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69. Concepto y finalidad.

Analogía

69.1. La donación es el acto jurídico de liberalidad por excelencia: consiste en desprenderse de


algo, en beneficio de otro. Cualquier otra liberalidad se reduce en último término a una donación
más o menos realizada, abierta o encubierta. A su vez, cuando se impone alguna
contraprestación al beneficiario, la donación se desvirtúa en alguna medida, en tanto en cuanto
deja de ser un acto de liberalidad.

69.2. Las donaciones propiamente dichas se configuran en nuestro derecho como contratos. Son
actos de voluntad que sunco efectos jurídicos por sí mismos, una vez cumplidas las formalidades
previstas por la ley. Estos contratos de donación, en el Ecuador son además, bilaterales: se
requiere la doble voluntad, la del donante y la del donatario, que ha de aceptar La dádiva.
Eventualmente, el donatario puede contraer alguna obligación.

Por esto, puede sorprender que al tratar de la sucesión por causa de muer te, se incluya el tema
de las donaciones revocables, puesto que ni son contratos, ni requieren la aceptación del
beneficiario, ni siguen normas propias de las donaciones entre vivos. Y esto se debe
precisamente a que hay una gran diferencia, entre las donaciones entre vivos y las revocables
tanto en su origen, en su normatividad, las solemnidades requeridas y las consecuencias.

69.3. Tienen en común ambas instituciones jurídicas, el carácter de liberalidad, pero las
donaciones revocables se originaron en el Derecho Romano para facilitar a La persona que se
encontraba en grave peligro de muerte, d. disponer de sus bienes, sin necesidad de hacer
testamento. Siendo destinadas a esta suplencia del testamento, se asimilaron a las demás
disposiciones

69.4. Las donaciones entre vivos son irrevocables, mientras que I» donaciones mortis causae
son esencialmente revocables.- Las donaciones entre vivos son contratos, las donaciones por
causa de muerte son (actos testamentarios, unilaterales y no requieren aceptación del donatario
para perfeccionarse aunque éste pueda repudiarlas).

69.5. Posteriormente ha surgido otra figura jurídica original, que guarda analogía, por una parte
con las donaciones entre vivos, y por otra, con la mortis causae las donaciones entre cónyuges.
Indudablemente son actos entre vivos y no se sujetan a las solemnidades de las sucesiones, pero,
por excepción, son siempre revocables, lo que les aproxima a las donaciones por causa de
muerte.

La razón de la revocabilidad de las donaciones entre cónyuges ha sido diversamente explicada.


Pan algunos, responde a La necesaria flexibilidad que debe tener la relación de índole
patrimonial entre los cónyuges, para ajustarse a las circunstancias mudables de la vida. Otros
ponen el enfada en que no existe plena liberad en los actos de los cónyuges, que de una u otra
manera están condicionados por el amor y la influencia dominante del otro, por lo cual sería
peligroso permitirles que se desprendieran definitivamente de su patrimonio. También se
consideran los derechos de terceras personas que, eventualmente pueden resultar perjudicados
por estas dona dones y aún pueden pedir su anulación, pero es preferible que los mismos
cónyuges rectifiquen y reparen el daño, mediante La revocación. No es, en ningún caso el temor
de la muerte el que mueve a estas donaciones, peto lo cierto es que el derecho positivo ha
dispuesto que siempre sean revocables.

69.6. El punto de la revocabilidad resulta, pues, decisivo para caracterizar estas donaciones de
las que se trata en d Párrafo 7 del Título IV. De los Asignaciones Testamentarias, dentro del Libro
III. De la Sucesión por causa de muerte. (Arts. 1163 a 1173). De las donaciones entre cónyuges,
se trata en el Parágrafo 8 del Título V, del libro I De las Personas (Art. 208 a 214). Además, hay
referencias a estas donaciones revocables, en el Titulo XIII del Libro III, de las Donaciones entre
vivos, y en otros lugares, de modo más incidental.

69.7. El artículo 1163 destaca este carácter revocable de las disposiciones mortis causae.
“Artículo 1163.- Donación revocable es la que el donante puede revocar a su arbitrio.- Donación
por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que
donación irrevocable”.

Solamente hay que tener en cuenta que las donaciones entre cónyuges, aunque son entre vivos,
también se reconocen como siempre revocables. Por esto, constituyen como una categoría
intermedia. Tienen en común con las donaciones entre vivos el hacerse por acto contractual y
se asimilan a las mortis causae por el carácter revocable.

