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São Paulo
2015
LUCAS BRANDÃO BORGES CAIADO
Orientador:
SÃO PAULO
2015
À minha querida Mãe:
Por fim, meu sincero agradecimento a todos aqueles que, apesar de não
nomeados individualmente, passaram em algum momento pela minha vida e ajudaram a
construir e definir o que sou, quem hoje me tornei.
RESUMO
I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1. O Estado e os Particulares 8
2. Licitação no Brasil: breve introdução 10
3. Questões atuais 11
V. CONCLUSÃO 48
REFERÊNCIAS 50
ANEXOS
Anexo I – Lista de Julgados Analisados – Tribunais de Justiça Estaduais 52
Anexo II – Lista de Julgados Analisados – Superior Tribunal de Justiça 120
Anexo III – Lista de Julgados Analisados – Supremo Tribunal Federal 145
I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1. O Estado e os Particulares
De modo não diverso, não parece crível que Roma produzisse, por mão
própria, os gêneros alimentares distribuídos à população quando da execução das
atividades que ficaram historicamente conhecidas como Política do Pão e Circo 2. Antes,
1
É como se vê na obra de LUCIUS JUNIUS MODERATUS COLUMELLA, consagrado escritor romano que
produziu a monumental obra “De Re Rustica” sobre a Agronomia. Disponibilizado em seu original, em
Latim, e versão traduzida para o inglês, pela Universidade de Chicago, nos Estado Unidos. Disponível em:
<http://penelope.uchicago.edu/Thayer/L/Roman/Texts/Isidore/17*.html#5.17>, acesso em 07.08.2015
2
Os investimentos realizados pelo Governo romano eram expressivos, relata a obra An Introduction to
the History of Western Europe, de 1902, de JAMES HARVEY ROBINSON, professor da Universidade de
Columbia, para quem: “It kept the unruly poorer classes quiet in the towns by furnishing them with
bread, and sometimes with wine, meat, and clothes. It provided amusement for them by expensive
entertainments, such as races and gladiatorial combats. In a word, the Roman government was not only
wonderfully organized, so that it penetrated to the utmost confines of its territory, but it attempted to
guard and regulate almost every interest in life.” (p. 10).
8
deveria a Administração se valer de particulares que, de alguma forma, provavelmente
por laços políticos e de amizade, eram selecionados para tal fim.
E ainda: “It required a great deal of money to support the luxurious court of the emperors and their
innumerable officials and servants, and to supply "bread and circuses" for the populace of the towns.” (p.
13). Disponível em <http://www.gutenberg.org/files/26042/26042-h/26042-h.htm>, acesso em
07.08.2015.
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 291.
4
Nesse sentido, ninguém melhor do que ODETE MEDAUAR em seu livro: O Direito Administrativo em
Evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
9
2. Licitação no Brasil: breve introdução
5
Disponível em < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2926-14-maio-1862-
555553-publicacaooriginal-74857-pe.html>, acesso em 09.08.2015.
6
Decreto N.º 2.926/1862 – Art. 1º: Logo que o Governo resolva mandar fazer por contracto qualquer
fornecimento, construccão ou concertos de obras cujas despezas corrão por conta do Ministerio da
Agricultura, Commercio e Obras Publicas, o Presidente da junta, perante a qual tiver de proceder-se á
arrematação, fará publicar annuncios, convidando concurrentes, e fixará, segundo a importancia da
mesma arrematação, o prazo de quinze dias a seis mezes para a apresentação das propostas.
7
Decreto N.º 2.926/1862 – Art. 2º Terminada a inscripção de que trata o artigo antecedente, os
concurrentes, em acto successivo tiraráõ á sorte o numero que deve designar o lugar em que serão
collocados para fazerem suas propostas: concluido o sorteio, o Presidente da junta convidará pela
ordem fixada pela sorte a cada concurrente á apresentar de viva voz, e de modo a ser distinctamente
ouvido por todos a sua proposta. (...)
8
Decreto N.º 2.926/1862 – Art. 7º Finda a praça, a junta, perante a qual houver tido lugar a
arrematação, examinará todas as propostas e documentos dos concurrentes, a fim de dar seu parecer
sobre ellas, indicando a que julgar mais vantajosa. De tudo se lavrará uma acta, na qual será exarada por
extenso a proposta de cada concurrente.
