemplo, como
sucedería con los Consorcios Provinciales de Bomberos, problemas que deberían
verse resueltos con la regulación de las relaciones electrónicas entre las
Administraciones, en sus artículos 155 y siguientes LRJSP.
62
comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en
cualquier momento….".
Esta obligación de asistencia se completa con lo que señala el apartado 2 del mismo
artículo 12 cuando señala que "…Las Administraciones Públicas deberán garantizar
que los interesados pueden relacionarse con la Administración a través de medios
electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales de acceso que sean
necesarios así como los sistemas y aplicaciones que en cada caso se determinen...".
63
La efectividad del derecho se trasluce el artículo 16.5 de la LPACAP cuando señala
que: "…5. Los documentos presentados de manera presencial ante las
Administraciones Públicas, deberán ser digitalizados, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 27 y demás normativa aplicable, por la oficina de asistencia en materia
de registros en la que hayan sido presentados para su incorporación al expediente
administrativo electrónico, devolviéndose los originales al interesado, sin perjuicio
de aquellos supuestos en que la norma determine la custodia por la Administración
de los documentos presentados o resulte obligatoria la presentación de objetos o de
documentos en un soporte específico no susceptibles de digitalización.
64
27, con carácter previo a su presentación electrónica. La copia electrónica
resultante reflejará expresamente esta circunstancia.5. Excepcionalmente, cuando
la relevancia del documento en el procedimiento lo exija o existan dudas derivadas
de la calidad de la copia, las Administraciones podrán solicitar de manera motivada
el cotejo de las copias aportadas por el interesado, para lo que podrán requerir la
exhibición del documento o de la información original.6. Las copias que aporten los
interesados al procedimiento administrativo tendrán eficacia, exclusivamente en el
ámbito de la actividad de las Administraciones Públicas.7. Los interesados se
responsabilizarán de la veracidad de los documentos que presenten…".
"… 1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de
oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente
ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido. 2. El contenido de los
actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y
adecuado a los fines de aquéllos…".
De este precepto y con el alcance general que postulamos arranca la idea de que la
producción de los actos administrativos debe realizarse mediante un procedimiento
administrativo. De ahí que entre las causas de nulidad del pleno de derecho se
mantenga como tal la de eludir total y absolutamente el procedimiento establecido.
Esta determinación genérica –los actos administrativos solo se producen mediante
un procedimiento administrativo– se completa con la referencia a que la producción
solo puede realizarse por el órgano competente.
65
Desde otra perspectiva el artículo 34, en su apartado segundo, establece una
obligación específica de que los actos administrativos se deben de ajustas al
Ordenamiento Jurídico y ser adecuados a los fines del mismo. Se trata de una
traducción o aplicación específica de lo que, con un carácter más general, se prevé
en el propio texto constitucional cuando se refiere el artículo 9.1 a la sujeción de los
Poderes Públicos al Ordenamiento jurídico, el 9.3 a la garantía del principio de
legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, el artículo 103
cuando somete a la Administración Pública a una serie de principios en su
actuación que concluye con el sometimiento a la ley y al Derecho, incluso, el
artículo 106 de la CE cuando señala que "…1. Los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican….".
66
Esta opción legal se hace con carácter general, esto es, con la utilización de un
concepto genérico como es el de producción que en su traducción a las diferentes
fases o aspectos de la tecnología incluye desde luego la utilización de elementos
relacionales y de comunicación, de acuñación de la información y de decisión o
conformación de la decisión administrativa en cuestión.
Pues bien, llegados a este punto cabe plantearse cual es paso siguiente.
Conceptualmente hablando la cuestión es sencilla: la documentación del proceso de
producción. Esto nos lleva de forma inmediata al expediente administrativo.
67
se establecía en el citado artículo 32 y en el que se señala que: "…1. El expediente
electrónico es el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a
un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de
información que contengan.
3. La remisión de expedientes podrá ser sustituida a todos los efectos legales por la
puesta a disposición del expediente electrónico, teniendo el interesado derecho
a obtener copia del mismo….".
68
contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia
electrónica certificada de la resolución adoptada….".
Este concepto se completa, desde una perspectiva negativa, con la indicación que
se contiene en el apartado 4 cuando señala que: "…4. No formará parte del
expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo,
como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas,
borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre
órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las
Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y
facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al
procedimiento…".
Sin lugar a dudas que uno de los elementos centrales del procedimiento electrónico
se centra en la necesidad de encontrar un justo equilibrio entre sus beneficios
(indudables) y las condiciones de utilización desde la perspectiva de la seguridad
jurídica. Este equilibrio en suma es la necesidad de establecimiento de garantías
formales.
69
Es la LRJSP la que en el artículo 41 establece una formulación muy parecida a la
que se contenía en la LAE y según la cual: "…2. En caso de actuación administrativa
automatizada deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes,
según los casos, para la definición de las especificaciones, programación,
mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema
de información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser
considerado responsable a efectos de impugnación….".
Sobre esta base y con esta definición podemos señalar que la LRJSP no limita los
supuestos en los que se puede considerar que es posible la actuación automatizada
lo que nos permite indicar que la referencia es sencilla: todos aquellos trámites en
los que no interviene directamente en empleado público.
Esto nos permite indicar, por tanto, que no existe límite a la automatización y que
la misma puede afectar al conjunto de los actos relacionales o de ordenación e
instrucción del procedimiento o, incluso, a su resolución cuando lo que se tramita y
resuelve en el procedimiento es una potestad reglada que admite la sustitución del
juicio del empleado público por un sistema de inteligencia artificial.
70
El requisito se convierte así en un requisito puramente jurídico y formal. Desde una
perspectiva tecnológica no añade nada específico que las propias técnicas de
trabajo en el sector tecnológico no realicen en su funcionamiento diario. Se trata de
integrar en el ámbito procedimental e, incluso, en el marco sustantivo de las
irregularidades procedimentales y de la teoría de las nulidades, las reglas de
actuación tecnológica.
71
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (Art. 54) y, por
otro, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (Art.43).
72
por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial
como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de
los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la
tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y
cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión,
pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a
las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las
alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión
deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las
alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de
noviembre, FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la
precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones
propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como
recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo: el derecho fundamental a
obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe
respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre
una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha
declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c.
España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido
nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; ;1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15
de enero; 148/2003, de14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras (FJ 3).
Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se
considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace
necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta
judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta
alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver
el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex
novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella
falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados
jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar
respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo
que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un
vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4.b), que recuerda
que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo,
en relación con la casación por infracción de Ley»".
73
Es más, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, la STS de 30 de
diciembre de 2014 (Rec. 1429/2012) vincula la motivación al principio de buena
administración y a los comportamientos y obligaciones derivadas de un conjunto de
obligaciones comunitarias. La STS señala que "…Como hemos dicho reiteradamente
(por todas, sentencia de 13 de mayo de 2009 (RJ 2009, 5617), recurso de
casación no 8581/2004):
Los actos que deben ser motivados son los previstos en el artículo 35 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, esto es, los siguientes:
74
b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o
actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los
que declaren su inadmisión.
c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de órganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así
como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56.
75
i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los
que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa…."
Se refiere a los mismos el apartado 2 del artículo 35 cuando señala que "…2. La
motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de
concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las
normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados
en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte…".