69.8. La identificación entre donación revocable y donación mortis causae, aparece aún con
mayor evidencia en el artículo 1036, dentro del parágrafo dedicado al testamento en general:

Art. 1036.- Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte
del donante o promitente, es testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. Exceptúame las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque
revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”. Nótese que en esta
norma se trata también de las “promesas” de donación, aunque la donación misma tiene cierto
carácter meramente promisorio, ya que se hará plenamente efectiva solamente al morir el
donante; de todos modos, la promesa supone suspender para el futuro los efectos, mientras
que en la donación se puede comenzar ya a disfrutar de la cosa, como veremos luego.

69.9. Conviene insistir en el origen romano de esta institución y considerar que en el derecho
clásico, estas donaciones podían extinguirse por ro motivos: a) Por desaparecer el peligro de
muerte, como cuando se curaba el enfermo o salía vivo de una guerra u otra circunstancia
peligrosa; b) Por la muerte del donatario antes de que fallezca el donante; y, c) Por b revocatoria
libre y voluntaria del donante, aunque no hubiera superado el peligro previsto.

De los tres motivos de extinción de las donaciones entre vivos, el primero ya no subsiste en el
derecho moderno. Por consiguiente sólo quedan la caducidad por premuerte del beneficiario, y
la libre revocatoria. Se ha acentuado así el carácter de institución dependiente de la voluntad
del testador: es él quien da el carácter de revocable a su acto de liberalidad.

En esta línea, una sentencia afirma que la donación hecha por escritura y no por testamento,
con carácter imputable a la herencia, es irrevocable. Se confirma por la aceptación de los
donatarios que entraron en posesión de la cosa donada por la tradición -inscripción de la
escritura en el Registro de la Propiedad-. La venta hecha posteriormente, a otras personas por
parte del donante, no puede revocar lo que es irrevocable y por tanto, hubo venta de cosa ajena.

En otro caso, discutiéndose si la donación hecha a los hijos, por escritura pública, es revocable
o irrevocable, se concluye que es irrevocable, porque: a) No se reservó la facultad de revocada;
b) No aparece que sea por causa de muerte. La expresión empleada: “como herencia anticipada
que pueda corresponderles en la sucesión del otorgante”, sólo significa que ha de imputarse a
lo que estos deban percibir como legitimarios. Además, no se empleó la forma propia del
testamento.
En otra sentencia se afirma claramente que la donación es revocable o irrevocable, según haya
sido la voluntad del donante, y ésta se prueba por los hechos que rodean la donación: si se ha
pedido insinuación judicial, por ejemplo, se está actuando una donación irrevocable.

69.10. Queda demostrado que el requisito indispensable para esta dase de donaciones, consiste
en la voluntad del causante que configura su acto como revocable. Se suma a b anterior la forma,
mediante acto testamenta-rio, pero este segundo elemento no tiene la misma importancia que
el primero, por dos razones. 1. Porque en el caso de las donaciones entre cónyuges -que son
siempre revocables-, se puede emplear la forma testamentaria o bien la forma de contrato entre
vivos, y esta excepción, debilita la característica mencionada; y, 2. Porque también a otras
personas se puede hacer donación revocable por medio de escritura pública, siempre que
después se confirme por acto testamentario, lo cual también reduce la exigencia de que
inicialmente se haga por acto testamentario.

69.11. Aunque la ley dice que la donación revocable “es” un testamento, hay algunos matices
de diferencia. Barros Errázuriz señala estos: a) El testamento es por su naturaleza acto de una
sola persona. La donación revocable puede ser aceptada (aunque no sea necesario) por el
donatario, en vida del donante, y en consecuencia, pueden intervenir en ella dos personas; b) El
testamento no produce efecto alguno en vida del testador; la donación revocable, aceptada por
el donatario y seguida de la tradición de las cosas donadas, confiere al donatario, en vida del
donante, los derechos y obligaciones del usufructuario; c) Las donaciones revocables pueden ser
hechas con las solemnidades de las donaciones entre vivos; pero será necesario para que
subsistan después de la muerte del donante, que éste las haya confirmado expresamente en un
acto testamentario; y, d) Las donaciones o promesas entre mando y mujer son siempre
revocables, y se pueden hacer bajo la forma de los contratos entre vivos sin necesidad de que
sean confirmadas por acto testamentario. Todo esto hace que la asimilación de la donación al
testamento sea sólo analógica.

69.12. Existe también una innegable analogía entre las donaciones revocables y los pactos
sucesorios que se admiten en las leyes de otros países y no en nuestro sistema jurídico. La
posible aceptación del donatario y el hecho de que pueda entrar en posesión de las cosas y gozar
de algunos derechos en vida del causante, hacen de esta figura jurídica algo que se aproxima a
un pacto sucesorio, aunque no se pueda asimilar a él. La diferencia fundamental radica en que
en estas donaciones permanece siempre la libre voluntad del donante para revocar lo dispuesto,
mientras vive, de suerte que no se “obliga” liada nadie y conserva la libre disposición de sus
bienes.

