Sentencia T – 206 de 2007 – Mínimo Vital

“La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre
y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho
de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente,
cuya protección es procedente a través de la acción de tutela”.

Corte Constitucional - Licencia de Maternidad Reglas

“En principio los conflictos que surjan de derechos prestacionales deben ser resueltos a
través de los medios de defensa ordinarios. Sin embargo, en el evento en que la falta de tal
reconocimiento vulnere un derecho fundamental, esta Corporación ha señalado que
procede el amparo de tutela a fin de evitar un perjuicio irremediable.”

“De esta manera, la Corte ha señalado que la tutela es el medio idóneo para reclamar el
pago de la licencia de maternidad, siempre y cuando cumpla con dos requisitos: (i) que se
interponga el amparo constitucional dentro del año siguiente al nacimiento; y (ii) ante la
ausencia del pago de dicha prestación se presume la afectación del mínimo vital de la
madre y su hijo.”

“Además, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la licencia

de maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la
subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneración del derecho a la vida”
(sentencia T-554 de 2012).

Sobre este punto, conviene recordar que el artículo 3 del Decreto 47 de 2000 dispone:
“Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos
mínimos de cotización: (…) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de
afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período
de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el
reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.

Con todo, esta disposición ha sido interpretada por la Corte Constitucional, quien ha
enseñado que “En aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la
madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de
salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. Y en los que la
madre en estado de embarazo no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses
de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero
solamente en proporción al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio
financiero del sistema” (sentencia T-1062 de 2012).

Sentencia T-199 de 2016

DERECHO FUNDAMENTAL AL MINIMO VITAL-Reiteración de jurisprudencia

El mínimo vital es concebido en la jurisprudencia constitucional como “un derecho

fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo que supone que cada
quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida. Sin embargo, esto no significa
que cualquier variación en los ingresos implique necesariamente una vulneración de este
derecho. Por el contrario, existe una carga soportable para cada persona, que es mayor
entre mejor haya sido la situación económica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el
estatus socioeconómico, es más difícil que variaciones económicas afecten el mínimo vital
y, por ende, la vida digna”.

Allanamiento a la mora

El allanamiento a la mora es una figura jurídica consistente en que el acreedor, de forma

tácita debido a su silencio e inacción ante el incumplimiento del deudor, termina por
aceptar dichos incumplimientos como normales.

Esta figura ha sido muy defendida por la Corte constitucional al tutelar derechos
fundamentales como los de la salud donde es normal que los empleadores no paguen o
paguen extemporáneamente los aportes a seguridad social, y a pesar de que las EPS
tienen la obligación y la facultad para realizar el cobro coactivo, no lo hacen y se limitan
simplemente a suspender los servicios al afiliado. Se van por el camino fácil y contra la
parte más débil.

En sentencia T-761 de 2010 la corte constitucional manifestó que:

“En efecto, “la Corte Constitucional ha desarrollado la teoría del “allanamiento a la mora”,
según la cual aunque el empleador sufrague los pagos por concepto de cotizaciones al
SGSSS de sus trabajadoras (concretado el tema a la licencia de maternidad) de forma
extemporánea o incompleta, si la EPS a la cual se encuentran afiliadas no adelanta un
requerimiento previo o se abstiene de rechazar las cotizaciones subsiguientes y continúa
prestando sus servicios, se entiende que zanjó la morosidad en la cual se haya incurrido y
no puede negarse a reconocer la respectiva prestación aduciendo la mora, pues tal
aquiescencia la obliga a sufragar el pago exigido[23], para garantizar los derechos de la
madre y su bebé.”

Como se puede observar, consentir el reiterado y continuado incumplimiento del deudor

puede llevar a que se configure el llamado allanamiento a la mora, donde al acreedor no
se puede sustraer a sus obligaciones argumentando el incumplimiento del deudor.

Esta figura puede aplicar a muchas situaciones, como en el caso de incumplimiento de

contratos, donde por un buen tiempo se tolera situaciones irregulares del obligado y luego
este puede alegar el allanamiento a la mora cuando por fin la contraparte intenta hacer
cumplir lo pactado en el contrato.

Porcentajes de cotización (trabajadores y empleadores)

Trabajador dependiente

Tipo aporte Total

El empleador aporta El trabajador aporta

Aportes salud 8.5% 4% 12,5%

4% (más un 1%
adicional si el ingreso
base de cotización es
Aportes a
12% superior a 4 salarios 16%
pensión
mínimos mensuales
vigentes y hasta 16
salarios mínimos)

De acuerdo a la tarifa de 0.522%

Aportes a riesgos que tenga el 1.044%
riesgos empleado, varía de 0% 2.436%
laborales acuerdo al nivel de 4.35%
riesgos 6.96%

Aportes al
2% 0% 2%
SENA
 Aportes al
3% 0% 3%
ICBF
Aportes a Caja
de 4% 0% 4%
Compensación

Licencia de maternidad ley 1822 de 2017

¿Qué es la licencia de maternidad?

De acuerdo con la nueva ley, que modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 18
semanas, contadas a partir del día del parto o del tiempo que estipule el médico que debe
ausentarse de su trabajo.

A la madre se le deberá pagar el salario que devengue al momento de iniciar la licencia. En

caso de que la madre trabaje a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio.

¿Qué debe hacer para obtener la licencia?

La trabajadora deberá presentar al empleador un certificado médico en el que conste el

estado de embarazo, el día probable del parto y la indicación del día desde el cual debe
empezar la licencia, según recomendación médica. Se estima que las licencias han de
iniciarse dos semanas antes del parto.

¿La licencia de maternidad aplica para las mamás con hijos adoptados?

También aplica para las mamás adoptantes. En este caso se asimilará a la fecha del parto a
la fecha de la entrega oficial del menor adoptado.
Si la madre muere en el parto, ¿el padre del bebé puede tomar la licencia de 18 semanas?

Sí. También aplica para la persona que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la
madre, sea por enfermedad o muerte. Si la madre muere durante la licencia, el padre o la
persona que quede a cargo del menor terminará la licencia.

¿Cómo se cuenta la licencia de maternidad?

Se empieza a contar desde que el médico la autoriza (generalmente es una o dos semanas
antes del parto). Si no tomó esas semanas antes del nacimiento, podrá tomar las 18
semanas a partir del parto.

¿Qué pasa con la licencia cuando el niño es prematuro?

Se contará desde la fecha en la que el médico certificaba el nacimiento del bebé (con el
tiempo completo). Es decir que la madre estará ausente del trabajo el tiempo faltante del
embarazo y las 18 semanas de licencia.

¿Si el parto es múltiple?

La licencia será de 20 semanas.

¿Se mantiene la hora de lactancia materna cuando la madre vuelve al trabajo?

Sí se mantiene.

Si actualmente estoy en licencia de maternidad, ¿puedo extender las semanas de la nueva

ley?

No, la norma no es retroactiva.

¿Se amplió la licencia de paternidad?

No. El padre tendrá derecho a ocho días hábiles. Para ello deberá presentar el certificado
de nacimiento a la EPS, en los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del hijo.

¿A quién corresponde cubrir la licencia de paternidad remunerada?

Está a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando
efectivamente durante las semanas previas a la licencia.