9
Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil, 1988 - Art. 37. A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
10
Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil, 1988 - art. 22. Compete privativamente à
União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido
o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, § 1°, III
10
Assim, foi instituída sistemática por meio da qual, quisesse o Poder Público
contratar com particulares, deveria observar, como regra, o dever de licitar. Entretanto,
a própria Constituição Federal, naquele mesmo artigo 37, inciso XXI, ressalva a
possibilidade de existirem casos, a serem especificados por Lei, nos quais, para a
seleção de possíveis candidatos a contratantes, não prescindiria instauração de prévio
procedimento licitatório.
3. Questões atuais
Longe de resolver a questão, a previsão legal traz consigo elementos que dão
margem a maiores e mais complexas discussões, como o é, por exemplo, a definição de
que os serviços deverão ter natureza singular ou, ainda, que as empresas ou
profissionais contratados deverão preencher o requisito de notória especialização. Estas
discussões, por sua vez, não estão confinadas à Academia e, em verdade, se traduzem
em embates judiciais ferrenhos.
11
os contratos celebrados em regime de contratação direta que têm por objeto a prestação
de serviços jurídicos.
Por fim, ainda que ausente qualquer pretensão de esgotamento do tema, não
nos furtaremos, durante o curso do trabalho, de contestar premissas, desconstruir
raciocínios, adotar posições, indicar possíveis caminhos a serem trilhados e,
oportunamente, traçar prognósticos acerca dos eventos futuros atinentes ao tema.
12
II. ANÁLISE DO ENQUADRAMENO LEGAL
11
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.
528.
13
“A inexigibilidade deriva da natureza das coisas, enquanto a dispensa é
produto da vontade legislativa. Esse é o motivo pelo qual as hipóteses de
inexigibilidade indicadas em lei são meramente exemplificativas, enquanto
as de dispensa são exaustivas. É que somente a dispensa de licitação é
criada por lei – logo, a ausência de previsão legislativa impede o
reconhecimento de dispensa de licitação. As hipóteses de inexigibilidade
dependem das circunstâncias, impondo-se sua adoção independentemente
da vontade do legislador.”
Art. 25.
(...)
(...)
14
Por sua vez, diz o mencionado artigo 13 do mencionado diploma:
Art. 13.
(...)
II - pareceres, (...);
(...)
Parece não restar qualquer dúvida, neste primeiro momento, sem que se entre
no mérito da obrigatoriedade ou não de prévia licitação em cada caso, que é lícito ao
Poder Público a contratação de serviços técnicos profissionais especializados relativos à
prestação de serviços jurídicos. Dito de outro modo: o Estado pode se valer de
advogados ou escritórios de advocacia para suprir, em alguma medida, a demanda por
serviços jurídicos.
Não se está a dizer aqui que há total liberdade nesta conformação do aparato
pessoal de que dispõe o Estado. A questão da contratação de advogados ou escritórios
de advocacia por gestores públicos, contraposta à execução interna, é tema, por si só,
16
bastante tormentoso, motivador de discussões apaixonadas e merecedor de análise
própria, que infelizmente extrapola os limites ora propostos 12 13.
12
Importante, no entanto, ressalvar a sólida opinião de MARÇAL JUSTEN FILHO, para quem: “É
necessário ressaltar que a opção preferencial da Administração Pública deve ser a execução direta dos
serviços advocatícios. É relevante a manutenção de quadro próprio de advogados, que desempenhe
atuação permanente e contínua, em favor da Administração Pública.
“A Atuação profissional da advocacia exige não apenas o domínio do conhecimento técnico-jurídico e
uma espécie de sensibilidade acerca dos eventos futuros. Demanda o conhecimento das praxes
administrativas e o domínio quanto aos fatos passados. É extremamente problemático obter atuação
satisfatória de um advogado que não conhece o passado da instituição e desconhece a origem dos
problemas enfrentados. A terceirização dos serviços advocatícios representa um grande risco para a
atuação eficiente da Administração Pública.
“Portanto, e como regra, a melhor solução é a manutenção de advogados contratados
permanentemente, sob vínculo trabalhista ou estatutário (conforme o caso).” (em: Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 505/506).
13
E, ainda que não necessariamente aderindo à posição do autor, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO: “Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado
por “A” ou por “B”, não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que
a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que por
força dela caiba espera melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido.
“Veja-se: o patrocínio de uma causa em juízo está arrolado entre os serviços técnico-especializados
previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples execuções fiscais a Administração não terá
necessidade alguma de contratar – e diretamente- um profissional de notória especialização. Seria um
absurdo se fizesse.” (em: Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2014, p. 564.)
17
fundadas em inexigibilidade de licitação. Trilhar este caminho nos permitiria evitar
discussão atual e bastante espinhosa, mas que é de todo relevante para nosso tema.