76
constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el
titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la
comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de
resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que
haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido….".
La exégesis de este precepto nos permite indicar, como señalábamos, que la norma
no delimita los supuestos en los que se puede producir una actuación de carácter
verbal. Se limita a señalar que, aquellos supuestos que sea posible, se deje
constancia escrita del acto y de la firma o forma de expresión de la voluntad del
titular que se realiza por el órgano inferior o funcionario que recibe oralmente el
acto verbal.
Esta referencia a los actos masa puede apreciarse en el último inciso del propio
artículo
77
En punto a la forma y la motivación nos resta señalar si la aprobación y
conocimiento público de los programas y aplicaciones utilizadas en la formación de
la voluntad del órgano administrativo deben tener alguna referencia en punto a la
forma.
Situados en este plano cabría plantearse qué ocurre, desde una perspectiva
procedimental, en los supuestos en los que el acto administrativo se dicta sin que
exista o se hayan publicados las caracterizaciones técnicas-electrónicas del
procedimiento.
78
De esta forma, la aprobación y publicación del procedimiento electrónico o para ser
más exactos de la forma y alcance de la utilización de técnicas electrónicas en el
correspondiente procedimiento administrativo opera sobre la base de la legalidad
de la actuación administrativa y establece una presunción, fundada en la misma,
que se inserta o se proyecta sobre la legalidad de lo actuado de forma que quien
quiera hacer valer la ilegalidad o el no ajuste a derecho de la actuación
administrativa debe "luchar" contra la disposición en cuestión. El mecanismo es el
mismo que el que se produce en la dicotomía disposición general-acto de
aplicación. No impide la discusión general y global pero exige una línea de
razonamiento y de articulación procesal nítidamente separada.
79
Recordemos que la primitiva redacción de la LPAC de 1992 suprimió el
recurso de reposición, manteniendo el recurso ordinario ante el órgano superior
jerárquico (hoy recurso de alzada). Ello supuso dejar a los ciudadanos sin
posibilidad de interponer recursos administrativos contra los actos no tributarios de
las entidades locales, obligándoles a acudir a la vía jurisdiccional, causándose un
sinfín de problemas derivados de todo ello. Por ejemplo, entre otros muchos, el
apartado 2 del artículo 107 de la LPAC establecía que las leyes podrían
sustituir el recurso ordinario, inexistente en la esfera local, por
procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje. Y añadía que estos
procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrían suponer el
desconocimiento de las facultades de los órganos representativos electos. El
Recurso de Reposición potestativo se introdujo 1999, en la reforma de la LPAC,
pero estas dificultades aplicativas, realmente, han llegado hasta nuestros días.
80
Centrándonos en el título de este punto, el acto administrativo es toda declaración
de voluntad, deseo, conocimiento o juicio, formulada por un sujeto de la
Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa; de manera que,
si ese acto pone fin a un procedimiento, debemos añadir que estaremos ante una
resolución de carácter particular. Estas características distinguen un acto
administrativo de una vía de hecho, a juicio de la jurisprudencia.
Por lo tanto, podemos destacar los siguientes aspectos del acto administrativo:
• Los requisitos de forma que debe cumplir ese acto administrativo, para ser
considerado como tal, vienen reconocidos en el artículo 36 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPACAP). Aquí sólo resaltaremos la posibilidad de
producirlos verbalmente (supuesto en el que se exige la constancia escrita de ese
acto verbal, cuando sea necesaria, firmándolo el funcionario/a u órgano inferior
que lo reciba oralmente y que deberá expresar la autoridad de la que procede) o
bien, ordinariamente, por escrito (de manera que el apartado 1 del precepto aquí
citado establece hoy, como novedad, la regla general del uso de medios
electrónicos).
Por un lado, destacaremos que esta competencia debe serlo por razón de la
materia, del territorio y jerarquía, pero siempre teniendo en cuenta que los actos
81
administrativos pueden dictarlos los órganos y, en ocasiones, los propios
funcionarios públicos.
• Ese sujeto debe actuar en el ejercicio de una potestad administrativa que le sea
propia, con lo que se otorga cobertura jurídica a la actuación; pero esa potestad
será distinta de la potestad reglamentaria (pues, si fuera esta última la ejercitada,
estaríamos ante un reglamento).
Tal y como se analizará más adelante, la regla general de la eficacia de los actos y
resoluciones administrativas es la de que serán inmediatamente ejecutivos, con
carácter general.
• suponen una alteración del Derecho objetivo puesto que lo crean, debiendo tener
carácter general, abstracto e impersonal.
82
• Pues bien, estas Administraciones, durante el ejercicio de la potestad
reglamentaria, deberán actuar siguiendo los principios de necesidad,
eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia,
principios todos ellos que vienen claramente definidos en el artículo 129 de la
LPACAP.
En cuanto a las normas locales entre sí, no hay órganos superiores a otros, por lo
que la tradicional jerarquía de Decretos, Órdenes y disposiciones de órganos según
su respectiva jerarquía no es aplicable a la Administración Local.
Una vez recordados estos aspectos básicos, como regla general de la eficacia de
los reglamentos administrativos y otras disposiciones generales de rango
83
reglamentario, se exige la publicación en el diario oficial correspondiente (en el
caso de un municipio, se tratará del Boletín Oficial de la Provincia o de la
Comunidad Autónoma si es uniprovincial; en caso contrario, no entrarán en vigor,
ni producirán efectos jurídicos.
Por ello, hoy día hay que seguir acudiendo a la LRBRL, concretamente, a los
artículos 70.2 y 65.2; de acuerdo con su tenor, deberá publicarse el texto íntegro
de la ordenanza o reglamento en el Boletín Oficial de la Provincia o de la
Comunidad Autónoma uniprovincial, de manera que entrará en vigor cuando
transcurra un plazo de quince días hábiles. La excepción viene dada por las
84
ordenanzas fiscales (con su entrada en vigor inmediata) y los presupuestos locales
(con sus reglas específicas del art. 169, apartados 5 y 6 del Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley Reguladora de las Haciendas Locales).
Pues bien, partiendo de este ideal a conseguir, cabe destacar que dentro de este
epígrafe vamos a comprobar cómo apenas hay variaciones con respecto a la
ejecutividad y la ejecutoriedad de la Administración, así como respecto a la
eficacia de los actos, resoluciones y disposiciones generales. De hecho, la principal
novedad dentro del Capítulo II ("Eficacia de los actos") del Título III ("De los actos
administrativos") de la LPACAP se refiere a la práctica de las notificaciones,
especialmente debido al empleo de las notificaciones electrónicas; de manera que,
en palabras de algunos autores, parece que se va a superar una "cultura jurídica"
histórica como es la doctrina del Tribunal Supremo en materia de notificaciones. No
obstante, este aspecto práctico de las notificaciones será analizado más adelante.
Ahora bien, existe otro momento posterior (art. 98 LPACAP) en el que se habla de
ejecutividad; de manera que autores como CHINCHILLA defienden que este último
85
precepto se refiere a la capacidad que tiene ese acto administrativo para ser
ejecutado directamente por la Administración; sin embargo autores como COBO
OLVERA no realizan esta descripción. E, incluso, establece una regla general
también para el segundo tipo de actos descritos en el párrafo anterior (art.
97 LPACAP): las Administraciones públicas sólo ejecutarán resoluciones que
limiten derechos de los particulares cuando previamente se haya dictado
resolución formal al respecto y se haya notificado la misma a dicho interesado/a.
