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Direito Processual Penal


Apostila
Emerson Castelo Branco
1. NOÇÕES INICIAIS

1.1 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

1.1.1. Sistema inquisitório

Trata-se de sistema processual essencialmente autoritário, possuindo


como característica mais destacada a concentração dos poderes de
investigar, de acusar e de julgar no mesmo órgão do Estado.

Principais características: a) produção de provas de ofício; b) ausência


de interferência do acusado; c) sigilo absoluto (investigação secreta);
d) ausência de contraprova; e) acusado é presumido culpado; f)
ausência de fundamentação das decisões; g) acusado visto como
objeto, e não como sujeito de direitos; h) busca ilimitada da verdade,
independentemente dos meios utilizados (ex.: tortura).

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró observa que “o sistema inquisitório


baseia-se em um princípio de autoridade, segundo o qual a verdade é
tanto melhor acertada, quanto maiores forem os poderes conferidos ao
investigador.”1

Mesma linha de raciocínio desenvolve Jorge de Figueiredo Dias,


observando que o processo penal inquisitório é “dominado,
exclusivamente, pelo interesse do Estado, que não concede ao
interesse das pessoas qualquer consideração autônoma.”2

1.1.2 Sistema misto (ou híbrido)

1
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 105.
2
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal. Coimbra: Almedina, 1988, p. 37-40
O sistema processual penal misto (ou híbrido) foi constituído a partir dos
ideais iluministas, com o propósito de combater o sistema inquisitório.
Caracteriza-se pela divisão do processo em duas fases: fase inquisitiva e
fase acusatória.

Principais características: a) primeira forma de proteção do acusado; b)


na primeira fase processual, a instrução é realizada pelo Juiz ou pelo
Ministério Público, com o intuito de colher as provas necessárias para a
acusação; c) acusado passa a ser visto como sujeito de direitos; d)
garantias mínimas do acusado; e) destaque para a presunção de
inocência.

O sistema misto é criticado porque, na primeira fase processual, a


investigação pelo membro do Ministério Público ou pelo Juiz da
Instrução prejudica o acusado, principalmente por causa do perigo de
lesão à imparcialidade do julgamento.

1.1.3 Sistema acusatório

Pode-se chamar acusatório, conforme Luigi Ferrajoli, “todo sistema


processual que configura o juiz como um sujeito passivo rigidamente
separado das partes e o processo como iniciativa da acusação, a
quem compete provar o alegado, garantindo-se o contraditório.”3

Principais características: a) sistema garantista; b) rígida separação das


funções de investigar, acusar e julgar; c) acusado como sujeito de
direitos; d) posição de igualdade com órgão acusador; d) publicidade
plena dos atos processuais; e) oralidade; f) contraditório; g) direito
subjetivo à prova; h) adoção do sistema do livre convencimento

3
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, 3.ª ed., São Paulo: RT,
2010, pág. 34
motivado; i) a iniciativa da colheita das provas não parte do juiz; j) em
regra, o juiz não age de ofício;

Atualmente, discorre Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, “não existem


sistemas acusatórios ou inquisitórios ‘puros’. Nenhum legislador estrutura
o processo penal de forma totalmente acusatória ou inteiramente
inquisitória.”4

NOTE! A polícia judiciária exerce a função investigatória. Não lesa o


sistema acusatório o controle externo do Ministério Público, nos termos
do inc. VII, do at. 129, da CF/88: “São funções institucionais do Ministério
Público: VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma
da lei complementar mencionada no artigo anterior.”

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A Lei n.° 11.690/2008 fixou nova


redação ao art. 156, do CPP, prevendo a possibilidade de o juiz
determinar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando
a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inc. I). E
ainda determinar, antes de proferir sentença, a realização de
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (inc. II). A partir daí,
surgiu a seguinte questão: É inconstitucional a prova produzida de ofício
pelo juiz? Não, porque a atividade probatória desenvolvida pelo juiz é
exceção, e não regra.

1.1.4 Modelo adotado no Brasil

O sistema acusatório foi adotado no processo penal brasileiro,


destacadamente a partir da CF/88, apesar de possuir algumas

4
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 101-102.
reminiscências do sistema inquisitório, como a produção de provas de
ofício prevista no art. 156, do CP.

NOTE! Se o inquérito policial é inquisitório, porque o sistema brasileiro não


é considerado misto, mas sim acusatório? Simplesmente porque o
sistema brasileiro não possui fase processual inquisitória. Cumpre
esclarecer que o inquérito policial não é fase do processo judicial,
constituindo apenas procedimento administrativo. Em outras palavras, o
inquérito policial é uma fase pré-processual.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Conforme decidiu o STJ, é acusatório o


sistema brasileiro, sendo vedado ao juiz o poder de investigação. Pode
ouvir outras testemunhas (art. 209, CPP), desde que não substitua a
acusação. São diferentes iniciativa probatória e iniciativa acusatória,
aquela é lícita, claro é, ao juiz em atitude complementar – por exemplo,
tratando-se de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias
ou fatos apurados na instrução (atual art. 402). Já a iniciativa acusatória
– o desempenho das funções que competem a outrem – bate de frente
com princípios outros, entre os quais o da imparcialidade do julgador, e
o da presunção de inocência do réu, e o do contraditório, e o da
isonomia.5

5
STJ HC 143889/SP 21/06/2010
1.2 FONTES DO PROCESSO PENAL

1.2.1 Fontes materiais (ou substanciais)

Sinteticamente, é o Estado. São as fontes denominadas de “produção”,


isto é, aquelas de onde se originam as normas do processo penal. Nos
termos do inc. I, do art. 22, do CPP, compete à União legislar
privativamente sobre processo penal: “Compete privativamente à
União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.”

1.2.2 Fontes formais (ou de cognição)

São aquelas, na exata observação de Julio Fabbrini Mirabete, “que


revelam o direito, que são os seus modos de expressão.”6

As fontes formais dividem-se da seguinte forma:

- Imediatas (ou direta): Constituição Federal e as leis que compõem a


legislação processual penal federal infraconstitucional. Parte da
doutrina acrescenta as convenções e os tratados de direito
internacional e mais recentemente as súmulas vinculantes.

- Mediatas (ou indiretas, ou supletivas): Analogia, costume e princípios


gerais do direito.

NOTE! A doutrina, a jurisprudência e o direito comparado não são


fontes, mas sim formas de interpretação da Lei. Contudo, alguns autores
consideram que são espécies de fontes mediatas.

6
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 18.ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, pág. 32
1.3 PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

1.3.1 Princípio do devido processo legal

Cândido Rangel Dinamarco identifica o devido processo legal como


princípio constitucional, expressando o conjunto de garantias “que de
um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes
de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função
jurisdicional”.7 Por essa razão, esclarece José de Albuquerque Rocha,
“não basta às partes terem o direito de acesso ao Judiciário. Para que o
socorro jurisdicional seja efetivo é preciso que o órgão jurisdicional
observe um processo que assegure o respeito aos direitos
fundamentais”.8

Enunciado no inciso LIV, do art. 5.º, da CF/88, sob o postulado de que


“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”, deste decorre o denominado devido processo penal,
com uma série de peculiaridades observadas por Rogério Lauria Tucci:
“a) acesso à Justiça Penal; b) do juiz natural em matéria penal; c) de
tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal; d) da
plenitude de defesa do indiciado, acusado, ou condenado, com todos
os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos autos
processuais penais; f) da motivação dos atos decisórios penais; e g) da
fixação de prazo razoável de duração do processo penal”.9

7
DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de.
Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 82.
8
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.
46.
9
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 69.
Como decorrência do princípio do devido processo penal, impõe-se
como regra a independência das instâncias administrativa e penal,
conforme orientação do STJ.10

1.3.2 Princípio da ampla defesa

O princípio da ampla defesa encontra-se, juntamente com o


contraditório, no inciso LV, do art. 5.º, da CF/88, preceituando que “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes”.

A defesa não é uma generosidade, ressalta Rui Portanova, “mas um


interesse público. Para além de uma garantia constitucional de
qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer
Estado que se pretenda minimamente democrático”.11

A ampla defesa pressupõe a garantia do contraditório, porque somente


existirá quando se possibilitar ao réu o direito à informação e a
oportunidade de reação.

José Frederico Marques leciona que “o direito de defesa, em sua


significação mais ampla, está latente em todos os preceitos emanados
do Estado, como substractum da ordem legal, por ser o fundamento
primário da segurança jurídica na vida social organizada.”12

Principais consequências do princípio da ampla defesa: a) a defesa


deve se manifestar após a acusação, justamente para ter condição de
contraditar as imputações; b) a imprescindibilidade da defesa técnica;

10
STJ HC 77228 / RS 13/11/2007
11
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 125.
12
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas:
Millennium, 2000. Vol. II, p. 301.
c) somente serão consideradas válidas as provas produzidas sob o pálio
da ampla defesa.

A ampla defesa divide-se em autodefesa (exercida pelo próprio


acusado) e defesa técnica (exercida pelo advogado constituído ou
pelo Defensor Público). A autodefesa não é obrigatória, podendo o
acusado deixar de exercê-la. Entretanto, a defesa técnica é
imprescindível, sob pena de nulidade absoluta do processo.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O STJ julgou recentemente caso em


que o advogado de um réu deixou de apresentar três peças
processuais, mesmo tendo sido devidamente intimado. A não
apresentação de uma peça processual, por si só, não acarreta
nulidade. Todavia, caso seja provado efetivamente prejuízo para a
defesa o processo será nulo. Nesse sentido, súmula 523 do STF: “No
processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

1.3.3 Princípio do contraditório

O princípio do contraditório, previsto no inc. LX, da CF/88, constitui um


dos traços característicos da tendência garantista do sistema
acusatório.13

Direito subjetivo público constitucional de natureza processual do


acusado, é definido por Joaquim Canuto Mendes de Almeida como a
“ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de
contrariá-los”.14

13
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, 3.ª ed., São Paulo: RT,
2010, pág. 32
14
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 81.
Traduz-se no binômio informação/reação: a informação é necessária, a
reação possível15. Para ser pleno, envolve a fase de conhecimento e
fase de reação.

Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação


penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode
revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um
decreto condenatório.16

Por isso, considera Leonardo Greco, “ninguém pode ser atingido por
uma decisão judicial na sua esfera de interesses sem ter tido ampla
possibilidade de influir eficazmente na sua formação”.17

A maior ou menor idoneidade de uma prova, considerada no momento


de sua avaliação pelo juiz, observa Paulo Tonini, depende da forma
como a mesma foi elaborada, isto é, saber se passou por um
procedimento controlado ou não.18

Exemplo disso são as provas colhidas no inquérito policial, somente


válidas depois de confirmação em juízo, com a oportunidade de
manifestação das partes.19

Alguns desdobramentos do princípio do contraditório: a) direito de


obter todas as informações do processo; b) direito de contraditar as

15
Neste sentido, vide: FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 73.
16
STF HC 73.338, 1.ª Turma, DJ 19.12.1996
17
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Revista Jurídica,
ano 51, n. 305, mar. 2003, p. 72 -73.
18
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 70.
19
Neste sentido, vide: SUANNES, Adauto e COSTA, Vagner da. Procedimento investigatório
realizado pelo Ministério Público e o devido processo penal. Revista Jurídica, ano 52, n. 318,
abril de 2004, p. 93.
imputações atribuídas ao acusado; c) direito de requerer e de
acompanhar a produção das provas; d) direito de se manifestar em
relação às provas.

NOTE! A defesa pode apresentar reperguntas? Sim. Trata-se de uma


decorrência do princípio do contraditório, conforme julgado do STJ: “O
interrogatório é essencialmente meio de defesa. No entanto, se do
interrogatório exsurgir delação de outro acusado, sobrevém para a
defesa deste o direito de apresentar reperguntas. Tal decorre de um
modelo processual penal garantista, marcado pelo devido processo
legal, generoso feixe de garantias. A vedação do exercício de tal direito
macula o contraditório e revela nulidade irresgatável.”20

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Excepcionalmente, o contraditório


poderá ser postergado ou diferido, como acontece em relação às
provas colhidas na fase de investigação criminal, porque não existe
ainda acusação formal.

1.3.4 Princípio da dignidade da pessoa humana

Todos os princípios do devido processo penal constitucional são


inspirados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Ingo Wolfgang Sarlet conceitua a dignidade da pessoa humana como


“a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um com plexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável.”21

20
STJ HC 83875 / GO 04/08/2008
21
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 60.
A tutela constitucional da dignidade da pessoa humana concede ao
suspeito ou ao acusado a recusa em submeterem-se a situações
degradantes, como, por exemplo, exames de partes íntimas indevidos.22

Tratando-se de princípio estruturante, deve orientar toda a


interpretação do direito processual penal, evitando práticas que
deixam de lado o sistema constitucional em vigor.

1.3.5 Princípio da duração razoável do processo

Contemplada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos


(Pacto de São José da Costa Rica) e no inc. LXXXVIII, do art. 5.°, da
CF/88, acrescentado pela Emenda Constitucional 45 (Reforma do Poder
Judiciário), o princípio da duração razoável do processo pode ser
conceituado como o direito assegurado a todas as pessoas, no âmbito
judicial e administrativo, a um prazo razoável de duração do processo e
aos meios que garantam a sua celeridade.

De acordo com o STJ, em situações excepcionais, o excesso de prazo


pode ser justificado em razão da complexidade do processo: “Assim, a
visão do excesso de prazo não se submete apenas à análise de
parâmetros aritméticos, mas depende das complexas circunstâncias do
procedimento, justificadoras, muitas vezes, de eventual demora no
julgamento. Portanto, razoável se mostra a dilação do término do
processo, pela natureza da persecutio criminis, para a perquirição da
verdade real e exercício tanto da ampla defesa quanto do
contraditório em caso de processos complexos.”23

1.3.6 Princípio da proporcionalidade

22
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Exame de DNA e o princípio da dignidade da pessoa humana.
Notícia do direito brasileiro, n. 7, Brasília, 2000, p. 363-372.
23
STJ HC 111215 / SP 13/04/2009
O princípio da proporcionalidade é depreendido do disposto no §2.º,
do art. 5.º, da CF/88, preceituando que os direitos e garantias expressos
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios a ela
inerentes.

Por ser considerado harmonizador dos princípios constitucionais que


regem direitos fundamentais dentro do Estado Democrático de Direito,
costuma-se, na exata colocação de Willis Santiago Guerra Filho,
identificar o princípio da proporcionalidade como um “princípio dos
princípios”, na medida em que busca uma “solução de compromisso”,
prestando-se a resolver o grande dilema da interpretação
constitucional.24

Destaca-se como a forma mais eficaz de interpretar os direitos


fundamentais à luz dos valores inseridos na Constituição e arraigados na
história e na cultura de uma sociedade; ou seja, insere-se numa nova
fase da hermenêutica constitucional, na qual se busca o resgate dos
valores 25.

1.3.7 Principio do silêncio (da não produção de provas contra si mesmo,


da não auto incriminação, ou ainda nemo tenetur se detegere)

Concebido a partir das críticas históricas ao sistema de obtenção de


provas por meio de tortura, consiste no direito assegurado ao acusado
de não contribuir para a sua própria condenação, decorrente da
própria dignidade da pessoa humana.

Trata-se ainda de legítimo meio de defesa, inserido no inc. LXIII, do art.


5.°, da CF/88: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o

24
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São
Paulo: Celso Bastos Editor, 2001, p. 61.
25
LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretação constitucional.
Fortaleza-CE: ABC Editora, 2001, p. 22.
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e
de advogado”.

O direito ao silêncio, define João Cláudio Couceiro, é “um direito


genérico da pessoa a não colaborar na produção de prova que venha
a prejudicá-la”26.

Consoante o pensamento de Maria Elizabeth Queijo, “o fundamento do


privilégio contra a auto-incriminação é a dignidade do ser humano e a
proteção de certo âmbito de sua privacidade — a qual deve ser
garantida por um Estado de Direito — prevalecendo sobre a finalidade
de averiguar a verdade em um procedimento investigatório, ainda que
ninguém possa conhecer melhor esta verdade que o próprio
investigado”.27

Em verdade, o princípio da não auto-incriminação deriva justamente do


direito ao silêncio. Por outro lado, o direito ao silêncio se presta para
assegurar a não auto-incriminação de um acusado28.

NOTE! O direito ao silêncio do acusado obstaculiza normas que


incentivam o acusado a colaborar na colheita de provas? Não. Diversos
dispositivos prevêem a colaboração como causa de diminuição de
pena, como é o caso das figuras do arrependimento posterior e da
delação premiada, ou mesmo como circunstância atenuante de pena.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O direito ao silêncio é assegurado ao


acusado, não se estendendo à testemunha. Em verdade, a testemunha

26
COUCEIRO, João Cláudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 148.
27
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 81.
28
ESPINOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. São Paulo:
Bookseller, 2000. Vol. 3, p. 16-18.
somente pode alegar o direito ao silêncio, quando a informação que
possui lhe auto-incrimina. Afora essa hipótese, não pode se recusar a
prestar as informações necessárias, assumindo o compromisso de dizer a
verdade.

1.3.8 Princípio da verdade real

É o princípio segundo o qual o juiz não pode exercer a função de mero


condutor da atividade probatória desenvolvida pelas partes, podendo
em determinadas situações agir de ofício para complementar o
conjunto probatório e dirimir dúvidas.

Obviamente, em regra, a iniciativa da perquirição probatória cabe às


partes. Contudo, em face da necessidade de se aproximar da verdade
dos fatos, reconstruindo os acontecimentos, o juiz não estará obrigado a
esperar a iniciativa das partes, como frequentemente procede no
direito processual civil. No processo penal, o juiz faz a história do
processo.29

Algumas decorrências do princípio da verdade real, de acordo com o


STJ:

1.ª. O órgão do Ministério Público, assim como a Autoridade Policial,


indubitavelmente, podem realizar diligências investigatórias a fim de
elucidar a materialidade de crime e indícios de autoria, mediante a
colheita de elementos de convicção, na busca da verdade real,
observados os limites legais e constitucionais.30

2.ª Com base no princípio da verdade real, o juiz poderá indeferir as


diligências manifestamente procrastinatórias: “Caracterizado o intuito
procrastinatório da defesa, eis que a oitiva das testemunhas

29
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Conan, 1995, p. 43

30
STJ RMS 22050 / RS 24/09/2007
domiciliadas em outros países em nada influenciaria na busca da
verdade real, pois inexiste referência de que, à época dos supostos
delitos, as referidas testemunhas estivessem no local dos fatos, ou sequer
no Brasil.”31

3.ª A necessidade de oitiva extemporânea de testemunha no processo


penal tem como base o princípio da verdade real.

4.ª A readequação da denúncia à realidade dos fatos tem como


fundamento o princípio da verdade real, não havendo de se falar em
lesão ao princípio da ampla defesa se foi concedido ao acusado a
oportunidade de produzir provas em relação ao fato novo, bem como
contraditá-lo amplamente.

Em busca da verdade real, o juiz pode determinar, inclusive de ofício, a


realização de um novo interrogatório do acusado, nos termos do art.
196, do CPP: “A todo tempo o juiz poderá proceder a novo
interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das
partes”.

NOTE! Se uma testemunha não for elencada pela parte, o juiz poderá
ouvi-la? Sim. Guiado pelo princípio da verdade real, buscando dirimir
alguma dúvida, o juiz pode determinar de ofício a ouvida da
testemunha, conforme dispõe o art. 209, do CPP: “O juiz, quando julgar
necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas
partes”.

NOTE! O juiz pode requisitar de ofício documentos? Em outras palavras,


poderá determinar apresentação de documentos, ainda que as partes
não demonstrem interesse? Sim. Está autorizado, sob a égide do
princípio da verdade real, pelo art. 234, do CPP: “Se o juiz tiver notícia

31
STJ HC 62751 / PB 04/06/2007
da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação
ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de
qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.” Mesmo
raciocínio aplica-se em relação à busca e apreensão, conforme dispõe
o art. 242, do CPP: “A busca poderá ser determinada de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes”.

No âmbito do processo civil, prevalece a verdade formal. Por isso


mesmo, se uma parte não contesta o alegado pela outra, o fato não
contestado é tido como verdadeiro. No processo penal, isso é
inadmissível, justamente por causa do princípio da verdade real,
corolário do estado de inocência.

Nem mesmo o princípio da verdade real é considerado absoluto. Assim,


não se admite prova ilícita, salvo para provar a inocência do acusado.
Também não se admite, nos termos do art. 479, do CPP, no Tribunal do
Júri, a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido
juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis.
Outro exemplo é a revisão criminal, exclusiva da defesa, não podendo
ser proposta contra o réu, nem mesmo diante de novas provas.

1.3.9 Princípio da audiência bilateral.

Decorrente do princípio do contraditório, estabelece que toda prova


admite uma contraprova, sob pena de não vir a ser admitida, conforme
reiterados julgados do STJ: “O princípio do contraditório traduz a
bilateralidade do processo, ou seja, assegura às partes a isonomia
processual e a igualdade de condições, de modo que, como o órgão
acusatório e a defesa não tiveram, até o momento da audiência de
inquirição das testemunhas da acusação, em decorrência da natureza
sigilosa da diligência (art. 8.º, da Lei n.º 9.296/1996), acesso ao teor da
degravação da interceptação telefônica licitamente obtida, o
equilíbrio processual, pilar do citado corolário, foi mantido. Não tendo
sido a instrução criminal encerrada, caberá à defesa, após a ciência
bilateral do teor da diligência, intervir no processo e contraditar o laudo
de degravação de interceptação telefônica.”32

1.3.10 Princípio da regularidade procedimental

A justiça processual requer regularidade procedimental, igualdade


entre as partes, imparcialidade do julgador, contraditório e
impugnabilidade das decisões.33

1.3.11 Princípio da proibição de provas ilícitas

A garantia da proibição das provas ilícitas tutela o direito constitucional


à licitude da prova, decorrente da nova ordem constitucional, guiada
por um sistema de garantias fundamentais segundo o qual o Estado
deve imprimir em todas as suas atividades a força normativa da
Constituição34.

A vedação constitucional de provas ilícitas insere-se ainda na esfera de


proteção à intimidade como direito que constitui atributo da
personalidade; processualmente, relaciona-se com o devido processo
legal.35

Em sentido estrito, entende-se por prova ilícita “aquela prova colhida


infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas
leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos

32
STJ RHC 15134/SP 07/03/2005
33
Neste sentido, vide: MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. A interpretação da ampla defesa
no processo penal conforme a Constituição. Revista Jurídica, ano 49, n. 289, nov. 2001, p. 89.
34
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra,
Portugal: Almedina, 2003, p. 347.
35
AZEVEDO, David Teixeira de. O interrogatório do réu e o direito ao silêncio. Revista dos
Tribunais. São Paulo: RT, vol. 682, p. 288, ago. 1992). No mesmo sentido: ROSSETTO, Enio
Luiz. A confissão no processo penal. São Paulo: Atlas, 2001. p. 154.
direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à
intimidade” 36. Neste sentido, constituiriam provas ilícitas aquelas
colhidas através de violação de domicílio, de interceptação telefônica
ilegal, de lesão ao sigilo profissional, de prática de tortura, dentre outras
práticas que lesam diretamente direitos e garantias de natureza
constitucional.

Cabe observar que a prova “proibida” é o gênero, dividindo-se,


doutrinariamente, em prova ilícita, quando é ofendida norma de direito
material; e prova ilegítima, quando norma de direito processual.

Em sentido amplo, o conceito de prova ilícita abrange as provas ilícitas


em sentido estrito (violação de direito material) e as provas ilegítimas
(violação de direito processual).

1.3.12 Princípio da presunção de inocência (ou estado de inocência, ou


ainda da não-culpabilidade)

A presunção de inocência constitui um dos pilares do sistema


processual penal denominado “garantista”. E por que “garantista”?
Porque assegura que as pessoas não serão condenadas com base em
suspeitas, ou em meras conjecturas, ou mesmo provas insuficientes para
a formação de um juízo de certeza.

Esse “estado de inocência” somente pode ser afastado após o trânsito


em julgado da sentença penal condenatória. Justamente por isso
decorre da presunção de inocência a proibição de prisões
automáticas, isto é, sem séria fundamentação legal, bem como a
antecipação da sanção penal por meio da execução provisória,

36
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 8.ª ed., 2004,
p. 156.
conforme, inclusive, já decidiu em reiteradas decisões o Supremo
Tribunal Federal.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto


de San José da Costa Rica, prevê expressamente, no art. 8.2, entre as
garantias processuais mínimas que “toda pessoa acusada de um delito
tem o direito que se presuma sua inocência, enquanto não se
comprove legalmente a sua culpa.”37

O inciso LVII, do art. 5.º, da CF/88 preceitua: “ninguém será considerado


culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”

Gustavo Badaró analisa o princípio da presunção de inocência sobre


vários enfoques: “a) como garantia política do estado de inocência; b)
como regra de julgamento no caso de dúvida: in dubio pro reo; c)
como regra de tratamento do acusado ao longo do processo”.38

1.3.13 Princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais

A motivação das decisões judiciais, incorporada na Constituição


Federal, observa Suzana de Toledo Barros, é assegurada pelo princípio
do devido processo legal.39

É o princípio segundo o qual o juiz tem a obrigação de explicar sua


decisão. Em outras palavras, trata-se da obrigatoriedade de
fundamentação das decisões judiciais, prevista expressamente no inc.
IX, do art. 93, da CF/88: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder
37
STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana: sobre Direitos Humanos e
sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 90.
38
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró. Ônus da prova no processo penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 280.
39
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000,
p 61.
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos,
às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A antiga e sólida orientação dos


tribunais superiores era no sentido de que o princípio da
obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais sofria uma
exceção na hipótese do recebimento da denúncia ou da queixa,
porque esta decisão não precisaria de fundamentação. Contudo, a
partir da reforma do CPP (Lei n.° 11.719/2008), o referido ato de
recebimento da denúncia ou da queixa passou a exigir
fundamentação, ainda que sucinta.40 Ainda assim, continua sendo uma
mitigação ao princípio da obrigação de motivação das decisões
judiciais, porque o STJ entende que a fundamentação pode ser sucinta.

1.3.14 Princípio da publicidade

O princípio constitucional da publicidade é característico do modelo


processual “acusatório”, refletindo, inclusive, na consecução de outros
princípios como o contraditório e a ampla defesa, na medida em que
se traduz em qualidade de informações, necessária para assegurar a
“paridade de armas” e a mais ampla defesa.

Destaca-se por proclamar a plena publicidade dos atos processuais.


Isso não significa que seja absoluto, porque obviamente comporta
exceções, nos termos do inc. LX, do art. 5.°, da CF/88: “a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem”.

40
STJ RHC 23709/RS 14/06/2010
Apregoa-se a existência do princípio da publicidade como extensão do
devido processo legal.41 Na verdade, guarda relevância também na
própria fiscalização do Estado na persecução penal, quando se
procura averiguar o cumprimento dos preceitos do devido processo
legal.

NOTE! Exceções previstas no CPP ao princípio da publicidade: 1.ª - O juiz


tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida
privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar
o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras
informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua
exposição aos meios de comunicação (§6.°,do art. 201); 2.ª - O juiz
presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer
intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e
fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente (§ 2o, do 485);
3.ª - Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual,
puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de
perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá,
de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público,
determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o
número de pessoas que possam estar presentes (§ 1o , do art. 792).

1.3.15 Princípio da oralidade

Conforme decidiu o STJ, o princípio da oralidade relaciona-se


diretamente com o princípio da verdade real, constituindo uma das
formas de assegurar o último: “Titulariza, pois, o Juiz o poder-dever legal

41
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 69.
de proteger a produção da prova oral, assegurando, em obséquio da
verdade real, a liberdade subjetiva das testemunhas e vítimas.”42

O princípio da oralidade terminou ganhando mais relevância com a


recente reforma do CPP, objetivando a celeridade processual e a
duração razoável do processo.

1.3.16 Princípio da não hierarquia das provas

Não existe hierarquia de provas, isto é, as provas devem ser


consideradas em seu conjunto, sem preponderância predefinida de
qualquer delas. Na valoração das provas, o juiz deve analisar as
circunstâncias concretas reveladas na instrução.43

1.3.17 Princípio da voluntariedade dos recursos

Trata-se do princípio, previsto no art. 574, do CPP, segundo o qual, se a


defesa foi intimada da sentença de pronúncia e não manifestou a
pretensão de recorrer, é aplicável a regra processual da voluntariedade
dos recursos. Em síntese, como os recursos, em regra, são voluntários,
cabe à parte analisar a necessidade de recorrer.

1.3.18 Princípio da iniciativa das partes

Também denominado princípio da demanda (ou ne procedat iudex ex


officio, ou não há processo sem ação, ou ainda nemo iudex sine
actore), trata-se do princípio segundo o qual a instauração do processo
precisa da iniciativa da parte, no caso o Ministério Público, nos crimes
de ação penal pública; e o querelante (ofendido), nos crimes de ação
penal privada.

42
STJ HC 41233/SP 06/02/2006
43
STJ HC 40280 / MG 12/04/2005
NOTE! O art. 26, do CPP (antigo procedimento judicialiforme), não foi
recepcionado pela CF/88.

1.3.19 Princípio da economia processual

Relacionando-se com os princípios da eficiência e da duração razoável


do processo, consiste na busca de alternativas processuais com o intuito
de tornar o procedimento mais simples e mais célere. Destaca-se
particularmente na Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n.° 9.099).

1.3.20 Princípio in dubio pro reu (ou da dúvida razoável, ou do favor rei)

Trata-se do princípio segundo o qual, havendo uma dúvida razoável, a


interpretação deve ser a mais favorável ao réu. Relaciona-se
diretamente com o princípio da presunção de não culpabilidade. Possui
vários efeitos, como, por exemplo, a necessidade da sentença
condenatória se basear em juízo de certeza.

NOTE! O princípio in dubio pro reu é a regra. Em determinadas situações,


vigora o princípio inverso in dubio pro societatis (exceção). Nesse
sentido, conforme já decidiu o STF, “a ação penal, na fase do
oferecimento da denúncia, é regida pelo princípio in dubio pro
societatis.”44 Outra exceção é o in dubio pro societatis adotado na
pronúncia no âmbito do Tribunal do Júri.

1.3.21 Princípio da imparcialidade do juiz

O princípio da imparcialidade, típico do sistema acusatório e do


modelo garantista de processo, encontra-se como garantia no inc.
XXXVII, do art.5.°, da CF/88: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”.

A CF/88 assegura um feixe de garantias necessárias para assegurar a


imparcialidade do juiz. Assim, dispõe em seu art. 95 que os juízes gozam

44
STF HC 93341/SP 05/08/2008
das garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade
de subsídio.

NOTE! Alguns autores confundem imparcialidade com neutralidade. O


juiz deve ser imparcial, mas não neutro. A neutralidade seria impossível.
A doutrina contemporânea do processo penal não admite mais a visão
tradicional do Poder Judiciário como órgão “neutro”. A sua atividade,
especificamente na instrução probatória, deve ser impelida pela força
vinculante da Constituição e dos valores nela proclamados. Nas
palavras de José de Albuquerque Rocha, deve deixar de ser “o fiel
aplicador de normas ordinárias, garantidoras da sociedade que temos
hoje, para transformar-se em concretizador de normas constitucionais
promotoras de um novo modelo de sociedade”45.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O art. 3.º, da Lei 9.034/95, dispõe sobre


a criticável figura do “juiz investigador”: “Nas hipóteses do inciso III
(acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias,
financeiras e eleitorais) do art. 2.º desta lei, ocorrendo possibilidade de
violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência
será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo
de justiça”. Claramente o dispositivo fere o princípio da imparcialidade
e da inércia do juiz, garantias fundamentais para o devido processo
penal constitucional. No momento em que passa a exercer atividades
investigatórias, o juiz passa a ser parcial. Afora isso, assume posição de
“parte”, completamente estranha às suas atribuições funcionais. Na
ADI/DF 1.570, o STF declarou a inconstitucionalidade do referido
dispositivo: “Busca e apreensão de documentos relacionados ao
pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado.
Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente

45
ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros,
1995, p. 112.
violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e
inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias
Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2.º; e 144, § 1.º, I e IV, e § 4.º). A
realização de inquérito é função que a Constituição reserva à
polícia.”.46

1.3.22 Princípio da isonomia processual (ou da igualdade processual)

O princípio da isonomia vela pelo equilíbrio na relação processual,


distribuindo entre as partes (defesa e acusação) as mesmas
oportunidades, de forma a alcançar um processo justo. Por isso mesmo,
possui uma relação de proximidade com o princípio do contraditório,
porque a denominada “paridade de armas” decorre da isonomia
processual.

Em síntese, trata-se do princípio segundo o qual se deve assegurar às


partes a possibilidade de participação na produção de prova em
igualdade.

NOTE! O princípio da isonomia deve levar em conta não apenas a


igualdade no plano formal, mas essencialmente no plano material. A
igualdade material é o desafio principal para a efetivação do princípio
da isonomia no processo penal, evitando que pessoas inocentes sejam
condenadas, porque não tiveram condições de equilibrar forças com o
Estado no curso da persecução criminal. Liga-se o contraditório, na
exata observação de Antônio Scarance Fernandes, “ao princípio da
paridade de armas, sendo mister, para um contraditório efetivo,
estarem as partes munidas de forças similares.”47

46
STF ADI/DF 1.570, j. 12.02.2004, Tribunal Pleno.
47
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 73.
1.3.23 Princípio do duplo grau de jurisdição

A maioria da doutrina e as decisões jurisprudenciais mais recentes


orientam-se no sentido da constitucionalidade do princípio do duplo
grau de jurisdição: A garantia do devido processo legal engloba o
direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à regra do art. 594
do CPP, de forma que o regular processamento do recurso de
apelação interposto pela defesa independe do recolhimento do
condenado à prisão. O dever judicial de motivação das decisões é
corolário do devido processo legal, que viabiliza às partes o exercício
do duplo grau de jurisdição, além de permitir, a todos, a fiscalização da
atuação do Poder Judiciário.48 Em síntese, trata-se de princípio
constitucional implícito.

1.3.24 Princípio do Juiz natural

O princípio do juiz natural decorre do devido processo legal.49 A


cláusula do devido processo legal é comumente conceituada como
uma garantia constitucional pela qual ficam assegurados aos sujeitos
processuais parciais o estabelecimento e o respeito a um processo
judicial instituído legitimamente por lei e conduzido por um juiz natural,
independente e imparcial.50

Na Constituição Federal de 1988, encontra-se no inc. LIII, do art. 5.°,


assim disposto: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”.

48
STJ HC 82757 / RJ 21/06/2010
49
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 69.
50
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000,
p 61.
NOTE! Conforme orientação do STJ, “em respeito ao princípio do juiz
natural, somente é cabível a exclusão das qualificadoras na sentença
de pronúncia quando manifestamente improcedentes e descabidas,
porquanto a decisão acerca da sua caracterização ou não deve ficar
a cargo do Conselho de Sentença, conforme já decidido por esta
Corte.”51

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Súmula 704 do STF: “Não viola as


garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a
atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por
prerrogativa de função de um dos denunciados”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! De acordo com a mais recente


orientação do STJ, “os julgamentos de recursos proferidos por Câmara
composta, majoritariamente, por juízes de primeiro grau não são nulos,
eis que não violam o princípio do juiz natural.”52 No mesmo sentido: A
composição majoritária do órgão julgador de Tribunal por juízes de
primeiro grau, desde que observada a lei de regência, como se deu no
caso, não malfere o princípio constitucional do juiz natural.53

1.3.25 Princípio do promotor natural (ou legal)

O princípio do promotor natural encontra sua previsão no inc. LIII, do art.


5.°, da CF/88, fazendo parte do conjunto de garantias que compõem o
devido processo legal. Nos termos do § 2º, do art. 129, da CF/88, as
funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da
carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo
autorização do chefe da instituição.

51
STJ HC 111552/MG 26/04/2010
52
STJ HC 154376/SP 17/12/2010
53
STJ HC 117537/DF 02/08/2010
Diante do princípio do promotor natural e da atual configuração
constitucional do Ministério Público, observa Eugênio Pacelli de Oliveira,
“torna-se absolutamente impensável a figura do promotor ad hoc, isto
é, a nomeação de advogado para o exercício temporário e precário
das funções ministeriais.”54

O STJ e o STF consagram o princípio constitucional do promotor natural:


“Inocorrendo lesão ao exercício pleno e independente das atribuições
do Ministério Público, não há como reconhecer violação ao princípio do
Promotor Natural.”55

1.3.26 Princípio do defensor natural

Parte da doutrina não inclui o princípio do defensor natural entre os


princípios do processo penal. Outra corrente defende a sua existência
justamente para evitar a nomeação do “advogado dativo” para
cumprimento de formalidades do processo, sem o compromisso de uma
defesa qualificada e eficiente. O “defensor natural” constituiria uma
garantia a favor da mais ampla defesa.

Trata-se do princípio segundo o qual não se pode nomear defensor


público diverso daquele que possui atribuição legal para atuar na
causa, como bem observam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:
“Trata-se de uma proteção contra o arbítrio em razão da possibilidade
de nomeação de defensor dativo por parte do juiz ou contra
designações do defensor público geral que desatendam as normas que

54
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 13.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, pág. 443
55
STJ REsp 945556/MG 29/11/2010
traçam as atribuições das defensorias públicas, cujos membros são
revestidos de inamovibilidade.”56

1.3. 27 Princípio da obrigatoriedade (ou da legalidade)

Trata-se do princípio segundo o qual caberia ao representante


ministerial oferecer denúncia caso sua opinio delicti apontasse para a
ocorrência do delito.57 Dessa forma, sua ação é guiada pelo
cumprimento do dever legal, e não pela oportunidade e conveniência,
como acontece na ação penal privada. Em outras palavras, nos crimes
de ação penal pública, o interesse na persecução penal é publico, e
não discricionário do Ministério Público.

Dessa forma, por exemplo, se no curso de determinada investigação, o


Ministério Público verificar a ocorrência de ilícito penal, “com
fundamento no princípio da obrigatoriedade, deve iniciar a persecução
penal.”58

Nos termos do art. 39, § 5º, do CPP, o órgão ministerial deve promover a
ação penal se estiver munido de elementos necessários ao
oferecimento da denúncia: “O órgão do Ministério Público dispensará o
inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o
habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a
denúncia no prazo de quinze dias”.

O princípio da obrigatoriedade, destaca Guilherme de Sousa Nucci,


“significa não ter o órgão acusatório, nem tampouco o encarregado

56
TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 4.ª
ed., Salvador: Juspodium, 2010, pág. 38

57
STJ REsp 1059368/SC 19/12/2008
58
STJ REsp 681612/GO 19/10/2009
da investigação, a faculdade de investigar e buscar a punição do autor
da infração penal, mas o dever de fazê-lo”.59

NOTE! O princípio da obrigatoriedade, presente nos crimes de ação


penal pública, comporta exceções, como, por exemplo, a transação
penal (art. 76, da Lei n.° 9.099/95). No caso desta, aplica-se o princípio
da oportunidade.

1.3.28 Princípio da plenitude de defesa

O princípio da plenitude de defesa é peculiar do Tribunal do Júri,


encontrando previsão no inc. XXXVIII, do art. 5.°, da CF/88.

Francisco Dirceu Barros identifica a plenitude de defesa como o direito


à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção
ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente,
aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal.60

Contudo, não é o suficiente para distinguir ampla defesa de plenitude


de defesa.

Afinal, qual seria a exata diferença? A plenitude de defesa é definida


por Guilherme de Souza Nucci não somente como uma defesa ampla,
mas completa, a mais próxima possível do perfeito, daí porque vários
efeitos podem ser extraídos: “a) o juiz, no júri, deve preocupar-se, de
modo particularizado, com a qualidade da defesa produzida em
plenário, não arriscando a sorte do réu e, sendo preciso, declarando o
acusado indefeso, dissolvendo o Conselho e redesignando a sessão (art.

59
NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed., São
Paulo: RT, 2010, pág. 49

60
BARROS, Francisco Dirceu. Direito Processual Penal – V. I, 2.ª ed. Rio de Janeiro: Campus,
pág. 30
497, do CPP); b) havendo possibilidade de tréplica, pode a defesa
inovar nas suas teses, não representando tal ponto qualquer ofensa ao
contraditório, princípio que deve ceder espaço à consagrada plenitude
de defesa; c) caso a defesa necessite de maior tempo para expor sua
tese, sentindo-se limitada pelo período estabelecido na lei ordinária,
poderá pedir dilação ao magistrado presidente, sem que isso implique
igual concessão ao representante do Ministério.” 61

1.3.29 Princípio da oficiosidade

O princípio da oficiosidade, decorrente do princípio da obrigatoriedade


(ou da legalidade), consiste no dever de atuação de ofício (ex officio)
de autoridades em determinadas hipóteses. Trata-se, por exemplo, na
instauração de ofício do inquérito policial, ou ainda da atuação de
ofício do membro do Ministério Público na persecução criminal.

NOTE! O princípio da oficiosidade não se aplica em determinadas


situações (exceções), em que existe a necessidade de iniciativa do
ofendido, como, por exemplo, nos crimes de ação penal privada e de
ação penal pública condicionada à representação. Por exemplo, no
crime de ação penal pública condicionada à representação, a
autoridade policial não poderá instaurar o inquérito policial, nem o
Ministério Público oferecer a denúncia, sem a representação da vítima.

1.3.30 Princípio do impulso oficial

Trata-se de princípio específico da atividade do juiz no curso do


processo. O juiz deve desenvolver a atividade necessária para passar
de uma fase a outra do processo.

1.3.31 Princípio da oficialidade

61NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed.,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 30
As atividades do Estado devem ser desenvolvidas por órgãos com
atribuições legais. Dessa forma, os órgãos de Polícia Judiciária possuem
a atribuição para proceder às investigações criminais, instaurando
inquérito policial. O órgão do Ministério Público possui atribuição para
ingressar com as ações cabíveis, quando da prática de infrações
penais, buscando do Estado a aplicação da tutela penal para o caso.

Existe exceção ao princípio da oficialidade? Sim. No caso da ação


penal privada, a persecução penal é provocada pelo próprio ofendido,
e não pelo Ministério Público. Outra hipótese é ação por crime de
responsabilidade, prevista no art. 41, da Lei n.° 1079/50: “É permitido a
todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do
Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República, pelos
crimes de responsabilidade que cometerem”.

1.3.32 Princípio da autoritariedade

É o princípio segundo o qual, anota Fernando Capez, “os órgãos


investigantes e processantes devem ser autoridades públicas.”62 Como
se observa, referido princípio termina se confundido com o princípio da
oficialidade. Inclusive, parte da doutrina considera que são expressões
sinônimas.

1.3.33 Princípio da indisponibilidade

É o princípio segundo o qual o Ministério Público não pode desistir da


ação penal pública, previsto no art. 42, do CPP: “O Ministério Público
não poderá desistir da ação penal”. Incide ainda na atuação da
autoridade policial, proibindo-a de arquivar o inquérito policial, nos
termos do art. 17, do CPP: “A autoridade policial não poderá mandar
arquivar autos de inquérito”.

62
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 18.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 34.
NOTE! O princípio da indisponibilidade comporta exceções, justamente
nas hipóteses de ação penal privada e de transação penal (art. 76, da
Lei n.° 9.099/95).

1.3.34 Princípio da imediatidade.

Trata-se do princípio segundo o qual, em regra, os atos do processo,


essencialmente aqueles relacionados à instrução probatória, devem se
desenvolver na presença do juiz, para que este possa extrair da melhor
maneira possível impressões acerca do fato.

1.3.35 Princípio da concentração

Em regra, a instrução probatória deve se concentrar numa única


audiência, otimizando o procedimento probatório, com o intuito de
promover o princípio constitucional da duração razoável do processo.
Consiste em outro princípio que mereceu destaque na recente reforma
do CPP. Dessa forma, no procedimento comum, a audiência de
instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60
(sessenta) dias, procedendo-se à tomada de declarações do ofendido,
à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa,
nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às
acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
em seguida, o acusado, sendo as provas produzidas numa só audiência
(art. 400, do CPP).

1.3.36 Princípio da identidade física do juiz

O princípio da identidade física do juiz, em sintonia direta com a


garantia do juiz natural, é aquele segundo o qual o juiz que conduziu
toda a instrução, na fase da persecução penal em juízo, deve ser o
mesmo que irá proferir a sentença, justamente por conhecer todo o
histórico do conjunto probatório, bem como ter tido a oportunidade de
extrair impressões do contato mais próximo com as provas.
Antes da recente reforma do CPP, em regra, referido princípio não
estava presente no processo penal. A antiga lacuna, alvo de muitas
críticas, foi corrigida a partir da lei 11.719/2008, consagrando o princípio
da identidade física do juiz no §2.°, do art. 399, do CPP: “O juiz que
presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

NOTE! O princípio da identidade física do juiz é a regra. Obviamente,


existem situações em que não será possível aplicá-lo, como, por
exemplo, no caso de morte do magistrado, ou aposentadoria, ou ainda
promoção. Conforme dispõe o art.3.°, do CPP, será admitida a
aplicação analógica, quando for preciso. Portanto, aplicam-se as
mesmas exceções do art. 132, do CPC: “O juiz, titular ou substituto, que
concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado,
licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado,
casos em que passará os autos ao seu sucessor”. As exceções, inclusive,
são importantes para garantir o princípio da duração razoável do
processo, evitando todos os danos que a demora processual pode
ocasionar.

1.3.37 Princípio da suficiência

De acordo com o princípio da suficiência, a pena precisa ser


adequada à lesividade do delito, não se admitindo a sua fixação de
forma excessiva. O juiz deve aplicar a pena em concreto de forma
justa, proporcional ao fato cometido. Em outras palavras, nem mais nem
menos, somente o necessário. Não pode incorrer no erro do rigor
excessivo, ou da benevolência geradora de impunidade.

Conforme orientação do STJ, o princípio da suficiência deve ser


adotado em toda e qualquer resposta penal, inclusive na aplicação de
penas restritivas de direitos: “A substituição da pena privativa de
liberdade pela sanção restritiva de direitos, prevista no artigo 44 do CP,
enquanto resposta penal em natureza, está subordinada,
inarredavelmente, ao princípio da suficiência.”63

1.3.38 Princípio da audiência

O princípio constitucional da ampla defesa divide-se em defesa técnica


(específica) e a autodefesa (genérica). Conforme orientação do STJ, a
autodefesa é exercida exclusiva e pessoalmente pelo acusado,
consubstanciando-se nos direitos de presença e de audiência.

Assim, o princípio da audiência consagra o direito de presença,


considerado como a oportunidade “de o acusado acompanhar, ao
lado de seu defensor, todos os atos do processo, assegurando a sua
maior proximidade com o juiz, as razões e as provas. O direito de
audiência, por sua vez, traduz a possibilidade de o acusado influir,
pessoalmente, na formação do convencimento do magistrado, o que
ocorre no momento do interrogatório judicial, já que poderá oferecer a
sua versão dos fatos, invocar o direito ao silêncio etc.”64

1.4 APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

1.4.1Lei processual penal no tempo

O CPP adotou o princípio da imediata aplicação da lei processual


penal (tempus regit actum), previsto no art. 2.°: “A lei processual penal
aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados
sob a vigência da lei anterior”.

De fato, a lei processual penal aplicar-se-á de imediato. Contudo, os


atos praticados sob a vigência de lei anterior não serão renovados, isto

63
STJ HC 76290/DF DJe 22/09/2008
64
STJ HC 114225/SP 02/03/2009
é, aplica-se a nova lei sem prejuízo da validade dos atos realizados sob
a vigência da lei anterior.

Foi adotado o denominado “sistema do isolamento dos atos


processuais”, segundo o qual, se uma lei processual penal passa a
vigorar estando o processo em curso, ela será imediatamente aplicada,
sem prejuízo dos atos já realizados sob a vigência da lei anterior. Em
outras palavras, cada ato processual será considerado isoladamente,
como uma unidade, não atingindo a lei processual penal nova os atos
processuais anteriores.

NOTE! Não confundir as leis processuais com as leis penais. As


processuais não se submetem ao princípio da retroatividade da lei
penal mais benéfica, conforme prevê o art. 2.°, do CPP. A lei processual
é aplicada imediatamente no processo em andamento, não
importando se o crime foi cometido antes ou após sua entrada em
vigor, ou se é ou não mais benéfica.

1.4.2 Lei processual penal no espaço

O CPP, em seu art. 1.°, adotou como regra o princípio da


territorialidade, sendo o qual a lei processual será aplicada aos crimes
cometidos em território brasileiro.

O mesmo dispositivo estabelece as seguintes exceções à regra da


territorialidade: I – Tratados, convenções e regras de direito
internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da
República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do
Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal,
nos crimes de responsabilidade; III - os processos da competência da
Justiça Militar.

NOTE! Cabe observar que o inc. IV (os processos da competência do


tribunal especial) não se aplica mais, por não estar recepcionado pela
CF/88, que consagra o juiz natural e veda juízos de exceção. O mesmo
ocorre em relação ao inc. V (os processos por crimes de imprensa), em
face de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF
130/DF), em que o STF declarou a não recepção da Lei de Imprensa
pela CF/88. Dessa forma, as lesões contra a honra cometidas por meio
da imprensa devem ser responsabilizadas criminalmente com base nas
figuras típicas (calúnia, injúria e difamação) do Código Penal.

Ainda em relação à lei processual penal no espaço, o legislador


estabeleceu como lugar do crime o local onde aconteceu a ação (ou
omissão) e onde aconteceu o resultado (teoria da ubiquidade), nos
termos do art. 6.°, do CP.

1.4.3 Interpretação extensiva, analogia e princípios gerais do direito.

A lei processual penal admite interpretação extensiva e o suplemento


dos princípios gerais de direito, por expressa disposição legal, do art. 3.°,
do CPP: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de
direito”.

A lei processual admite interpretação analógica (analogia legis). Dessa


forma, determinada norma pode perfeitamente ser utilizada em
situações de lacuna no ordenamento processual, desde que a hipótese
seja semelhante.

1.5 Dicas imprescindíveis

1. Como decorrência da evolução do pensamento acerca do princípio


da presunção de inocência, não existe mais a necessidade de o
acusado se recolher à prisão para apelar, tendo sido revogado o art.
594, do CPP, pela Lei n.° 11.719/2008. O STJ, em reiteradas decisões,
homenageando o primado do estado de inocência, não vem mais
aplicando a sua antiga súmula 9 (“A exigência da prisão provisória,
para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência”). E mais: A aceitação da proposta de transação penal (art.
76, da Lei n.° 9.099/95) não configura maus antecedentes, não
produzindo efeitos penais. Entendimento contrário acarretaria lesão ao
princípio da presunção de inocência.

2. Em caso de normas processuais penais híbridas, o juiz deve cindir o


conteúdo das regras, aplicando, imediatamente, o conteúdo
processual penal e fazendo retroagir o conteúdo de direito material,
desde que mais benéfico ao acusado? Não. As normas híbridas (ou
mistas) são aquelas em que uma parte do conteúdo é penal, enquanto
a outra é processual. Conforme orientação doutrinária e jurisprudencial
majoritária, a lei processual penal híbrida não pode ser cindida:
“Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que as disposições
do art. 366 do CPP, com a sua nova redação dada pela Lei 9.271/96,
sendo norma de natureza híbrida, processual (suspensão do processo) e
material (suspensão da prescrição), não podem ser cindidas, sendo
inaplicável por inteiro o citado dispositivo legal às infrações cometidas
antes da vigência da Lei 9.271/96.”65

3. A regressão de regime (ex.: semi-aberto para fechado), prevista no


art. 118, da Lei de Execuções Penais (LEP), quando o condenado
pratica fato definido como crime doloso, fere o princípio da presunção
de inocência na medida em que não espera o transito em julgado em
relação a este fato novo? Não. Trata-se da orientação amplamente
majoritária: “O cometimento de delito pelo apenado, durante o resgate
da reprimenda, justifica a regressão de regime, sendo desnecessário,
para tanto, o trânsito em julgado da nova condenação, inocorrendo,
na espécie, ofensa ao princípio da presunção de inocência.”66 No

65
STJ REsp 280656 / RJ 04/06/2001
66
STJ REsp 1021662/SP 30/11/2009
mesmo sentido: “Não há falar em violação à presunção de inocência,
pois a regressão de regime decorre da conduta indisciplinar do
apenado – que não faz jus ao benefício proporcionado pelo regime
mais brando. Não implica discussão a respeito da culpabilidade;
apenas desmerecimento pela falta grave praticada.”67 A mesma linha
de raciocínio é adotada em relação à revogação da suspensão
condicional do processo (“sursis processual”), previsto no art. 89, da Lei
n.° 9.099/95.

4. As decisões judiciais ainda na investigação criminal (ex.: decretação


de interceptação telefônica) terão como base os elementos de prova
colhidos nesta fase, não desobrigando o juiz de fundamentar
suficientemente suas posições. E mais: não se pode alegar ofensa aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, porque o juiz não pode
proceder de outra forma.

5. A publicidade dos atos processuais não é absoluta, mas sim restrita,


justamente porque comporta exceções (ex.: resguardar a imagem da
vítima). Ainda nessas hipóteses de restrição, importante destacar que a
restrição se refere a terceiros, não podendo atingir o acusado e as
partes, porque ofenderia os princípios do contraditório e da ampla
defesa. Nesse sentido, dispõe o inc. IX, do art. 93, da CF/88: “todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a
lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação”.

67
STJ REsp 1064427/RS 28/09/2009
6. Conforme orientação do STF, “nenhuma afronta ao princípio do
promotor natural há no pedido de arquivamento dos autos do inquérito
policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro,
indicado pelo Procurador-Geral de Justiça, após o Juízo local ter
considerado improcedente o pedido de arquivamento.”68

7. O princípio da iniciativa das partes não impede a concessão de


habeas corpus de ofício por juiz ou por Tribunal.

8. O princípio da indisponibilidade no processo penal incide ainda na


fase recursal, nos termos do art. 576, do CPP: “O Ministério Público não
poderá desistir de recurso que haja interposto”.

9. Parte da doutrina considera que o princípio in dubio pro reu não é


levado em conta no âmbito do Tribunal do Júri, porque os jurados
julgam de acordo com a íntima convicção de cada um. Já outra
parcela dos autores considera que o princípio da íntima convicção não
é uma exceção ao princípio in dubio pro reu, porque o julgamento
deveria ocorrer de acordo com a prova dos autos.

10. Como decorrência do princípio da presunção de inocência,


processos criminais sem trânsito em julgado pelos quais responde o
acusado, ou mesmo inquéritos policiais, não podem ser considerados
como maus antecedentes na dosimetria da pena, conforme reiteradas
decisões do STJ e do STF.

11. Qual a diferença entre “proteção vertical” e “proteção horizontal”?


Vertical é aquela contra o Estado, enquanto horizontal é aquela contra
terceiros. Assim, o Estado deve garantir proteção contra si mesmo
(abusos ou excessos na sua atividade) e contra terceiros (agressão de
outrem).

68
STF HC 92885/CE 29/04/2008
12. Se por impedimento ou suspeição, o juiz pode comprometer sua
imparcialidade, não deve atuar no processo sob pena de nulidade. Os
impedimentos ocasionam presunção absoluta de lesão à
imparcialidade; enquanto a suspeição, apenas presunção relativa.

13. Se o Ministério Público pedir a absolvição, isso é o suficiente para por


fim ao processo? Não. Diante da indisponibilidade da pretensão em
discussão no processo, o juiz deve dar seguimento ao processo com o
intuito de formar seu convencimento, nada impedindo, inclusive, a
sentença condenatória.

14. O que é o princípio pro homine? Em conflitos relacionados a direitos


humanos, na dúvida, deve-se adotar a interpretação mais benéfica à
promoção dos direitos humanos.

15. Qual a diferença entre “norma híbrida” e “heterotopia”?


Heterotopia é a situação da norma que apresenta um conteúdo que
não corresponde à sua localização sistemática no ordenamento, como
uma lei processual que apresenta conteúdo penal (ex.: vários
dispositivos da LEP). Já a norma híbrida possui conteúdo penal e
processual. A norma com heterotopia possui apenas conteúdo único.

16. A perda de prazo pode não acarretar preclusão, quando o


cumprimento de determinado ato for indispensável para a efetivação
da ampla defesa, como acontece com a não apresentação da
resposta à acusação, hipótese em que o juiz intimará a Defensoria
Pública para fazê-lo.

1.6 Jurisprudência Atualizada

1. De acordo com recente orientação do STJ, em face do princípio da


identidade física do juiz, em regra, o interrogatório do acusado não
deve ser realizado via carta precatória. Contudo, excepcionalmente,
verificando-se a necessidade e as peculiaridades do caso concreto,
ainda será possível a realização via carta precatória: “Com a
introdução do princípio da identidade física do Juiz no processo penal
pela Lei 11.719/08 (art. 399, § 2o. do CPP), o Magistrado que presidir os
atos instrutórios, agora condensados em audiência una, deverá proferir
a sentença, descabendo, em regra, que o interrogatório do acusado,
visto expressamente como autêntico meio de defesa e deslocado para
o final da colheita da prova, seja realizado por meio de carta
precatória, mormente no caso de réu preso, que, em princípio, deverá
ser conduzido pelo Poder Público (art. 399, § 1o. do CPP); todavia, não
está eliminada essa forma de cooperação entre os Juízos, conforme
recomendarem as dificuldades e as peculiaridades do caso concreto,
devendo, em todo o caso, o Juiz justificar a opção por essa forma de
realização do ato. A adoção do princípio da identidade física do Juiz
no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de
dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro
juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do
acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo
penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente
interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei.”69

2. Conforme recente orientação do STJ, “não se verifica nulidade pela


ausência de aplicação do princípio da identidade física do juiz (art. 399,
§2º, do CPP - com as alterações promovidas pela lei 11.719/08) em
processamento de adolescente pela prática de ato infracional, pois o
ECA estabelece rito fracionado.70

69
STJ CC 99023/PR DJE 28/08/2009
70
STJ HC 154740 / DF DJe 26/04/2010
3. “A defesa é de ordem pública primária (Carrara); sua função consiste
em ser a voz dos direitos legais – inocente ou criminoso o acusado.
Norteou-se o Cód. de Pr. Penal ‘no sentido de obter equilíbrio entre o
interesse social e o da defesa individual, entre o direito do Estado à
punição dos criminosos e o direito do indivíduo às garantias e
seguranças de sua liberdade’ (Exposição de Motivos). Tal a missão
reservada à defesa – de ordem pública primária e de caráter sagrado –
e tal o equilíbrio a ser observado entre os dois interesses – o social e o da
defesa –, outra compreensão não há do presente caso senão a de que
o titular do direito de defesa é o acusado, e não propriamente o
defensor. Assim, constitui nulidade a oitiva de testemunha de acusação
sem a presença dos réus, devendo-se, pois, anular o processo a partir
do momento em que foi ouvida testemunha na presença de defensores
ad hoc, os quais anuíram à tomada do depoimento sem que os ora
pacientes estivessem presentes.”71

1.7 Questões Comentadas

1. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO CESPE/UNB 2009) A CF


assegura o sistema inquisitivo misto no processo penal.

Resposta: Errado. Afirmação absurda. O sistema processual penal


brasileiro é o acusatório, e não o inquisitivo.

2. (POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL CESPE/UNB 2009) No processo


acusatório, a acusação encontra-se em posição hierarquicamente
superior à defesa, e o juiz pode dar início ao processo por sua própria
vontade.

Resposta: Errado. No sistema acusatório, destaca-se o princípio do


contraditório, do qual decorre a paridade de “armas” entre as partes.

71
STJ HC 89301/MS 25/05/2009
Rege-se ainda pela separação rigorosa das funções de investigar, de
acusar e de julgar, não podendo o juiz dar início ao processo por sua
própria vontade.

3. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO CESPE/UNB 2010) Parte da doutrina


manifesta-se contrariamente à expressa previsão legal de cabimento
da condução coercitiva determinada para simples interrogatório do
acusado, como corolário do direito ao silêncio.

Resposta: Correto. O comparecimento do acusado é um direito, e não


um dever. Nesse sentido, manifestou-se o próprio STJ: “O
comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito
e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução
coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de
reconhecimento. Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a
comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas fica
ao seu alvedrio. Já a presença do defensor à audiência de instrução é
necessária e obrigatória, seja defensor constituído, defensor público,
dativo ou nomeado para o ato.”72

4. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO CESPE/UNB 2009) Em


razão do princípio da presunção de inocência, não é possível haver
prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado.

Resposta: Errado. O princípio da presunção de inocência não é


absoluto. Dessa forma, excepcionalmente, desde que atendidos os
requisitos legais, será cabível a prisão provisória do acusado. Nesta
perspectiva, Afrânio Silva Jardim anota que “a eleição por parte do
sistema processual penal de um ou outro princípio dependerá do
desenvolvimento político e social, dos valores éticos e democráticos
cultuados pela sociedade. Por outro lado, sempre haverá uma posição

72
STJ REsp 346677/RJ 10/09/2002
de compromisso entre as idéias em choque, não se encontrando, em
sistema jurídico algum, a adoção pura e absoluta de um determinado
princípio, pois o seu antitético tem sempre guarida como fator de
mitigação do princípio prevalente. Vale dizer, o critério é mais de
preponderância do que de exclusividade.”73

5. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SERGIPE CESPE/UNB 2006) Nos termos da


lei processual penal, a exigência da presença de defensor, prevista
para o interrogatório judicial, não se aplica ao interrogatório policial, por
ser o inquérito procedimento de natureza inquisitiva, ao qual não se
impõe a observância do contraditório.

Resposta: Correto. A presença do defensor somente é obrigatória no


processo judicial.

6. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL TOCANTINS CESPE/UNB 2008) Impera no


processo penal o princípio da verdade real e não da verdade formal,
próprio do processo civil, em que, se o réu não se defender, presumem-
se verdadeiros os fatos alegados pelo autor.

Resposta: Correto. No processo penal, não se admite presunção de


verdade dos fatos pela confissão do acusado, ou mesmo quando este
não se defende.

7. (ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL TOCANTINS CESPE/UNB 2003) Prevê a


Constituição Federal o princípio de que ninguém será considerado
culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. No processo penal, a aplicação desse princípio é
absoluta, pois busca-se a verdade real.

73
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
39.
Resposta: Correto. No Estado Democrático de Direito, o sustentáculo do
devido processo penal constitucional é o princípio da presunção de
inocência.

1.8 Questões Cespe/Unb

1. (ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL TOCANTINS CESPE/UNB 2003) A garantia


constitucional do contraditório, que assegura a ampla defesa do
acusado, não se aplica ao inquérito policial, que não é, em sentido
estrito, instrução criminal, mas colheita de elementos que possibilitem a
instauração do processo.

Resposta: Correto.

2. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Considere a


seguinte situação hipotética. Marta foi indiciada em inquérito policial
instaurado para apurar o crime de estelionato, na modalidade de
fraude no pagamento por meio de cheque. A autoridade policial,
visando submeter a cártula a exame grafotécnico, notificou Marta para
comparecer à delegacia a fim de fornecer padrões gráficos do próprio
punho. Nessa situação, como o objetivo do exame pericial é
proporcionar a comparação entre o escrito comprovadamente feito
pelo punho da indiciada e aquele cuja autoria está sendo pesquisada
e que constitui o corpo de delito, a autoridade policial não poderá
compelir Marta a comparecer à delegacia e a lançar as assinaturas.

Resposta: Correto.

3. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) A


incomunicabilidade do indiciado no inquérito policial, decretada por
despacho fundamentado do juiz, encontra-se revogada pela atual
Constituição da República.

Resposta: Correto.
4. (AGENTE DA POLÍCIA CIVIL TO CESPE/UNB 2008) Qualquer indivíduo
que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou
que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem o
direito de permanecer em silêncio, incluindo-se aí, por implicitude, a
prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente,
perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal.

Resposta: Correto.

5. (ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Devido ao princípio


constitucional da presunção de inocência, compete ao MP produzir a
prova da materialidade e da autoria do delito, de modo que o réu não
precisa provar que é inocente; pela mesma razão — e também para
não afetar a exigência de imparcialidade do órgão julgador —, não
cabe ao juiz, segundo o Código de Processo Penal (CPP), determinar a
produção de provas que possam vir a justificar a condenação do
acusado.

Resposta: Errado.

6. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL DO PARÁ CESPE/UNB 2006) O respeito


aos princípios do due process of law e da ampla defesa interessa
também ao Estado, representado na figura do Ministério Público, na
busca do esclarecimento dos fatos e da verdade real.

Resposta: Correto.

7. (JUIZ DE DIREITO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Segundo o STF, inquéritos


policiais e ações penais em andamento não podem configurar maus
antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sob pena de
ofensa ao princípio da presunção de não-culpabilidade.

Resposta: Errado (anulável).


8. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) O preso em flagrante delito, ainda que
identificado civilmente, deve ser submetido a identificação criminal,
inclusive pelo processo datiloscópico e fotográfico.

Resposta: Errado.

9. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) Em consonância com o princípio da


igualdade das partes e do contraditório, sempre que for carreado aos
autos documento novo, relevante para a decisão, deve ser concedida
à parte contrária, em face da qual foi produzida a prova, oportunidade
de manifestação a respeito.

Resposta: Correto.

10. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) Todo acusado tem direito à finalização do


processo criminal dentro dos prazos previstos na lei processual ou em
tempo razoável, não se tolerando demora injustificável e abusiva por
inércia de órgãos do estado-administração.

Resposta: Correto.

11. (OAB 2008.2 CESPE/UNB) Assegura-se ao acusado a gratuidade do


habeas corpus, a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de tramitação processual.

Resposta: Correto.

12. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) O juiz deve ter plena convicção de que o
acusado é responsável pelo delito, bastando a dúvida a respeito da sua
culpa para absolvê-lo.

Resposta: Correto.

13. (OAB 2007.1 CESPE/UNB) O estatuto constitucional do direito de


defesa é um complexo de princípios e de normas que amparam os
acusados em sede de persecução criminal, exceto os réus processados
por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes
equiparados.

Resposta: Errado.

14. (JUIZ DE DIREITO DO MATOGROSSO 2004 CESPE/UNB) A garantia do


devido processo legal assegura às partes direito ao duplo grau de
jurisdição.
Resposta: Correto.

15. (DEFENSOR PÚBLICO DE ALAGOAS CESPE/UNB 2009) Segundo


entendimento do STF, é vedada a utilização de algemas, sob pena de
ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito
fundamental do cidadão de não ser submetido a tratamento
desumano ou degradante.

Resposta: Errado.

16. (POLÍCIA CIVIL ESPÍRITO SANTO CESPE/UNB 2011) O princípio da


dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental e absoluto.

