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Droit et société

Considérations sur une "pieuse hypocrisie" : la forme des arrêts de


la Cour de cassation
Alain Bancaud

Abstract
This research tries to comprehend why the french Supreme Court always employs a highly logistic reasoning, while even some
of its own members acknowledge that they use in fact others means in the decision making process. This phenomemon leads to
the study of their attitudes towards logic and the law, but also their own power. The resulting analysis must go beyond cynicism
and illusion and forces us to note the substancial ambivalence of the most highly placed members of the judiciary.

Résumé
Ce travail s'efforce de comprendre pourquoi la Cour de cassation française utilise toujours le raisonnement syllogistique alors
même que certains de ses responsables reconnaissent recourir de fait à d'autres démarches. Ce qui conduit à l'étude des
relations des hauts magistrats à la logique et à la loi ainsi qu'à leur propre pouvoir. Analyse qui ne peut se réduire ni au cynisme
ni à l'illusion et qui permet de constater l'ambivalence constitutive du juge suprême.

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Bancaud Alain. Considérations sur une "pieuse hypocrisie" : la forme des arrêts de la Cour de cassation. In: Droit et société,
n°7, 1987. Science du droit, sociologie. pp. 373-387;

doi : 10.3406/dreso.1987.972

http://www.persee.fr/doc/dreso_0769-3362_1987_num_7_1_972

Document généré le 06/06/2016


yc?

Considérations sur une "pieuse hypocrisie":

la forme des arrêts de la Cour de Cassation*

Alain BANCAUD**

SUMMARY

This research tries to comprehend why the french Suprême Court always employs a highly logistic reasoning, while
even some of its own members acknowledge that they use in fact others means in the décision making process. This
phenomemon leads to the study of their attitudes towards logic and the law, but also their own power. The resulting
analysis must go beyond cynicism and illusion and forces us to note the substancial ambivalence of the most highly
placed members of the judiciary.

RESUME
Ce travail s'efforce de comprendre pourquoi la Cour de cassation française utilise toujours le raisonnement syllo-
gistique alors même que certains de ses responsables reconnaissent recourir de fait à d'autres démarches. Ce qui
conduit à l'étude des relations des hauts magistrats à la logique et à la loi ainsi qu'à leur propre pouvoir. Analyse qui
ne peut se réduire ni au cynisme ni à l'illusion et qui permet de constater l'ambivalence constitutive du juge suprême.