18
III. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA
POR MEIO DE LICITAÇÃO
7. Os serviços jurídicos
Por meio da análise anterior, concluímos ser lícito ao Estado, caso deseje se
valer de serviços advocatícios singulares prestados por terceiros, contratá-los
diretamente, nos termos do artigo 25 da Lei N.º 8.666/93. Isso posto, coloca-se a
questão: há algum serviço, prestado por advogados, que não seja, em sua essência,
singular?
Tal bifurcação decorre da estreita relação, promovida pelo texto legal, entre
singularidade e inviabilidade de competição. Se dado serviço tem índole singular, de
modo que apenas possa ser executado, no nível de satisfação exigido pelo Estado, por
profissionais detentores de notória especialização, então não há como se pretender
realizar certame licitatório entre os possíveis prestadores, uma vez que tais caracteres
representam um aspecto subjetivo, impossível de se aferir por critérios objetivos de
julgamento previamente estipulados.
19
8. Necessário contrapeso doutrinário
14
MARQUES, Floriano de Azevedo. A singularidade da advocacia e as ameaças às prerrogativas
profissionais. Artigo publicado na data 13/03/2008 no sítio eletrônico da Sociedade Brasileira de Direito
Público – SBDP. Disponível em: http://www.sbdp.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=69, acesso em
15.09.2015
20
singular em razão de necessário nexo de confiança entre o contratante e a pessoa do
advogado (ou daqueles que compõem o escritório de advocacia). Tal inviabilidade de
competição decorreria, ainda, de três razões 15, assim sintetizadas:
15
MARQUES, Floriano de Azevedo. A singularidade da advocacia e as ameaças às prerrogativas
profissionais. Artigo publicado na data 13/03/2008 no sítio eletrônico da Sociedade Brasileira de Direito
Público – sbdp. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=69>, p. 5/6,
acesso em 02.09.2015: “Primeiro, porque serviços de advocacia não permitem aferir, objetivamente, a
vantajosidade entre propostas. A uma porque o aspecto subjetivo, vimos, é predominante. A duas,
porque os critérios de julgamento serão impregnados de características prenhes de pessoalidade como a
segurança do profissional, a honorabilidade deste, o respeito granjeado no meio, a reputação, seu poder
de convencimento, enfim, um plexo de características relevantíssimas na escolha do advogado, mas de
objetivação impossível num edital (interditando o julgamento objetivo referido no art. 3º da lei de
licitações).
“Depois, porque é antípoda à profissão a disputa baseada no menor preço. Diz expressamente o Código
de Ética (art. 5º) que “o exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de
mercantilização”. Não existe nada mais mercantil do que a disputa, numa licitação, pelo contrato
mediante oferta do menor valor de honorários.
“Terceiro, não há competição porque não se pode comparar objetos dotados de singularidade.
Mormente não se pode comparar tais objetos a priori, antes da contratação (como sói ser na licitação).
Como julgar objetivamente qual é o melhor parecer entre vários antes do mesmo estar pronto? Como
julgar a proposta mais vantajosa para patrocínio numa causa sem que a defesa esteja concluída? Como
decidir pela melhor sustentação oral antes da peroração? A inviabilidade, repito, está no fato de que a
decisão de quem contratar se baseará na confiança depositada no profissional em virtude, dizeres da lei,
do conceito do profissional no seu campo decorrente de desempenho anterior (art. 25, §1º).”
21
De fato, se aceitarmos a premissa de que estamos diante de objeto singular, do
qual a execução depende de conhecimentos e práticas específicas, se torna impossível
uma aferição de vantajosidade com base em critérios objetivos previamente
estabelecidos. Aqui, a questão da confiança é primordial: as credenciais acumuladas
(artigo 25, §1º) por dado profissional ou conjunto de profissionais revelam sua
capacidade de, ao menos em tese, executar de forma satisfatória a necessidade
identificada pela Administração Pública, o que justifica, por si só, sua contratação. Em
outros termos, por se tratar de critério de julgamento subjetivo (impassível de aferição
objetiva), a decisão de contratação se baseia, fundamentalmente, no elo de confiança
existente entre a Administração e o Advogado.
Mas que se repita a questão inicialmente posta: há algum serviço, prestado por
advogados, que não seja, em sua essência, singular? É justamente neste ponto que
permitimo-nos, aceitando as perigosas consequências, discordar do nobre Professor
acima citado. Se a premissa maior na qual se baseia a argumentação traçada é a de que a
singularidade de objeto está em todos os serviços executados privativamente por
advogados (e daí decorreria a inviabilidade de competição), entendemos haver uma
discrepância entre a formulação do silogismo e o real contexto fático no qual estão
insertos os Advogados e Escritórios de Advocacia.