Como vemos, siguiendo el giro extraño que ya existía en 1992, la LPACAP pasa de
los artículos 38 y 39.1 (reglas de la eficacia) al 98 (siguiendo con las reglas
generales de la eficacia de los actos administrativos), luego vuelve al artículo 97
(sobre este tipo concreto de actos limitadores de derechos) y finalmente nos vuelve
a remitir a los preceptos relativos a las notificaciones (arts. 40 a 44 LPACAP) por
ser imprescindible.
• Que se haya apercibido al respecto previamente al destinatario del acto (es decir,
que se le haya notificado la obligación a esta persona obligada, se le haya dado un
plazo de tiempo para cumplimiento voluntario y se le haya explicado que, en caso
86
de no hacerlo, se procederá a ejecución forzosa del mismo acto; la STC no
160/1991, de 18 de julio, exige que se tenga "constancia formal inequívoca,
certeza de su contenido y del destinatario que dispense de la necesidad de una
previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permite su realización
inmediata").
• Que el acto sea ejecutivo; en otras palabras, que no estemos en ninguna de las
excepciones del artículo 98 de la LPACAP y la Administración pueda ejecutarlo
inmediatamente;
87
sean varios los posibles), con lo que se entiende no necesario alargarnos en la
explicación de cada una de las posibilidades de la ejecución forzosa.
norma con rango de ley o norma de Derecho de la Unión Europea (a las que
ahora se añade normativa de Derecho internacional aplicable en España),
88
la existencia de razones imperiosas de interés general (si bien se especifica
con la LPACAP que se refiere a procedimientos cuyo objeto sea el acceso a
actividades o el ejercicio de éstas), que se trate de un procedimiento
relativo al ejercicio del derecho de petición (artículo 29 de la Constitución),
que como consecuencia de un supuesto silencio positivo se transfirieran a la
persona solicitante o terceros facultades relativas al dominio público o
servicio público (todo ello bajo la doctrina jurisprudencial ya pacífica de que
"no puede adquirirse por silencio aquello que no puede obtenerse
expresamente"
que se trate de un procedimiento de impugnación de actos y
disposiciones mediante Recurso de Alzada (supuesto donde se recoge como
excepción a la excepción la regla matemática de los números reales –
"menos por menos es más" –, transformando en silencio positivo los casos
no resueltos en plazo e interpuestos contra una desestimación por silencio
administrativo, aunque ahora se añade que estas impugnaciones no se
refieran a materias de las citadas antes: facultades relativas al dominio
público, …).
89
Debemos destacar como novedad que se añaden nuevas excepciones al silencio
administrativo positivo con la LPACAP; nos referimos a supuestos que impliquen el
ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente (lo que sucedería ante
solicitudes para instalación de actividades contaminantes…, todo ello en línea con la
jurisprudencia comunitaria –véase, entre otras, la STJUE de fecha 14 de junio de
2001, asunto C-230/00–) (27) , procedimientos en los que se requiera la
responsabilidad patrimonial de una Administración Pública (cada día más
habituales en el panorama administrativo local: caídas motivadas por arquetas mal
colocadas, …) o solicitudes de revisión de oficio presentadas por persona interesada
cuando ésta considera que se ha incurrido en un procedimiento administrativo en
vicio de nulidad de pleno Derecho.
90
Por otra parte, como segunda forma de iniciación de los procedimientos
administrativos, tenemos el caso de aquéllos incoados de oficio, tanto por propia
iniciativa del órgano competente y por orden superior que le ha sido solicitada de
forma razonada por otro órgano, como por denuncia. Pues bien, en estos
supuestos, el artículo 25 de la LPACAP establece que entra en juego el silencio
administrativo negativo cuando de ese procedimiento pudiera derivarse el
reconocimiento o la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas
favorables; pero fija la regla de la caducidad cuando el procedimiento pueda
producir efectos desfavorables o de gravamen para los administrados/as o
cuando la Administración ejercite potestades sancionadoras. Como vemos,
ninguna novedad hay respecto a la anterior regulación de la LPAC.
91
decirse lo contrario, a contar desde que esa petición tenga entrada en el registro
electrónico de la Administración u organismo competente para emitir resolución
expresa en dicho procedimiento.
Dentro de esta última opción, llama la atención que se afirma que el certificado
debe ser expedido de oficio por el órgano competente para emitir resolución
expresa, aunque en la esfera local los certificados forman parte de la función de fe
pública reservada a la Secretaría en los municipios de régimen común. Sin
embargo, siguiendo el tenor literal del precepto, en este caso corresponde esta
función al órgano competente para dictar la resolución expresa.
Por otro lado y ante una realidad actual donde las entidades locales deben
ejercer numerosas competencias y aplicar normativa muy diversa, resulta
llamativo que en todo procedimiento, una vez transcurra el plazo para su
resolución expresa y antes de que finalice el plazo de quince días hábiles para
emitir el certificado de actos presuntos objeto del presente apartado, las
Administraciones Locales puedan cumplir con esa obligación de emitir el citado
certificado. Ello a pesar de que el Consejo de Estado considere beneficioso esta
emisión de oficio de la certificación. De hecho, no se afirma consecuencia alguna en
las recientes LPACAP o LRJSP, en caso de que se incumpla con dicha exigencia de
emisión de oficio y en plazo del certificado acreditativo del silencio administrativo
producido, lo cual afirma el Consejo de Estado que sería conveniente, aunque
ciertamente el incumplimiento genérico de la obligación de resolver está previsto
en el apartado 6 del artículo 21 LPACAP…
92
3. La e-notificación administrativa
3.1. Introducción
Esta previsión fue desarrollada para el ámbito de la Administración del Estado por
el nuevo artículo 12 que el Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, por el que se
regulan los registros y las notificaciones telemáticas, así como la utilización de
medios telemáticos para la sustitución de la aportación de certificados por los
ciudadanos, introdujo en el Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se
regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la
Administración general del Estado.
93
común de las Administraciones públicas, aunque la nueva ley introduce
novedades de calado, de las que se dará cuenta en este trabajo.
Para ello se empezará por estudiar los distintos supuestos de notificación por
medios electrónicos, lo que requiere con carácter previo analizar el derecho y, en su
caso, la obligación de relacionarse con las Administraciones públicas utilizando
medios electrónicos. Dentro de esos supuestos hay que distinguir los casos de
notificación electrónica obligatoria de aquellos otros en los que este medio de
notificación es elegido expresamente por el interesado, así como el nuevo
régimen de la notificación electrónica complementaria de la notificación en
papel. Como cierre de esta parte del trabajo, se expondrán las excepciones
legales a la práctica de la notificación por medios electrónicos.
94
3.2. Los supuestos de notificación por medios electrónicos
en el procedimiento administrativo
Lo primero que hay que aclarar sobre estos preceptos, aunque parezca superfluo
remarcarlo, es que se remiten al reglamento para establecer la obligación que nos
ocupa. Por consiguiente, no servirán los actos administrativos de carácter
general, como las convocatorias de procedimientos selectivos o de
concurrencia competitiva, ni bastará una simple instrucción interna u orden de
servicio, sino que se tendrá que tratar de una verdadera norma reglamentaria,
aprobada por el órgano y el procedimiento legalmente establecidos y publicada en
el diario oficial correspondiente.