69.13. Finalmente hay que aclarar que la revocación de las donaciones mortis causae, nada tiene
que ver con la eventual revocación de los donaciones irrevocables, por causa de ingratitud. Este
fenómeno es absolutamente anómalo, excepcional que lo irrevocable pueda ser revocado.
Efectivamente en esos casos extremos, como cuando el beneficiado en una donación
irrevocable atenta contra la vida o el honor del donante, se puede dejar sin efecto la donación;
aquí, propiamente se trata de un uno de terminación, de extinción de lo que ya estaba
perfeccionado y ejecutado, pero que no puede perdurar por esas causas excepcionalmente
graves. En cambín, en las donaciones revocables, el donante actúa por su libre iniciativa y no
necesita causa alguna, motivo alguno, ni tiene que dar cuentas a nadie de por qué revoca la
donación, ya que la naturaleza misma de ésta es precisamente la de ser revocable.

71. Forma o solemnidades


71.1. Las donaciones revocables son actos solemnes, de suerte que si no se guardan los
requisitos de forma previstos por la ley, carecen de valor jurídico.

Las formalidades exigidas son, en términos generales, las mismas de los testamentos. Se pueden
hacer estas donaciones en un testamento, como parte de él, o bien mediante un testamento, o
sea, dedicando expresamente este instrumento para hacer tal donación. Cualesquiera de las
diversas formas de testamento sirven para este objetivo, sin ninguna distinción ni salvedad.

71.2. Pero, además de las solemnidades propias del testamento, también se admite que se
puedan hacer donaciones revocables mediante acto entre vivos, pero en tal caso, se requiere
completarlo con la confirmación, que debe realizarse por un testamento posterior. De modo
que prácticamente esta otra forma, se reduce a la primera, ya que sin la confirmación, no surtirá
el efecto normal de las donaciones.

713. Sin embargo, se exceptúa el caso de las donaciones entre cónyuges: éstas pueden,
libremente hacerse o bien por testamento o por acto entre vivos, sin necesidad de confirmación.

Obviamente la confirmación mencionada no corresponde a ninguna otra persona sino al mismo


donante: él es quien puede y debe hacer testamento para que valga su disposición y transfiera
la propiedad al momento de su muerte. Se habla a veces de la “confirmación”, por parte de los
herederos, pero esto es totalmente diverso; ellos no pueden suplir la falta de disposiciones.

71.4. Como todo testamento, la donación revocable, es acto esencialmente unilateral, exclusivo
de una persona, que es el donante. Como acto unilateral destinado a transferir derechos,
solamente puede surtir su pleno efecto al momento de la muerte (aunque otros efectos pueden
producirse en vida). Tanto en nuestro derecho como en muchos otros países, por ejemplo,
Francia, Italia, Suiza, etc., no hay un acto entre vivos que unilateralmente pueda tener esta
eficacia traslativa del dominio, si no es mediante las formas de la sucesión.

71.5. Hay que considerar cuáles actos entre vivos pueden servir de forma adecuada para una
donación revocable, sujetándose, como queda dicho, a la sucesiva confirmación (salvo que se
trata de donación entre cónyuges, que no necesita confirmación).

En primer lugar se puede recurrir a celebrar una escritura pública, y si se trata de inmuebles este
es el instrumento necesario. Para transferir el dominio entre vivos, se requiere la inscripción en
el Registro de La Propiedad, pero, tratándose de donación revocable, que sólo produce este
efecto al momento de la muerte del causante, no cabe dicha inscripción antes del fallecimiento
del de cuius. Hasta el momento de la muerte puede revocarse la donación, y no sería razonable
que ya se verifique la tradición, mediante la inscripción en el Registro, cuando aún no ha surgido
d derecho. Además, la escritura tendrá que ser confirmada por acto testamentario y entre tanto,
no resulta posible la inscripción. Después de la muerte del causante, la inscripción de la escritura
de donación o de testamento proporciona el título adecuado para probar el dominio; la
transferencia se produce al instante mismo de la muerte por el modo de transmitir que es la
sucesión y no por la inscripción, pero ésta confiere la prueba adecuada de la propiedad de los
inmuebles.