Comment la Cour de Cassation française prend- de ses arrêts. Or, à entendre les aveux de certains
elle aujourd'hui ses décisions? Toujours selon la hauts magistrats, le juge actuel entretiendrait un
loi et en vertu d'un raisonnement syllogistique, rapport quasiment factice, voir hypocrite, à ce
s'il faut en croire la forme presque bi-centenaire type de démarche. Pour un auteur comme Ost(l),
au contraire, le magistrat userait d'une pratique
* Cette recherche sur les magistrats de la Cour de interprétative moins en rupture qu'en continuité
Cassation, réalisée dans le cadre du CRIV, vise: avec la méthode exégétique: il serait un exégète
- d'une part, à repérer le système de dispositions qui s'ignore ou, plutôt, un homme de système qui
consacrées par la nomination à cette Haute Cour (les années
1938-1962-1985 servent de base de comparaison); n'ose s'avouer comme tel. Comprendre pourquoi
- d'autre part, à comprendre en quoi consiste la une telle méthode perdure, dans la dénégation,
conversion spécifique que les magistrats subissent à leur arrivée tel va donc être l'objet de notre présent propos
dans cette institution. qui s'inscrit dans une recherche empirique sur les
Cette recherche utilise les techniques statistiques pour ce
qui concerne une approche "morphologique" de cette magistrats de la Cour de Cassation. A cette
fraction du corps des magistrats, la méthode des interviews survivance, il existe bien sûr des causes extérieures
non directives (magistrats de la Cour de Cassation, aux magistrats, causes que l'on n'étudiera
avocats aux Conseils, professeurs) ainsi que l'analyse de toutefois pas ici. Seules nous intéressent les raisons
contenu des discours et écrits sur cette même Cour.
tenant aux magistrats eux-mêmes; ce qui conduira
CRIV-CNRS, Vaucresson, France.
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à l'étude de la nature des relations du haut logique appelle le contrôle du bon sens
magistrat à la logique et à la loi mais également et, au- et elle est plus sensible, il faut bien
delà, à son propre pouvoir. Analyse qui ne peut le dire, à la finalité du texte qu'à
se réduire ni au cynisme ni à l'illusion et qui va la rigueur du raisonnement. Lorsque
permettre de constater l'ambivalence constitutive celui-ci conduit à des résultats
du juge suprême. inadmissibles, la Cour met en oeuvre divers
procédés techniques pour les écarter;
elle se résigne mal à considérer que,
1 Une fiction ordinaire et même si elle est l'application des règles
logiques, une solution déraisonnable,
notoire
injuste, immorale, doit être approuvée
au nom de la règle dura lex sed lex"(2).
Que la Cour de Cassation ne se soumette pas
systématiquement aux rigueurs de la déduction
Plus radical encore, un autre ancien Premier
formelle, qu'elle prenne ou, du moins, puisse
Président a pu déclarer très officiellement lors
prendre ses décisions en vertu d'arguments autres que
ceux empruntés à la logique et à la lettre de la d'une audience solennelle de rentrée de la Cour
de Cassation ou dans une revue juridique
loi, cela ressort d'un certain nombre de propos de
hauts magistrats. Et même des plus hauts. Ainsi, internationale, que la forme des arrêts constituait une
fiction, plus, une "pieuse hypocrisie", puisque le
selon un de ses anciens Premiers Présidents, cette
raisonnement syllogistique n'était qu'une mise en
même Cour, opérant à chaque fois une sorte de
coût comparé entre ce que la logique impose et forme ultime et trompeuse d'une démarche
ce que le sens de l'équité recommande, est politique et téléologique:
convaincue que le bon droit ne se confond pas avec la
vraie logique, que le parfait juge doit non ". . . comment elle (la Cour de
seulement manifester une incrédulité certaine envers Cassation) se décide? Certains s'étonneront
la méthode d'interprétation logique mais encore de la question et de répondre: selon la
savoir privilégier la justesse sociale du résultat sur loi, toute la loi, rien que la loi. Pieuse
la rigueur déductive du raisonnement: hypocrisie qui ne résout rien. . . La
forme des arrêts permet-elle d'attribuer
"Dans toute la mesure où la loi le lui à la logique un rôle essentiel? Je dis
permet, la haute juridiction s'efforce que cette forme est appliquée après
de dégager la solution qui lui paraît la coup mais n'a pas servi à trouver
plus conforme aux nécessités sociales, la solution. En tout cas, la logique
à la raison, à l'équité et au bon sens, de la Cour ne s'apparente en rien
elle est pénétrée de l'idée que les à la logique purement déductive des
concepts logiques recouvrent mal la réalité sciences mathématiques. . . son oeuvre
et que, de la vérité logique, on ne tient donc plus de la politique que de
peut pas toujours conclure à la vérité la mathématique. De fait cette logique
réelle. Elle sait que toute opération est téléologique" (3) .
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"La présentation des arrêts de la Cour dispositif, c'est la solution qui les
ferait croire que celle-ci trouve très appelle. Qu'est-ce qu'un principe qui ne
simplement ses solutions par voie de vient que quand on l'appelle? N'est-ce
logique déductive. En réalité, le plus pas le nom pompeux de l'opportunité,
souvent, notre juridiction remonte des élevée pour la circonstance à une
faits de la cause vers les principes certaine dignité intellectuelle?".
applicables par voie d'induction. . . car "Une série d'études précises
nous l'avons dit, nos solutions ne sont montreraient sans doute que ce renversement
pas fondées sur la seule analyse des des perspectives méthodologiques est
textes et l'usage de la logique mais d'autant plus net que la question à
aussi sur l'ensemble des besoins et résoudre est plus proche du centre
des données de la société. . . La brûlant de la vie politique" (5).
concision extrême de nos arrêts coulés
sur la forme de syllogismes, parfois Tout en reconnaissant que le pouvoir de
trompeurs. .."(4). cassation reste le domaine d'élection du raisonnement
logique, les avocats aux Conseils qui sont les
Que la solution soit le point de départ et non interlocuteurs immédiats des magistrats de la Cour
d'arrivée, cela paraît vrai aussi bien pour le juge de Cassation admettent également, pour leur part,
administratif que pour le juge de l'ordre que la déduction est en réalité enserrée entre deux
judiciaire. Plus l'enjeu du litige est politique, plus le moments, deux opérations où la logique n'a rien
Conseil d'Etat, selon l'aveu d'un de ses anciens à faire. Il s'agit de la phase initiale où l'avocat
vice-présidents, pratique l'art secret du choisit et pose ses prémisses et de l'étape finale
"renversement des perspectives méthodologiques" où les où il doit se préoccuper de la justesse en quelque
considérations d'opportunité déterminent le choix sorte extra-juridique de ses conclusions; propriété
du principe juridique posé comme prémisse: finalement plus déterminante que la conformité,
même la plus stricte, à la logique et au droit posi-
tif(6).
"On peut toutefois se demander si
les magistrats ont bien soin de poser Pour convaincre les magistrats de la Cour de
d'abord en termes théoriques le Cassation, devant en principe ignorer le problème
problème qu'ils doivent résoudre. On a des faits qui sont de la compétence exclusive du
souvent l'impression que le moment juge du fond, les dossiers exposent ainsi, avec
où la question est posée au juge un art consommé de l'euphémisme, ces mêmes
influe sur le choix des principes qu'il faits: sans jamais contredire explicitement ceux
convient d'évoquer. La façon même constatés par le jugement attaqué, ils fournissent
d'isoler, dans la mêlée des faits, les des précisions, apportent des explications, attirent
termes d'une question ouvre la voie à la l'attention afin de justifier leur thèse, de "bien
réponse. N 'arrive- t-il pas que les disposer" (7) les magistrats en faveur de leurs
motifs suivent le dispositif? Les motifs , prétentions.
ce sont les notions et les principes; le Le processus judiciaire apparaît ainsi comme un
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mouvement collectif de persuasion qui n'avoue pas sur "la logique judiciaire" regroupant dans les
son nom: monde de la nécessité sociale, il se dénie années 1960 les plus grands noms du Palais et de
et se donne comme règne du respect d'une vérité l'Université, un éminent professeur recommandait
juridique transcendante, d'une norme juridique ainsi d' "éviter de succomber au mirage des
autonome, abstraite, générale, d'une somme idéale apparences formelles pouvant "laisser croire" que
toujours déjà là et susceptible de régir toutes les tout est logique"; ou encore, précisait-il: le
situations par voie d'application déductive. Ainsi, jugement est une "photographie retouchée", dont la
selon un grand avocat qui est aussi un éminent forme est "trompeuse" car représentant un
professeur, qu'est-ce que le "bon avocat"? Celui raisonnement "exactement inversé de celui effectivement
qui est maître dans l'art de 1' "apparence logique", pratiqué" (10).
du "déguisement" de ce qui "n'est qu'effort de En vérité, si les commentateurs doctrinaux
persuasion" en "véritable démonstration" (8). actuels reprochent quelque chose au juge suprême,
De même, les motivations judiciaires exposées ce n'est pas de déroger aux rigueurs de la
ne visent pas à écrire la réalité d'une démarche déduction formelle mais de ne rien dévoiler de
mais d'abord et surtout à produire de la croyance. ses motivations réelles, de prendre des décisions
Acte d'autorité et exercice de conviction, elles dictées par les circonstances de chaque affaire
entendent montrer qu'il existe un principe supérieur et non par une vision généralisable, ou encore
auquel la justice elle-même obéit, auquel le juge de s'être trompé sur la nature du rapport social
en même temps soumet et se soumet: que le droit se devait de traduire. Quoiqu'il en
soit l'incrédulité du magistrat d'aujourd'hui
"La justice ne peut pas ne pas être envers les procédés exégétiques et logiques s'inscrit
raisonnée, sinon, d'une part elle dans un mouvement général et ancien qui a touché
apparaît comme arbitraire et d'autre l'ensemble de la communauté juridique et s'est
part elle n'apparaît pas se rattacher à manifesté dès la fin du XIXème siècle. Déjà, dans
un principe général. Chaque décision un ouvrage célébrant le centenaire du Code Civil,
doit apparaître comme l'application un Premier Président de la Cour de Cassation
d'un principe général déterminé, admettait que le juge ne concevait plus l'exégèse
prédéterminé ou à déterminer, pour avoir comme une panacée et se reconnaissait le pouvoir
une force contraignante morale" (9). d'adapter aux circonstances sociales du présent les
textes juridiques du passé; pour leur part, en 1897,
Pour le sociologue, la découverte qui pourrait deux grands universitaires déclaraient à propos de
sembler sacrilège de la fiction des décisions la méthode traditionnelle d'interprétation qu'"il
judiciaires se révèle en fin de compte une constatation n'y a pas au monde de fiction plus évidente" (11),
banale; une "pieuse hypocrisie" , en quelque sorte, qu'il s'agissait là d'une "hypocrisie" (12).
ordinaire et notoire. Que la démarche exégétique
et logique ne recouvre pas la réalité des motifs
qui ont conduit le juge à décider, cela paraît 2 Un pouvoir qui se dénie
être ou devoir être une évidence pour tout
juriste. Dans le rapport de synthèse d'un colloque Dans de telles conditions, on peut alors se de-
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mander pourquoi les magistrats de l'ordre nistratif^), sa participation aux centres de