95
concurre esta circunstancia. Igualmente hay que tener en cuenta que la obligación
sólo podrá afectar a "determinados procedimientos", que se deberán especificar en
la norma.
96
3.2.1.2. Notificación electrónica expresamente elegida por el interesado
97
En los procedimientos iniciados de oficio, el artículo 41, apartado cuarto, de la Ley
del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, como
ya se ha comentado, habilita a las Administraciones públicas, "a los solos
efectos de su iniciación", a recabar, mediante consulta a las bases de datos del
Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado
recogidos en el padrón municipal, lo que lleva a una aplicación inicial de la
notificación en papel y no por medios electrónicos. No obstante, rige igualmente
la facultad de opción del artículo 14, apartado primero, y del apartado primero del
propio artículo 41, de manera que las notificaciones sucesivas se practicarán por
medios electrónicos si así lo solicita de forma expresa el interesado.
98
En el caso de que el interesado acceda al contenido de la notificación en la sede
electrónica, se plantea el problema de qué fecha de notificación se tendrá en
cuenta, si la de la notificación electrónica o la de la notificación en papel. Esto lo
resuelve expresamente el apartado séptimo del artículo 41 de la Ley 39/2015 al
prever que "cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se
tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en
primer lugar".
99
asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación
personal en ese momento) y el otro a iniciativa de la propia Administración
(cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario
practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la
Administración notificante).
100
27 los requisitos mínimos de validez que deben cumplir las comunicaciones con la
Administración a través de medios electrónicos: que exista constancia de la
transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las
comunicaciones, y que se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario
de las mismas. El apartado quinto del artículo añade que los requisitos de seguridad
e integridad de las comunicaciones se establecerán en cada caso de forma
apropiada al carácter de los datos objeto de aquéllas, de acuerdo con
criterios de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente en
materia de protección de datos de carácter personal. En lugar de una remisión
al reglamento para concretar los medios electrónicos utilizables, el apartado
cuarto del artículo establece que las Administraciones tendrán que publicar en el
correspondiente diario oficial y en su sede electrónica aquellos medios electrónicos
que los ciudadanos pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a
comunicarse con ellas.
Asimismo, el apartado quinto del artículo 28 identifica uno de los medios utilizables,
el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones
administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dicho acceso,
que producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia.
101
continuación las características de cada uno de estos medios electrónicos de
notificación y se valorará finalmente si, a pesar del tenor literal del precepto
mencionado, podría subsistir la posibilidad de utilizar otros medios.
Además, el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009 regula los requisitos que
debe reunir la comparecencia electrónica para que produzca los efectos de
notificación, señalando en su apartado segundo que, con carácter previo al
acceso al contenido de la actuación administrativa, el interesado deberá visualizar
un aviso del carácter de notificación de aquélla, y que el sistema deberá dejar
constancia del acceso con indicación de fecha y hora. El primer requisito es
específico de las notificaciones por comparecencia en la sede electrónica, mientras
que el segundo no hace sino recoger lo que se establece para todos los medios
electrónicos de notificación en el artículo 28, apartado segundo, de la Ley de acceso
electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.
102
párrafos señala que "con independencia del medio utilizado, las notificaciones
serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a
disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus
fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente
y destinatario de la misma".
Hay que preguntarse si la reintroducción del adjetivo "única" en la LPAC quiere dar
a entender que a partir de su entrada en vigor existirá un único sistema de
dirección electrónica habilitada válido para todas las Administraciones públicas. Es
posible que ésa fuera la intención del legislador, pero como tal cosa no se establece
con claridad ni se ponen las bases normativas necesarias para hacerla efectiva, el
adjetivo "única" se convierte en un brindis al sol carente de contenido real.
103
A falta de toda previsión en la Ley del procedimiento administrativo común de las
Administraciones públicas sobre las características y requisitos de la dirección
electrónica habilitada (aparte de los exigibles a todos medios de notificación por el
artículo 41, apartado primero), la regulación general de mayor rango que existe
sobre la cuestión es la contenida en el citado artículo 38 del Real Decreto
1671/2009, que no es derogado por aquélla (disposición derogatoria única,
apartado segundo, letra g), aunque hay que recordar que es aplicable únicamente a
la Administración del Estado. En el apartado primero de dicho artículo se imponen
los siguientes requisitos mínimos a este medio electrónico de notificación:
acreditará la fecha y hora en que se produce la puesta a disposición del interesado
del acto objeto de notificación; posibilitará el acceso permanente de los interesados
a la dirección electrónica correspondiente, a través de una sede electrónica o de
cualquier otro modo; acreditará la fecha y hora de acceso al contenido del acto;
poseerá mecanismos de autenticación para garantizar la exclusividad de su uso y la
identidad del usuario.
104
3.3.4. Otros medios electrónicos de notificación
105
considerados únicos por el nuevo texto legal, esto es, la notificación por
comparecencia en la sede electrónica y la dirección electrónica habilitada,
plantearían un problema práctico que dificultaría su aceptación por los
administrados y hasta podría redundar en una merma de garantías para los
mismos: obligarían al interesado a acceder de manera regular a la correspondiente
sede electrónica o a la dirección electrónica habilitada para comprobar si se ha
producido la puesta a disposición de alguna notificación, con el peligro de que,
como ese acceso no sea lo suficientemente frecuente, alguna actuación se dé por
notificada sin que el administrado tenga conocimiento de ello, debido al
régimen de eficacia de las notificaciones electrónicas que establece nuestra
legislación administrativa, del que se hablará en el siguiente apartado de este
trabajo.
El artículo 41, apartado sexto, de la Ley 39/2005 prevé que, con independencia de
que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las
Administraciones públicas tendrán que enviar un aviso al dispositivo electrónico o a
la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado,
informándole de la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de
la Administración u organismo correspondiente o en la dirección electrónica
habilitada única. Por tanto, el aviso se mandará en todos los supuestos de
notificación por medios electrónicos, sea ésta obligatoria, haya sido elegida de
manera expresa por el interesado o sea simplemente complementaria de una
notificación en papel. Sin embargo, no se exige expresamente que el aviso sea
previo o simultáneo a la puesta a disposición de la notificación.
106
medios electrónicos de notificación, la flexibilidad de la ley es total y no se cierran
los medios que se pueden admitir para el envío del aviso, aunque hay que advertir
que no parece muy correcto el uso del término "dispositivos", pues se
confunde el aparato con el sistema o medio de comunicación que se utiliza a
través del mismo.
107
ciudadanos a los servicios públicos, y lo mismo ahora en el artículo 43, apartado
segundo, de la Ley del procedimiento administrativo común de las
Administraciones pública, se dispone que la notificación por medios
electrónicos se entiende practicada en el momento en el que se produce el acceso a
su contenido. No se exige expresamente que el acceso lo realice el destinatario de
la notificación, a pesar de que entre los requisitos generales que se imponen a
todos los medios de notificación está el que "permitan tener constancia... de la
identidad fidedigna del... destinatario de la misma" (artículo 41, apartado primero,
de la Ley 39/2015), aunque se supone que los medios electrónicos de
notificación deberían incorporar las debidas garantías de la identidad de quienes
acceden a las notificaciones. De todas formas, esas garantías siempre van a ser
relativas, dada la naturaleza no presencial de los medios electrónicos, que facilita la
suplantación de la identidad si consiente el interesado.