Resposta: Errado.

17. (DELEGADO DE POLÍCIA DO RIO GRANDE DO NORTE CESPE/UNB 2009)


Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz ou de outra autoridade autorizada pela lei a
exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de prazo
razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o
processo. A sua liberdade pode ser condicionada a garantias que
asseverem o seu comparecimento em juízo.

Resposta: Correto.

18. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO CESPE/UNB 2010) O direito processual


brasileiro adota o sistema do isolamento dos atos processuais, de
maneira que, se uma lei processual penal passa a vigorar estando o
processo em curso, ela será imediatamente aplicada, sem prejuízo dos
atos já realizados sob a vigência da lei anterior.

Resposta: Correto.

19. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO CESPE/UNB 2010) Em caso de leis


processuais penais híbridas, o juiz deve cindir o conteúdo das regras,
aplicando, imediatamente, o conteúdo processual penal e fazendo
retroagir o conteúdo de direito material, desde que mais benéfico ao
acusado.

Resposta: Errado.

20. (OAB 2009.3 – CESPE/UNB) A lei processual penal admite


interpretação extensiva e o suplemento dos princípios gerais de direito,
por expressa disposição legal.
Resposta: Correto.

21. (OAB 2009.3 – CESPE/UNB) A lei processual penal não admite


aplicação analógica, em obediência ao princípio da legalidade estrita
ou tipicidade expressa.

Resposta: Errado.

22. (OAB 2008.3 – CESPE/UNB) Com a aplicação imediata da lei


processual penal, os atos realizados sob a vigência da lei anterior
perdem sua validade.

Resposta: Errado.

23. (OAB 2008.3 – CESPE/UNB) A lei processual penal não admite


interpretação extensiva.

Resposta: Errado.

24. (OAB 2006.3 CESPE/UNB) É inadmissível, segundo a lei processual


penal, que as omissões da acusatória inicial possam ser supridas a todo
tempo antes da sentença final.
Resposta: Errado.

25. (OAB 2006.3 CESPE/UNB) As normas de direito processual penal são


regidas pelo princípio do tempus regit actum.

Resposta: Correto.
2. INQUÉRITO POLICIAL

2. 1. Noções iniciais

A partir da ocorrência de uma infração penal, surge a necessidade de


o Estado desenvolver uma série de atividades no sentido de produzir
provas acerca do fato, buscando reconstruí-lo.

A Polícia Judiciária (também denominada “repressiva”) é o órgão do


Estado incumbido de desenvolver esse conjunto de atividades,
promovendo necessária e adequada investigação criminal, com o
objetivo de levar ao titular da ação penal provas suficientes para a
instauração do processo.

Essa atividade investigatória desempenhada pela Polícia Judiciária é


denominada persecutio criminis.

Na investigação criminal, todas as atividades giram em torno da prova,


porque somente a partir desta será possível a responsabilidade penal
do autor do delito.

A palavra prova origina-se do latim probatio, podendo ser traduzida


como experimentação, verificação, exame, confirmação,
reconhecimento. É aquilo, segundo Aurélio Buarque de Holanda, “que
atesta a veracidade de alguma coisa”.74

Na definição de Paulo Tonini, a prova, no seu conjunto, “pode ser


definida como um procedimento lógico que extrai do fato conhecido a
existência do fato a ser provado”.75

74
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua
portuguesa. 3. ed. São Paulo: Nova Fronteira, 1999, p. 1.656.
75
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 52.
Perfilhando desse mesmo raciocínio, Eugênio Pacelli de Oliveira entende
que “a prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a
reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior
coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade
dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A
tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a
reconstrução da verdade”.76

2.2 Conceito de inquérito policial

O inquérito policial é um procedimento administrativo-investigatório,


presente antes da fase processual, coordenado pela Polícia Judiciária,
destinado a colher elementos de prova acerca da autoria e da
materialidade de um determinado empreendimento delitivo, sempre
buscando a reconstrução histórica dos fatos.

Tourinho Filho conceitua-o como o “conjunto de diligências realizadas


pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua
autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.”77

2.3. Objetivo do inquérito policial

O objetivo do inquérito policial consiste essencialmente em demonstrar


a existência da autoria e da materialidade do delito, fornecendo
elementos para a promoção da ação penal.

No desenvolvimento da investigação probatória (persecutio criminis), a


Polícia Judiciária tem por objetivo demonstrar não apenas a existência

76
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005,
p. 261.
77
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. V. 1, 28. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 196.
da infração penal, mas também a forma como ocorreu, perquirindo
todas as circunstâncias relacionadas com esta.

Em síntese, explica Camargo Aranha, “é essencialmente demonstrar


que um fato existiu e de que forma existiu ou como existe e de que
forma existe.”78

2.4. Atribuições da Polícia Judiciária (Repressiva).

A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de


todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes
órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia
ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de
bombeiros militares (art. 144, CF/88).

As atribuições da Polícia Judiciária estão fixadas constitucionalmente no


§ 4.º, do art. 144, da CF/88: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de
polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as
funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto
as militares”.

Especificamente em relação às atribuições da Polícia Federal, dispõe o


§1.°, do mesmo dispositivo constitucional: “A polícia federal, instituída
por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e
estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra
a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses
da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim
como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou
internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II -
prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

78
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 5.
contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de
outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III -
exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV
- exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”.

A polícia judiciária, preceitua o art. 4.°, do CPP, será exercida pelas


autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e
terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Dessa forma, a polícia judiciária passa a exercer suas atribuições após a


ocorrência da infração penal, sempre no intuito de fornecer provas
para embasar a futura ação penal.

NOTE! Qual a exata diferença entre as polícias de prevenção (ou de


segurança) e a polícia judiciária (ou repressiva)? São as seguintes: a) a
polícia de prevenção normalmente (em regra) atua antes do
cometimento da infração penal, enquanto a polícia judiciária atua
normalmente (em regra), após o cometimento desta; b) a polícia de
prevenção exerce suas atribuições no intuito de impedir a prática da
infração penal, enquanto a polícia judiciária atua com o objetivo de
reprimir a infração penal já ocorrida. Em síntese, a polícia de prevenção
exerce uma função de fiscalização, por meio de presença ostensiva e
estratégica nos mais diversos locais, enquanto a polícia judiciária exerce
o trabalho de reconstrução histórica do fato delitivo, investigando-o.
São diferentes funções de inteligência, uma preocupada com a
prevenção de ações delitivas, enquanto a outra focada na
investigação desta. A polícia militar procura prevenir a ocorrência da
infração penal, enquanto as polícias civis e federais atuam justamente
quando aquela não logrou êxito.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Outras autoridades públicas podem


elaborar inquérito? Sim. Trata-se da expressa disposição do parágrafo
único, do art. 4.°, do CPP: "A competência definida neste artigo não
excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida
a mesma função". Os inquéritos podem ser policiais (presididos por
delegado de polícia de carreira) ou extra-policiais (realizados por outras
autoridades). Exemplos: crimes de sonegação fiscal – as investigações
realizadas por auditores fiscais; inquérito policial militar- investigações
realizadas por autoridade militar; Comissões Parlamentares de Inquérito
(CPIs).

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A autoridade policial pode realizar


condução coercitiva? Sim. A condução coercitiva não se confunde
com a ilegal e teratológica prisão para averiguação. Em recentíssimo
julgado, decidiu o STJ: “O artigo 6º do Código de Processo Penal
estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade
policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito. A
teoria dos poderes implícitos explica que a Constituição Federal, ao
outorgar atribuições a determinado órgão, lhe confere, implicitamente,
os poderes necessários para a sua execução. Desse modo, não faria o
menor sentido incumbir à polícia a apuração das infrações penais, e ao
mesmo tempo vedar-lhe, por exemplo, a condução de suspeitos ou
testemunhas à delegacia para esclarecimentos.”79

2.5 Características

O inquérito policial possui as seguintes características:

a) Procedimento – É representado por um conjunto de atos destinado a


realizar a investigação de uma determinada infração penal.

79
STJ RHC 25475/SP 16/11/2010
b) Administrativo – Possui natureza meramente administrativa, porque
tem por objetivo apenas colher provas, não havendo processo
instaurado, nem acusação formal contra o investigado.

c) Escrito - De acordo com o art. 9.º, do CPP, “todas as peças do


inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”.

d) Sigiloso - Consoante o disposto no art. 20, do CPP, “a autoridade


assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou
exigido pelo interesse da sociedade”. Importante observar que sigilo do
inquérito policial não é absoluto, isto é, somente será o estritamente
necessário para resguardar as investigações. E, obviamente, não atinge
o Ministério Público e o Juiz.

e) Inquisitivo - De acordo com a doutrina tradicional, não se aplicam os


princípios do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial.
Porém, a doutrina contemporânea vem realizando uma devida
correção em relação a este entendimento, no sentido de que o correto
não é afirmar a ausência do contraditório nesta fase, mas sim
considerá-lo diferido ou postergado, justamente porque a CF/88, no inc.
LV, do art. 5.°, consagra a aplicação do contraditório em qualquer
processo, administrativo ou judicial.

f) Oficial - É realizado por órgãos do Estado.

g) Indisponível – A autoridade policial não pode arquivar o inquérito


policial, por expressa disposição do art. 17, do CPP: “A autoridade
policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”. Somente a
autoridade judiciária, mediante solicitação do Ministério Público,
poderá determinar o arquivamento do inquérito policial.
h) Prescindível (dispensável) – Como se trata de peça meramente
informativa, se o titular da ação penal já reúne provas suficientes, a
instauração do inquérito policial não é necessária.

i) Instrumentalidade – Trata-se de característica mencionada por Edilson


Mougenot Bonfim. É instrumental, porque “sua finalidade é possibilitar a
reunião de elementos de prova que reforcem e fundamentem as
suspeitas acerca da prática de delito de natureza penal. Nesse sentido,
o inquérito policial é um procedimento preparatório para eventual
ação penal.” 80

j) Oficialidade – Nos crimes de ação penal pública incondicionada, a


instauração do inquérito independe de qualquer tipo de provocação.

l) Autoridade – Deve ser presidido por uma autoridade pública


(delegado de polícia de carreira).

m) Obrigatoriedade - Nos crimes de ação penal pública


incondicionada, havendo infração penal a ser apurada, não pode a
autoridade policial se recusar a instaurar o inquérito policial. Contudo,
deve a autoridade policial averiguar a plausibilidade das informações
recebidas, justamente para não instaurá-lo de forma precipitada.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A incomunicabilidade do preso


constitui característica do inquérito policial? Não. Apesar de ainda estar
prevista na redação do art. 21, do CPP, esse dispositivo não foi
recepcionado pela CF/88. Prova maior dessa não recepção é o fato de
que, nem mesmo em situações excepcionais, como é o caso do Estado
de Defesa, seria possível a incomunicabilidade do preso, nos termos do

80
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 89
inc. IV, do §3.°, do art. 136, da CF/88: “Na vigência do estado de
defesa: IV - é vedada a incomunicabilidade do preso”.

NOTE! O fato de o inquérito policial ter natureza inquisitiva não quer dizer
que o indiciado não possua garantias. O indiciado é sujeito de direitos
individuais fundamentais como toda pessoa humana. Daí porque é
bastante criticável a visão do investigado como mero “objeto de
investigação”, completamente inapropriada na nova ordem
constitucional. Aliás, no curso da investigação criminal, deve-se velar
pelo respeito à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, orienta-se
o STF: “O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e
constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de
eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de
poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas
no curso da investigação policial.”81

2. 6 Formas de instauração do inquérito policial

a) De ofício (ex officio) – Trata-se da instauração de ofício pela


autoridade policial, mediante portaria. Somente é cabível nas hipóteses
de ação penal pública incondicionada.

b) Requerimento da vítima – O ofendido solicita a instauração do


inquérito policial, narrando o fato delitivo. Nos termos do §1.°, do art. 5.°,
do CPP, o requerimento conterá sempre que possível a narração do
fato, com todas as circunstâncias; a individualização do indiciado ou
seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de
ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
e a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e
residência. Caso seja menor de 18 anos, ou doente mental, deve ser
realizado pelo seu representante.

81
STF HC 73271/SP 19/03/1996
c) Representação da vítima – O ofendido deverá autorizar a
instauração do inquérito policial nos delitos de ação penal pública
condicionada à representação, nos termos do § 4.°, do art. 5.°, do CPP:
"O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de
representação, não poderá sem ela ser iniciado". Nas hipóteses em que
o ofendido morre ou é declarado ausente, o direito de representação
se transmite ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nos
termos do § 1.° do art. 24, do CPP.

d) Requisição do Ministério Público – Trata-se de ordem emitida pelo


titular da ação penal, e não de mera solicitação. Somente se admite
nas hipóteses de ação penal pública incondicionada e de ação penal
pública condicionada em que o ofendido procedeu à representação.
No crime de ação penal pública condicionada, se o ofendido não
representou, não é possível a requisição do Ministério Público.

e) Requisição do Juiz – Este poderá ordenar a instauração do inquérito


policial nas hipóteses de ação penal pública incondicionada e de ação
penal pública condicionada em que o ofendido procedeu à
representação. No crime de ação penal pública condicionada, se o
ofendido não representou, não é possível a requisição do juiz.

f) Requisição do Ministro da Justiça – Nas hipóteses em que a lei


condiciona a propositura da ação penal à requisição do Ministro da
Justiça, como, por exemplo, nos crimes cometidos contra a honra do
Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro, ou ainda
em crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil.

g) Auto de prisão em flagrante – Consoante o art.8.°, do CPP, o


inquérito policial é instaurado a partir do auto de prisão em flagrante.

NOTE! De acordo com o disposto no § 2.° do art. 5.°, do CPP, do


indeferimento do requerimento do ofendido ou de quem legalmente o
represente cabe recurso para o chefe de polícia. Caso seja indeferido,
não haverá possibilidade de outro recurso administrativo.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Não se elabora inquérito policial


quando se tratar de crime de menor potencial ofensivo (crimes e
contravenções penais cuja pena máxima cominada em abstrato não
ultrapasse dois anos). Nos crimes de menor potencial ofensivo, o
procedimento a ser elaborado é o Termo Circunstanciado de
Ocorrência (TCO), conforme dispõe o art. 69, da Lei n.° 9.099/95: “A
autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará
termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado,
com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos
exames periciais necessários”.

2.7 Notícia do Crime (Notitia Criminis ou Delatio Criminis)

Conforme dispõe o § 3.°, do art. 5.°, do CPP, “qualquer pessoa do povo


que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba
ação pública, poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações,
mandará instaurar inquérito".

A notitia criminis consiste na comunicação de uma infração penal que


pode ser realizada por qualquer pessoa do povo. Somente é possível na
hipótese de ação penal pública incondicionada. Justamente em razão
da natureza do delito, qualquer pessoa possui a faculdade de fazer
referida comunicação. As informações podem ser levadas ao
conhecimento do delegado de polícia ou do Ministério Público.

Como se trata de uma faculdade, pode ou não ser realizada. Por isso
mesmo, o não exercício desta não acarreta responsabilidade alguma
para a pessoa que deixou de fazer a comunicação.

A notícia do crime possui as seguintes espécies:


a) Por cognição imediata (ou direta) – Assim é denominada, porque a
autoridade toma conhecimento diretamente da infração penal.

b) Por cognição mediata (ou indireta)– A autoridade toma


conhecimento da infração por meio de requisição do Ministério Público
ou do Juiz, ou ainda por requerimento da vítima.

c) Por cognição coercitiva – A autoridade toma conhecimento do fato


por meio da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Classifica-se também em espontânea e provocada. Será espontânea


quando a autoridade policial toma conhecimento da infração no
exercício de suas atribuições funcionais, sem ser acionada por terceiro;
e provocada, quando existe requisição do Ministério Público ou do Juiz,
ou requerimento da vítima.

Por fim, pode ser simples ou postulatória. A simples consiste apenas na


mera comunicação, enquanto a postulatória é a comunicação
cominada com um pedido.

Em regra, trata-se de mera faculdade conferida ao cidadão de


colaborar com a atividade repressiva do Estado. Todavia, há algumas
pessoas que, em razão do seu cargo ou da sua função, estão obrigadas
a noticiar às autoridades a ocorrência de crimes de que tenham notícia
no desempenho de suas atividades, sob pena de incorrerem em
contravenção penal, prevista no art. 61 da Lei de Contravenções.

NOTE! O termo “denúncia” é utilizado vulgarmente como sinônimo de


notícia do crime, de forma completamente inapropriada.
Tecnicamente, denúncia é a peça elaborada pelo Ministério Público
para a propositura da ação penal pública, não podendo ser utilizada
com o significado de notícia do crime.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A notícia do crime pode ser anônima?
Duas são as posições sobre o tema: 1.ª corrente (majoritária)– Admite a
notícia do crime anônima ou apócrifa (ou ainda notícia inqualificada),
porque o legislador não exigiu a identificação do noticiante; 2.ª
corrente (minoritária) - Não admite a notícia do crime anônima, porque
a imagem e a honra das pessoas poderiam ser lesadas indevidamente,
sendo o anonimato vedado constitucionalmente. Em suas mais
recentes decisões, o STJ vem admitindo a notícia do crime anônima,
entendendo que não há ilegalidade na instauração de inquérito
policial com base em investigações deflagradas por denúncia
anônima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a
veracidade dos fatos alegados, desde que se proceda com a devida
cautela. Afora isso, as notícias-crimes levadas ao conhecimento do
Estado sob o manto do anonimato têm auxiliado de forma significativa
na repressão ao crime.82

2. 8 Providências (ou diligências) preliminares

Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, conforme


dispõe o art. 6.°, do CPP, a autoridade policial deverá: “I - dirigir-se ao
local, providenciando para que não se alterem o estado e
conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II -
apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados
pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V -
ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto
no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser
assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI -
proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII -
determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e

82
STJ HC 93421/RO 09/03/2009
a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado
pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua
folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob
o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica,
sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e
quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu
temperamento e caráter.”

Inicialmente, cabe observar que a autoridade policial poderá realizar


outras diligências probatórias não elencadas no art. 6.°, do CPP. Em
outras palavras, as atividades aí elencadas não são taxativas.

A partir do momento em que toma conhecimento da infração penal, a


autoridade policial se dirige ao local da ocorrência para velar pelo
local, impedindo que o estado das coisas seja alterado, nos termos do
art. 169, do CPP: “Para o efeito de exame do local onde houver sido
praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para
que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que
poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas
elucidativos”.

Após a liberação dos peritos, a autoridade policial deverá apreender


todos os objetos que tenham relação com o fato apurado. Referidos
objetos acompanharão os autos do inquérito, por expressa disposição
do art. 11, do CPP. Em seguida, deve buscar outras provas que tenham
relação com o fato

Passo seguinte é a ouvida da vítima (ofendido). Logo depois, a ouvida


do indiciado.

O reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações devem ser


realizados sempre que forem adequado e necessário.
A acareação consiste em confrontar depoimentos divergentes entre
testemunha e investigado, entre investigados, entre testemunhas, ou
entre testemunha e vítima, ou ainda entre vítima e investigado. Se não
existe dúvida alguma a ser dirimida, não haverá necessidade de
utilização desse meio de prova.

Mesmo raciocínio adota-se em relação à reprodução simulada dos


fatos, sendo desnecessária quando se sabe como ocorreu a infração.

Se for o caso, deve a autoridade realizar exame de corpo de delito,


bem como outras perícias.

Cumpre observar que a identificação criminal passou a ser exceção. No


inc. LVIII, do art. 5.º da CF/88, restou proibida a identificação
dactiloscópica (“impressão digital”) das pessoas civilmente
identificadas, salvo as hipóteses previstas em Lei.

De acordo com o at. 3.º, da nova Lei de Identificação Criminal (Lei


12.037, de 2009), embora apresentado documento de identificação,
poderá ocorrer identificação criminal quando: I – o documento
apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento
apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III
– o indiciado portar documentos de identidade distintos, com
informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for
essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade
judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante
representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da
defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou
diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância
temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado
impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
A autoridade policial deve ainda proceder no sentido de juntar as
folhas de antecedentes do indiciado, com o objetivo de conhecer sua
vida pregressa.

NOTE! Especificamente em relação aos delitos envolvendo acidente de


trânsito (Lei n.° 9503/97), poderá a autoridade pública remover coisas
que estejam colocando em risco a segurança no local. Trata-se de
exceção à regra da inalterabilidade do local do crime.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Para parte da doutrina, o direito ao


silêncio do indiciado não abrangeria a fase de qualificação do
interrogatório (denominada de “interrogatório de qualificação”),
porque nesta haveria apenas a identificação deste, não adentro as
perguntas em aspectos relacionados ao fato criminoso. Contudo, a
questão não é pacífica, havendo entendimento no sentido de que o
direito ao silêncio abrangeria o próprio interrogatório de qualificação.
De acordo com a orientação do STJ, “a conduta do acusado que, em
interrogatório policial, atribui-se falsa identidade visa impedir o
cerceamento da liberdade, e não ofender a fé pública, consistindo,
assim, em exercício da autodefesa, ante ao princípio nemo tenetur se
detegere, o qual consagra o direito do acusado de permanecer silente,
não sendo compelido a produzir prova contra si mesmo.”83 Assim, a
recusa das informações não caracteriza crime de desobediência, nem
de fraude processual.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Presente uma das exceções legais, o


indiciado pode se negar a passar pela identificação datiloscópica,
alegando o princípio da não auto-incriminação? Trata-se de questão
extremamente polêmica, havendo duas orientações sobre o tema: 1.ª
posição (majoritária): A identificação criminal é obrigatória nas

83
STJ HC 130309/MS 29/06/2009
hipóteses legais, não podendo haver recusa; 2.ª posição (minoritária): O
indiciado não poderia ser compelido a passar por esta identificação,
porque estaria produzindo provas contra si mesmo. Cumpre observar
apenas que a recusa na identificação criminal não constitui crime de
desobediência, entendendo o STJ que posturas nesse sentido são
naturais de pessoas em manifestação de autodefesa.

2.9 Término do inquérito policial

Nos termos do art. 10, do CPP, o inquérito deverá ser encerrado no


prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver
preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia
em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando
estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

Se a prisão preventiva for decretada, o inquérito policial deve ser


concluído no máximo em 10 dias, contado o prazo do dia em que se
executar a ordem de prisão. A extrapolação do limite deste prazo torna
a prisão ilegal, ensejando pedido de relaxamento de prisão e ação de
habeas corpus. Entretanto, conforme orientação do STJ, “o
oferecimento da denúncia prejudica as alegações de constrangimento
ilegal por excesso de prazo para o encerramento do inquérito
policial.”84

Da mesma forma, o não encerramento do inquérito policial no prazo


torna a prisão ilegal, ensejando ação de habeas corpus.

No caso da prisão em flagrante, o prazo deverá ser contado da data


da prisão, observado o § 1.º, do art. 798, do CPP: “Não se computará no
prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento”.

84
STJ HC 41862/CE 24/04/2006
Importante observar que havendo elementos para a decretação da
prisão preventiva, não se pode argumentar a necessidade de dilação
de prazo (improrrogável) para a conclusão do inquérito policial, porque
já existe prova suficiente para o oferecimento da denúncia.

Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a


autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para
ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz
(§ 3o, do art.10, do CPP).

O inquérito policial será encerrado com minucioso relatório do que tiver


sido apurado, devendo narrar todas as diligências produzidas, fazendo
o histórico das investigações. Contudo, não pode a autoridade policial
formar juízo de valor acerca da presença dos elementos estruturais do
crime, isto é, sobre o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade.

No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem


sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas
(§ 2o, do art. 10, do CPP).

Encerrado o inquérito policial, a autoridade policial (delegado de


polícia) enviará os autos ao juiz competente.

NOTE! É possível o trancamento de inquérito policial via habeas corpus?


Em regra, não. Contudo, excepcionalmente, sim. Trata-se da orientação
do STJ: “O trancamento de Inquérito Policial por falta de justa causa,
por meio de HC, mais ainda do que da própria Ação Penal, é
providência excepcionalíssima, exigindo que se constate, de plano, ser
absurda a investigação policial em desenvolvimento por total
atipicidade da conduta ou falta de elementos indicativos mínimos de
autoria.”85

85
STJ HC 113169/RS 27/04/2009
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Por expressa disposição do §1.°, do art.
10, da Lei n.° 1.521/51, o prazo para a conclusão do inquérito, nas
hipóteses de crime contra a economia popular, solto ou preso o
indiciado, será de 10 dias: “Os atos policiais (inquérito ou processo
iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias”. Na
apuração dos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.° 11.343/2006), nos
termos do art. 51, o inquérito policial será concluído no prazo de 30
(trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando
solto; podendo ainda os referidos prazos ser duplicados pelo juiz, ouvido
o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de
polícia judiciária.

2.10 Arquivamento

O arquivamento do inquérito policial ocorrerá quando o titular da ação


penal (Ministério Público) verificar a insuficiência de elementos (ex.:
provas insuficientes) para o oferecimento da denúncia, ou mesmo
quando aferir falta de justa causa (ex.: fato atípico), ou ainda alguma
causa de extinção da punibilidade (ex.: prescrição).

Verificada uma dessas situações, deverá solicitar ao juiz o


arquivamento, não podendo fazê-lo. Somente a autoridade judiciária
pode determinar o arquivamento dos autos do inquérito policial.

Em hipótese alguma poderá a autoridade policial arquivar (ou


“trancar”) o inquérito policial, consoante o art. 17 do CPP: “A
autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.

Nos crimes de ação penal pública, realizado o pedido de arquivamento


pelo Ministério Publico, se o juiz não concordar com o mesmo, deverá
encaminhar os autos para o Procurador Geral de Justiça, nos termos do
art. 28, do CPP: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de
apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial
ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças
de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá
no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a
atender”.

Já nos crimes de ação penal privada a solução será diferente. O


ofendido, titular da ação penal privada, não precisa solicitar o
arquivamento ao juiz, em face do princípio da disponibilidade (ou
oportunidade). Afinal, possui o prazo decadencial ininterrupto de 6 (seis)
para ingressar com a ação penal. Caso não o faça, o juiz arquivará de
pronto os autos, declarando extinta a punibilidade pela decadência do
direito de queixa. Se ainda assim a vítima solicitar o arquivamento, não
haverá problema algum, porque sua solicitação será considerada
como renúncia expressa ao direito de queixa, extinguindo o juiz a
punibilidade.

O art. 18, do CPP, determina que, depois de ordenado o arquivamento


do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a
denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se
de outras provas tiver notícia.

Dessa forma, diante de novas provas, a autoridade policial poderá


proceder a novas investigações, porque o despacho que determina o
arquivamento por ausência de provas faz apenas coisa julgada formal,
e não material (não existe decisão definitiva de mérito).

NOTE! Súmula 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho


do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal
ser iniciada sem novas provas”.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Se o arquivamento ocorrer por
atipicidade da conduta, o STF entende que não cabem mais novas
investigações, por ocorrer coisa julgada material: “A decisão que
determina o arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério
Público, quando o fato nele apurado não constituir crime, produz, mais
que preclusão, coisa julgada material, impedindo ulterior instauração
de processo que tenha por objeto o mesmo episódio, ainda que a
denúncia se baseie em novos elementos de prova.”86 Mesma linha de
raciocínio é adotada quando ocorre causa de extinção da
punibilidade, impedindo a reabertura de inquérito policial, por ter se
operado a coisa julgada material.87

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O pedido de arquivamento do


Ministério Público na hipótese de insuficiência de provas possui caráter
irretratável? Sim. Não cabe reconsideração, salvo se surgir fato novo.
Essa é a posição do STF: “O pedido de arquivamento pelo órgão do
Ministério Público possui caráter irretratável, não sendo passível,
portanto, de reconsideração ou revisão, ressalvada a hipótese de
surgimento de novas provas.”88

2. 11 Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO)

O termo circunstanciado de ocorrência (TCO) substitui o inquérito


policial nas infrações penais de menor potencial ofensivo, consideradas,
nos termos do art. 61, da Lei n.° 9.099/95, as contravenções penais e os
crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou não com multa.

86
STF Informativo 388 (HC-83346)

87
STF Informativo 367 (HC-84156)
88
STF Informativo 376 (Inq-2054)
Não pode ser confundido propriamente com o boletim de ocorrência,
porque enquanto este serve apenas para deixar registrado a ocorrência
de um fato, o termo circunstanciado de ocorrência deve descrever o
fato com o maior número de detalhes possível, mesmo sendo bem mais
sucinto que o inquérito policial.

Ainda pode ser considerado um boletim de ocorrência com


informações detalhas, conforme esclarece Edilson Mougenot Bonfim:
“Essa peça assemelha-se a um boletim de ocorrência, mais minucioso
em seu conteúdo, elaborado de forma a conter a narração
razoavelmente detalhada dos fatos, a indicação do autor e da vítima e
o rol de testemunhas.”89

A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência, dispõe o


art. 69, da Lei n.° 9.099/95, lavrará o termo circunstanciado de
ocorrência (TCO) e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o
autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames
periciais necessários.

E ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente


encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como


medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de
convivência com a vítima.

Caso o autor da infração se recuse a comparecer à audiência


preliminar, no Juizado Especial Criminal, prestando o termo de
compromisso, será lavrado o auto de prisão em flagrante.

89
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 124
O trâmite do termo circunstanciado de ocorrência assemelha-se ao do
inquérito policial, sendo encaminhado ao Juiz. Logo em seguida, este
remete ao titular da ação penal. Importante destacar que parcela
considerável da doutrina entende que não deveria passar pelo Juiz,
devendo ser encaminhado diretamente ao Ministério Público oficiante
no Juizado Especial Criminal, justamente por ser este o interessado direto
como dominus litis.

Devidamente analisado, o Ministério Público poderá adotar uma das


seguintes providências: solicitar seu arquivamento, ou requerer novas
diligências, ou ainda requerer a designação de audiência preliminar no
Juizado.

NOTE! Quais os requisitos do termo circunstanciado de ocorrência


(TCO)? São os seguintes: a) narração do fato e de suas circunstâncias;
b) indicação do suposto agente e da vítima (qualificação de ambos);
c) testemunhas (nome, endereço, etc); d) se for o caso, requisição de
exame pericial.

2.12 Poderes investigatórios do Ministério Público

Sobre a investigação criminal, duas questões fundamentais acerca das


atribuições constitucionais do Ministério Público:

1.ª – Pode presidir inquérito policial?

2.ª – Possui poderes investigatórios?

O Ministério Público não pode, em hipótese alguma, presidir inquérito


policial. Não possui atribuições para dirigir o inquérito policial, sendo-lhe
vedada a coordenação das investigações no âmbito do inquérito
policial.
Ao delegado de polícia de carreira, por atribuição constitucional, cabe
a presidência do inquérito policial, dirigindo com exclusividade as
atividades investigatórias neste.

Entretanto, o Ministério Público possui poderes investigatórios,


concernente à produção de provas, colhendo depoimentos, fazendo
requisições, recebendo documentos entregues pela vítima etc.

É o entendimento firmado no STJ e no STF, “no sentido de que, a teor do


disposto no art. 129, VI e VIII, da Constituição Federal, e no art. 8º, II e IV,
da Lei Complementar nº 75/93, o Ministério Público, como titular da
ação penal púbica, pode proceder a investigações, inclusive colher
depoimentos, lhe sendo vedado tão-somente dirigir o inquérito
policial.90

2.13 Dicas imprescindíveis

1. A autoridade policial sempre age de ofício? Não. Em algumas


hipóteses, como no caso dos crimes de ação penal pública
incondicionada, sim. Em outras situações, haverá necessidade de
provocação, como é o caso da autorização da vítima para instaurar o
inquérito policial nos crimes de ação penal pública condicionada e
ação penal privada.

2. A atividade desenvolvida pela autoridade policial é discricionária?


Em regra, sim. Contudo, em algumas situações, haverá necessidade de
manifestação da vontade do ofendido (ex.: representação). Mesmo
quando no exercício da sua discricionariedade, a autoridade deve
desempenhar suas funções dentro dos parâmetros legais, daí a
denominação “discricionariedade regrada”.

90
STJ HC 50973/RN 17/12/2007
3. Em regra, as diligências probatórias não necessitam de autorização
judicial (discricionariedade). Contudo, determinadas atividades
dependem de autorização judicial, como a decretação das prisões,
das interceptações telefônicas, da busca e apreensão domiciliar, da
quebra de sigilo bancário, do sequestro de bens, do exame de
insanidade mental, dentre outras.

4. A polícia judiciária não se destina exclusivamente à elaboração do


inquérito policial, podendo vir a realizar outros atos, como, por exemplo,
diligências preliminares e cumprimento de requisições.

5. Existe “delegado natural”? Não. As garantias constitucionais do “juiz


natural”, do “promotor natural” e do “defensor natural” não abrangem
as atribuições funcionais do delegado de polícia. Assim, o investigado
não tem direito de ser investigado por um determinado delegado.

6. As pessoas em geral (“povo”) podem ter acesso aos autos do


inquérito policial? Não. Em juízo, sim; no curso do inquérito policial, não.
Essa diferença é ressaltada por Guilherme de Souza Nucci: “Não cabe a
incursão na delegacia, de qualquer do povo, desejando acesso aos
autos do inquérito policial, a pretexto de fiscalizar e acompanhar o
trabalho do Estado-investigação, como se poderia fazer quanto ao
processo-crime em juízo.”91

7. Apesar de a requisição de instauração do inquérito policial pelo


Ministério Público ter natureza de ordem, sempre que possível, deve o
fato ser narrado de forma que a autoridade policial possa conhecer o
que deverá ser investigado.

8. Qual a exata diferença entre requerimento e requisição?


Requerimento é mero pedido, podendo ser aceito ou não. Requisição é

91NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed.,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 101
ordem, não podendo ser descumprida. A autoridade policial pode se
recusar a instaurar o inquérito no caso de requerimento, mas não se for
requisição. Incumbirá à autoridade policial, nos termos do art. 13, do
CPP, fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à
instrução e julgamento dos processos; bem como realizar as diligências
requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público.

9. A vítima pode ingressar em juízo em face do indeferimento do pedido


de abertura do inquérito policial? Em regra, não. Contudo,
excepcionalmente, se conseguir provar claramente uma ilegalidade,
seria possível. Isso ocorre, porque a autoridade policial não pode
indeferir o pedido sem justificativa alguma. No caso, existe uma
discricionariedade regrada. O indeferimento deve ser motivado na
inexistência de fato criminoso a ser apurado, numa causa de extinção
da punibilidade já declarada judicialmente, na atipicidade da conduta
narrada, dentre outras razões plausíveis.

10. Em regra, os objetos que interessam à elucidação do delito


acompanham os autos do inquérito policial, nos termos do art. 11, do
CPP. Se não tiverem mais interesse, podem ser restituídos. Trata-se do
procedimento de restituição de coisas apreendidas.

11. Se o requerimento de abertura do inquérito for negado, poderá a


vítima futuramente fazer novo pedido? Sim, desde que apresente um
novo argumento ou outra circunstância.

12. No inquérito policial, a ouvida do ofendido é obrigatória? Sim.


Obviamente, em determinados situações, termina não sendo possível
(ex.: homicídio consumado).

13. A qualificação do indiciado deve ser direta, salvo quando não for
possível, ocasião em que a autoridade procederá à sua qualificação
indireta.
14. De acordo com a corrente majoritária, o direito ao silêncio não
autoriza o indiciado a deixar de fornecer dados acerca da sua
qualificação.

15. O indiciado pode ser compelido a participar da acareação e da


reprodução simulada dos fatos? Não. Referida orientação decorre do
direito constitucional ao silêncio, a partir do qual surge o princípio da
não auto-incriminação.

16. Atualmente, a Súmula 568 do STF (“a identificação criminal não


constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido
identificado civilmente”) somente se aplica em relação às exceções
legais.

17. Importante destacar que, com a edição da Lei 12.037/2009 (Nova


Lei de Identificação Criminal), que revogou a Lei 10.054/2000 e passou a
dispor integralmente sobre a identificação criminal, não ocorreu o
restabelecimento da eficácia do art. 5.º da Lei 9.034/1995 (crime
organizado), permanecendo este revogado.

18. Se o autor da infração penal de menor potencial ofensivo se


apresentar espontaneamente, pode ser realizado o termo
circunstanciado de ocorrência? Sim. É perfeitamente possível.

19. A reincidência e os maus antecedentes impedem a elaboração do


termo circunstanciado de ocorrência? Não. A Lei n.° 9.099 não traz
vedação alguma nesse sentido.

20. Se autor da infração penal de menor potencial ofensivo não tiver


residência física ou for vadio, pode ser realizado o termo
circunstanciado de ocorrência? Sim. Não existe vedação.
21. Havendo prisão preventiva em razão de outro delito, caso o agente
venha a praticar delito de menor potencial ofensivo, deverá a
autoridade policial lavrar termo circunstanciado de ocorrência? Sim.

22. De acordo com o art. 41, da Lei n.° 8.635/93 (Lei Orgânica Nacional
do Ministério Público), dentre as inúmeras prerrogativas do membro do
Ministério Público encontra-se a de não ser indiciado em inquérito
policial. Conforme dispõe o parágrafo único do referido dispositivo,
quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração
penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial,
civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade,
os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá
dar prosseguimento à apuração.

23. Dentre as prerrogativas do magistrado, nos termos do parágrafo


único, do art. 33, da Lei n.° 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura
Nacional), quando, no curso de investigação, houver indício da prática
de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar,
remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial
competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

24. O Ministério Público não pode presidir o inquérito policial. Contudo,


em questão de ação civil pública, conforme dispõe o §1.º, do art. 8.°,
da Lei n.° 7.347/85, “o Ministério Público poderá instaurar, sob sua
presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público
ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que
assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.”. Em
síntese, fora do âmbito criminal, está autorizado a instaurar e a presidir
inquérito civil para apurar responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, à ordem
urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico
e paisagístico, por infração da ordem econômica e da economia
popular, à ordem urbanística.

25. Em regra, o inquérito policial não admite o exercício do


contraditório. A exceção é o inquérito instaurado pelo Ministro da
Justiça, de ofício ou acolhendo solicitação fundamentada, para a
expulsão do estrangeiro. Nos termos do art. 71, da Lei n.° 6815/80, o
inquérito será sumário e não excederá o prazo de quinze dias, dentro do
qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa.

26. Havendo prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública


condicionada, a representação será necessária para a instauração do
inquérito policial? Sim. Este somente se inicia após a autorização da
vítima.

27. Nos crimes de ação penal privada, o inquérito somente pode ser
instaurado enquanto não tenha decaído o direito de queixa, isto é, no
prazo de 6 (seis) meses, contado a partir do momento em que se sabe
quem o autor.

28. Em razão do novo Código Civil, não se aplica mais o art. 15, do CPP,
porque a maioridade civil absoluta passou a ser obtida com 18 anos.

29. A autoridade de uma circunscrição pode investigar fatos criminosos


de outra? Sim. Isso ocorre, porque, na investigação criminal, não valem
as regras de competência jurisdicional. A investigação procedida por
uma autoridade policial fora do seu âmbito de atribuição
(circunscrição) configura mera irregularidade, não tendo o condão de
invalidar investigações já produzidas.

30. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão


requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da
autoridade. A exceção é o exame de corpo de delito, porque este não
poderá ser indeferido, conforme dispõe o art. 184, do CPP: “Salvo o
caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial
negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao
esclarecimento da verdade.”

31. Afora o inquérito policial e o termo circunstanciado de ocorrência


(TCO), a autoridade policial pode entender que seja o caso de
averiguações preliminares, com o intuito de verificar a procedência de
certas informações.

32. Se a vítima se retratar da representação, o delegado de polícia


pode arquivar o inquérito policial instaurado? Não. Somente o juiz
poderá determiná-lo.

33. Nos termos do inc. II, do art. 91, do CP, são efeitos da condenação a
perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro
de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas
cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; e
do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

34. O auto de prisão em flagrante deve ser efetuado na circunscrição


em que a prisão ocorreu. Entretanto, logo depois, será encaminhado
para a circunscrição em que a infração penal se consumou, devendo
neste ser instaurado o inquérito policial.

35. Não é cabível argüição de suspeição de autoridades policiais, nos


termos do art. 107, do CPP.

36. O inquérito policial não pode ser instaurado se não existe justa causa
(ex.: a narrativa de um adultério evidentemente não configura crime).

37. Quando a autoridade policial não tem elemento algum acerca da


autoria, deve instaurar o inquérito policial? Sim. A apuração do fato é
justamente o objetivo do inquérito policial.
38. O delegado cumpre ordens, mas não existe subordinação em
relação ao Ministério Público.

39. Nos crimes de ação penal pública condicionada a representação, o


requerimento do ofendido assume a forma de representação
(autorização) do ofendido.

2.14 Jurisprudência atualizada

1. “Inexiste ilegalidade na instauração de inquérito com base em


investigações iniciadas por notícia anônima, eis que a autoridade
policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados.
(Inteligência do artigo 4º, § 3º CPP).”92

2. A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes


implícitos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes
investigatórios deste Órgão, independentemente da investigação
policia.93

3. “A instauração de VPI (Verificação de Procedência das Informações)


não constitui constrangimento ilegal, eis que tem por escopo investigar
a origem de delatio criminis anônima, antes de dar causa à abertura de
inquérito policial.”94 Por sinal, esta verificação das informações contidas
na notícia do crime anônima é relevante para evitar instaurações
precipitadas e indevidas do inquérito policial.

4. Conforme orientação do STJ, o trancamento do inquérito policial


somente ocorrerá em três hipóteses: “A ausência de justa causa, a

92
STJ HC 106040/SP 08/09/2008
93
STJ AgRg no HC 128997 / SP17/12/2010
94
STJ HC 103566/RJ 01/12/2008
atipicidade da conduta ou uma causa extintiva da punibilidade
estejam evidentes, independente de investigação probatória.”95

5. A notícia do crime, por si só (leia-se: exclusivamente), não pode ser


utilizada para a instauração do inquérito policial. O STJ e o STF vêm
entendendo que a notícia anônima sobre eventual prática criminosa,
por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou
deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar
procedimentos investigatórios preliminares em busca de indícios que
corroborem as informações da fonte anônima, os quais tornam legítima
a persecução criminal estatal.96

6. “Não constitui constrangimento ilegal a intimação, por autoridade


policial, de pessoa para, em delegacia de polícia, prestar
esclarecimentos acerca de fato tido como delituoso. É direito de o
investigado permanecer em silêncio, mas deste privilégio não decorre a
impossibilidade de a autoridade policial convocá-lo para depor.”97

7. Nos crimes de sonegação fiscal, em regra, não se pode instaurar


inquérito policial antes do encerramento do processo administrativo-
fiscal. Contudo, se for imprescindível para viabilizar a fiscalização, será
possível a título de exceção. Em recente decisão, o STF entendeu que é
possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime
contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo
administrativo-fiscal, quando isso for imprescindível para viabilizar a
fiscalização: “Diante da recusa da empresa em fornecer documentos
indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária
a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o

95
STJ HC 106040/SP 08/09/2008

96
STJ HC 113906/PR 13/12/2010
97
STJ AgRg no RHC 23430/RJ 03/11/2008
pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a
conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de
eventual débito tributário. Deste modo, entendo possível a instauração
de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária,
antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for
imprescindível para viabilizar a fiscalização.”98

8. A jurisprudência do STJ e do STF se firmou no sentido de que a


competência para presidir o inquérito policial, exclusiva da polícia
judiciária, não impede o Ministério Público, titular da ação penal
(dominus litis), de promover diligências investigatórias para obter
elementos de prova que considere indispensáveis à formação da sua
opinio delicti .99

2.15 Questões Comentadas

1. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO CESPE/UNB 2009) A


autoridade policial não pode indeferir um pedido de realização de
prova feito pelo indiciado ou ofendido.

Resposta: Errado. O inquérito policial é procedimento administrativo


investigatório, e não processo criminal. Assim, indiciado e ofendido
podem fazer pedido de realização de prova, mas este não precisa ser
aceito pela autoridade policial, possuindo esta discricionariedade para
entender ou não pertinente a diligência.

2. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL DO PARÁ CESPE/UNB 2006) O inquérito


policial tem função investigatória e natureza administrativa; assim, seu
trancamento é medida de exceção, que somente ocorre quando a
atipicidade dos fatos ou sua inexistência são evidentes.

98
STF HC 95443 / SC 02/02/2010

99
STJ HC 118829 / BA DJe 02/08/2010
Resposta: Correto. Somente excepcionalmente se admite o
trancamento do inquérito policial, sempre por determinação judicial, via
habeas corpus.

3. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL RR CESPE/UNB 2006) Considere a


seguinte situação hipotética. Um empresário, movido por vingança,
endereçou uma missiva ao superior hierárquico de um funcionário
público, imputando-lhe falsamente a prática do crime de concussão,
sob a alegação de que tal funcionário teria exigido dele a importância
de R$ 2 mil para emissão de uma certidão que tinha a obrigação de
emitir em razão da função que exercia. A autoridade policial tomou
conhecimento dos fatos por meio de uma entrevista dada pelo superior
hierárquico do funcionário público, que afirmava ter comprovado a
falsidade da imputação. Nessa situação, para apurar o crime praticado
pelo empresário caberá à autoridade policial instaurar inquérito policial
de ofício.

Resposta: Errado. Os crimes contra a honra de funcionários públicos, no


exercício da função, são de ação penal pública condicionada à
representação. Portanto, o inquérito policial não podia ter sido
instaurado de ofício, demandando a representação (autorização) da
vítima.

4. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL RR CESPE/UNB 2006) O inquérito policial


não é imprescindível para o oferecimento da denúncia ou queixa-
crime.

Resposta: Correto. Se existem informações suficientes acerca da autoria


e da materialidade do crime, o inquérito policial é dispensável.

5. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SERGIPE CESPE/UNB 2006) No âmbito do


inquérito policial, o indiciamento não é ato exclusivo da autoridade
policial, podendo o juiz ou o promotor, por meio de requisição, exigir
que alguém seja indiciado pela autoridade policial.

Resposta: Errado. O Ministério Público e o juiz podem requisitar a


instauração de inquérito policial, mas não o indiciamento de
determinada pessoa. O ato do indiciamento é atribuição da
autoridade policial.

6. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SERGIPE CESPE/UNB 2006) O inquérito


policial, de regra, é elaborado pela polícia judiciária, órgão a quem
compete a apuração das infrações penais e da sua autoria. Todavia, os
inquéritos nem sempre são policiais, visto que a lei processual penal
ressalva a competência de outras autoridades administrativas para
procederem a inquéritos.

Resposta: Correto. Outras autoridades possuem atribuições para


proceder a determinadas investigações, como é o caso das comissões
parlamentares de inquérito.

7. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL TOCANTINS CESPE/UNB 2008) O inquérito


policial, procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado
pela autoridade policial, tem como destinatário imediato o Ministério
Público, titular único e exclusivo da ação penal.

Resposta: Errado. Nos crimes de ação penal privada, o titular é o


ofendido (vítima), destinando-se o inquérito policial a subsidiar a queixa-
crime.

8. (ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL ESPÍRITO SANTO CESPE/UNB 2006) De


acordo com as novas regras processuais penais, é obrigatória a
presença de defensor para o indiciado durante o interrogatório feito na
fase policial, cabendo ao defensor o direito de interferência, a fim de
que sejam garantidos ao indiciado a ampla defesa e o contraditório
ainda na fase inquisitiva.
Resposta: Errado. Na fase da investigação criminal, a presença do
defensor no interrogatório do indiciado não é obrigatória, porque não
existem contraditório e ampla defesa. Somente é possível a defesa
contra abusos cometidos contra o indiciado. E o contraditório é
postergado para a fase processual.

9. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) O delegado de


polícia pode determinar o arquivamento de inquérito policial iniciado
de ofício, desde que não reste comprovada a materialidade do delito
ou a autoria imputada ao indiciado.

Resposta: Errado. Em hipótese alguma, delegado de polícia poderá


arquivá-lo. Trata-se da característica da indisponibilidade do inquérito
policial.

10. (PAPILOSCOPISTA DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Tobias foi


preso em flagrante pela prática de furto. O auto de prisão em flagrante
foi lavrado pela vítima do crime, Abelardo. O inquérito policial foi
iniciado com base nesse auto. Com base nessa situação hipotética,
julgue os seguintes itens. O vício de legalidade — falta de atribuição da
vítima para a lavratura do flagrante —, no inquérito policial,
contaminaria o processo posteriormente instaurado, não servindo o
inquérito sequer como peça de informação.

Resposta: Errado. Os vícios do inquérito policial em hipótese alguma


maculam o processo. É entendimento amplamente consolidado na
doutrina e nos tribunais.

2.16 Questões CESPE/UNB

1. (AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL CESPE/UNB 2005) Ao entrar em


contato por telefone com a polícia e noticiar a prática da subtração
criminosa, Maria deduziu delação ou notícia-crime.
Resposta: Correto.

2. (AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL CESPE/UNB 2005) Depois de


arquivado o inquérito policial, qualquer diligência sobre o fato que fora
objeto do inquérito arquivado dependerá de prévia autorização
judicial.

Resposta: Errado.

3. (ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Se, ao final do


inquérito policial, o delegado ficar convencido de que o ato foi
inequivocamente praticado em situação de legítima defesa, deverá
lançar relatório minucioso das investigações nos autos e, em seguida,
arquivá-los; nesse caso, o inquérito poderá ser desarquivado, desde que
surjam novas provas.

Resposta: Errado.

4. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) O órgão do


Ministério Público Federal requereu o arquivamento de inquérito policial
relatado, sob o fundamento de que o fato suficientemente apurado
não constituía crime, era atípico. O juiz federal acolheu o pedido e
determinou o arquivamento dos autos. Nessa situação, e de acordo
com o STF, a decisão que deferiu o arquivamento faz coisa julgada, não
podendo serem desarquivados os autos e ser instaurada ação penal,
mesmo diante de outros elementos de prova que venham a surgir
posteriormente.

Resposta: Correto.

5. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) A autoridade


policial recebeu uma notitia criminis anônima imputando a um indivíduo
a prática de crimes de concussão. Nessa situação, apesar do princípio
da obrigatoriedade, caberá à autoridade policial preliminarmente
proceder com cautela às investigações preliminares, no sentido de
apurar a verossimilhança das informações recebidas, para, havendo
indícios da ocorrência dos ilícitos penais, instaurar o procedimento
regular (inquérito policial).

Resposta: Correto.

6. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) A autoridade


policial federal recebeu uma delatio criminis contra um magistrado
federal, imputando-lhe a prática de crime de corrupção passiva. Nessa
situação, em face do requerimento da vítima, a autoridade policial
deverá instaurar inquérito policial e, após relatá-lo com a conclusão das
investigações, encaminhar os autos ao Tribunal Regional Federal (TRF).

Resposta: Errado.

7. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Sendo o acusado


ou indiciado menor de vinte e um anos, poderá ser-Ihe nomeado, para
funcionar como curador em seu interrogatório, o próprio advogado
dativo ou constituído.

Resposta: Errado

8. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Havendo


autoridade policial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em
flagrante em local diverso da prisão ocasiona a sua nulidade, em face
da incompetência ratione loci .

Resposta: Errado.

9. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Verificando que o fato


evidentemente não constitui crime, o delegado poderá mandar
arquivar o inquérito policial, desde que o faça motivadamente.

Resposta: Errado.
10. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Embora já relatado o
inquérito policial, o representante do Ministério Público poderá
determinar a realização de exame pericial na faca que teria sido
utilizada pelos indiciados para constranger a vítima à conjunção carnal.

Resposta: Correto.

11. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) O juiz, caso discorde


da posição do Ministério Público, determinará a remessa dos autos ao
Chefe do Ministério Público.

Resposta: Correto.

12. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) O juiz, aceitando o


pedido do Ministério Público e arquivando o inquérito policial, não
poderá desarquivá-lo diante de novas provas.

Resposta: Errado.

13. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) O juiz, aceitando o


pedido, ordenará a soltura do indiciado, se este estiver preso.

Resposta: Correto.

Instaurou-se inquérito policial para a apuração de dois crimes de


estelionato. A autoridade policial entendeu que Vigarista e Conversa
mole foram os autores dos crimes, pois já haviam sido processados por
crimes praticados em semelhantes condições. A única testemunha dos
crimes recusou-se a depor, nas duas vezes em que fora intimada para o
ato. Necessitando concluir as investigações e diante da notícia de que
os indiciados estavam praticando outros crimes na praça, o delegado
de polícia
14. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Deverá prender
cautelarmente os indiciados, providenciando a imediata convalidação
judicial da prisão.

Resposta: Errado.

15. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Poderá representar


pela decretação da prisão temporária dos indiciados, alegando
garantia da ordem pública.

Resposta: Errado.

16. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Poderá representar


pela decretação da prisão temporária da testemunha faltosa, já que o
seu depoimento é imprescindível para o bom êxito das investigações.

Resposta: Errado.

17. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Poderá representar


pela prisão preventiva dos indiciados, por estarem eles cometendo
outros crimes, fundamentando seu pedido na necessidade de garantia
da ordem pública.

Resposta: Correto.

18. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Deverá, na hipótese


de serem os indiciados presos provisoriamente, concluir o inquérito
policial, no máximo em tinta dias.

Resposta: Errado.

19. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Deverá providenciar,


como condição para iniciar o inquérito policial, a representação da
vítima.

Resposta: Correto.
20. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Poderá representar
pela prisão preventiva de Traíra, após as providências legais pertinentes.

Resposta: Errado.

21. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Deverá entregar


ao autuado a nota de culpa, após as demais providências exigidas em
lei e lavrado o auto de prisão em flagrante.

Resposta: Correto.

22. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Poderá decretar a


incomunicabilidade do indiciado.

Resposta: Errado.

23. (AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Providenciará um


curador ao autuado, se este, embora maior de vinte e um anos,
recusar-se a assinar o auto de prisão em flagrante.

Resposta: Errado.

24. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO CESPE/UNB 2009) A


polícia judiciária tem total autonomia em relação ao MP.

Resposta: Errado.

25. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO CESPE/UNB 2009) O


caráter sigiloso do inquérito policial pode ser estendido até mesmo ao
MP e ao Poder Judiciário.

Resposta: Errado.

26. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO CESPE/UNB 2009) O


inquérito policial não é indispensável.

Resposta: Correto.
27. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO CESPE/UNB 2009)
Mesmo em face do princípio da obrigatoriedade, vigente no
ordenamento processual penal, a autoridade policial não tem o dever
de instaurar inquérito policial quando é informada da ocorrência de
crime que se apure mediante ação penal pública.

Resposta: Errado.

28. (DELEGADO DE POLÍCIA DA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Sendo o


crime de ação penal pública incondicionada, se o promotor de justiça
com atribuições para tanto requisitar a instauração do IP, a autoridade
policial pode deixar de instaurá-lo, se entender descabida a
investigação, ante a presença de causa excludente de antijuridicidade.

Resposta: Errado.

29. (DELEGADO DE POLÍCIA DA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) O IP possui a


característica da indisponibilidade, que significa que, uma vez
instaurado, não pode a autoridade policial, por sua própria iniciativa,
promover seu arquivamento, exceto nos crimes de ação penal privada.

Resposta: Errado.

30. (DELEGADO DE POLÍCIA DA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) No IP


instaurado por requisição do ministro da Justiça, objetivando a expulsão
de estrangeiro, o contraditório é obrigatório.

Resposta: Correto.

31. (DELEGADO DE POLÍCIA DA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) O IP possui a


característica da oficialidade, que significa que, ressalvadas as
hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada à
representação ou de ação penal privada, o IP deve ser instaurado de
ofício pela autoridade policial sempre que tiver conhecimento da
prática de um delito.
Resposta: Errado.

32. (DELEGADO DE POLÍCIA DA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Ocorrendo


nulidade no IP, por inobservância das normas procedimentais
estabelecidas para realização de determinado ato, a autoridade
policial deve declarar a nulidade por escrito, repetindo-se o ato.

Resposta: Errado.

33. (DELEGADO DE POLÍCIA DA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) O IP


representa procedimento investigatório, levado a efeito pelo Estado-
administrador, no exercício de atribuições referentes à polícia judiciária
e, assim, somente deve ser trancado quando for manifesta a
ilegalidade ou patente o abuso de autoridade, por exemplo.

Resposta: Correto.

34. (JUIZ DE DIREITO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Em nenhuma situação,


a autoridade policial poderá mandar arquivar autos de IP.

Resposta: Correto.

35. (JUIZ DE DIREITO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Em caso de réu preso,


a regra geral é a de que o prazo de conclusão do IP seja de 10 dias,
salvo em caso de necessidade de diligências complementares, quando
o juiz poderá conceder dilação do prazo, fundamentando a decisão,
independentemente da soltura do réu.

Resposta: Errado.

36. (JUIZ DE DIREITO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Segundo o Código de


Processo Penal, é cabível a incomunicabilidade do indiciado, que
dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida
quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o
exigir.
Resposta: Errado.

37. (JUIZ DE DIREITO DE TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) A decisão judicial


que determina o arquivamento do inquérito policial é, em regra,
irrecorrível, embora caiba recurso de ofício no caso de crime contra a
economia popular.

Resposta: Correto.

38. (ANALISTA JUDICIÁRIO CEARÁ 2008 CESPE/UNB) Ao realizar uma blitz


preventiva, a autoridade policial pode apreender e revistar qualquer
pessoa, mesmo que esta não esteja praticando qualquer conduta
suspeita, em nome dos interesses maiores da coletividade, que
prevalecem sobre o interesse individual.

Resposta: Errado.

39. (ANALISTA JUDICIÁRIO CEARÁ 2008 CESPE/UNB) A notitia criminis do


fato, quando levada, por qualquer modo, ao conhecimento da
autoridade policial, implica obrigatoriamente a instauração do inquérito
policial, sob pena de caracterizar o crime de prevaricação.

Resposta: Errado.

40. (ANALISTA JUDICIÁRIO CEARÁ 2008 CESPE/UNB) O inquérito policial,


uma vez instaurado, deve ser concluído no prazo de dez dias, se o réu
estiver preso, ou de trinta dias, se responder solto, podendo esse prazo
ser prorrogado, em caso de necessidade, pela própria autoridade que
presidir o inquérito, quando se tratar de casos de alta complexidade ou
houver pluralidade de indiciados.

Resposta: Errado.

41. (ANALISTA JUDICIÁRIO CEARÁ 2008 CESPE/UNB) O inquérito policial


será nulo, não havendo possibilidade de que o MP, com base nas
informações nele contidas, ofereça a denúncia, se a autoridade policial
tiver atuado fora dos limites da sua circunscrição.

Resposta: Errado.

42. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) Quando, no curso das investigações, surgir


indício da prática de infração penal por parte de membro da
magistratura, após a conclusão do inquérito, a denúncia deve ser
remetida ao tribunal ou órgão especial competente para o julgamento.

Resposta: Errado.

43. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) As comissões parlamentares de inquérito


têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais para a
apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões encaminhadas à respectiva mesa do Senado ou da
Câmara para promover a responsabilidade civil e criminal.

Resposta: Errado.

44. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) O poder de polícia da Câmara dos


Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas
dependências, compreende a prisão em flagrante do agente e a
realização do inquérito.

Resposta: Correto.

45. (ESCRIVÃO POLÍCIA CIVIL ES 2006 CESPE/UNB) Considere a seguinte


situação hipotética. Antonio foi flagrado transportando 5 kg de cocaína
para fins de tráfico. Levado à presença da autoridade policial, ele foi
autuado em flagrante delito e recolhido ao sistema prisional local. Nessa
situação, o inquérito policial pertinente deverá ser concluído em 60 dias,
podendo o prazo ser prorrogado por igual período, em caso de
extrema e comprovada necessidade.
Resposta: Errado.

46. (OAB 2009.1 CESPE/UNB) O MP não poderá requerer a devolução do


inquérito à autoridade policial, senão para que sejam realizadas novas
diligências, dado que imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

Resposta: Correto.

47. (ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL 2002 CESPE/UNB) Um cidadão foi


intimado para depor como testemunha em um inquérito policial e
apresentou, como documento de identificação, cópia autenticada de
sua cédula de identidade civil, cujo original afirmou estar perdido. O
delegado que o ouviu resolveu apreender a citada cópia, embora não
houvesse suspeita de inidoneidade dela. Nessa situação, o delegado
agiu de maneira ilegal.

Resposta: Correto.

48. (POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL 2004 CESPE/UNB) Não constitui crime


alterar a posição de veículo acidentado para evitar que ocorra outro
acidente.

Resposta: Correto.

49. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Manoel foi preso


em flagrante pela prática do crime de latrocínio, identificando-se
civilmente por ocasião da lavratura do auto de prisão por meio da
apresentação da cédula de identidade, regularmente expedida pela
Secretaria de Segurança Pública. Nessa situação, a autoridade policial
não poderá submeter Manoel a identificação criminal.

Resposta: Errado.

50. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Existe correspondência


rigorosa entre a competência dos ramos do Poder Judiciário e a
atribuição dos órgãos de polícia judiciária. Dessa forma, apenas o
Departamento de Polícia Federal exerce a função de polícia judiciária
da União e, inversamente, não pode investigar crimes de competência
da justiça estadual.

Resposta: Errado.

51. (JUIZ DE DIREITO PARÁ 2002 CESPE/UNB) As irregularidades ocorridas


no inquérito policial repercutem na validade do processo penal, mesmo
quando a condenação se apóia em elementos de provas colhidos em
juízo, tendo em vista a teoria do fruto da árvore envenenada.

Resposta: Errado.

52. (JUIZ DE DIREITO PARÁ 2002 CESPE/UNB) O inquérito policial é


indispensável, como peça informativa, para o oferecimento da
denúncia pelo promotor de justiça, constituindo excesso de exação o
início da ação penal sem tal procedimento.

Resposta: Errado.

53. (JUIZ DE DIREITO PARÁ 2002 CESPE/UNB) Nas hipóteses de incidência


da Lei n.º 9.099/1995, a autoridade deverá instaurar inquérito policial,
bem como proceder ao indiciamento do acusado, em qualquer caso.

Resposta: Errado.

54. (JUIZ DE DIREITO PARÁ 2002 CESPE/UNB) O pedido de instauração de


inquérito policial, na hipótese de crime de ação privada, não tem o
condão de interromper o prazo decadencial.

Resposta: Correto.

55. (JUIZ DE DIREITO SERGIPE 2004 CESPE/UNB) O indiciado tem o direito


de comunicabilidade com a sua esposa em caráter incontestável.
Resposta: Correto.

56. (JUIZ DE DIREITO SERGIPE 2004 CESPE/UNB) No retorno à situação


de normalidade, o direito de comunicabilidade do indiciado será
igualmente garantido, sob qualquer hipótese.

Resposta: Errado.

57. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) Embora o inquérito policial


tenha natureza de procedimento informativo, e não de ato de
jurisdição, os vícios nele existentes podem contaminar a ação penal
subsequente, com base na teoria norte-americana dos frutos da árvore
envenenada, ou fruits of the poisonouss tree.

Resposta: Errado.

58. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) O arquivamento do


inquérito policial não gera preclusão, sendo uma decisão tomada rebus
sic stantibus; todavia, uma vez arquivado o inquérito a pedido do
promotor de justiça, somente com novas provas pode ser iniciada a
ação penal.

Resposta: Correto.

59. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB ADAPTADA) O


inquérito policial é uma peça escrita, preparatória da ação penal, de
natureza inquisitiva.

Resposta: Correto.

60. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) O inquérito


policial é presidido pela autoridade policial, da chamada polícia
judiciária, pois atua em face do fato criminoso já ocorrido.

Resposta: Correto.
61. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) Sua finalidade
investigatória objetiva dar elementos para a opinio delicti do órgão
acusador de que há prova suficiente do crime e da autoria, para que a
ação penal tenha justa causa. Para a ação penal, justa causa é o
conjunto de elementos probatórios razoáveis sobre a existência do
crime e da autoria.

Resposta: Correto.

62. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) Embora não se


apliquem à atividade nele desenvolvida os princípios da atividade
jurisdicional, o inquérito encerra um juízo de formação de culpa que se
conclui com um veredicto de possibilidade ou não da ação penal.

Resposta: Errado.

63. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB ADAPTADA) O


inquérito policial é regido pelo princípio da não-exclusividade, ou seja,
no sistema brasileiro, admite-se que mais de um órgão o presida, em
função do princípio da primazia do interesse público.

Resposta: Correto.

64. (ESTAGIÁRIO DA DEFENSORIA PÚBLICA SÃO PAULO CESPE/UNB 2008)


O IP pode ser iniciado de ofício, mediante requisição do juiz ou do
Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de seu
representante.

Resposta: Correto.

65. (ESTAGIÁRIO DA DEFENSORIA PÚBLICA SÃO PAULO CESPE/UNB 2008)


Caso o Ministério Público requeira o arquivamento do IP, o juiz será
obrigado a determiná-lo, encerrando definitivamente a investigação.

Resposta: Errado.
66. (ESTAGIÁRIO DA DEFENSORIA PÚBLICA SÃO PAULO CESPE/UNB 2008)
O IP é a única forma de início da persecução penal.

Resposta: Errado.

67. (DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO ALAGOAS CESPE/UNB 2009)


Impede-se desarquivamento do inquérito policial com vistas a prosseguir
as investigações nas hipóteses de decisões judiciais, reconhecendo a
atipicidade do fato ou a presença de alguma excludente de ilicitude.

Resposta: Errado.

68. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO CESPE/UNB 2010) Segundo o STJ, a


recusa da autoridade policial em cumprir requisição judicial relativa a
cumprimento de diligências configura o crime de desobediência.

Resposta: Errado.

69. (PROMOTOR DE JUSTIÇA SERGIPE CESPE/UNB 2010) A outorga


constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não
impede nem exclui a possibilidade de o MP determinar a abertura de
inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências
investigatórias, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam
indispensáveis à formação da opinio delicti, além de conferir ao MP
possibilidade de assumir a presidência do inquérito policial.

Resposta: Errado.

70. (PROMOTOR DE JUSTIÇA SERGIPE CESPE/UNB 2010) A cláusula de


exclusividade inscrita na CF no sentido de que a Polícia Federal destina-
se a exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da
União inibe a atividade de investigação criminal do MP.

Resposta: Errado.
71. (PROMOTOR DE JUSTIÇA SERGIPE CESPE/UNB 2010) O MP, diante da
fiscalização intraorgânica e daquela desempenhada pelo CNMP, não
está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que
pratique no âmbito das investigações penais que promova ex propria
auctoritate.

Resposta: Errado.