judiciaire perpétuent pieusement une fiction pouvoir politico-administratif, condition obligée de
connue de tous ou, du moins, ignorée par aucun toutes les brillantes carrières au Conseil d'Etat,
juriste. On découvrirait comme raison évidente et le juge administratif se reconnaît une compétence
déterminante la méfiance, traditionnelle depuis la et une légitimité pour ne s'interdire aucun moyen
Révolution Française, du pouvoir politique et de d'investigation, pour se dispenser de donner ses
la société civile envers le gouvernement des juges. raisons de manière encore plus radicale que le
Notre propos n'est cependant pas ici d'étudier un juge civil, donnant au moins ses déductions
phénomène que les dernières réactions à l'égard juridiques, ou encore pour poser lui-même des
des décisions du Conseil Constitutionnel grands principes et construire le droit
confirment mais qui a été largement étudié. Ce qui administratif. Avec le juge civil au contraire, on a affaire
nous intéresse, c'est de comprendre comment à un corps professionnel qui masque aux autres
cette méthode qui, selon Gény, assigne au mais également à lui-même (du moins, pour une
juriste un rôle "effacé, presque humilié", a pu être part) son pouvoir, qui impose mais aussi s'impose
plus qu'imposée, admise, reconnue par le juge l'humilité devant une loi transcendante faite pour
lui-même. Il existe en effet, nous semble-t-il, gouverner les hommes comme pour se protéger de
une sorte de correspondance dialectique, de jeu soi-même, qui a besoin de se croire lié tout autant
d'adéquation et de renforcement réciproques que de se montrer lié.
entre la méthode d'interprétation traditionnelle et A cet égard, une première constatation s'impose:
le système de dispositions, déterminé par une le haut magistrat judiciaire paraît saisi de vertige
histoire sociale et professionnelle spécifiques, du juge devant le pouvoir dont il dispose et la mission dont
judiciaire; en un mot, cette méthode paraît avoir il est investi. Ce désarroi qui transparaît dans
façonné un type de magistrat qui en retour a les articles, les mémoires, les interviews(15), ne
trouvé en elle un moyen symbolique de consacrer lui est pas, il est vrai, totalement propre. Il le
son idéal et d'exorciser ses peurs. partage avec l'ensemble de la communauté des
Que le juge fançais ne se donne jamais comme juristes privatistes qui est frappée, surtout depuis
détenteur d'un pouvoir propre de création, cela la Seconde Guerre Mondiale, d'une "angoisse
est bien sûr vrai pour le juge de l'ordre historique", selon la propre formule de Carbon-
administratif comme pour le juge de l'ordre nier. Héritiers nostalgiques des certitudes du Code
judiciaire. Le Conseil d'Etat se déclare Pénonciateur Civil, gardiens convaincus de la stabilité juridique,
fidèle des principes latents gouvernant l'oeuvre artisans au mieux sceptiques (16) d'un changement
du législateur, se prétend l'interprète constatant dans la continuité, ils ont perdu leurs références
une volonté législative jamais exprimée mais et ne savent plus sur quoi fonder leurs convictions
implicite et constante(13). Si ces deux types de et leurs notions juridiques faites pour transcender
magistrature partagent une même dénégation, ils et régler le désordre des choses humaines; ils se
n'ont toutefois pas le même rapport à leur demandent "devant le bouleversement de leur
pouvoir, à la loi, au droit. De par ses origines discipline: où va ce droit dans lequel il n'est rien de
sociales supérieures, sa fréquentation d'écoles de stable et de sûr? Où accrocher désormais les
pouvoir, son contrôle de la doctrine en droit certitudes nécessaires" (17). Cette angoisse générale
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est redoublée par celle de l'interprète judiciaire se comme un modèle de perfection, le droit civil
trouvant de plus en plus contraint d'exercer son comme le seul vrai droit, et le respect de la forme
pouvoir parce que le législateur multiplie des lois ou de la formule, de l'exégèse ou de la logique,
conjoncturelles, lacunaires et contradictoires, ou comme l'essence même de la démarche du juriste.
encore délègue à la jurisprudence le soin de faire De surcroît, issu majoritairement de la famille
des choix qu'il n'entend pas assumer. judiciaire et des couches en déclin de la moyenne
A cela s'ajoute le trouble du magistrat habitué bourgeoisie provinciale (du moins jusque vers les
au vieil ordre individualiste devant des plaideurs années 1960, mais l'influence de telles origines,
anonymes et collectifs, des contentieux nouveaux que l'on rencontre aujourd'hui dans des
aux enjeux sans commune mesure avec ceux proportions moindres, perdure toujours dans les critères
rencontrés jusqu'alors. Comme pouvait le dire un définissant l'excellence judiciaire), le magistrat a
magistrat dans les années 1960: hérité "congénitalement" , toujours selon le même
auteur, d'une moyenne bourgeoisie, "dépitée,
"Je suis entré dans la magistrature aigrie, repliée sur elle-même dans la délectation
pour dire si c'est Pierre ou si c'est Paul morose du passé" , "le goût de l'immobilisme et
qui a raison et pas pour régler d'un l'aversion de la nouveauté", ou encore le culte
seul coup le sort de vingt mille des vertus sans éclat: le dévouement, la mesure,
travailleurs de la blanchisserie" (18). la prudence, le sens de la raison, c'est-à-dire
autant de qualités qui mettent "à l'abri des
Pour faire face à ces nouvelles situations, le incertitudes de l'imagination et des égarements de la
juge judiciaire n'a pas trouvé auprès de la passion". De ces divers héritages, ils ont encore
doctrine l'aide qu'il espérait: soit elle a entendu acquis l'humilité devant la loi. Humilité politique
faire de la jurisprudence le conservateur du droit mais également éthique. Pour le haut magistrat,
établi contre un législateur trop politicien et trop se soumettre à la loi c'est faire oeuvre de
réformiste(19), soit elle a encouragé le juge à faire loyauté républicaine et, au-delà, respecter un concept