108
últimos supuestos de la regla que establece, la consecuencia es que el
administrado ya no podrá fiarse del intento de notificación en papel para
determinar cuándo se debe entender cumplida la obligación de la Administración de
notificar dentro del pazo máximo de duración del procedimiento, porque es posible
que antes de ese intento tuviese ya a su disposición la notificación en la sede
electrónica.
109
apartado tercero, de la Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios
públicos.
Lo que sí precisa la nueva ley es que la presunción del rechazo si en diez días
naturales no se accede al contenido de la notificación sólo es de aplicación cuando
la práctica de la notificación por medios electrónicos sea obligatoria o esta
modalidad de notificación haya sido elegida expresamente por el interesado,
quedando al margen los supuestos en que se utilice como complemento de la
notificación en papel.
110
administrado, es patente la merma de garantías que supone, tal como está
regulada, respecto de la notificación convencional en papel.
En las condiciones que mantiene y aun empeora la nueva ley, para el administrado
es un verdadero riesgo solicitar voluntariamente que las notificaciones se le
111
practiquen por medios electrónicos. Y en cuanto a los supuestos de imposición
forzosa de la notificación electrónica, vista la merma de garantías que ésta supone
con respecto a la notificación en papel, deberían ser interpretados los más
restrictivamente posible y, cuando esa imposición se lleve a cabo mediante
reglamento, convendría extremar el control de la motivación de la norma.
112
de actuación de la Administración, que no es otro que el procedimiento
administrativo, cuya regulación común constituye su objeto) y, en la segunda, las
relaciones ad intra de los entes que forman parte del sector público, esto es: el
régimen interno de funcionamiento común a todos ellos y las relaciones de dichos
entes entre sí.
113
la 1ª y 3ª, que limitan su aplicación plena, en lo que se refiere al archivo y
tramitación de expedientes, a los procedimientos iniciados con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley).
114
Tampoco será obligatorio disponer de un registro electrónico de
apoderamientos (lo que imposibilitará simplificar su acreditación a través de dicho
registro) ni del registro electrónico de empleados públicos habilitados para
representar a los ciudadanos en sus relaciones electrónicas con la
Administración (carencia que, sin embargo, no impedirá que dichos empleados
públicos existan y puedan llevar a cabo su función). En fin, no existirá la
obligación de disponer del archivo electrónico único previsto en el artículo 17
de la LPAC; pero sí existirá la obligación de archivar electrónicamente los
documentos electrónicos producidos –y, por tanto, los expedientes electrónicos– tal
y como resulta del artículo 46 de la LRJSP (norma, esta última, que sí entrará en
vigor plenamente el 2 de octubre de 2016). Pero por más que estos
elementos cuya aplicación se difiere sean de enorme importancia para facilitar
la relación electrónica entre el ciudadano y las Administraciones Públicas, lo cierto
es que su ausencia no impide, en sentido estricto, que el funcionamiento de la
Administración sea ya totalmente electrónico. Dicho en otros términos: el
funcionamiento de la administración pública española deberá ser electrónico desde
el primer minuto de entrada en vigor de la LPAC, al margen de que ciertos
elementos del sistema hayan de esperar al 2 de octubre de 2018 para ser
totalmente obligatorios.
115
diaria, los tribunales de justicia resolviendo los conflictos que se produzcan y,
en última instancia, el propio legislador, que probablemente se verá forzado, más
pronto que tarde, a introducir, en mayor o menor medida, cambios en la normativa
aprobada, a fin de solventar los múltiples problemas inesperados que quizá aún no
podemos imaginar pero que inevitablemente irán surgiendo).
La primera cuestión que este cambio suscita es la de en qué medida ello afecta a la
naturaleza jurídica del acto administrativo. En otros términos, lo que se plantea es
116
si el acto administrativo electrónico es, jurídicamente, algo diferente al acto
administrativo plasmado en un papel. La respuesta, a nuestro juicio, ha de ser
negativa: el acto administrativo electrónico encaja sin dificultad en ellas. El acto
administrativo electrónico, pues, no es algo diferente, en su sustancia, al acto
administrativo emitido en un documento de papel. Sólo cambia su forma material
de expresarse, el tipo de documento en que se recoge esa declaración de
voluntad, deseo, conocimiento o juicio. En coherencia con ello, las únicas
diferencias apreciables en su régimen jurídico serán las relativas,
exclusivamente, a las normas que disciplinan su producción o reflejo documental.
117
autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones públicas, y lo único que
lo singulariza es el modo de emisión de esa declaración, que se produce
automáticamente en ejecución de unas instrucciones previas dadas por esa
autoridad administrativa.
c) Incorporar una referencia temporal del momento en que han sido emitidos. d)
Incorporar los metadatos mínimos exigidos.
118
Este artículo 26.2 LPAP establece, pues, cinco requisitos de validez de los
documentos electrónicos. POR LO QUE SON TAMBIÉN requisitos de forma de los
actos administrativos electrónicos y, por ende, pueden considerarse también como
requisitos de dichos actos (al ser requisitos de su forma material de existencia).
Cuestión distinta será dilucidar el carácter o no esencial de dichos requisitos, y las
consecuencias que, para la validez del acto, puede acarrear su omisión, asunto éste
que se abordará en el apartado siguiente.
Con carácter general, pues, el artículo 26.2 establece cinco requisitos de validez de
los documentos donde se contengan los actos administrativos electrónicos. A
continuación, examinamos brevemente cada uno de ellos.
119
caso contrario, no podría contenerse, esto es, no existiría). Por último, debe ser
susceptible de identificación y tratamiento diferenciado, que es tanto como decir
que debe estar dotado de existencia propia e individual, como objeto diferente a
otros. En suma: este primer requisito bien podría enunciarse del modo siguiente:
para ser válido, un documento electrónico debe, ante todo, ser eso: un documento
electrónico.
La norma, sin embargo, no nos dice qué datos mínimos han de identificarlo. Lo
habitual, conforme a la práctica administrativa, será que dicha identificación se
lleve a cabo mediante la descripción del tipo de acto que contiene y su
correspondencia con un determinado trámite del procedimiento (por ejemplo:
providencia de incoación, informe, acuerdo de otorgamiento de audiencia al
interesado, resolución…) la referencia al procedimiento en que se dicta el acto
documentado (referencia que coincidirá con el número del expediente) su fecha y el
órgano o unidad administrativa de origen. Eventualmente, podrá añadirse
también, para una mejor identificación, una sucinta referencia al contenido del
acto.
En tercer lugar, el artículo 26.2 LPAP exige que los documentos electrónicos
incorporen "una referencia temporal del momento en que han sido
emitidos". Entendemos que la norma debe interpretarse en el sentido de
que el documento debe estar fechado, debe indicar su fecha de modo
preciso, incluyendo día, mes y año, siendo además perfectamente posible y
recomendable que en un documento electrónico conste también la hora en
que se emitió (como veremos, esta referencia horaria debe constar en los
120
metadatos asociados al documento). Una simple "referencia temporal", en
efecto, podría entenderse como un concepto más amplio que el de una fecha
concreta y determinada; por ejemplo, como la mera referencia al período de
tiempo en que se emitió el acto, aunque sin concretar totalmente la fecha
(6) . En determinados casos, la fecha exacta (e incluso la hora concreta) en que
se produjo un documento puede ser enormemente relevante, dada la
trascendencia jurídica que el tiempo posee en múltiples procedimientos
(por ejemplo, para poder comprobar el cumplimiento de las normas sobre
plazos de tramitación de los expedientes).