71.6. Las donaciones de muebles pueden hacerse por escritura privada aún por simple expresión
oral de la voluntad. Pero hay ciertos muebles que requieren también alguna inscripción, como
los vehículos o los títulos de crédito. Para estos valdrían las consideraciones hechas antes, para
la inscripción de los inmuebles.
71.7. Especial relieve tienen en el tiempo actual los seguros de sida, que se contratan a favor de
terceras personas; estos equivalen a una donación revocable, por causa de muerte, y la firma de
la correspondiente póliza o contrato, sería la forma necesaria.

71.8. Las cosas de escaso valor suelen donarse verbalmente y en general se entregan al
destinatario; éstas son llamadas dones manuales, por ejemplo, en el artículo 1211. Como no se
trata de obligaciones, no rige la necesidad de principio de prueba por escrito y sería admisible
la simple prueba de testigos.

Respecto de las donaciones entre cónyuges, el artículo 170 establece que no se puede probar la
propiedad de una cosa por la declaración de un cónyuge o U confesión del otro, aún con
juramento; la confesión “se mirará como donación revocable que, confirmada por b muerte del
donante, se llevará a efecto, en su parte de gananciales, o en sus bienes propios, en lo que
hubiere lugar”.

71.9. La exigencia de las solemnidades propias de las sucesiones por causa de muerte, está
afirmada en el artículo 1164. En el artículo 1166 se declara que, “El otorgamiento de las
donaciones revocables se sujetará a las reglas del artículo 1038”, y este establece que: ‘Toda
donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o
promisor, es testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables,
podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”.

A su vez, el artículo 1164 dice: “No valdrá como donación revocable sino la que se hubiere
otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para los de esta clase, o aquella a que la ley
da expresamente «te carácter.- Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las
solemnidades de las donaciones entre vivos, y el donante, en el instrumento, se reservare la
facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que
éste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea de
uno de los cónyuges al otro. Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán
come donaciones entre vivos, en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre
cónyuges, que podrán siempre revocarse”.

72. Quién puede donar

72.1. Para realizar una donación revocable, se requiere la misma capacidad que para hacer
testamento. Se trata de un acto testamentario, por causa de muerte, y nada más lógico que el
exigir la misma capacidad que para cualquier otro acto de la misma naturaleza.

Lo dicho se aplica, tanto en el caso de adoptar la forma regular o más normal del testamento,
como cuando se hace la donación por acto entre vivos.

La capacidad se exige en el momento en que se realiza el acto, y si éste se produce en dos


momentos, como cuando se ha celebrado una escritura y posteriormente se la confirma por
testamento, se requiere tener la debida capacidad en ambos momentos.
75. Caducidad y revocación

75.1. Las donaciones revocables se extinguen: 1. Por la revocación expresa o tácita del donante;
2. Por la muerte del donatario ames que fallezca el donante; y, 3. Por el hecho de sobrevenir al
donatario una causa de incapacidad o indignidad.

75.2. Por la naturaleza misma de estas donaciones, su carácter esencialmente revocable,


permite que el donante, en cualquier momento y sin necesidad de expresar motivo o causa
alguna, pueda revocarlas.

La revocatoria debe hacerse con las mismas solemnidades con las que se revocan las herencias
o legados, según la específica clase de las donaciones.

75.3. Como la revocación puede efectuarse durante la vida del causante, al morir éste, las
donaciones quedan firmes, se confirman con la muerte, salvo que no se haya empleado la forma
testamentaria para establecerlas, sino un acto entre vivos, pues, en tal caso, el simple
fallecimiento no las confirma, sino que por el contrario, las hace caducar.

75.4. Se produce también la caducidad de toda donación revocable, cuando el beneficiario


muere antes que el causante. Por tanto, no transmite nada a sus propios herederos, puesto que
solamente tenía una mera expectativa y, eventualmente, un usufructo, que también termina
con la muerte del usufructuario.

75.5. Igual efecto que la muerte del donatario produce el hecho de que éste se haga incapaz o
indigno de suceder al causante.

Entendemos que si el donatario ha incurrido en indignidad, sobre todo después de la muerte del
donante (por ejemplo, si él lo ha asesinado o no ha denunciado el homicidio cometido contra
su benefactor, etc.), corresponde a los herederos la acción para declarar dicha indignidad.
Tratándose de las donaciones entre vivos, esto se dispone expresamente en el artículo 1147
pero, por analogía, debe aplicarse a las mortis causae.

75.6. He aquí los artículos pertinentes:

“Art. 1170.- Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario ante
que el donante”.

“Art. 1171.- Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por
el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el
donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o
legado; salvo el caso del artículo 1164, inciso segundo”.

“Art. 1172.- La revocación de las donaciones puede ser expresa o tácita, de la misma manera
que la revocación de las herencias o legados”

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