oeuvre novatrice et à se libérer du joug de la loi à majuscule qui incarne les contraintes
écrite mais sans lui indiquer les fondements de indispensables sans lesquelles le magistrat, l'homme, la
son nouveau pouvoir et même à l'occasion, en société sombreraient dans le chaos des passions;
agitant le spectre du gouvernement des juges. Mais plus encore, principe existentiel, la loi est en fin
surtout le magistrat n'a pas trouvé les moyens de de compte un "fatalisme dur" qui ne s'interroge
répondre à ses nouvelles tâches dans ses héritages pas, auquel on ne peut que se résigner: le juriste
familiaux, universitaires et professionnels. doit admettre la mort, la grande loi de l'existence
Ainsi, comme l'écrit un ancien Premier Président humaine, comme il a accepté la loi juridique, c'est-
de la Cour de Cassation: "Ce ne sont pas à-dire avec une sereine et totale soumission.
les études juridiques qui allaient procurer au
futur magistrat la tentation des grandes "Le comportement "loyal" étymologi-
audaces intellectuelles'' (20). Jusqu'aux réformes quement respectueux de la Loi, a
de l'enseignement des facultés de droit dans les toujours été pour le magistrat le devoir
années 1950, le droit romain est toujours conçu fondamental que la fidélité au ser-
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ment de sa vie impose. . . La loi est n'entend pas ou n'ose pas faire des choix estimés
peut-être dure à certains, mais sans inutiles ou dangereux pour la stabilité juridique
elle l'anarchie déchaînerait la et sa crédibilité sociale, ou encore qui considère
confusion dans la Société, le juste et l'injuste les motivations non strictement juridiques comme
seraient pris l'un pour l'autre, le fort, des "niaiseries humanitaires" inconvenantes(23)
le malin, le riche auraient tout loisir ou des considérations pour lesquelles il n'est pas
de se jouer du faible, du simple et du compétent et qui risqueraient d'introduire le mal,
pauvre au motif que des considérations politique, dans le "bien le plus précieux" (24),
particulières peuvent primer sur des l'unité du corps judiciaire(25). Ne se sentant fait
considérations d'intérêt public" (21). ni pour les "considérations économiques et
"Or, nous juristes, dont la vie sociales" ni pour "les grands horizons et les
intellectuelle est une soumission totale et certitudes triomphantes" qu'il laisse au législateur,
constante à la loi, ne devrions-nous réformant a-minima et comme à regret, "puisqu'il
pas, plus facilement que d'autres, est indispensable d'innover aujourd'hui. . . mais
accepter la vie telle qu'elle nous est dans la mesure seulement du strict nécessaire",
imposée? La vie, simple antichambre craignant toujours les réactions d'une société
de la mort, et la mort elle-même, ne qu'il comprend mal et vit comme le monde de
devrions-nous pas les accepter avec l'imprévisible et des pulsions, il trouve dans la
sérénité, puisque la Mort est la loi, la méthode traditionnelle un moyen de contraindre
grande loi devant laquelle toutes les et de se contraindre à la réserve et à l'humilité
lois humaines tombent en poussière? qu'il a érigées en vertus professionnelles et
N'y a-t-il pas, dans cette idée de loi, sociales. Dans les arrêts de la Cour de
une explication ou, plutôt, une Cassation qui non seulement prennent la forme d'une
dispense d'explication, un fatalisme dur, déduction juridique mais encore taisent les doutes,
qui peuvent apporter en eux une les "opinions divergentes" des auteurs, il donne
certaine paix?" (22). et se donne de surcroît la représentation d'une
autorité plus qu'objective, unanime, énonçant
Avec les certitudes apparentes qu'elle procure, des vérités évidentes, incontournables, qu'on ne
avec la soumission à la loi qu'elle simule, avec peut qu'accepter, auxquelles on ne peut que se
le caractère objectif, impersonnel, purement soumettre. A cet égard, il est intéressant de
juridique qu'elle induit, la méthode exégétique et voir comment les magistrats de la Cour de
logique a pu ainsi rencontrer un certain nombre Cassation définissent, pour les autres mais surtout
de dispositions constitutives du haut magistrat pour eux-mêmes, dans les discours d'audience
de l'ordre judiciaire. Elle a permis d'agir à un solennelle, le processus de production de leurs
juge qui redoute les aléas des appréciations décisions: cela tient de la révélation mystique
subjectives, qui entend ramener à quelques grands et de la démonstration scientifique, de l'exercice
principes abstraits une diversité empirique lui scrupuleux et de l'inspiration fulgurante:
faisant peur, qui respecte mais se méfie d'un
législateur trop prolixe et trop politique, qui "Dans l'étude d'une question il al-
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lait toujours jusqu'au fond des choses. vergente l'exercice de leur fonction. Ainsi, au
Ayant dénombré méthodiquement tous sein même de la Cour de Cassation, peut-on
les éléments du problème, il les repérer diverses sortes de magistrats que l'on peut
pesait et les soupesait avec autant de schématiquement ramener à quelques grandes
subtilité que de scrupules, laissant sa figures tendancielles.
réflexion s'imprégner de l'ensemble de D'une part, il y a le magistrat qui se réalise
ces données jusqu'à ce qu'il ressente dans la fonction de serviteur intransigeant d'un
au fond de lui-même le petit déclic droit transcendant, à la fois limite et sanction des
de la vérité. C'était l'illumination débordements d'un pouvoir politicien et des
de la solution. Et la démonstration licences d'une société civile; indifférent aux affaires,
s'ordonnait alors comme d'elle-même, fidèle à la maxime "dura lex sed lex" , il est là pour
claire, logique, classique et moulée appliquer la loi dans toute sa rigueur et quels qu'en
dans une écriture élégante. L'oeuvre soient les effets; entendant résister aux évolutions
défiait alors l'épreuve de la discussion. . qui sont pour lui des modes éphémères dictées par