72. (PROMOTOR DE JUSTIÇA SERGIPE CESPE/UNB 2010) Há legitimidade


constitucional no poder de investigar do MP, pois os organismos policiais
(embora detentores da função de polícia judiciária) não têm, no
sistema jurídico brasileiro, o monopólio da competência penal
investigatória.

Resposta: Correto.

73. (PROMOTOR DE JUSTIÇA SERGIPE CESPE/UNB 2010) Na seara criminal,


o MP não possui poder de investigar, por autoridade própria, pois tal
possibilidade não se encontra expressa na CF, de onde emergem, de
modo taxativo, suas funções institucionais.

Resposta: Errado.

74. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) É legalmente


vedada a não-atuação policial aos portadores de drogas, a seus
precursores químicos ou a outros produtos utilizados em sua produção,
que se encontrem no território brasileiro.

Resposta: Errado.

75. (AGENTE DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Considerando que


uma pessoa tenha sido presa em flagrante pelo crime de tráfico de
drogas, a autoridade de polícia judiciária deve fazer, imediatamente,
comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do MP, em 24 horas.
Resposta: Correto.

76. (AGENTE DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Considerando que


uma pessoa tenha sido presa em flagrante pelo crime de tráfico de
drogas, para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e
estabelecimento da materialidade do delito, é prescindível o laudo de
constatação da natureza e quantidade da droga.

Resposta: Errado.

77. (AGENTE DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Considerando que


uma pessoa tenha sido presa em flagrante pelo crime de tráfico de
drogas, o inquérito policial será concluído no prazo de 30 dias, se o
indiciado estiver preso, e de 45 dias, se estiver solto.

Resposta: Errado.

78. (AGENTE DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) A ausência do


relatório circunstanciado torna nulo o inquérito policial.

Resposta: Errado.

79. (AGENTE DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) O conhecimento


pela autoridade policial da infração penal por meio de requerimento
da vítima denomina-se notitia criminis de cognição imediata.

Resposta: Errado.

80. (AGENTE DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Não se reconhece a


figura da notícia anônima, sendo proibido à autoridade policial iniciar
investigação com base em informações apócrifas, uma vez que a CF
veda o anonimato.

Resposta: Errado.
3. AÇÃO PENAL

3.1 Conceito

José Frederico Marques conceitua a ação penal como o direito de


provocar a aplicação do Direito Penal objetivo.100

Esse direito surge no momento da ocorrência de uma infração penal.


Como somente o Estado pode aplicar a sanção penal, surge a ação
penal como direito subjetivo de requerer a aplicação da tutela penal.

3.2 Condições da ação penal

a) Interesse de agir

O interesse de agir, como condição da ação penal, nem sempre está


presente em todas as infrações penais, porque em determinadas
hipóteses o próprio ofendido será o titular da persecução penal em
juízo.

Desse modo, o ofendido pode não ter o interesse de agir, dispondo da


persecução penal em relação à lesão que sofreu, podendo deixar de
propor a ação penal em face do agressor.

Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação e nos


crimes de ação penal privada, a persecução penal depende da
vontade do ofendido.

Na ação penal pública condicionada, a representação é condição e


procedibilidade para o oferecimento da denúncia

100
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. I, 2. ed. Campinas,
SP: Millennium, 2000, p. 358.
Já na ação penal privada, o ofendido é o titular da ação penal,
possuindo a faculdade de ingressar ou não com a ação privada, em
face da disponibilidade do bem jurídico protegido.

b) Legitimidade das partes

No sistema jurídico brasileiro, a legitimidade ativa para persecução


penal em juízo, como condição da ação penal, não se encontra
somente nas mãos do Ministério Público (art. 129, CF/88), porque o
próprio ofendido possui legitimidade nos crimes de ação penal privada.

Mesmo no caso dos crimes de ação penal pública, na situação


específica de inércia do Ministério Público, o ofendido passa a ter
legitimidade para ingressar com a queixa crime subsidiária.

O vício de legitimidade leva à carência da ação e é causa de nulidade


absoluta.

A exceção do habeas corpus e da revisão criminal, observa Eugênio


Pacelli de Oliveira, “o processo penal brasileiro impõe, como regra, a
exigência de que somente determinadas pessoas possam promover a
ação penal. Impõem, pois, a exigência de legitimidade ativa para a
promoção e o desenvolvimento de atividade persecutória.” 101

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Súmula 714 do STF: “É concorrente a


legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por
crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas
funções.

c) Possibilidade jurídica do pedido

101
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 13.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, pág. 85
Consiste na possibilidade do pedido ser viabilizado, levando-se em
conta as disposições normativas existentes no ordenamento jurídico
processual, sempre guiado por princípios constitucionais. A ausência de
possibilidade jurídica do pedido gera a situação denominada
“carência da ação”, ensejando ação de habeas corpus para trancar o
processo penal.

Exemplo é a impossibilidade de oferecimento da denúncia, quando o


fato constitui fato atípico. Nessas situações, o STJ possui entendimento
favorável à impetração de habeas corpus para trancar a ação
penal.102

d) Justa causa

A justa causa consubstancia-se na exigência de um suporte mínimo de


provas acerca da autoria e da materialidade, necessária para evitar
dano à dignidade da pessoa humana.

Nos termos do inc. III, do art. 395, do CPP, a denúncia ou queixa será
rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Encontra-se também no inc. I, do art. 648, do CPP, como uma das
hipóteses de coação ilegal a ensejar a impetração de habeas corpus.

NOTE! A maioria da doutrina e da jurisprudência considera a justa causa


como quarta condição da ação, como bem assevera Eugênio Pacelli
de Oliveira: “Sempre admitimos a existência da justa causa como
condição da ação, seja como quarta condição (da ação), inserida no
contexto da demonstração do interesse (utilidade) de agir, seja

102
STJ HC 38417/BA 07/03/2005
enquanto lastro mínimo de prova, a demonstrar a viabilidade da
pretensão deduzida.”103

NOTE! As chamadas condições de procedibilidade, para a doutrina,


constituem situações específicas a serem atendidas antes da
propositura de todas as ações penais públicas condicionadas.
Basicamente, são as seguintes: 1.ª Possibilidade juridica do pedido; 2.ª
Legitimidade; 3.ª Interesse de agir. 4.ª Justa causa (Note: Alguns autores
não consideram a “justa causa” condição de procedibilidade). Existem
ainda as condições de procedibilidade específicas de certos crimes,
em razão da natureza destes. Assim, nos crimes de ação penal pública
condicionada, a representação do ofendido e a requisição do Ministro
da Justiça constituem condições de procedibilidade específicas.

3.3 Espécies de ação penal

A ação penal pode ser pública ou privada.

Na ação penal publica, em razão de política criminal, existe um


interesse mais destacado da sociedade na repressão ao delito, daí
porque o seu titular é o Ministério Público.

Cumpre observar que, nas hipóteses de ação penal pública, o Ministério


Público é o titular da ação, mas não do direito de punir (ius puniendi),
conforme bem esclarece Eugênio Pacelli de Oliveira: “É bem de ver
ainda que o tema (legitimado ad causam) não pode ser tratado nas
mesmas bases do processo civil, já que o Ministério Público (em regra, o
legitimado ativo) não pode ser considerado o titular da relação de
direito material suscitada no juízo penal.”104

103
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 13.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, pág. 104
104
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 13.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, pág. 84
A ação penal pública pode ser:

a) Incondicionada – É assim denominada porque o Ministério Público


possui a iniciativa de oferecer a denúncia, independentemente da
manifestação de vontade da vítima. A maioria dos crimes é de
natureza pública incondicionada.

b) Condicionada – O próprio termo expressa a exigência de uma


condição de procedibilidade, consubstanciada na representação do
ofendido ou na requisição do Ministro da Justiça. Nesta, também há o
predomínio do interesse público.

A ação penal privada se caracterizada pela preponderância do


interesse da vítima, daí porque seu titular é o ofendido (vítima) ou seu
representante legal.

Possui as seguintes espécies:

a) Ação penal privada exclusiva – A queixa-crime pode ser oferecida


pelo ofendido ou seu representante legal; e, no caso de morte e de
ausência, pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nesta
ordem.

b) Ação penal privada personalíssima – É aquela que somente pode ser


oferecida pelo próprio ofendido, não permitindo representação, nem
mesmo substituição nas hipóteses de morte e de ausência. Depois da
abolição do crime de adultério, restou apenas um delito que comporta
essa natureza: induzimento a erro essencial ou ocultação de
impedimento (art. 236, do CP).

c) Ação penal privada subsidiária da pública – É aquela que se


manifesta no âmbito dos crimes de ação penal pública, na hipótese de
inércia do Ministério Público no que se refere ao oferecimento da
denúncia no prazo legal. Se não oferece a denúncia, nem solicita
arquivamento dos autos, nem mesmo alguma diligência probatória
restante, a própria vítima passa a ter legitimidade para figurar como
titular da ação penal, por meio da queixa crime subsidiária.

3.4. Ação penal pública incondicionada

O Ministério Público possui o monopólio da ação penal pública. Por


expressa disposição constitucional, a titularidade da ação penal, nos
crimes de ação penal pública, é conferida ao Ministério Público: “São
funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a
ação penal pública, na forma da lei (inc. I, do art. 129, da CF/88).

Nos termos do § 2º, do art. 129, da CF/88, as funções do Ministério


Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que
deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização
do chefe da instituição.

Por fim, diante do princípio do promotor natural e da atual


configuração constitucional do Ministério Público, observa Eugênio
Pacelli de Oliveira, “torna-se absolutamente impensável a figura do
promotor ad hoc, isto é, a nomeação de advogado para o exercício
temporário e precário das funções ministeriais.”105

As ações penais nos crimes praticados contra o patrimônio da União,


dos Estados e dos Municípios serão sempre de ação penal pública
incondicionada.

É regida pelos seguintes princípios:

a) Princípio da obrigatoriedade.

105
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 13.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, pág. 443
O princípio da obrigatoriedade da ação penal, ensina Guilherme de
Sousa Nucci, “significa não ter o órgão acusatório, nem tampouco o
encarregado da investigação, a faculdade de investigar e buscar a
punição do autor da infração penal, mas o dever de fazê-lo.” 106

Assim, o Ministério Público tem o dever de oferecer denúncia em todos


os casos em que o fato se adéque à figura típica descrita na norma
penal, configurados os elementos estruturais do delito (fato típico,
antijuridicidade e culpabilidade)

Não se exige certeza para o oferecimento da denúncia. Se o conjunto


probatório oferece provas mínimas da autoria e da materialidade, o
Ministério Público tem a obrigação de oferecer a denúncia.

NOTE! O princípio da obrigatoriedade não é absoluto. Comporta


algumas exceções, como é o caso da transação penal, prevista no art.
76, da Lei n.° 9.099/95. E ainda nas hipóteses de extinção da
punibilidade. Se o crime está prescrito, mesmo reunindo os elementos
de prova necessários, o Ministério Público não oferecerá a denúncia,
mas sim pedirá o arquivamento e a extinção da punibilidade.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O Ministério Público pode deixar de


oferecer a denúncia, quando verificar uma causa de exclusão da
antijuridicidade (“eximente”) ou da culpabilidade (“dirimente”)? Trata-
se de questão bastante polêmica. Majoritariamente, não se admite que
o membro do Ministério Público faça esse tipo de juízo nesta fase, antes
de instaurado o processo. Necessário se faz a instrução processual para
restarem caracterizadas as excludentes.

b) Princípio da indisponibilidade.
106
NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed., São
Paulo: RT, 2010, pág. 49
O princípio da indisponibilidade, decorrente do princípio da
obrigatoriedade, vigora em toda a persecução criminal, desde a fase
do inquérito policial até a fase processual. Em razão deste, o Ministério
Público não pode desistir da ação penal já instaurada, nos termos do
art. 42 do CPP: “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”.
Em outras palavras, não tem livre arbítrio para desistir.

Outra manifestação do princípio da indisponibilidade é o art. 28, do


CPP: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a
denúncia, requerer o arquivamento de inquérito policial ou de
quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças
de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá
no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a
atender”. A decisão do arquivamento do inquérito policial é submetida
ao juiz para este velar pela aplicação do princípio da indisponibilidade.

NOTE! O princípio da indisponibilidade comporta exceções, como no


caso da transação penal e da suspensão condiciona do processo
(“sursis” processual), previstas, respectivamente, nos artigos 76 e 89 da
Lei n.° 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais).

c) Princípio da oficialidade.

O órgão do Ministério Público possui atribuição constitucional para


ingressar com a ação penal.

NOTE! Exceção ao princípio da oficialidade é a ação penal privada


subsidiária da pública; e a ação por crime de responsabilidade, prevista
no art. 41, da Lei n.° 1079/50: “É permitido a todo cidadão denunciar
perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o
Procurador Geral da República, pelos crimes de responsabilidade que
cometerem”.

d) Princípio da divisibilidade.

Diferentemente da ação penal privada, o princípio da indivisibilidade


não se aplica à ação penal pública, já que o oferecimento da
denúncia contra um dos acusados não impossibilita posterior acusação
de outro envolvido.

Assim, é perfeitamente possível a inclusão, na denúncia, de outro


envolvido que não tenha sido apontado na representação do
ofendido. A representação é apenas condição de procedibilidade
para a ação penal. Depois de realizada a representação, o Ministério
Público não está vinculado a esta no sentido de denunciar somente
aquela que pessoa que constava da representação. Trata-se, inclusive,
da orientação do STJ: “É possível a inclusão, na denúncia, de outro
envolvido que não tenha sido apontado desde o início na
representação do ofendido.”107

NOTE! Sobre o princípio da divisibilidade, duas observações são


importantes. Primeiro, não confundir “indisponibilidade” com
“indivisibilidade”, princípios com significado diferente. Segundo, o
princípio da indivisibilidade é próprio da ação penal privada, e não da
ação penal pública, nos exatos termos do art. 48, do CPP: “A queixa
contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e
o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”.

3.5 Ação penal pública condicionada

107
STJ HC 38278/ SC 10/10/2005
A ação penal pública somente pode ser iniciada por meio de denúncia
oferecida pelo Ministério Público.

Contudo, em razão da natureza de determinados delitos, por questão


de política criminal, a denúncia depende de uma autorização do
ofendido, verdadeira condição de procedibilidade da ação penal.

Portanto, a representação, também denominada “delatio criminis


postulatória”, consiste na autorização do ofendido para o Ministério
Público oferecer a denúncia nos crimes de ação penal pública
condicionada.

A representação é necessária, inclusive, para autorizar a instauração do


inquérito policial, perdendo o delegado, nas hipóteses de crime de
ação penal pública condicionada, a disponibilidade da iniciativa para
a instauração do inquérito policial.

Em síntese, o inquérito policial jamais pode ser instaurado sem a


representação, muito menos a denuncia a ser oferecida pelo Ministério
Público.

NOTE! Em crime de ação pública condicionada, a ausência de


representação implica nulidade ab initio do processo? Sim. Dessa forma,
como a instauração da ação penal depende da explícita e clara
manifestação de vontade da vítima, a representação possui natureza
de condição de procedibilidade, dela dependendo a persecução
criminal em juízo.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Quando ausente a representação, não


é cabível se falar de prosseguimento da persecução penal em juízo,
esperando manifestação do ofendido para efeito de ratificar os atos
anteriormente praticados.
Conforme dispõe expressamente o § 1o, do art. 24, do CPP, “no caso de
morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial,
o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão”. O direito de representação passa ainda a
companheira, numa interpretação sob o filtro constitucional, conforme
orientação amplamente majoritária.

O art. 34, do CPP, admitindo a possibilidade da representação ser


proposta pelo representante legal do indivíduo menor de 21 anos e
maior de 18, encontra-se tacitamente revogado, pois tais pessoas, em
face do art. 5.º, do Código Civil, são absolutamente capazes. Da
mesma forma, não tem mais aplicação a súmula 594 do STF, que
dispunha: “Os direitos de queixa e de representação podem ser
exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante
legal.”

Não se exige rigor formal na representação, nos termos do art. 39, do


CPP: “O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou
por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita
ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade
policial”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O perdão do ofendido, seja ele


expresso ou tácito, não pode ser causa de extinção da punibilidade nos
crimes de ação penal pública condicionada. Importante não confundir
a retratação da representação (cabível até antes do oferecimento da
denúncia) com a figura do perdão, somente possível na ação penal
privada.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O direito de representação decai em


seis meses, mas a contagem do prazo não se faz a partir da data da
consumação do crime. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou
seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de
representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses,
contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no
caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento
da denúncia (art. 38, CPP). Dessa forma, a contagem tem o seu início
do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor do crime, e não
da consumação do delito.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Em provas de concurso,


frequentemente, uma “armadilha” é apresentada. A representação é
necessária para o oferecimento da denúncia (e não para o
recebimento desta!). Sem a autorização do ofendido, o Ministério
Público encontra-se impossibilitado de oferecer a denúncia. A banca
costuma substituir o termo “oferecimento” por “recebimento”,
confundindo os candidatos.

A representação do ofendido ofertada perante autoridade policial


poderá ser objeto de retratação, mesmo depois do encerramento do
inquérito policial. Uma vez instaurado o procedimento, poderá o
ofendido ou seu representante legal voltar atrás, retirando a
autorização dada à autoridade policial até antes do oferecimento da
denúncia.

Entretanto, depois de oferecida a denúncia, a representação é


irretratável, nos termos do art. 25, do CPP.

Outra condição de procedibilidade, assim como a representação do


ofendido, é a requisição do Ministro da Justiça. Possui natureza de
condição específica de procedibilidade da ação penal.

Somente algumas hipóteses demandam a requisição do Ministro da


Justiça. Assim, por exemplo, nos crimes contra a honra do Presidente da
República, a requisição do Ministro da Justiça é condição de
procedibilidade para a ação penal.

NOTE! Diferentemente da representação, a requisição não possui prazo


decadencial.

O Ministério Público está vinculado à requisição do Ministro da Justiça?


Não. Raciocínio contrário significaria lesão à independência do
Ministério Público. Dessa forma, se verificar ausência de fundamento da
requisição, não oferecerá a denúncia.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A requisição é retratável? Duas são as


posições sobre o tema: 1.ª corrente (minoritária)– Assim como na
representação, seria possível a retratação, aplicando-se analogia; 2.ª
corrente (majoritária) – Não admite possibilidade de retratação, não
apenas por ausência de previsão, mas também para evitar ser utilizada
como barganha política.

3.6 Ação penal privada

Na ação penal privada, cumpre esclarecer que o titular do direito de


punir (ius puniendi) é o Estado, e não o ofendido.

O ofendido tem o direito apenas de ajuizar a ação penal privada (ius


persequendi in judicio), por meio da queixa-crime. Em outras palavras, o
direito de punir (ius puniendi) pertence ao Estado, enquanto o ofendido
é titular da ação penal, possuindo o direito de ajuizá-la.

Pessoas jurídicas poderão ingressar com ação penal privada? Sim. As


pessoas jurídicas podem ser sujeito passivo de um crime, desde a
natureza do delito seja compatível. Dessa forma, se for crime de ação
penal privada, a pessoa jurídica será titular da ação como querelante.
Por sinal, o CPP prevê expressamente a possibilidade de a pessoa
jurídica figurar como querelante (inc. IV, do art. 60, do CPP).
As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas, nos
termos do art. 37, do CPP, poderão exercer a ação penal, devendo ser
representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos
designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-
gerentes.

Cumpre observar que as pessoas jurídicas devem ser representadas por


quem os respectivos contratos ou estatutos designarem.

NOTE! Em que consiste a figura da “substituição processual” na ação


penal? Nos termos do art. 31, do CPP, no caso de morte do ofendido
ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de
oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.

O delegado somente pode instaurar inquérito policial de ofício, quando


o crime for de ação penal pública incondicionada. Assim, por exemplo,
se um agente danifica dolosamente o veículo de seu vizinho, mesmo
presenciando a cena, o delegado de polícia da circunscrição da área
não pode instaurar inquérito policial de ofício, porque crime de dano
(art. 163, do CP) ao patrimônio particular é de ação penal privada, nos
termos do at. 167, do CP.

Por outro lado, se o mesmo agente danifica uma viatura da Polícia,


deverá ser preso em flagrante, porque ocorreu dano a bem público,
crime de ação penal pública incondicionada (inc. III, do parágrafo
único, do art. 163, do CP), devendo a autoridade policial instaurar o
inquérito policial.

Conforme comentado no tópico 3.3, a ação penal privada se divide


nas seguintes espécies:

a) Ação penal privada exclusiva


b) Ação penal privada personalíssima

c) Ação penal privada subsidiária da pública

A ação penal privada subsidiária da pública encontra-se prevista no art.


29, do CPP: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública,
se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público
aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em
todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor
recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante,
retomar a ação como parte principal”.

Consiste na possibilidade de o próprio ofendido ingressar com a ação


penal, mediante a queixa-crime subsidiária (ou substitutiva), na hipótese
de inércia do Ministério Público; isto é, quando encerrado o prazo para
o oferecimento da denúncia, este não a oferece, nem pede o
arquivamento dos autos, nem mesmo requisita nova diligência.

Na ação penal privada subsidiária, o próprio ofendido passa a ser o


titular. Se em algum momento demonstrar desinteresse, o Ministério
Público retornará à condição de titular, assumindo-a.

Assim, por exemplo, encontrando-se preso o acusado, o Ministério


Público tem o prazo legal de cinco dias para o oferecimento da
denúncia, contado da data do recebimento dos autos do inquérito
policial. Caso não o faça, o próprio ofendido pode ser o titular da ação
penal.

No momento em que o ofendido passa a ser o titular da ação penal, o


Ministério Pública exerce apenas a função de fiscal da lei (custos legis).

Existe prazo para o ajuizamento da queixa crime subsidiária? Conforme


dispõe o art. 38, do CPP, o ofendido terá o prazo de seis meses,
contados da data em que se encerrar o prazo para o Ministério Público
proceder ao oferecimento da denúncia.

NOTE! No caso de arquivamento do inquérito policial requerido pelo


Promotor de Justiça, ainda que dele discorde o ofendido, não poderá
propor a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública,
porque esta somente seria cabível na hipótese de inércia do Ministério
Público, o que não ocorre, quando este solicita o arquivamento do
inquérito policial.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Se a vítima (querelante) ingressa com


uma com uma ação penal privada subsidiária da pública contra seu
agressor (querelado), ante a inércia do Ministério Público no
oferecimento da denúncia, a futura reparação do dano aceita pelo
querelante tem o condão de gerar a extinção da punibilidade? Não.
No caso, o querelante não poderia ter concedido perdão, porque se
trata de ação penal privada subsidiária da pública, isto é, o bem
jurídico tutelado continua sendo indisponível.

A decadência, presente também nos crimes de ação penal privada,


consiste na perda da possibilidade de se requerer do Estado a
aplicação da tutela penal. E como se trata de prazo decadencial, não
se sujeita a interrupções e a suspensões. O prazo decadencial de 6 (seis)
meses será contado da data do conhecimento da autoria, por expressa
disposição do art. 38, do CPP.

Os princípios peculiares da ação penal privada são os seguintes:

a) conveniência (ou da oportunidade)

O ofendido possui a conveniência de ingressar com a ação penal. A


vítima deve ponderar os “prós” e os “contras” do processo penal,
verificando a conveniência desta, mensurando, inclusive, os prejuízos
que pode vir a sofrer.
Os princípios da conveniência e oportunidade são peculiares da ação
penal privada. Assim, uma vez intentada a ação penal, o querelante
poderá desta desistir ou retratar-se.

b) disponibilidade

O ofendido (querelante) pode a qualquer momento desistir da ação


penal. Pode, por exemplo, deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos, ou deixar de comparecer aos atos
do processo em que sua presença era obrigatória, tornando perempta
a ação penal, causa de extinção da punibilidade.

Pode ainda perdoar o querelado, nos termos do art. 51, do CPP.

c) indivisibilidade

A ação deve ser intentada contra todos os agressores, não podendo o


autor escolher contra quem deseja ingressar com a ação. Em outras
palavras, se for ingressar com a ação, deverá fazê-lo contra todos.

O princípio da indivisibilidade da ação penal possui incidência apenas


nos crimes de ação penal privada, nos termos do art. 48, do CPP: “A
queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de
todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”.

Já os crimes de ação penal pública são guiados pelo princípio da


divisibilidade, conforme orientação consolidada no STJ.

3.7 Renúncia e perdão

No curso da ação penal privada exclusiva ou personalíssima, o


querelante (vítima) poderá perdoar o seu agressor (querelado), de
forma expressa ou tácita.
O perdão produz efeitos jurídicos mesmo que realizado
extraprocessualmente? Sim. Admite-se perfeitamente o perdão
extraprocessual, nos termos do art. 56, do CPP.

Nas ações penais privadas, o perdão do ofendido, mesmo diante da


disponibilidade que as rege, não dispensa a aceitação pelo ofensor. É,
portanto, bilateral, porque somente será válido se o querelado (réu)
aceitá-lo.

Já a renúncia, também somente possível nas ações penais privadas


exclusiva e personalíssima, consiste na desistência do oferecimento da
queixa-crime. Manifesta-se antes da ação penal, não dependendo de
aceitação.

NOTE! Antes da ação penal, haverá possibilidade de renúncia; iniciada


a ação penal, somente caberá perdão.

A renúncia pode ser tácita, admitindo todos os meios de prova, nos


termos do art. 57, do CPP.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Diferentemente da renúncia ao


exercício do direito de queixa, o perdão do ofendido necessita de
aceitação. Em outras palavras, o querelado pode não aceitar ser
perdoado pelo querelante, conforme dispõe o art. 51, do CPP: “O
perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que
produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar”.

3.8 Perempção

A perempção é causa de extinção da punibilidade peculiar dos delitos


de ação penal privada, consistindo em algum tipo de desídia por parte
do querelante em relação à ação penal. Em outras palavras, decorre
da inércia do querelante em relação a um ato do processo que deveria
realizar.
O art. 60, do CPP enuncia as seguintes situações de perempção:

“I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o


andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,


não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo
de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo,
ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado,


a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de
formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem


deixar sucessor”.

A ausência de pedido de condenação pelo querelante em suas


alegações finais é suficiente para a extinção da punibilidade, porque
demonstra desídia do querelante.

NOTE! Cumpre observar que a ação penal pública, condicionada ou


incondicionada, não sofre perempção. Em outras palavras, o instituto
da perempção é específico dos crimes de ação penal privada
exclusiva e personalíssima.

Por exemplo, não será considerada perempta a ação penal pública


condicionada quando, após seu início, o Ministério Público deixa de
promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos. A
desídia do Ministério Público, apesar de lesar o princípio da duração
razoável do processo, não acarreta perempção, porque o interesse
público é indisponível

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Considera-se perempta a ação penal


privada, quando o querelante for pessoa jurídica e esta se extinguir?
Não. Se a pessoa jurídica deixar sucessor, não será considerada
perempta, conforme determina o inc. IV, do art. 60, do CPP.

3.9 Denúncia e queixa-crime

A peça de ajuizamento da ação penal pública é a “denúncia”,


enquanto a peça da ação penal privada é denominada “queixa-
crime”.

A denúncia ou queixa conterá, de acordo com o art. 41, do CPP, a


exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.

Obviamente, a classificação do crime estabelecida pelo membro do


Ministério Público não vincula o Juiz, devendo o magistrado estar atento
ao fato narrado na exordial delatória, aplicando-se aí o axioma daha
mihi facta dabo tibi jus (dá-me os fatos que eu te darei o direito).

Se o acusado teve ofertada contra si denúncia por crime que deixa


vestígio sem que fosse elaborado exame de corpo de delito direto ou
indireto, mesmo quando era plenamente possível fazê-lo, resta ausente
um dos requisitos da denúncia, consistente na prova mínima da
materialidade delitiva. No caso, se a denúncia for oferecida, o juiz não
deve recebê-la. E mais: As provas testemunhais somente poderiam suprir
o exame de corpo de delito na hipótese de desaparecimento dos
vestígios, o que não é o caso.

É inepta a denúncia que, contendo narração incongruente dos fatos,


impossibilita o exercício pleno do direito de defesa. Sob pena de ofensa
ao princípio constitucional da ampla defesa, a denúncia deve narrar o
fato de forma clara, possibilitando ao acusado o conhecimento preciso
da imputação que lhe foi atribuída.
A falta de descrição de uma elementar na denúncia provoca sua
inépcia, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa
Nesse sentido, a orientação do STJ: “É inepta a denúncia que atribui a
responsabilidade penal pelo delito de receptação sem demonstrar,
sequer implicitamente, que o acusado sabia ou deveria saber que a
coisa adquirida era fruto de crime (circunstância elementar do tipo),
pois impossibilita o exercício da ampla defesa e do contraditório.”108

Conforme dispõe o art. 395, do CPP, com nova redação determinada


pela Lei n.° 11.719, de 2008, a denúncia ou queixa será rejeitada
quando for manifestamente inepta; faltar pressuposto processual ou
condição para o exercício da ação penal; ou faltar justa causa para o
exercício da ação penal.

Verificando não possuir elementos probatórios mínimos para


preenchimento dos requisitos da denúncia, o Ministério Público deve
solicitar ao juiz o arquivamento dos autos do inquérito policial.

Caso o pedido de arquivamento seja negado pelo juiz, os autos do


inquérito policial devem ser enviados para o Procurador Geral de
Justiça.

Nos termos do art. 28, do CPP, este último terá a incumbência de


oferecera denúncia, designar outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual só então
estará o juiz obrigado a atender.

A título de exemplo, imagine-se a conduta do cônjuge traído que


destrói a vida da esposa adúltera, no momento em que esta se
encontrava em conluios carnais com o amante.

108
STJ HC 88856/BA 19/05/2008
Ao término da investigação criminal, o membro do Ministério Público
resolve solicitar o arquivamento, por estar convicto que o cônjuge traído
agiu em legítima defesa da honra.

Como deve proceder o juiz? Não deve aceitar o pedido de


arquivamento, enviando os atos ao Procurador Geral de Justiça para as
providências legais.

NOTE! Nos crimes societários (também denominado “delitos de


empresa”), de acordo com o entendimento do STJ, é dispensável na
denúncia a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada
acusado, bastando, para tanto, que seja narrada a conduta delituosa
de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa. Em outras palavras,
a denúncia não precisaria detalhar a conduta de todos os acusados.
Na verdade, trata-se de assunto extremamente polêmico na doutrina e
na jurisprudência. Duas são as correntes sobre o tema: 1.ª posição
(minoritária) – A denúncia não pode ser genérica em hipótese alguma.
Dessa forma, mesmo nos crimes societários, haverá necessidade de
especificação da participação da conduta de cada agente, sob pena
de ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa; 2.ª posição
(majoritária) – Excepcionalmente (crime societários), admite-se a
denúncia genérica, diante da impossibilidade de se especificar no
momento da denúncia a participação de todos os acusados.

Conforme o art. 61, do CPP, “em qualquer fase do processo, o juiz, se


reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.”

No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do


réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se
o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova,
proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para
apreciar a matéria na sentença final (parágrafo único, art. 61, do CPP).
O titular do direito de queixa é o próprio ofendido (vítima). Deve ser
pessoa capaz, com pelo menos 18 anos completos. Caso não, o direito
de queixa (salvo na ação penal privada personalíssima) será exercido
por seu representante legal, independentemente da vontade da vítima.
A mesma linha de raciocínio deve ser adotada se a vítima for morta ou
declarada ausente.

NOTE! Em face das disposições do Novo Código Civil, não se aplica mais
o art. 34 do CPP, que previa a legitimidade concorrente do ofendido
com seu representante legal para o ajuizamento da queixa-crime, na
hipótese de ser o primeiro maior de 18 anos e menor de 21 anos.

De acordo com o art. 37 do CPP, poderão figurar como autores da


ação penal privada as fundações, associações ou sociedades
legalmente constituídas, hipótese em que deverão ser representadas
por quem o respectivo contrato ou estatuto designarem.

3.10 Dicas imprescindíveis

1. Súmulas 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem provisão


de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao
prosseguimento da ação penal”.

2. O princípio da obrigatoriedade somente impõe ao Ministério Público


o oferecimento da denúncia na hipótese de existência de crime. Caso
contrário, deverá solicitar o arquivamento dos autos do inquérito
policial. Aliás, o próprio oferecimento da denúncia deve passar pelo
filtro constitucional dos modernos princípios do Direito Penal, evitando
que o sistema de Justiça se movimente em torno de situações
irrelevantes.

3. Com relação ao crime de abuso de autoridade, existe condição de


procedibilidade para a instauração da ação penal correspondente?
Não. Nos crimes de abuso de autoridade, a ação penal sempre será
pública incondicionada. A representação mencionada nesta Lei não é
aquela que é condição de procedibilidade para que exista processo
nos crimes de ação penal pública condicionada. Assim, não é a
autorização para o Ministério Público oferecer a denúncia. O termo
“representação” nessa Lei é sinônimo de notícia do crime (notitia
criminis), isto é, comunicação do delito.

4. A ação penal dos crimes de abuso de autoridade não está vinculada


à instauração de procedimento de apuração dos fatos, seja pela
administração pública ou pela autoridade policial.

5. De acordo com entendimento do STJ, “em se tratando de crime de


abuso de autoridade – Lei 4.898/65 – eventual falha na representação,
ou mesmo sua falta, não obsta a instauração da ação penal. Isso nos
exatos termos do art. 1.º da Lei 5.249/67, que prevê, expressamente, não
existir, quanto aos delitos de que trata, qualquer condição de
procedibilidade.”109

6. Dentre as condições específicas de procedibilidade para a


responsabilidade penal por crime cometido fora do Brasil, encontra-se a
necessidade de ser o fato punido também no país em que foi
praticado, nos termos da alínea “b”, do § 2º, do art.7.º, do Código
Penal.

7. Nos crimes comuns e de responsabilidade praticados pelo Presidente


da República, também existe uma condição de procedibilidade
específica, nos termos do art. 86, da CF/88: “Admitida a acusação
contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos
Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado
Federal, nos crimes de responsabilidade”.

109
STJ HC 59591/RN, 15.08.2006.
8. Havendo vestígios nos crimes contra a propriedade imaterial, o
exame pericial é condição específica de procedibilidade para a ação
penal, conforme preceitua o art. 525, do CPP: “No caso de haver o
crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se
não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o
corpo de delito”.

9. Atualmente, em regra, nos crimes contra a dignidade sexual (Lei n.°


12.015/2009), a ação penal é publica condicionada à representação,
salvo se a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável,
hipótese em que será pública incondicionada, nos termos do art. 225,
do CP.

10. Se o Promotor de Justiça, mesmo possuindo elementos suficientes


para o oferecimento da denúncia, determina o retorno dos autos do
inquérito policial à delegacia, pode solicitar a prisão preventiva do
indiciado? Não, porque haveria manifesta situação de constrangimento
ilegal. De fato, se já possui os elementos suficientes, deveria de pronto
oferecer a denúncia. A devolução dos autos, paralelamente ao pedido
de prisão preventiva, configura ilegalidade alarmante.

11. No caso de os representantes legais serem os pais, ambos (pai e


mãe) devem ingressar com o direito de queixa? Não. Basta que um
deles ofereça a queixa-crime. E se os interesses de ambos estiverem em
conflito, qual a solução? Será a mesma solução do caso de morte dos
representantes. O juiz nomeará curador de ofício ou a requerimento do
Ministério Público. Nesta última hipótese, pode o curador deixar de
oferecer a queixa? A questão é polêmica, havendo duas orientações
sobre o tema: 1.ª corrente (majoritária) – O curador não está obrigado a
ajuizar a ação penal, devendo ponderar o que for mais conveniente
para a vítima; 2.ª corrente (minoritária) – Deve ajuizar obrigatoriamente
a queixa-crime.
3.11 Jurisprudência atualizada

1. “Nas hipóteses de crimes sexuais, que a representação da ofendida


ou de seu representante legal prescinde de rigor formal, sendo
suficiente a demonstração inequívoca da parte interessada de que
deseja a apuração do delito.”110

2. A anulação do auto de prisão em flagrante pelo descumprimento de


algum de seus requisitos não irá por si só invalidar os elementos de prova
nele presentes. A ação penal, de acordo com o STJ, não é afetada por
eventual mácula do inquérito policial, peça de cunho meramente
informativo.111

3. “Incumbe ao Ministério Público apresentar denúncia que veicule, de


modo claro e objetivo, com todos os elementos estruturais, essenciais e
circunstancias que lhe são inerentes, a descrição do fato delituoso, em
ordem a viabilizar o exercício legítimo da ação penal e a ensejar, a
partir da estrita observância dos pressupostos estipulados no art. 41 do
CPP, a possibilidade de efetiva atuação, em favor daquele que é
acusado, da cláusula constitucional da plenitude de defesa.”112

4. “A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em


toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração
impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado
constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de
defesa. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua
devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do
Estado de Direito. Violação ao princípio da dignidade da pessoa

110
STJ HC 167272 / RJ 04/10/2010
111
STJ HC 91371/MG DJe 16/06/2008
112
STJ REsp 1161830/PR 04/10/2010
humana.”113 No caso de autoria coletiva, a conduta dos agentes deve
ser devidamente individualizada, ainda que não haja uma descrição
pormenorizada.

5. Segundo o que vem delineando o STF, somente é possível o início da


ação penal em relação a crime de sonegação quando o
procedimento administrativo em curso for definitivamente concluído, já
que é discutível, ainda, o lançamento tributário. É necessário encerrar o
procedimento administrativo fiscal para comprovar a materialidade do
crime, questão pacificada na Súmula Vinculante n.° 24: “Não se tipifica
crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV,
da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

3.12 Questões Comentadas

1. (JUIZ FEDERAL DO TRF 1.ª REGIÃO CESPE/UNB 2009) A pendência de


procedimento administrativo é óbice para o ajuizamento de ação
penal por crime contra a ordem econômica.

Resposta: Errado. “A pendência de procedimento administrativo não é


óbice para o ajuizamento de ação penal referente ao crime contra a
ordem econômica sob estudo, mas apenas de delitos contra a ordem
tributária, consoante recente orientação jurisprudencial capitaneada
pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (HC 81.611).”114

2. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) Com a reforma parcial do


CPP, a ação penal pública incondicionada passou a se submeter ao
princípio da indivisibilidade, de forma que não é possível aditar a
denúncia, após o seu recebimento, para a inclusão de corréu.

113
STJ REsp 1161830 / PR 04/10/2010
114
STJ HC 113094 / BA 18/05/2009
Resposta: Errado. A ação penal pública incondicionada continua sendo
regida pelo princípio da divisibilidade. A recente reforma do CPP não
submeteu a ação penal pública incondicionada ao princípio da
indivisibilidade. O não oferecimento imediato da denúncia não implica
na renúncia tácita ao jus puniendi estatal, pois o princípio da
indivisibilidade não é aplicável à ação penal pública incondicionada,
diferentemente da ação penal privada.115

3. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) O IP é peça


dispensável à propositura da ação penal. Todavia, uma vez instaurado,
não pode o MP oferecer a denúncia antes de concluído e relatado o IP
pela autoridade policial.

Resposta: Errado. O oferecimento da denúncia pelo Ministério Público


não está condicionado ao encerramento do inquérito policial. Assim,
reunindo os elementos de prova suficientes acerca da autoria da e da
materialidade, deve o dominus litis (titular da ação penal) de imediato
oferecer a denúncia.

4. (PROMOTOR DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE CESPE/UNB 2010) Nas


ações penais privadas, o perdão do ofendido, em virtude da
disponibilidade que as rege, dispensa a aceitação pelo ofensor e
produz efeitos ipso jure.

Resposta: Errado. Diferentemente da renúncia ao exercício do direito


de queixa, o perdão do ofendido necessita de aceitação. Em outras
palavras, o querelado pode não aceitar ser perdoado pelo querelante,
conforme dispõe o art. 51, do CPP.

5. (ADVOGADO DA UNIÃO 2002 CESPE/UNB) Pedro ingressou com uma


ação penal privada subsidiária da pública, ante a inércia do Ministério

115
STJ HC 95344/RJ 15/12/2009
Público, apresentando uma queixa-crime contra Joaquim, pela prática
do crime de estelionato básico. Por ocasião da instrução criminal,
Joaquim reparou o dano causado, e Pedro concedeu o perdão, que
foi aceito prontamente pelo querelado. Nessa situação, caberá ao juiz
declarar a extinção da punibilidade e arquivar os autos.

Resposta: Errado. Primeiro, o querelante Pedro não poderia ter


concedido perdão, porque se trata de ação penal privada subsidiária
da pública, isto é, o bem jurídico tutelado continua sendo indisponível.
Segundo, a reparação do dano não constitui causa de extinção da
punibilidade, podendo ser considerada, no máximo, como
arrependimento posterior (causa genérica de diminuição da pena), se
a reparação integral ocorrer até o recebimento da denúncia, nos
termos do art. 16, do CP.

6. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ESPÍRITO SANTO CESPE/UNB 2010) A nova


disciplina legal referente aos crimes contra a dignidade sexual (crimes
contra os costumes) estabelece como regra a ação penal pública
condicionada à representação da vítima, comportando como única
exceção os casos em que a vítima é pessoa vulnerável, o que torna a
ação penal pública incondicionada.

Resposta: Errado. Realmente, a nova disciplina legal referente aos


crimes contra a dignidade sexual (crimes contra os costumes)
estabelece como regra a ação penal pública condicionada à
representação da vítima. Entretanto, não comporta apenas a exceção
da pessoa vulnerável. Outra exceção é a hipótese da vítima menor de
18 anos.

7. (DEFENSOR PÚBLICO ALAGOAS CESPE/UNB 2009) O princípio da


indisponibilidade foi mitigado com o advento dos juizados especiais
criminais, diante da possibilidade de se efetuar transação em matéria
penal.

Resposta: Correto. O instituto da transação penal (art. 76, Lei n.°


9.099/95) mitiga os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade,
porque o Ministério Público passa a ter a possibilidade de não oferecer
a denúncia. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação
penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o
Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

3.13 Questões CESPE/UNB

1. (DELEGADO POLÍCIA CIVIL SE 2006 CESPE/UNB) De acordo com


entendimento do STJ, em caso de crime de abuso de autoridade,
eventual falha na representação, ou até mesmo a falta desta, não
obsta a instauração da ação penal.

Resposta: Correto.

2. (ESCRIVÃO POLÍCIA CIVIL PA 2006 CESPE/UNB) Segundo o que vem


delineando o STF, somente é possível o início da ação penal em relação
a crime de sonegação quando o procedimento administrativo em
curso for definitivamente concluído, já que é discutível, ainda, o
lançamento tributário.

Resposta: Correto.

3. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SERGIPE CESPE/UNB 2006) Nos crimes em


que a ação penal pública depender de requisição do ministro da
Justiça ou de representação do ofendido e nos crimes de ação penal
privada, o delegado de polícia perderá a disponibilidade da iniciativa
para a instauração do inquérito policial.

Resposta: Correto.
4. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) Quando inepta,
a denúncia não pode ser rejeitada, mas é possível trancar a ação
penal por meio de habeas corpus.

Resposta: Errado.

5. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Anulada a prisão


em flagrante, por ter sido lavrado o auto em desconformidade com a
lei processual, os elementos de convicção recolhidos naquela peça
não poderão servir para lastrear a denúncia ou queixa.

Resposta: Errado.

6. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SERGIPE CESPE/UNB 2006) A


representação do ofendido ofertada perante autoridade policial
poderá ser objeto de retratação até a instauração do competente
inquérito policial. Uma vez instaurado o procedimento, não poderá o
ofendido ou seu representante legal voltar atrás retirando a autorização
dada à autoridade policial.

Resposta: Errado.

7. (PROCURADOR FEDERAL 2004 CESPE/UNB) É condição específica de


procedibilidade da ação penal a requisição do ministro da Justiça.

Resposta: Correto.

8. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO CESPE/UNB 2009) Não


obstante o princípio da indisponibilidade do processo, que vigora até
mesmo na fase do inquérito policial, uma vez ajuizada a ação penal
pública incondicionada, o MP tem livre arbítrio para dela desistir.

Resposta: Errado.

9. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Os vícios


eventualmente existentes no IP não contaminam a ação penal, se a
condenação se fundar em qualquer elemento de prova obtido no
inquérito.

Resposta: Errado.
10. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) Nos crimes de ação pública
condicionada a representação, poderá a autoridade policial lavrar o
auto de prisão em flagrante e o MP, oferecer denúncia, restando,
contudo, o prosseguimento da persecução penal em juízo pendente de
manifestação posterior do ofendido ou de seu representante,
ratificando os atos praticados, dentro do prazo legal assinalado pela lei
de regência.

Resposta: Errado.

11. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) Nas ações penais privadas, admite-
se a extinção da punibilidade do agente pela decadência e pela
perempção.

Resposta: Correto.

12. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) É concorrente a


legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por
crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas
funções.

Resposta: Correto.

13. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Entende a doutrina


majoritária que, se o promotor detém elementos suficientes para
denunciar, não cabe o pedido de prisão preventiva do acusado
simultaneamente ao pedido de retorno do IP à delegacia para novas
diligências.

Resposta: Correto.

14. (JUIZ DE DIREITO TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) Geraldo, na festa de


comemoração de recém-ingressos na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Tocantins, foi jogado, por membros da
Comissão de Formatura, na piscina do clube em que ocorria a festa,
junto com vários outros calouros. No entanto, como havia ingerido
substâncias psicotrópicas, Geraldo se afogou e faleceu. Tratando-se de
crime de autoria coletiva, não é inepta a denúncia que assim narra os
fatos: “a vítima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim
como tantos outros que estavam presentes, fato que ocasionou seu
óbito”.

Resposta: Errado.
15. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Nos crimes societários, de
acordo com o entendimento do STJ, é dispensável na denúncia a
descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado,
bastando, para tanto, que seja narrada a conduta delituosa de forma a
possibilitar o exercício da ampla defesa.

Resposta: Correto.

16. (ANALISTA JUDICIÁRIO CEARÁ 2008 CESPE/UNB) Estando o réu preso,


se o MP não oferecer a denúncia em cinco dias, contados da data em
que recebeu os autos de inquérito policial, a própria vítima, Aurelino,
poderá assumir a titularidade da causa, oferecendo a queixa-crime
substitutiva da denúncia, prosseguindo na causa como autor, cabendo
ao órgão do parquet atuação como custos legis.

Resposta: Correto.

17. (ANALISTA JUDICIÁRIO CEARÁ 2008 CESPE/UNB) Nos casos em que se


configure a injúria qualificada por conotação racial, a prova do fato
insultuoso competirá ao querelante.

Resposta: Errado.

18. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) A Constituição da República deferiu ao


Ministério Público o monopólio da ação penal pública.

Resposta: Correto.

19. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) O princípio da indivisibilidade aplica-se à


ação penal pública, já que o oferecimento da denúncia contra um dos
acusados impossibilita posterior acusação de outro envolvido.

Resposta: Errado.

20. (OAB 2006.3 CESPE/UNB) Em se tratando de crime de ação penal


pública condicionada, exige-se rigor formal na representação do
ofendido ou de seu representante legal.

Resposta: Errado.

21. (OAB 2006.3 CESPE/UNB) O perdão do ofendido, seja ele expresso ou


tácito, pode ser causa de extinção da punibilidade nos crimes que se
apuram por ação penal pública condicionada.

Resposta: Errado.
22. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) Nos crimes contra a honra do presidente da
República, a requisição do ministro da Justiça é condição de
procedibilidade para a ação penal, que deve ser providenciada no
prazo legal de seis meses a contar da data do fato.

Resposta: Errado.

23. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) Nos crimes cometidos fora do território


nacional, são condições de procedibilidade a entrada do agente no
território nacional e o fato de os crimes não serem puníveis no país em
que foram praticados.

Resposta: Errado.

24. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) Nos crimes comuns e de responsabilidade


praticados pelo presidente da República, é condição de
procedibilidade a autorização do Senado Federal para ser instaurado o
processo.

Resposta: Errado.

25. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) Havendo vestígios nos crimes contra a


propriedade imaterial, o exame pericial é condição de procedibilidade
para a ação penal.

Resposta: Correto.

26. (OAB 2006.2 CESPE/UNB) Não é possível a inclusão, na denúncia, de


outro envolvido que não tenha sido apontado na representação do
ofendido.

Resposta: Errado.

27. (ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL 2002 CESPE/UNB) Júlia foi vítima de


abuso de autoridade por parte de agentes públicos federais e
representou ao MPF para que este promovesse a responsabilização
penal daqueles. À representação, anexou as provas de que dispunha e
indicou o modo de obter outras. O procurador da República a quem a
representação foi enviada considerou haver indícios suficientes dos
fatos e ofereceu denúncia. O juiz federal que recebeu os autos rejeitou
a denúncia, sob o fundamento de ser indispensável a apuração do
fato, seja pela administração pública, seja por meio de inquérito
policial. Nessa situação, o juiz federal equivocou-se, pois deveria ter
recebido a denúncia.

Resposta: Correta.
28. (MINISTÉRIO PÚBLICO SE CESPE/UNB 2010) Em recente decisão, o STF
entendeu que é possível a instauração de inquérito policial para
apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento
do processo administrativo-fiscal, quando isso for imprescindível para
viabilizar a fiscalização.

Resposta: Correto.

29. (JUIZ DE DIREITO SERGIPE 2004 CESPE/UNB) Eduardo e sua


namorada, Márcia, usuários de entorpecentes, resolveram subtrair os
eletrodomésticos da casa do primeiro, que residia com a mãe,
objetivando revendê-los para custear o vício. O Ministério Público
ofereceu denúncia contra Márcia. Ao receber a denúncia do crime
acima narrado, o juiz deve rejeitá-la por ausência de representação,
causa de nulidade absoluta no processo.

Resposta: Errado.

30. (JUIZ DE DIREITO SERGIPE 2004 CESPE/UNB) A ausência de pedido de


condenação pelo querelante em suas alegações finais é suficiente
para a extinção da punibilidade.

Resposta: Correto.

31. (JUIZ DE DIREITO SERGIPE 2004 CESPE/UNB) O funcionário público


condenado por peculato que repara o dano antes do trânsito em
julgado da sentença tem a punibilidade extinta, desde que sua
conduta tenha sido culposa.

Resposta: Correto.

32. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) A possibilidade jurídica do


pedido, como condição da ação penal, é exemplificada pela doutrina
com a impossibilidade de se instaurar ação penal se o fato narrado na
denúncia ou queixa evidentemente não constituir crime e com a
impossibilidade de imposição de pena em caso de fato que, pela
inicial, não é previsto na lei como crime.

Resposta: Correto.

33. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) Somente lei


expressa pode estabelecer a legitimação extraordinária do ofendido ou
de terceiro, que, dessa forma, titularizam o ius puniendi em nome do
Estado.

Resposta: Errado.
34. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) O vício de
legitimidade leva à carência da ação e, no processo penal, é causa de
nulidade absoluta.

Resposta: Correto.

35. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) Na ação


pública condicionada, a representação do ofendido poderá ser
apresentada até ocorrer a decadência que extinguiria a punibilidade,
desde que tal medida seja requisitada pelo ministro da Justiça.

Resposta: Errado.

36. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) A denúncia


deve conter o histórico da vida pregressa do denunciado, descrevendo
todos os dados fáticos necessários à determinação da infração penal, a
opinio doctorum sobre o delito, tipificando o delinquente e a vítima e
estabelecendo as medidas de controle social cabíveis.

Resposta: Errado.

37. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) A falta de


descrição de uma elementar na denúncia provoca sua inépcia.

Resposta: Correto.

38. (DEFENSORIA PÚBLICA SÃO PAULO CESPE/UNB 2008) Em crime de


ação pública condicionada, a ausência de representação implica
nulidade ab initio do processo.

Resposta: Correto.

39. (DEFENSORIA PÚBLICA SÃO PAULO CESPE/UNB 2008) Salvo disposição


em contrário, o direito de representação decai em seis meses, contados
da data da consumação do delito, excluindo-se, da contagem, o dia
inicial.

Resposta: Errado.

40. (DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS CESPE/UNB 2009)


Considera-se perempta a ação penal pública condicionada quando,
após seu início, o MP deixa de promover o andamento do processo
durante trinta dias seguidos.

Resposta: Errado.
41. (ANALISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO CESPE/UNB 2010
ADAPTADA) As chamadas condições de procedibilidade, para a
doutrina, constituem situações específicas a serem atendidas antes da
propositura de todas as ações penais públicas condicionadas.

Resposta: Correto.

42. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) O interesse de agir, como condição


da ação penal, está sempre presente em todas as infrações penais,
uma vez que somente o Estado é o titular da persecução penal em
juízo. Desse modo, sempre que ocorrer um crime, haverá interesse de
agir do Estado na persecução penal, obrigando-o, em qualquer
hipótese, a propor a ação penal em face do agressor.

Resposta: Errado.

43. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) No sistema jurídico brasileiro, a


legitimidade ativa para persecução penal em juízo, como condição da
ação penal, encontra-se somente nas mãos do MP, por expresso
dispositivo constitucional.

Resposta: Errado.

44. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) Na ação penal pública, vige o


princípio da indisponibilidade da ação penal o que impede o MP, em
qualquer hipótese, após a instrução do processo, de pedir a absolvição
do réu.

Resposta: Errado.

45. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) Os princípios da conveniência e


oportunidade são peculiares da ação penal privada. Contudo, uma vez
intentada a ação penal, o querelante não poderá mais dela desistir ou
retratar-se.

Resposta: Errado.

46. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) O princípio da indivisibilidade da


ação penal possui incidência tanto na ação penal privada quanto na
pública, ocasionando, em ambas, os mesmos efeitos.

Resposta: Errado.

47. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) O princípio da obrigatoriedade da


ação penal pública impõe ao órgão estatal de acusação o dever de
oferecer denúncia em todos os casos em que o fato amolde-se à figura
típica descrita na norma penal.

Resposta: Correto.

48. (PROMOTOR DE JUSTIÇA DE SERGIPE CESPE/UNB 2010) Considerando


os efeitos jurídicos do perdão do ofendido, não se admite perdão
extraprocessual.

Resposta: Errado.

49. (PROMOTOR DE JUSTIÇA DE SERGIPE CESPE/UNB 2010) A renúncia, nas


ações penais privadas, pode ser tácita, e admite, para tanto, todos os
meios de prova, conforme previsto no CPP.

Resposta: Correto.

50. (PROMOTOR DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO CESPE/UNB 2010) No


caso de arquivamento do inquérito policial requerido pelo promotor de
justiça e dele discordando o ofendido, a lei autoriza, no prazo
decadencial de seis meses, a propositura de ação penal de iniciativa
privada subsidiária da pública.

Resposta: Errado.
4. AÇÃO CIVIL

4.1 Conceito

Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe


a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o
ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 63, do CPP).

Somente a sentença condenatória é título executivo judicial. Conforme


dispõe o art. 91, do CP, constitui efeito da condenação tornar certa a
obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

Dessa forma, transitada em julgado a sentença condenatória, poderão


promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do
dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Por fim, o
juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para
reparação dos danos causados pela infração, considerando os
prejuízos sofridos pelo ofendido (inc. IV, do art. 387, do CPP).

A recente reforma do Código de Processo Penal (Lei n.° 11.719/2008)


estabeleceu que, transitada em julgado a sentença condenatória, a
execução poderá ser efetuada pelo valor fixado na sentença
condenatória sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano
efetivamente sofrido (parágrafo único, do art. 63, do CPP).

NOTE! A sentença penal absolutória imprópria não constitui título


executivo judicial, não podendo ser executada no juízo cível para fins
de reparação do dano.

4.2 Situações específicas

Afora a possibilidade de a execução ser realizada pelo valor fixado na


sentença condenatória, o ofendido poderá, nos termos do art. 64, do
CPP, ingressar com a ação para ressarcimento do dano sofrido no juízo
cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso


desta até o julgamento definitivo daquela.

Somente faz coisa julgada no cível, nos termos do art. 65, do CPP, a
sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de
necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever
legal ou no exercício regular de direito.
Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil
poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato (art. 66, do CPP).

Por fim, não impedirão igualmente a propositura da ação civil o


despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
a decisão que julgar extinta a punibilidade; e a sentença absolutória
que decidir que o fato imputado não constitui crime (art. 67, do CPP).

Se o réu for absolvido na sentença penal em face de o fato não


constituir infração penal, não haverá impedimento para o ingresso de
ação civil de reparação do dano, porque apesar de não constituir
infração penal, o fato pode ser considerado ilícito civil, passível de
reparação de danos.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A absolvição criminal baseada em


algumas das causas de exclusão da culpabilidade não impede a ação
civil de reparação de danos. Dessa forma, o fato de o agente ter sido
absolvido em razão de coação moral irresistível não afasta a
possibilidade da ação civil de reparação de danos proposta pelo
ofendido.

O art. 68, do CPP, estabelece que se o ofendido for pobre, o Ministério


Público possui legitimidade para propor a ação civil de reparação de
dano no juízo cível.

Referido dispositivo foi concebido, quando não estava ainda instituída a


Defensoria Pública.

Atualmente, não tem mais aplicação, em face do art. 134, da CF/88: “A


Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”

Embora não se possa deixar de incluir a pobreza entre os interesses


sociais, observa Eugenio Pacceli de Oliveira, “o fato é que a
intervenção do Ministério Público, sobretudo no campo da iniciativa
processual – mas também como custos legis -, somente se legitima a
partir de uma contextualização coletiva ou difusa dos interesses
individuais, não sendo permitida no âmbito da tutela exclusivamente
particular, como ocorre na hipótese do art. 68, do CPP.”116

116
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005,
p. 261.
4.3 Dicas imprescindíveis

1. O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, na hipótese de


pessoa presa além do tempo fixado na sentença, mas não o preso
provisório. A indenização somente será cabível em relação à pessoa
presa além do tempo fixado na sentença.

2. A anistia é espécie de clemência soberana do Estado, concedida em


razão de política criminal, em face de determinadas circunstâncias
sociais, políticas ou econômicas. A anistia tem efeito mais amplo do que
a graça e o indulto, consistindo no esquecimento do crime. Elimina
todos os efeitos penais. Entretanto, permanecem os efeitos civis do
delito. Dessa forma, subsiste a sentença penal condenatória para fins de
reparação do dano.

4.4 Jurisprudência atualizada

1. “Segundo entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência


desta Corte, arrimada em julgado do STF, o Ministério Público somente
tem legitimidade para propor ação civil ex delicto, em favor de pessoas
pobres, se não houver ou for insuficiente o serviço da Defensoria
Pública.”117

2. “Como o arresto (procedimento antecedente à hipoteca legal) visa


a constrição de bens necessários ao pagamento das responsabilidades
do acusado (reparação do dano, pena pecuniária e custas
processuais), caso venha a ser condenado, pouco importa que eles
tenham sido adquiridos antes ou depois da infração penal. Inteligência
do artigo 140 do Código de Processo Penal.”118

3. "No crime de apropriação indébita, a reparação do dano por ato


voluntário do agente, antes ou depois do recebimento da denúncia,
não tem o condão de obstar a propositura da ação penal, prestando-
se, apenas na primeira hipótese, a reduzir a pena eventualmente
imposta ao réu"119

4.5 Questões Comentadas

117
STJ REsp 171918/MG 23/08/2004

118
STJ RMS 23044/PR 08/06/2009
119
STJ HC 124398/SP 18/05/2009
1. (JUIZ DE DIREITO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Se o réu for absolvido na
sentença penal em face de o fato não constituir infração penal, fica
impedida a via civil para reparação do dano.

Resposta: Errado. Apesar de não constituir infração penal, o fato pode


ser considerado ilícito civil, passível de reparação de danos.

2. (DELEGADO DE POLÍCIA DO RIO GRANDE DO NORTE CESPE/UNB 2009)


André, condenado uma única vez, após cumprir determinado lapso da
pena, beneficiou-se de determinada lei de anistia. Nessa situação,
André passará a gozar do status de primário, uma vez que todos os
efeitos oriundos da condenação restarão apagados, inclusive o dever
de reparar o prejuízo cível.

Resposta: Errado. A anistia não exclui o dever de reparar o prejuízo no


cível.

3. (OAB 2008.2 CESPE/UNB) O Estado indenizará o condenado por erro


judiciário, a pessoa que ficar presa além do tempo fixado na sentença
bem como o preso provisório.

Resposta: Errado. Não é cabível indenização a preso provisório.

4. (JUIZ DE DIREITO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) A absolvição criminal


com fundamento na causa de exclusão da culpabilidade coação
moral irresistível impede a via civil de reparação do dano.

Resposta: Errado. A exclusão da culpabilidade em razão da coação


moral irresistível não impede a via civil de reparação do dano.

5. (ESTAGIÁRIO DEFENSORIA PÚBLICA SÃO PAULO CESPE/UNB 2008) A


absolvição com fundamento na legítima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de
direito não impede que seja discutido no cível se o autor do fato agiu
acobertado por uma das excludentes de ilicitude.

Resposta: Errado. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que


reconhecer ter sido o ato praticado numa das causas de exclusão da
ilicitude (art. 65, do CPP).

4.5 Questões CESPE/UNB

1. (ESCRIVÃO POLÍCIA FEDERAL 2002 CESPE/UNB) Um cidadão foi vítima


de abuso de autoridade e pretende indenização do Estado pela lesão
que sofreu. Nessa situação, na forma da lei que reprime o abuso de
autoridade, ele somente poderá ajuizar a ação adequada depois de
apurar-se, na via administrativa, a ocorrência do fato.

Resposta: Errada.

2. (OAB 2007.2 CESPE/UNB) A sentença absolutória que decidir que o


fato imputado não constitui crime impede a propositura da ação civil.

Resposta: Errado.

3. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) A sentença


penal absolutória imprópria constitui título executivo judicial, podendo
ser executada no juízo cível para fins de reparação do dano.

Resposta: Errado.

4. (JUIZ DE DIREITO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Em caso de extinção


da punibilidade decorrente de anistia, não subsiste a sentença penal
condenatória para fins de reparação do dano.

Resposta: Errado.

5. (JUIZ DE DIREITO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Se o réu for absolvido na


sentença penal em face de o fato não constituir infração penal, fica
impedida a via civil para reparação do dano.

Resposta: Errado.

6. (DEFENSORIA PÚBLICA SÃO PAULO CESPE/UNB 2008) Faz coisa julgada


no cível a sentença penal absolutória que decidir que o fato imputado
ao réu não constitui crime ou que julgar extinta a punibilidade.

Resposta: Errado.

7. (DEFENSORIA PÚBLICA SÃO PAULO CESPE/UNB 2008) Para evitar


decisões conflitantes, o juiz pode suspender o curso do processo na
esfera cível até o julgamento definitivo da ação penal.

Resposta: Correto.

8. (DEFENSOR PÚBLICO ALAGOAS CESPE/UNB 2009) Com o trânsito em


julgado da sentença penal condenatória, o ofendido deve promover a
liquidação do dano para fins de propositura da ação civil ex delicto,
pois é vedado ao juiz fixar valor para reparação dos danos causados
pela infração.

Resposta: Errado.
5. SUJEITOS PROCESSUAIS

5.1 Juiz

5.1.1 Princípios gerais do direito processual ligados ao exercício da


atividade jurisdicional.

a) Princípio da imparcialidade do juiz.

O juiz deve ser equidistante das partes e de seus interesses.


(equidistância subjetiva e objetiva). Não se trata de neutralidade.

b) Princípio da independência do juiz.

A independência á pressuposto da imparcialidade do juiz, traduzindo-se


em garantia institucional da magistratura. Os três Poderes são
independentes e harmônicos entre si (Art. 2o, CF/88).

c) Princípio do juiz natural.

A competência dos órgãos jurisdicionais deve ser fixada em lei


previamente ao fato que motivou sua atuação, sendo vedada a
designação de juízes para o julgamento de casos concretos (Art. 5°,
XXXVII e LIII, CF/88).

d) Princípio da motivação das decisões judiciais.

Todas as decisões judiciais devem ser motivadas, sob pena de nulidade.


O juiz, ao julgar procedente ou improcedente o pedido, deve declinar
todas as razões por que o faz, a valoração que deu às provas
produzidas, rejeitando ou acolhendo expressamente todos os
argumentos das partes. (art. 93, IX, CF/88).

e) Princípio da persuasão racional do juiz

O juiz tem o poder de valorar as provas segundo seu livre


convencimento, desde que decline as razões de sua decisão segundo
critérios racionais. O juiz deve, ainda, determinar a produção das provas
que considere essenciais ao seu convencimento (princípio da livre
investigação das provas).

f) Princípio da publicidade
Se a decisão judicial é ato de poder, e se o processo é instrumento para
o exercício da democracia participativa, então se impõe a publicidade
de todos os seus atos. (Art. 92, IX, da CF/88 – Somente pode ser limitada
por razões de interesse público).

g) Princípio da inércia.

Se o juiz é imparcial, é inadmissível que inicie a atividade jurisdicional


sem provocação. Todavia, após iniciada pela parte legitimada, cabe
ao juiz dar impulso oficial ao processo (princípio do impulso oficial).

5.1.2 Prerrogativas do juiz

a) Vitaliciedade

Por expressa disposição do inc. I, do art. 95, da CF/88, os juízes gozam


da garantia da vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida
após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse
período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos
demais casos, de sentença judicial transitada em julgado.

b) Inamovibilidade

Trata-se da garantia de permanecer no local em que exerce seu poder


jurisdicional, prevista no in. II, do art. 95, da CF/88: “inamovibilidade,
salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII”.

O inc. VIII, do art. 93, da CF/88, dispõe: “O ato de remoção,


disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público,
fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo
tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla
defesa”.

c) Irredutibilidade de subsídio.

A irredutibilidade de subsídio encontra-se prevista no inc. III, do art. 95,


da CF/88 como garantia dos juízes.

NOTE! A CF/88, assim como estabelece prerrogativas, prevê proibições


em relação ao fiel cumprimento das atividades da magistratura,
previstas no parágrafo único, do seu art. 95: “Aos juízes é vedado: I -
exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo
uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou
participação em processo; III - dedicar-se à atividade político-partidária;
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de
pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções
previstas em lei; V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se
afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exoneração”.

5.1.3 Hipóteses de suspeição e de impedimento dos juízes.

As hipóteses de suspeição dos juízes estão previstas no art. 254, do CPP:

a) se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

b) se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver


respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso
haja controvérsia;

c) se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o


terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo
que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

d) se tiver aconselhado qualquer das partes;

e) se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

f) se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no


processo.

O juiz dar-se-á por suspeito. Contudo, se não o fizer, poderá ser


recusado por qualquer das partes.