121
Pues bien: en una primera aproximación, el Glosario de Términos Anexo al citado
Real Decreto 4/2010, por el que se aprobó el ENI, define metadato como aquel
"dato que define y describe otros datos", señalando además que "existen
diferentes tipos de metadatos según su aplicación". En concreto, el Glosario del
ENI identifica los llamados "metadatos de gestión de documentos", que son
aquellos que contienen la "información estructurada o semiestructurada que hace
posible la creación, gestión y uso de documentos a lo largo del tiempo en el
contexto de su creación. Los metadatos de gestión de documentos sirven para
identificar, autenticar y contextualizar documentos, y del mismo modo a las
personas, los procesos y los sistemas que los crean, gestionan, mantienen y
utilizan".
122
Por último, el artículo 26.2 exige que el documento incorpore "las firmas
electrónicas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa
aplicable". A este respecto, baste decir que, conforme al artículo 43.1 LRJSP, la
firma electrónica será la "del titular del órgano o empleado público", añadiendo el
43.2 que el sistema de firma electrónica será determinado por cada Administración
Pública. Dicha firma electrónica debe, en todo caso, ajustarse a la Norma Técnica
de Interoperabilidad aprobada en desarrollo del ENI (artículo 18.2 del Real Decreto
4/2010, de 8 de enero). Esta norma, en concreto, es la aprobada por
Resolución de 19 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado para la
Función Pública (BOE no 182, de 30 de julio de 2011).
123
causas de anulabilidad, pueden resumirse en los tres siguientes: en primer lugar, la
nulidad de un acto tiene efecto ex tunc, esto es, su nulidad se retrotrae al momento
mismo en que se dictó el acto, arrastrando consigo a los efectos que éste haya
podido producir desde entonces y hasta la fecha de su declaración (con lo que la
nulidad del acto implica la de sus efectos, siendo uno y otros eliminados por
completo del ordenamiento jurídico, como si nunca hubiesen existido); en segundo
lugar, el acto nulo no es susceptible de convalidación, pues sus defectos son
insubsanables; y en tercer lugar, el acto nulo, aunque sea firme, es susceptible de
revisión de oficio –a instancia de parte o por propia iniciativa de la Administración–
en cualquier momento. En coherencia con tan drásticos efectos, las causas de
nulidad se encuentran estrictamente tasadas en la Ley.
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que
se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición.
124
reproducción exacta de su precedente, el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de 26 de
noviembre (en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero). Al margen de
esta apreciación, es fácil observar que, con la excepción de la recogida en la letra
e) (y a salvo de que, al amparo de la letra g), alguna norma con rango de Ley
pueda establecer otras causas de nulidad de carácter formal) todas las causas de
nulidad se refieren a vicios de legalidad que afectan al fondo o contenido del acto,
no a su forma. Por ello, su aplicación al acto administrativo electrónico no
implicará, en principio, ninguna novedad ni cambio respecto a lo anteriores actos
administrativos en papel.
No obstante lo anterior, creemos sin embargo que esa casuística peculiar sí puede
producirse (aunque en la mayoría de los casos no se referirá a la forma electrónica
125
del acto, sino a la forma electrónica de tramitarse el procedimiento), en los tres
tipos de modalidades que a continuación se apuntan:
1º) En primer lugar, es posible que una defectuosa tramitación electrónica del
procedimiento pueda dar lugar a un auténtico supuesto de omisión total y
absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así sucederá, por ejemplo,
en aquellos supuestos en que dicha tramitación electrónica no permita la
participación de los interesados en el procedimiento y el acceso al contenido del
expediente. Incluso podría considerarse como equivalente a dicha omisión total y
absoluta no ya la imposibilidad de acceso y realización de trámites, sino la
existencia de dificultades extraordinarias para dicho acceso.
Se trata, sin duda, de una de las cuestiones más delicadas y trascendentes –si
no la más– que el procedimiento electrónico plantea. En efecto, el procedimiento
administrativo no es en modo alguno un extraño ritual o liturgia administrativa
al que, por incomprensibles razones, se somete la Administración. Es, en
cambio, un método de toma de decisiones y una garantía de que dichas
decisiones de adopten de conformidad con la legislación vigente y con el debido
conocimiento por parte de los interesados.
126
funcionalidad: al contrario, el espíritu de la Ley es, claramente, el de profundizar en
dicha función, reforzando a su través el cumplimiento de los principios a los que
sirve el procedimiento. De ahí la enorme trascendencia que, de cara a la
tramitación electrónica, tiene el asegurar, en todo momento, el acceso de los
ciudadanos a los expedientes y la posibilidad de que estos realicen con normalidad
los trámites previstos. Aquí reside la que tal vez sea la mayor dificultad que plantea
la e-administración: no se trata sólo de tramitar electrónicamente los
procedimientos, sino que además esa tramitación ha de ser plenamente
interoperable para el ciudadano. Es previsible que, en los primeros tiempos de
puesta en práctica de la administración electrónica, se produzca una multiplicidad
de incidencias en este ámbito y, sin duda, las más graves de ellas –aquellas que,
en la práctica, vuelvan el procedimiento total o esencialmente inservible para el
ciudadano, en términos de garantías de acceso y posibilidad de articular una eficaz
defensa de sus intereses en el marco del expediente electrónico– lleven aparejada
la nulidad del acto administrativo resultante.
2º) En segundo lugar, y por lo que se refiere a las reglas esenciales de los órganos
colegiados, cabe decir otro tanto en aquellos supuestos en que éstos se reúnan a
distancia –si se nos permite el oxímoron– a través de medios telemáticos. Esta
posibilidad, en efecto, aparece expresamente prevista en el artículo 17.1 de la
LRJSP. Aun cuando esta norma no sea aplicable a los órganos de gobierno de la
Nación, las Comunidades Autónomas y las entidades locales (tal y como precisa la
Disposición Adicional 21ª) sí puede serlo con respecto a otros órganos colegiados
que realicen trámites de importancia en el procedimiento. A este respecto, el
párrafo 2º del citado artículo 17.1 establece que en las sesiones que celebren los
órganos colegiados a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos
lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose
también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o
personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en
que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en
tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión.
127
perfectamente acarrear la nulidad del acuerdo adoptado y, en el caso de que dicho
acuerdo constituya un trámite esencial en el procedimiento, la nulidad del acto
electrónico finalizador de dicho procedimiento.
3º) Por último, y por referencia a los requisitos de validez de los documentos,
entendemos que un documento inválido no debería poder servir de soporte a un
acto administrativo válido (dado que, aunque el vicio corresponda,
conceptualmente hablando, al documento, éste es la forma de existencia del acto,
por lo que, en el plano formal y a efectos prácticos, se identifica con aquel). No
obstante lo anterior, no parece en cambio que la infracción de los requisitos
establecidos en los apartados b), c) y d) del artículo 26.2 LPAP (la carencia de los
datos de identificación del documento, de su referencia temporal o fecha o de sus
metadatos mínimos, respectivamente) pueda considerarse como un supuesto
constitutivo de nulidad, pues no es posible –al menos, a priori y en general, y sin
perjuicio de las circunstancias concretas de cada caso - asimilar dichas infracciones
a la causa tasada – omisión total o absoluta del procedimiento establecido–
prevista en el artículo 47.1.e) de la LPAP. Diferente es la problemática que plantea
la carencia de los requisitos del apartado a) y e) del citado artículo 26.2 Por lo que
se refiere al primero de ellos, entendemos que tampoco constituye una causa de
nulidad, por la sencilla razón de que, como ya se expuso, un documento electrónico
que carezca de información en un formato determinado susceptible de identificación
y tratamiento diferenciado, simplemente, no puede ser considerado un verdadero
documento. En puridad, nos encontraríamos ante un supuesto de inexistencia,
más que de nulidad propiamente dicha.