la versatilité et la vulgarité de l'opinion, il se fait
Quand il s'expliquait ainsi, les le gardien des grands principes abstraits autour
objections tombaient, les adversaires desquels doit se construire la cohésion des lois,
rendaient les armes, chacun se laissait de la jurisprudence et des hommes; il se conçoit
convaincre: c'était lui qui avait comme le dernier rempart de la pensée discursive
raison" (26). et de la pureté de la langue juridique mais aussi
française, ou encore il considère que l'homme de
robe se réalise dans l'isolement et la décision qui
3 Les figures du juge suprême tranche et affirme d'un ton péremptoire, qui ne
cherche pas à trouver le juste milieu mais à
Montrer l'adéquation entre la méthode rappeler la norme, à dire le droit.
traditionnelle d'interprétation et le système de A côté, on rencontre la figure technocratique du
dispositions du juge judiciaire ne doit cependant pas bon "arrêtiste" qui doit ses titres à sa maîtrise de
conduire à conclure que le haut magistrat cet art réputé difficile d'énoncer la règle de droit.
entretiendrait une relation honteuse, à défaut d'être Ses principales qualités résident dans ses
cynique, avec la forme de ses décisions. Une facultés d'abstraction, sa capacité à l'argumentation
telle analyse serait tout aussi unilatérale que la déductive, son habileté à la concision du style; sa
précédente. Pour comprendre les réactions préoccupation primordiale consiste à dégager de la
paradoxales de dénégation et de pieuse loi des principes généraux, des définitions précises
reconduction, il convient d'abord de se rendre compte propres à fournir la majeure de syllogismes serrés,
que la haute magistrature, partageant à l'évidence et de tout ramener à ce petit nombre de données
une forte communauté d'origines familiales et de simples afin de parvenir à des décisions
trajectoires professionnelles, n'en est pas moins lapidaires et impératives qui rivalisent avec la
composée d'agents présentant des caractéristiques solennité de la loi et constituent des "chefs-d'oeuvre
différentes et pouvant concevoir de manière
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de prudence collective" protégeant la Cour des principe, il répond toujours: "Ah oui, vous avez
"dénatnrations"(27) opérées par un monde raison, mais si on pose ce principe n'y a-t-il pas
profane toujours prêt aux usages pervers. Il est porté un risque d'iniquité", "du coup", toujours selon le
à concevoir son habileté technicienne comme un même magistrat, la Cour utilise des "formules sans
art, à rechercher dans la rédaction des arrêts une clarté" ou singularise ses décisions, réglemente les
,
beauté géométrique et classique. Comme il est situations par "arrêts d'espèce" (31).
écrit dans un discours d'audience solennelle: "A Enfin, dernière grande figure repérable, celle
son contact, on comprend qu'un enchaînement du magistrat qui n'entend pas, lui non plus, se
d'idées logiques et claires peut être une joie de laisser enfermer dans l'application exégétique et
l'esprit et qu'on peut trouver, dans un arrêt bien logique mais qui, par contre, prétend obéir à
fait, la même beauté que dans un marbre une vision en quelque sorte politique et non plus
antique" (28). Cette figure technicienne apparaît très morale et d'espèce. Sans doute ne s'interdit-
valorisée au sein même de la Cour de Cassation il pas le recours à 1' "équité", pragmatique il ne
puisque, selon un ancien Procureur Général, "le veut se priver d'aucune référence, d'aucun moyen
plus beau compliment qu'on puisse faire à un d'investigation, mais il considère qu'il s'agit là
conseiller est de lui dire qu'il possède parfaitement la d'une perspective trop individualisante et pas
technique de la Cour" (29).
assez politique, trop "sentimentale" et pas
Coexistant avec les figures du magistrat suffisamment "généralisable"(32). C'est ce type de
réalisateur implacable ou technocratique du droit, il y a magistrat qui dénonce comme "pieuse hypocrisie"
encore le type du magistrat qui cherche à réaliser la méthode traditionnelle d'interprétation. Se
d'abord 1' "équité", fût-ce au prix de constructions voulant "homme d'action participant à la vie
juridiques hasardeuses et de quelque liberté vis-à- politique de son pays", il est plus soucieux de
vis de la fonction normative de la Cour de la pertinence sociale des fins que de la rigueur
Cassation. Regardé souvent par ses pairs comme un géométrique du raisonnement, ou encore de la
"justicié", comme un magistrat "au côté social sécurité des relations juridiques. La prévisibilité
mal compris" et se prenant pour une "assistante du droit, qui peut conduire la Cour de Cassation
sociale judiciaire" (30), il se soucie moins de dire à reproduire une jurisprudence dont la seule vertu
le droit qu'il ne s'attache à la réalisation du juste reconnue est d'être constante, ne lui paraît plus
dans chaque cas d'espèce, il se préoccupe moins en effet aujourd'hui une exigence aussi impérieuse
de la généralisation de sa décision qu'il n'entend et primordiale et, de toutes manières, lui
résoudre à chaque fois un drame humain. S'il semble plus relever du sens social du juge que de
déroge à la déduction impérieuse de la loi, ce la permanence de textes de lois incapables de
n'est pas pour poser de nouveaux principes mais répondre à un monde en continuel changement.
pour atténuer la rigueur inhumaine d'une De même, son loyalisme prétend moins passer
application stricte du principe général au cas par le respect de la lettre que par la fidélité à
particulier. Aussi, se méfie- t-il des principes généraux l'esprit du législateur, esprit qui n'est pas celui
risquant toujours de produire, selon lui, des de l'auteur formel, historique de la loi mais celui
injustices. Comme le rapporte un magistrat, quand ses du pouvoir concret en place lors de la décision
pairs entendent poser explicitement un nouveau judiciaire. Quant au pouvoir de création du juge,
382 DROIT ET SOCIETE