NOTE! O juiz deve declarar-se suspeito caso seja amigo ou inimigo das
partes, ou esteja interessado no feito, mas não quando a parte o injuriar
de propósito. Neste último caso, não se poderá falar de suspeição,
conforme dispõe o art. 256, do CPP: “A suspeição não poderá ser
declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de
propósito der motivo para criá-la.”

As hipóteses de impedimento dos juízes estão previstas no art. 252, do


CPP:

a) tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em


linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou
advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da
justiça ou perito;
b) ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou
servido como testemunha;

c) tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de


fato ou de direito, sobre a questão;

d) ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em


linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.

O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade


cessará pela dissolução do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo
sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem
descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o
cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo (art. 255,
do CPP).

5.2 Acusado e Defensor

Advogar é, por meio do conhecimento especializado, garantir a


alguém o devido acesso à justiça.

Conforme o art. 133, da CF/88, “o advogado é indispensável à


administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações
no exercício da profissão, nos limites da lei”.

O acusado tem o direito de realizar a sua autodefesa. Entretanto, a


imprescindível defesa técnica deve ser realizada por advogado
constituído ou pelo Defensor Público.

Nesse sentido, dispõe o art. 261, do CPP: “Nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.

O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo


imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10
(dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções
cabíveis (art. 265, do CPP).

A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor


não puder comparecer. Incumbe ao defensor provar o impedimento
até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o
adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor
substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.
A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro
nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando
certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do
julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua
qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo
da validade dos atos precedentes (art. 259, CPP).

Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório,


reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser
realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença
(art. 260, CPP).

O legislador constituinte consagrou o acesso à justiça como direito


fundamental (art. 5º, XXXV, CF/88), exigindo do Estado uma atitude para
a sua efetivação. Daí a previsão constitucional de assessoria jurídica
gratuita a todos os que comprovem insuficiência de recursos (art. 5º,
LXXIV, CF/88).

À Defensoria Pública, dispõe o art. 134, da CF/88, cabe “a orientação


jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”. Observe-se
que o texto constitucional preferiu a expressão orientação jurídica, bem
mais ampla.

Previu o constituinte que o ingresso na carreira de Defensor Público faz-


se mediante concurso público de provas e títulos.

Restaram asseguradas ainda as garantias da autonomia e da


inamovibilidade.

A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo,


será sempre exercida através de manifestação fundamentada
(parágrafo único, do art. 261, do CPP).

Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz,


ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua
confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação (art. 263,
do CPP).

NOTE! A constituição de advogado para funcionar na defesa criminal


dispensa formalidades, bastando que o acusado, ao ser interrogado,
declare o nome do mesmo, independentemente do instrumento de
mandato, nos termos do artigo 266 do CPP: “A constituição de defensor
independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por
ocasião do interrogatório.”

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Súmula Vinculante n.° 14 do STF: “É


direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Dessa
forma, o defensor possui direito de acesso a autos de inquérito policial.
Se o sigilo for imprescindível para a execução de alguma diligência
probatória na investigação (ex.: interceptação telefônica), o acesso
será negado.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Súmula 523 do STF: “No processo penal,


a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

5.3 Ministério Público

O Ministério Público, dispõe o art. 127, da CF/88, é instituição


permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.

São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a


indivisibilidade e a independência funcional.

Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e


administrativa, nos termos do § 2º, do art. 5.°, da CF/88.

Possui as seguintes prerrogativas:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o


cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante


decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo
voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de subsídio.
NOTE! Proibições ligadas ao exercício da atividade do Ministério Público:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,
percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c)
participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda
que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de
magistério; e) exercer atividade político-partidária; f) receber, a
qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em
lei.

As funções institucionais do Ministério Público estão previstas no art. 129


da CF/88:

“I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de


relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do


patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para


fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações


indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua


competência, requisitando informações e documentos para instruí-los,
na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei


complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito


policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações
processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que
compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação
judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”

NOTE! De acordo com o teor da súmula 234 do STJ, a participação de


membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não
acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da
denúncia.

No processo penal, tratando-se de crimes de ação penal pública, o


Estado é representado na figura do Ministério Público, responsável pela
fiscalização do devido processo legal (“due process of law”) e pela
busca da verdade real, no sentido de esclarecer os fatos. Nesse sentido,
é inapropriado denominar o Ministério Público de órgão de acusação,
porque limita o verdadeiro significado de suas atribuições
constitucionais.

Apesar de possuir o dever de buscar a verdade real, se o Ministério


Público for parte, atuará, em regra, em interesse contraposto ao da
defesa.

Caso atue como fiscal da lei, deve buscar a correta aplicação desta,
devendo neste caso assumir uma posição de imparcialidade.

De acordo com os arts. 40 e 41, da Lei n.° 8.625/93 (Lei Orgânica


Nacional do Ministério Público), constituem prerrogativas do membro do
Ministério Público:

a) ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou


inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a
autoridade competente;

b) estar sujeito a intimação ou convocação para comparecimento,


somente se expedida pela autoridade judiciária ou por órgão da
Administração Superior do Ministério Público competente, ressalvadas as
hipóteses constitucionais;

c) ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de


crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo
de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro
do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;
d) ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de
seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada
exceção de ordem constitucional; ser custodiado ou recolhido à prisão
domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição
do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento
final;

e) ter assegurado o direito de acesso, retificação e complementação


dos dados e informações relativos à sua pessoa, existentes nos órgãos
da instituição, na forma da Lei Orgânica.

f) receber o mesmo tratamento jurídico e protocolar dispensado aos


membros do Poder Judiciário junto aos quais oficiem;

g) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no


parágrafo único deste artigo;

h) ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras e intervir


nas sessões de julgamento, para sustentação oral ou esclarecimento de
matéria de fato;

i) receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição,


através da entrega dos autos com vista;

j) gozar de inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de


suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua
independência funcional;

l) ingressar e transitar livremente nas salas de sessões de Tribunais,


mesmo além dos limites que separam a parte reservada aos
Magistrados; nas salas e dependências de audiências, secretarias,
cartórios, tabelionatos, ofícios da justiça, inclusive dos registros públicos,
delegacias de polícia e estabelecimento de internação coletiva; e em
qualquer recinto público ou privado, ressalvada a garantia
constitucional de inviolabilidade de domicílio;

m) examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos


ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar
peças e tomar apontamentos;
n) examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou
inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos;

o) ter acesso ao indiciado preso, a qualquer momento, mesmo quando


decretada a sua incomunicabilidade;

p) usar as vestes talares e as insígnias privativas do Ministério Público;

q) tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do


Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma.

NOTE! O Ministério Público, em juízo, não pleiteia direito próprio. Em


geral, age em defesa de interesses da sociedade. Trata-se de típico
caso de substituição processual, ou seja, o Ministério Público, em nome
próprio, pleiteia um direito que não é dele, mas de toda a sociedade
(direito alheio).

A Emenda Constitucional nº 45/2004, também conhecida como


Reforma do Poder Judiciário, também promoveu reformas no Ministério
Público, como a criação do Conselho Nacional do Ministério Público,
que atua na controle da atuação administrativa e financeira da
instituição e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros,
com atribuições idênticas ao Conselho Nacional de Justiça (órgão de
fiscalização do Poder Judiciário, também fruto da Emenda
Constitucional nº 45/2004 – art. 103-B, CF).

Em muitos casos, o Ministério Público atua no processo não como parte,


mas como custos legis (fiscal da lei).
A recente reforma do CPP, dispondo sobre as atribuições do membro
do Ministério Público, estabeleceu no art. 257 que a este cabe: “I -
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma
estabelecida neste Código; II - fiscalizar a execução da lei.”

Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que


o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo
ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a
eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à
suspeição e aos impedimentos dos juízes (art. 258, do CPP)
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Quando no curso de investigação,
houver indício da prática de infração penal por parte de membro do
Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá,
imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao
Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à
apuração (parágrafo único, art. 41, Lei n.° 8625/93)

5.4 Assistente do Ministério Público

A vítima (ofendido) ou seu representante legal ou, na falta, qualquer


das pessoas mencionadas no art. 31, do CPP, poderá intervir, em todos
os termos da ação pública, como assistente do Ministério Público.

Nos termos do art. 269, do CPP, o assistente será admitido enquanto


não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em
que se achar.

O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do


Ministério Público (art. 270, do CPP).

Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas


às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate
oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele
próprio.

O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das


provas propostas pelo assistente.

O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do


assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer
dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior
devidamente comprovado (§ 2o, art. 271, CPP).

O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do


assistente (art. 272, CPP).

Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso,


devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão (art. 273,
CPP).
O Assistente do Ministério Público pode recorrer? Sim. Entretanto,
somente poderá recorrer nas seguintes hipóteses:

1.ª- contra sentença de impronúncia;

2.ª – contra sentença que declarar extinta a punibilidade;

3.ª – contra sentença proferida no âmbito do Tribunal do Júri, quando


não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal.

No último caso, o assistente somente poderá recorrer de forma


suplementar, ainda que não se tenha habilitado nos autos.

5.5 Dicas imprescindíveis


1. O juiz exerce exclusivamente atividade jurisdicional? Não. Também
exerce atividade administrativa. O magistrado possui poderes de
polícia, nos termos do art. 251, do CPP: Ao juiz incumbirá prover à
regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos
atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública. Trata-se ainda do
teor do art. 794, do CPP: “A polícia das audiências e das sessões
compete aos respectivos juízes ou ao presidente do tribunal, câmara,
ou turma, que poderão determinar o que for conveniente à
manutenção da ordem. Para tal fim, requisitarão força pública, que
ficará exclusivamente à sua disposição.”

2. As hipóteses de suspeição do juiz são denominadas de


“incapacidade subjetiva”, enquanto as hipóteses de impedimento são
chamadas de “incapacidade objetiva”.

3. É função institucional da DP patrocinar tanto a ação penal privada


quanto a subsidiária da pública, não havendo nenhuma
incompatibilidade com a função acusatória, mais precisamente a de
assistência da acusação. Trata-se de orientação consolidada no STJ: “É
função institucional da Defensoria Pública patrocinar tanto a ação
penal privada quanto a subsidiária da pública, não havendo nenhuma
incompatibilidade com a função acusatória, mais precisamente a de
assistência da acusação.”120

120
STJ HC 24079/PB 29/09/2003
4. Conforme jurisprudência do STJ, constitui prerrogativa da Defensoria
Pública, ou de quem lhe faça as vezes, a intimação pessoal para todos
os atos do processo, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento
de defesa.

5. As hipóteses de impedimento e de suspeição dos juízes são


exemplificativas ou taxativas? Taxativas, não admitindo o emprego de
interpretação extensiva e de analogia.

5.6 Jurisprudência atualizada

1. Conforme entendimento do STJ, porque é relativa a nulidade


decorrente de atos praticados por advogado cujo exercício profissional
foi suspenso pela Ordem dos Advogados do Brasil, torna-se imperiosa a
demonstração de efetivo prejuízo causado à defesa.121 A defesa
técnica realizada por advogado suspenso ou licenciado da atividade
profissional só constitui vício processual, passível de nulidade, quando
comprovado o prejuízo à parte.

2. O assistente de acusação somente tem legitimidade para recorrer,


quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo ou quando o seu
recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões
discutidas.122

5.7 Questões comentadas

1. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) A constituição de advogado para funcionar


na defesa criminal requer algumas formalidades. Não basta que o
acusado, ao ser interrogado, declare o nome de seu defensor,
independentemente do instrumento de mandato.

Resposta: Errado. A constituição de advogado para funcionar na


defesa criminal dispensa formalidades, bastando que o acusado, ao ser

121
STJ RHC 17797/SP 19/09/2005
122
STJ REsp 1104049 RS DJe 13/10/2009
interrogado, declare o nome do mesmo, independentemente do
instrumento de mandato, nos termos do art. 266, do CPP.

2. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) A participação de membro do Ministério


Público no inquérito policial acarreta o seu impedimento para o
oferecimento da denúncia.

Resposta: Errado. De acordo com o teor da súmula 234 do STJ, a


participação de membro do Ministério Público na fase investigatória
criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.

5.1.10 Questões CESPE/UNB

1. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) O juiz deve declarar-se suspeito caso seja


amigo ou inimigo das partes, esteja interessado no feito ou quando a
parte o injuriar de propósito.

Resposta: Errado.

2. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) A vítima pode intervir no processo penal por


intermédio de advogado, como assistente da acusação, depois de
iniciada a ação penal e enquanto não transitada em julgado a decisão
final.

Resposta: Correta.

3. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) O assistente da acusação pode arrolar


testemunhas e recorrer da decisão que rejeita a denúncia, pronuncia
ou absolve sumariamente o réu, tendo o recurso efeito suspensivo.

Resposta: Errado.

4. (DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS CESPE/UNB 2009) É


função institucional da DP patrocinar tanto a ação penal privada
quanto a subsidiária da pública, não havendo nenhuma
incompatibilidade com a função acusatória, mais precisamente a de
assistência da acusação.

Resposta: Correto.

5. (OAB 2009.2 CESPE/UNB) Caso seja arguida a suspeição de membro


do MP, a decisão caberá ao próprio juiz criminal que conduz o processo
principal.

Resposta: Correto.

6. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) É absoluta a nulidade decorrente de atos


praticados por advogado cujo exercício profissional tenha sido suspenso
pela OAB.

Resposta: Errado.

7. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) No processo penal, a falta da defesa


constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se
houver prova de prejuízo para o réu.

Resposta: Correto.
6. PROVA NO PROCESSO PENAL

6.1 Conceito de prova

A palavra prova origina-se do latim probatio, significando verificação,


exame, isto é, aquilo que, segundo Aurélio Buarque de Holanda, “atesta
a veracidade de alguma coisa”.123

Provar, segundo Oswaldo Trigueiro, “tem o sentido de ratificar,


confirmar, preservar situações, demonstrar posições, porém, sempre
como referência à realidade fática, tendo como destino o
convencimento”.124

José de Albuquerque Rocha conceitua a prova, em sentido amplo,


como sendo “a verificação da verdade das afirmações das partes
formuladas no processo, feita através dos meios de prova existentes nos
autos, a fim de formar a convicção do julgador”.125

Por isso, a prova não consiste apenas em levar a conhecimento a


realidade, mas sim nos meios, nos instrumentos, por meio dos quais se
busca uma aproximação desta.

Neste segundo sentido, Hélio Tornagui identifica a prova como a


atividade probatória consistente nos meios e atos praticados no
processo, visando a convencer o juiz quanto à veracidade ou a
falsidade de uma alegação sobre um fato.126

123
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua
portuguesa. 3. ed. São Paulo: Nova Fronteira, 1999, p. 1.656.
124
VALLE FILHO, Oswaldo Trigueiro do. A ilicitude da prova: teoria do testemunho de ouvir
dizer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 37
125
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.
244.
126
TORNAGUI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense,
1959, p. 412.
Em síntese, a prova pode ser conceituada como o instrumento por meio
do qual o juiz reconstrói os fatos passados.

6.2 Função

Em linhas gerais, a função da prova consiste em convencer o juiz da


existência de um fato levado a juízo.

Por isso mesmo, destaca Hélio Tornagui, “a atividade probatória tem


como finalidade principal formar a convicção do juiz.”127

Nas pertinentes palavras de Camargo Aranha, “a função da prova é


essencialmente demonstrar que um fato existiu e de que forma existiu
ou como existe e de que forma existe.”128

O objetivo é a reconstrução dos fatos passados, sempre buscando uma


aproximação da verdade, com o intuito de formar o convencimento do
julgador para uma decisão justa.

6.3 Etapas (momentos) de Produção

A maior parte dos doutrinadores brasileiros divide a produção das


provas em apenas três etapas (momentos): elaboração (proposição),
admissão probatória e valoração.

Primeiro, haverá a apresentação das provas pelas partes, levando


informações acerca dos fatos passados, bem como propondo os meios
necessários para a identificação desta realidade.

Passo seguinte, o julgador deverá verificar a admissibilidade dessas


provas, não admitindo aquelas consideradas inidôneas, seja por

127
TORNAGUI, Hélio. Curso de processo penal. V.I. 10. ed. , São Paulo: Saraiva, 1997, p.
270.
128
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 5.
violação de direito material (provas ilícitas), seja por violação de
disposições processuais (provas ilegítimas).

Por fim, depois de aferida a sua idoneidade, o julgador deverá


interpretá-las, valorando-as de acordo com o seu livre convencimento.
A maior ou menor valoração de uma prova deve ser devidamente
motivada, sob pena de nulidade.

NOTE! Na avaliação das provas, a atividade do juiz é discricionária.


Contudo, essa característica não pode ser confundida com
arbitrariedade, porque o julgador tem a obrigação de fundamentar sua
decisão.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A prova pode ser produzida fora do


processo? Sim. Admite-se a prova extraprocessual, desde que seja
apresentada (primeiro momento); em seguida, admitida no aspecto de
sua idoneidade (segundo momento); e, por fim, devidamente valorada
(terceiro momento), sempre sob o crivo do princípio do contraditório.

6.4 O Direito à Prova

O direito à prova, consoante Luiz Francisco Torquato Avolio, “constitui


um desdobramento do princípio do contraditório, não se reduzindo ao
direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas,
efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento do juiz.” 129

Na atualidade, o direito à prova insere-se no quadro das garantias


constitucionais do devido processo legal130.

129
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 28.
130
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 226.
Fala-se ainda no direito à prova idônea, isto é, aquela legitimamente
produzida com respeito aos direitos e garantias individuais fundamentais
da pessoa humana.

NOTE! O direito ao silêncio, mesmo previsto no art. 186, do CPP, possui


conteúdo de direito material. Portanto, trata-se de norma de natureza
penal.

6.5 A Dimensão da Prova no Processo Penal

No processo penal, a prova possui uma relevância destacada, na


medida em que o bem em discussão é a liberdade da pessoa humana.
Daí decorre a necessidade de toda condenação estar
consubstanciada num conjunto probatório que possibilite um juízo de
certeza, evitando erros e injustiças de consequências inestimáveis.

Ressalte-se, em conformidade com a linha de pensamento do jurista


italiano Francesco Carnelutti, um aspecto final sobre a dimensão das
provas no processo penal: as dificuldades de se produzi-las, bem mais
pronunciadas, em geral, do que em qualquer outro conflito jurídico
humano. Isso ocorre pela razão lógica de o suposto criminoso se sentir
constantemente ameaçado pela privação de sua liberdade;
resultando, como conseqüência disto, em posturas naturais de não se
auto-incriminar, consistentes em apagar, destruir, esconder ou ocultar os
elementos de prova porventura existentes131.

6.6 Sistemas Processuais de Produção de Provas

O sistema de produção de provas pode ser inquisitivo, misto e


acusatório.

131
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Conan, 1995, p. 45.
No sistema inquisitivo, não existe direito à contraprova. O mesmo órgão
estatal reúne as funções de investigar, acusar e julgar, numa busca
ilimitada da verdade, não importando a idoneidade da prova.

No sistema misto, haverá duas fases, uma inquisitiva e outra acusatória.


O acusado passou a ser considerado sujeito de direitos. Durante o
processo, passou a ser a de um inocente até que venha a ser
considerado culpado.

Por fim, o sistema acusatório de produção de provas é denominado por


Luigi Ferrajoli como “todo sistema processual que configura o juiz como
um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o processo como
iniciativa da acusação, a quem compete provar o alegado,
garantindo-se o contraditório.”132. Trata-se de sistema essencialmente
garantista, preocupado com a efetivação da justiça por meio da
proteção dos direitos e garantias individuais do acusado.

6.7 Fatos que não precisam ser provados

No direito processual penal, lembra Afrânio Silva Jardim, “todos os fatos


relevantes são objeto de prova.”133

Entretanto, os seguintes fatos não precisam ser provados:

a) Fatos notórios (ou de conhecimento geral, ou “verdade sabida”) – É


aquele fato de conhecimento de todos, como, por exemplo, o dia da
independência de um país.

132
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, 3.ª ed., São Paulo: RT,
2010, pág. 32
133
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
205.
b) Fatos intuitivos (ou axiomáticos) - Por ser algo evidente, não necessita
de prova (ex.: se o corpo de uma pessoa foi encontrado carbonizado, é
evidente que a pessoa está morta).

c) Fatos inúteis – São fatos sem importância alguma para a


reconstrução da realidade passada (ex.: saber exatamente o número
de películas cinematográficas que o acusado cinéfilo já assistiu).
Obviamente, dependendo da situação, um fato aparentemente
irrelevante pode não ser inútil (ex.: apurar a orientação sexual de uma
pessoa num crime de homicídio pode ser algo importante ou não,
dependendo do que se investiga). Quando a prova não for inútil, será
denominada “pertinente” ou “fundada”.

d) Fatos decorrentes de presunções legais – São aqueles que a própria


lei presume como verdadeiro. A presunção pode ser absoluta (juris et
de jure), não admitindo prova em contrário, como, por exemplo, é o
caso da menoridade penal; ou relativa (juris tantum), quando admite
prova em contrário.

NOTE! O direito não precisa ser provado, porque o juiz tem a obrigação
de conhecê-lo (iure novit curia). Entretanto, se for estadual, municipal,
alienígena ou consuetudinário, deverá a parte que o alegar prová-lo.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! No processo penal, os fatos


confessados precisam ser provados. Dessa forma, mesmo os fatos
denominados de incontroversos (admitidos pelas partes) precisam ser
provados. No juízo criminal, esclarece Hélio Tornagui, acontece
exatamente o contrário. Assim, “não importa que o réu confesse ou que
o Ministério Público aceite a alegação de uma causa de exclusão de
crime, ou que haja sido argüido um fato extintivo da punibilidade. O juiz
procura colher a prova de tudo quanto possa levar a conhecer os fatos
reais, verdadeiros.”134

6.8 Classificação das provas

As provas se classificam da seguinte forma:

a) Quanto ao valor (ou efeito) - Podem ser plenas (importante para o


convencimento do juiz – ex.: depoimento esclarecedor de testemunha
ocular do fato) e não plenas (prova de caráter meramente indiciário,
com menos valor, porque não influencia diretamente no
convencimento do juiz – ex.: comprovação de inimizade entre acusado
e vítima antes do fato criminoso).

b) Quanto ao objeto - Podem ser diretas (dizem respeito diretamente ao


fato que se pretende provar – ex.: o modo de execução de um
homicídio) ou indiretas (dizem respeito a fatos periféricos que guardam
relação com o fato principal – ex.: o álibi de um acusado).

c) Quanto ao sujeito (ou causa) - Podem ser pessoais (produzidas por


meio de declaração de pessoas – ex.: depoimento do acusado e das
testemunhas) ou reais (não tem origem na pessoa, mas sim em coisas –
ex.: cadáver, animal, instrumentos do crime).

d) Quanto à aparência (ou forma) – Podem ser testemunhais (produzida


por meio de depoimentos – ex.: esclarecimentos prestados por pessoa
que possui informações sobre o fato apurado), documentais
(produzidas por documentos – ex.: contrato de uma sociedade) e
materiais (produzida por meio de perícias, exames – ex.: exame de
corpo de delito).

134
TORNAGUI, Hélio. Curso de processo penal. V.I. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 271.
NOTE! As provas indiciárias (não plenas) não servem para condenar, isto
é, para formar juízo de certeza. Podem ser utilizadas, por exemplo, para
efeito de decretar uma prisão preventiva, desde que presentes uma de
suas hipóteses.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Existem provas “inominadas”? Sim. São


aquelas não previstas expressamente no Código de Processo Penal.

6.9 Prova emprestada

A prova emprestada pode se originar de qualquer outra prova, de


qualquer natureza (ex.: pericial, testemunhal, documental, dentre
outras), passando a assumir natureza de prova documental no
momento em que é levada para o novo processo. Contudo, o assunto
não é pacífico.

Duas são as correntes sobre o tema:

1.ª posição (majoritária) – A prova emprestada assume a natureza de


prova documental;

2.ª posição (minoritária) – A prova emprestada conserva a mesma


natureza da prova produzida no outro processo (ex.: se no outro era
prova testemunhal, continua valendo como prova testemunhal).

6.10 Ônus da Prova no Processo Penal

Procedendo a uma apurada análise do ônus da prova, Gustavo


Henrique Righi Ivahy Badaró define o ônus como “uma posição jurídica
na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para
que o sujeito possa obter um resultado favorável.”135.

135
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 173.
Destarte, esclarece o autor, o ônus é uma faculdade cujo exercício é
necessário para a obtenção de um interesse.

O ônus da prova pode ser identificado de duas formas: objetiva


(atribuído ao juiz para efeito de julgamento) e subjetiva (atribuído às
partes). Ao Ministério Público, como parte interessada na persecução
penal, incumbe a prova da acusação. Já ao acusado incumbe a prova
dos fatos que possam lhe beneficiar, isto é, fatos extintivos, impeditivos e
modificativos da pretensão penal.

No âmbito de análise do ônus da prova no processo penal, decidiu o


STF: “O poder de acusar supõe o dever estatal de provar licitamente a
imputação penal. A exigência de comprovação plena dos elementos
que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com
exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus
processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal
reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva
garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade
que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal
produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da
garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia
jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto
condenatório.”136

A atividade do juiz, no processo penal, observa Gustavo Badaró, “é de


natureza supletiva, e não puramente substitutiva, aos atos de disposição
das partes, defesa e acusação. Assim, o ônus objetivo que se dirige ao
magistrado não pode fazer com que este usurpe funções que,
tipicamente, deveriam ser exercidas pela acusação, quer pelo

136
STF HC 73.338 1996
Ministério Público, nos crimes de ação penal pública; quer pelo
querelante, nos crimes de ação penal privada.”137

Em seu art. 156, o Código de Processo Penal dispõe que “a prova da


alegação incumbirá a quem a fizer”. Se o Ministério Público atribui ao
acusado a prática de um crime, deverá provar a existência de todos os
elementos estruturais deste, isto é, fato típico, antijuridicidade e
culpabilidade, bem como a autoria delitiva. Por outro lado, a defesa
possui o ônus de provar as causas excludentes do fato típico, da
antijuridicidade (eximentes) e da culpabilidade (dirimentes).

NOTE! Na revisão criminal, não vigora o princípio in dubio pro reu. E mais:
o ônus da prova pertence ao condenado, autor da ação.

NOTE! A prova não é obrigação, mas sim o ônus. Qual a exata diferença
entre obrigação e ônus. A obrigação consiste num dever que, se for
descumprido, acarreta violação legal, acarrretando uma sanção. Já o
ônus consiste numa faculdade que, se for exercida, pode acarretar
benefícios; e se não o for, simplesmente deixará de acarretar uma
vantagem para a parte.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O princípio segundo o qual o ônus da


prova incumbe a quem o alega é absoluto? Não. Trata-se de regra. A
exceção pode ser encontrada no próprio art. 156, do CPP, quando
dispõe que será facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida; e determinar, no curso

137
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 174.
da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

6.11 Princípios das provas no processo penal

a) Princípio do livre convencimento motivado – Trata-se de princípio


consagrado no art. 155, do Código de Processo Penal, com a nova
redação fixada pela Lei n.° 11.690/2008: “O juiz formará sua convicção
pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas”. É por isso, salienta Ada Pellegrini
Grinover, “que a motivação da decisão se torna o melhor ponto de
referência para verificar se a atividade das partes foi efetivamente
respeitada.”138

b) Princípio in dubio pro reu – A dúvida deve favorecer o réu, porque o


risco de uma condenação injusta deve ser evitado. Assim, ou se tem um
juízo de certeza a ensejar uma sentença condenatória, ou o acusado
deve ser absolvido. Apesar de ser a regra no processo penal, em
algumas hipóteses não será aplicado, como, por exemplo, na sentença
de pronúncia no rito do Tribunal do Júri e da revisão criminal.

c) Princípio do contraditório – As partes possuem o direito de ter


informação acerca das provas e de contraditá-las. A possibilidade de
contraditar uma prova também é denominada de “princípio da
audiência contraditória”.

138
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
150
d) Princípio da igualdade – Destina-se a garantir as partes as mesmas
oportunidades na produção das provas, equilibrando a relação
processual, de forma a garantir um processo justo.

e) Princípio da presunção de inocência – O estado de inocência deve


orientar todo o sistema de produção de provas, impondo ao titular da
ação penal o ônus de provar os fatos atribuídos a determinada pessoa,
presumida inocente até a sentença penal condenatória transitada em
julgado. Na verdade, conclui Afrânio Silva Jardim, “o que a nova
Constituição proíbe é que o legislador ordinário inverta o ônus da prova,
exigindo que o réu tenha que provar a sua inocência, sob pena de
condenação em razão de dúvida.”139

f) Princípio da verdade real (ou da verdade material, ou verdade


substancial) – Impulsiona o juiz na produção das provas, autorizando-o a
agir de ofício, quando necessário, em determinadas hipóteses,
justamente porque interessa a verdade material, e não a mera verdade
formal. Em outras palavras, no processo penal brasileiro, o juiz não é
mero administrador de provas, possuindo também um papel atuante na
sua produção.

g) Princípio da autoresponsabilidade das partes – Na atividade


probatória, as partes possuem os seus ônus, devendo arcar com a
responsabilidade decorrente do não exercício destes.

h) Princípio da oralidade – Sempre que possível, as provas devem ser


produzidas oralmente. Por sinal, a recente reforma do CPP privilegiou o
princípio da oralidade (ex.: em regra, os debates devem ser orais)

i) Princípio da comunhão das provas (ou da aquisição) – Trata-se do


princípio segundo o qual as provas não pertencem às partes, mas sim

139
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,2002, p.
280.
ao processo. Por isso mesmo, as provas são livremente compartilhadas
pelas partes. Na verdade, as célebres expressões “prova da acusação”
e “prova da defesa” constituem atecnia do ponto de vista jurídico
processual.

j) Princípio da publicidade – Em regra, a atividade probatória deve ser


realizada com o máximo de publicidade, devendo o segredo de justiça
ser exceção.

l) Princípio da concentração (ou da audiência una) – Sempre que


possível, a atividade probatória deve ser concentrada numa única
audiência.

m) Princípio da não hierarquia das provas – Não existe hierarquia de


provas. Referido princípio decorre do sistema do livre convencimento
motivado. Dessa forma, uma prova testemunhal pode ser mais valorada
do que uma prova pericial; numa outra situação, a prova pericial pode
ser mais valorada do que a prova testemunhal, devendo ser verificado
cada caso sem estabelecer hierarquia.

n) Princípio da vedação de provas ilícitas - São inadmissíveis, devendo


ser desentranhadas do processo, as provas consideradas ilícitas. Proíbe-
se ainda a produção de provas derivadas das ilícitas.

o) Princípio da concentração – Preferencialmente, as provas devem ser


produzidas de forma concentrada.

p) Princípio da imediação – A produção da prova deve ser realizada de


forma que seja privilegiado o contato físico com esta.

q) Princípio da não auto incriminação (nemo tenetur se detegere) –


Ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo.

NOTE! O princípio da liberdade dos meios de prova não é absoluto.


Primeiro, porque são vedadas as provas ilícitas e ilegítimas. Segundo,
porque determinadas provas devem ser produzidas de acordo com o
que estipulou o legislador, como é o caso do exame de corpo de delito,
quando o crime deixa vestígios, não podendo ser suprido pela confissão
do acusado, conforme determina o parágrafo único, do art. 158, do
CPP. Outro exemplo interessante da limitação do meio de prova ocorre
em relação ao art. 479, do CPP, estabelecendo que “durante o
julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição
de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência
mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte”.

6.12 A Atuação do Juiz na Instrução Probatória e a produção


antecipada de provas

Em regra, o juiz não possui iniciativa de produção de provas, porque o


sistema adotado no processo penal brasileiro foi o acusatório, dividindo
claramente as funções de investigar, de acusar e de julgar. Contudo, a
título de exceção, o juiz pode desenvolver de ofício atividade
probatória, daí porque o sistema acusatório brasileiro não é
considerado “puro”.

Na percuciente análise de Paulo Rangel, “não se admite mais, por


séculos predominante, a velha máxima male captum bene retentum:
ao juiz só caberia decidir da existência, ou não, do crime e não, de
como lhe chegaram - lícita ou ilicitamente - as provas do fato”140.

O juiz faz a história do processo. Esta é composta por fatos. E um fato,


afirma Francesco Carnelutti, “é um pedaço de história; e a história é a
estrada que percorrem, do nascimento à morte, os homens e a
humanidade. Um pedaço de estrada, portanto. Mas da estrada que se
fez, não da estrada que se pode fazer” 141.

140
RANGEL, Paulo. Investigação criminal direta pelo Ministério Público: visão crítica. 2. ed.
São Paulo: Lumen Juris, 2003, p. 136.
141
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Conan, 1995, p. 43.
Esse compromisso com a verdade, observa Luiz Flávio Gomes, somente
existe a partir do momento em que o juiz assume uma postura ético-
constitucional, passando a perseguir o valor “justiça” numa função
reflexiva, e não de mera subsunção ao texto da Lei. O juiz “boca de lei”
não atende mais aos anseios da sociedade complexa dos dias atuais. 142

Poderá o juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação


penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes. Em regra, as provas devem ser produzidas em contraditório
judicial. Contudo, excepcionalmente, são admitidas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas, nos termos do art. 155, do
CPP, com nova redação dada pela Lei n.° 11.690/2008: “O juiz formará
sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

É facultado ao juiz, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal:

1.ª - A produção antecipada de provas consideradas urgentes e


relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida;

2.ª - Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a


realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

A partir da recente reforma do CPP, o juiz deve formar sua convicção


com base nas provas produzidas no contraditório judicial. Entretanto,
continua podendo utilizar no seu convencimento, desde que de forma
secundária, as provas produzidas na investigação criminal.

142
Neste sentido, vide: GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade - Conforme a
Constituição Federal e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996, p. 101.
Algumas provas produzidas antecipadamente, em caráter cautelar,
não estão sujeitas à repetição, como, por exemplo, as interceptações
telefônicas. Pela própria natureza desta prova, não haverá como repeti-
la em juízo. Outro exemplo interessante é a busca domiciliar na fase de
investigação. No mesmo sentido, as perícias realizadas nos vestígios do
crime, quando estes estão sujeitos ao desaparecimento com o decurso
do tempo.

6.13 Sistemas de valoração (ou apreciação) das Provas

O sistema de apreciação das provas passou por diversas fases na


evolução do direito processual penal. Basicamente, são os seguintes:

a) Sistema ordálico - Tourinho Filho lembra que, na Idade Média,


creditava-se o resultado final de um julgamento à intervenção divina.
Esse sistema, denominado de “ordálico”, fazia prevalecer a
irracionalidade das provas, misturando crença, superstição e
ignorância. Dessa forma, “os ordálios eram denominados Juízos de
Deus, sob a falsa crença de que a Divindade intervinha nos julgamentos
e, num passe de mágica, deixava demonstrado se o réu era ou não
culpado.”143

b) Sistema tarifado (verdade formal, ou verdade legal, ou da prova


legal, ou da certeza moral do legislador) – A lei estabelece
taxativamente cada uma das provas, predeterminando o valor de
cada uma, daí a denominação “tarifado”. O legislador não deixa
espaço algum para o juiz valorar a prova.

c) Sistema da íntima convicção (ou da certeza moral do julgador) – O


juiz possui amplos poderes de apreciação das provas, não havendo
necessidade de motivar sua decisão, isto é, de expor as razões do

143
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. V. 3, 18. ed. São Paulo: Saraiva,
1997, p. 241.
julgamento. Obviamente, a completa ausência de fundamentação
terminava gerando decisões arbitrárias, injustas.

d) Sistema do livre convencimento motivado (ou da livre convicção, ou


da verdade real, ou do livre convencimento, ou da persuasão racional)
– O juiz forma o seu convencimento pela livre apreciação das provas.
Contudo, tem a obrigação de fundamentar sua decisão, isto é, explicar
as razões de ter valorado a prova de uma determinada forma.
Estabelece certo equilíbrio entre o sistema tarifado e o sistema da íntima
convicção, tanto um como outro bastante radical no que propõem.
Conforme esclarece Luiz Francisco Torquato Avolio, “o juiz deve basear
seu convencimento na prova dos autos, mas atribuirá à prova o valor
que, a seu critério, melhor entender.”144

O princípio do livre convencimento motivado, consoante as precisas


observações de José Frederico Marques, “leva o juiz a pesar o valor das
provas segundo o que lhe pareça mais acertado, dentro, porém, de
motivação lógica que ele deve expor na decisão”145.

Inclusive, essa necessidade de motivação decorre da obrigação


constitucional, prevista no inc. IX, do art. 93, da CF/88: “Todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a
lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação”.

144
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 37.
145
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II, 2. ed. Campinas,
SP: Millennium, 2000, p. 358.
NOTE! Em vários julgados, o STJ consagrou o princípio do livre
convencimento motivado: “Quanto ao sistema de valoração das
provas, o legislador brasileiro adotou o princípio do livre convencimento
motivado, segundo o qual o juiz, extraindo a sua convicção das provas
produzidas legalmente no processo, decide a causa de acordo com o
seu livre convencimento, em decisão devidamente fundamentada.” 146

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! No atual ordenamento processual


penal brasileiro, a regra é o sistema do livre convencimento motivado,
adotado no art. 155, do CPP. Contudo, o sistema da íntima convicção é
aplicado a título de exceção no julgamento proferido pelos jurados no
Tribunal do Júri, por expressa disposição constitucional.

6.14 Exame de corpo de delito

6.14.1 Conceito de perícia

A perícia é o exame realizado numa coisa, com o objetivo de pesquisá-


la, elaborada por uma pessoa (denominado “perito”) que detém uma
especialidade em certa área do conhecimento. Trata-se de meio de
prova bastante útil para demonstrar a materialidade e autoria do delito,
auxiliando o juiz na formação do seu convencimento

Obviamente, o conhecimento do perito é em área não jurídica (ex.:


medicina, engenharia, biologia), caso contrário, não seria necessária,
porque o juiz já detém formação jurídica suficiente.

6.14.2 Peritos

Os peritos são auxiliares da justiça. Dividem-se em oficiais e não oficiais.


Os peritos oficiais são aqueles que prestaram concurso público,

146
STJ HC 64657 / PR 20/11/2007
enquanto os não oficiais são profissionais convocados para auxiliar o
juiz.

Os peritos não oficiais devem ser pessoas idôneas, portadoras de


diploma de curso superior preferencialmente na área específica da
matéria a ser examinada, dentre as que tiverem habilitação técnica,
nos termos do §2.°, do art. 159, do CPP.

O exame pericial somente poderá ser realizado por peritos não oficiais,
quando não existir no local perito oficial.

Se for realizado por perito oficial, a perícia pode ser realizada por um
único perito. Contudo, na falta de perito oficial, o exame deve ser
realizado por dois peritos não oficiais.

Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente


desempenhar o encargo (§2.°, do art. 159, do CPP).

NOTE! O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por


um perito oficial, portador de diploma de curso superior. Antes da
recente Lei n.° 11.690/2008, o exame de corpo de delito deveria ser
realizado por dois peritos oficiais.

6.14.3 Exame pericial

O exame pericial pode ser determinado pela autoridade policial


(delegado de polícia de carreira) ou pela autoridade judiciária. No
caso do delegado, somente poderá determiná-lo no curso da
investigação criminal. Iniciada a ação penal, somente o juiz poderá
determinar a sua realização.

O exame pericial pode ser determinado de ofício ou a requerimento


das partes. O pedido da parte poderá ser deferido ou não,
dependendo da verificação da necessidade e pertinência do referido
exame. Importante observar que, se o crime deixar vestígios, o exame
será obrigatório.

Como o exame tem por objetivo fornecer subsídio para formação de


seu convencimento, o juiz deve formular quesitos ao perito, dirimindo
todos os pontos duvidosos acerca do objeto da perícia.

Qual a natureza jurídica do exame pericial? Várias são as correntes: 1.ª -


Seria testemunha após o fato (posição antiga e não mais adotada); 2.ª
– meio de prova (posição amplamente majoritária).

6.14.4 Assistente técnico


As partes poderão indicar assistentes técnicos com o objetivo de
acompanhar a perícia, podendo, inclusive, questionar as conclusões do

laudo, bem como a forma de realização da perícia, método utilizado,


dentre outros pontos.
Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao
ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e
indicação de assistente técnico, nos termos do §3.°, do art. 159, do CPP
O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a
conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais,
sendo as partes intimadas desta decisão.

6.14.5 Laudo pericial


Ao final do exame, o perito elabora um laudo pericial, documento por
meio do qual são expostas as suas conclusões. Deve trazer uma
descrição detalhada do objeto pesquisado, com todas as informações
necessárias. As respostas aos quesitos elaborados pelo juiz e pelos
assistentes técnicos indicados pelas partes devem também constar do
laudo.
Nos termos do art. 160, do CPP, os peritos elaborarão o laudo pericial,
onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão
aos quesitos formulados.
O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo
este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos
peritos, conforme dispõe o parágrafo único, do art. 160, do CPP.

6.14.6 Exame de corpo de delito


O exame de corpo de delito consiste na perícia realizada nos vestígios
deixados pelo delito, objetivando comprovar a materialidade deste.
Obviamente, somente é realizado nas infrações penais que deixam
vestígios. Por exemplo, se o crime de difamação for cometido
verbalmente, não será possível a elaboração de exame de corpo de
delito, devendo a existência do crime ser comprovado por meio de
outras provas (ex.: prova testemunhal).
Qual a diferença entre corpo de delito e exame de corpo de delito? O
corpo de delito, ensina Edilson Mougenot Bonfim, “é o conjunto dos
vestígios — ou seja, elementos apreensíveis por meio dos sentidos —
deixados pelo crime. Não se restringe, portanto, aos vestígios relativos
ao corpo físico da vítima do delito. Já o exame de corpo de delito é a
perícia feita nesses vetígios.”147
O art. 158, do CPP, dispõe que, quando a infração deixar vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não
podendo supri-lo a confissão do acusado.
O exame de corpo de delito divide-se em direto e indireto.
Será direto o exame efetuado especificamente no vestígio deixado
pelo delito.

147
B O N F I M, E d i l s o n Mo u g e n o t . C u r s o d e P r o c e s s o P e n a l , S ã o P a u l o : S a r a i va , 2 0 0 6 ,
pág. 293
Já indireto é o exame realizado por outros meios, quando não for
possível realizar o exame direto, em razão do desaparecimento do
corpo de delito, podendo consistir, inclusive, numa outra perícia (ex.:
prontuários médicos, atestados médicos).
Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, dispõe o art. 167, do CPP, a prova
testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à
perícia, requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou
para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e
os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados
com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as
respostas em laudo complementar; e ainda indicar assistentes técnicos
que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou
ser inquiridos em audiência (art. 160, CPP).
Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de
base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que
manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para
exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de
conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais
de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico
(§7.°, art. 159, CPP).
O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a
qualquer hora.
A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os
peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita
antes daquele prazo, o que declararão no auto.
Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do
cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as
lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver
necessidade de exame interno para a verificação de alguma
circunstância relevante (parágrafo único, art. 162, do CPP). Trata-se de
hipótese de fato axiomático (ou intuitivo), isto é, algo que se prova por
ser evidente. Assim, o exame é dispensado, porque a causa da morte é
evidente.
Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade
providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se
realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.
O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da
sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta
de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar
não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas
necessárias, o que tudo constará do auto.
Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem
encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões
externas e vestígios deixados no local do crime.
Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando
possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou
desenhos, devidamente rubricados.
Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-
se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou
repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se
auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o
cadáver, com todos os sinais e indicações.
Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos
encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.
Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido
incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação
da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do
Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de
delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.
Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, §
1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30
dias, contado da data do crime.
A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova
testemunhal.
Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a
infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se
altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão
instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.
Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e
discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na
dinâmica dos fatos.
Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente
para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os
laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas,
desenhos ou esquemas.
Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a
subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de
descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e
em que época presumem ter sido o fato praticado.
Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas,
deterioradas ou que constituam produto do crime.
Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por
meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de
diligências.
No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que
houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou
para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais
circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.
No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de
letra, observar-se-á o seguinte:
I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será
intimada para o ato, se for encontrada;
II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a
dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos
como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;
III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os
documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos,
ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;
IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem
insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o
que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo,
esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se
consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.
Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da
infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência.
A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da
diligência.
No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo
deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das
partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante.
Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.
No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao
diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos
peritos.
No caso do § 1o do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que
será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela
autoridade.
No caso do art. 160, parágrafo único, o laudo, que poderá ser
datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os
peritos.
Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do
exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um
redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um
terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar
proceder a novo exame por outros peritos.
No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões,
obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a
formalidade, complementar ou esclarecer o laudo.
A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame,
por outros peritos, se julgar conveniente.
O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no
todo ou em parte (art. 182, CPP).
Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade
policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for
necessária ao esclarecimento da verdade.

6.15 Interrogatório do acusado.


6.15.1 Conceito e características
O interrogatório do acusado é meio de prova e de defesa.
Como meio de prova, o acusado deve ser ouvido acerca da tese
acusatória imputada contra si na denúncia.
Como meio de defesa, é o momento do exercício da sua autodefesa,
tendo a oportunidade de se manifestar contra a imputação que lhe é
atribuída.
A doutrina contemporânea vê o interrogatório mais propriamente
como meio de defesa do que como meio de prova
Possui as seguintes características:
a) ato privativo do juiz;
b) meio de prova (constitui um dos instrumentos utilizados para a
reconstituição da realidade passada);
c) meio de defesa (momento de exercício da autodefesa);
d) somente pode ser exercido pelo acusado (personalíssimo);
e) presença obrigatória do defensor, sob pena de nulidade absoluta;
f) em regra, procedimento oral;
g) pode ser realizado a qualquer momento, inclusive mais de uma vez
(não existe preclusão).
O interrogatório é ato privativo do juiz, porque é realizado sem a
interferência da acusação e da defesa. Entretanto, nos termos do art.
188, do CPP, após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes
se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Cabe observar que referidas perguntas possuem o caráter apenas de
esclarecimentos finais (mera complementação), porque o juiz é o
responsável pela realização do interrogatório, devendo realizar as
perguntas acerca do fato. Inclusive, se julgar impertinentes ou
desnecessárias algumas das perguntas, poderá indeferi-las, não
repassando ao acusado.
Como o interrogatório é meio de defesa, ao acusado é resguardado o
direito ao silêncio, não importando em confissão, nem podendo ser
interpretado em prejuízo da defesa: “Depois de devidamente
qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será
informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de
permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem
formuladas” (art. 186, do CPP).
NOTE! Conforme decidiu o STJ, “o interrogatório é essencialmente meio
de defesa. No entanto, se do interrogatório exsurgir delação de outro
acusado, sobrevém para a defesa deste o direito de apresentar
reperguntas. Tal decorre de um modelo processual penal garantista,
marcado pelo devido processo legal, generoso feixe de garantias. A
vedação do exercício de tal direito macula o contraditório e revela
nulidade irresgatável.”148

6.15.2 Direito de entrevista do acusado com o seu defensor


A partir da Lei n.° 11.900/2009, restou assegurado, em todas as
situações, o direito de entrevista do acusado com o seu defensor, como
elemento do justo processo legal.
O novo dispositivo impõe ao Juiz o dever de assegurar o direito de
entrevista reservada do acusado com seu defensor, inclusive nas
hipóteses de videoconferência: “Em qualquer modalidade de
interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e
reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica
também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para
comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado
presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.” (§5.°,
do art. 185, do CPP).

6.15.3 Momento de realização do interrogatório


A reforma do Código de Processo Penal (Lei n.° 11.719/2008)
estabeleceu que o interrogatório somente ocorrerá após a realização
de todos os atos da instrução probatória. Claramente, o legislador teve
o objetivo fortalecer a efetivação dos princípios do contraditório e da

148
STJ HC 83875/GO 25/03/2008
ampla defesa, garantindo ao acusado o direito de conhecer
previamente as provas produzidas na instrução antes de se manifestar.
Assim, o ofendido será ouvido. Logo depois, haverá o depoimento das
testemunhas elencadas pela acusação e pela defesa. Em seguida, se
for o caso, haverá a ouvida de peritos, acareações, reprodução
simulada dos fatos, reconhecimento de pessoas, dentre outras
diligências probatórias. Somente no final da instrução haverá o
interrogatório, oportunidade em que o acusado poderá se defender e
contraditar as provas produzidas.
Importante destacar que a todo tempo o juiz poderá proceder a novo
interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das
partes (art. 196, do CPP).
Existe alguma hipótese em que o interrogatório poderá ocorrer de
forma isolada, isto é, sem ser em audiência concentrada? Sim. Se não
comparecer à audiência una, após regular citação (pessoalmente ou
por hora certa), será considerado revel. Nesse caso, a audiência
ocorrerá sem a sua presença. Se depois comparecer, o juiz deverá
realizar seu interrogatório numa audiência isolada, em nome dos
princípios da ampla defesa e do contraditório.
Novo interrogatório pode ocorrer na fase recursal, por expressa
disposição do art. 616, do CPP: “No julgamento das apelações poderá
o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do
acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências”.

6.15.4 Forma de realização do interrogatório


O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso
do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu
defensor, constituído ou nomeado (art. 185, do CPP).
O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no
estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam
garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos
auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato (§
1o, do art. 185, do CPP).
Em regra, o interrogatório é realizado de forma oral. Contudo, existem
algumas exceções, previstas no art. 192, do CPP: “O interrogatório do
mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:I - ao
surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá
oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente,
respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão
formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas”.
E caso o interrogando não saiba ler ou escrever (analfabeto), intervirá
no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a
entendê-lo, nos termos do parágrafo único, art.192, do CPP.
Quando o interrogando não falar a língua nacional (estrangeiro), o
interrogatório será feito por meio de intérprete (art. 193, do CPP).
A Lei n.° 11.900/2009 trouxe para o ordenamento processual penal a
figura do interrogatório por videoconferência ou outro recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.
Deve ser realizado sempre de forma excepcional, por decisão
fundamentada do juiz, de ofício ou a requerimento das partes, numas
das seguintes hipóteses legais previstas no § 2o, do art. 185, do Código
de Processo Penal: “I - prevenir risco à segurança pública, quando
exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa
ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II -
viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja
relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por
enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do
réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível
colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art.
217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem
pública”.
Da decisão que determinar a realização de interrogatório por
videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de
antecedência.

Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá


acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos
os atos da audiência única de instrução e julgamento. Esse
acompanhamento encontra-se em sintonia com o princípio da
duração razoável do processo, previsto no inc. LXXVIII, do art. 5.°, da
CF/88: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação”.

A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos


processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos
corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério
Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

Verificadas as hipóteses legais, sempre com o acompanhamento do


acusado e seu defensor, o mesmo sistema de videoconferência poderá
ser aplicado em relação a outros atos processuais que dependam da
participação de pessoa que esteja presa, como acareação,
reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou
tomada de declarações do ofendido.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! No âmbito do Tribunal do Júri, o


interrogatório assume outra forma de realização, devendo as perguntas
ser formuladas diretamente ao acusado pelo Ministério Público, pelo
assistente e pela defesa, nessa ordem, conforme dispõe o §1.°, do art.
474, do CPP. Em outras palavras, não haverá o intermédio do juiz.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Após a recente reforma do CPP (Lei n.°
11.719/2008), consagrando o princípio da identidade física do juiz,
continua sendo possível o interrogatório via carta precatória? Sim.
Prevalece o entendimento segundo o qual, mesmo após as recentes
modificações, continua sendo possível o interrogatório por carta
precatória, não podendo a identidade física do juiz ser considerada de
forma absoluta.

6.15.5 Divisão (ou classificação) do interrogatório

O interrogatório divide-se em dois momentos:

1.° Interrogatório de identificação (ou qualificação) – É a oportunidade


em que o juiz indagará o acusado acerca da sua pessoa. Perante a
autoridade, observa Guilherme de Souza Nucci, “deve o réu (ou
indiciado, conforme o caso) fornecer seus dados identificadores, como
o nome, a naturalidade, o estado civil, a idade, a filiação, a residência,
a profissão ou o meio de vida, o lugar que a exerce e se sabe ler e
escrever.”149

2.° Interrogatório de mérito – Diz respeito aos fatos atribuídos ao


acusado, isto é, a uma realidade passada a este atribuída como
infração penal.

Nesse sentido, o interrogatório do acusado, nos termos do art. 187, do


CPP, será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e
sobre os fatos.

Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência,


meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a
sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado
alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve

149
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed.,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 356.
suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a
cumpriu e outros dados familiares e sociais (§ 1o).

Na segunda parte será perguntado sobre: I - ser verdadeira a


acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem
algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou
pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e
se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III -
onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve
notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e
testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o
que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi
praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e
tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que
conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da
infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa (§ 2o).

Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente,


justamente para a ouvida de um não influenciar o outro.

Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá


prestar esclarecimentos e indicar provas, ou mesmo permanecer em
silêncio, exercendo a sua autodefesa. Já se confessar a autoria, será
perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras
pessoas concorreram para a infração, e quais sejam (art. 190, do CPP).

Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar,


tal fato será consignado no termo (art. 195, do CPP).

NOTE! O art. 194, do CPP, foi revogado expressamente pela Lei n.°
10.792/2003. Dessa forma, não se fala mais em nomeação de curador
para acusado menor de 21 anos, porque este é absolutamente capaz
a partir dos seus 18 anos de idade.
NOTE! A falta de aviso ao acusado do direito ao silêncio gera nulidade
absoluta? Não. Gera apenas nulidade relativa, conforme posição do
STJ: “Não há que se falar em nulidade do processo por falta de aviso ao
réu do direito ao silêncio no ato do interrogatório judicial, se não se
observa a comprovação do efetivo prejuízo para a defesa, ainda mais
estando o réu acompanhado de seu advogado, que deteve-se em
silêncio no momento da alegada omissão.”150

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O direito ao silêncio abrange apenas o


interrogatório de mérito. Assim, não é ilimitado, não podendo o
acusado silenciar acerca do interrogatório de qualificação
(identificação), sob pena de incorrer em contravenção penal.

6.16 Confissão

Confessar, no âmbito do processo penal, detalha Guilherme de Souza


Nucci, “é admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um
crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente,
diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a
termo, a prática de algum fato criminoso.” 151

Antigamente denominada “rainha das provas”, não possui mais essa


feição no processo penal constitucional contemporâneo, devendo ser
apreciada como as demais provas dentro do conjunto probatório.

Em outras palavras, a confissão não possui mais valor do que a prova


testemunhal, pericial, não havendo de se falar em hierarquia de provas.

Nesse sentido, dispõe o art. 197, do CPP: “O valor da confissão se aferirá


pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a

150
STJ HC 66298/PE 05/11/2007
151
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed.,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 375.
sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do
processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou
concordância”.

Importante destacar que o silêncio não significa confissão, nem mesmo


pode ser interpretado como tal.

O silêncio, lembra Eduardo Espínola Filho, “longe de significar a falta de


defesa de um culpado, que não sabe como se justificar, traduzindo,
antes, o sacrifício de quem não trepida em arcar com a
responsabilidade da falta de outrem, movido por sentimentos dos mais
puros, como a gratidão, a afeição, o amor, a amizade, a dedicação.
Porém, é de acentuar, se, na livre apreciação da prova, o juiz pode
atribuir ao silêncio do réu a significação de que os outros elementos de
prova reunidos nos autos têm o maior e mais indiscutível mérito
probatório, nada havendo sequer podido ou querido o acusado alegar
para ilidi-los, o silêncio não importa em confissão — e o art. 198 do
Código de Processo é muito eloqüente na afirmação.”152

A confissão possui a seguinte classificação:

a) quanto aos efeitos gerados, pode ser simples (acusado atribui a si o


cometimento do delito), qualificada (acusado atribui a si apenas o fato,
mas não o crime, porque alega alguma causa de exclusão do fato
típico, da antijuridicidade ou da culpabilidade) e complexa (acusado
atribui a si a prática de vários delitos).

b) quanto ao local, pode ser judicial (confissão realizada perante o juiz


no curso do processo) ou extrajudicial (realizada fora do processo).
Importante observar que a confissão extrajudicial não significa
obrigatoriamente aquela que acontece no curso da investigação

152ESPINOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. São Paulo:
Bookseller, 2000. Vol. 3, p. 16-18.
criminal, porque pode se manifestar ainda em outro âmbito (ex.:
inquérito civil, na hipótese de ação civil pública).

c) explícita (confirmação expressa da autoria) e implícita (confirmação


de outras formas, como, por exemplo, a atitude de reparar o dano
sofrido pela vítima).

Características da confissão:

a) retratação - Significa desdizer o afirmado anteriormente. O Código


de Processo Penal admite a possibilidade de o réu retratar-se, narrando
a versão correta dos fatos, na sua visão, não precisando ocorrer
obrigatoriamente em juízo, conforme dispõe o art. 199, do CPP: “A
confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo
nos autos”.

b) idoneidade – Somente será considerada válida se ocorreu sem


abusos e sem ilegalidades, isto é, de forma lícita. Por exemplo, se surgiu
em decorrência de tortura, não terá validade alguma, por ser
considerada prova ilícita.

c) Divisibilidade – O acusado poderá confessar apenas em parte os


fatos (imputação) a si atribuídos. Encontra-se prevista no art. 200, do
CPP: “A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre
convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.”

NOTE! Se uma testemunha afirmar ter ouvido uma confissão do acusado


isso não serve obviamente como confissão deste, mas apenas como
prova testemunhal.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Diferentemente do processo civil, não


se admite no processo penal a denominada “confissão ficta” (ou
contumaz, ou presumida). Assim, se o acusado for revel, os fatos que lhe
são atribuídos não podem ser tidos como verdadeiros

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Importante diferenciar a retratação da


confissão da sua mera negação. A simples negação não significa
retratação, porque esta pressupõe o conhecimento daquilo que foi
anteriormente afirmado, para que se possa desdizê-lo.

6.17 Do ofendido

O ofendido é o sujeito passivo da infração penal, titular do bem jurídico


protegido. Pode inclusive ser pessoa jurídica, a depender da natureza
do delito.

Importante observar que a vítima (ofendido) não é considerada


testemunha, justamente porque não deixa de estar comprometida com
a parcialidade.

O ofendido deverá ser ouvido independentemente de ser ou não


requerido pelas partes, nos termos do art. 201, do CPP: “Sempre que
possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as
provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas
declarações”. E se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem
motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da
autoridade (§1.°).

Como todas as provas, o depoimento do ofendido possui valor


probatório relativo, devendo ser aferido caso a caso, dentro do
contexto probatório.

As afirmações prestadas pelo ofendido podem ser contraditadas pela


defesa, inclusive pelo próprio acusado no momento do seu
interrogatório.

Nos crimes contra a dignidade sexual, conforme orientação do STF, o


depoimento do ofendido possui um valor mais substancial.

A recente reforma do CPP (Lei n.° 11.690/2008) contemplou a figura do


ofendido, estabelecendo uma série de benefícios para este.
Primeiro, fixou que o ofendido será comunicado dos atos processuais
relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de
data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a
mantenham ou modifiquem (§2.°, art. 201, CPP), devendo as
comunicações ao ofendido ser feitas no endereço por ele indicado,
admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.

Essa comunicação é realizada com o objetivo de o ofendido


acompanhar o trâmite processual, recebendo uma satisfação do
Estado, importante para fortalecer a credibilidade na Justiça. Outro
aspecto a ser ressaltado é a segurança do ofendido, consistindo numa
forma deste se resguardar, notadamente quando o acusado for pessoa
bastante perigosa.

Segundo, antes do início da audiência e durante a sua realização, será


reservado espaço separado para o ofendido (§ 4o , do art. 201, do
CPP).

Terceiro, se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido


para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas
psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor
ou do Estado (§ 5o).

Por fim, o juiz tomará as providências necessárias à preservação da


intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo,
inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados,
depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito
para evitar sua exposição aos meios de comunicação (§ 6o ).

NOTE! Como o ofendido não é considerado testemunha, não presta o


compromisso de dizer a verdade. Contudo, caso se comprove que
mentiu, arcará com as consequências de seu ato, podendo incorrer no
crime de denunciação caluniosa.
6.18 Prova testemunhal

6.18.1 Conceito

A prova testemunhal é aquela em que uma pessoa presta informações


(em regra, oralmente) direta ou indiretamente sobre o fato criminoso,
devendo narrá-lo de acordo com a sua percepção.

6.18.2 Características da prova testemunhal

a) oralidade - O depoimento será prestado oralmente, não sendo


permitido à testemunha trazê-lo por escrito, nos termos do art. 204, do
CPP. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a
apontamentos.

b) inquirição pelo sistema cross examination (ou exame cruzado) - No


procedimento comum, vigora, na inquirição das testemunhas, o sistema
do exame cruzado (cross examination). Com a recente reforma do CPP,
na inquirição das testemunhas, passou a ser adotado o sistema do
exame cruzado (cross examination). No antigo sistema (denominado
“presidencialista”), as perguntas das partes eram requeridas ao juiz, que
as levaria às testemunhas. Em outras palavras, as partes não podiam
perguntar diretamente à testemunha. Atualmente, as perguntas serão
formuladas pelas partes diretamente à testemunha.

c) objetividade – O depoimento deve ser o mais objetivo possível,


evitando juízos de valores, opiniões, impressões subjetivas.
Excepcionalmente, a manifestação de um juízo de valor pode ter
alguma pertinência com o fato apurado.

d) referência ao passado – O objetivo da prova testemunhal é a


reconstrução de fatos passados.

e) procedimento judicial – A prova testemunhal deve ser realizada em


juízo. Por isso, o depoimento da testemunha na fase da investigação
criminal deve ser confirmado em juízo, passando pelo crivo do
contraditório, salvo diante da impossibilidade de repetição (ex.:
falecimento da testemunha).

f) imediação – A testemunha deve se expressar por meio dos sentidos,


isto é, visão, audição, paladar, olfato e tato.

g) individualidade - A testemunha presta o depoimento isolada da


outra.

h) desinteresse – O depoimento da testemunha deve ser desinteressado.


Em outras palavras, a testemunha não pode estar comprometida com
uma das partes, mas sim com a verdade.

i) personalíssimo – Somente a pessoa que possui informações diretas ou


indiretas pode ser ouvida, não podendo ser representada. Por exemplo,
se uma criança de 10 anos presenciou um assassinato, não pode seu
pai querer substituí-la, devendo esta ser ouvida como testemunha não
compromissada (declarante), se não existirem outras provas.

Em regra, a prova testemunhal deve ser colhida oralmente (princípio da


oralidade). Contudo, há algumas exceções, como é o caso do
Presidente e do Vice-Presidente da República, dos presidentes do
Senado Federal e da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal
Federal, consoante o §1.°, do art. 221, do CPP: “O Presidente e o Vice-
Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara
dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela
prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas,
formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por
ofício”.

O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e


deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados
e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e
dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os
membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de
Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do
Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente
ajustados entre eles e o juiz (art. 221, do CPP).

A pessoa jurídica não pode ser ouvida como testemunha, em razão da


sua natureza. Também não pode ser ouvida pessoa sem capacidade
mental alguma (ex.: pessoa com doença mental grave).

Apesar de ser possível a ouvida de crianças e adolescentes, mesmo que


sem compromisso (declarantes), não é possível a ouvida de pessoa sem
capacidade alguma de se expressar acerca do fato (ex: recém-
nascido).

A testemunha prestará compromisso, consoante o art. 203, do CPP: “A


testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade
do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua
idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais
suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando
sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa
avaliar-se de sua credibilidade.”

6.18.3 Dispensados e proibidos de depor

A testemunha denominada “declarante” (informante) não prestará


compromisso.

Nos termos do art. 206, do CPP, “a testemunha não poderá eximir-se da


obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o
ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda
que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado,
salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a
prova do fato e de suas circunstâncias”.

Referidas testemunhas são classificadas como as pessoas dispensadas


de depor, testemunhas não compromissadas (declarante ou
informante), porque suas declarações presumidamente são colocadas
em dúvida.

Conforme orientação doutrinária e jurisprudencial consolidada, o


cônjuge separado judicialmente também é dispensado de depor, não
prestando, portanto, compromisso. E por expressa determinação do art.
208 do mesmo diploma legal, não se deferirá o compromisso de dizer a
verdade.

Também não prestam compromisso os doentes, os deficientes mentais e


os menores de 14 (quatorze) anos (art. 207, do CPP). Dessa forma, por
exemplo, uma criança de cinco anos de idade pode ser testemunha
como declarante, mas não como testemunha compromissada.

Em síntese, existe a regra segundo a qual a testemunha não poderá


eximir-se da obrigação de depor. Entretanto, os dispensados de depor
(ex.: cônjuge do acusado) podem se recusar, salvo numa situação
(exceção), quando não for possível, por outro modo, obter-se ou
integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

O juiz somente permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações


pessoais, quando inseparáveis da narrativa do fato. A título de exceção
à regra, quando inseparáveis do fato, o juiz deverá permitir as
apreciações pessoas da testemunha, nos termos do art. 213, do
CPP: “O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas
apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato”.

Em face da necessidade de assegurar o sigilo profissional, o psicólogo é


proibido de depor, nos termos do art. 207, do CPP: “São proibidas de
depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou
profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte
interessada, quiserem dar o seu testemunho”.

Assim, por exemplo, o psicólogo é proibido de depor quanto ao teor da


sessão psicoterapêutica.
Qual a exata diferença entre os dispensados e os proibidos de depor?
Os dispensados de depor poderão ser ouvidos se não existirem outras
provas, enquanto os proibidos de depor não serão ouvidos mesmo se
ausentes outras provas.

NOTE! Na verdade, a única possibilidade de ouvir um proibido depor é


se for a benefício do próprio acusado, para absolvê-lo, em nome do
princípio do estado de inocência. E, ainda assim, com a sua expressa
autorização.

Também não serão ouvidos deputados e senadores acerca de


informações que tenham recebido no exercício do mandato, nos
termos do § 6º, do art. 53, da CF/88: “Os Deputados e Senadores não
serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou
prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas
que lhes confiaram ou deles receberam informações”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Se a testemunha é pai da vítima, não


pode recusar-se a prestar depoimento. Na verdade, somente se for pai
do acusado, consoante do art. 206, do CPP: “A testemunha não poderá
eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a
fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge,
ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do
acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou
integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”.

NOTE! De acordo com o entendimento majoritário, o cônjuge


divorciado é obrigado a prestar compromisso, isto é, trata-se de
testemunha compromissada. E não poderia ser diferente, porque não
existe mais vínculo matrimonial a se considerar.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Passando o art. 206 do CPP pelo filtro


constitucional, o companheiro, na união estável, é considerado
dispensado de depor, não prestando compromisso. São testemunhas
não compromissadas (declarantes, ou informantes).