128
Con todo, no cabe descartar la posibilidad de aplicar acciones de nulidad contra los
actos aparentes contenidos en documentos aquejados de tales defectos cuanto
estos sólo se produzcan de forma parcial y siempre y cuando el documento
contenga algún tipo de información (pues, en otro caso, nada habría que anular).
Así, por ejemplo, cabría considerar el supuesto (si es que tal cosa es
técnicamente posible) de un acto contenido en un documento electrónico cuyo
formato no fuese susceptible de identificación o tratamiento diferenciado: esa
imposibilidad –que conllevaría la del propio conocimiento del acto– determinaría a
nuestro juicio su nulidad. Pero es obvio –o así lo parece– que se trataría de un
supuesto altamente excepcional.
129
sentido, el artículo 48 de la LPAP reproduce clónicamente las previsiones del
artículo 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, en los términos siguientes:
130
los apartados b), c) o d) del artículo 26.2 de la LPAP determinará que se de
alguno de estos dos casos?
Lo cierto, sin embargo, es que, a poco que se reflexione sobre el modo en que debe
realizarse la tramitación electrónica de los procedimientos (es decir, a través de
sistemas informáticos que cumplan con las exigencias del ENI) la infracción de
cualquiera de esos tres requisitos pondría en entredicho, cuando menos, la
propia autenticidad del documento, tanto en lo relativo a la certeza de su contenido
como a la de su autoría por el órgano competente.
Un documento electrónico sin fecha, sin datos que permitan identificarlo y/o que no
lleve asociados todos o algunos de los metadatos exigibles es, cuando menos, un
documento sospechoso. Cierto: no cabe descartar que accidentalmente ese tipo de
defectos puedan producirse como consecuencia de una simple avería o fallo de
funcionamiento del sistema, o de una mala configuración del mismo.
Pero habida cuenta, de una parte, de que, de ser esa la causa, la anulabilidad
siempre podrá obviarse por la vía de la convalidación del acto, subsanando dichos
defectos formales; y teniendo en cuenta de otra la importancia que para la
seguridad jurídica tiene la observancia de tales requisitos formales en los
documentos electrónicos, nos inclinamos, como regla general, por postular su
anulabilidad en todos aquellos supuestos en que dichos defectos formales puedan
crear en cualquier operador jurídico dudas razonables en cuanto a la autenticidad o
el contenido del documento.
131
(por ejemplo, parece excesivo que la carencia de algún metadato aislado, como el
referido al tipo de documento, determine la anulabilidad del acto, si el contenido del
mismo es en todo caso claro y accesible; en cambio, si faltan los metadatos
referidos a la firma electrónica, su carencia suscitaría lógicas dudas en cuanto a la
validez de aquella, que sí podrían estimarse como constitutivas de una duda
razonable acerca de la autenticidad del documento – con lo que el acto carecería de
un requisito formal indispensable para alcanzar su fin, al no ofrecer certeza jurídica
sobre su autenticidad– determinando su anulabilidad).
Por último, y de modo análogo a como se hizo al tratar de la nulidad de los actos,
cabe aludir a los defectos formales de procedimiento específicos de la
tramitación electrónica. Remitiéndonos a lo ya expuesto en el apartado
anterior sobre la funcionalidad del procedimiento electrónico y la previsible
casuística por imposibilidad o dificultad de acceso al expediente o realización de
trámites por parte de los interesados, es de suponer que dicha casuística pueda
deparar un importante número de supuestos en los que esas eventuales
deficiencias en la tramitación electrónica –en la notificación de trámites y actos, en
la presentación de alegaciones y documentos, en la accesibilidad a los
documentos que integren el expediente…– implique, en la práctica, una efectiva
indefensión del ciudadano. En todos esos casos (y siempre y cuando la gravedad de
la infracción no nos lleve al supuesto de nulidad del artículo 47.1.e) LPAP)
entendemos que la consecuencia será la anulabilidad del acto electrónico.
132
5. La fe pública electrónica en el procedimiento local
Sin embargo, y sin perjuicio del indudable valor que sigue teniendo, y va a seguir
teniendo en el futuro la función de fe pública, recientemente se han creado
nuevos mecanismos para la acreditación fehaciente de los actos (y los hechos),
así como del momento en que los mismos ocurren, especialmente en forma
electrónica, por lo que se ha empezado a producir una verdadera transformación
digital de esta función.
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electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el
mercado interior (en adelante, "Reglamento eIDAS").
El Reglamento eIDAS, por tanto, persigue la creación de una ley uniforme para el
mercado interno, proporcionando las mismas normas jurídicas para varios servicios,
que de hecho ya operaban en los estándares técnicos similares, y ofrece la
posibilidad de coordinar las diferentes bases legales para el gobierno electrónico y
sociedad digital de forma global.
En este sentido, el artículo 3 (17) del Reglamento eIDAS nos aporta la noción de un
"servicio de confianza cualificado", que define como "un servicio de confianza
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que cumple los requisitos aplicables previstos en el presente Reglamento",
distinción relevante porque permite establecer, con carácter general, dos niveles de
servicios "de confianza":
Es preciso también comentar que el Reglamento eIDAS contiene una lista cerrada
de servicios de confianza, al objeto de delimitar el alcance de la regulación
uniforme europea, pero que los Estados miembros pueden definir otros servicios
de confianza, así como mantener (o introducir) disposiciones nacionales,
acordes con el Derecho de la Unión, relativas a los servicios de confianza, siempre
que tales servicios no estén plenamente armonizados por el presente
Reglamento, consideraciones que muestran el objetivo central de la regulación, que
no es otro que garantizar la libre circulación de estos servicios en el mercado
interior, mediante un conjunto mínimo de normas armonizadas.
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Europea, a medida que el sector empresarial vaya generando nuevos servicios,
a partir de la innovación tecnológica.
En criptografía asimétrica o cifras asimétricas, existen dos claves de las que una es
privada y la otra, pública. Los que firman lo hacen con la clave privada (un dato
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numérico que forma parte de una cifra y que debe ser absolutamente secreto
porque sirve para autenticarse, firmar o acceder a datos confidenciales), mientras
que los terceros que reciben documentos firmados los verifican con la clave pública,
que no hace falta que sea secreta. De hecho, la idea es que la clave sea lo más
pública posible, motivo por el que se certifica su asociación con su titular, que
posee la clave privada, para que se pueda entregar esta clave pública certificada a
través de Internet y que llegue a cualquier destinatario potencial de documentos
firmados.
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otorgamiento de efectos legales o procesales, debido a la orientación tecnológica de
la regulación propuesta, que apuesta por unas tecnologías en concreto en
detrimento de otras.