il ne l'estime ni honteux ni dangereux. Et même d'entreprise assumant des tâches de gestion et de


au contraire, il le veut plus explicite et en fait la représentation. Signe de ce décalage, ces
grandeur de la fonction judiciaire. A la place de la magistrats convoitent de moins en moins la Cour de
séparation traditionnelle des pouvoirs, il propose Cassation (hormis ses plus hautes fonctions); et
une coopération, une complémentarité puisqu'il quand ils y sont, ils conçoivent leur séjour comme
peut aller jusqu'à vouloir faire de la Cour de une période transitoire vers d'autres tâches, ou
Cassation un "paralégislateur" qui "parachève" alors une sanction et une marginalisation.
lui-même l'oeuvre réformatrice du législateur et
n'applique plus par réserve exégétique des lois
reconnues caduques ou, au mieux, se contente
4 En guise de conclusion :
d'avertir le législateur de la nécessité de réformer
et se borne à multiplier les exceptions d'espèce l'ambivalence constitutive
pour atténuer les effets négatifs d'une loi inique.
du haut magistrat
C'est encore cette même catégorie de magistrats
qui juge excessive la prudence de leurs pairs.
Si on peut et même doit distinguer de telles
Un tel profil judiciaire est important à repérer
figures, il ne faut cependant pas en exagérer les
et à caractériser car il correspond tout
différences et surtout faire un contresens en les
particulièrement à celui des magistrats qui ont passé
interprétant. Cela conduirait à manquer ce qui nous
l'essentiel de leur carrière et acquis le principal de
paraît une des caractéristiques constitutives de la
leur notoriété et de leurs dispositions hors de la
haute magistrature et, au-delà, du droit, c'est-à-
Cour Suprême, dans les postes de direction les plus
dire l'ambivalence.
confrontés à la politique et à l'actualité (directeur
de cabinet ministériel, directeur d'administration Rappelons que les types repérés sont
centrale, chef des grandes juridictions, surtout fondamentalement des reconstructions et ne
parisiennes). Pour les plus hautes fonctions de fonctionnent jamais que tendanciellement. En vérité,
la Cour de Cassation (Président de Chambre, ils traversent l'ensemble de l'institution comme
Procureur Général, Premier Président) auxquelles chaque haut magistrat; ils incarnent de manière
leurs titres leur donnent droit, ils se trouvent unilatérale des vertus que tout parfait juge doit
en concurrence avec les magistrats qui ont posséder mais qui, relativement antinomiques, se
conquis leur compétence au sein de la Haute Cour trouvent plus ou moins parfaitement incarnées
et présentent, par là-même, des caractéristiques dans chaque magistrat concret. Aussi sont-elles
à la fois plus traditionnelles et plus juridiques: souvent assumées par la collectivité. Instance
ces derniers excellent en effet dans l'exercice de suprême de la justice, la Cour de Cassation tend
la technique spécifique de la Cour, ce qui n'est en effet à unifier, par son mode de fonctionnement
pas toujours le cas des directeurs de la collégial et d' "effacement" de soi(33), des
Chancellerie et des chefs de juridiction. Et même, en un magistrats qui tendent eux-mêmes à réunir l'ensemble
certain sens, ce qui l'est de moins en moins dans des propriétés définissant l'excellence judiciaire.
la mesure où ces derniers sont appelés à devenir Ainsi, le haut magistrat et, par delà, la Cour
de plus en plus des "hommes d'action", des chefs suprême, sont-ils partagés entre le dogmatisme et
ALAIN BANCAUD 383