Como afirmado anteriormente, o menor de 14 anos de idade pode ser


testemunha, mas está desobrigado de prestar o compromisso de dizer a
verdade. É espécie de testemunha denominada de declarante (ou
informante, ou ainda testemunha não juramentada). Não presta
compromisso de dizer a verdade.

Como corolário do sistema da verdade real, o juiz pode ouvir


testemunhas arroladas extemporaneamente pelas partes, como
testemunhas do juízo. Nos termos do art. 209, do CPP, o juiz, quando
julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas
pelas partes.

Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as


testemunhas se referirem (§ 1.°).

Não configura qualquer nulidade a oitiva de testemunha indicada


extemporaneamente pela defesa ou pela acusação, como
testemunha do Juízo, podendo ocorrer ainda no curso da instrução.153

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O reconhecimento da menoridade,


para efeitos penais, pressupõe a demonstração mediante prova
documental específica e idônea. Não se prova menoridade penal por
meio de prova testemunhal. A menoridade deve ser comprovada
objetivamente, por meio de documento de identidade. Por sinal,
referida menção constitui limitação ao princípio da liberdade das
provas.

6.18.4 Inquirição das testemunhas

153
STJ HC 64774/SP 12/05/2008
A testemunha cumpre obrigação. Dessa forma, não pode se recusar a
depor. Caso se recuse, será conduzida coercitivamente, nos termos do
art. 218, do CPP: “Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de
comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade
policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de
justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública”.

As testemunhas elencadas pela acusação e pela defesa serão


inquiridas umas na presença das outras? Não. Nos termos do art. 210, do
CPP, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que
umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o
juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. A intenção
do legislador é evitar que o depoimento de uma testemunha vicie o
depoimento da outra.

Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma


testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá
cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de
inquérito (art. 211, do CPP).

Ao juiz não é vedado ouvir outras testemunhas, além das indicadas


pelas partes. Assim, quando julgar necessário, poderá ouvir outras
testemunhas, além das indicadas pelas partes (art. 209, do CPP).

Antes de iniciado o depoimento, dispõe o art. 214, do CPP, as partes


poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos,
que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará
consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só
excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos
previstos nos arts. 207 e 208.

Será considerada “suspeita” a testemunha que possui grave inimizade


com o acusado ou com a vítima, ou mesmo desonesta (“testemunha
comprada” ou “testemunha carta branca”). Por isso mesmo, deve ser
contraditada para efeito de ser excluída do processo.

A parte pode desistir da inquirição das testemunhas? Sim, desde que


sejam as testemunhas elencadas. Somente não poderá desistir das
testemunhas do juízo, porque o juiz tem interesse na ouvida para formar
o seu convencimento, conforme disõe o art. 209, do CPP: “O juiz,
quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das
indicadas pelas partes.”. E ainda: “Se ao juiz parecer conveniente, serão
ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem” (§ 1o); “não será
computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse
à decisão da causa” (§ 2o).

Nos termos do art. 219, do CPP, o juiz poderá aplicar multa à


testemunha faltosa, podendo esta ser ainda responsabilizada pelo
crime de desobediência.

Como já comentadado anteriormente, a recente reforma do Código


de CPP (Lei n.° 11.690/2008) consagrou o sistema cross-examination (ou
de inquirição direta), acabando com o antigo sistema presidencialista
de ouvida das testemunhas, em que as perguntas das partes deveriam
ser formuladas por intermédio do juiz, que era o responsável por fazer as
perguntas diretamente às testemunhas.

Agora, as partes podem fazer as perguntas diretamente às


testemunhas, sem o intermédio do juiz, dispõe a nova redação do art.
212, do CPP: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na
repetição de outra já respondida.”

Na verdade, vencido o antigo sistema presidencialista, as partes


assumem o papel de protagonistas na inquirição das testemunhas. A
função do juiz passa a ser a de coordenar a audiência, velando pela
legalidade e normalidade desta, podendo no máximo obstar perguntas
que induzam a resposta da testemunha.

Ainda assim, resguardou-se ao magistrado a possibilidade de


complementar as perguntas das partes sobre pontos não esclarecidos,
nos termos do parágrafo único, do art. 212, do CPP: “Sobre os pontos
não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.”

De acordo com o art. 217, do CPP, “se o juiz verificar que a presença do
réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do
depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na
impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.”

NOTE! A autoridade policial pode ser testemunha? Sim. Não existe


nenhum tipo de vedação legal. Por exemplo, um policial pode
perfeitamente presenciar a ocorrência de um delito. Entretanto,
doutrina e jurisprudência majoritárias ressaltam que os depoimentos
destes devem ser confirmados em juízo com base em outros elementos
de prova, guardando sintonia com o conjunto probatório. Em outras
palavras, a simples fé pública do policial não autoriza deduzir que suas
afirmações são verdadeiras.

Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão


reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade
das testemunhas (parágrafo único, do art. 210, do CPP).

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Em relação a ouvida de testemunhas


via carta precatória, duas súmulas são relevantes: Súmula 273 do STJ:
“Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se
desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado";
e Súmula n. ° 155 do STF: "É relativa a nulidade do processo criminal por
falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de
testemunha". Dessa forma, somente seria necessária a intimação da
expedição da carta precatória, e não a intimação pelo juízo
deprecado da data de realização da audiência, devendo a defesa se
informar da mesma. E ainda assim, a ausência do réu preso acarretaria
apenas nulidade relativa, e não absoluta, porque seria no máximo
deficiência de defesa (nulidade relativa), e não ausência de defesa
(nulidade absoluta), a teor da súmula n.° 523 do STF.

NOTE! Quantas testemunhas podem ser elencadas pelas partes? No


procedimento ordinário, até oito; no sumário, até cinco; no sumaríssimo,
até três; no procedimento do Júri, até oito.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A testemunha referida (testemunha


ouvida pelo juízo para formação do seu convencimento), o ofendido
(vítima) e o declarante (testemunha que não presta compromisso) não
são levados em conta na contagem do número de testemunhas que
podem ser ouvidas.

6.18.5 Espécies (ou classificação) de testemunhas

a) Numerárias – São as testemunhas elencadas pelas partes.

b) Extranumerárias – São as testemunhas ouvidas acima do número


máximo legal, a critério do juiz, quando este verifica a importância de
ouvi-las para formar o seu convencimento.

c) Referidas – São as testemunhas ouvidas, porque foram mencionadas


no depoimento de uma outra. O juiz possui a faculdade de verificar a
necessidade de ouvi-la.

d) Declarante (informante) – São as testemunhas que não prestam


compromisso.

e) Próprias – São as testemunhas que se manifestam sobre o fato delitivo


apurado.
f) Impróprias – São as testemunhas que presenciam um procedimento,
após o cometimento do fato delitivo (ex.: testemunha instrumentária
presente no auto de prisão em flagrante).

g) Diretas – São aquelas que depõem sobre o fato que presenciaram.

h) Indiretas (testemunha por ouvir dizer) – São aquelas que depõem em


relação a informações obtidas de terceiros.

i) De antecedentes – São as que são ouvidas acerca dos antecedentes


do acusado ou da vítima.

6.19. Reconhecimento de pessoas e de coisas

É o meio de prova em que uma pessoa é chamada para reconhecer


outra pessoa ou uma coisa.

O reconhecimento pode ser imediato (a pessoa chamada reconhece


de pronto a outra pessoa ou a coisa) ou mediato (a pessoa chamada
reconhece, mas apresentando dificuldade), direto (mediante a visão e
a audição) ou indireto (por meio de fotografia, vídeo, som).

Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa,


dispõe o art. 226, do CPP, proceder-se-á pela seguinte forma:

1.° - A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a


descrever a pessoa que deva ser reconhecida . Trata-se de uma
descrição prévia da pessoa para evitar diminuir a possibilidade de
cometimento de erros e de injustiças.

2.° - A pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se


possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança,
convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la. Esse
segundo passo é mais uma forma de diminuir erros, ou mesmo a má fé
por parte do reconhecedor.

3.° - Do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado,


subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao
reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (denominadas
“testemunhas instrumentárias”).

Importante observar, nos termos do inc. III, do art. 226, do CPP, que, se
houver razão para recear que a pessoa chamada para o
reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não
diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a
autoridade providenciará para que esta não veja aquela.

NOTE! Conforme se observa, referido dispositivo somente trata do


reconhecimento efetuado pelo reconhecedor na presença física do
reconhecido, não fazendo menção ao reconhecimento fotográfico. Por
isso mesmo, o reconhecimento fotográfico é considerado
doutrinariamente como prova inominada.

Em relação ao reconhecimento de objeto, nos termos do art. 227, do


CPP, proceder-se-á com as mesmas cautelas do reconhecimento de
pessoas, no que for aplicável.

Por fim, se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o


reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em
separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228, do
CPP).

6.20 Acareação

Acareação é meio de prova utilizado para confrontar depoimentos de


duas ou mais pessoas em relação a pontos contraditórios, podendo ser
realizada a requerimento das partes ou de ofício pelo juiz.

Pode ser realizada, dispõe o art. 229, do CPP, entre acusados, entre
acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou
testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre
que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias
relevantes. E nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo, os
acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de
divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

O art. 230, do CPP, autoriza a acareação via precatória: “Se ausente


alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que
esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência,
consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a
discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde
resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e
as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como
o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência,
ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida
para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não
importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda
conveniente”.

6.21 Documentos

Inicialmente, cabe observar, nos termos do art. 231, do CPP, que, salvo
os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos
em qualquer fase do processo.

Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis,


públicos ou particulares (art. 232, do CPP).

Numa visão amplificada, levando em conta as novas tecnologias,


Guilherme de Souza Nucci conceitua a prova documental como “toda
base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento,
uma idéia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que
sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento
juridicamente relevante. São documentos, portanto: Escritos, fotos, fitas
de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, entre
outros.”154

Já numa visão restrita, documento é o escrito destinado a expressar um


pensamento, seja com a finalidade de provar algo, ou mesmo dar
ensejo ao cumprimento de algum ato. Referida visão resta superada,
porque não abrange outros meios, como por exemplo, e-mail.

De acordo com o parágrafo único, do at. 232, à fotografia do


documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do
original. A fotocópia (ou xerox) terá o mais valor da original se for
autenticada

As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos,


não serão admitidas em juízo (art. 233, do CPP).

As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário,


para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do
signatário (parágrafo único, art. 233, do CPP).

Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto


relevante da acusação ou da defesa, dispõe o art. 234, do
CPP, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer
das partes, para sua juntada aos autos, se possível. Trata-se de
atividade probatória de iniciativa do juiz, respaldada pelo princípio da
verdade real. Dessa forma, apesar da crítica de parcela da doutrina, o
juiz pode agir de ofício, requisitando a juntada aos autos de
determinado documento (ex.: dados bancários).

A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame


pericial, quando contestada a sua autenticidade (art. 235, do CPP).

154
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed.,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 435
Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada
imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na
falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade (art. 236, do CPP).

As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em


presença da autoridade (art. 237, do CPP).

Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista


motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão,
mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à
parte que os produziu, ficando traslado nos autos (art. 238, do CPP).

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Em regra, o documento pode ser


juntado a qualquer tempo, passando obviamente pelo crivo do
contraditório, dando-se conhecimento às partes. Entretanto, no âmbito
do Tribunal do Júri, haverá uma exceção, porque o documento, para
ser apresentado em Plenário, deverá ser juntado aos autos pelo menos
três dias antes do Júri, conforme determina o art. 479, do CPP.

6.22 Prova indiciária

Considera-se indício, dispõe o art. 239, do CPP, a circunstância


conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por
indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. É o
denominado “sinal” (ou “fumaça”) do delito.

Configura prova indireta, porque não é o tipo de prova que atesta a


existência do fato delitivo, fazendo apenas um indicativo, que precisará
ser confirmado por meio de provas diretas.

NOTE! A sentença condenatória não pode se sustentar apenas nas


provas indiciárias. Entretanto, determinadas decisões judiciais levam em
conta as provas indiciárias, como é o caso da decretação das prisões
temporária e preventiva.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Indício é prova? Sim. Possui natureza de
prova. Obviamente, em termos de valor, não possui substância
suficiente para condenar uma pessoa. Ninguém pode ser condenado
apenas com base em provas indiciárias, porque apenas estas não
forneceriam ao magistrado o juízo de certeza necessário para uma
sentença condenatória.

6.23 Busca e apreensão

O procedimento da busca e a apreensão tem por objetivo evitar a


destruição das provas. Assim, possui natureza cautelar, devendo ser
determinada e executada de forma célere, não possibilitando o
suposto autor do delito agir de má fé, inutilizando provas.

A busca e apreensão pode ser de coisa ou de pessoa. Em outras


palavras, pode ser determinada para apreender criminosos ou objetos
relacionados com o delito.

Divide-se em:

a) busca domiciliar;

b) busca pessoal.

Conforme dispõe o § 1o, do art. 240, do CPP, proceder-se-á à busca


domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: prender
criminosos; apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos
utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir
objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender
pessoas vítimas de crimes; e colher qualquer elemento de convicção.

A busca domiciliar deve respeitar a inviolabilidade domiciliar, garantia


individual fundamental da pessoa humana, nos termos do inc. XI, do art.
5.°, da CF/88: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial”.

Poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das


partes (art. 242, do CPP).

NOTE! Haverá violação de domicílio se o local for desabitado (não


confundir com a ausência circunstancial dos moradores!)? Não,
conforme entendimento da corrente dominante.

O § 2o , do art. 243, do CPP, tutela o sigilo profissional, não permitindo a


apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo
quando constituir elemento do corpo de delito.

Requisitos do mandado de busca: a) indicar o mais precisamente


possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do
respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o
nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; b)
mencionar o motivo e os fins da diligência; c) ser subscrito pelo escrivão
e assinado pela autoridade que o fizer expedir (art. 343, do CPP). E se
houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de
busca (§ 1o ).

NOTE! A alínea f), do §1.°, do art. 240, do CPP (“apreender cartas,


abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato”) não foi recepcionada pela CF/88, tutelando esta,
no inc. XII, do seu art. 5.°, a inviolabilidade do sigilo da correspondência
e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal.
As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador
consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os
executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o
represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta (art. 245, do CPP).
Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua
qualidade e o objeto da diligência (§ 1o, do art. 245, do CPP).

Medidas coercitivas do procedimento: Em caso de desobediência, será


arrombada a porta e forçada a entrada (§ 2o, do art. 245, do CPP); e
recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra
coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se
procura (§ 3o, do art. 245, do CPP). Cumprindo a medida coercitiva,
quando ausentes os moradores, deve ser intimado a assistir à diligência
qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

Se for determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador


será intimado a mostrá-la.

Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente


apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.

Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado,


assinando-o com duas testemunhas presenciais (testemunhas
instrumentárias).

Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de


que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos relacionados o
delito.

As mesmas medidas serão aplicadas , quando a busca ocorrer em


compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação
coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém
exercer profissão ou atividade.

O mandado de busca pessoal deve ter os mesmos requisitos do


mandado de busca domiciliar. Entretanto, a busca pessoal
independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou
de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a
medida for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244, do CPP).

A busca na pessoa abrange mochila, bolsa, mala, veículos etc.

A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar


retardamento ou prejuízo da diligência (art. 249, do CPP)

Disposições finais sobre a busca e apreensão:

1.° - Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos


da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o
requerer (art. 247)

2.° - Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os
moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência
(art. 248, do CPP)

3.° - A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de


jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de
apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo
apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou
após, conforme a urgência desta (art. 250, do CPP). Entender-se-á que
a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa,
quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte,
a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista; b)
ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações
fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou
transportada em determinada direção, forem ao seu encalço (§ 1o). E
se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da
legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos
seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem,
poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se
frustre a diligência (§ 2o)

6.24 Interceptações telefônicas

6.24.1 Características gerais

A Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, surgiu com o propósito de


regulamentar o inciso XII, do art. 5.º, da CF/88, garantia individual
fundamental, que fixa ser “inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que
a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal”.

Essa inviolabilidade constitucional tem por objetivo assegurar o direito à


intimidade e à vida privada das pessoas.

Apesar da proteção mencionada, o próprio legislador constituinte


estabeleceu como exceção à interceptação das comunicações
telefônicas, com a devida ordem judicial, nas hipóteses enumeradas na
lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Dessa forma, dispõe o art. 1.°, da Lei n.° 9.296/1996: “A interceptação de


comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, observará o
disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação
principal, sob segredo de justiça”.

A interceptação telefônica é um meio de prova excepcional, de


natureza cautelar, somente determinado com o cumprimento de uma
série de requisitos legais, quando não existem outros recursos
probatórios.

Comunicação telefônica de qualquer natureza significa todo tipo de


comunicação, inclusive aquelas que possam surgir por meio de novas
tecnologias. Envolve a radioelétrica, a óptica, a eletromagnética, a
informática, dentre outras.

O disposto na Lei de Interceptação, nos termos do parágrafo único, do


art. 1.°, aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática.

A telemática estuda a comunicação relacionada com a informática. É


a união da telecomunicação com a informática.

O juiz que determina a interceptação deve ser o competente para


julgar a ação penal principal.

O procedimento cautelar da interceptação torna prevento o juízo para


julgar a futura ação penal.

Parte da doutrina, minoritariamente, entende ser inconstitucional o


parágrafo único do art. 1.º, porque a Constituição Federal de 1988
somente teria excepcionado a hipótese da interceptação telefônica, e
não “do fluxo de comunicações em sistema de informática e
telemática.155

NOTE! De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, “a


gravação não se confunde com a interceptação telefônica, esta sim
sujeita à reserva de jurisdição. A gravação telefônica feita por um dos
interlocutores – o vitimizado –, sem autorização judicial, nada tem de
ilícita, e pode ser validamente utilizada como elemento processual.”156

Não é necessária a prévia instauração de inquérito ou ação penal,


porque a interceptação telefônica tem natureza de medida cautelar
preparatória, exigindo-se apenas a demonstração da existência de
indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida

155
GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. São Paulo: Saraiva, 2.ª ed., 2001, p. 96.
156
STJ HC 94945/SP DJe 23/08/2010
com reclusão.157 Em síntese, pode ocorrer antes ou depois de instaurado
o processo, ou mesmo antes do inquérito policial.

6.24.2 Hipóteses de não cabimento

Nos termos do art.2.°, da Lei n.° 9.296/96, “não será admitida a


interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer
das seguintes hipóteses: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou
participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros
meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal
punida, no máximo, com pena de detenção.

No caso do inciso I, apesar de não se exigir prova exaustiva, os indícios


precisam ser mínimos, afastando qualquer possibilidade de
interceptação telefônica por conjecturas, ou meras suspeitas. Esses
indícios razoáveis são o fumus boni iuris.

No inciso II, o legislador trata da necessidade de ser a interceptação o


último meio de prova disponível. Conforme comentado anteriormente,
trata-se de procedimento probatório excepcional. Havendo possibilidade
de a prova ser colhida por outros meios disponíveis, tais como testemunhas,
perícias em geral, busca e apreensão, não é possível determinar a
interceptação.

No inciso III, o legislador excluiu da possibilidade de interceptação em


crimes que cominem apenas pena de detenção. Em outros termos, é
requisito seja o crime punido com pena de reclusão.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! É possível a utilização de prova colhida


em procedimento de interceptação telefônica em outro processo? Sim. É
o entendimento do STF: “Dados obtidos em interceptação de
comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de

157
STJ HC 136659 / SC DJe 03/05/2010
prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem
como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados
em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as
mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros
servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas
provas”.158 Em síntese, desde que respeitados o contraditório e a ampla
defesa, é admissível a prova emprestada.

Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto


da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

A situação objeto da investigação deve ser pormenorizada da melhor


forma possível, de modo a delimitar o delito a ser apurado, de
preferência com a qualificação dos investigados.

Não se admitem autorizações de interceptação genéricas, abertas, no


sentido de “carta branca” para a autoridade policial.

Entretanto, também não há obrigatoriedade de uma descrição


minuciosa.

A linha telefônica objeto da interceptação deverá ser identificada,


podendo ser particular ou aberta ao público, ou ainda de repartição
pública.

De acordo com o STJ, “o Juiz, ao determinar a escuta telefônica, o faz


com relação às pessoas envolvidas, referindo os números de telefones,
não cabendo à autoridade policial fazer qualquer tipo de ‘filtragem’. E
a avaliação dos diálogos que serão usados como prova cabe ao
Julgador, quando da sentença”.159

6.24.3 Formas de instauração

158
STF, Pet 3.683 QO/MG, j. 13.08.2008.
159
STJ, RHC 13.274/RS, j. 19.08.2003.
A interceptação das comunicações telefônicas, nos termos do art. 3.°,
poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I – da
autoridade policial, na investigação criminal; II – do representante do
Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual
penal.

A interceptação telefônica pode ser solicitada pelo delegado de


polícia ou pelo membro do Ministério Público, durante a investigação
criminal, primeira fase da persecução penal.

Durante o processo criminal, segunda fase da persecução penal,


somente pode ser solicitada pelo membro do Ministério Público.

Referida disposição, apesar de perfeitamente válida e vigente, recebe


várias críticas da doutrina, entendendo-a inconstitucional por lesão ao
princípio da imparcialidade e da inércia do juiz. E ainda, por ofensa ao
sistema acusatório, adotado pelo nosso direito processual penal,
fincando de forma clara a divisão entre as funções de investigar, de
acusar e de julgar. O juiz não poderia tomar a iniciativa de produzir esse
tipo de prova, por ser completamente divorciada de suas funções.

O legislador não exigiu a prévia manifestação do Ministério Público para


a concessão do pedido de interceptação. Apesar de não existir previsão
legal, nada impede que o juiz, antes de deferir uma representação da
autoridade policial, escute previamente o Ministério Público, titular da
ação penal.

NOTE! E se o pedido de interceptação não for aceito pelo juiz. Qual a


medida cabível? A maioria da doutrina entende ser o caso de
interposição de mandado de segurança pelo Ministério Público.

O magistrado que determinou a interceptação telefônica não pode ser


considerado impedido pelo simples fato de ter seu nome mencionado
durante a conversa objeto de interceptação.

6.24.4 Requisitos para a instauração


De acordo com o art. 4.°, da Lei de Interceptação, o pedido de
interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de
que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com
indicação dos meios a serem empregados.

Com o propósito de evitar excessos na condução do procedimento


probatório por parte da autoridade policial, o legislador exigiu como
requisito a formulação de pedido bem fundamentado acerca da sua
necessidade.

A indicação dos meios a serem empregados é importante para fixar os


parâmetros desse tipo de diligência probatória.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Em regra, o pedido é escrito. A


exceção é o pedido realizado verbalmente, em situações excepcionais;
devendo ser, nesse caso, reduzido a termo.

O prazo para apreciar o pedido de interceptação é de 24 horas


apenas, devido à excepcionalidade desse recurso probatório.

NOTE! Não se exige a oitiva do Ministério Público para o juiz apreciar o


pedido de interceptação telefônica no prazo de 24 horas. Entretanto,
após o deferimento, o Ministério Público deverá tomar ciência para
acompanhar a diligência.

Depois de apreciar o pedido no prazo máximo de 24 horas, em decisão


motivada, o juiz decidirá sobre a interceptação. Caso a autorize, deve
indicar a sua forma de realização, no prazo de 15 dias, renovável por
igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Tema polêmico acerca do prazo


consiste em saber se poderia ser prorrogado mais de uma vez ou se a
renovação seria por uma única vez. Majoritariamente, prevalece o
entendimento segundo o qual a renovação pode ser sucessiva, isto é,
ocorrer várias vezes. É o entendimento do STJ: “Este Superior Tribunal tem
entendimento de que a interceptação telefônica não pode exceder 15
dias. Todavia, pode ser renovada por igual período, não havendo
restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada
a sua necessidade.” 160

Segundo o entendimento de Damásio de Jesus, a Lei não impôs apenas


uma única renovação. Entretanto, sob pena do procedimento passar a
ser realizado com abuso, deve a autoridade policial demonstrar ao juiz
a indispensabilidade dessas sucessivas renovações.161

A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual as


interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que
devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à
necessidade para o prosseguimento das investigações.162

NOTE! Apesar de o assunto ser bastante polêmico nos tribunais, o STF e o


STJ entendem majoritariamente ser dispensável a degravação integral
dos áudios captados em interceptação telefônica. É necessário apenas
que sejam degravadas as partes necessárias ao embasamento da
denúncia oferecida.163

Trata-se de ordem, e não de uma mera solicitação, não podendo a


concessionária de serviço público deixar de atendê-la.

Objetivando resguardar o sigilo, nos termos do art. 8.° da referida Lei, o


procedimento probatório da interceptação deve ocorrer em autos
apartados. Na fase da investigação criminal, a diligência restará
apensada aos autos do inquérito policial; do mesmo modo, em juízo,
será apensada aos autos do processo criminal.

160
STJ, HC 110.644/RJ, 2008/0151933-8, j. 16.04.2009.
161
Ver JESUS, Damásio de. e PANTALEÃO, Leonardo. Interceptações Telefônicas e a Tutela
da Cidadania. São Paulo: Damásio de Jesus, p. 56.
162
STF HC n.º 84.301/SP DJ de 24.03.2006.
163
STJ HC 152092 / RJ DJe 28/06/2010 e STF HC 91207 MC / RJ 11/06/2007
O sigilo é indispensável nesse meio de prova, sob pena de frustrar todo
o procedimento. Todavia, cessada por completo a interceptação, o
investigado, no inquérito policial, ou o acusado, no processo criminal,
têm o direito de ter acesso a todas as informações colhidas.

Segundo Luiz Flávio Gomes, “o que não é sustentável é eventual


tentativa de saber o que foi captado, antes das transcrições finais. Isso
não é permitido. Mas concluídas as diligências, nada mais justifica o
segredo interno absoluto (frente ao investigado). A partir daí, o que
vigora é o princípio da publicidade interna restrita”.164

As partes da gravação que não são do interesse processo, dispõe o art.


9.°, da referida Lei, devem ser inutilizadas, com o fim de resguardar a
intimidade de terceiros. É o caso, por exemplo, da descoberta de um
relacionamento extraconjugal, comprometendo terceiro.

A inutilização, total ou parcial, pode ser requerida pelo Ministério Público


ou pela parte interessada.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A interceptação telefônica legal (lícita)


pode trazer elementos probatórios de outros crimes. Nesse caso, será
aceita como prova? Em outras palavras, caso se descubra outro delito,
que não era o objeto inicial da autorização judicial, servirá como prova?
Sim. Tem-se como exemplo a determinação de uma interceptação
telefônica para investigar crime de tráfico ilícito de drogas, descobrindo-
se por meio desta um crime de homicídio. E se o crime descoberto
cominar pena de detenção? Ainda assim será possível. A doutrina
majoritária entende se possível, porque a prova foi produzida de forma
lícita, com autorização judicial. É a orientação do STJ: “Se, no curso da
escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos
exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos

164
GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl. Interceptação Telefônica. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 230.
com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da
denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a
embasar eventual condenação”.165 Mesma linha de raciocínio é seguida
pelo STF.166

6.25 Provas ilícitas

6.25.1 Conceito de Provas Ilícitas

Em sentido estrito, entende-se por prova ilícita “aquela prova colhida


infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas
leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos
direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à
intimidade”167.

Nessa linha de raciocínio, consoante Torquato Avolio, “por prova ilícita,


ou ilicitamente obtida, é de se entender a prova colhida com infração
a normas ou princípios de direito material — sobretudo de direito
constitucional.” Isso ocorre porque “a problemática da prova ilícita se
prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão
assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade,
à dignidade humana”168.

A maior parte da doutrina brasileira, entretanto, adotou o conceito


estrito de prova ilícita. Nas exatas palavras de Antônio Scarance
Fernandes, “a tendência atual é no sentido de vedar a produção de

165
STJ, RHC 13.274/RS, j. 19.08.2003.

166
Ver Informativo 365.

167
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 8. ed., 2004, p. 157.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 43.
prova ilícita, vista como prova obtida com violação a garantia ou
direito fundamental estabelecido na Constituição.”169

6.25.2 Espécies de Provas Proibidas

A prova “proibida” ou “vedada” é o gênero, dividindo-se nas seguintes


espécies: prova ilícita e prova ilegítima.

Será ilícita, quando produzida com violação de direito material. É o


caso, por exemplo, da violação de uma interceptação telefônica sem
autorização judicial, em que há violação do direito à intimidade e à
vida privada.

Será ilegítima, quando lesar regras processuais. Tem-se como exemplo a


ouvida de uma testemunha em número acima do permitido, ou a
apresentação de documento novo em sessão do Júri, sem
apresentação prévia com antecedência mínima de três dias do
julgamento.

A CF/88, no inc. LVI, do art. 5.°, alçou a princípio constitucional o


princípio da vedação de provas ilícitas: “são inadmissíveis, no processo,
as provas obtidas por meios ilícitos”.

Segundo Hélio Tornagui, “com base no preceito constitucional, no


campo do processo penal são proibidas todas as provas que
contrariem o direito, quer seja o direito material como o processual,
bem como as que ofendam a moral e os bons costumes”.170

6.25.3 Inadmissibilidade de Provas Ilícitas

A recente reforma do CPP (Lei n.° 11.690/2008) consagrou


expressamente o princípio da vedação de provas ilícitas no art. 157:
“São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas

169
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2003,
p. 85.

170
TORNAGUI, Hélio. Curso de processo penal. 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1997. V.I, p. 306.
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais”.

Pacificando antiga discussão, foi adotada expressamente no


ordenamento processual penal a teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree): “São também inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras.” (§ 1o, art. 157, do
CPP).

Consoante a conceituação de Ada Pellegrine Grinover, provas ilícitas


por derivação “são aquelas provas em si mesmas lícitas, mas a que se
chegou por intermédio da informação obtida por prova ilicitamente
colhida”171. Em outros termos, “concerne às hipóteses em que a prova
foi obtida de forma lícita, mas a partir da informação extraída de uma
prova obtida por meio ilícito”.172

A árvore representa a prova ilícita na origem, enquanto os frutos


envenenados representam as provas derivadas, contaminadas pela
originária173.

A prova somente não será considerada ilícita por derivação, quando


comprovadamente poderia ser obtida por uma fonte independente,
considerada aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova, nos termos do § 2o, do referido art.
157, do CPP.

171
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
162.
172
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 68.
173
Neste sentido, vide: GOMES FILHO. Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 250
Quando a prova ilícita for introduzida no processo, a solução é a sua
exclusão, por meio de desentranhamento. Assim, dispõe o §3.°, do art.
157, do CPP: “Preclusa a decisão de desentranhamento da prova
declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente.

O desentranhamento da prova ilícita não significa que o acusado será


absolvido, porque a sentença condenatória pode estar baseada em
outras provas, completamente desvinculadas daquela ilícita.

Se o acusado for condenado será fundamental, averiguar se a prova


ilícita foi levada em conta. Se a resposta for positiva, deverá ser
declarada a nulidade do julgamento; caso contrário, se não influenciou
na decisão, esta deverá ser mantida.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A inadmissibilidade de uma prova ilícita


não torna o processo nulo. Assim, por exemplo, na hipótese de uma
gravação ilícita, esta será desentranhada dos autos. Em seguida, o
processo seguirá seu curso, não havendo de se falar de nulidade deste.

NOTE! Se as provas ilícitas forem obtidas no curso da investigação


criminal, considerando que o Ministério Público baseou a denúncia
exclusivamente nestas, poderá ser impetrada ação de habeas corpus
para trancar a ação penal por falta de justa causa.

6.26 Dicas imprescindíveis

1. O juiz pode indeferir pedido de diligências complementares? Sim,


desde que verifique serem meramente protelatórias. Nesse sentido,
decidiu o STJ: “Pela visão do livre convencimento, o juiz não está
obrigado a aceitar a produção de prova se ela não se mostra
indispensável à verdade real. No caso, a perícia contábil pretendida
era absolutamente desnecessária ao contexto tanto da acusação
quanto da defesa.”174

2. As provas podem se formar fora do processo? Sim. Podem se formar


extraprocessualmente, desde que passem por um juízo de
admissibilidade para verificar licitude destas e sejam submetidas ao
crivo do contraditório.

3. A presença do réu na sala de audiência pode ser limitada? Em regra,


não. Entretanto, o direito de presença do acusado na audiência, como
manifestação da ampla defesa, não é absoluto. A título de exceção,
nos termos do art. 217, do CPP, “se o juiz verificar que a presença do réu
poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do
depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na
impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”. Note,
portanto, que somente excepcionalmente, quando não existir outra
solução, poderá o juiz retirar o réu da sala de audiência.

5. O que significa “prova genética”? É a prova admitida pelo direito, isto


é, prova aceita pelo ordenamento jurídico.

6. A defesa possui o direito de ouvir a vítima, elencado-a para prestar


depoimento? Sim. Contudo, cumpre observar que a vítima não é
considerada testemunha. A defesa tem o direito de ouvi-la, mas não
como testemunha. Nesse sentido, posiciona-se o STJ: “Apesar da parte
ofendida não ser testemunha, ela pode ser arrolada pelas partes, não
só porque o art. 201 do CPP expressamente menciona que será ouvida
"sempre que possível", mas também pelo fato de que na área penal

174
STJ RMS 19512 / PR 19/06/2007
vige o Princípio da Verdade Real, daí o dever do magistrado, caso as
partes não a arrolem, de ofício determinar a sua inquirição.”175

7. A prova para a condenação precisa ser sólida o suficiente para


forma um juízo de certeza, enquanto a prova para gerar a instauração
do processo precisa ser mínima, razoável.

8. A ausência de exame de corpo de delito impede o recebimento da


denúncia? Depende. Se a materialidade pode ser comprovada por
meio de outros elementos de prova, não impede; caso contrário, sim.

9. A produção de prova testemunhal é indispensável no processo


penal? Não. Conforme orientação do STJ, “o Ministério Público poderá
deixar de indicar o rol de testemunhas caso entenda não ser necessária
a produção de prova testemunhal, sendo que tal omissão não pode ser
considerado vício apto a ensejar o reconhecimento da inépcia da
denúncia.”176

9. O elenco de testemunhas acima do número legal viola o princípio da


isonomia no processo penal? Não. “O Ministério Público pode arrolar
quantas testemunhas entender necessárias na denúncia, sem qualquer
violação à igualdade das partes, porquanto o julgador determinará,
posteriormente, quais serão ouvidas como testemunhas de acusação
ou do juízo, à luz do princípio da busca da verdade real.”177

10. Qual o significado da expressão “prova concludente”? É a prova


que é utilizada para dirimir um ponto duvidoso, esclarecendo alguma
dúvida ou controvérsia acerca do fato.

175
STJ AgRg no REsp 445172 / DF 07/06/2005

176
STJ HC 66600/MG 10/05/2007
177
STJ HC 35256 / SP 02/02/2006
11. A previsão legal das provas, no CPP, é taxativa? Não. Trata-se de
previsão meramente exemplificativa, não excluindo outros meios de
prova, daí surgindo a expressão “prova inominada”.

12. O princípio da liberdade das provas é ilimitado? Não. Sofre algumas


limitações, como no caso do parágrafo único do art. 155, do CPP:
“Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil”.

13. Em que consiste o “sistema étnico” de apreciação das provas?


Trata-se daquele em que o juiz aprecia as provas de acordo com as
suas impressões pessoais, sem critério algum. Não foi adotado no direito
processual penal brasileiro.

14. O sistema do livre convencimento motivado foi adotado como regra


no CPP. Contudo, a título de exceção, foi adotado o sistema tarifado,
no art. 62, do CPP: “No caso de morte do acusado, o juiz somente à
vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público,
declarará extinta a punibilidade.” Assim, por exemplo, não pode
extinguir a punibilidade com base em depoimento de testemunhas, ou
com base de numa notícia de um telejornal. Outra exceção é o
parágrafo único do art. 155, do CPP: “Somente quanto ao estado das
pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

15. O juiz pode adotar na sentença condenatória o depoimento de


uma testemunha declarante em detrimento ao depoimento da
testemunha compromissada? Sim. É possível, dede que o faça
motivadamente, porque não existe hierarquia de provas no processo
penal.

16. O que significa “delicta facti permanentis”? Delito que deixa um


resultado (dano) visível, isto é, deixa vestígios (ex.: homicídio
consumado). Já “delicta facti transeuntis” significa delito que não deixa
vestígio (ex.: injúria verbal).

17. A nomeação do perito é ato discricionário do juiz? Sim. A defesa


somente pode se insurgir contra a nomeação do perito em caso de
suspeição deste, devendo nesta hipótese contraditá-lo.

18. Na mutatio libelli, será admitido novo interrogatório do acusado, nos


termos do §2.°, do art. 384, do CPP: “Ouvido o defensor do acusado no
prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento
de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da
audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do
acusado, realização de debates e julgamento”.

19. A presença da defesa é obrigatória no interrogatório em juízo, por


expressa disposição do art. 185, do CPP. Questão controversa diz
respeito à necessidade de presença do membro do Ministério Público.
Duas são as correntes sobre o tema: 1.ª – A presença do Ministério
Público é obrigatória (posição majoritária); 2.ª A presença do Ministério
Público seria facultativa, porque o referido artt. 185 somente teria feito
menção a presença obrigatória da defesa (posição minoritária).

20. A não realização do interrogatório, quando possível fazê-lo, constitui


nulidade absoluta, por lesão aos princípios da ampla defesa e do
contraditório. Trata-se ainda da expressa disposição da alínea “e”, do
inc. III, do art. 564, do CPP. Assim, se o acusado revel, ainda não
interrogado, comparece em juízo antes do trânsito em julgado, tem o
direito de ser ouvido.

21. Se o juiz entender que é caso de absolvição, poderá deixar de ouvir


o acusado? Não. Mesmo nessa hipótese, o interrogatório é necessário,
conforme orientação majoritária, porque ainda que seja o caso de
absolvição, pode-se discutir ainda os fundamentos desta, com reflexos
futuros, por exemplo, na reparação cível.

22. Guilherme de Souza Nucci divide o interrogatório em três partes: a)


interrogatório de qualificação; b) interrogatório de individualização; c)
interrogatório de mérito.178

23. Quando o acusado é perguntado sobre seus antecedentes, nesta


parte do interrogatório, haverá direito ao silêncio? Sim. O direito ao
silêncio incide sobre pergundas acerca dos antecedentes, da conduta
e da personalidade do acusado, porque são aspectos que teram
influência na dosimetria da pena, apesar de não serem determinantes
para uma condenação.

24. O Ministério Público pode fazer perguntas ao acusado como se


estivesse inquirindo testemunhas? Não. O interrogatório é meio de
defesa por excelência. Portanto, o Ministério Público não pode fazer
perguntas como se estivesse inquirindo testemunhas.

25. O interrogatório do acusado destaca-se por ser meio de prova e de


defesa. Entretanto, se o acusado confessa integralmente todas as
imputações que lhe são feitas, passa a ser somente meio de prova.

26. Haverá nulidade se o defensor constituído pelo acusado for


nomeado um dia antes da audiência de interrogatório? Não. Somente
haveria nulidade, caso restasse claramente provado o prejuízo para o
acusado. Conforme já decidiu o STJ, se o acusado teve acesso aos
autos e entrevista reservada com o seu advogado, participando este
da audiência de interrogatório, não há de se falar de nulidade.179

178
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed.,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 357.

179
STJ HC 86673/SC 05/10/2009
27. A formulação de perguntas pela defesa ao réu é obrigatória? Não,
mesmo porque ao acusado é resguardado o direito ao silêncio.

28. A negativa dos fatos pelo acusado é indicativo comprometedor de


sua personalidade? Não, porque não está obrigado a dizer a verdade.
Quando isso acontece, conforme já decidiu o STJ, o acusado está
apenas “exercendo o seu direito à não auto-incriminação.”180

29. No curso das investigações, o delegado pode determinar as perícias


que entender cabíveis? Sim. No exercício de suas atribuições age
discricionariamente.

30. O que deve fazer a defesa se o juiz indeferir uma pergunta? Deve
requerer que o indeferimento conste em ata para alegá-lo futuramente
em preliminar de recurso de apelação como nulidade por
cerceamento indevido de defesa.

31. O juiz não pode simplesmente determinar que a testemunha


confirme ou não o depoimento prestado na investigação criminal,
situação por vezes verificada na prática forense criminal. O princípio do
contraditório impõe que a testemunha seja indagada novamente sobre
o fato, detalhando-o. É importante ainda para verificar a firmeza das
respostas prestadas no inquérito policial.

32. De acordo com a orientação do STJ, ainda que a testemunha seja


proibida de depor, estará obrigada a comparecer em juízo para
explicar a situação.

33. Na ação penal privada, o juiz pode ouvir uma pessoa como
testemunha do juízo, mesmo que esta não tenha sido elencada pelo
querelante e pelo querelado? Sim. Conforme orientação majoritária,
poderá fazê-lo em nome do princípio da busca da verdade real,

180
STJ HC 103746/MS 03/08/2009
presente também na ação penal privada, em que pese o querelante
(ofendido) ter a disponibilidade desta.

34. A fotocópia não autenticada pode ser considerada como prova?


Sim. De acordo com Guilherme de Souza Nucci, “Não se veda, no en-
tanto, a consideração de uma fotocópia como documento, embora
preceitue a lei que ela não terá o mesmo valor probatório do original.
Ao juiz cabe a avaliação da prova, tornando-se a fotocópia livre de
controvérsias se, juntada por uma parte, não tiver sido impugnada pela
outra.”181

35. A enumeração da busca e apreensão é taxativa? Sim. Isso ocorre,


conforme orientação majoritária, porque envolve a constrição de
direitos individuais fundamentais da pessoa humana.

36. É possível o procedimento probatório da busca e apreensão em


repartição pública? Sim. Apesar de ser assunto bastante polêmico,
trata-se da orientação majoritária.

37. Quando um juiz se declara incompetente, continua válida a


interceptação telefônica anteriormente determinada? Sim, porque,
naquele momento, o juiz ainda era considerado competente, não
havendo de se falar de ilegalidade da interceptação telefônica.

38. As chamadas originadas ou recebidas via rádio no telefone que


teve a linha interceptada estão incluídas na autorização judicial.
Recentemente, o STJ decidiu que a interceptação telefônica
autorizada pelo juiz abrange induvidosamente as comunicações via
rádio (ex.: aparelho Nextel).182

181
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed.,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 435
182
STJ HC 96476/RJ 13/09/2010
39. Na interceptação telefônica, não se exige a realização da perícia
para a identificação das vozes, muito menos que tal perícia ou mesmo
a degravação da conversa sejam realizadas por dois peritos oficiais, nos
termos da Lei 9.296/96.183

40. Não é ilegal o deferimento de autorização para interceptação


telefônica por Juízo diverso daquele que veio a julgar a ação penal,
quando concedida ainda no curso das investigações criminais.184

41. A interceptação telefônica abrange a participação de quaisquer


dos interlocutores. Dessa forma, a prova colhida contra o interlocutor
que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente
interceptada é considerada válida.185

42. A interceptação pode ser realizada ainda em face de uma pessoa


que não seja titular da linha, mas faz o uso desta, hipótese comum entre
membros de organização criminosa. Os agentes utilizam linhas em
nome de terceiros para confundir a ação das autoridades policiais.

43. O sigilo das interceptações telefônicas somente se destina aos autos


apartados. Em relação aos demais atos da investigação criminal, as
informações são públicas.

44. Fora das ressalvas constitucionais, a busca domiciliar exige mandado


judicial, devendo ser este cumprido durante o dia. Entretanto, existe
uma exceção, quando a própria autoridade judiciária a efetuar
pessoalmente, sendo desnecessário o mandado judicial.

183
STJ HC 136659 / SC DJe 03/05/2010
184
STJ RHC 24905/RJ 15/06/2010
185
STJ HC 115401/RJ 01/02/2011
6.27 Jurisprudência atualizada

1. “Carece de qualquer argúcia a tese de que a comunicação via


rádio originada de aparelho da Nextel não estaria contemplada na
decisão que deferiu o pedido de interceptação telefônica. Ilógico e
irracional seria admitir que as chamadas originadas ou recebidas via
rádio no telefone cuja linha móvel foi interceptada não estaria a revelar
a prática de delitos. Repita-se: as chamadas via rádio são do mesmo
aparelho da linha interceptada.”186

2. “É acusatório, ou condenatório, o princípio informador do nosso


processo penal, daí, então, ser vedado ao juiz o poder de investigação.
Cabe à acusação a prova da culpabilidade do réu. Incumbe ao juiz, é
verdade, dirigir o processo, competindo-lhe assegurar às partes
igualdade de tratamento, não lhe sendo lícito, também é verdade,
substituir a acusação. Permitido lhe é, isto sim, auxiliar a defesa, tal o
eterno princípio da presunção de inocência: "ninguém será
considerado culpado..." Pode o juiz ouvir outras testemunhas (Cód. de
Pr. Penal, art. 209), porém não o pode fazendo as vezes da acusação,
substituindo-a, em caso, como este, em que não havia testemunhas a
serem inquiridas, porque não havia testemunhas arroladas pelo
Ministério Público(tampouco pela defesa). São diferentes iniciativa
probatória e iniciativa acusatória, aquela é lícita, claro é, ao juiz em
atitude complementar – por exemplo, tratando-se de diligências cuja
necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução
(atual art. 402).Já a iniciativa acusatória – o desempenho das funções
que competem a outrem – bate de frente com princípios outros, entre

186
STJ HC 96476/RJ 13/09/2010
os quais o da imparcialidade do julgador, e o da presunção de
inocência do réu, e o do contraditório, e o da isonomia.”187

3. “A interceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à


completa investigação dos fatos delituosos, devendo o lapso temporal
ser avaliado motivadamente pelo Juízo sentenciante, considerando os
relatórios apresentados pela polícia”.188

4. “O pedido de diligência complementar, feito na fase do art. 499 do


CPP, pode ser indeferido pelo douto Magistrado, conforme sua
convicção, caso as julgue, fundamentadamente, impertinentes,
desnecessárias ou protelatórias ao julgamento do feito. Precedentes do
STJ. In casu, em que pese a argumentação defensiva de que se trata
de diligência indispensável à busca da verdade real, o pleito foi
indeferido, fundamentadamente, pelo Juízo processante que entendeu
ser desnecessária a reprodução de prova já realizada e acostada aos
autos.”189

5. “Como a interceptação, para valer como prova, deve estar gravada,


e como a gravação deve ser disponibilizada às partes, tem-se
entendido, tanto em sede doutrinária quanto nos Tribunais Superiores,
que não é necessária a degravação integral das conversas captadas,
pois tal trabalho, além de muitas vezes ser de impossível realização, por
outras pode se mostrar totalmente infrutífero. Pelo relatório de
interceptação, único documento referente à quebra de sigilo das
comunicações telefônicas do paciente constante dos autos,
depreende-se que não houve a degravação integral dos diálogos que
foram interceptados, tendo-se selecionado alguns trechos para a
transcrição, sendo que, no que se refere a determinados telefonemas,

187
STJ HC 143889/SP 21/06/2010
188
STJ, HC 110.644/RJ, 2008/0151933-8, j. 16.04.2009.
189
HC 86667 / RJ 27/04/2009
há somente um resumo do objeto da conversa travada. No entanto, tal
procedimento não configura, por si só, qualquer ilegalidade, uma vez
que a supressão de alguns trechos de conversas, transcrevendo-se
outros, que interessam às investigações, não significa a emissão de juízo
de valor por parte da autoridade policial, a ponto de contaminar a
prova colhida. Da mesma forma, as notas explicativas elaboradas pelos
agentes policiais não caracterizam parcialidade, pois representam
somente comentários que teriam por objetivo facilitar a compreensão
do teor dos diálogos, não alterando o conteúdo das conversas
interceptadas.”190

6. O simples indeferimento de perícia requerida pela defesa, após a


instrução processual não acarreta cerceamento de defesa, conforme
decidiu o STJ: “Não ocorre cerceamento de defesa nas hipóteses em
que o Juiz reputa suficientes as provas colhidas durante a instrução, não
estando obrigado a realizar outras provas com a finalidade de melhor
esclarecer a tese defensiva do Réu, quando, dentro do seu livre
convencimento motivado, tenha encontrado elementos probatórios
suficientes para a sua convicção.”191

7. “A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à


‘prova emprestada’, não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo
em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito
do processo administrativo disciplinar, cujo traslado da prova penal foi
antecedido e devidamente autorizado pelo Juízo Criminal”.192

8. “O inc. LXIII, do art. 5.°, da Constituição Federal de 1988, e o art. 186,


do Código de Processo Penal conferem ao acusado o direito ao silêncio
ou à não auto-incriminação, ao permitir que, por ocasião de seu
interrogatório, cale acerca dos fatos criminosos que lhe são imputados,

190
STJ HC 118803 / SC 13/12/2010
191
STJ HC 64657 / PR 20/11/2007
192
STJ, MS 13.501/DF, j. 10.12.2008.
ou ainda, e via de consequência do princípio do sistema de garantias
constitucionais, negue a autoria delitiva, sem que isso enseje apenação
criminal ou mesmo valoração negativa dessas declarações pelo
magistrado, que poderá, no máximo, desconsiderá-las quando do
cotejo com os demais elementos probatórios colacionados, pois ao
depor não está o réu obrigado a se auto-incriminar.”193

9. “O art. 188 do Código de Processo Penal não faculta à defesa


técnica direcionar perguntas diretamente à ré. Com efeito, concluído o
interrogatório, o Juiz indagará das partes se algum fato deixou de ser
esclarecido, formulando o próprio magistrado as perguntas
correspondentes, se o entender pertinente e relevante.”194

10. “A gravação não se confunde com a interceptação telefônica, esta


sim sujeita à reserva de jurisdição. A gravação telefônica feita por um
dos interlocutores – o vitimizado –, sem autorização judicial, nada tem
de ilícita, e pode ser validamente utilizada como elemento
processual.”195

6.28 Questões Comentadas

1. (PROMOTOR DE JUSTIÇA SERGIPE CESPE/UNB 2010) Não prevê a


legislação a captação e a interceptação ambiental de sinais, mas
somente a interceptação telefônica, a qual deve ser precedida de
circunstanciada autorização judicial.

Resposta: Errado. A captação e a interceptação ambiental são


previstas da Lei n.° 9.034/95 (Lei de Combate ao Crime Organizado).
Dessa forma, em qualquer fase de persecução criminal, envolvendo
organizações criminosas, são permitidas a captação e a interceptação

193
STJ HC 136111 / SP 07/06/2010
194
STJ AgRg no Ag 1018918/RJ 20/08/2009
195
STJ HC 94945/SP 23/08/2010
ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu
registro e análise, em ambientes fechados ou abertos, mediante
circunstanciada autorização judicial (inc. IV, do art. 2.°, da Lei n.°
9.034/95). Ex.: captação de diálogos e imagens do acusado no local de
trabalho. Importante destacar, para efeito de resguardo do direito à
intimidade e à vida privada, que a autoridade policial somente poderá
captar som e imagem dos acusados, mediante autorização judicial, em
investigação de organizações criminosas.

Atenção! Eventual nulidade da gravação ambiental da conversa


realizada por um dos corréus, sem o conhecimento do outro, não teria o
condão de acarretar a inépcia da denúncia, uma vez que a exordial
está, embasada em diversos outros elementos indiciários, como provas
documentais relativas às pessoas físicas e jurídicas envolvidas nas
investigações e degravações de interceptações telefônicas, obtidas
mediante autorização judicial.196

2. (DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL/PB 2008 CESPE/UNB) Considerando que


um delegado receba laudo necroscópico que aponte como causa de
morte asfixia, relativo a boletim de ocorrência policial que informe
tratar-se de vítima de choque elétrico, assinale a opção correta.

A O delegado deve solicitar nova perícia.

B O delegado deve formular quesitos suplementares, pois, certamente,


as situações são incompatíveis.

C Houve contração tetânica dos músculos torácicos da vítima.

D O laudo pericial deve ser desconsiderado.

E O delegado deve averiguar o motivo de contradição entre o laudo


pericial e o boletim de ocorrência.

196
STJ HC 117537/DF 02/08/2010
Resposta: C. Em acidentes por choque elétrico, a vítima pode morrer
por asfixia, em decorrência da contração tetânica dos músculos
torácicos, que realizam os movimentos respiratórios. Nesse caso, a asfixia
é provocada por sufocação indireta. Em síntese, houve contração
tetânica dos músculos torácicos da vítima, não sendo o caso de nova
perícia, nem de formulação de quesitos suplementares. Não existe
contradição entre o laudo necroscópico e o boletim de ocorrência a
ser analisada.

3. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SERGIPE CESPE/UNB 2006) No que tange


à prova pericial, é correto afirmar que a confissão do réu acerca da
prática delituosa poderá suprir o exame de corpo de delito direto ou
indireto, nas infrações que deixam vestígios. Assim, se o cadáver, no
caso de homicídio, desapareceu, a existência do crime poderá ser
comprovada somente com a confissão do réu.

Resposta: Errado. Nas infrações penais que deixam vestígios, o exame


de corpo de delito é obrigatório, não podendo ser suprido pela
confissão do réu.

4. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL TOCANTINS CESPE/UNB 2008) Considere


a seguinte situação hipotética. João, imputável, agrediu fisicamente
Francisco, produzindo-lhe lesões corporais leves. Transcorridos alguns
dias após a agressão, Francisco compareceu à repartição policial,
onde noticiou o crime. Encaminhado para exame pericial, ficou
constatado que não mais existiam lesões. Nessa situação, por terem
desaparecido os vestígios, a materialidade do delito poderá ser
demonstrada por meio de prova testemunhal.

Resposta: Correto. Desaparecendo os vestígios, a prova testemunhal


pode suprir o exame de corpo de delito.
5. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL TOCANTINS CESPE/UNB 2008) Não se faz
distinção entre corpo de delito e exame de corpo de delito, pois ambos
representam o próprio crime em sua materialidade.

Resposta: Errado. Corpo de delito constitui os vestígios deixados pelo


crime. Já o exame de corpo de delito é a perícia destinada a
comprovar a existência material de um determinado crime. Por isso
mesmo não se pode falar em exame de corpo de delito quando o
crime não deixa vestígios (ex.: ameaça verbal).

6.29 Questões CESPE/UNB

1. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) Os fatos são objeto de


prova, e nunca o direito, pois o juiz é obrigado a conhecê-lo.

Resposta: Errado.

2. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) Os fatos axiomáticos


dependem de prova.

Resposta: Errado.

3. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) No processo penal, os


fatos não-impugnados pelo réu (fatos incontroversos) são considerados
verdadeiros.

Resposta: Errado.

4. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Não pode o exame


toxicológico ser substituído pela prova testemunhal. Além disso, tal
exame não é obrigatório, somente devendo ser determinado pelo juiz
se houver fortes indícios de que o acusado é dependente de drogas.

Resposta: Errado.

5. (JUIZ DE DIREITO TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) Vigora no Código de


Processo Penal (CPP) o princípio da liberdade dos meios de prova,
podendo as partes produzir qualquer uma delas, desde que nominadas.
As provas inominadas são consideradas ilícitas para todos os efeitos.
Resposta: Errado.

6. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Como corolário do sistema


da verdade real, o juiz pode ouvir testemunhas arroladas
extemporaneamente pelas partes, como testemunhas do juízo. Essa
oitiva, entretanto, de acordo com o STJ, somente pode ser efetivada ao
término da instrução e antes de oferecidas as alegações finais.

Resposta: Errado.

7. (OAB 2006.2 CESPE/UNB) Com referência às características do


sistema processual acusatório, o sistema de provas adotado é o do livre
convencimento.

Resposta: Correto.

8. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) O réu tem o dever de provar sua inocência


e cabe ao acusador apresentar indícios de autoria e materialidade.

Resposta: Errado.

9. (OAB 2006.2 CESPE/UNB) Se a busca e apreensão — a ser realizada


em escritório de advocacia — for determinada por autoridade judicial,
será desnecessária a prévia comunicação à OAB.

Resposta: Errado.

10. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SERGIPE CESPE/UNB 2006) Aldo foi


flagrado portando um cigarro de maconha e uma arma de fogo de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com a determinação legal
ou regulamentar. Considerando a situação hipotética acima, julgue os
itens a seguir, acerca da legislação especial que rege o tráfico ilícito de
entorpecentes, os crimes hediondos, o porte ilegal de armas de fogo e
o juizado especial. Aldo deverá ser submetido a exame toxicológico,
não podendo a prova testemunhal supri-lo.

Resposta: Errado.

11. (OAB 2007.2 CESPE/UNB) Se o juiz, ao pronunciar sentença final,


reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou
negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial
para a instauração de inquérito.

Resposta: Correto.

12. (OAB 2009.2 CESPE/UNB) O exame de corpo de delito e outras


perícias devem ser feitos, necessariamente, por dois peritos oficiais ou,
na impossibilidade de estes o fazerem, por duas pessoas idôneas assim
consideradas pelo juiz.

Resposta: Errado.

13. (INVESTIGADOR DE POLÍCIA CESPE/UNB 2006) Conversa realizada em


sala de bate-papo na Internet está protegida pelo sigilo das
comunicações.

Resposta: Errado.

14. (OAB 2009.3 CESPE/UNB) O juiz que tomar conhecimento do


conteúdo de prova declarada inadmissível não pode proferir a
sentença, devendo, no caso do tribunal do júri, o juiz presidente
dissolver o conselho de sentença.

Resposta: Errado.

15. (OAB 2009.3 CESPE/UNB) A exibição, no plenário do tribunal do júri,


de documento do qual não se tenha dado ciência às partes é prova
ilegítima e gera nulidade do julgamento, não impedindo, contudo, que
essa prova seja utilizada posteriormente.

Resposta: Correto.

16. (OAB 2009.2 CESPE/UNB) O procedimento de acareação, objeto de


severas críticas por violar o princípio da dignidade da pessoa humana,
foi extinto pela recente reforma do CPP.

Resposta: Errado.

17. (AGENTE POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) A Constituição da


República consagra a inviolabilidade do domicílio no sentido restrito do
local, onde o indivíduo estabelece residência com o ânimo definitivo.
Não está sujeito à proteção constitucional o consultório profissional de
um cirurgião-dentista, que prescinde de mandado judicial para efeito
de ingresso de agentes públicos para efetuarem uma busca e
apreensão requerida por autoridade policial.

Resposta: Errado.

18. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL 1997 CESPE/UNB) Recebida a


denúncia e instaurado o processo por crime de ação penal pública,
somente o Ministério Público tem legitimidade para requerer a
interceptação das comunicações ao juiz, o qual, por sua vez também
poderá determinar tal medida de oficio.

Resposta: Correto.

19. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL 1997 CESPE/UNB) A despeito de


inexistirem indícios razoáveis de autoria ou participação do sujeito
passivo da interceptação telefônica na infração penal, poderá tal
medida ser determinada se a autoridade policial demonstrar sua
conveniência para o sucesso das investigações.

Resposta: Errado.

20. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL 1997 CESPE/UNB) Deferido o pedido


de interceptação, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de
interceptação, mas deverá dar ciência ao Ministério Público, que
poderá acompanhar a sua realização.

Resposta: Correto.

21. (DELEGADO POLÍCIA CIVIL SE 2006 CESPE/UNB) Admitir-se-á a


interceptação de comunicações telefônicas quando houver indícios
razoáveis de autoria ou participação em infração penal punida com
reclusão, desde que a prova não possa ser feita por outros meios. O
pedido de interceptação de comunicação telefônica deverá ser
sempre formulado por escrito, não se admitindo a formulação verbal
perante o juiz.
Resposta: Errado.

22. (ESCRIVÃO POLÍCIA CIVIL ES 2006 CESPE/UNB) João, empresário do


ramo de informática, passou a receber telefonemas anônimos em sua
residência, nos quais uma pessoa do sexo feminino proferia sérias e
idôneas ameaças contra a vida de seus dois filhos menores. João,
temeroso, procurou a delegacia de polícia a apontou como suspeita a
pessoa de Maria, sua ex-namorada. Diante da notícia, a autoridade
policial representou judicialmente em favor da interceptação telefônica
de Maria, argumentando que a sua realização era imprescindível para
a apuração do delito de ameaça, punido com pena de detenção de
um a seis meses ou multa. Nessa situação, o juiz, no prazo máximo de 24
horas, decidirá sobre o pedido, o qual deverá ser deferido em razão da
gravidade do delito.

Resposta: Errado.

23. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL 1997 CESPE/UNB) Admitir-se-á


interceptação das comunicações telefônicas em relação a qualquer
crime, desde que punível com pena privativa de liberdade de qualquer
natureza.

Resposta: Errado.

24. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Uma vez realizada a


interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as
informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar
denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde
que conexas aos primeiros tipos penais que justificaram a
interceptação.

Resposta: Correto.

25. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Considere a seguinte


situação hipotética. Josué mantinha em sua residência, em depósito,
para vender, desinfetantes, desodorantes sanitários e sabões em pedra
sem registro no Ministério da Saúde, fabricados em desacordo com as
normas regulamentares. Nessa situação, Josué praticou crime contra as
relações de consumo que, de acordo com o STJ, é de perigo abstrato,
sendo desnecessária a existência de laudo pericial para a constatação
da impropriedade dos produtos.

Resposta: Correto.

26. (JUIZ DE DIREITO DO MATOGROSSO 2004 CESPE/UNB) A busca pessoal


em mulher deve ser feita por outra mulher, considerando-se ilícita a
prova obtida por esse meio quando realizada por homem.

Resposta: Errado.

27. (JUIZ DE DIREITO DO MATOGROSSO 2004 CESPE/UNB) Em casos em


que não tenha sido instaurado inquérito policial, é proibida a expedição
de mandado judicial de busca e apreensão domiciliar fundamentado
em peças de informação.

Resposta: Errado.

28. (JUIZ DE DIREITO DO MATOGROSSO 2004 CESPE/UNB) Deve-se


proceder busca pessoal para apreender cartas destinadas ao acusado
quando houver suspeita de que o conteúdo dessas missivas possa
elucidar o crime, ainda que tal busca seja efetivada em terceira
pessoa, que não esteja envolvida no objeto da investigação.

Resposta: Correto.

29. (JUIZ DE DIREITO DO MATOGROSSO 2004 CESPE/UNB) A interceptação


telefônica pode ser determinada por juiz para fins de instrução de ação
de improbidade administrativa.

Resposta: Errado.

30. (JUIZ DE DIREITO MATOGROSSO 2004 CESPE/UNB) A busca pessoal


independe de mandado, sendo ato discricionário da autoridade
policial quando em diligência regular (blitz), durante participação em
programa governamental para combater o aumento da criminalidade.
Resposta: Errado.

31. (JUIZ DE DIREITO DE SERGIPE 2004 CESPE/UNB) Jenifer é proprietária de


uma auto-escola e está sendo acusada de falsificar carteiras de
habilitação e entregá-las como autênticas aos alunos, que pagaram
pelo curso e não passaram no exame, sob a alegação de que o
departamento de trânsito as enviou. Para provar sua inocência, ela
interceptou e gravou conversas telefônicas em que Charlie, empregado
da auto-escola, confessava a autoria do crime. Jenifer, por seu
advogado, poderá requerer a degravação das fitas gravadas à
autoridade policial, que não estará obrigada a deferir o pedido. No
processo, Jenifer poderá ser absolvida com base na prova, que não
servirá para alicerçar processo contra Charlie.

Resposta: Correto.

32. (ADVOGADO DA UNIÃO 2009 CESPE/UNB) Considere que, após


realização de interceptação telefônica judicialmente autorizada para
apurar crime contra a administração pública imputado ao servidor
público Mário, a autoridade policial tenha identificado, na fase de
inquérito, provas de ilícitos administrativos praticados por outros
servidores. Nessa situação hipotética, considerando-se que a
interceptação telefônica tenha sido autorizada judicialmente apenas
em relação ao servidor Mário, as provas obtidas contra os outros
servidores não poderão ser usadas em procedimento administrativo
disciplinar.

Resposta: Errado.

33. (ADVOGADO DA UNIÃO 2009 CESPE/UNB) É possível a prorrogação


do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que
sucessiva, especialmente quando se tratar de fato complexo que exija
investigação diferenciada e contínua.

Resposta: Correto.
34. (ADVOGADO DA UNIÃO 2009 CESPE/UNB) Uma vez realizada a
interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as
informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar
denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde
que estes sejam conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a
interceptação.

Resposta: Correto.

35. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) O direito


processual regula os meios de prova, que são os instrumentos que
trazem os elementos de convicção aos autos. A finalidade da prova é o
convencimento do juiz, que é seu destinatário.

Resposta: Correto.

36. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) Na instrução


processual, todos os fatos relevantes devem ser submetidos à atividade
probatória.

Resposta: Errado.

37. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL 2009 CESPE/UNB) O direito


também é objeto de prova, pois os juízes estaduais não são obrigados a
conhecer o direito federal em caráter absoluto.

Resposta: Errado.

38. (ESTAGIÁRIO DPSP CESPE/UNB 2008) Pela lei processual, os


ascendentes, descendentes, cônjuges e irmãos dos acusados não são
obrigados a depor, mas, se o fizerem, deverão prestar compromisso de
dizer a verdade, sob pena de falso testemunho.

Resposta: Errado.

39. (ESTAGIÁRIO DPSP CESPE/UNB 2008) O CPP estabelece um rol


taxativo dos meios de provas admitidos, a fim de evitar o emprego de
provas ilícitas.

Resposta: Errado.
40. (ESTAGIÁRIO DPSP CESPE/UNB 2008) No processo penal, vige o
sistema da íntima convicção do magistrado, exceto nas decisões dos
jurados no tribunal do júri, que é regido pelo sistema da livre convicção.

Resposta: Errado.

41. (DEFENSOR PÚBLICO ALAGOAS CESPE/UNB 2009) Não se admite a


interceptação telefônica quando o fato investigado constituir infração
punida, no máximo, com pena de detenção.

Resposta: Correto.

42. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO CESPE/UNB 2010) O interrogatório, na


atual sistemática processual penal, deve ser realizado, como regra
geral, por intermédio da videoconferência, podendo o juiz, por decisão
fundamentada, nos expressos casos legais, decidir por outra forma de
realização do ato. O CPP estabelece, de forma expressa, o uso da
videoconferência ou de recurso tecnológico similar para oitiva do
ofendido e de testemunhas, inclusive nos casos em que se admite a
utilização de carta rogatória.

Resposta: Errado.

43. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ES CESPE/UNB 2010) Nas infrações penais


que deixem vestígios, o exame de corpo de delito será indispensável e,
se realizado na fase inquisitiva, deverá ser renovado em juízo em
observância ao princípio do contraditório.

Resposto: Errado.

44. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ES CESPE/UNB 2010) Considerando que, em


determinado processo, após a apresentação das alegações finais pelas
partes, os autos tenham sido conclusos ao juiz para sentença, e que o
juiz, no entanto, tenha tido dúvidas quanto à autoria do delito de
falsificação de documento particular em razão de não ter sido
realizado exame grafotécnico, caberá ao referido juiz proferir sentença
absolutória, obedecendo ao princípio in dubio pro reo.
Resposto: Errado.

45. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ES CESPE/UNB 2010) No interrogatório do


réu, assegura-se a presença das partes, que podem fazer reperguntas
logo após a inquirição pela autoridade judiciária. No entanto, o mesmo
princípio não encontra aplicação na fase policial em que o
procedimento é inquisitivo, pois, nessa fase, não se aplica o princípio do
contraditório.

Resposta: Correto.

46. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ES CESPE/UNB 2010) Havendo indícios


razoáveis de autoria ou participação e não podendo a prova ser
produzida por outros meios, a interceptação telefônica pode ser
deferida pelo juízo criminal em qualquer delito, o que inclui os crimes
apenados com detenção e as contravenções penais.

Resposto: Errado.

47. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Segundo entendimento


doutrinário, quando a norma afrontada tiver natureza processual, a
prova vedada deve ser chamada de ilícita; afrontando normas de
direito material, deve ser chamada de ilegítima.

Resposta: Errado.

48. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Para apurar dano


provocado ao erário, admite-se a quebra do sigilo bancário e fiscal dos
envolvidos diretamente pelo MP, sem necessidade de autorização
judicial.

Resposta: Correto.

49. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Em respeito à vedação


constitucional de provas obtidas por meios ilegais, esse tipo de prova
não é admitido no processo penal brasileiro, ainda que em favor da
defesa.

Resposta: Errado.
50. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) CPI tem o poder jurídico
de requisitar às operadoras de telefonia cópias de decisão ou de
mandado judicial de interceptação telefônica, para quebrar o sigilo
imposto a processo sujeito a segredo de justiça.

Resposta: Errado.

51. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Ainda que o faça em


ato adequadamente fundamentado, CPI não está autorizada a
proceder à quebra de sigilo telefônico no ordenamento jurídico
brasileiro.

Resposta: Errado.

52. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) Será facultada ao Juiz de


Direito, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao
acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

Resposta: Errado. Não se faculta ao Juiz a indicação de assistente


técnico.

53. (PERITO MÉDICO LEGISTA ACRE CESPE/UNB 2006) A prova da


existência de um crime é feita por presunção diante das evidências e
das demais provas produzidas no curso do inquérito policial.

Resposta: Errado.

54. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Não sendo


possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os
vestígios, a prova testemunhal pode suprir-lhe a falta. Em caso, todavia,
de exame complementar, a prova testemunhal não supre a falta do
exame, devendo o crime, se for o caso, ser desclassificado.

Resposta: Errado.

55. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Com relação ao


exame de corpo de delito, serão facultadas ao MP, ao assistente de
acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de
quesitos e a indicação de assistente técnico.
Resposta: Correto.

56. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) No exame por


precatória, a nomeação dos peritos é feita no juízo deprecante,
qualquer que seja a natureza da ação penal.

Resposta: Errado.

57. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Se houver


divergência entre os peritos, são consignadas, no auto do exame, as
declarações e respostas de um e de outro, sendo redigido um único
laudo. O juiz decide acerca das conclusões de um ou de outro, não
podendo, todavia, nomear um terceiro perito, por falta de amparo
legal.

Resposta: Errado.

58. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) No caso de


inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades
ou contradições, a autoridade judiciária deve mandar desentranhar o
laudo, o qual será considerado prova ilícita.

Resposta: Errado.

59. (DELEGADO DE POLÍCIA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) O pedido de


interceptação das comunicações telefônicas deve ser feito
necessariamente por escrito.

Resposta: Errado.

60. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) Durante o julgamento


em sessão plenária do júri, não será permitida a leitura de documento
ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a
antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

Resposta: Correto.

61. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) A lei admite a


possibilidade de o réu retratar-se, narrando a versão correta dos fatos,
na sua visão, desde que o faça em juízo.
Resposta: Errado.

62. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) Na prova direta, exige-


se um raciocínio, com formulação de hipóteses, exclusões e aceitações,
para a conclusão final.

Resposta: Errado.

63. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Prova ilícita é a que viola
norma de natureza processual, enquanto prova ilegítima é a que viola
norma de direito material.

Resposta: Errado.

64. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) O posicionamento mais


recente do STF é no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade
para requisitar a quebra de sigilo bancário, sem necessidade de prévia
autorização judicial.

65. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) A chamada prova crítica


nada mais é do que a perícia, que, no ordenamento brasileiro, tem
natureza jurídica de meio de prova, admitindo-se que o juiz não fique
adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

Resposta: Correto.

66. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) As verdades sabidas


dependem de prova.

Resposta: Errado.

67. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) Se a testemunha é pai


da vítima, pode recusar-se a prestar depoimento.

Resposta: Errado.

68. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) A prova testemunhal


deverá ser colhida oralmente, sobretudo quando se tratar do presidente
ou do vice-presidente da República, dos presidentes do Senado
Federal, da Câmara dos Deputados ou do STF.
Resposta: Errado.

69. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) A testemunha não


poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderá, entretanto, recusar-se
a fazê-lo o cônjuge do acusado, salvo quando não for possível, por
outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas
circunstâncias.

Resposta: Correto.

70. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) A perícia é considerada


falsa quando distorce a verdade.

Resposta: Correto.
7. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

7.1 Conceito e características

A jurisdição consiste na função do Estado de aplicar o direito no caso concreto,


estando o seu exercício alicerçado no conjunto de direitos e garantias individuais
constitucionais responsáveis pelo devido processo penal.

De fato, como a jurisdição consiste na função de aplicar o direito, legitima-se pela


observância dos princípios constitucionais.

É exercida pelo Poder Judiciário, tendo a Constituição Federal atribuído


exclusivamente aos juízes o poder jurisdicional.

Diante da impossibilidade de o juiz apreciar todas as questões, o legislador


estabeleceu um conjunto de regras para regulamentar sua atuação.

Essas regras que estabelecem um limite para a atuação jurisdicional são


denominadas de “regras de competência”, daí porque classicamente a
competência é definida como o limite da jurisdição.

Características da jurisdição: a) adequação aos princípios constitucionais; b)


inércia (o juiz deve aguardar a iniciativa das partes); c) investituda (somente quem
está investido no cargo de juiz pode exercer a atividade jurisdicional); d)
indeclinabilidade (a lei não pode impedir o acesso à justiça em caso lesão ou
ameaça a direito); e) improrrogabilidade (um juiz não pode invadir a
competência de outro); f) substitutividade (o Estado substitui as partes na
aplicação do direito); g) inevitabilidade ou irrecusabilidade (as partes somente
podem se opor a atuação de um juiz nos casos de impedimento e de suspeição);
h) juiz natural (não se admite juízo ou Tribunal de exceção); i) indelegabilidade (um
juiz não pode delegar suas funções a outro).

NOTE! A jurisdição é una. As regras de competência são utilizadas apenas como


critério para organizar a correta aplicação do poder jurisdicional.

O art. 69, do CPP, estabelece os seguintes critérios de determinação da


competência jurisdicional:

I - o lugar da infração;

II - o domicílio ou residência do réu;

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Direito Processual Penal

III - a natureza da infração;

IV - a distribuição;

V - a conexão ou continência;

VI - a prevenção;

VII - a prerrogativa de função.

7.2 Competência em razão da matéria (ratione materiae)

7.2.1 Conceito

A matéria é justamente o primeiro critério que deve ser verificado para efeito de
fixação da competência.

Assim, por exemplo, é necessário verificar se a matéria é militar, eleitoral, isto é, da


jurisdição especial; ou se é da jurisdição comum.

Depois de descartada matéria de competência da Justiça Especial, o passo


seguinte é verificar se o crime é da competência da Justiça Comum Estadual ou
da Justiça Comum Federal.

7.2.2 Competência da Justiça Comum

A competência da Justiça Comum Estadual é de natureza residual, isto é,


abrange todas as matérias que não são da competência da Justiça Comum
Federal e da Justiça Especial.

A competência em matéria penal da Justiça Comum Federal encontra-se fixada


no art. 109, da CF/88:

“I- as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal


forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto
as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à
Justiça do Trabalho;

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou


pessoa domiciliada ou residente no País;

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro


ou organismo internacional;

Prof. Emerson Castelo Branco 259


Direito Processual Penal

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,


serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral;

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a


execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei,


contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o


constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente
sujeitos a outra jurisdição;

VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade


federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a


competência da Justiça Militar;

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de


carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a
homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva
opção, e à naturalização; XI - a disputa sobre direitos indígenas.”

Assim, se a vítima for agente federal, a competência será da Justiça Comum


Federal. Cite-se como exemplo o caso de policial rodoviário federal, durante um
patrulhamento ostensivo, alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo
condutor-infrator de um veículo. Como foi atingido durante o exercício da função,
a competência será da Justiça Comum Federal.

A falsificação de documentos públicos perante representação de Estado


estrangeiro, dentro do território nacional, a fim de se obter visto e cidadania, não

Prof. Emerson Castelo Branco 260


Direito Processual Penal

caracteriza hipótese de competência da Justiça Federal, pois inexiste interesse da


União.197

Compete à Justiça Comum Federal processar e julgar crime de saque de conta


bancária com uso de documento falso, junto à Caixa Econômica Federal.198

Não compete à Justiça Comum Federal processar e julgar crime de estelionato


praticado mediante a utilização de papel moeda grosseiramente falsificado,
conforme dispõe a Súmula 73 do STJ: “A utilização de papel moeda
grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da
competência da Justiça Estadual.”

Conforme o enunciado da Súmula 192 do STJ, compete à Justiça Estadual a


execução da pena imposta a sentenciados pela Justiça Federal, quando
recolhidos em estabelecimentos sujeitos a administração estadual.

A Súmula 208 do STJ dispõe que “compete à Justiça Federal processar e julgar
prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante
órgão federal”.

Assim, por exemplo, se o prefeito de certo município desviou, em proveito próprio,


verbas transferidas ao ente público por órgão da União, para cumprimento de
certo plano de trabalho e sujeitas a controle do Tribunal de Contas da União, a
denúncia contra o prefeito, por acusação de crime de responsabilidade, deveria
ser oferecida a órgão do Poder Judiciário federal.

Súmula 209 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por
desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Mesmo com o advento do Estatuto do Desarmamento (Lei n.º 10.826/2003), a


competência para processar e julgar os crimes de porte ilegal de arma de fogo,
conforme orientação do STJ, continua sendo, em regra, da Justiça Comum
Estadual.

Demonstrada a transnacionalidade do tráfico, a circunstância de se apreender a


droga ainda no interior da aeronave utilizada para o seu transporte determina a

197
STJ CC 107584/PR 30/04/2010
198
STJ CC 106618/SP 18/11/2009

Prof. Emerson Castelo Branco 261


Direito Processual Penal

competência da Justiça Federal para o julgamento do feito, nos termos do art.


109, inciso IX, da CF/88.

Quando inexistem indícios do delito de tráfico internacional de drogas, a


competência para processar o feito é da Justiça Estadual.

São da competência da Justiça Federal o julgamento e processamento das ações


penais que apurem o crime de tráfico internacional de drogas, na modalidade de
transportar, cometido a bordo de aeronave, ainda que no local de apreensão da
droga não haja Vara Federal, conforme preceitua o art. 109, IX, da Constituição
Federal.

Em sendo a proteção ao meio ambiente matéria de competência comum da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e inexistindo, quanto aos
crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça
competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o
julgamento dos crimes ambientais é de competência da Justiça Comum
Estadual.199

Dessa forma, por exemplo, o simples fato de introduzir espécime animal no país,
sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade
competente, por si só, não constitui motivo suficiente afastar da Justiça Estadual a
competência para julgamento do feito. No caso, não há que se falar em lesão a
bens, serviços ou interesses da União.

NOTE! De acordo com a linha de pensamento do STJ, “a competência da Justiça


Federal, expressa no art. 109, IV, da Carta Magna, restringe-se às hipóteses em que
os crimes ambientais são perpetrados em detrimento de bens, serviços ou
interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas”.200

Construir imóvel em área indígena destinada à preservação configura


competência da justiça comum estadual ou federal? Justiça comum estadual.
Nesse sentido, decisão do STJ: “A Constituição da República atribui à Justiça
Federal a competência para julgar causas relacionadas à disputa de direitos
199
STJ, AgRg no REsp 704209/PA, DJ 06/03/2006.
200
STJ, CC 92722/RJ, j. 24/03/2010.

Prof. Emerson Castelo Branco 262


Direito Processual Penal

indígenas. Para que esteja configurada a hipótese do art. 109, XI, da Constituição,
é necessário que tenha sido ofendido direito do povo indígena coletivamente
considerado. O mero fato de índio figurar como autor do delito ambiental, sem
nenhuma conotação especial, não enseja o deslocamento da causa para a
Justiça Federal, conforme enunciado da súmula n° 140/STJ. Na espécie, a suposta
autora do delito construiu imóvel em área destinada à preservação ambiental, o
que, por si só, não constitui motivo suficiente afastar da Justiça Estadual a
competência para julgamento do feito.”201

NOTE! É competente a Justiça Federal para o processo e o julgamento de crime


praticado dentro de reserva indígena, desde que, na ocasião, tenha havido
disputa sobre direitos indígenas. Em outras palavras, quando o crime atingir os
índios individualmente, não havendo interesse coletivo da comunidade indígena,
a competência será da justiça comum estadual.

Compete à Justiça Comum Estadual, decidiu o STJ, julgar e processar suposto


delito de interceptação telefônica sem autorização judicial, pois não se evidencia
ofensa a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias, ou empresas
públicas.202

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Havendo clara intenção do indiciado em induzir


em erro a Justiça do Trabalho, é de se reconhecer a ofensa a interesse da União e
a conseqüente competência da Justiça Federal. Aplicação, por analogia, da
Súmula 165/STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso
testemunho cometido no processo trabalhista.203

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! É de competência da Justiça Federal o


julgamento de crime de falso testemunho praticado perante juízo estadual
investido, por delegação, na jurisdição federal.204

201
STJ CC 93120 / AM 09/06/2010
202
STJ CC 98890/SP 20/02/2009
203
STJ CC 85803/SP 27/08/2007
204
STJ CC 47782/SP 09/04/2007

Prof. Emerson Castelo Branco 263


Direito Processual Penal

Os crimes contra o sistema financeiro nacional são de competência da Justiça


Comum Federal. A Lei 7.492/86 busca a preservação das instituições públicas e
privadas que compõem o sistema financeiro, de modo a viabilizar a transparência,
a licitude, a boa-fé, a segurança e a veracidade, que devem reger as relações
entre estas e aplicadores, poupadores, investidores, segurados e consorciados.205

Comprovando-se a abusividade dos juros cobrados nas operações de


empréstimo, configura-se o crime de usura, previsto no art. 4°, da Lei n° 1.521/51,
cuja competência para julgamento é da Justiça Estadual.206

A Lei 8.137/90, relativa aos crimes contra a ordem econômica, não contém
dispositivo expresso fixando a competência da Justiça Federal, competindo, em
regra, à Justiça Estadual o julgamento dessa espécie de delito; todavia, isso não
afasta, de plano, a competência da Justiça Federal, desde que se verifique
hipótese de ofensa a bens, serviços ou interesses da União, ou que, pela
magnitude da atuação do grupo econômico ou pelo tipo de atividade
desenvolvida, o ilícito tenha a propensão de abranger vários Estados da
Federação, prejudicar setor econômico estratégico para a economia nacional ou
o fornecimento de serviços essenciais.207

As contravenções penais são julgadas pela Justiça Comum Estadual, em face do


inc. IV, do art. 109, da CF/88.

NOTE! Somente existe uma única possibilidade (exceção) de o agente ser julgado
por contravenção penal no âmbito da justiça comum federal. Trata-se da
hipótese de foro especial por prerrogativa de função. Dessa forma, por exemplo,
se um juiz federal cometer uma contravenção penal, por causa da prerrogativa
de sua função, deverá ser julgado no âmbito da Justiça Federal, no Tribunal
Regional Federal.

205
STJ CC 91162/SP 02/09/2009
206
STJ CC 98062 / SP 06/09/2010
207
STJ HC 117169 / SP 16/03/2009

Prof. Emerson Castelo Branco 264


Direito Processual Penal

A jurisprudência do STJ manifesta-se no sentido de que compete à Justiça Federal


processar e julgar o crime do art. 149 do Código Penal, que se insere na categoria
dos crimes contra a organização do trabalho.208

Na hipótese de tráfico internacional praticado em município do território nacional


que não seja sede de vara da justiça federal, a competência para julgamento
será da Justiça Comum Estadual. Conforme orientações do STJ e do STF, a Justiça
Estadual tem competência, se no lugar onde o delito for praticado, não houver
Vara da Justiça Federal.209

Os crimes dolosos contra a vida são julgados no Tribunal do Júri, por expressa
determinação constitucional, prevista na alínea “d”, no inc. XXXVIII, do art. 5.°.

A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização


judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri (art. 74, do CPP).

7.2.3 Competência das Justiças Especiais

A Justiça Eleitoral possui competência para julgar os crimes eleitorais dispostos no


Código Eleitoral e na legislação extravagante.

A Justiça Militar possui competência para julgar os crimes militares, dividindo-se em


Justiça Militar Estadual e Justiça Militar Federal.

Nos termos do § 4º, do art. 125, da CF/88, compete à Justiça Militar estadual
processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri
quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda
do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Se o crime de abuso de autoridade for praticado por policial militar, qual será a
Justiça competente para julgá-lo, a justiça militar ou a justiça comum estadual?
Aplica-se a Súmula 172 do STJ: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar
por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.

208
CC 110697 / MT 21/09/2010
209
STJ HC 85059/MS 22/02/2005

Prof. Emerson Castelo Branco 265


Direito Processual Penal

Súmula 6 do STJ: "compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito


decorrente de acidente de transito envolvendo viatura de polícia Militar, salvo se
autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade".

Súmula 75 do STJ: "compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial


militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento
penal".

A Justiça do Trabalho não possui competência em matéria penal. E qual será


Justiça competente na hipótese de delito relacionado à organização do
trabalho? Depende. Se a matéria apreciada envolve direitos dos trabalhadores
considerados coletivamente, a competência será da Justiça Comum Federal; por
outro lado, se for questão que atinja apenas o trabalhador individualmente, a
competência será da Justiça Comum Estadual. De acordo com o inc. VI, do art.
109, da CF/88, compete aos juízes processar e julgar os crimes contra a
organização do trabalho.

7.3 Competência por prerrogativa de função (ratione personae)

Trata-se do critério de competência que leva em consideração a função exercida


por determinadas pessoas, a quem se atribuem prerrogativas para ser julgadas por
determinados órgãos de jurisdição.

O foro privilegiado por prerrogativa de função não ofende o princípio da isonomia


processual, porque não constitui efetivamente “privilégio”. Consiste apenas na
competência reservada a determinados órgãos da Justiça para julgar certas
pessoas, em razão da função ocupada pelas mesmas.

A competência por prerrogativa de função estabelecida na Constituição Federal


prevalece sobre a competência do Tribunal do Júri, porque se trata de
competência fixada na própria Constituição Federal. Portanto, os juízes de direito
que porventura cometam homicídio (crime doloso contra a vida) devem ser
julgados pelo Tribunal de Justiça respectivo, independentemente da localidade
onde ocorreu o crime.

Prof. Emerson Castelo Branco 266


Direito Processual Penal

Por exemplo, se um Juiz comete crime de homicídio no Estado do Ceará, diverso


de onde exerce suas funções (Estado do Amazonas), deverá ser julgado pelo
Tribunal de Justiça respectivo, no caso, Tribunal de Justiça do Amazonas.

De acordo com o inc. III, do art. 96, da CF/88, compete privativamente aos
Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem
como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

Dessa forma, membro do Ministério Público estadual que pratica crime doloso
contra a vida não deve ser processado perante o Tribunal do Júri, mas sim pelo
Tribunal de Justiça, em face do foro por prerrogativa de função, previsto na
Constituição Federal.

A redação da Súmula 721 do STF indica, claramente, a possibilidade de atribuição


de foro privilegiado por prerrogativa de função estabelecido – exclusivamente –
por Constituição estadual. Com efeito, prescreve o art. 125 da Carta da
República, que "os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios
estabelecidos nesta Constituição", acrescentando, ainda, no § 1º, que "a
competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de
organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça." 210

A antiga súmula 394 do STF estabelecia que “cometido o crime durante o


exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de
função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação
daquele exercício.". Após o cancelamento da referida súmula, o entendimento
atual é no sentido de que a competência por prerrogativa de função somente
persiste se o agente ainda se encontrar no cargo ou mandato. Em outras palavras,
terminado o exercício do mandato, não tendo ocorrido o julgamento, altera-se a
competência para o juízo de primeiro grau.

Após o cancelamento da súmula 394, o STF decidiu que continuam válidos os atos
e as decisões proferidas com base nesta, ou seja, a decisão tem efeito ex nunc.

210
STJ HC 40388 / RJ 13/09/2005

Prof. Emerson Castelo Branco 267


Direito Processual Penal

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Súmula 721 do STF: “A competência constitucional


do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido
exclusivamente pela Constituição Estadual”. Cite-se como exemplo o homicídio
praticado por um vereador durante o mandato. Mesmo tendo foro por
prerrogativa de função, não caberá ao Tribunal de Justiça julgá-lo, porque a
prerrogativa de função estabelecida na Constituição Estadual não prevalece em
relação ao Tribunal do Júri, por ser competência em razão da matéria de ordem
constitucional.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Os juízes eleitorais serão julgados pela prática de


crime eleitoral no Tribunal Regional Eleitoral. Mesma regra se aplica aos promotores
eleitorais.

7.4 Competência em razão do lugar da infração (critério territorial)

A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a


infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato
de execução (art. 70, do CPP).

Conforme se observa, o CPP adotou a teoria do resultado, segundo a qual será


competente para processar e julgar a infração o foro do lugar em que ocorreu a
consumação do delito.

Na hipótese de crime continuado ou permanente, dispõe o art. 71, do CPP,


praticado em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela
prevenção.

Os § §1.° e 2.° do art. 70 retratam as figuras dos “crimes à distância”, em que


iniciada a execução num país, o resultado acontece em outro.

Assim, nos termos do §1.°, do referido dispositivo, se iniciada a execução no


território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será
determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de
execução.

Prof. Emerson Castelo Branco 268


Direito Processual Penal

E quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será
competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha
produzido ou devia produzir seu resultado (§ 2o).

Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta
a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou
mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção (§ 3o ).

Trata-se da adoção do critério da prevenção, diante da impossibilidade de se


determinar exatamente o lugar da infração. Assim, o primeiro juízo que tomar
conhecimento da causa se tornará prevento, isto é, passará a ser competente
para acompanhá-la.

A definição de crime continuado está prevista no art. 71 do CP, qual seja:


“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas,
ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços”.

Já crimes permanentes são os crimes cuja consumação se prolonga no tempo


(ex.: sequestro).

Nas hipóteses de navios e aeronaves, se vêm de um país estrangeiro, a


competência será fixada no local da chegada. Se for do Brasil para um país
estrangeiro, será fixada pelo local da saída.

No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o


juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este
nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República
(art. 88, do CPP).

NOTE! O crime de falso testemunho consuma-se com o encerramento do


depoimento prestado pela testemunha, quando a mesma profere afirmação
falsa, nega ou cala a verdade, razão pela qual, para a sua apuração, sobressai a

Prof. Emerson Castelo Branco 269


Direito Processual Penal

competência do Juízo do local onde foi prestado o depoimento, sendo irrelevante


o fato de ter sido realizado por intermédio de carta precatória.211

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Conforme orientações do STJ e do STF, a Justiça


Estadual tem competência, se no lugar onde o delito for praticado, não houver
Vara da Justiça Federal.212

A incompetência territorial, de acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, revela


nulidade relativa, devendo ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão,
isto é, ocorrência do fenômeno da prorrogação da competência.213

E como se trata de incompetência relativa, não pode nem mesmo ser declarada
de ofício, conforme a Súmula 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser
declarada de ofício.”

NOTE! Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e julgamento dos
crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem
provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo
sacado”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! No processo penal, a regra é a teoria do resultado


(art. 70, do CPP). Contudo, em relação aos juizados especiais criminais, adotou-se
a teoria da atividade (exceção), no art. 63, da Lei n.° 9.099/95: "A competência do
Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal".

É importante não confundir a teoria adotada para determinar o lugar do crime no


Código Penal com a teoria adotada para efeito de fixação da competência no
Código de Processo Penal. De acordo com o art. 6.º do CP, “considera-se
praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou devia produzir-se o resultado”. Adotou-se,
portanto, a teoria da ubiquidade (ou mista), segundo a qual lugar do crime é

211
STJ CC 30309/PR 11/03/2002
212
STJ HC 85059/MS 22/02/2005

213
STJ HC 95118/PB 06/09/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 270


Direito Processual Penal

tanto o lugar da atividade como também o do resultado. Cabe observar apenas


que, em relação à fixação da competência, o CPP adotou a teoria do resultado:
“A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a
infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato
de execução.” (art. 70, do CPP).

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A jurisprudência do STJ firmou entendimento no


sentido de que a competência para o conhecimento e julgamento do crime de
homicídio deve ser o lugar em que foi praticada a ação se for o local que melhor
sirva para a formação da verdade real.214 Se o interesse do processo é a busca da
verdade real, tem-se que a ação penal deve desenvolver-se no local que facilite
a melhor instrução.215 Trata-se, portanto, de uma exceção à regra, tendo sido
adotada a teoria da atividade nos crimes dolosos contra a vida.

Nas hipóteses de crimes qualificados pelo resultado, o STJ entende que a


competência será firmada no lugar em que ocorreu o resultado qualificador.

7.5 Competência pelo domicílio do acusado.

Não sendo conhecido o lugar da infração, dispõe o art. 72, do CPP, a


competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

E nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de


domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração
(art. 73, do CPP).

Nessas duas hipóteses, o critério para a fixação da competência será o domicílio


ou residência do acusado.

Na segunda hipótese (exclusiva ação privada), de acordo com a sua


conveniência, o querelante pode optar entre o lugar da infração ou o foro de
domicílio do réu (querelado).

Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção


(§ 1o).

214
STJ CC 34557 / PE 10/02/2003
215
CC 17112 / PR 17/08/1998

Prof. Emerson Castelo Branco 271


Direito Processual Penal

Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será
competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (§2.°). Adotou-se aí
o critério da prevenção.

7.6 Competência pela prevenção

Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou


mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver
antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este
relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (art. 83,
do CPP).

Trata-se de critério subsidiário de determinação da competência, isto é, somente


será aplicado diante da impossibilidade de se aplicar outro critério.

Pressupõe a presença de dois ou mais juízes competentes para julgar uma causa,
manifestando-se, quando a regra do lugar da infração não puder ser utilizada, ou
quando desconhecido o lugar da infração, possua o acusado mais de uma
residência; ou ainda quando desconhecida sua localização.

Será considerado prevento o primeiro juízo que se antecipar ao outro com a


prática de um ato decisório. Em outras palavras, atos sem carga decisória, como,
por exemplo, a distribuição de inquérito policial ou a prorrogação do prazo deste,
não tornam o juízo prevento.

Exemplos de atos decisórios que tornam o juízo prevento: decisão que determina
busca e apreensão domiciliar; que quebra sigilos bancários e fiscais; que decreta
prisão temporária ou prisão preventiva; ou que concede liberdade provisória; que
relaxa prisão em flagrante; sequestro de bens; homologação do auto de prisão
em flagrante.

A competência por prevenção não pode ser confundida com a competência em


razão da matéria. Dessa forma, o fato de ser crime permanente ou continuado
praticado em território de mais de uma jurisdição não induz a competência da
Justiça Comum Federal, não havendo aí lesão a bens, patrimônio ou interesse da
União.

Prof. Emerson Castelo Branco 272


Direito Processual Penal

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Súmula 706 do STF: “É relativa a nulidade


decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.

7.7 Competência por distribuição

A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma


circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente (art. 75, do
CPP).

A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação


de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa
prevenirá a da ação penal (parágrafo único, do art. 75, do CPP).

A antecedência da distribuição, observa Eugênio Pacelli Oliveira, “somente


preponderará na hipótese de não ter sido praticado, por um dos juízes igualmente
competentes, qualquer ato de conteúdo decisório, pois, assim ocorrendo, a
norma a ser aplicada é aquela do art. 83, e não a do art. 75.”216

Em outras palavras, havendo prevenção, não se aplica o critério da distribuição.

7.8 Competência por conexão

Nos termos do art. 76, do CPP, a competência será determinada pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo


tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora
diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as
outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias


elementares influir na prova de outra infração.

O inc. I retrata a conexão intersubjetiva, dividida em três espécies:

a) conexão intersubjetiva por concurso – Várias pessoas praticando vários crimes,


embora diverso o tempo e o lugar (ex.: vários estelionatos do “golpe do seguro”
aplicados por quadrilha em diversos locais).

216
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.260

Prof. Emerson Castelo Branco 273


Direito Processual Penal

b) conexão intersubjetiva por reciprocidade – Várias pessoas umas contra as


outras (ex.: duelistas).

c) conexão intersubjetiva por simultaneidade – Vários crimes praticados por várias


pessoas reunidas no mesmo espaço de tempo (ex.: depredações e agressões em
um estádio de futebol cometidas por membros de uma determinada torcida).

Portanto, a hipótese de vários agentes que cometem crimes, uns contra os outros,
enquadra-se na conexão intersubjetiva por reciprocidade, e não simultaneidade.

O inc. II retrata a conexão objetiva, quando infrações forem praticadas para


facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em
relação a qualquer delas.

A conexão objetiva divide-se em duas espécies:

a) Conexão objetiva teleológica – Quando infrações forem praticadas para


facilitar outra.

b) Conexão objetiva conseqüencial – Quando infrações forem praticadas para


ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a
qualquer delas.

O inc. III retrata a conexão probatória (ou instrumental), quando a prova de uma
infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de
outra infração.

7.9 Competência por continência.

a) Continência por cumulação subjetiva – Ocorre quando duas ou mais pessoas


forem acusadas da mesma infração (inc.I, art.77, do CPP). Trata-se da hipótese do
concurso de pessoas (ex.: mandante e dois pistoleiros em concurso num crime de
homicídio).

b) Continência por cumulação objetiva – Ocorre nas hipóteses de concurso formal


de crimes (art. 70, do CP), de erro na execução (art. 73, do CP) e de resultado
diverso do pretendido (art. 74, do CP).

7.10 Critérios de atração nas hipóteses de conexão e de continência.

Como determinar qual o juízo que atrai o outro (forum attractionis ou via
attractiva) nas hipóteses de conexão e continência?

Prof. Emerson Castelo Branco 274


Direito Processual Penal

Os processos serão reunidos num mesmo Juízo, fixando o art. 78, do CPP, os
critérios de atração.

No concurso entre a competência do Júri e a de outro órgão da jurisdição


comum, prevalecerá a competência do Júri (inc. I, do art. 78, do CPP).

Assim, por exemplo, havendo conexão envolvendo um crime de homicídio doloso


(competência do Júri) e um crime de ocultação de cadáver (competência da
jurisdição comum), prevalece a competência do Tribunal do Júri, devendo neste
ser julgado também o crime de ocultação de cadáver.

Na hipótese de conexão entre infrações penais da competência do Juizado


Especial Criminal e da Justiça Comum, prevalece a competência desta última.
Isso ocorre porque a lei n.º 11.313, de 2006, alterou a redação do artigo 61, da lei
nº 9.099/95, passando a estabelecer o parágrafo único que “na reunião de
processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação
das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação
penal e da composição dos danos civis”.

NOTE! Em caso de conexão ou continência entre crime de competência do


Juizado Especial Criminal e crime de competência do Juízo comum, prevalecerá a
competência deste último, que deverá aplicar os institutos da transação penal e
da composição dos danos civis.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Questão bastante controversa diz respeito ao


crime doloso contra a vida (ex.: homicídio), quando cometido, em concurso de
pessoas, por um agente que possui foro por prerrogativa de função, fixado na
Constituição Federal, para ser julgado originariamente pelo Tribunal, e por outro
que não possui. Ambos serão julgados pelo Tribunal do Júri? Ou ambos serão
julgados pelo Tribunal? A corrente majoritária entende que a pessoa que possui
prerrogativa de função constitucional deve ser julgada pelo Tribunal, enquanto o
outro agente deve ser julgado pelo Tribunal do Júri.

No concurso de jurisdições da mesma categoria (inc. II, do art. 78, do CPP):

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais


grave;

Prof. Emerson Castelo Branco 275


Direito Processual Penal

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações,


se as respectivas penas forem de igual gravidade;

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

Em relação à pena mais grave, primeiro deve-se levar em conta a natureza da


sanção penal, isto é, pena privativa de liberdade de reclusão, de detenção, de
prisão simples. Somente depois se verifica a quantidade da pena cominada em
abstrato.

Caso não seja possível resolver pelo critério da pena mais grave, a solução é
buscar o lugar onde foi praticado o maior número de infrações.

Se ainda assim não for possível definir a competência, esta será firmada pela
prevenção, isto é, competente será o juízo que primeiro se antecipar, por meio de
um ato de natureza decisória.

No concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior


graduação (inc. III, do art. 78, do CPP).

Nessa linha, o exato teor da Súmula n.° 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz
natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência
ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos
denunciados”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Entretanto, conforme orientação majoritária, se


tanto a competência da justiça mais graduada como a competência da justiça
menos graduada possuírem origem constitucional, não haverá atração, devendo
a tramitação e o julgamento dos processos ocorrer em separado. Por exemplo, se
um Ministro do Supremo Tribunal Federal pratica um crime de homicídio em
concurso de agentes com o caseiro de seu sítio, o Ministro será julgado pelo crime
de homicídio no Supremo Tribunal Federal, enquanto o seu caseiro será julgado
pelo Tribunal do Júri.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Mesmo raciocínio deve ser adotado na hipótese


de foro por prerrogativa de função e crime de competência dos Juizados
Especiais Criminais. Como ambas são fixadas constitucionalmente, a tramitação e
o julgamento dos processos devem ocorrer em separado.

Prof. Emerson Castelo Branco 276


Direito Processual Penal

No concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta (inc. IV, do


art. 78, do CPP). Duas são as Justiças Especiais: Justiça Militar e Justiça Eleitoral.
Como em relação a Justiça Militar haverá separação dos processos, referido
dispositivo termina sendo aplicado somente em relação à Justiça Eleitoral.

O art. 79, do CPP, estabelece as hipóteses de separação obrigatória dos


processos:

a) no concurso entre a jurisdição comum e a militar

b) no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo da infância e da juventude.

Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido


praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo
excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou
por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação (art. 80, do
CPP).

Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no


processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença
absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua
competência, continuará competente em relação aos demais processos. (art. 81,
do CPP).

Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o


juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de
maneira que exclua a competência do Júri, remeterá o processo ao juízo
competente (parágrafo único, do art. 81, do CPP).

Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos


diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que
corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva.
Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de
soma ou de unificação das penas (art. 82, do CPP).

7.11 Dicas imprescindíveis

1. A interpretação teleológica é aquela que busca a intenção do legislador ao


criar a norma. Nessa linha de raciocínio, o STJ vem entendendo que o termo

Prof. Emerson Castelo Branco 277


Direito Processual Penal

“navio”, presente no inc. IX, do art. 109, da CF/88, deve ser considerado como
meio de transporte que tenha condições de transportar passageiros por águas
internacionais, isto é, embarcação de grande porte.

2. A EC n.° 45/2004 acrescentou os parágrafos 3° e 4° ao art. 5° do texto


constitucional, assim prevendo: § 3°. Os tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais. § 4°. O Brasil se submete à jurisdição de
Tribunal Penal internacional a cuja criação tenha manifestada adesão.

3. O que significa “jurisdição política”? São condutas de determinados agentes do


Estado que devem ser julgadas pelo Poder Legislativo, e não pelo Poder Judiciário,
como é o caso do Presidente da República.

4. A competência em razão da matéria recebe ainda as seguintes denominações:


“competência de jurisdição” ou “competência de justiça”.

7.12 Jurisprudência atualizada

1. Compete à Justiça Federal o processamento e julgamento dos processos, cujo


delito é o previsto no art. 149 do Código Penal, que se enquadra na categoria dos
crimes contra a Organização do Trabalho. Crime de redução a condição análoga
à de escravo fere a dignidade da pessoa humana, bem como colocam em risco
a manutenção da Previdência Social e as instituições trabalhistas, evidenciando a
ocorrência de prejuízo a bens, serviços ou interesses da União, conforme as
hipóteses previstas no art. 109 da CF.217

2. Ocorrendo saques irregulares em conta corrente da Caixa Econômica Federal,


quer se conclua pela existência do crime de furto mediante fraude (art. 155, § 4o.,
II do CPB), em que, mediante embuste, o agente ludibria a vigilância da instituição
financeira que não percebe que a res lhe está sendo subtraída, quer se repute
consumado ou tentado o delito de estelionato (art. 171, § 3o. do CPB), em tese

217
CC 63320 / SP 03/03/2009

Prof. Emerson Castelo Branco 278


Direito Processual Penal

praticado pelo titular da conta, o fato de não ter havido ressarcimento ao


correntista não retira a condição de vítima da CEF, e portanto, o interesse da
União, razão pela qual a competência para o processamento de eventual Ação
Penal a ser instaurada continua sendo da Justiça Federal.218

7.13 Questões comentadas

1. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO 2004 CESPE/UNB) Alcineu, residente no município


de Betim – MG, cometeu crime de roubo no município de Belo Horizonte – MG. A
vítima levou a notitia criminis ao delegado do município de Betim, onde foi
instaurado o inquérito policial e, posteriormente, oferecida a denúncia. O processo
transcorreu regularmente, tendo Alcineu constituído advogado para a
apresentação de defesa. Condenado a 5 anos de reclusão e multa, Alcineu
apresentou recurso, alegando a incompetência do juízo, uma vez que o foro para
o julgamento deveria ser o do local da infração, e não o do domicílio do réu, por
se tratar de crime de ação penal pública e ser conhecido o local da infração. O
tribunal, contudo, não deu provimento ao recurso, sob o fundamento de que tal
circunstância deveria ter sido questionada antes de proferida a sentença. Nessa
situação, foi correta a decisão proferida pelo tribunal.

Resposta: Correto. Dentre os casos de nulidade previstos no art. 564, do Código de


Processo Penal, encontra-se a incompetência do juízo (inc. I). A incompetência
em razão do lugar da infração (territorial) é relativa, devendo, portanto, ser
arguida pela parte no momento oportuno, sob pena de preclusão. No caso em
análise, ocorreu o fenômeno da prorrogação da competência, tendo sido sanado
o vício.

2. (POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Um policial rodoviário federal,


durante um patrulhamento ostensivo, foi alvejado com um tiro de revólver
desfechado pelo condutor-infrator de um veículo, sofrendo lesões corporais de
natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade permanente. Com referência
à situação hipotética acima apresentada, julgue os itens a seguir. A competência

218
STJ CC 106618/SP 18/11/2009

Prof. Emerson Castelo Branco 279


Direito Processual Penal

para processar e julgar o condutor do veículo será da justiça federal, já que o


crime foi praticado contra servidor público federal no exercício da função.

Resposta: Correto. Como a vítima é policial rodoviário federal, atingido durante um


patrulhamento ostensivo, no exercício da função, a competência será da justiça
comum federal.

3. (PROCURADOR FEDERAL CESPE/UNB 2004) Quando forem desconhecidos o lugar


onde ocorreu a infração e o domicílio do réu, será competente o juiz que
anteceder ao outro igualmente competente, expedindo ordem de prisão
temporária.

Resposta: Correto. Não sendo conhecido o lugar da infração, nos termos do


art. 72, do Código de Processo Penal, a competência regular-se-á pelo domicílio
ou residência do réu. Contudo, nos termos do § 2o, se o réu não tiver residência
certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar
conhecimento do fato. Assim, será competente o juiz que anteceder ao outro
igualmente competente, expedindo ordem de prisão temporária.

4. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) A competência pela natureza da


infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência
privativa do Tribunal do Júri.

Resposta: Correto. A competência pela natureza da infração será regulada pelas


leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri
(art. 74, do CPP).

5. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Considere a seguinte situação


hipotética. O MP ofereceu denúncia contra um deputado federal pela prática de
infração penal durante o exercício funcional, tendo o STF, antes do recebimento,
solicitado da respectiva Casa Legislativa licença para que fosse processado. A
Câmara dos Deputados não se pronunciou a respeito do pedido de licença,
tendo o mandato do parlamentar expirado. Nessa situação, como o crime foi
perpetrado durante o exercício funcional, mesmo com a sua cessação prevalece
a competência especial por prerrogativa de função.

Prof. Emerson Castelo Branco 280


Direito Processual Penal

Resposta: Errado. Cessado o exercício funcional, não persiste mais a competência


especial por prerrogativa de função.

7.14 Questões CESPE/UNB

1. (JUIZ DE DIREITO TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) Compete ao juízo federal das


execuções penais a execução das penas impostas a sentenciados pela justiça
federal, ainda que estes sejam recolhidos em estabelecimentos sujeitos à
administração estadual.

Resposta: Errado.

2. (JUIZ DE DIREITO TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) Caso um prefeito e um senador da


República cometam crime de apropriação indébita previdenciária em co-autoria,
é competente para processar e julgar esse feito o tribunal mais graduado, ou seja,
o STF, visto que, nessa situação, ocorre a chamada vis atractiva.

Resposta: Errado.

3. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Considere a seguinte situação


hipotética. Constatou-se que o prefeito de certo município desviou, em proveito
próprio, verbas transferidas ao ente público por órgão da União, para
cumprimento de certo plano de trabalho e sujeitas a controle do Tribunal de
Contas da União. Nessa situação, a denúncia contra o prefeito, por acusação de
crime de responsabilidade, deveria ser oferecida a órgão do Poder Judiciário
federal.

Resposta: Correto.

4. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Com o advento do estatuto do


desarmamento — Lei n.º 10.826/2003 —, a competência para processar e julgar os
crimes de porte ilegal de arma de fogo, conforme orientação do STJ, passou a ser
da justiça federal.

Resposta: Errado.

5. (PROCURADOR DO MUNICÍPIO RR CESPE/UNB 2010) Não sendo conhecido o lugar


da infração, a competência será firmada pelo domicílio da vítima.

Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 281


Direito Processual Penal

6. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) A precedência da distribuição fixará a


competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz
igualmente competente.

Resposta: Correto.

7. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) A competência pela prerrogativa de


função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais
Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal,
relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e
de responsabilidade.

Resposta: Correto.

8. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Considere a seguinte situação


hipotética. A promotoria de justiça do patrimônio público instaurou, por portaria,
inquérito civil para apurar atos de improbidade administrativa atribuídos a
deputado federal, que teriam causado danos ao erário. Nessa situação, uma vez
que compete originariamente ao STF processar e julgar parlamentar federal por
crime, em virtude da prerrogativa de foro, qualquer medida investigatória de
caráter pré-processual deve ser adotada perante o órgão judiciário competente,
o STF, sob pena de configurar constrangimento ilegal passível de habeas corpus a
ser impetrado perante a referida corte.

Resposta: Errado.

9. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO 2001) Cometida uma infração penal durante o


exercício funcional de um deputado federal, prevalece a competência especial
por prerrogativa de função do STF, ainda que o inquérito policial ou a ação penal
sejam iniciados após a cessação daquele exercício.

Resposta: Errado.

10. (PROCURADOR FEDERAL 2002 CESPE/UNB) Um vereador praticou um crime de


homicídio durante o mandato. Nessa situação, por ter foro especial por
prerrogativa de função, caberá ao tribunal de justiça a competência para
processar e julgar o edil.

Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 282


Direito Processual Penal

11. (ADVOGADO DA UNIÃO 2004 CESPE/UNB) O STF seria o tribunal competente


para, originariamente, julgar habeas corpus interposto com a finalidade de
suspender o curso de ação penal que fosse proposta contra o Presidente da
República, antes da sua investidura, por crime contra a honra que eventualmente
fosse praticado durante o período em que o atual presidente concorria, pela
primeira vez, ao cargo que agora ocupa.

Resposta: Errado.

12. (JUIZ DE DIREITO SERGIPE 2004 CESPE/UNB) Mesmo processado criminalmente


por delito cometido durante o mandato, enquanto não sobrevier sentença
condenatória, o governador não estará sujeito à prisão cautelar.

Resposta: Errado.

13. (JUIZ DE DIREITO SERGIPE 2004 CESPE/UNB) O julgamento do governador por


crime comum depende de solicitação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) à
Assembléia Legislativa, a quem compete admitir ou não a acusação.

Resposta: Correto.

14. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) No processo penal, diferentemente


do que ocorre no processo civil, a nulidade decorrente da inobservância da
competência por prevenção é absoluta.

Resposta: Errado.

15. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Ocorre conexão intersubjetiva por
simultaneidade quando vários agentes cometem crimes, uns contra os outros.

Resposta: Errado.

16. (JUIZ DE DIREITO TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) Compete à justiça comum


estadual processar e julgar crimes de estelionato e falsificação de documento
particular praticados em detrimento de consulado estrangeiro, sem prejuízo para a
União, autarquias federais ou empresas públicas federais.

Resposta: Correto.

17. (JUIZ DE DIREITO TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) Compete à justiça comum


estadual processar e julgar crime de saque de conta bancária com uso de
documento falso, junto à Caixa Econômica Federal.

Prof. Emerson Castelo Branco 283


Direito Processual Penal

Resposta: Errado.

18. (JUIZ DE DIREITO TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) Compete à justiça federal


processar e julgar crime de estelionato praticado mediante a utilização de papel
moeda grosseiramente falsificado.

Resposta: Errado.

19. (PROCURADOR DO MUNICÍPIO RR CESPE/UNB 2010) A competência territorial é


relativa; não alegada no momento oportuno, ocorre a preclusão. Por conseguinte,
ela é prorrogável.

Resposta: Correto.

20. (POLÍCIA MILITAR DF CESPE/UNB 2009) Considere que Caio, com intenção
homicida, tenha efetuado cinco disparos de arma de fogo em Bruno, na cidade
de Formosa – GO. Gravemente ferido, Bruno foi trazido para o Hospital de Base de
Brasília, onde faleceu após trinta dias, em decorrência dos ferimentos provocados
pelos disparos. Nessa situação, caberá ao tribunal do júri de Formosa processar e
julgar Caio.

Resposta: Correto

21. (OAB 2006.2 CESPE/UNB) Incompetência relativa, como a relacionada ao


lugar da infração, pode ser reconhecida de ofício.

Resposta: Errado.

22. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) Membro do Ministério Público estadual que pratica
crime doloso contra a vida deve ser processado perante o tribunal do júri e, não,
no foro por prerrogativa de função ou especial, visto que a competência do
tribunal do júri está expressa na Constituição Federal.

Resposta: Errado.

23. (OAB 2008.1 CESPE/UNB) Não viola a garantia do juiz natural a atração por
continência do processo do co-réu ao foro especial do outro denunciado, razão
pela qual um advogado e um juiz de direito que pratiquem crime contra o
patrimônio devem ser processados perante o tribunal de justiça.

Resposta: Correto.

Prof. Emerson Castelo Branco 284


Direito Processual Penal

24. (OAB 2006.3 CESPE/UNB) Competem à justiça federal o processo e o


julgamento de feito que vise à apuração de possível crime ambiental em área de
preservação permanente perpetrada em terras particulares, mesmo quando não
restar demonstrada a existência de eventual lesão a bens, serviços ou interesses da
União.

Resposta: Errado.

25. (OAB 2006.3 CESPE/UNB) Existe foro por prerrogativa de função nas ações de
improbidade administrativa.

Resposta: Errado.

26. (OAB 2007.1 CESPE/UNB) É competente a justiça federal para o processo e o


julgamento de crime praticado dentro de reserva indígena, ainda que, na
ocasião, não tenha havido disputa sobre direitos indígenas.

Resposta: Errado.

27. (OAB 2007.1 CESPE/UNB) Compete à justiça estadual processar e julgar crimes
de desvio de verbas oriundas de órgãos federais, sujeitas ao controle do TCU e não
incorporadas ao patrimônio do município.

Resposta: Errado.

28. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Resolução de tribunal de justiça


que atribui aos juizados especiais criminais a competência para as causas
decorrentes de violência doméstica contra a mulher é ilegal.

Resposta: Errado.

29. (ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL 2002 CESPE/UNB) Considere a seguinte


situação hipotética. Márcia resolveu disputar corrida de automóveis no centro de
uma cidade, em ruas com grande fluxo de veículos e pedestres. Ela anteviu que a
corrida poderia causar acidente com consequências graves, mas, mesmo assim,
assumiu o risco. De fato, Márcia, ao perder o controle do automóvel, acabou
matando uma pessoa, em decorrência de atropelamento. Nessa situação, houve
o elemento subjetivo que se conhece como dolo eventual, de modo que, se esses
fatos fossem provados, Márcia deveria ser julgada pelo tribunal do júri.

Resposta: Correto.

Prof. Emerson Castelo Branco 285


Direito Processual Penal

30. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ES CESPE/UNB 2010) Em matéria ambiental, o


julgamento pelo cometimento de crimes comuns é de competência da justiça
estadual comum.

Resposta: Correto.

31. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Considere a seguinte situação


hipotética. Constatou-se que o prefeito de certo município desviou, em proveito
próprio, verbas transferidas ao ente público por órgão da União, para
cumprimento de certo plano de trabalho e sujeitas a controle do Tribunal de
Contas da União. Nessa situação, a denúncia contra o prefeito, por acusação de
crime de responsabilidade, deveria ser oferecida a órgão do Poder Judiciário
federal.

Resposta: Correto.

32. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) De acordo com o entendimento


firmado pelo STF, se um membro do MP cearense divergir de um procurador da
República quanto à competência (administrativa) para oficiar em determinado
caso, o conflito de atribuições daí surgido deverá ser dirimido pelo procurador-
geral da República.

Resposta: Errado.

33. (JUIZ DE DIREITO PARÁ 2002 CESPE/UNB) Deputado Estadual que comete crime
cuja competência é constitucionalmente da justiça federal deverá ser julgado
pelo Tribunal Regional Federal, e não pelo Tribunal de Justiça do Estado, conforme
entendimento do STF e STJ.

Resposta: Correto.

34. (JUIZ DE DIREITO PARÁ 2002 CESPE/UNB) Juiz que comete crime de homicídio
(crime doloso contra a vida) em estado diverso do de onde exerce suas funções
deverá ser julgado perante o Tribunal do Júri da localidade onde ocorreu o crime,
conforme regra da competência em razão do lugar e em respeito ao art. 5.º da
Constituição da República, que determina, pelo Tribunal do Júri, o julgamento de
crimes dolosos contra a vida.

Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 286


Direito Processual Penal

35. (JUIZ DE DIREITO PARÁ 2002 CESPE/UNB) Compete ao STJ julgar os recursos
especiais interpostos das decisões das turmas recursais dos Juizados Especiais
Criminais, em caso de violação a dispositivo de lei federal, conforme art. 105 da
Constituição da República.

Resposta: Errado.

36. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Compete ao STF julgar os conflitos de
atribuição entre Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual.

Resposta: Correto.

37. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) Para o STJ, na hipótese de


falsificação de carteira de trabalho e previdência social com a finalidade de se
obter indevidamente o benefício da aposentadoria, a competência para
processar e julgar o feito é da justiça comum.

Resposta: Errado.

38. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Em caso de crimes continuados ou


permanentes, cuja execução se prolonga no tempo, podendo atingir o território
de mais de uma jurisdição, a competência será da justiça federal.

Resposta: Errado.

39. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) A configuração do fato típico


consistente em introduzir espécime animal no país, sem parecer técnico oficial
favorável e licença expedida por autoridade competente, deve ser apurada e
julgada pela justiça comum estadual, já que não há ofensa de bem, serviço ou
interesse da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.

Resposta: Correto.

40. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO CESPE/UNB 2010) Na fase pré-processual,


havendo conflito de atribuições entre membros do Ministério Público Federal e do
Ministério Público do estado, ele deve ser solucionado pelo Superior Tribunal de
Justiça, seguindo-se a mesma sistemática constitucionalmente delineada para
resolução de conflito de competência entre juízes vinculados a tribunais diversos.
Idêntico procedimento é adotado quando do arquivamento de inquérito policial
por juiz materialmente incompetente.

Prof. Emerson Castelo Branco 287


Direito Processual Penal

Resposta: Errado.

41. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ES CESPE/UNB 2010) Em matéria ambiental, o


julgamento pelo cometimento de crimes comuns é de competência da justiça
estadual comum.

Resposta: Correto.

42 (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Na hipótese de deslocamento de


competência, admite-se a ratificação dos atos decisórios praticados por órgão
jurisdicional absolutamente incompetente.

Resposta: Correto.

43. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Compete à justiça federal o


processo e o julgamento do delito de interceptação telefônica sem autorização
judicial, pois resta evidenciado interesse específico da União em manter a
integridade do sistema de comunicação nacional.

Resposta: Errado.

44. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Compete ao STJ conhecer e


decidir conflito de atribuições entre membros do MP federal e de MP estadual.

Resposta: Errado.

45. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Caso determinada autoridade do


estado do Rio Grande do Norte, detentora de foro especial por prerrogativa de
função no TJRN, cuja previsão encontra-se apenas na respectiva constituição
estadual, cometa crime doloso contra a vida, a competência para processá-la e
julgá-la deve ser do tribunal do júri.

Resposta: Correto.

46. (PROMOTOR DE JUSTIÇA RN CESPE/UNB 2010) Por se tratar de hipótese de


competência criminal absoluta, verificada a ocorrência de conexão entre delitos
diversos, deve ser determinada a reunião dos processos, ainda que um deles já
tenha sido julgado, sob pena de nulidade, que pode ser alegada a qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdição.

Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 288


Direito Processual Penal

47. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) Compete ao juízo do local da


emissão da cártula processar e julgar crime de estelionato mediante emissão de
cheque sem fundo.

Resposta: Errado.

48. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) Nos crimes qualificados pelo


resultado, por força da teoria da atividade, adotada pelo CPP, o foro competente
é o do local da prática da ação, independentemente do local em que se
consumou o delito.

Resposta: Errado.

49. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) O juízo deprecado é o


competente para processar e julgar crime de falso testemunho praticado
mediante carta precatória.

Resposta: Correto.

50. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) A competência será, de regra,


determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa,
pelo lugar em que for praticado o primeiro ato de execução.

Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 289


Direito Processual Penal

8. DAS PRISÕES

8.1 Disposições gerais

Prisão, define Tourinho Filho, é a “privação, mais ou menos intensa, da liberdade


ambulatória.”219

Referido conceito abrange dois tipos de prisão: prisão pena e prisão processual
(sem pena). No processo penal, interessa estudar a prisão processual.

A prisão processual de natureza cautelar pode ser efetuada por ordem judicial ou
em caso de flagrante delito.

Pode ocorrer ainda na recaptura de réu foragido. Assim, por exemplo, se um


policial rodoviário federal abordar determinado motorista que era réu foragido,
deverá prendê-lo imediatamente. Se for foragido da justiça, significa que existe
uma ordem de prisão em aberto, devendo, portanto, o policial prendê-lo
imediatamente. Em outras palavras, não haverá necessidade de mandado.

A ordem de prisão se materializa num documento denominado “mandado”, daí


surge a expressão “mandado de prisão”. Em outras palavras, é o documento que
traz expressa a ordem de prisão, comprovando a sua existência.

O mandado de prisão, nos termos do parágrafo único, do art. 285, do CPP, possui
os seguintes requisitos: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais
característicos; c) mencionará a infração penal que motivar a prisão; d) declarará
o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; e) será dirigido a quem
tiver qualidade para dar-lhe execução.

Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de


resistência ou de tentativa de fuga do preso (art. 284, do CPP).

A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as


restrições relativas à inviolabilidade do domicílio (art. 283, do CPP).

A CF/88 estabelece uma série de importantes garantias que devem ser


observadas no momento da prisão:

219
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal V. 3, São Paulo: Saraiva, 27.ª ed., 2005, pág.
391

Prof. Emerson Castelo Branco 290


Direito Processual Penal

a) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados


imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada (LXII);

b) o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,


sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (LXIII);

c) o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial (LXIV)

d) a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (LXV)

O descumprindo das referidas garantias constitucionais configura crime de abuso


de autoridade (Lei n.° 4898/65).

A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor,


fazendo-se conhecer do réu, Ihe apresente o mandado e o intime a acompanhá-
lo (art. 291, do CPP).

Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à


determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o
auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a
resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas
(art. 292, do CPP).

Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se


encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da
ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará
duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se
preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for
atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo
que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão (art. 293, do CPP).

O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à
presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito
(parágrafo único, do art.293, do CPP).

Quanto à prisão, é fundamental respeitar as ressalvas da inviolabilidade domiciliar,


previstas no inc. XI, do art.5.°, da CF/88: “a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial.

Prof. Emerson Castelo Branco 291


Direito Processual Penal

NOTE! Questão interessante diz respeito à possibilidade de executar o mandado


de prisão durante a noite com o consentimento do morador. É possível? Sim. Trata-
se da orientação majoritária, partindo do pressuposto de que se há
consentimento, não existe violação de domicílio. Nada impede o morador permitir
o acesso da autoridade policial em seu domicílio, desde que não esteja sendo
coagido.

Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição,


será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do
mandado (art. 289, do CPP).

Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá
constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da
fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o
que se mencionará no telegrama (parágrafo único, do art. 289, do CPP).

Conforme determina o art. 295, do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão


especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes
de condenação definitiva: I - os ministros de Estado; II - os governadores ou
interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus
respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de
Polícia; III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia
Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados; IV - os cidadãos inscritos no
"Livro de Mérito"; V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios; VI - os magistrados; VII - os diplomados por
qualquer das faculdades superiores da República; VIII - os ministros de confissão
religiosa; IX - os ministros do Tribunal de Contas; X - os cidadãos que já tiverem
exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por
motivo de incapacidade para o exercício daquela função; XI - os delegados de
polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. A prisão
especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no
recolhimento em local distinto da prisão comum (§ 1o). Não havendo
estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela
distinta do mesmo estabelecimento (§ 2o). A cela especial poderá consistir em
alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela
concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico
adequados à existência humana (§ 3o). O preso especial não será transportado
juntamente com o preso comum (§ 4o). Os demais direitos e deveres do preso
especial serão os mesmos do preso comum (§ 5o).

NOTE! Em relação à prisão especial, destaca-se a Súmula 717 do STF: "não impede
a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não
transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial".

Prof. Emerson Castelo Branco 292


Direito Processual Penal

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O benefício da prisão especial somente continua


existindo enquanto o preso não for condenado em definitivo, ou seja, até a
sentença penal condenatória transitada em julgado. Depois desta, não haverá
mais distinção.

Não havendo estabelecimento adequado, o preso sujeito à prisão especial


poderá ser recolhido em seu próprio domicílio.

Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em


estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos (art. 296,
do CPP).

Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de


mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a
requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta
(art. 299, do CPP).

Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que
já estiverem definitivamente condenadas (art. 300, do CPP)

NOTE! Existe alguma hipótese em que a prisão pode ser efetuada sem a
apresentação do mandado? Sim. Trata-se da situação prevista no art. 287, do
CPP: “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará
à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver
expedido o mandado”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A determinação do uso de algemas não pode


ocorrer por mera presunção de fuga ou resistência. A partir da Súmula Vinculante
n.° 11, o STF consolidou o entendimento segundo o qual o uso de algemas
somente pode ser feito em casos excepcionais. Dessa forma, “só é lícito o uso de
algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à
integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada
a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual
a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado". No mesmo
sentido, dispõe o § 3o, do art. 474, do CPP, com redação incluída pela Lei n.°
11.689/2008: “Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período
em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à
ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade
física dos presentes”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Em relação ao Presidente da República, aplica-se


o §3.°, do art. 86, da CF/88: “Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas
infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão”. Assim,

Prof. Emerson Castelo Branco 293


Direito Processual Penal

por expressa disposição constitucional, o Presidente da República possui a


prerrogativa de não ser preso cautelarmente. Questão bastante debatida na
doutrina e na jurisprudência é a seguinte: A prerrogativa do Presidente da
República pode ser estendida aos Governadores? 1.ª corrente (majoritária) –
Conforme orientação do STF, no que concerne ao art. 86, §§ 3º e 4º, da
Constituição, na ADIN 1028, de referência à imunidade à prisão cautelar como
prerrogativa exclusiva do Presidente da República, insuscetível de estender-se aos
Governadores dos Estados, que institucionalmente, não a possuem. “Porque
declarada inconstitucional pelo Supremo - Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 1.024-4/DF, Relator Ministro Celso de Mello -, não subsiste a regra normativa
segundo a qual a prisão do Governador pressupõe sentença condenatória”. E
ainda: “A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da
procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia
a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão
preventiva na fase de inquérito.”220; 2.ª corrente (minoritária) - Defende a adoção
do princípio da simetria para garantir ao Governador a mesma prerrogativa do
Presidente da República.

8.2 Espécies de prisão

a) Prisão penal – É a privação de liberdade que decorre de uma sentença penal


condenatória transitada em julgado.

b) Prisão processual (ou sem pena) – É a prisão provisória, destinada a cumprir um


objetivo legal antes do transito em julgado da sentença penal condenatória, seja
de natureza cautelar, como é o caso da prisão preventiva; seja por razões de
investigação criminal, como é o caso da prisão temporária. A prisão processual ou
provisória é a que resulta de mandado judicial ou de flagrante e se justifica como
medida imprescindível para assegurar o império da lei penal. De fato, a razão de
ser de toda prisão provisória é assegurar a efetiva aplicação da tutela penal

c) Prisão civil – Trata-se da prisão civil por dívida, decorrente do inadimplemento


voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, prevista no inc. LXVII, do art. 5.°,
da Constituição Federal de 1988.

d) prisão administrativa – Para parte da doutrina, não foi recepcionada pela


CF/88, daí porque não se aplica o art. 319, do CPP (“A prisão administrativa terá
cabimento...”).

220
STF HC 102732 / DF 04/03/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 294


Direito Processual Penal

e) prisão disciplinar – É a decorrente do inc. LXI, do art.5.°, da CF/88, nos casos de


transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Não existe prisão para averiguação, configurando sua prática grave crime de
abuso de autoridade.

NOTE! Antigamente, existia a prisão decorrente da sentença penal condenatória


recorrível, estabelecendo que o réu deveria se recolher à prisão para apelar. O
art. 594, do CPP, foi revogado pela Lei n.° 11.719, não havendo mais essa espécie
de prisão. Por sinal, antes mesmo da revogação, a doutrina e jurisprudência
majoritárias já vinham entendendo que referido dispositivo não foi recepcionado
pela CF/88, por ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.
Em síntese, o regular processamento do recurso de apelação interposto pela
defesa independe do recolhimento do condenado à prisão.

NOTE! O art. 595 do CPP (“se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será
declarada deserta a apelação”) não foi recepcionado pela CF/88, não se
aplicando mais, conforme dispõe a súmula 347 do STJ: “O conhecimento de
recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Em relação à prisão civil por dívida do depositário


infiel, o STF decidiu pela sua proibição, aplicando o Pacto de São José da Costa
Rica. Esse é o teor da Súmula Vinculante n.° 25 do STF: “É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” E ainda da
súmula 419 do STJ: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.

8.3 Prisão em flagrante

8.3.1 Noções gerais

Trata-se de espécie de prisão de natureza cautelar, prevista no inc. XI, do art. 5.º,
da CF/88, que independe de ordem do juiz competente para ser efetivada.

Essa ausência de ordem judicial é a sua característica principal, porque referida


prisão parte do pressuposto de que o Estado não pode estar sempre em todo
lugar e a qualquer tempo, garantindo segurança às pessoas, daí a necessidade
de autorizar estas mesmas a agir para efetuar a prisão de um criminoso, quando
do cometimento de um delito.

Inicialmente, observa Guilherme de Souza Nucci, essa modalidade de prisão tem


“o caráter administrativo, pois o auto de prisão em flagrante, formalizador da
detenção, é realizado pela Polícia Judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o

Prof. Emerson Castelo Branco 295


Direito Processual Penal

juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois


considerada legal.”221

Portanto, divide-se em dois momentos: No primeiro, possui natureza administrativa,


porque não depende de ordem judicial; no segundo momento, mantida pelo juiz,
ocorre a sua homologação, passando a ter natureza judicial. Passa a ter natureza
jurisdicional no exato instante em que o auto é homologado pelo juiz.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O juiz, após receber a comunicação do flagrante,


está obrigado a fundamentar o despacho homologatório? Não. O assunto não é
pacífico. Em que pese posição minoritária na doutrina defender a necessidade da
fundamentação, a maioria da doutrina e da jurisprudência entende que o juiz não
está obrigado a fundamentar o despacho homologatório da prisão em flagrante.

Justamente para efeito de homologação, toda prisão em flagrante deve ser


comunicada imediatamente ao juiz, para que este possa apreciar a sua
legalidade, relaxando-a se for o caso.

O juiz homologará a prisão em flagrante, desde que verifique que esta foi
realizada mediante o cumprimento de todos os requisitos legais intrínsecos e
extrínsecos.

O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado por autoridade policial da


circunscrição em que ocorreu a prisão, por expressa determinação do Código de
Processo Penal.

O não cumprimento dessa formalidade constitui uma mera irregularidade, sem


potencial para tornar nulo o auto de prisão em flagrante.

Nem todo crime comporta prisão em flagrante. É o caso, por exemplo, do crime
de posse de drogas para consumo pessoal. Dentre as inovações da Lei n.°
11.343/2006 (Lei de Drogas), encontra-se a impossibilidade de se decretar prisão
em flagrante.