En relación con el contenido del servicio, con carácter general, un prestador recibe
una solicitud de expedición de un certificado de clave pública por parte de un
consumidor, verifica su identidad y otras circunstancias relevantes y le expide y
entrega el certificado. Adicionalmente, el prestador puede también generar el par
de claves a certificar y entregar la clave privada al consumidor dentro de un
dispositivo seguro, como por ejemplo una tarjeta inteligente.
El Reglamento eIDAS es claro en este punto, indicando que una firma electrónica
cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita
(artículo 25.2 del Reglamento eIDAS), si bien será la ley nacional aplicable a la
transacción la que determine los efectos sustantivos y el valor probatorio de la
firma escrita, por lo que los mismos se extenderán a la firma electrónica.
No tiene, por tanto, la firma cualificada más validez potencial que las restantes, ya
que todos los sistemas de firma o sello electrónico sin cualificación también deben
tener la oportunidad de producir efectos sustantivos y procesales (cfr. artículos
25.1 y 35.1 del Reglamento eIDAS), por lo que no puede negarse su validez jamás.
Desde esta óptica, el hecho de emplear un servicio cualificado sólo aportaría
"reconocimiento por terceros" y "facilidad probatoria". En sentido más novedoso,
dado que constituye una norma que hasta la fecha no existía, el Reglamento eIDAS
indica que un sello electrónico cualificado disfrutará de la presunción legal de
garantizar la integridad de los datos y la corrección del origen de los datos a los que
está vinculado (artículo 35.2 del Reglamento eIDAS).
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efectos jurídicos concretos, entre los que, por cierto, no parece incluirse la
idoneidad para la producción de declaraciones de voluntad, algo que, de ser
interpretado en términos excesivamente estrictos, podría limitar enormemente su
uso más allá de la remisión de documentación a terceros.
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Como ya regula actualmente la DFE, el artículo 3 del Reglamento eIDAS indica que
un certificado de firma electrónica es "una declaración electrónica que vincula los
datos de validación de una firma con una persona física y confirma, al menos, el
nombre o seudónimo de esa persona"; es decir, un documento expedido por el
prestador de servicios de confianza donde se relaciona a una persona con la clave
que se precisa para comprobar la autenticidad de la firma electrónica, siendo ésta
su función principal y hasta el punto de que el acceso a la información necesaria
para verificar el certificado que valida la firma electrónica se ha considerado una
obligación primordial del contrato, el incumplimiento de la cual, como en el caso de
los certificados de la FNMT-RCM, implica la resolución del contrato.
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seguro de creación de firma o sello, que debe cumplir los requisitos del anexo II del
Reglamento eIDAS, únicamente puede ser gestionado por un prestador de servicios
de confianza cualificado.
Dicho prestador podrá, asimismo, como novedad, duplicar los datos de creación de
firma únicamente con objeto de efectuar una copia de seguridad de los citados
datos siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) la seguridad de los conjuntos de datos duplicados es del mismo nivel que para
los conjuntos de datos originales;
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5.1.2.3. Servicios de validación y conservación de firma o sello electrónico
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nace el día 10 de enero, y no el día 1. Por ello, se suele establecer la práctica de
obtener un sello de tiempo para un objeto digital en el momento más cercano a su
creación.
Como se puede ver, este servicio de confianza ofrece una garantía equivalente a la
que hasta ahora aportaba la intervención del fedatario público, con la ventaja de
que aplica a las relaciones sustanciadas por medios electrónicos y a distancia.
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5.1.2.5. Servicio de entrega electrónica certificada
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5.2. La función de fe pública (electrónica) de los habilitados de carácter
nacional
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a) Sello electrónico de Administración Pública, órgano, organismo público o
entidad de derecho público, basado en certificado electrónico reconocido o
cualificado que reúna los requisitos exigidos por la legislación de firma electrónica.
Por otra parte, una de las ventajas de la firma electrónica es que se puede plasmar
sobre cualquier formato electrónico de documento, por lo que evidentemente el
Secretario puede firmar, por ejemplo, la grabación que se haga del Pleno (Vídeo
acta) y sin duda este documento tendría – tiene– valor de acta. El acta, sin duda,
forma parte de este reducto que siempre pertenecerá a esta función cuasi personal
de fe pública del Secretario, y nunca a la AAA. Mas la pregunta que nos hacemos a
continuación es: ¿la mera grabación del pleno o de cualquier otro acto más o
menos solemne tiene eficacia jurídica en sí misma? El mundo del
Derecho está lleno de ejemplos afirmativos y si no lo creen conduzcan por la
autopista a 190 km/h y verán cómo una simple foto tiene toda la fehaciencia.
Evidentemente nunca un acta sería un acta sin la firma del Secretario, pero sí una
grabación en la que se demuestra, con nitidez de imagen y sonido, que un concejal
toma posesión o injuria, por poner dos ejemplos totalmente divergentes; o bien
que un contratista ha propuesto un cohecho durante una mesa de contratación.
Esta "triple A", al contrario de lo que podría parecer, refuerza el aludido papel
"personal" del funcionario habilitado, cuyo reducto de fe pública es, como
afirmamos, incuestionable. Pero también plantea algún problema. Por ejemplo: si el
Secretario o Secretario-Interventor es un funcionario, y no un órgano (salvo
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excepciones), que detenta la fe pública ¿cómo puede haber en el Ayuntamiento un
sello de órgano que no está asociado a ningún órgano? El art. 39 de la Ley 11/2007
(LAESP) decía que "en caso de actuación automatizada deberá establecerse
previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la
definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y
control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su
código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado
responsable a efectos de impugnación". Claro está que, como siempre, el legislador
está pensando en la AGE cuando redacta.
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administrativo electrónico que nacen con su perfección y que deben quedar
"garantizadas" en la fase de archivo, también en relación con el futuro acceso al
expediente (o a la información) por parte de cualquier persona. Cierto es que la
longevidad de la firma, sea mayor o menor, tiene un límite temporal en principio
incompatible con el principio de conservación, pero esto no sería un problema si en
la fase de archivo se garantizara algún sistema de fehaciencia que al menos
muestre o sea capaz de mostrar en cualquier momento una evidencia
electrónica documental fechada en cualquier momento. Se habla, por qué no, de
una "fe pública del archivero".
5.2.4. ¿Qué debe hacer una entidad local para implantar estas medidas?
Cabe insistir una vez más en la conveniencia, por razones de seguridad jurídica, de
regular el régimen del procedimiento electrónico local en normas de carácter
reglamentario o cuasi reglamentario aprobadas por el Pleno. Este es el caso
de la Ordenanza de Administración Electrónica, el Reglamento Orgánico
Municipal (ROM), la Ordenanza de transparencia, las Bases de Ejecución del
Presupuesto, un Reglamento de Organización Interna, un Pliego de cláusulas
administrativas generales, o los citados Documentos de seguridad y de política de
firma, entre otros, todos los cuales podrían estar integrados en la Ordenanza
mencionada en primer lugar.
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Así, aunque tanto la LPA como la LRJ regulan, al menos genéricamente, estas
cuestiones, pero es muy conveniente tenerlas también reguladas y desarrolladas en
el ROM:
“(…) Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos, el
correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias".
5.3. Conclusiones
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En efecto, la certificación electrónica permite la acreditación fehaciente de la firma
electrónica o del (nuevo) sello de las personas jurídicas, al tiempo que el sello de
tiempo electrónico aporta acreditación, también fehaciente, del momento temporal
asociado a las transacciones, y la entrega electrónica, de los intercambios
documentales entre las partes.
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