l'empirisme, la clôture systémique et l'ouverture classification à travers lequel il connaît


au temps, la foi dans l'éternité et l'esprit rela- le monde politique, économique et
tiviste, le sens du sacré et une disposition à la social: ne pas prendre pour des choses en
désacralisation. Hésitant entre la croyance soi, pour des valeurs absolues ni les
religieuse et l'incrédulité sceptique, ils systématisent notions que cette machine à abstraction
mais sans croire ou pouvoir croire en l'absolu de découpe arbitrairement dans la vie, ni
leurs systématisations, ils expriment des vérités la machine elle-même" (34).
éternelles mais sans vouloir ou pouvoir sacraliser
leurs catégories et leur art. L'art juridique est Ainsi, contrairement à ce que croient trop
un art subtil et performant car ambivalent, souvent les sociologues et les juristes critiques,
paradoxal. Ce qui le rend par là-même, comme l'a écrit convaincus de leur bonne conscience sociale et
un ancien vice-président du Conseil d'Etat déjà toujours prêts à dénoncer dans les juristes
cité, un "art ingrat" . Nul n'a sans doute mieux dominants des dogmatiques impénitents, le haut
exprimé le paradoxe et la difficulté de l'art juridique magistrat, en tant qu'entité collective, n'est jamais
comme art de la stabilité toujours recommencée, étranger au mouvement, aux "faits".
de la mise en ordre à l'écoute du désordre social, de Inversement, ne pourrait-on pas d'ailleurs prétendre que
la sacralisation incroyante que ce haut magistrat tout sociologue tient du grand prêtre, ou plutôt
lui-même d'ailleurs partagé dans son appréhension du magicien noir, puisqu'il dévoile, désacralise au
d'une société vécue comme domaine du "chaos" nom de sa croyance dans sa science(35); ou
mais lieu de la vie: encore, qu'aucun juriste, fut-il radical, n'échappe à
une pensée d'ordre. Ou encore de tradition. Art
"En face de cette réalité mouvante et des "synthèses pragmatiques", le droit est en
confuse, le juriste, comme le physicien effet aussi art du changement dans la continuité.
devant le tumulte des chutes d'eau et Caractéristique qui rend quelque peu illusoire la
"révolution copernicienne" désespérément
les tourbillons de l'air simplifie,
extrapole, généralise. Il fausse la réalité, attendue par le juriste critique tout absorbé par les
mais il la rend compréhensible. Il mutations sociétaires et les valeurs alternatives.
introduit l'ordre de son esprit, l'ordre Fondamentalement donc, le champ juridique
logique, dans le chaos du drame social. est le lieu d'un travail collectif de rationalisation
Le droit est l'art des bonnes d'une pratique empirique. Le juge impose son
classifications. Art ingrat! il faut sans cesse ordre au "chaos du drame social" ou encore il
recommencer ce travail d'analyse attribue des principes juridiques à un législateur
objective et ces synthèses pragmatiques, préoccupé de faire face à la conjoncture, à la
le faire avec autant d'ardeur et de foi gestion de l'ordinaire social; il prête au pouvoir
que s'il devait exprimer des vérités politique une pensée juridique et rationnelle alors
éternelles mais garder en même temps qu'"en réalité les assemblées politiques qui créent
une "pensée de derrière" . . . Un le droit n'en font pas, elles donnent hâtivement
double souci doit guider le juriste: mettre une forme juridique plus ou moins élégante aux
constamment au point un appareil de décisions que leur suggèrent l'agitation sociale, la
384 DROIT ET SOCIETE

crise économique, la préparation de la guerre ou "Enfin, tout raisonnement, serait-


la liquidation d'un régime politique" (36). Pour il rigoureusement logique,
sa part, la doctrine s'efforce de "ramener à des s'inspirerait-il des règles de notre droit
lignes simples le chaos des espèces" (37) judiciaires. positif, n'est pas nécessairement
Comme le juge reconnaît pour faire fonctionner celui qu'il faut présenter au cours
le droit une intention juridique au législateur qui d'un débat devant la Cour Suprême.
gouverne dans l'urgence politicienne, le Même si une argumentation revêt
commentateur doctrinal dévoile à "ses risques et périls" et toutes les qualités de la rigueur
parce qu'il le faut bien, les principes d'un juge qui logique et juridique, il ne saurait
agit "sous l'empire d'une nécessité" (38) et refuse être recueilli avec faveur s'il
d'exprimer ses motivations afin de ne pas menacer conduit à une conclusion absurde ou
sa capacité d'adaptation. seulement inacceptable" .

7. P. Bornet, op. cit., p. 87.


Notes:
8. J.-D. Bredin, "La logique judiciaire et
1. F. Ost, "L'interprétation logique et l'avocat", in La logique judiciaire, op. cit., p 103.
systématique et le postulat de rationalité du
législateur", in L'interprétation en droit, 9. P. Bellet, intervention, in La logique
Bruxelles, Publication des Facultés judiciaire, op. cit., p. 116.
Universitaires Saint-Louis, 1978, p. 97 et ss.
10. R. Perrot, synthèse, in La logique judiciaire,
op. cit., p. 146 et ss. Sans doute cet auteur
2. P. Bornet, "La logique judiciaire devant la
Cour de Cassation" in La logique judiciaire, visait-il surtout dans son propos les décisions
du juge du fond, mais tout en rappelant que
Paris, P.U.F., 1969, p. 88.
la Cour de Cassation ne doit juger qu'en
droit il reconnaissait qu'il s'agissait là plus
3. P. Bellet, "Grandeur et servitudes de la
Cour de Cassation", Revue Internationale de d'un voeu pieux que d'une réalité.
Droit Comparé, n° 2, avril-juin 1980.
11. R. Saleilles, préface à l'ouvrage de F. Gény,
Méthode d'interprétation et sources en droit
4. P. Bellet, "Audience solennelle de rentrée
privé, Paris, L.G.D.J., 1932, p. XXV.
de la Cour de Cassation", 3 janvier 1980,
Gazette du Palais, 3-5 février 1980. 12. F. Gény, op. cit., p. 65.