NOTE! No momento da prisão em flagrante, não se leva em consideração


aspectos referentes à culpabilidade ou à antijuridicidade. Dessa forma, não pode
a autoridade policial deixar de efetuar a prisão em flagrante, apreciando a
existência de uma situação de legítima defesa. A autoridade policial não possui
atribuição funcional para desenvolver esse tipo de análise. Em outras palavras, na

221 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 6.ª ed.,São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, pág. 521

Prof. Emerson Castelo Branco 296


Direito Processual Penal

efetivação de uma prisão em flagrante, somente se considera a denominada


tipicidade aparente, isto é, se a conduta do agente se encontra descrita na
norma penal.

NOTE! O fato de ser crime de ação penal privada não impede a prisão em
flagrante. Não existe essa restrição. Entretanto, o auto somente será lavrado
mediante a autorização da vítima.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Existe “flagrante por apresentação”? E o


“flagrante por confissão”? Não. A prisão em flagrante não pode ocorrer
simplesmente por causa da confissão. A apresentação espontânea e a confissão
não autorizam prisão em flagrante, somente cabível nas hipóteses taxativas do art.
302 do CPP. Por sinal, nos termos do art. 317, do CPP, o agente que se apresenta
espontaneamente perante a autoridade não pode ser preso em flagrante.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Pode existir prisão em flagrante nas hipóteses de


contravenção penal? Sim. Em tese, a prisão em flagrante pode ser realizada em
relação a crimes ou a contravenções penais. Entretanto, importante lembrar que
as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima em abstrato não
ultrapassa dois anos são considerados de menor potencial ofensivo, somente
admitindo prisão em flagrante caso o agente se recuse a assinar o termo de
compromisso de comparecer à audiência preliminar nos Juizados Especiais
Criminais de Pequenas Causas, conforme dispõe o parágrafo único, do art. 69, da
Lei n.º 9.099/95.

8.3.2 Espécies de prisão em flagrante

a) Flagrante próprio

O flagrante próprio, também denominado “verdadeiro”, “real”, “estrito” e


“propriamente dito”, nos termos dos incisos I e II, do art. 302, do CPP, ocorre
quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la.

Na hipótese do inc. II, isto é, quando o agente acaba de cometer o crime, a


prisão deve ocorrer imediatamente, sem espaço de tempo algum. A razão é
simples. Havendo intervalo de tempo entre o cometimento do crime e a prisão,
restará configurada outra espécie de flagrante, podendo ser o impróprio ou o
presumido, a depender da situação.

É o caso, por exemplo, do agente que é preso, quando acaba de matar uma
pessoa; ou preso no momento em que cometia crime de estupro, praticando sexo
oral com uma criança de 11 anos de idade.

Prof. Emerson Castelo Branco 297


Direito Processual Penal

Nos termos do art. 303, do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente
em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Mesmo raciocínio
adota-se em relação aos crimes habituais, cometido mediante uma reiteração de
condutas.

Por exemplo, se um determinado traficante guarda drogas na “boca de fumo”


(ponto de venda de drogas), poderá ser preso a qualquer momento, porque
guardar e ter em depósito são modalidades permanentes de conduta, o que
enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a ação
criminosa.222

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! No caso dos crimes denominados de “habituais”,


a prisão em flagrante somente pode ser efetuada se existir prova dos atos
anteriores, isto é da reiteração da conduta. Já nos delitos “permanentes” (cuja
consumação se prolonga no tempo), o flagrante pode ser efetuado a qualquer
momento, enquanto durar a permanência. No caso dos delitos denominados
“continuados”, cada um dos delitos poderá ser objeto de prisão em flagrante.

b) Flagrante impróprio

Haverá a figura do flagrante impróprio (quase-flagrante ou irreal), previsto no inc.


III, do art. 302, do CPP, quando o agente é perseguido, logo após a prática do
crime em situação que faça presumir ser ele o autor do delito.

Considera-se o executor em perseguição do agente, nos termos do § 1o, do art.


290, do CPP, quando o tendo avistado, for perseguindo-o sem interrupção; ou,
sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado há
pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for ao seu
encalço.

No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação


que faça presumir ser ele o autor da infração.

Quanto tempo deve durar a perseguição? Deve durar no máximo 24 horas? Não.
Jamais existiu prazo de 24 horas. Na verdade, não existe prazo fixado. Em outras
palavras, a duração da perseguição depende das peculiaridades do caso. Por
exemplo, uma perseguição, num local de difícil acesso, pode demorar uma ou
duas semanas, e ainda assim haverá situação de flagrante legal, na modalidade
imprópria. O importante é a perseguição ser ininterrupta.

222
STJ HC 85754/SP 08/09/2009

Prof. Emerson Castelo Branco 298


Direito Processual Penal

É o caso, por exemplo, de o agente que desfere vários tiros na companheira e,


após ter saído da casa desta com a arma na mão, é perseguido e detido por
vizinhos, nas proximidades do local.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Quanto à perseguição em si, deve ser ininterrupta,


isto é, sem intervalos duradouros. Porém, não exige que o agente delitivo esteja
obrigatoriamente sob o campo visual da autoridade policial.

NOTE! Somente não se admite intervalos no meio da perseguição que sejam


indicativos de falta de pistas.

Questão sempre debatida diz respeito ao significado da expressão “logo após”.


Inicialmente, cabe destacar que não existe tempo fixado pelo legislador; sendo,
portanto, completamente equivocado o argumento segundo o qual esse intervalo
de tempo deve ser de 24 horas. Em geral, a doutrina vem pacificando o assunto,
entendendo que o “logo após” do dispositivo, na exata observação de Mirabete,
“é o tempo que corre entre a prática do delito e a colheita de informações a
respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido
após essa rápida investigação procedida por policiais ou particulares.” 223

Nesse caso, observa Norberto Avena, “não há o mesmo rigor temporal que se
exige para caracterização do flagrante próprio previsto no art. 301, II, do CPP, em
que a expressão ‘acaba de cometê-la’ sugere necessária e absoluta
imediatividade entre a consumação do crime e o momento em que o agente é
flagrado.”224

Em síntese, no flagrante impróprio ou quase-flagrante, existe um intervalo de


tempo entre o cometimento do crime e a perseguição desenvolvida pela
autoridade policial ou por qualquer pessoa do povo.

Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o


avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de
vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha
passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure,
for no seu encalço (§ 1o, art.290, do CPP).

Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da


legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que

223
MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Processo Penal, 18.ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, 376.
224
AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado, São Paulo: Método, 2009, pág. 779.

Prof. Emerson Castelo Branco 299


Direito Processual Penal

apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida
(§ 2o, do art.290, do CPP).

c) Flagrante presumido

Configura-se o flagrante presumido (ficto ou assimilado), quando o agente é


encontrado logo depois do cometimento do crime com produtos, instrumentos
objetos do delito, que fazem presumir ser ele o autor, conforme dispõe o inc. IV, do
art. 302, do CPP.

No caso do flagrante presumido, não existe a situação da perseguição, logo após


a prática da infração penal. O agente criminoso é abordado, logo depois do
crime, em face das diligências preliminares efetuadas pela autoridade policial.
Inclusive, leciona Julio Fabbrini Mirabete, “pouco importando se por puro acaso,
ou se foi procurado após investigações.”225

É o caso, por exemplo, da autoridade policial que, logo depois do crime, vasculha
as redondezas de uma área, encontrando o agente criminoso com o produto do
crime; ou a abordagem de um policial rodoviário federal ao veículo utilizado pelo
agente criminoso, logo depois de um assalto.

NOTE! O lapso temporal do flagrante presumido (“logo depois”) é maior do que


aquele do flagrante impróprio (“logo após”).

Importante esclarecer que, nessa espécie de flagrante, se não encontrar o


produto ou o instrumento do crime, não há como realizar a prisão

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Não havendo mais situação de flagrante


presumido, o simples fato de o criminoso confessar o crime não autoriza a prisão
em flagrante. O STJ, em recente julgado julgou ilegal a prisão de determinado
agente no momento em que, abordado pela autoridade policial num velório,
confessou o crime. Assim, “é preciso que o acusado esteja cometendo o crime ou
tenha acabado de cometê-lo (flagrante próprio); tenha sido perseguido, logo
após, pela autoridade, pela vítima ou por qualquer pessoa, em situação que se
fizesse presumir ser o autor da infração (flagrante impróprio); ou seja encontrado,
logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumi-lo
ser o autor da infração (flagrante presumido). No caso dos autos, a prisão da
recorrente não decorreu de nenhuma das hipóteses legais de flagrância, mas em
virtude de ter confessado o crime perante o delegado, após ter sido, no velório da

225
MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Processo Penal, 18.ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, 377.

Prof. Emerson Castelo Branco 300


Direito Processual Penal

vítima, recolhida pela autoridade policial para averiguações. Recurso provido


para determinar a expedição de alvará de soltura em favor da recorrente, se por
outro motivo não estiver presa.”226 Em síntese, a apresentação espontânea e a
confissão não autorizam prisão em flagrante.

d) Flagrante esperado

O flagrante esperado, espécie de flagrante lícito (legal), consiste na ação da


autoridade policial de aguardar a ocorrência do crime para efetuar a prisão em
flagrante, valendo-se da inteligência em matéria de investigação criminal.

É o caso, por exemplo, de montar uma estratégia para efetuar a prisão de um


traficante de drogas, que estará chegando ao mês seguinte com um
carregamento da substância. Em películas cinematográficas, o flagrante
esperado é muito retratado na figura da denominada “tocaia”.

Por fim, dois aspectos relevantes devem ser observados: 1.ª – Na verdade, o
flagrante esperado constitui-se na hipótese de flagrante próprio (real, verdadeiro,
estrito), porque o agente será preso no momento da consecução da atividade
delitiva; 2.ª – Sempre se faz necessário verificar a viabilidade de se realizar o
flagrante esperado, essencialmente quando vítimas estiverem em risco.

Em síntese, recebendo informações de um crime que ainda irá ocorrer, a


autoridade aguarda o aperfeiçoamento deste para efetuar a prisão em flagrante,
obviamente quando não for o caso de evitá-lo para salvar a vítima (ex.: levar a
conhecimento de um empresário plano de uma quadrilha para sequestrá-lo).

Guilherme de Souza Nucci entende que se a autoridade policial tornar impossível


a ocorrência do delito, por meio de um esquema tático infalível de proteção do
bem jurídico, haverá hipótese de crime impossível (tentativa inútil e não punível).227

NOTE! No flagrante esperado, não haverá provocação do agente criminoso. A


autoridade policial apenas espera o cometimento do delito, sem instigar o agente
a cometê-lo. Também não cria circunstâncias para o delito ser cometido. Caso a
autoridade policial venha a criar circunstância para o cometimento do delito, ou
mesmo venha a instigar o agente a cometê-lo, haverá situação ilegal de
flagrante, denominada “flagrante preparado ou provocado”.

226
STJ RHC 24027/PI T-5 14/10/2008
227
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal, 2.ª ed, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, pág. 538

Prof. Emerson Castelo Branco 301


Direito Processual Penal

e) Flagrante retardado

A figura do flagrante retardado foi criada pela Lei n.º 9.034/95, que tem por
finalidade precípua regular meios de prova e procedimentos investigatórios que
versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando, ou
organizações ou associações criminosas de qualquer tipo

O inc. II, do art. 2.º, estabelece a figura da ação controlada, consistente “em
retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações
criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais
eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”.

A figura da ação controlada, também denominada de “flagrante retardado”, é


fundamental para respaldar legalmente a conduta da autoridade pública, que
deixará de realizar uma prisão em flagrante para aguardar um momento mais
oportuno. Caso contrário, na falta dessa norma, a autoridade policial poderia
responder penalmente pelo crime de prevaricação.

A Lei de Drogas (Lei n.° 11.343/2006) autoriza a figura do flagrante retardado (ou
ação controlada), no inc. II, do art. 53: “Em qualquer fase da persecução criminal
relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei,
mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes
procedimentos investigatórios: II - a não-atuação policial sobre os portadores de
drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção,
que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e
responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e
distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Em regra, ressalta Edilson Mougenot Bonfim, “a autoridade está obrigada a realizar


a prisão em flagrante. Entretanto, a prática cotidiana demonstrou que em certas
ocasiões essa não é a melhor determinação, pois nem sempre o momento em
que a autoridade toma conhecimento da prática do delito é o mais oportuno
para a abordagem do agente, notadamente naqueles crimes em que a
consumação se protrai no tempo.”228

NOTE! Importante destacar que o flagrante retardado somente poderá ocorrer nas
situações de crimes praticados por organizações criminosas. Portanto, não se trata
de espécie de flagrante aplicável a qualquer crime.

228
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 374

Prof. Emerson Castelo Branco 302


Direito Processual Penal

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Existe a seguinte classificação doutrinária do


flagrante: compulsório (ou obrigatório) e facultativo (ou opcional). O flagrante
realizado por qualquer pessoa do povo, previsto no art. 301, do CPP, é
denominado facultativo, podendo ocorrer em todas as hipóteses legais de
flagrante. Configura exercício regular de direito. Já o flagrante obrigatório é
aquele realizado pela autoridade policial no estrito cumprimento do dever legal.
Em síntese, o flagrante facultativo constitui a causa de exclusão da
antijuridicidade do exercício regular de direito; enquanto o flagrante obrigatório é
a causa de exclusão da antijuridicidade do estrito cumprimento do dever legal.

8.3.3 Espécies de flagrante ilícito (ilegal)

a) Flagrante preparado (ou delito de ensaio, ou delito de experiência, ou delito


putativo por obra do agente provocador)

Consiste na preparação de circunstâncias para que um crime venha a ser


cometido, estimulando uma pessoa a praticar uma determinada ação criminosa.
O flagrante preparado é hipótese de crime impossível, previsto no art. 17, do CP.

É o caso, por exemplo, do proprietário de uma empresa que, com o intuito de


demitir seu empregado por justa causa, espalha propositalmente no local de
trabalho deste vários objetos de alto valor para estimulá-lo à prática de um crime
de furto. No caso, a pessoa foi induzida (provocada) a cometer um crime.

Cabe observar que não há de se cogitar flagrante preparado, quando o crime


está sendo cometido, apenas valendo-se a autoridade policial de inteligência em
matéria de investigação criminal para realizar a prisão em flagrante do agente da
melhor maneira possível.

Assim, por exemplo, se um crime de tráfico estava sendo cometido, isto é, em


plena execução, não se fala em flagrante preparado (ou provocado). Somente
haveria flagrante preparado se os agentes policiais tivessem levados os traficantes
ao cometimento das ações criminosas, o que não é o caso, porque estas estavam
em pleno desenvolvimento.

O flagrante preparado configura o denominado crime putativo por obra do agente


provocador (ou de ensaio, ou de experiência). Exemplo é o caso do proprietário de
um depósito de bebidas, suspeitando da subtração de whisky por parte de um
funcionário. Num determinado dia, instalando previamente câmeras no local , deixa
o funcionário trabalhando sozinho com fácil acesso às bebidas. Quando do
momento da subtração das bebidas, efetua de imediato a prisão em flagrante de
seu funcionário. O agente, funcionário do depósito, imagina estar praticando um

Prof. Emerson Castelo Branco 303


Direito Processual Penal

crime de furto, quando, na verdade, não há como o crime se consumar, por ter seu
patrão tomado todos os cuidados para a não subtração das garrafas de whisky.

NOTE! Súmula 145 do STF: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela
polícia torna impossível a sua consumação". Portanto, não tem como
consequência apenas a soltura do indiciado, consistindo em causa de exclusão
do próprio crime, por ausência de fato típico.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Não cabe se falar em flagrante provocado (ou


preparado) se o crime já tinha sido ou estava sendo praticado. Dessa forma, por
exemplo, se um fiscal exigiu a entrega de certa quantia em dinheiro para não
cobrar imposto devido. A vítima concordou e se comprometeu a entregar a
quantia em um lugar determinado. Entretanto, a vítima informou o acordo à
polícia, que prendeu o funcionário público na hora da entrega da referida
quantia. Nessa situação, não está caracterizado o flagrante provocado, porque o
crime estava sendo cometido. A Polícia nada fez para provocá-lo, tendo
simplesmente utilizado de inteligência para efetuar a prisão em flagrante do
agente.

b) Flagrante forjado (ou simulado, ou urdido, ou maquinado, ou fabricado)

É aquele inventado, simulado. A pessoa é presa sem ter cometido crime algum.
Normalmente, a prova é implantada para incriminá-la, como, por exemplo, a
ação de colocar droga ilícita na mochila de uma pessoa para prendê-la. O
flagrante forjado pode ser realizado por uma autoridade pública ou por um
particular.

Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será
logo apresentado à do lugar mais próximo. No caso, o auto de prisão em flagrante
elaborado fora do lugar do cometimento da infração deve ser enviado para a
respectiva autoridade do local do crime para instauração do inquérito.

Por ser prisão completamente ilegal, deve ser relaxada, comportando ação de
habeas corpus.

8.3.4 Elaboração e formalidades do auto de prisão em flagrante

A autoridade competente para a realização do auto de prisão em flagrante é


aquela do local onde for realizada a prisão. Entretanto, não será obrigatoriamente
o local em que se realizará o procedimento investigatório, porque este deverá ser
instaurado no local em que o crime foi cometido, isto é, no local de ocorrência do
resultado criminoso.

Prof. Emerson Castelo Branco 304


Direito Processual Penal

E se o auto de prisão em flagrante não for lavrado por autoridade policial da


circunscrição em que ocorreu a prisão? Haverá apenas mera irregularidade, sem
potencial para torná-lo nulo.
Depois da apresentação do preso à autoridade competente, a elaboração do
auto de prisão em flagrante segue a seguinte ordem:

1.º Ouvida do condutor, colhendo desde logo sua assinatura e entregando a este
cópia do termo e recibo de entrega do preso;

2.º Oitiva das testemunhas;

3.º Interrogatório do preso sobre a imputação que lhe é feita.

4.° Ao final, lavrará a autoridade o auto.

Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto
de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido
sua leitura na presença deste (§3.°, do art. 304, do CPP).

O auto de prisão em flagrante não precisa ser lavrado obrigatoriamente pelo


escrivão. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada
pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.

A prisão em flagrante não tem prazo. Somente existe prazo para a entrega do
auto de prisão em flagrante para o juiz. A entrega deverá ocorrer em 24h (vinte e
quatro horas) depois da prisão, devendo o auto de prisão em flagrante ser
acompanhado de todas as oitivas colhidas.

Caso o preso não indique o nome de seu advogado, deverá a autoridade policial
encaminhar cópia integral do auto para a Defensoria Pública.

Sempre deverá ser entregue ao preso, no prazo máximo de 24 horas, mediante


recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o
nome do condutor e o das testemunhas.

O comparecimento do defensor público não é condição para a realização do


auto de prisão em flagrante. Do mesmo modo, as presenças do membro do
Ministério Público e do advogado constituído não são necessárias para a
consecução da prisão em flagrante, nem do interrogatório na fase da
investigação criminal da persecução penal. A nova redação do § 1o , do art. 306,
do CPP, determinada pela lei n.° 11.449, de 2007, somente impõe a necessidade,
dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, de encaminhar para a

Prof. Emerson Castelo Branco 305


Direito Processual Penal

Defensoria Pública cópia integral do auto de prisão em flagrante acompanhado


de todas as oitivas colhidas, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A ausência de comunicação da prisão em


flagrante imediatamente à autoridade judiciária competente ocasiona a nulidade
do auto? Não. A entrega do auto de prisão em flagrante para o juiz deverá
ocorrer em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão. A ausência de
comunicação da prisão em flagrante imediatamente à autoridade judiciária
competente acarreta responsabilidade penal por crime de abuso de autoridade,
possibilitando o relaxamento da prisão em flagrante pelo juiz. Entretanto, se o auto
de prisão foi lavrado com base nas exigências legais, não haverá a sua nulidade.
Em síntese, cumpre separar a situação da elaboração do auto de prisão em
flagrante da sua entrega em 24 horas para o juiz.

Em que consiste a “nota de culpa”? Consiste numa comunicação formal que se


faz ao preso, para informá-lo do delito pelo qual está sendo autuado. No
momento da prisão, a pessoa deve ser informada dos motivos que levaram a sua
captura e dos supostos fatos que pesam sobre ela. A informação acerca da razão
(motivo) da prisão é uma garantia do preso. Isso se faz por meio da nota de culpa.

Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no


exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de
prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo
tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido
imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se
não o for a autoridade que houver presidido o auto.

A lavratura do auto de prisão em flagrante será presidida pela autoridade


judiciária, quando o crime for praticado na sua presença ou contra ela (CPP, art.
307)

Não se pode alegar suspeição do delegado de polícia

NOTE! Caso o juiz verifique que o agente agiu sob a égide de alguma das causas
de exclusão da antijuridicidade, deverá garantir-lhe de imediato a liberdade
provisória. E não será decretada sua prisão preventiva, conforme dispõe o art. 310,
do CPP. A liberdade provisória será concedida depois de ouvir o Ministério Público,
mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogação.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A representação, nos crimes de ação penal


pública condicionada, é necessária para lavrar o auto de prisão em flagrante?
Sim. É fundamental, porque o auto de prisão em flagrante é peça inaugural do

Prof. Emerson Castelo Branco 306


Direito Processual Penal

inquérito policial, instaurando-o, daí a necessidade da representação. Mesmo


raciocínio adota-se em relação à requisição do Ministro da Justiça.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Se o agente for portador de uma doença mental,


deverá ser realizado o auto de prisão em flagrante? Sim. No caso, deve o
delegado realizar o auto de prisão em flagrante. Em seguida, representar (leia-se:
solicitar) ao juiz exame de insanidade mental do preso.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Para a elaboração do auto de prisão em


flagrante, haverá necessidade de testemunhas que presenciaram o crime? Não.
O legislador não fez essa exigência. A ausência de testemunhas do fato não
impedirá o auto de prisão em flagrante. Nessa hipótese, juntamente com o
condutor, deverão assinar o auto pelo menos duas pessoas que hajam
testemunhado a apresentação do preso à autoridade. São as denominadas
“testemunhas instrumentárias”.

8.4 Prisão preventiva

8.4.1 Conceito

A prisão preventiva é modalidade de prisão provisória, de natureza cautelar,


somente devendo ser decretada pelo juiz nas hipóteses legais, comprovada a sua
necessidade.

Independentemente da natureza e da gravidade do delito, a sua decretação


deve ocorrer sempre de forma excepcional. A regra é a liberdade provisória. A
exceção é a prisão preventiva, em face do princípio constitucional da presunção
de inocência.

8.4.1 Pressupostos, hipóteses de cabimento e fundamentos

As hipóteses de cabimento da prisão preventiva dependem da infração penal.


Algumas infrações não a admitem, como ocorre, por exemplo, com os crimes
culposos e as contravenções penais.

Por isso, nos termos do art. 313, do CPP, a prisão preventiva somente será admitida
nas hipóteses de crimes dolosos: I - punidos com reclusão; II - punidos com
detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a
sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o
réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal; IV -
se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da
lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Prof. Emerson Castelo Branco 307


Direito Processual Penal

NOTE! Em regra, os crimes que possuem pena de detenção não autorizam a prisão
preventiva. A única exceção ocorre quando se apura que o indiciado é vadio ou,
havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornece ou não indica elementos
para esclarecê-la.

Neste tipo de prisão, a constrição cautelar da liberdade deve se basear em


decisão judicial fundamentada nos dados concretos existentes nos autos do
processo, evitando sua decretação de forma precária.

Tem como pressupostos a necessidade da medida extrema (periculum libertatis) e


indícios suficientes de autoria e de materialidade do delito (fumus commissi delicti).

Indícios suficientes (fumus commissi delicti) não significa prova completa


(necessária para a sentença condenatória), mas sim indícios razoáveis, mínimos.

Possui os seguintes fundamentos:

a) garantia da ordem pública

Consiste na fundamentação destinada a impedir que o agente continue


praticando ações criminosas. Portanto, tem por objetivo proteger o meio social,
desde que a ameaça seja objetivamente (leia-se: concretamente) demonstrada.

A periculosidade do agente para a coletividade, conforme orientação do STJ,


desde que comprovada concretamente, é apta a manutenção da restrição de
sua liberdade.229 Em outras palavras, a aferição do perigo concreto (real),
baseado em fatos e em provas, é indispensável para consubstanciar razão de
“ordem pública”.

A reiteração criminosa é fundamento para a decretação da prisão preventiva,


justamente para garantir a ordem pública. Exemplo de reiteração criminosa é o
caso do agente já condenado por crime de roubo em sentença penal
condenatória transitada em julgado, bem como acusado ainda em outras ações
penais. Se após o cumprimento da pena, comete um novo delito de roubo, o
Ministério Público deverá solicitar a sua prisão preventiva, porque resta
comprovado que este reitera na atividade criminosa.

229
STJ HC 154038 / MT 02/08/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 308


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NOTE! Na avaliação da garantia de ordem pública, para efeito de fundamentar a


prisão preventiva, devem ser levadas em consideração a periculosidade do
agente, demonstrada pela gravidade, pela violência ou pelas circunstâncias em
que o crime foi perpetrado.

b) garantia da ordem econômica.

Consiste na prisão, observa Antônio Scarance Fernandes, destinada a “evitar que


o agente continue a praticar delitos ofensivos à ordem econômica”. Cite-se como
exemplo a prática habitual de crimes contra o sistema financeiro nacional
(denominado “delitos do colarinho branco”).230

c) conveniência da instrução criminal.

A prisão preventiva por conveniência da instrução criminal busca evitar a


interferência na obtenção da verdade real. Em outras palavras, é o instrumento
por meio do qual se protege a prova. Cite-se como exemplo o risco de ocultação
de vestígios, ou ainda a possibilidade de manipulação de provas testemunhais.

A ameaça à testemunha constitui fundamento para decretação de prisão


preventiva para garantir a instrução criminal.

NOTE! Se a prisão preventiva teve por fundamento a conveniência da instrução


criminal, o encerramento desta deve acarretar a imediata concessão de
liberdade para o acusado, sob pena de se configurar situação de
constrangimento ilegal.

d) garantia de aplicação da lei penal.

Consiste na fundamentação que tem por objetivo garantir a efetividade da tutela


penal, ocorrendo sempre que o acusado a obstaculiza de alguma forma.

A fuga, por exemplo, é situação apta a fundamentar o decreto de prisão


preventiva para garantir a aplicação da lei penal.

A prisão preventiva pode perfeitamente ser decretada de ofício pelo juiz. Quem
pode requerê-la? O delegado de polícia, na investigação criminal; o Ministério
Público, na investigação criminal ou no curso do processo; e ainda o ofendido
(querelante), nos crimes de ação penal privada.

230
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 302

Prof. Emerson Castelo Branco 309


Direito Processual Penal

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Após a sentença absolutória, se o Ministério


Público recorrer, a prisão preventiva pode ser mantida? Não. Por estar ausente o
fumus boni iuris, inerente a toda prisão cautelar, não pode o juiz manter a prisão
preventiva do réu, quando prolata sentença absolutória.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Em face de crime de ação penal privada, é


cabível a decretação de prisão preventiva? Sim. Não existe restrição para a
decretação da prisão preventiva em crime de ação penal privada, desde que
presentes suas hipóteses, pressupostos e fundamentos.

Feito o requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de


polícia pela decretação da prisão preventiva, o juiz possui a faculdade de
decretá-la ou não, de acordo com a análise dos fundamentos e das hipóteses
legais.

Não existe prazo de duração da prisão preventiva. Contudo, a demora no término


da instrução sem haver culpa da defesa torna a prisão ilegal, por ofensa aos
princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana e da
duração razoável do processo. Nesse caso, será cabível ação de habeas corpus
para o relaxamento da prisão.

O juiz poderá revogá-la a qualquer tempo, desde que verifique a sua


desnecessidade, não subsistindo mais seu fundamento. Assim como poderá
adiante decretá-la novamente, se for o caso.

Nos termos do art. 314, do CPP, a prisão preventiva em nenhum caso será
decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente
praticado o fato em alguma das situações de exclusão da antijuridicidade.

A apresentação espontânea do acusado à autoridade impede a decretação da


prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. Por exemplo, se o agente
cometeu um crime e um mês depois se apresentou espontaneamente à
autoridade policial, não poderá ser preso em flagrante, mas nada impede que
seja preso se teve decretada a sua prisão preventiva.

A prisão preventiva fere o princípio do contraditório? Nenhum princípio é absoluto.


No caso, a prisão do acusado pode ser decretada sem que este seja ouvido
previamente, justamente porque se trata de uma situação excepcional, sendo
impossível aguardar manifestação da parte, sob pena de ser frustrada. Mesmo
raciocínio adota-se em relação à medida assecuratória do sequestro de bens do
acusado, nos termos do art. 125, do CPP.

Prof. Emerson Castelo Branco 310


Direito Processual Penal

Se o acusado, preso preventivamente em processo que tramita do âmbito da


Justiça Comum Estadual, tiver a sua arguição de incompetência do juízo aceita,
sendo remetido os autos para a Justiça Comum Federal, qual a solução? Havendo
os mesmos fundamentos, deve a prisão preventiva ser decretada também no
âmbito da justiça federal, devendo o juiz renovar o despacho da custódia
cautelar.

NOTE! A gravidade do crime cometido, por si só, não é suficiente para a


decretação da prisão preventiva. Em outras palavras, o fato de o crime ser
hediondo ou assemelhado à hediondo, por si só, não autoriza a prisão preventiva.
Por isso, de acordo com a orientação sólida do STF e do STJ, o clamor social não
pode ser confundido com a ordem pública. Não se decreta prisão preventiva
apenas pelo clamor social gerado pelo cometimento do crime, sem dados
concretos que demonstrem um de seus fundamentos.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! As condições pessoais do agente, desfavoráveis


ou favoráveis, não constituem pressuposto ou fundamento para a sua
decretação. O simples fato de o agente ser reincidente e possuir maus
antecedentes não autoriza a decretação de sua prisão preventiva. Mesma linha
de raciocínio é adotada, quando o agente for primário e possuir bons
antecedentes, porque as circunstâncias favoráveis não impedem a decretação
da prisão preventiva, se presentes algum de seus fundamentos. Comprovante de
emprego e residência fixa também, por si só, não obstaculizam a prisão
preventiva.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A prisão preventiva pode ser decretada antes da


instauração do inquérito policial? Sim. A prisão preventiva pode ser decretada
independentemente da existência de inquérito policial. Por exemplo, o juiz pode
decretar a prisão preventiva com base em elementos de prova da autoria e da
materialidade delitiva apresentados pelo Ministério Público.

8.5 Prisão temporária

8.5.1 Conceito

A prisão temporária é modalidade de prisão provisória, de natureza cautelar,


decretada pelo juiz, com o objetivo de investigar crimes mais graves.

Cite-se como exemplo o caso de pessoa supostamente envolvida em crimes de


roubo e homicídio qualificado que impede a autoridade policial de concluir o
inquérito policial.

8.5.2 Pressupostos, hipóteses de cabimento e fundamento

Prof. Emerson Castelo Branco 311


Direito Processual Penal

Em razão da sua finalidade, somente pode ser decretada no curso da


investigação criminal, antes da instauração do processo. Em outras palavras,
nunca pode ser decretada durante a ação penal.

Diferentemente da prisão preventiva, não pode ser decretada de ofício pelo juiz.

Possui prazo de duração de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período, em caso
de extrema e comprovada necessidade. Se o crime investigado for hediondo ou
assemelhado à hediondo (tráfico, tortura e terrorismo), o prazo será de 30 dias,
prorrogável por mais 30, em caso de extrema e comprovada necessidade.

É solicitada ao juiz via requerimento do Ministério Público ou de representação da


autoridade policial (delegado).

A partir do recebimento da representação ou do requerimento, o juiz terá o prazo


de 24 horas para decretá-la e fundamentá-la.

Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir,


ouvirá o Ministério Público, titular da ação, para opinar sobre a necessidade da
prisão para a investigação.

Três são as hipóteses de cabimento da prisão temporária vislumbradas no art. 1.º,


da Lei n.º 7960/89:

I- quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II- quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III- quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio
doloso; seqüestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante
seqüestro; estupro; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água
potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha
ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro.

NOTE! De acordo com a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência, a


prisão temporária somente será cabível quando combinados os incs I ou II, com a
hipótese do inc. III.

Não cabe mais prisão temporária para investigar rapto violento e atentado
violento ao pudor, já revogados do Código Penal.

Prof. Emerson Castelo Branco 312


Direito Processual Penal

A prisão temporária somente pode ser decretada para investigar um dos delitos
taxativamente elencados.

Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias,


uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. Somente
poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial, devendo o
preso ser informado de seus direitos constitucionais.

Decorrido o prazo de cinco dias, o preso deverá ser posto imediatamente em


liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

Por sinal, o fundamento da prisão temporária não se confunde com o da prisão


preventiva. Portanto, encerrado o prazo de cumprimento da prisão temporária,
nada impede o juiz decretar a prisão preventiva do agente, verificando um de
seus fundamentos, bem como os devidos pressupostos.

Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos


demais detentos.

Constitui crime de abuso de autoridade prolongar a execução de prisão


temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em
tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Em síntese, o
atraso (extrapolar o prazo legal) na liberação configura crime de abuso de
autoridade.

No caso de pedido de prisão temporária realizado pelo delegado de polícia, o juiz


deverá, antes de decretá-la, ouvir o Ministério Público, titular da ação penal.

Em todas as comarcas, deverá existir plantão permanente de vinte e quatro horas


do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão
temporária.

NOTE! E no caso de prorrogação de ofício, é possível? Jamais. Mesmo no caso da


prorrogação, não pode o juiz determiná-la de ofício; devendo, portanto, aguardar
a provocação do delegado de polícia ou do membro do Ministério Público,
pedindo a prorrogação.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! De acordo com o entendimento sólido do STJ, a


prisão temporária não pode ser mantida após o recebimento da denúncia pelo
juiz. Nesse momento, deve cessar imediatamente.

Prof. Emerson Castelo Branco 313


Direito Processual Penal

8.6 Liberdade provisória

8.6.1 Noções gerais

No processo penal, o interesse em discussão diz respeito à liberdade de um ser


humano. Essa constatação desencadeia a preocupação com a possibilidade de
ocorrência de erro, daí porque a liberdade provisória se faz necessária como
regra, dentro de um sistema de garantias constitucionais voltadas para um
processo justo.

A liberdade provisória constitui direito e garantia constitucional, inserta no LXVI, do


art. 5.°, da CF/88: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A prisão, antes da sentença penal condenatória, mesmo necessária em algumas


situações para acautelar a sociedade, jamais deixará de ser um risco, daí porque
a sua decretação deve ser sempre excepcional.

E por que não se poderia errar? Porque danos à liberdade não se reparam.
Portanto, deve ser essa a preocupação primeira: evitar ou pelo menos diminuir os
riscos à liberdade do ser humano.

8.6.2 Liberdade provisória sem fiança

A liberdade provisória deverá ser concedida sempre que o juiz verificar a ausência
de quaisquer das hipóteses previstas em lei para a decretação da prisão
preventiva.

Portanto, a liberdade provisória é a regra, somente podendo ser excepcionada


nas hipóteses taxativas de prisão preventiva, previstas no art. 312, do CPP.

O STJ e o Supremo STJ não admitem a vedação de liberdade provisória sem razão
para a prisão cautelar. 231

231
STJ REsp 772.504/PR 12.09.2006

Prof. Emerson Castelo Branco 314


Direito Processual Penal

O inc. I, do art. 393, do CPP, lesa o princípio da presunção de inocência, sendo


considerado não recepcionado pela CF/88, porque determina como efeito da
sentença condenatória recorrível ser o réu preso ou conservado na prisão.

A partir da recente reforma do CPP, a maioria dos autores considera que referido
dispositivo foi revogado tacitamente pela nova redação do parágrafo único, do
art. 387, do CPP: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou,
se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”.

Assim, depois da sentença condenatória recorrível, o acusado tem o direito de


permanecer em liberdade (regra), somente sendo o caso de prisão (exceção),
quando presente um dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva.

NOTE! A Lei n.º 11.340 (Lei Maria da Penha) não veda liberdade provisória,
estabelecendo apenas a possibilidade de decretação de prisão preventiva do
agressor: “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a
prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial (art. 20)”.
Inclusive, o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O Plenário do STF declarou a


inconstitucionalidade de três dispositivos do Estatuto do Desarmamento (Lei
10.826/2003), na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.112, proposta pelo
Partido Trabalhista Brasileiro (PTB). O art. 21 do Estatuto, que negava liberdade
provisória aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, comércio
ilegal de arma e tráfico internacional de arma, foi julgado inconstitucional por
ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido
processo legal. Entretanto, o juiz pode, fundamentadamente, decretar a prisão
preventiva, antes do trânsito em julgado da condenação, se presentes os
pressupostos autorizadores do art. 312 do CPP. O que não se admite é a proibição
irrestrita e automática.

8.6.3 Liberdade provisória com fiança

A fiança é um seguro (caução) utilizado para garantir a liberdade do acusado,


por meio da entrega de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da
dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro
lugar, nos termos do art. 330, do CPP.

Prof. Emerson Castelo Branco 315


Direito Processual Penal

O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal


ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os
respectivos conhecimentos (art. 331, CPP). E nos lugares em que o depósito não se
puder fazer de pronto, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a
critério da autoridade, e dentro de três dias dar-se-á ao valor o destino que Ihe
assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança.

Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza


da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as
circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância
provável das custas do processo, até final julgamento (art. 326, do CPP).

A autoridade policial pode conceder fiança? Sim, desde que seja o caso de
infração penal punida com detenção ou prisão simples, durante o curso do
inquérito policial.

Nos demais casos, o pedido de fiança deve ser requerido ao juiz, devendo ser
julgado em 24 horas, independentemente da ouvida do Ministério Público.

Depois de concedida a fiança, o Ministério Público tomará ciência desta a fim de


requerer o que julgar conveniente (art. 333, do CPP).

A fiança pode ser prestada diretamente pelo próprio acusado ou por terceira
pessoa (ex.: familiar).

Pode ser realizada até antes da sentença penal condenatória transitada em


julgado, nos termos do art. 334, do CPP

Inicialmente, convém esclarecer que em algumas hipóteses o acusado terá direito


à liberdade provisória independentemente de fiança, conforme dispõe o art. 321,
do CPP: “O réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: I - no caso de
infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena
privativa de liberdade; II - quando o máximo da pena privativa de liberdade,
isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

As hipóteses de concessão de fiança não foram expressamente elencadas. O


legislador simplesmente estabeleceu as hipóteses que não admitem fiança. E
justamente a partir da análise destas é possível visualizar as situações de
cabimento.

Conforme dispõe o art. 323, do CPP a fiança é vedada nas seguintes hipóteses:

I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior
a 2 (dois) anos;

Prof. Emerson Castelo Branco 316


Direito Processual Penal

II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções


Penais;

III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver
sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que
tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Não será, igualmente, concedida fiança (art. 324, do CPP):

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente


concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se
refere o art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar,


administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento


condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita
fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão


preventiva (art. 312).

Em seu art. 5.°, a CF/88 veda fiança para os crimes de tráfico, tortura, terrorismo e
os crimes hediondos (inc. XLIV). E ainda para o crime de racismo (inc. XLII) e para
as ações de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito (inc. XLIV).

Na legislação extravagante, a fiança é vedada na Lei de Drogas (art.44, da Lei


11.343/2006), na Lei de Lavagem de Capitais (art. 3.°, da Lei 9.613/98), na Lei de
Combate ao Crime Organizado (art. 7.°, da Lei 9.034/95) e na Lei dos Crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional (art. 31, da Lei n.° 7.492/86).

Cumpre estabelecer a exata diferença entre a cassação e o quebramento da


fiança.

A liberdade provisória poderá ser cassada nas seguintes hipóteses legais:

a) Quando se verifica erro na concessão da fiança, por ser o crime inafiançável;

b) Quando existir nova classificação do delito, tornando-o inafiançável, nos termos


do art. 339, do CPP.

Prof. Emerson Castelo Branco 317


Direito Processual Penal

c) Deixar o acusado de cumprir o reforço da fiança. Este será necessário, nas


situações elencadas no art. 340, do CPP: I - quando a autoridade tomar, por
engano, fiança insuficiente; II - quando houver depreciação material ou
perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais
ou pedras preciosas; III - quando for inovada a classificação do delito.”

Já no caso de quebra da fiança, o acusado deixará de cumprir algumas das


obrigações exigidas no momento da concessão da fiança.

Hipóteses legais de quebra da fiança:

a) Quando o réu, legalmente intimado para ato do processo, deixar de


comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo, (primeira parte, do art. 341, do
CPP).

b) Quando, na vigência da fiança, praticar outra infração penal (segunda parte,


do art. 341, do CPP).

c) O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de


residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por
mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar
onde será encontrado (art. 328, do CPP)

Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta


subsistirá em todos os seus efeitos (art. 342, do CPP).

O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a


obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se, entretanto,
à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso (art. 343, do CPP).

Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o réu não


se apresentar à prisão (art. 344, do CPP).

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Súmula 81 do STJ: “Não se concede fiança


quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior
a dois anos de reclusão.”

8.6.4 Questões controvertidas

a) Lei de combate ao crime organizado

O art. 7.º, da Lei 9.034/95, estabelece que “não será concedida liberdade
provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva
participação na organização criminosa”. O dispositivo somente seria aplicado a
organizações criminosas de porte, e não a “quadrilhas de bagatela”.

Prof. Emerson Castelo Branco 318


Direito Processual Penal

Os tribunais superiores não admitem a vedação de liberdade provisória sem razão


para a prisão cautelar. Assim, a prisão somente será mantida se existir fundamento
processual a ensejar hipótese de prisão preventiva como, por exemplo, para a
garantia da ordem pública ou para evitar a inaplicação da lei penal.

Dessa forma, “a simples referência ao art. 7.º da Lei n.º 9.034/1995 não é
justificativa idônea para a decretação da custódia cautelar”.232

E ainda:

“A simples referência ao disposto no art. 7.º da Lei n.º 9.034/1995, sem qualquer
vinculação a circunstâncias concretas, também não se presta a justificar a
segregação, em consonância com o entendimento desta Corte no tocante a
dispositivo semelhante contido na Lei dos Crimes Hediondos. A prisão cautelar deve
estar fulcrada em fundamentação concreta, apta a configurar quaisquer dos
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal”.233

b) Tráfico ilícito de drogas

A vedação irrestrita da liberdade provisória é bastante criticada por praticamente


todos os autores, porque fere o princípio da presunção de inocência. Inclusive,
com a Lei 11.464/2007, a vedação da liberdade provisória foi retirada da Lei dos
Crimes Hediondos; sendo atualmente possível a concessão de liberdade provisória
para crimes hediondos e assemelhados.

Duas são as correntes sobre o tema:

1.ª corrente: Trata-se da posição defendida pela 6.ª turma do STJ, no sentido de
que a mera vedação do art. 44, da Lei n.° 11343/2006, não é o suficiente para
impedir a concessão de liberdade provisória: “A mera referência à vedação legal
ou à gravidade e hediondez do delito não são suficientes para justificar a prisão
provisória. A Sexta Turma desta Corte entende que toda custódia imposta antes
do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta
fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo
Penal.”234

2.ª corrente: Trata-se da corrente da 5.ª Turma do STJ, segundo a qual a vedação
expressa no referido art. 44 é o suficiente para impedir a concessão do pedido de
liberdade provisória: “A vedação expressa do benefício da liberdade provisória,
prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, aos crimes de tráfico ilícito de

232
STJ, REsp 772.504/PR, 5.ª Turma, j. 12.09.2006.

233
STJ, HC 35.906/SP, 5.ª Turma, j. 21.06.2005.

234
STJ HC 164994/RS 01/02/2011

Prof. Emerson Castelo Branco 319


Direito Processual Penal

entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse


ao réu preso em flagrante.”235

c) Crimes hediondos e assemelhados a hediondos

A questão da abrangência da inafiançabilidade dos crimes hediondos e


assemelhados a hediondos, estabelecida no inc. XLIII, do art. 5.°, da CF/88, é tema
extremamente controverso na jurisprudência, aguardando ainda manifestação
plenário do Supremo Tribunal Federal.

A controvérsia gira em torno da seguinte indagação: A vedação da fiança nos


crimes hediondos e equiparados acarreta a proibição de liberdade provisória em
qualquer situação? Veda a concessão da liberdade provisória sem fiança?

Duas são as orientações sobre o tema:

1.ª corrente (adotada pela 1.ª turma do STF): “A proibição da liberdade provisória
nos crimes hediondos e equiparados decorre da própria inafiançabilidade imposta
pelo art. 5º, XLIII, da Constituição Federal à legislação ordinária.” 236;

2.ª corrente (adotada pela 2.ª turma do STF): “A jurisprudência desta Corte está
sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a
necessidade da prisão preventiva.” 237

A 2.ª turma do STF defende que a liberdade provisória não pode ser indeferida
com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem
indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do
CPP.

A linha de raciocínio da 1.ª corrente constitui afronta escancarada aos princípios


da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa
humana.

8.7 Dicas imprescindíveis

1. A comprovação de intensa e efetiva participação em organização criminosa


constitui fundamento idôneo para a prisão preventiva, consoante a linha de
raciocínio do STJ.
235
STJ HC 107773/MG 17/12/2010
236
STF HC 101503/RJ 10/08/2010
237
STF HC 97346/SP 25/05/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 320


Direito Processual Penal

2. A possibilidade de prisão preventiva do agressor, ainda que seja crime punido


com pena de detenção, é uma das principais inovações processuais trazidas pela
Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

3. A autoridade policial possui plena discricionariedade para avaliar o cabimento


ou não da prisão em flagrante? Não. Jamais haverá plena discricionariedade na
constrição da liberdade de uma pessoa. Ao contrário, somente deve efetuar a
prisão em flagrante estritamente nas hipóteses elencadas no art. 302, do CPP.

4. Por imposição do art. 315, do CPP, “o despacho que decretar ou denegar a


prisão preventiva será sempre fundamentado”. Prisão preventiva decretada com
base remissão genérica às hipóteses legais é absolutamente ilegal.

5. Conforme reiteradas decisões do STJ, o foro por prerrogativa de função do


governador, durante o exercício do mandato, não impede a sua prisão cautelar.

6. Na figura do crime continuado, haverá vários crimes. Por isso, a prisão em


flagrante deve ocorrer em cada um individualmente.

7. Como ocorre a prisão de um agente penitenciário? Aplica-se o §2.°, do art. 84,


da Lei de Execuções Penais (LEP): “O preso que, ao tempo do fato, era
funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência
separada.” Somente enquanto for preso provisório? Não. Diferentemente da prisão
especial, o funcionário da Administração da Justiça Criminal deverá permanecer
separado, com o objetivo de ser-lhe garantida a sua segurança.

8. No momento da lavratura do auto de prisão em flagrante dos delitos previstos


na Lei de Drogas, o exame pericial não precisa atestar em caráter definitivo a
natureza da droga. A norma processual não impõe essa obrigação de ser o laudo
definitivo. Conforme o § 1.º, do art. 50, da Lei 11.343/2006, “para efeito da lavratura
do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é
suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado
por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea”.

9. Na ausência de lugar adequado, o preso beneficiado pela prisão especial


pode ser recolhido em cela de estabelecimento militar.

10. Na hipótese de prisão de advogado, o local da prisão especial deve ser


reconhecido pela OAB? Em outras palavras, o recolhimento do advogado
depende da aprovação da OAB? Não. Referida discussão surgiu do disposto no
inc. V, do art. 7.°, da Lei 9.906/94: “não ser recolhido preso, antes de sentença
transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e
comodidades condignas, assim reconhecido pela OAB, e, na sua falta, em prisão

Prof. Emerson Castelo Branco 321


Direito Processual Penal

domiciliar.” Entretanto, o STF suspendeu a eficácia da expressão “assim


reconhecida pela OAB”. Dessa forma, a estabelecimento não precisa ser
reconhecido pela OAB, não tendo a instituição gerência sobre esse aspecto.

11. A prisão especial abrange também o direito de não ser transportado com o
preso comum.

12. Um indivíduo que comete delito de trânsito, causando dano a outra pessoa,
não pode ser preso em flagrante se prestar socorro à vítima. Aplica-se o art. 301,
do CTB. Prestando o causador do acidente pronto e integral socorro a vitima, não
pode ser preso em flagrante. Em outras palavras, somente se tentar fugir para não
ser responsabilizado pode ser preso em flagrante.

13. No caso do flagrante presumido, não existe a situação da perseguição, logo


após a prática da infração penal. O agente criminoso é abordado, logo depois do
crime, em face das diligências preliminares efetuadas pela autoridade policial.

14. No flagrante presumido, o crime se consuma no momento da prisão? Não. O


crime se consumou num momento anterior. Atenção para esse detalhe!

15. Não havendo mais situação de flagrante presumido, o simples fato de o


criminoso confessar o crime não autoriza a prisão em flagrante. O STJ julgou ilegal
a prisão de determinado agente no momento em que, abordado pela autoridade
policial, confessou o crime num velório.238

16. A expressão “logo depois” do flagrante presumido designa um lapso de tempo


maior do que a expressão “logo após” do quase-flagrante. Nesse sentido é a
orientação do STJ: “A doutrina e a jurisprudência vêm concedendo uma
interpretação mais elástica à expressão ‘logo depois’ contida no inciso IV, do
artigo 302, da Lei Instrumental Penal, mais até do que a prevista no inciso anterior
(‘logo após’)”239

17. Se a autoridade policial tornar impossível a ocorrência do delito, por meio de


um sistema de segurança instransponível, haverá hipótese de crime impossível.
Entretanto, no caso de sistemas de alarme em lojas, supermercados, a prisão em
flagrante será cabível, porque não se pode garantir que o sistema de vigilância é
intransponível, isto é, não se pode afirmar que seria impossível a ocorrência da
consumação.

238
STJ RHC 24027/PI 14/10/2008

239
STJ HC 34168/SP T6 DJ 19/09/2005

Prof. Emerson Castelo Branco 322


Direito Processual Penal

18. De acordo com o art. 172 da Lei 8.069/90 (ECA), o adolescente será
apreendido sempre que esteja em situação de flagrante de ato infracional.
Portanto, a apreensão não depende da infração envolver obrigatoriamente
violência ou ameaça a terceiros.

19. Assim como os adolescentes, as crianças não podem ser presas. No caso
destas, não podem nem mesmo sofrer privação de liberdade em razão de
medida sócio-educativa de internação. Devem ser encaminhadas ao Conselho
Tutelar ou ao Juízo da Infância e da Juventude para efeito de aplicação da
medida protetiva cabível, nos termos dos arts. 101 e 105 da Lei n.º 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente).

20. Na apuração de ato infracional, o adolescente apreendido por força de


ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária (art. 171,
ECA). O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser
conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em
condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade
física ou mental, sob pena de responsabilidade (art. 178, ECA).

21. Os juízes somente podem ser presos em flagrante pela prática de crime
inafiançável, devendo, após a lavratura do auto, ser imediatamente apresentados
ao Presidente do Tribunal de Justiça. Trata-se do inc. II, do art. 43, da Lei Orgânica
da Magistratura Nacional (LC n.º 35/1979).

22. Os promotores de justiça somente podem ser presos em flagrante por crime
inafiançável, devendo, devendo, após a lavratura do auto, ser imediatamente
apresentados ao Procurador Geral de Justiça. Trata-se do inc. III, do art. 40, da Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público (LC n.º 35/1979).

23. No caso dos membros do Congresso Nacional, de acordo com o §2.º, do art.
53, da CF/88, somente haverá a possibilidade de prisão em flagrante no caso de
crime inafiançável, devendo logo após a lavratura do auto, ser apresentado
dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a prisão.

24. No caso dos diplomatas estrangeiros, em face da convenção de Viena, não


podem ser presos em flagrante.

25. No caso dos cônsules, gozam de imunidade restrita, isto é, somente possuem
imunidade em relação aos atos relacionados com suas atividades. Quanto aos
demais atos, podem ser presos em flagrante.

Prof. Emerson Castelo Branco 323


Direito Processual Penal

26. Em hipótese alguma, o agente com posse de drogas para consumo pessoal
poderá ser preso em flagrante. Trata-se de entendimento doutrinário amplamente
consolidado.

27. As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) não podem determinar prisão


preventiva, reservada sua decretação exclusivamente ao juiz. E requerê-la, seria
possível? Em que pese ser assunto polêmico, a posição majoritária entende que a
CPI não poderia nem mesmo requerê-la.

28. O assistente de acusação possui legitimidade para requerer a prisão


preventiva? Não, conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.

29. O fato de as ações penais nos crimes praticados contra o patrimônio da União,
dos estados e (ou) dos municípios serem sempre de ação penal pública
incondicionada não significa que nessas hipóteses seja o caso de decretação de
prisão preventiva. Afinal, não existe prisão preventiva obrigatória, devendo-se
verificar caso a caso se a situação de enquadra numa de suas hipóteses legais.

30. O STF entende que, para efeito de representação, é “suficiente a


demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal. Tratando-se de
notícia crime coercitiva, qual a prisão em flagrante, basta a ausência de oposição
expressa ou implícita da vítima ou de seus representantes, de tal modo que se
verifique, que a intenção sempre foi a de que se prosseguisse na persecução
criminal do fato.”240

8.8 Jurisprudência atualizada

1. A reincidência pode ser utilizada para a decretação da prisão preventiva? Por si


só, não. Contudo, o próprio STF já decidiu no sentido de considerar a reincidência
para efeito de decretação da prisão preventiva: “O decreto de prisão preventiva
está fundamentado nos requintes de periculosidade do paciente e na
reincidência, confirmados por sentença condenatória em que se acolheu a
qualificadora de uso de meio cruel para a perpetração do homicídio.”241 Ainda
assim, a orientação majoritária e mais atual do STF e do STJ não aceita que a
reincidência e os maus antecedentes, por si sós, sejam utilizados para decretar a
prisão preventiva: “Os maus antecedentes e a reincidência, por si sós, não

240
STF HC 86058/RJ 25/10/2005

241
STF HC 97132 / MT 04/12/2009

Prof. Emerson Castelo Branco 324


Direito Processual Penal

constituem fundamentos suficientes para demonstrar a presença dos requisitos


legais exigidos para a privação da liberdade.”242

2. A anulação dos interrogatórios não gera o direito automático ao relaxamento


da prisão, não existindo nos autos elementos suficientes à caracterização de
excesso de prazo que justifique a revogação da custódia cautelar, pois se trata de
ação complexa em que se apura a atuação de estruturada quadrilha responsável
pelo tráfico de diversos tipos de drogas e com vários envolvidos.243

3. De acordo com o STJ, não se admite prisão em flagrante em virtude de ter o


acusado confessado o crime perante o delegado, após ter sido, no velório da
vítima, recolhida pela autoridade policial para averiguações.”244

4. Conforme já decidiu o STJ, cabe prisão temporária quando esta for


imprescindível para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado
não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento
de sua identidade, e quando houver fundadas razões de autoria ou participação
do indiciado nos crimes que a lei lista, dentre eles o de tráfico de drogas. A
existência de indícios de participação em organização criminosa, a qual se
dedica, principalmente, ao tráfico de drogas, demonstra a imprescindibilidade da
decretação da prisão temporária para a garantia da investigação criminal.245

5. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que a expressão


"logo depois" do flagrante presumido deve ser lida como tempo razoável, não
havendo cogitar, pois, em intervalo temporal fixo.246

6. O STJ vem distinguindo “gravidade genérica” da “gravidade concreta” da


ação do agente criminoso. Dessa forma, somente a “gravidade concreta” da
ação autoriza a prisão preventiva: “Merece mantida a prisão preventiva tendo em
vista, essencialmente, os indícios que apontam a participação do recorrente em
grupo paramilitar cuja atividade envolve violência e opressão da população local,
o que indica a sua efetiva periculosidade e a necessidade de se acautelar a
ordem pública da manutenção regular do empreendimento criminoso.” 247 A
decretação da prisão preventiva exige a indicação de fatos concretos, que
demonstrem a necessidade da medida constritiva, como, por exemplo, “o modus

242
STJ HC 163889 / SC 14/06/2010
243
STJ HC 162451/DF 16/08/2010
244
STJ RHC 24027/PI 14/10/2008
245
STJ HC 91318/RJ 21/06/2010
246
STJ HC 49898/SE 22/09/2008

247
STJ RHC 26282/RJ 15/03/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 325


Direito Processual Penal

operandi da organização criminosa, que, com habitualidade, se utiliza de forte


aparato bélico.”248

7. É assente no STJ a orientação segundo a qual “a decretação da revelia – art.


366 do CPP –, por si só, não constitui justificativa idônea para a imposição da
segregação cautelar.”249 E ainda: “A circunstância de ser o agente revel não
justifica, por si só, o decreto de prisão preventiva, porque não se pode presumir
que pretenda ele furtar-se à aplicação da lei.”250

8.9 Questões comentadas

1. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) De acordo com a


jurisprudência majoritária, a prisão preventiva pode ser decretada para garantir a
ordem pública em face da periculosidade do agente, demonstrada pela
gravidade, pela violência ou pelas circunstâncias em que o crime foi perpetrado.
Resposta: Correto. Na avaliação da garantia de ordem pública, para efeito de
fundamentar a prisão preventiva, devem ser levadas em consideração a
periculosidade do agente, demonstrada pela gravidade, pela violência ou pelas
circunstâncias em que o crime foi perpetrado. Contudo, importante observar que
a mera gravidade genérica do crime ou seu clamor público não autorizam a
decretação da prisão preventiva.

2. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO 2007 CESPE/UNB) Suponha que Lúcio,


colombiano, tenha praticado crimes de lavagem de dinheiro e associação para o
tráfico internacional de entorpecentes. Nessa situação, não poderia o agente
aguardar solto o julgamento de extradição contra ele formulada pelo governo do
Panamá.
Resposta: Errado. A hipótese levantada na questão foi julgada pelo STF, no HC
91657/SP (Informativo nº 479), julgado em 13.09.2007. Referido habeas corpus foi
deferido em favor de nacional colombiano, acusado da suposta prática dos
crimes de lavagem de dinheiro e associação para o tráfico internacional de
entorpecentes, a fim de que aguarde solto o julgamento da extradição contra ele
formulada pelo Governo do Panamá, determinando a expedição de alvará de
soltura, que deverá conter as seguintes cautelas: a) o depósito do passaporte do
extraditando no STF; b) a advertência ao extraditando sobre a impossibilidade de,
sem autorização do relator da Extradição no STF, deixar a cidade de seu domicílio
no Estado de São Paulo; e c) a obrigação de atender a todos os chamados

248
STJ RHC 27329/RJ 02/08/2010
249
STJ RHC 20023/PR DJe 31/05/2010
250
STJ HC 131906 / MS DJe 01/02/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 326


Direito Processual Penal

judiciais. O informativo 479 destaca que “em nosso Estado de Direito, a prisão seria
uma medida excepcional e, por isso, não poderia ser utilizada como meio
generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos, não havendo razão,
tanto com base na CF quanto nos tratados internacionais com relação ao respeito
aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, para que tal
entendimento não fosse aplicado no que tange às prisões preventivas para fins de
extradição”.

3. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) O fato de o réu já ter sido condenado
pela prática do mesmo delito não autoriza que lhe seja decretada prisão
preventiva.

Resposta: Correto. Trata-se da orientação do STF: “Réu já condenado pela prática


de igual delito. Reincidência ou periculosidade presumida do agente. Decreto
ilegal. Constrangimento ilegal caracterizado. Ofensa à garantia da presunção de
inocência. Art. 5º, LVII, da Constituição Federal. O fato de o réu já ter sido
condenado pela a prática do mesmo delito não lhe autoriza decreto de prisão
preventiva.”251

4. (ANALISTA JUDICIÁRIO CEARÁ 2008 CESPE/UNB) Poderá o agente ser preso em


seu domicílio, a qualquer hora do dia ou da noite, se a polícia tiver informação
segura da existência de grande quantidade de drogas ali guardadas capazes de
causar dependência física ou psíquica.
Resposta: Correto. Trata-se de modalidade de flagrante próprio, prevista no art.
302, do CPP. Guardar e ter em depósito substância destinada à fabricação de
drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da
flagrância delitiva, enquanto durar a ação criminosa.252

5. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Na lavratura do auto de


prisão em flagrante, para integrar o mínimo legal, a autoridade policial poderá
ouvir o condutor do preso como testemunha, considerando-o como testemunha
numerária.
Resposta: Correto. A doutrina e jurisprudência admitem que a autoridade
condutora integre o mínimo legal como testemunha numerária.

6. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Carlos, parlamentar federal


em campanha para reeleição para seu terceiro mandato federal, durante um
passeio por bairros habitados por seus eleitores, encontrou um adversário político
também em campanha eleitoral, em busca de seu primeiro mandato federal.

251
STF HC 86140/SP 03/04/2007
252
STJ HC 85754/SP 08/09/2009

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Direito Processual Penal

Indignado com a presença do concorrente em seu reduto eleitoral, Carlos o


agrediu verbalmente, em público, tecendo comentários ofensivos em razão de
sua afrodescendência. Não houve agressão física porque os correligionários de
ambos os candidatos os afastaram rapidamente. Com referência a essa situação
hipotética, julgue os itens que se seguem. Carlos poderia ser preso em flagrante
delito porque a agressão verbal com comentários racistas caracteriza, em tese,
crime inafiançável. No entanto, se for processado por esse crime, não deverá ser
condenado, já que os atos praticados estão cobertos por sua imunidade material.
Resposta: Errado. A situação narrada no quesito configura crime de injúria
qualificada, e não crime de preconceito (Lei 7.716/89). Os crimes de racismo (ou
de preconceito) são inafiançáveis. Entretanto, os crimes de injúria qualificada pela
utilização de elementos referentes a cor, raça, etnia, religião, origem, condição de
pessoa idosa ou portadora de deficiência, são afiançáveis. Daí surge o detalhe da
questão: deputados federais e senadores somente podem ser presos em flagrante
pela prática de crimes inafiançáveis.

7. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) O juiz não pode, caso o réu tenha
respondido ao processo solto, impor prisão preventiva quando da prolação da
sentença penal condenatória.
Resposta: Errado. A prisão preventiva pode vir a ser decretada na prolação da
sentença condenatória, desde que o juiz fundamente sua decisão numa das
situações que ensejam referida prisão. É o caso, por exemplo, da apresentação de
provas que demonstram claramente a intenção do acusado de fugir do país.

8. (ESTAGIÁRIO DPSP CESPE/UNB 2008) A prisão preventiva deve ser decretada nos
casos em que o acusado, não tendo sido localizado, seja citado por edital e deixe
de comparecer ao interrogatório.
Resposta: Errado. A “armadilha” do enunciado está no termo “deve”. Na verdade,
“pode” ser decretada, se for o caso, e não “deve”. Se o acusado, citado por
edital, não comparecer, nem constituir advogado, o juiz deve verificar se a
situação autoriza a decretação de prisão preventiva. Isso porque a prisão
preventiva somente será cabível nas hipóteses legais enumeradas no art. 313, do
CPP.

9. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ES CESPE/UNB 2010) Considere que a polícia tenha


encontrado um grande depósito de entorpecente, o que resultou na apreensão
de cerca de 200 kg de maconha, acondicionada em pacotes para a difusão
ilícita, e que o dono do galpão, que não se encontrava no local, tenha sido
abordado, logo em seguida à apreensão, em um shopping situado a vizinhança.
Nessa situação, não é cabível a prisão em flagrante do responsável pelo depósito,
pois a tipificação da conduta de ter em depósito substância entorpecente exige a
presença do agente no local da apreensão.

Prof. Emerson Castelo Branco 328


Direito Processual Penal

Resposta: Errado. A modalidade “ter em depósito” não exige a presença do


agente no local de apreensão. Por isso mesmo, quando em decorrência da
abordagem para efeito de prisão em flagrante, o traficante pode não ter em
mãos a droga ilícita, configurando-se o crime de tráfico consumado se possuía a
droga em depósito. O crime de tráfico é classificado como tipo penal misto
alternativo, consumando-se com o aperfeiçoamento de qualquer um dos seus
núcleos.

10. (PROMOTOR DE JUSTIÇA ES CESPE/UNB 2010) Considere que uma mulher de 35


anos de idade tenha sido vítima de estupro mediante grave ameaça e que, logo
após a consumação do delito, o seu autor tenha sido perseguido e preso por
populares que testemunharam o crime. Nessa situação, apresentados o fato e o
agente à autoridade policial competente, o auto de prisão em flagrante somente
poderá ser lavrado à vista de manifestação de vontade positiva da ofendida.
Resposta: Correto. Nos crimes de ação penal pública condicionada, o auto de
prisão em flagrante somente poderá ser lavrado, mediante representação da
vítima. A partir da nova redação do art. 225, do CP, em regra, os crimes contra a
dignidade sexual passaram a ser de ação penal pública condicionada à
representação.

8.10 Questões CESPE/UNB

1. (DELEGADO DE POLÍCIA RN CESPE/UNB 2009) Sebastião, réu preso, mas primário,


com bons antecedentes e bom comportamento carcerário, compareceu a
sessão plenária do tribunal do júri devidamente escoltado por plurais policiais que,
por ordem judicial, o mantiveram algemado durante o julgamento. Nessa
situação, e em outras que tais, de acordo com a jurisprudência do STF, o juiz pode
manter o pronunciado com algemas quando presumir algum ato de fuga ou
resistência.

Resposta: Errado.

2. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) A decretação da prisão


preventiva gera a preclusão pro indicato para o juiz.
Resposta: Errado.

3. (ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL RORAIMA CESPE/UNB 2003) Considere a seguinte


situação hipotética. Um fiscal exigiu a entrega de certa quantia em dinheiro para
não cobrar imposto devido. A vítima concordou e se comprometeu a entregar a
quantia em um lugar determinado. Entretanto, a vítima informou o acordo à
polícia, que prendeu o funcionário público na hora da entrega da referida
quantia. Nessa situação, está caracterizado o flagrante provocado.
Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 329


Direito Processual Penal

4. (POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) A prisão processual ou


provisória é a que resulta de mandado judicial ou de flagrante e se justifica como
medida imprescindível para assegurar o império da lei penal.
Resposta: Correto.

5. (PAPILOSCOPISTA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) É cabível prisão preventiva


em caso de prática de crimes dolosos ou culposos contra a vida.
Resposta: Errado.

6. (AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL CESPE/UNB 2005) Deve ser dada ao preso em


flagrante a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o
nome do condutor e os nomes das testemunhas, em até 48 horas depois de
efetuada a prisão.
Resposta: Errado.