5. B. Chenot, "L'existentialisme et le droit", 13. D. Loschak, Le rôle politique du juge


R.F.S.P., 1953, p. 64. administratif français, Paris, L.G.D.J., 1972, p.
85 et ss.
6. J. Copper-Royer, "La logique judiciaire et le
pouvoir de cassation" , in La logique 14. Un éminent professeur de droit administratif
judiciaire, op. cit., p. 82. a pu ainsi écrire que la doctrine en la matière
ALAIN BANCAUD 385

était "née sur les genoux de la 21. J. Jonquères, "Exigences permanentes de


jurisprudence" et que le dialogue entre la doctrine l'état de magistrat", discours prononcé le 3
et la jurisprudence, l'enseignement et la janvier 1975, Audience solennelle de la Cour
pratique tenait du "guignol classique" dans la d'Appel de Douai, Douai, Imp.
mesure où derrière les deux personnages, commerciale, 1975. Ce magistrat est actuellement
les deux fonctions, on retrouvait "un seul Président de chambre à la Cour de
homme qui les meut l'un et l'autre et prête Cassation.
sa voix à chacun tour à tour" , c'est-à-dire le
magistrat du Conseil d'Etat, J. Rivero, 22. M. Audibert, Essai sur le juriste, Paris,
Librairies Techniques, 1960, p. 130. Ce
"Jurisprudence et doctrine dans l'élaboration
magistrat fut conseiller à la Cour de Cassation.
du droit administratif, Etudes et
Documents du Conseil d'Etat, 1955, p. 27 et ss. 23. P. Minin, Le style des jugements, Paris,
Librairies Techniques, 1970, p. 255.
15. On trouverait une parfaite illustration dans
l'article d'un magistrat de la Cour de 24. M. Aydalot, Discours, Audience solennelle
Cassation. . .belge. Sans doute, s'agit-il d'un de rentrée, 2 octobre 1973, Melun, Impr.
juriste étranger mais d'un juriste possédant adm., 1973.
une culture juridique et une histoire fort
25. A. Breton, "Les arrêts de la Cour de
semblables à celles de ses pairs français,
comme en témoignent de nombreux travaux Cassation", Annales de l'Université des Sciences
et les références aux auteurs français Sociales de Toulouse, t. XXIII, 1975, p. 26
et ss. Même référence pour les citations
multiples dans l'article cité. R. Legros,
suivantes.
"Considérations sur les motifs", in
L'interprétation en droit, op. cit., p. 8 et ss. 26. L. Charbonnier, Discours, Audience
solennelle de la Cour de Cassation, 3 novembre
16. J. Carbonnier, Droit Civil, tome I, Paris, 1979, Melun, Impr. adm., 1979, p. 5.
P.U.F., 1969, p. 132, (Coll. Thémis).
27. M. Audibert, op. cit., p. 118.
17. J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.D.J.,
1979, p. 113. 28. Discours, Audience solennelle de rentrée de
la Cour de Cassation, 1951.
18. Propos d'un magistrat rapporté par M. Ay-
29. A. Touffait, "Conclusions d'un praticien",
dalot, ancien Premier Président de la Cour
Rev. intern. de Droit comparé, n° 1, janv.-
de Cassation, dans son livre: Magistrat,
mars 1978, p. 484.
Paris, R. Laffont, 1976, p. 182.
30. Ces propos sont extraits d'interviews
19. Cf. G. Ripert, Les forces créatrices du droit, réalisées, fin 1986 et début 1987, auprès de
Paris, L.G.D.J., 1955. magistrats appartenant à la Cour de Cassation.

20. M. Aydalot, op. cit., p. 179 et ss. 31. Extraits d'interview.


386 DROIT ET SOCIETE

32. P. Bellet, "Grandeur et servitudes de la Cour 35. A. Bancaud, "Le sociologue et le droit ou de
de Cassation" , op. cit. Les citations la tentation du sacrilège", communication,
suivantes sont empruntées à ce même magistrat. Vlème Conférence européenne d'études
Les références bibliographiques sont celles critiques du droit, Vaucresson, avril 1987 (à
mentionnées supra. paraître in Tielskrift for rahssciologt, Suède,
1987).
33. J. Chazal, Les magistrats, Paris, Grasset,
1978, p. 217. 36. B. Chenot, op. cit., p. 63.

34. B. Chenot, op. cit., p. 68. Pour 37. J. Rivéro, Apologie pour les "faiseurs de
illustrer cette ambivalence, on pourrait citer systèmes", Paris, Dalloz, 1951, chron. XXIII,
cet autre exemple d'un ancien Procureur p. 99.
Général près la Cour de Cassation qui fut
38. G. Lyon-caen, "Les principes généraux du
pendant 11 ans Président de Chambre: alors
qu'il a fait l'éloge du pragmatisme dans le droit du travail", Etudes G. H. Camerlynk,
seul article qu'il ait écrit, interrogé par nos Paris, 1978, p. 45.
soins il nous a parlé avec émotion de la
nécessité d'une jurisprudence "toute droite".
ALAIN BANCAUD 387

L'AUTEUR POUR EN SAVOIR


Alain PLUS. . .
BANCAUD
• La logique judiciaire, Paris, PUF,
Né le 14.10.1946. Après avoir fait des études juridiques 1969.
(licence et diplôme d'études supérieures de droit public) et
obtenu un doctorat d'Etat en sciences politiques (Un • M. AYDALOT, Magistrat, Paris,
discours édifiant: le discours de l'Etat algérien 1965-1978), R. Laffont, 1976.
l'auteur s'est intéressé, en tant que Chargé de recherche au • M. AUDIBERT, Essai sur le
CNRS (CRIV-UA 412):
juriste, Paris, Librairies techniques,
- au fonctionnement du champ scientifique dans ses
1960.
rapports avec la "demande sociale" "(Le double jeu
désenchanté du chercheur d'administration"); • J. CHAZAL, Les magistrats, Paris,
- aux relations du droit avec les autres sciences sociales Grasset, 1978.
"(L'enjeu de l'économie du droit dans le champ de la théorie
du droit"; "La sociologie juridique comme enjeu social et • A. TOUFFAIT, "Conclusions d'un
professionnel" "Le sociologue et le droit ou de la tentation praticien", Revue internationale
;
de Droit comparé, N° 1, Janvier-
du sacrilège");
- aux professionnels du droit ("Les colloques de la revue mars 1978.
Droit Social: l'idéal juridique réalisé"; le présent article • B. CHENOT "L'existentialisme
s'intègre à une recherche, en voie d'achèvement, qui porte et le droit", Revue française de
sur les magistrats de la Cour de cassation.
Science politique, Paris, 1953.

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