7. (ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Considere a seguinte situação


hipotética. Um cidadão foi denunciado pelo MP sob a acusação de haver
cometido crime de lesões corporais. No curso do processo, veio aos autos prova
de as lesões haverem surgido como conseqüência do estrito cumprimento do
dever legal do acusado. Não obstante, o membro do MP entendeu, a certa
altura, cabível a decretação da prisão preventiva do réu, motivo por que a
requereu. Nessa situação, em face da prova mencionada, a prisão preventiva
não poderia ser validamente decretada.
Resposta: Correto.

8. (ESCRIVÃO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Considere a seguinte situação


hipotética. Miguel teve sua prisão temporária decretada em razão de existirem
fundadas razões de que praticara o crime de formação de quadrilha ou bando.
Nessa situação, decorrido o prazo de 5 dias, Miguel deverá ser imediatamente
posto em liberdade, somente sendo possível manter a restrição de liberdade se
tiver havido a decretação de sua prisão preventiva.
Resposta: Errado.

9. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) É cabível a prisão preventiva de


indivíduo acusado da prática de homicídio culposo, desde que a prisão seja
decretada para assegurar a aplicação da lei penal e que haja prova do crime e
indícios de autoria.
Resposta: Errado.

10. (ESCRIVÃO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) O prazo para a conclusão do


inquérito policial referente a crimes de competência da justiça federal é de 10
dias, se o réu estiver preso, e de 30 dias, se estiver em liberdade.

Prof. Emerson Castelo Branco 330


Direito Processual Penal

Resposta: Errado.

11. (ESCRIVÃO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Quando a infração penal deixa
vestígios, é indispensável a realização do exame de corpo de delito. O exame,
contudo, poderá ser suprido pela prova testemunhal na hipótese de
desaparecimento dos vestígios.
Resposta: Correto.

12. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Considere que o delegado


de polícia de determinada circunscrição tenha ordenado diligências em outra,
sem ter expedido carta precatória, requisições ou solicitações. Nessa situação,
não houve nulidade no inquérito policial respectivo.
Resposta: Correto.

13. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) No inquérito policial em que


figure como indiciado um inimigo do delegado de polícia responsável pelas
investigações, o Ministério Público oporá exceção de suspeição em relação a esse
delegado.
Resposta: Errado.

14. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Considere a seguinte


situação hipotética. Evandro é acusado de prática de homicídio doloso simples
contra a própria esposa. Nessa situação, recebida a denúncia pelo juiz
competente, é cabível a decretação da prisão temporária de Evandro, com
prazo de 30 dias, prorrogável por igual período, haja vista tratar-se de crime
hediondo.
Resposta: Errado.

15. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL REGIONAL CESPE/UNB 2004) Em face de crime


de ação penal privada, é cabível a decretação de prisão preventiva.
Resposta: Correto.

16. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Cometido um homicídio, em


local ermo, sem que ninguém o tenha testemunhado, o autor do crime, no dia
seguinte, a apresentar-se à autoridade policial, que não tinha conhecimento do
fato, pode ser preso em flagrante delito.
Resposta: Errado.

17. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) A prisão em flagrante somente é


válida se efetuada no prazo máximo de vinte e quatro horas após o crime haver
sido praticado.
Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 331


Direito Processual Penal

18. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Não é possível a prisão em


flagrante para crimes punidos com pena de detenção.
Resposta: Errado.

19. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Será inválido o auto de prisão
em flagrante em que não forem ouvidas, pelo menos, três testemunhas que
presenciaram crime.
Resposta: Errado.

20. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Por estar ausente o fumus boni
iuris, inerente a toda prisão cautelar, não pode o juiz manter a prisão preventiva do
réu quando prolata sentença absolutória.
Resposta: Correto.

21. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) A prisão temporária pode ser
decretada para assegurar a aplicação da lei penal.
Resposta: Errado.

22. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) A prisão temporária não pode
ser decretada de oficio pelo juiz, mesmo se tratando de crime hediondo.
Resposta: Correto.

23. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) A prisão temporária pode ser
decretada por juiz plantonista.
Resposta: Correto.

24. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Zezinho, exemplar e renomado


funcionário público federal, sem antecedentes criminais, foi denunciado pelo
Ministério Público por haver praticado o crime de violação de sigilo funcional,
previsto no art. 325 do Código Penal, cuja pena prevista é de detenção, de seis
meses a dois anos, ou multa. Antes mesmo de ser recebida a denúncia, Zezinho,
inconformado com a persecução penal, obteve licença-prêmio no serviço
público e mudou-se, temporariamente do país, indo residir na Colômbia, sem
prévia comunicação ou autorização judicial. Nessa hipótese, o juiz poderá
decretar, tão logo receba a denúncia, a prisão preventiva de Zezinho, por
conveniência da instrução criminal e para garantir a aplicação da lei penal.
Resposta: Errado.

25. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Não invalida a prisão em


flagrante a audiência do conduzido no leito de hospital, subseqüentemente à
lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de ser interrogado por ter
sido baleado durante perseguição policial.
Resposta: Correto.

Prof. Emerson Castelo Branco 332


Direito Processual Penal

26. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) A ausência de comunicação


da prisão em flagrante imediatamente à autoridade judiciária competente
ocasiona a nulidade do auto.
Resposta: Errado.

27. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) O juiz, após receber a


comunicação do flagrante, está obrigado a fundamentar o despacho
homologatório.
Resposta: Errado.

28. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) A falta de inquérito policial


impede a decretação da prisão preventiva, mesmo que embasada em peças
informativas da existência do crime e em indícios da autoria apresentados pelo
órgão do MP.
Resposta: Errado.

29. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) A simples fuga do acusado do


distrito da culpa, tão logo descoberto o crime, não justifica o decreto de prisão
preventiva para garantir a aplicação da lei penal e a conveniência da instrução
criminal.
Resposta: Errado.

30. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Considere a seguinte situação


hipotética. Marina foi denunciada perante a justiça comum pela prática do crime
de peculato, tendo sido decretada a sua prisão preventiva em atendimento a
representação da autoridade policial. Cumprido o mandado de prisão, a ré foi
interrogada, tendo, no prazo da defesa prévia, argüido a incompetência do juiz –
— ratione materiae. O juiz acatou a exceção e remeteu os autos à justiça federal.
Nessa situação, presentes os requisitos legais, o juiz federal deverá renovar o
despacho da custódia cautelar.
Resposta: Correto.

31. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Considere a seguinte situação


hipotética. Roberto, funcionário público, desviou, em proveito próprio, a
importância de R$ 50.000,00 de que tinha a posse em razão do cargo que exercia.
No mesmo dia, arrependido, Roberto compareceu espontaneamente perante a
autoridade policial e comunicou a ocorrência e a autoria da infração penal.
Nessa situação, em face da quase-flagrância, caberá à autoridade policial
efetuar a prisão em flagrante de Roberto.
Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 333


Direito Processual Penal

32. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) Considere a seguinte situação


hipotética. Tomando conhecimento de que uma grande quantidade de cocaína
estava em depósito em determinada residência para difusão ilícita, agentes de
polícia passaram-se por eventuais compradores de droga e, ao terem acesso ao
interior da casa visada, efetuaram a prisão em flagrante de vários traficantes,
apreendendo vinte quilos da substância entorpecente. Nessa situação, pelo fato
de a ação delituosa ter sido provocada e induzida pelos agentes disfarçados,
ocorreu flagrante preparado.
Resposta: Errado.

33. (DELEGADO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) É cabível a prisão em flagrante


em crime de ação penal privada.
Resposta: Correto.

34. (AGENTE POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Não é cabível prisão preventiva de
acusado de prática de contravenção penal.
Resposta: Correto.

35. (AGENTE POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) A prisão temporária não pode ser
decretada de ofício pelo juiz.
Resposta: Correto.

36. (AGENTE POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, em
caso de crime doloso ou culposo, punidos com detenção, quando se apurar que
o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou
não indicar elementos para esclarecê-la.
Resposta: Errado.

37. (AGENTE POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) Na prisão temporária, decorrido o


prazo de 5 dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em
liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.
Resposta: Correto.

38. (AGENTE POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 1997) Vigilante, auditor fiscal da Receita
Federal lotado em Brasília, foi flagrado recebendo importância para que não
efetuasse autuação na empresa de Esperto. Antes mesmo da apuração
administrativa do fato, que ocorreu na cidade de São Paulo, foi dada noticia
criminais ao Ministério Público, que decidiu, então, iniciar a ação penal. Nesse
caso, poderá ser decretada, tão logo instaurada a ação penal, a prisão
temporária de Vigilante.

Prof. Emerson Castelo Branco 334


Direito Processual Penal

Resposta: Errado.

39. (ESCRIVÃO POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2002) No caso de prisão em flagrante


por crime previsto na legislação que pune os delitos relacionados a entorpecentes,
deve realizar-se, já no momento da lavratura do auto de prisão, exame pericial
que ateste, em caráter definitivo, a natureza da substância proibida, sob pena de
a prisão ter de ser relaxada pela autoridade judiciária.
Resposta: Errado.

40. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) No flagrante preparado, a


consequência é a soltura do indiciado, em nada influindo a preparação do
flagrante na conduta típica praticada pelo agente.
Resposta: Errado.

41. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) A prisão preventiva pode ser


decretada para garantia de aplicação da lei penal, ou seja, para impedir que o
agente, solto, continue a delinquir e, consequentemente, acautelar o meio social.
Resposta: Errado.

42. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) A prisão preventiva pode ser


decretada em prol da garantia da ordem pública, havendo, nesse caso,
necessidade de comprovação do iminente risco de fuga do agente.
Resposta: Errado.

43. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) Pode ser decretada a prisão


temporária em qualquer fase do IP ou da ação penal.
Resposta: Errado.

44. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) Quando a prisão temporária for


requerida pela autoridade policial, por intermédio de representação, não haverá
necessidade de prévia oitiva do MP, devendo o juiz decidir o pedido formulado no
prazo máximo de 24 horas.
Resposta: Errado.

45. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) Não cabe prisão temporária nas
contravenções nem em crimes culposos.

Resposta: Errado.

46. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) Considera-se flagrante próprio aquele em que
o agente está cometendo o crime e, somente neste caso, admite-se que qualquer
do povo possa prender o autor da infração penal.

Prof. Emerson Castelo Branco 335


Direito Processual Penal

Resposta: Errado.

47. (ANALISTA DPU CESPE/UNB 2010) Júlio, brasileiro, maior, foi preso por tráfico de
drogas. Na ocasião, ele informou à autoridade policial que não possuía recursos
para constituir advogado, solicitando assistência da defensoria pública. Caso Júlio
seja preso em flagrante delito, o auto de prisão em flagrante não poderá ser
lavrado, até o comparecimento do defensor público para assistência jurídica ao
preso.

Resposta: Errado.

48. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) A existência de indícios de autoria e


prova da materialidade, bem como o juízo valorativo sobre a gravidade genérica
do delito imputado ao paciente e acerca de sua suposta periculosidade, por si
sós, constituem fundamentação idônea para a prisão cautelar do autor do crime.

Resposta: Errado.

49. (JUIZ DE DIREITO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Em caso de decreto de prisão


preventiva fundado em conveniência da instrução criminal, encerrando-se esta,
não há que se concluir pela desnecessidade daquela, não havendo, pois,
constrangimento ilegal.

Resposta: Errado.

50. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Consoante orientação do STJ, se a


soma das penas mínimas cominadas para os crimes, considerando-se para tanto a
continuidade delitiva, for superior a 2 anos de reclusão, não é cabível a concessão
de fiança.

Resposta: Correto.

51. (JUIZ DE DIREITO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Considere a seguinte situação


hipotética. Paulo, que não possuía residência fixa e se recusava a fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, foi indiciado pela
autoridade policial pela prática do crime de furto simples, sendo imprescindível a
sua prisão para as investigações. Nessa situação, conforme entendimento do STJ,
é cabível a prisão temporária.

Resposta: Errado.

52. (ANALISTA JUDICIÁRIO CEARÁ 2008 CESPE/UNB) Nos crimes de tráfico de


entorpecentes, é admitida a prisão provisória, desde que verificada ser
imprescindível para as investigações do inquérito policial.

Resposta: Correto.

Prof. Emerson Castelo Branco 336


Direito Processual Penal

53. (PROCURADOR DO MUNICÍPIO RR CESPE/UNB 2010) A prisão preventiva somente


poderá ser decretada, mediante ordem judicial devidamente fundamentada, no
curso de ação penal regularmente instaurada perante o juízo competente.

Resposta: Errado.

54. (OAB 2009.2 CESPE/UNB) São pressupostos da prisão preventiva: garantia da


ordem pública ou da ordem econômica; conveniência da instrução criminal;
garantia de aplicação da lei penal; prova da existência do crime; indício
suficiente de autoria.
Resposta: Errado.

55. (DELEGADO DE POLÍCIA PB CESPE/UNB 2009) A prisão em flagrante é


compulsória em relação às autoridades policiais e seus agentes, desde que
constatada a presença das hipóteses legais, mas possuem eles plena
discricionariedade para avaliar o cabimento ou não da medida.
Resposta: Errado.

56. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL 2004 CESPE/UNB) Um agente penitenciário


submeteu a intenso sofrimento físico um preso que estava sob sua autoridade,
com o objetivo de castigá-lo por ter incitado os outros detentos a se mobilizarem
para reclamar da qualidade da comida servida na penitenciária. Nessa situação,
o referido agente cometeu crime inafiançável.
Resposta: Correto

57. (AGENTE DA POLÍCIA CIVIL TO CESPE/UNB 2008) Considere que uma autoridade
policial, no decorrer das investigações de um crime de furto e sem o competente
mandado judicial, ordenou aos seus agentes que arrombassem a porta de uma
residência e vistoriassem o local, onde provavelmente estariam os objetos furtados.
No interior da residência foi encontrada a maior parte dos bens subtraídos. Nessa
situação, a autoridade policial e seus agentes agiram dentro da legalidade, pois a
conduta policial oportunizou a recuperação dos objetos.
Resposta: Errado.

58. (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL 2004 CESPE/UNB) Um agente de polícia


federal verificou que o adolescente Juliano havia acabado de adquirir 30g de
maconha para seu consumo pessoal e que ele trazia consigo a droga. Nessa
situação, seria ilícito que o referido agente apreendesse Juliano em flagrante,
porque adolescentes somente podem ser apreendidos em flagrante pela prática
de atos infracionais que envolvam violência ou ameaça a terceiros.
Resposta: Errado.

59. (JUIZ DE DIREITO MATOGROSSO 2004 CESPE/UNB) Considere a seguinte situação


hipotética. Imediatamente após matar a esposa e o amante desta, flagrados em

Prof. Emerson Castelo Branco 337


Direito Processual Penal

adultério, Jorge, arrependido, procurou autoridade policial e confessou a autoria


do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá ser
preso, mas não em flagrante.
Resposta: Correto.

60. (JUIZ DE DIREITO SERGIPE 2004 CESPE/UNB) O flagrante preparado é hipótese


de crime putativo por obra do agente provocador.

Resposta: Correto.

Prof. Emerson Castelo Branco 338


Direito Processual Penal

9. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

9.1 Citação

O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do


acusado, nos termos do art. 363, do CPP.
A citação, define Eugênio Pacceli de Oliveira, é a “modalidade de ato processual
cujo objetivo é o chamamento do acusado ao processo, para fins de
conhecimento da demanda instaurada e oportunidade do exercício, desde logo,
da ampla defesa e das demais garantias individuais.”253
O acusado possui o direito de ser comunicado dos atos do processo como
necessidade inarredável do exercício do contraditório e da ampla defesa.

9.1.1 Citação pessoal


Primeiro, procura-se fazer a citação pessoal (regra).
A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à
jurisdição do juiz que a houver ordenado.
O mandado de citação deve indicar (art. 352, CPP):
“I - o nome do juiz;
II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
IV - a residência do réu, se for conhecida;
V - o fim para que é feita a citação;
VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.”

E possui os seguintes requisitos (art. 357, CPP):

253
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 13.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág.
443

Prof. Emerson Castelo Branco 339


Direito Processual Penal

a) leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se


mencionarão dia e hora da citação;
b) declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação
ou recusa.

Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado
mediante precatória. Em outras palavras, se residir em comarca diversa daquela
em que o juiz processante exerce sua jurisdição.
A menção do juízo perante o qual o citando deve comparecer, com o respectivo
endereço, o dia e a hora marcados para o interrogatório são dados considerados
imprescindíveis para a validade da citação.
Requisitos da carta precatória (art. 354, CPP):
“I - o juiz deprecado e o juiz deprecante;
II - a sede da jurisdição de um e de outro;
Ill - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;
IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.
A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado,
depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz
deprecado (art. 355, CPP).
Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a
este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que
haja tempo para fazer-se a citação (§ 1o, art. 355, CPP). E no caso de urgência,
poderá ser expedida via telegráfica.
Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a
precatória será imediatamente devolvida, para ser realizada a citação por hora
certa.
NOTE! Situações específicas de citação: A citação do militar far-se-á por
intermédio do chefe do respectivo serviço (art. 358, CPP); o dia designado para
funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a
ele como ao chefe de sua repartição; se o réu estiver preso, será pessoalmente
citado (art. 360, CPP); O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado

Prof. Emerson Castelo Branco 340


Direito Processual Penal

ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo


justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo
endereço ao juízo (art. 367, CPP); estando o acusado no estrangeiro, em lugar
sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo
de prescrição até o seu cumprimento (art. 368, CPP).

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Conforme o entendimento do STF, “não constitui


nulidade processual o fato de o réu haver sido citado no próprio dia designado
para a realização de seu interrogatório judicial, notadamente se, atendendo a
esse chamamento, compareceu perante o órgão processante, respondeu
voluntariamente à inquirição e, sempre sem qualquer restrição, trouxe aos autos a
sua própria versão concernente ao evento delituoso. A circunstância de a citação
haver ocorrido no próprio dia do interrogatório judicial não constitui, por si só, ato
capaz de infirmar a validade formal do processo penal de conhecimento, exceto
quando demonstrada a efetiva ocorrência de prejuízo para o réu, ou para a sua
defesa."254.

9.1.2 Citação por edital

Nos termos do § 1o, do art. 363, do CPP, não sendo encontrado o acusado, será
procedida a citação por edital.

O prazo da citação por edital, dispõe o art. 361, do CPP, é de 15 (quinze) dias,
devendo ser observado sob pena de nulidade.

Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo


seguirá seu curso normal.

Requisitos do edital de citação (art. 365, CPP):

“I - o nome do juiz que a determinar;

254
STF HC 72132/GO DJ 09.05.1997

Prof. Emerson Castelo Branco 341


Direito Processual Penal

II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem
como sua residência e profissão, se constarem do processo;

III - o fim para que é feita a citação;

IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;

V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se


houver, ou da sua afixação.”

O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado
pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a
tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão,
da qual conste a página do jornal com a data da publicação

Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,


ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz
determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o
caso, decretar prisão preventiva, conforme determina o art. 366, do CPP.

Importante observar que referido dispositivo não fixa o período de suspensão do


processo.
A suspensão do processo e do curso do prazo prescricional por tempo
indeterminado é inconstitucional, como bem assentou o Supremo Tribunal Federal.
Na verdade, justamente pela omissão do art. 366, do CPP, sobre o assunto, com o
intuito de se evitar a suspensão por tempo indefinido, gerando situação de
insegurança, pacificou-se o entendimento na doutrina e na jurisprudência
segundo o qual o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo
máximo da pena em abstrato do delito.
Dessa forma, após a citação por edital, se o acusado não comparecer nem
constituir advogado, o processo será suspenso pelo prazo prescricional do próprio
delito. Após o transcurso do prazo, o processo seguirá suspenso; contudo, a partir
daí, o prazo prescricional do crime passar a correr até a prescrição.
Em síntese, nas hipóteses de suspensão do processo, basta contar o prazo
prescricional em dobro.
QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! É nula a citação por edital que indica o dispositivo
da lei penal, mas não transcreve a denúncia ou a queixa? Não. Trata-se do

Prof. Emerson Castelo Branco 342


Direito Processual Penal

enunciado da Súmula 366 do STF: “Não é nula a citação por edital que indica o
dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não
resuma os fatos em que se baseia”.

9.1.3 Citação por hora certa


A citação na modalidade por hora certa existia apenas no processo civil.
A Reforma do CPP, por meio da Lei n.° 11.719, de 2008, consagrou a figura da
citação por hora certa no processo penal, dispositivo anteriormente inexistente.
Assim, verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça
certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma
estabelecida no Código de Processo Civil (art. 362, CPP).
Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á
nomeado defensor dativo.

9.2 Intimação e notificação.

As partes possuem certas responsabilidades no processo penal, como acontece


com o cumprimento dos prazos. Em caso de inatividade em relação aos prazos, a
consequência pode ser a preclusão do ato, até mesmo a extinção da
punibilidade em algumas hipóteses.

A intimação, conceitua Eugênio Pacceli de Oliveira, é “o meio procedimental que


noticia a existência de ato processual e que possibilita o exercício das faculdades
e ônus processuais reservados às partes, bem como viabiliza o efetivo
cumprimento do dever legal de comparecimento e participação de terceiros no
processo penal.” 255

No que se refere às intimações e às notificações do acusado, nos termos do art.


370, do CPP, deve-se observar, no que for aplicável, as disposições acerca da
citação.

A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente


far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da
comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado (§ 1.°, art. 370,
255
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 13.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág.
550

Prof. Emerson Castelo Branco 343


Direito Processual Penal

CPP). Cumpre observar que a intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a
intimação pela imprensa (diário oficial).

Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação
far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante
de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo (§ 2o, art. 370, CPP).

NOTE! A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.

Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, dispõe o art. 372, do CPP, o juiz
marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu
prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! De acordo com a redação do art. 570, CPP, a


falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora
declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a
suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade
poderá prejudicar direito da parte. Trata-se de convalidação pelo
comparecimento, em consonância com os princípios que informam o sistema de
nulidades.

9.3 Dicas imprescindíveis

1. O que é “citação imprópria”? É a citação das pessoas com doença mental,


realizada na pessoa do curador destas. O reconhecimento da insanidade mental
do acusado, na época do cometimento da infração penal, não suspende o curso
do processo, devendo este correr normalmente com a presença do curador. No
caso, a suspensão do processo somente se manterá, nos termos do art. 152, do
CPP, caso se verificar que a doença mental sobreveio à infração: “Se se verificar
que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até
que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.”
2. É efeito da citação válida a interrupção da prescrição? Não. A interrupção do
prazo prescricional ocorre com o recebimento da denúncia, e não com a
citação. As causas interruptivas da prescrição, de acordo com o art. 117, do CP,
são as seguintes: recebimento da denúncia ou da queixa; pronúncia; decisão

Prof. Emerson Castelo Branco 344


Direito Processual Penal

confirmatória da pronúncia; publicação da sentença ou acórdão condenatórios


recorríveis; início ou continuação do cumprimento da pena; e reincidência.
3. O que é “citação circunducta”? Trata-se da citação ilegal, ilícita, isto é, nula,
sem eficácia alguma.
4. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua
imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio (art. 222-
A, do CPP, incluído pela Lei n.° 11.900/2009).
5. No processo penal, as intimações e as notificações se dirigem apenas às partes?
Não. As comunicações também se destinam a participação de terceiros no
processo penal, como o ofendido, as testemunhas, os peritos, os intérpretes. Em
outras palavras, terceiros que devem cumprir algum tipo de obrigação também
são intimados.
6. As intimações e notificações dos peritos, das testemunhas, dos intérpretes e do
ofendido serão realizadas pessoalmente, por mandado.

9.4 Jurisprudência atualizada


1. Súmula 415 do STJ: "O período de suspensão do prazo prescricional é regulado
pelo máximo da pena cominada".
2. Conforme entendimento reiterado do STF que a prerrogativa de intimação
pessoal dos defensores de réus de ação penal é inerente aos defensores dativos,
por força do art. 370, § 4º, do CPP, e decorrente da própria Constituição, que
assegura o direito à ampla defesa em procedimento estatal que respeite as
prerrogativas do devido processo legal.256

9.5 Questões Comentadas

1. (PROMOTOR DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE CESPE/UNB 2010) É nula a


citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, mas não transcreve a
denúncia ou a queixa.

256
STF HC 98802/GO 20/10/2009

Prof. Emerson Castelo Branco 345


Direito Processual Penal

Resposta: Errado. Trata-se do enunciado da Súmula 366 do STF: “Não é nula a


citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a
denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”.

2. (PROCURADOR FEDERAL 2002 CESPE/UNB) Um indivíduo foi denunciado pela


prática do crime de peculato. Com a apresentação da resposta prévia, a exordial
acusatória foi recebida, tendo o juiz designado o interrogatório e a citação do réu
mediante mandado. Após o oficial de justiça ter certificado que o réu estava em
lugar incerto e não sabido, a autoridade judicial remarcou o interrogatório e
determinou a citação por edital, com prazo de cinco dias. Pelo fato de o réu,
citado em edital, não ter comparecido em juízo nem constituído advogado, o juiz,
ato contínuo, determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional. Nessa
situação, por ter o magistrado inobservado o espaço de tempo de quinze dias
entre a publicação e a audiência designada, a citação do réu por edital será
nula.

Resposta: Correto. O processo terá completada a sua formação quando realizada


a citação do acusado. Nos termos do § 1o, do art. 363, do CPP, não sendo
encontrado o acusado, será procedida a citação por edital. Na situação em
exame, como não foi observado o espaço de tempo de quinze dias entre a
publicação e a audiência designada, a citação do réu por edital será nula.

9.6 Questões CESPE/UNB

1. (OAB 2006.2 CESPE/UNB) O defensor público e o dativo não têm a


prerrogativa de intimação pessoal.
Resposta: Errado.

2. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) É cabível a citação por hora certa no


processo penal, desde que o oficial de justiça verifique e certifique que o réu se
oculta para não ser citado. Nessa situação, para que se complete a citação com
hora certa, o escrivão deve enviar ao réu carta, telegrama ou radiograma,
dando-lhe ciência de tudo.

Resposta: Correto.

3. (OAB 2009.2 CESPE/UNB) O oficial de justiça, ao verificar que o réu se oculta


para não ser citado, deve certificar a ocorrência e proceder à citação com hora
certa, na forma estabelecida no CPC.
Resposta: Correto.

Prof. Emerson Castelo Branco 346


Direito Processual Penal

4. (ADVOGADO DA UNIÃO 2009 CESPE/UNB) Independe do pagamento das


despesas o andamento de carta rogatória que verse sobre crime de ação penal
privada.

Resposta: Errado.

5. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) Inexiste nulidade na citação feita por edital quando o
réu, procurado reiteradas vezes nos endereços fornecidos, não é encontrado.
Resposta: Correto.

6. (DELEGADO DE POLÍCIA DO ESTADO DA PARAÍBA CESPE/UNB) Verificando-se que


o réu se oculta para não ser citado, devesse proceder à sua citação por edital,
tendo em vista que o Código de Processo Penal (CPP) inadmite a citação por
hora certa.

Resposta: Errado.

7. (ATENDENTE JUDICIÁRIO TJ/BA CESPE/UNB 2003) Em processo penal, não se


computa no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
Resposta: Correto.

8. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) De acordo com o art.


366 do Código de Processo Penal, o período de suspensão do processo é fixado
com base no tempo da prescrição em abstrato do crime imputado ao acusado.

Resposta: Errado.

9. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) A circunstância de a citação ter ocorrido no próprio


dia do interrogatório judicial constitui, por si só, ato capaz de infirmar a validade
formal do processo penal de conhecimento.
Resposta: Errado.

10. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) Residindo o réu em comarca diversa daquela em que
o juiz processante exerce sua jurisdição, a citação do acusado deve ser realizada
por carta precatória.
Resposta: Correto.

11. (DELEGADO DE POLÍCIA DO RIO GRANDE DO NORTE CESPE/UNB 2009) No


processo penal brasileiro, é inconcebível a citação por hora certa.
Resposta: Errado.

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Direito Processual Penal

12. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) É inconstitucional a


suspensão do processo e do curso do prazo prescricional por tempo
indeterminado, conforme o que dispõe o art. 366 do Código de Processo Penal.

Resposta: Errado.

13. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) A menção do juízo perante o qual o citando deve
comparecer, com o respectivo endereço, o dia e a hora marcados para o
interrogatório são dados considerados imprescindíveis para a validade da citação.

Resposta: Correto.

14. (DELEGADO DE POLÍCIA DO ESTADO DA PARAÍBA CESPE/UNB) Se o acusado,


citado por edital, não comparecer, ainda que constitua advogado, ficam
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.

Resposta: Errado.

15. (OAB 2009.3 CESPE/UNB) Tratando-se de processo penal, a citação inicial deve
ser feita pelo correio.

Resposta: Errado.

16. (OAB 2009.3 CESPE/UNB) Tratando-se de processo penal, não se admite a


citação de acusado por edital.

Resposta: Errado.

17. (OAB 2009.3 CESPE/UNB) O réu preso deve ser citado pessoalmente.

Resposta: Correto.

18. (OAB 2009.3 CESPE/UNB) É inadmissível no processo penal a citação por hora
certa.

Resposta: Errado.

19. (OAB 2007.1 CESPE/UNB) A falta ou a nulidade da citação são insanáveis.

Resposta: Errado.

20. (OAB 2007.3 CESPE/UNB) São formas de citação do réu no processo penal e no
civil: por mandado, por edital e por hora certa.

Resposta: Correto.

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Direito Processual Penal

10. PROCEDIMENTO DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS


CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

10.1 Crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública.

São crimes próprios, denominados de funcionais, porque somente podem ser


praticados por aqueles considerados funcionários públicos para efeitos penais.

Crimes dessa natureza, explica Rogério Sanches Cunha, “afetam, sempre, a


probidade administrativa, promovendo o desvirtuamento da administração pública
nas suas várias camadas, ferindo, dentre outros, os princípios norteadores da
legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.”257

Dividem-se em:

a) Crimes funcionais próprios (puros ou propriamente ditos) – A norma penal


descreve uma conduta que somente é considerada criminosa porque é praticada
por funcionário público. Em outras palavras, se a mesma conduta fosse praticada
por um particular, fora do âmbito da Administração Pública, não configuraria
crime algum; ou seja, excluindo a qualificação “funcionário público”, o fato se
torna completamente atípico, não se enquadrando em nenhuma outra norma
penal. Ex.: prevaricação (art. 319 do CP).

b) Crimes funcionais impróprios (impuros, ou impropriamente ditos, ou mistos) –


Nesses delitos, excluída a qualificação “funcionário público”, a conduta deixa de
ser crime contra a Administração Pública, mas passa a ser outro delito, isto é,
opera-se a desclassificação para outro crime. Ex: Peculato (art. 312 do CP) –
Retirando-se a qualificação “funcionário público”, o crime passa a ser de furto (art.
155 do CP) ou de apropriação indébita (art. 168 do CP), dependendo da hipótese.

O recebimento da coisa deve decorrer do exercício do cargo. Assim, se não


envolver a função pública, o recebimento da coisa por erro de outrem
caracterizará outro crime.

Característica geral dos delitos praticados por funcionário público contra a


Administração Pública é a comprovação da utilização do cargo, do emprego ou
da função. Não se comprovando essa relação, automaticamente se desfigura
essa espécie de crime.

257
CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal – Parte Especial – Coleção Ciências Criminais V. 3, 2.ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 373.

Prof. Emerson Castelo Branco 349


Direito Processual Penal

Nos termos do art. 327, do Código Penal, considera-se funcionário público, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce
cargo, emprego ou função pública.

Para efeitos penais, o legislador utilizou a antiga expressão “funcionário público”


no sentido de “agente público”, concebido como aquele sujeito que serve ao
Poder Público como instrumento expressivo de sua vontade ou ação, ainda
quando o faça ocasional ou episodicamente.258

Cargo público, explica José dos Santos Carvalho Filho “é o lugar dentro da
organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações
públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e
remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente.”259

A expressão emprego público é utilizada para caracterizar aqueles que são


contratados para o exercício de atividade pública, em relação funcional
trabalhista, regida pela CLT.

A “função pública” é expressão ampla, elástica, abrangendo todas as funções do


Estado, ainda aquelas que são transitórias, como o caso dos mesários, jurados etc.

Depois da alteração introduzida através da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, foi


consagrada a teoria ampliativa. O legislador acrescentou o § 1.º ao art. 327,
redigido da seguinte forma: “Equipara-se a funcionário público quem exerce
cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para a
empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública”. Alguns autores chamam essas pessoas
de “funcionário público por equiparação”.

O preceito do § 1.º abrange, inclusive, as pessoas que trabalham em empresas


prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas para a execução de
atividade típica da Administração Pública, como é o caso das permissionárias e
concessionárias de serviço público.

Contudo, observa Rogério Sanches, “tal equiparação não abrange os funcionários


atuantes em empresa contratada para prestar serviço atípico para a
administração pública, v.g., uma empresa contratada para funcionar num
cerimonial de recepção a um chefe de governo estrangeiro”.260

258
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 26.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 193.

259
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 21.ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 468.

260
CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal – Parte Especial – Coleção Ciências Criminais V. 3, 2.ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 375.

Prof. Emerson Castelo Branco 350


Direito Processual Penal

Antes mesmo da alteração legislativa, o STF já começava a se inclinar


favoravelmente à teoria ampliativa, inclusive afirmando que o conceito de
funcionário público, para efeitos jurídico-penais, reveste-se, em nosso sistema
normativo, de conteúdo abrangente, estendendo-se, inclusive, aos
comportamentos definidos em legislação penal extravagante.261

10.2 Procedimento dos crimes cometidos por funcionário público contra a


Administração Pública

Nos termos do art. 513, do CPP, nos crimes cometidos por funcionário público
contra a Administração Pública, a queixa ou a denúncia será instruída com
documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com
declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer
dessas provas.

Primeiro, o juiz deverá verificar se é o caso de rejeição liminar da denúncia,


aferindo o preenchimento dos requisitos do art. 41, do CPP.

A seguir, nos crimes afiançáveis, conforme dispõe o art. 514, do CPP, estando a
denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a
notificação do acusado, para responder por escrito (preparar a “resposta
preliminar”), dentro do prazo de quinze dias.

E nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo, se não for conhecida a


residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á
nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Enquanto os autos permanecerem em cartório, podem ser examinados pelo


acusado ou por seu defensor, conforme o art. 515 do CPP. Caso contrário,
teríamos lesão clara ao princípio da ampla defesa, porque a defesa (resposta)
preliminar por escrito seria prejudicada.

A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações, nos termos do art.
515, do CPP.

O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se


convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do
crime ou da improcedência da ação (art. 516, do CPP).

Caso contrário, se não estiver convencido da resposta, receberá a denúncia ou a


queixa, devendo citar o acusado nos termos do art. 396, do CPP.

261
STF, HC 72.465/SP, j. 05.09.1995, 1.ª Turma.

Prof. Emerson Castelo Branco 351


Direito Processual Penal

Logo em seguida, a defesa deverá preparar a reposta a acusação, no prazo de


10 (dez) dias a partir da citação.

A partir desse momento, seguirá o rito do procedimento comum ordinário,


devendo o juiz, inclusive, verificar a possibilidade de absolvição sumária do
acusado, com base nas hipóteses do art. 397, do CPP:

a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo


inimputabilidade;

c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime;

d) extinta a punibilidade do agente.

Se não for o caso de absolvição sumária

NOTE! Se o crime cometido pelo funcionário público for inafiançável, o


procedimento segue o rito do procedimento comum ordinário, possuindo apenas
uma diferença, consistente na juntada de documento ou justificação na
denúncia, nos termos do art. 513, do CPP: “Os crimes de responsabilidade dos
funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito,
a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam
presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da
impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.”

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! De acordo com a orientação do STF, nos crimes


de responsabilidade do funcionário público, o fato de a denúncia se ter
respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não
dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado.262
Entretanto a orientação majoritária na doutrina e na jurisprudência entende que a
ausência de notificação constitui mera irregularidade, aplicando-se o enunciado
da Súmula 330 do STJ: "é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo
514 do Código de Processo Penal, na ação instruída por inquérito policial.”263

10.3 Dicas imprescindíveis

1. O procedimento dos crimes praticados por funcionário público contra a


Administração Pública não se aplica aos agentes que possuem foro por

262
STF HC 89686 / SP 12/06/2007

263
STJ HC 152777/SP 06/12/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 352


Direito Processual Penal

prerrogativa de no Supremo Tribunal Federal, no Superior Tribunal de Justiça, nos


Tribunais de Justiça dos Estados e nos Tribunais Regionais Federais, porque será
aplicado o procedimento especial da Lei 8.038/90.

2. E se o funcionário público deixar a função, ainda assim será adotado o rito


especial? Não. Trata-se da orientação majoritária. E se já estiver sendo processado
no rito especial, permanece neste? Também não. Adota-se raciocínio na mesma
linha do foro prerrogativa de função, segundo o qual, não ocupando mais a
função, não há de se cogitar mais a prerrogativa.

3. Nos termos da Sumula 330 do STJ, é desnecessária a resposta preliminar de que


trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação instruída por inquérito
policial.

4. Conforme orientação do STJ, a notificação do acusado para apresentar defesa


antes do recebimento da denúncia, prevista no artigo 514 do Código de Processo
Penal, somente se aplica ao funcionário público, não se estendendo ao particular
que seja coautor ou partícipe.264

5. O rito previsto para apuração de crimes de responsabilidade dos funcionários


públicos abrange os delitos cometidos por particular contra a Administração
Pública? Não. De acordo com o STJ, “somente é aplicável aos delitos previstos nos
arts.312 a 326 do CPB.”265

6. O simples fato de se tratar de réu que ostente a condição de funcionário


público não atrai a incidência do art. 514 do Código de Processo Penal, pois, em
verdade, faz-se necessário que o ilícito penal a ele atribuído seja próprio,
funcional, na qual a condição de funcionário público é inerente à prática do
crime.266

10.4 Jurisprudência atualizada

1. Conforme entendimento do STJ, a nulidade por inobservância do art. 514 do


Código de Processo Penal é relativa, devendo, pois, ser argüida em momento
oportuno, concomitantemente com a demonstração do prejuízo sofrido pela
parte.267

264
STJ HC 78984/SP 13/12/2010
265
STJ RHC 22164/MG 15/03/2010

266
STJ HC 91228/RS 20/11/2007
267
STJ HC 144425/PE 01/02/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 353


Direito Processual Penal

2. “O artigo 514 do CPP, por expressa previsão legal, somente tem incidência no
caso de crimes afiançáveis, inaplicável, portanto, ao crime de tortura que, a teor
dos artigos 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal de 1988, e 1º, § 6º, da Lei nº
9.455/97, é inafiançável.”268

3. “A anterior notificação do servidor, nos termos do art. 514 do CPP (que estipula a
prévia manifestação defensiva em crimes praticados por servidor pública contra a
Administração), não tem valia se ao tempo da ação penal o agente não mais
exercia a função pública.”269

4. “O procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo


Penal só se aplica aos delitos funcionais típicos, descritos nos artigos 312 a 326 do
Código Penal. Precedentes. No caso dos autos, o recorrente, na qualidade de
funcionário público, teria concorrido para a prática de crime fiscal, consistente em
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.
Hipótese que não se enquadra no conceito de "crimes de responsabilidade dos
funcionários públicos", para fins de notificação para apresentação de resposta
preliminar, nos termos do artigo 514 da Lei Processual Penal.”270

10.5 Questões comentadas

1. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) O juiz aceitará a queixa ou denúncia,


em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do
seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Resposta: Errado. A inexistência do crime ou a improcedência da ação


ocasionam a rejeição da denúncia por parte do Juiz.

2. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) Nos crimes afiançáveis, estando a


denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a
notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze
dias. Nesse caso, durante o prazo concedido para a resposta, os autos
permanecerão em cartório, contudo, não poderão ser examinados pelo acusado
ou por seu defensor.

Resposta: Errado. Enquanto os autos permanecerem em cartório, podem ser


examinados pelo acusado ou por seu defensor, conforme o art. 515 do CPP. Caso

268
STJ HC 152777/SP 06/12/2010
269
STJ AgRg no Ag 1001484/SC 04/10/2010
270
STJ RHC 22118/MT 01/06/2010

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Direito Processual Penal

contrário, teríamos lesão clara ao princípio da ampla defesa, porque a defesa


(resposta) preliminar por escrito seria prejudicada.

10.6 Questões comentadas

1. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB ADAPTADA) Nos crimes de


responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento
competirão aos Juízes de Direito, a queixa ou a denúncia será instruída com
documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com
declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer
dessas provas.

Resposta: Correto.

2. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) O acusado será intimado, na forma


estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I do Código de Processo Penal,
recebida a denúncia ou a queixa.

Resposta: Errado. Recebida a denúncia ou a queixa, o acusado deverá ser citado,


e não intimado.

3. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) Nos crimes afiançáveis, estando a


denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a
notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze
dias. Contudo, se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar
fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar
a resposta preliminar.

Resposta: Correto.

4. (AGENTE PENITENCIÁRIO 2009 CESPE/UNB) Na instrução civil e nos demais termos


do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, do Código de
Processo Penal.

Resposta: Errado.

5. (PROCURADOR FEDERAL 2006) Em crime de responsabilidade afiançável


praticado por funcionário público, mesmo instruída a denúncia com o inquérito
policial, é indispensável a resposta prévia do réu dentro do prazo de 15 dias, sob
pena de nulidade absoluta do processo.

Resposta: Errado.

6. (DELEGADO DE POLÍCIA DO ESTADO DA PARAÍBA CESPE/UNB 2009) Se a denúncia


respaldar-se em elementos de informação colhidos no IP, dispensa-se a

Prof. Emerson Castelo Branco 355


Direito Processual Penal

obrigatoriedade da notificação prévia em processo relativo a crime de


responsabilidade de funcionário público.

Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 356


Direito Processual Penal

11. HABEAS CORPUS

11.1. Conceito

O habeas corpus, remédio heróico por excelência, é a ação penal popular


constitucional responsável pela tutela do direito fundamental à liberdade de
locomoção da pessoa humana.

Consoante o inc. LXVIII, do art. 5.°, da CF/88, conceder-se-á "habeas-corpus"


sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Dessa forma, sempre que existir lesão, ou mesmo a simples ameaça de lesão à
liberdade de locomoção, em face de qualquer tipo de constrangimento ilegal,
será cabível o remédio heróico protetor da liberdade de locomoção.

11.2 Sujeitos do habeas corpus

O habeas corpus possui os seguintes sujeitos:

a) Paciente.

É a pessoa que está sofrendo a lesão ou a ameaça de lesão à liberdade de


locomoção. Cumpre salientar que somente pessoas físicas podem ser paciente.

b) Coator.

É o responsável pelo constrangimento ilegal, podendo ser uma autoridade pública


ou um particular. A autoridade coatora pode ser de qualquer um dos poderes,
não havendo limitação.

c) Impetrante.

Pode ser qualquer pessoa, inclusive o próprio paciente, daí porque, devido à
abrangência da sua legitimidade, é denominado de “ação penal popular”. Por
sinal, é uma exceção no processo penal, porque a regra é a exigência de
legitimidade ativa para promover a atividade processual. Por fim, é desnecessária
a assistência de advogado.

A jurisprudência vem entendendo que o Ministério Público tem legitimidade para


impetrar habeas corpus em favor do próprio acusado. Conforme o STJ, o Ministério
Público somente pode impetrar habeas corpus em favor do réu, nunca para
satisfazer os interesses, ainda que legítimos, da acusação.

11.3 Características e hipóteses de cabimento

Prof. Emerson Castelo Branco 357


Direito Processual Penal

O Habeas Corpus é uma ação ampla, podendo ser impetrada em qualquer


situação de constrição ilegal de liberdade. Por isso, a jurisprudência vem
aceitando a sua utilização, por exemplo, para enfrentar situações como a
incompetência do juízo.

Nesse sentido, o art. 647, do CPP, estabelece que se dará habeas corpus sempre
que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal
na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

O art. 648, do CPP, preceitua as hipóteses de constrangimento ilegal:

a) ausência de justa causa (inc.I).

b) Alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei (inc. II).

c) Quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo (inc. III).

d) Houver cessado o motivo que autorizou a coação (inc. IV).

e) Não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza
(inc. V).

f) Processo for manifestamente nulo (inc. VI).

g) Extinção da punibilidade (inc. VII).

Conforme orientação firmada no STF, quanto à condenação à pena de


prestação pecuniária, será cabível, porque esta, diversamente da pena de multa,
se descumprida injustificadamente, converte-se em pena privativa de liberdade.271

Somente não será possível ação de habeas corpus em relação ao delito para o
qual somente se comina pena de multa, porque não existe risco para a liberdade
de locomoção.

NOTE! É importante diferenciar a pena de multa da pena de prestação pecuniária.


Em relação a delito que somente comina pena de multa, não haverá
possibilidade de impetração de habeas corpus, porque a liberdade de
locomoção da pessoa jamais estaria ameaça. Hipótese distinta é a prestação
pecuniária, porque será possível a sua conversão em pena restritiva de liberdade,
caso venha a ser descumprida, daí porque pode ser impetrado o habeas corpus.

Assegura-se ao acusado a gratuidade do habeas corpus.

O habeas corpus divide-se nas seguintes espécies:


271
STF HC 92476 / SP 24/06/2008.

Prof. Emerson Castelo Branco 358


Direito Processual Penal

a) Repressivo (ou liberatório), na hipótese em que o paciente já se encontra


sofrendo a lesão à liberdade de locomoção, devendo ser requerido alvará de
soltura; e

b) Preventivo, na hipótese de ameaça à liberdade de locomoção, devendo ser


requerido o salvo-conduto.

Em relação à competência para o julgamento do habeas corpus, várias situações


precisam ser consideradas.

1.ª – Se a autoridade coatora for o delegado de polícia, a competência será do


juiz de primeiro grau.

2.ª – Se a autoridade coatora for o próprio juiz de primeiro grau, a competência


será do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal.

3.ª – Se for juiz do Juizado Especial Criminal, a competência será da Turma Recursal

4.ª – Se for a Turma Recursal do Juizado Especial Criminal, a competência do


Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal.

Conforme preceituado nas alienas “a” e “c”, do inc. I, do art. 105, da Constituição
Federal de 1988, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar,
originariamente nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito
Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de
Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de
Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante
tribunais; e os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das
pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua
jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da
Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

O habeas corpus não pode ser utilizado para discutir a inocência do acusado,
quando esta demanda a análise do conjunto probatório, conforme decidiu o
Superior Tribunal de Justiça: “Maiores incursões sobre as prova da inocência do
acusado, não podem ser apreciadas na via eleita, uma vez que a aferição de tal
argumento demandaria análise do conjunto fático-probatório, inviável em sede
de habeas corpus.272

272
STJ HC 47433 / RJ 20/04/2006

Prof. Emerson Castelo Branco 359


Direito Processual Penal

A ausência de possibilidade jurídica do pedido gera a situação denominada


“carência da ação”, ensejando ação de habeas corpus para trancar o processo
penal.

A justa causa, que constitui condição da ação penal, consubstancia-se no lastro


probatório mínimo e firme, indicativo da autoria e da materialidade da infração
penal.

Nos termos do inc. III, do art. 395, do CPP, a denúncia ou queixa será rejeitada
quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. Encontra-se também
no inc. I, do art. 648, do CPP, como uma das hipóteses de coação ilegal a ensejar
a impetração de habeas corpus. A justa causa diz respeito ao suporte mínimo de
provas que justifique as graves consequências da ação penal, estando
relacionada ao princípio da dignidade da pessoa humana no processo penal.

O excesso de prazo pode gerar situação de constrangimento ilegal, ensejando


ação de habeas corpus. Algumas súmulas do STJ sobre o tema: Súmula n.° 21:
“pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da
prisão por excesso de prazo na instrução”; Súmula n.° 52: “encerrada a instrução
criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”;
Súmula n.° 64: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na
instrução provocado pela defesa”.

O habeas corpus não tem natureza recursal. Assim, por exemplo, a impetração de
ação de habeas corpus para anular processo penal em curso por vício de
competência não depende da existência de sentença final prolatada.

NOTE! Conforme a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, compete ao


Tribunal de Justiça do Estado processar e julgar habeas corpus impetrado contra
ato emanado de Turma Recursal.273

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! Nos termos da súmula 695 do Supremo Tribunal


Federal, “não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de
liberdade”.

O Ministério Público é parte no processo, não funcionando como autoridade


coatora.

Em relação ao delegado de polícia, somente pode ser autoridade coatora na


fase do inquérito policial em relação a alguma ilegalidade cometida no exercício

273
STF HC 89378 AgR/RJ 28/11/2006

Prof. Emerson Castelo Branco 360


Direito Processual Penal

de suas atribuições funcionais que esteja limitando ou ameaçando a liberdade de


locomoção do indiciado.

QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O habeas corpus constitui medida idônea para


impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em
procedimento criminal? Sim. A quebra do sigilo fiscal e bancário decretada de
forma ilegal termina por ameaçar a liberdade de locomoção do indiciado, daí
porque o Supremo Tribunal Federal considera o habeas corpus medida idônea
para impugnar referida decisão judicial.

O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os
dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das
comunicações telefônicas), conforme orientação do Supremo Tribunal Federal,
“ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no
art. 5º, X, da Carta Política - não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às
Comissões Parlamentares de Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a quebra
traduz natural derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela
própria Constituição da República, aos órgãos de investigação parlamentar. As
Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto, para decretarem,
legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal
e/ou do sigilo telefônico, relativamente a pessoas por elas investigadas, devem
demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa provável
que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se
acha sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no
procedimento de ampla investigação dos fatos determinados que deram causa à
instauração do inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional
dos atos em referência (CF, art. 5º, XXXV). - As deliberações de qualquer Comissão
Parlamentar de Inquérito, à semelhança do que também ocorre com as decisões
judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de motivação, mostram-se írritas e
despojadas de eficácia jurídica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode
ser adotada pelo Poder Público, sem que o ato que a decreta seja
adequadamente fundamentado pela autoridade estatal.”274

Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, em sede originária,


mandados de segurança e habeas corpus impetrados contra Comissões
Parlamentares de Inquérito constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou no
de qualquer de suas Casas. É que a Comissão Parlamentar de Inquérito, enquanto
projeção orgânica do Poder Legislativo da União, nada mais é senão a longa
manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem, sujeitando-

274
STF MS 23452/RJ 1999

Prof. Emerson Castelo Branco 361


Direito Processual Penal

se, em conseqüência, em tema de mandado de segurança ou de habeas corpus,


ao controle jurisdicional originário do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "d" e
"i").

11.4 Dicas imprescindíveis

1. O indiciamento de uma pessoa depende ao menos da existência de uma


circunstância provada (indício), caso contrário haverá situação de
constrangimento legal a ensejar ação de habeas corpus.

2. A identificação criminal fora das exceções legais configura constrangimento


ilegal, possibilitando ação de habeas corpus, por não estar presente justa causa.

3. Do despacho que indefere a instauração do incidente de sanidade mental,


diante da ausência de previsão, não é cabível a interposição de recurso, mas sim
de habeas corpus. Obviamente, a impetração nessa hipótese será excepcional,
porque não se admite dilação probatória em sede de habeas corpus.

4. Não cabe recurso em sentido estrito da decisão que decreta prisão preventiva.
No caso de decretação da prisão preventiva, a defesa deve ingressar com
pedido de revogação da prisão, ou mesmo com a ação de habeas corpus.
5. Em processo criminal, cuja pena privativa de liberdade já esteja extinta, cabe
habeas corpus para se evitar que, com fundamento na reincidência, o juiz fixe
regime de cumprimento de pena mais gravoso? Não. De acordo com o
enunciado da Súmula n.° 695 do STF, “não cabe habeas corpus quando já extinta
a pena privativa de liberdade. Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena
privativa de liberdade”.
6. O habeas corpus é meio adequado para impugnar o afastamento de acusado
do cargo de desembargador, ocorrido há mais de quatro anos, sem que a
instrução criminal seja devidamente concluída? Sim. O Supremo Tribunal Federal
firmou a tese segundo a qual, em princípio, é possível admitir a impetração de
habeas corpus para tutelar constrangimento ilegal decorrente de hipóteses nas
quais o afastamento do cargo perdure por tempo excessivo desde que não-
atribuível à atuação da defesa.275
7. É cabível habeas corpus em favor de beneficiado pela suspensão condicional
do processo, visando-se ao trancamento da ação penal? Sim. A aceitação de
proposta de suspensão condicional do processo não subtrai ao réu o interesse
jurídico para ajuizar pedido de habeas corpus para trancamento da ação penal
por falta de justa causa.276 Qual a razão? Porque a suspensão condicional do

275
STF HC 87724 / PI 18/12/2007
276
STF RHC 82365 / SP 27/05/2008

Prof. Emerson Castelo Branco 362


Direito Processual Penal

processo, por ocorrer depois do recebimento da denúncia, não afasta a


ameaça, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção.277
8. O habeas corpus é via idônea para a restituição de bens apreendidos em
cumprimento de decisão judicial? Em regra, de acordo com a orientação
assentada no Supremo Tribunal Federal, é “incabível o pedido de restituição de
coisas apreendidas pela via estreita do habeas corpus.”278 Contudo, o próprio
Supremo Tribunal Federal, em decisão célebre, deferiu habeas corpus impetrado
contra acórdão do STJ que não conhecera de idêntica medida ao fundamento
de que o habeas corpus não seria via idônea para a restituição de bens
apreendidos em cumprimento de decisão judicial. No caso, os documentos foram
apreendidos em diligência de busca e apreensão realizada nas dependências da
empresa dos pacientes, investigados pela suposta prática de crimes de formação
de quadrilha e de fraude à licitação. Sustenta a impetração ofensa ao princípio
do juiz natural, sob a alegação de que os documentos não poderiam ser retidos
por juízo diverso daquele que determinara a diligência, inclusive porque parte de
tal documentação excederia aos limites do objeto da medida cautelar de busca
e apreensão realizada. Entendeu-se que, embora se tratasse de pedido de
restituição de documentos apreendidos, a impetração estaria embasada na
suposta ilegalidade dessa apreensão, que poderia contaminar, eventualmente, o
inquérito policial. Considerou-se, assim, presente pressuposto para o conhecimento
do writ, porquanto, no bojo da investigação, seria possível a decretação de prisão
cautelar dos pacientes com base em provas ilicitamente obtidas.279

9. Nos termos da orientação jurisprudencial do STJ, “embora o Habeas Corpus


possa ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente da assistência de
Advogado, a ausência da assinatura na petição inicial, por si só, inviabiliza o
conhecimento da impetração.”280 No mesmo sentido, orientação do STF: “Ainda
que se admita a impetração do habeas corpus pelo próprio paciente e por
pessoa que não possua capacidade postulatória em juízo, no caso concreto não
se observa a assinatura da impetrante na petição inicial, a caracterizar ato
inexistente e, por isso, insuscetível de propiciar qualquer apreciação acerca do
mérito.”281

10. Súmula n.° 691 do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus
277
STJ HC 88503/SP 6/3/2007
278
STF HC 95321/DF 12/05/2009
279
STF HC 86600/SP 18.12.2006
280
STJ HC 85565/SP 03/12/2007
281
STF HC 90937 / GO 02/09/2008

Prof. Emerson Castelo Branco 363


Direito Processual Penal

requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Contudo, o próprio STF relativiza a


abrangência da súmula 691, aceitando Habeas Corpus contra indeferimento de
liminar nos casos em que houver flagrante ilegalidade.

11.5 Jurisprudência atualizada

1. O habeas corpus somente pode ser utilizado para o trancamento do inquérito


policial excepcionalmente, em situações bastante particulares, como é o caso
evidente atipicidade do fato, conforme orientação do STJ: “o trancamento do
inquérito policial, por falta de justa causa, por meio de habeas corpus, mais ainda
do que da própria ação penal, é providência excepcionalíssima, exigindo que se
constate, de plano, ser absurda a investigação policial em desenvolvimento, por
total atipicidade da conduta ou falta de elementos indicativos mínimos de
autoria.”282 Trata-se da hipótese em que a atipicidade é verificável de plano, isto
é, primus ictus oculi, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático
ou probatório.

2. “Para ser cabível o habeas corpus preventivo, é necessário haver fundado


receio de que o paciente possa vir a sofrer coação ilegal ao seu direito de ir, vir e
ficar. À míngua de elementos concretos que evidenciem o fundado receio de o
paciente vir a sofrer lesão no seu direito de locomoção, fica inviabilizada a
expedição de salvo-conduto preventivo.”283

3. “Em razão da necessidade de profunda incursão ao campo fático-probatório, a


via estreita do habeas corpus não se mostra adequada à aferição do nível de
alcoolemia e das alegações de falta de caracterização do dolo eventual, de erro
na tipificação do delito e de ilegalidade na produção da prova da embriaguez,
por falta de observância das especificações técnicas do etilômetro.”284

4. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar "recurso ordinário" interposto


contra decisão de habeas corpus proferida por Colégio Recursal de Juizado
Especial Criminal.285

5. Argüida matéria fática em recurso de apelação, haverá obstáculo a


impetração de habeas corpus versando sobre matéria exclusivamente de direito?

282
STJ HC 152858/SP 22/06/2010
283
STJ RHC 27590/SP 07/06/2010

284
STJ HC 162678/MA 18/11/2010
285
STJ HC 156178 / MS 11/10/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 364


Direito Processual Penal

Não. A previsão de existência de recurso específico não impede o conhecimento


de habeas corpus. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não há óbice ao
manejo do remédio constitucional quando se trata de matéria exclusivamente de
direito, quando não há a necessidade do exame aprofundado de provas e
quando houver a possibilidade de lesão a direito de ir e vir do paciente.286

6. “A legitimação do Ministério Público para impetrar habeas corpus, garantida


pelo art. 564, caput, do CPP, somente pode ser exercida de acordo com a
destinação própria daquele instrumento processual, qual seja, a de tutelar a
liberdade de locomoção ilicitamente coactada ou ameaçada.”287

11.6 Questões comentadas

1. (ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL REGIONAL CESPE/UNB 2004) Considere a


seguinte situação hipotética. Osório, primário, foi preso em flagrante quando do
cometimento do crime de estelionato, cuja pena mínima é inferior a 2 anos de
reclusão. Nessa situação, não tendo sido admitida a prestação de fiança, caberá
a impetração de habeas corpus para cessar a restrição à liberdade de
locomoção.

Resposta: Correto. O Habeas Corpus é uma ação ampla, podendo ser impetrada
em qualquer situação de constrição ilegal de liberdade.

2. (PROCURADOR FEDERAL CESPE/UNB 2002) Argüida matéria fática em recurso de


apelação, nada obsta a impetração de habeas corpus versando sobre matéria
exclusivamente de direito.

Resposta: Correto. A previsão de existência de recurso específico não impede o


conhecimento de habeas corpus. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça,
não há óbice ao manejo do remédio constitucional quando se trata de matéria
exclusivamente de direito, quando não há a necessidade do exame aprofundado
de provas e quando houver a possibilidade de lesão a direito de ir e vir do
paciente.288

286
STJ HC 135601/SP DJe 24/05/2010
287
STJ RHC 22588/PR 26/04/2010
288
STJ HC 135601/SP DJe 24/05/2010

Prof. Emerson Castelo Branco 365


Direito Processual Penal

3. (PAPILOSCOPISTA DA POLÍCIA FEDERAL CESPE/UNB 2004) O habeas corpus é o


remédio adequado para Tobias se insurgir contra a prisão em flagrante, sendo
certo que, para impetrá-lo, é desnecessária a assistência de advogado.

Resposta: Correto. O habeas corpus é, inclusive, denominado de ação penal


popular constitucional, porque pode ser impetrado por qualquer pessoa, sendo
desnecessária a assistência de advogado.

4. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO 2004 CESPE/UNB) Na situação de um indivíduo ter


sido condenado pelo crime de lesões corporais graves e na hipótese de ele ter
cumprido mais de um sexto da pena em regime fechado, não havendo
manifestação judicial acerca da progressão para o regime semi-aberto, estará
configurado constrangimento ilegal que poderá ser sanado por habeas corpus.

Resposta: Errado. A manifestação judicial acerca da progressão de regime não é


realizada de ofício, isto é, não é automática. Portanto, deve ser solicitada,
comprovando-se que o condenado já preenche todos os requisitos legais
objetivos e subjetivos. Nos termos do art. 112, da Lei de Execução Penal (LEP), a
pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar
bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão. A decisão será sempre motivada
e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor (§1o).

5. (DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO 2004 CESPE/UNB) Considere a seguinte situação


hipotética. Hélio foi preso em flagrante imediatamente após cometer crime de
homicídio e foi denunciado dentro do prazo legal, tendo decorrido mais de 81 dias
entre a sua prisão e a sentença de pronúncia, proferida no dia 30/3/2004, com
julgamento marcado para o dia 15/6/2004. Nessa situação, tendo em vista o
tempo decorrido desde a prisão em flagrante, caberá a interposição de habeas
corpus, com fundamento no excesso de prazo da prisão processual.

Resposta: Errado. A súmula 21, do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que,


“pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da
prisão por excesso de prazo na instrução”.

11.7 Questões CESPE/UNB

1. (PROCURADOR FEDERAL CESPE/UNB 2006) É cabível a impetração de habeas


corpus quanto à condenação a pena de prestação pecuniária, pela prática de
crime cujo processo não seja da competência dos juizados especiais, em face de
haver a possibilidade de ofensa ao direito de liberdade do paciente.

Prof. Emerson Castelo Branco 366


Direito Processual Penal

Resposta: Correto.

2. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Em processo cuja pena


privativa de liberdade já esteja extinta, cabe habeas corpus para se evitar que,
com fundamento na reincidência, o juiz fixe regime de cumprimento de pena mais
gravoso o sentenciado em novo processo criminal.

Resposta: Errado.

3. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) O habeas corpus


não é o meio adequado para impugnar o afastamento de acusado do cargo de
desembargador, ocorrido há mais de quatro anos, sem que a instrução criminal
seja devidamente concluída.

Resposta: Errado.

4. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) É cabível


habeas corpus em favor de beneficiado pela suspensão condicional do processo,
visando-se ao trancamento da ação penal.

Resposta: Correto.

5. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) O habeas


corpus não é via idônea, em nenhuma hipótese, para a restituição de bens
apreendidos em cumprimento de decisão judicial.

Resposta: Errado.

6. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE TOCANTINS 2007 CESPE/UNB) Cabe habeas


corpus para tutelar direito de ir e vir do paciente, ainda quando já extinta a pena
privativa de liberdade.

Resposta: Errado.

7. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) O habeas corpus (HC)


é constitucionalmente destinado à tutela da liberdade de locomoção, mas a
jurisprudência empresta interpretação ampla ao escopo constitucional desse
remédio processual. Por isso, admite-o, por exemplo, sob o fundamento de
incompetência do juízo. Além disso, a jurisprudência entende que o MP tem
legitimidade para impetrar HC.

Resposta: Correto.

8. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO CEARÁ 2005 CESPE/UNB) Mesmo que a petição


inicial do habeas corpus não esteja assinada pelo impetrante, bem como por

Prof. Emerson Castelo Branco 367


Direito Processual Penal

alguém a seu rogo, na hipótese de não saber escrever, consoante orientações do


STF e STJ, o writ deve ser conhecido.

Resposta: Errado.

9. (OAB 2008.2 – CESPE/UNB) Concede-se habeas corpus sempre que o indivíduo


sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação em relação a
qualquer de seus direitos individuais, por ilegalidade ou abuso de poder.

Resposta: Errado.

10. (OAB 2006.3– CESPE/UNB) O habeas corpus é meio próprio para apreciar-se a
denúncia formalizada pelo Ministério Público.

Resposta: Errado.

11. (OAB 2006.2– CESPE/UNB) O habeas corpus constitui meio idôneo para
discussão de matéria de fato no processo.

Resposta: Errado.

12. (JUIZ DE DIREITO DO MATOGROSSO 2004 CESPE/UNB) Será cabível habeas


corpus para anular processo penal em curso por vício de competência, somente
se já houver sido prolatada sentença final.
Resposta: Errado.

13. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DO PIAUÍ 2007 CESPE/UNB) Compete ao STJ


julgar habeas corpus no qual figure como paciente conselheiro do Tribunal de
Contas do Estado do Piauí.
Resposta: Correto.

14. (JUIZ DE DIREITO DE SERGIPE 2004 CESPE/UNB ADAPTADA) O processo penal


reconhece o instrumento do habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir.
Resposta: Correto.

15. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE SERGIPE 2004 CESPE/UNB) A condição de


autoridade coatora é assumida pelo juiz a partir do momento em que recebe a
denúncia, concomitantemente ao delegado de polícia e ao promotor de justiça.
Resposta: Errado.

16. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE SERGIPE 2004 CESPE/UNB) O habeas corpus,


incluído no Código de Processo Penal em capítulo próprio, assume características
genuínas de recurso.
Resposta: Errado.

Prof. Emerson Castelo Branco 368


Direito Processual Penal

17. (PROCURADOR FEDERAL 2010 CESPE/UNB) O habeas corpus constitui, segundo


o STF, medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de
sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal.
Resposta: Correto.

18. (DEFENSOR PÚBLICO DE ALAGOAS CESPE/UNB 2009) É incabível a ordem


concessiva de habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade, ou
contra decisão condenatória somente a pena de multa ou, ainda, em relação a
processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única
cominada.
Resposta: Correto.

19. (DELEGADO DE POLÍCIA DO RIO GRANDE DO NORTE CESPE/UNB 2009) O habeas


corpus, de acordo com a CF, será de competência do STJ quando o coator for o
comandante do Exército.
Resposta: Correto.

20. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) O habeas corpus constitui ação constitucional que
comporta dilação probatória.
Resposta: Errado.

21. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) O trancamento de ação penal, pela via estreita do
habeas corpus, não é possível, ainda que, pela mera exposição dos fatos narrados
na denúncia, fique constatada a imputação, ao acusado, de fato penalmente
atípico.
Resposta: Errado.

22. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) É inviável o exame da dosimetria da pena por meio
de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de
circunstância ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante
ilegalidade e prejuízo ao réu.
Resposta: Errado.

23. (OAB 2006.1 CESPE/UNB) O habeas corpus é remédio processual simples e


rápido destinado a restabelecer o direito à liberdade de ir, vir e permanecer,
quando já violado, ou preservá-lo, quando sob ameaça concreta, atual ou
iminente, contra ilegalidade ou abuso de poder.
Resposta: Correto.

24. (OAB 2007.1 CESPE/UNB) Cabe habeas corpus quando já extinta a pena
privativa de liberdade.
Resposta: Errado.

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25. (OAB 2007.1 CESPE/UNB) É incabível pedido de habeas corpus em favor de


beneficiado com a suspensão condicional do processo, já que inexiste ameaça à
sua liberdade de locomoção.
Resposta: Errado.

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