Tal imagem, em que pese a tentação, não decorre ou mesmo se mistura com o
tamanho das bancas de advogados. Ainda que pareça mais fácil identificar nosso
suposto advogado como integrante de escritórios menores, ou mesmo como um
profissional único, não queremos dizer que há uma relação causal entre número de
profissionais e filosofia de trabalho. O foco que ora se procura dar é justamente na
forma de execução dos serviços advocatícios.
23
Nestes casos, é relevante a percepção de que, ainda que a tais profissionais
sejam atribuídos, concomitantemente, diversos afazeres, o tratamento dado a cada um
deles será individualizados. Dito de outro modo, cada caso apresentado tem relevância e
resultados próprios, independentes do conjunto de serviços tomado em sua
integralidade.
Há, por outro lado, e aqui não há qualquer juízo de valor envolvido,
profissionais e escritórios que se dedicam à solução de casos, geralmente fundados em
situações fáticas similares, que são mais relevantes se tomados em conjunto do que
individualmente. Por via de consequência, o desfecho obtido em cada caso perde
importância em relação à média do conjunto.
Não é raro que os contratos firmados para tal fim prevejam patamar mínimo de
êxito em relação ao total das ações ajuizadas, bem como remuneração variável em
função desde índice de sucesso. Fica bastante claro, desta forma, que para o contratante
pouco importa se o advogado será vitorioso em uma ou outra ação particular; o objetivo
é atingir uma média de resultados positivos.
16
O cuidado na seleção das fontes que auxiliam a elaboração do presente trabalho não pode
desconsiderar a importância do meio digital para a produção de conteúdo jurídico relevante e de
qualidade. O site Consultor Jurídico (www.conjur.com.br) se destaca, nesse sentido, pelo cuidado
editorial de suas publicações, bem como pelo meticuloso filtro por meio do qual seleciona seus
24
“A entrada da empresa no centro de Bauru, no interior de São Paulo,
dá para um salão de 2000 metros quadrados e pé-direito alto, como
num galpão. Ali, enfileiram-se gôndolas parecidas com aquelas de
supermercado, cada uma com dezenas de estações de trabalho, onde
os mais de 400 funcionários, lado a lado, não tiram os olhos da tela
dos computadores. Esses profissionais têm metas a cumprir: precisam
atender determinado número de fregueses antes de encerrar o
expediente. Entre os termos mais comuns no dia a dia estão workflow,
checklist, gestão de equipe, controle de qualidade, mensuração de
resultados. Só quando o visitante dá alguns passos para trás pode
perceber, na placa prateada no hall do elevador, que não está em um
centro de operações de telemarketing ou algo do gênero. "J. Bueno e
Mandaliti - Sociedade de Advogados", lê-se. Trata-se do maior
escritório de advocacia do país em número de advogados.
colunistas e colaboradores, dentre os quais destacamos, para além do próprio professor Floriano de
Azevedo Marques Neto, nomes de peso como: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José Levi Mello do Amaral
Júnior, Carlos Horbach, Gilberto Bercovici, José Fernando Simão, Paulo Lôbo, Fernando Facury Scaff,
Maurício Conti, Pierpaolo Bottini, Heleno Torres, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Lenio Luiz Streck, Aury
Lopes Jr., dentro outros.
17
Artigo Publicado em 19.04.2011, disponível em < http://www.conjur.com.br/2011-abr-19/maior-
escritorio-pais-537-advogados-faturamento-110-milhoes>, acesso em 12.09.2015.
25
É eloquente a semelhança entre a rotina e processo produtivo do escritório de
advocacia retratado (ao qual se assemelham tantos outros existentes) e aquele existente
em eficientes empresas fornecedoras de bens e serviços quaisquer. E isso não quer
dizer, vale pontuar, que estas bancas atuam à margem da regulamentação profissional
exercida pela Ordem dos Advogados do Brasil; sua existência e forma de atuação
decorrem, antes, da conformação das relações sociais e econômicas existentes no país.
Arriscaríamos dizer que, não fosse tal processo de produção massificado, dificilmente
seria possível aos contratantes, dentro de uma lógica de viabilidade econômica, se
defender (ou atacar) em juízo em todas as ações em que figuram como parte.
26
Certamente o argumento parece, em um primeiro momento, coerente, mas
acaba por esbarrar na constatação de que, uma vez reconhecido que a dinâmica de
atuação destas bancas se equipara à de grandes empresas prestadoras de serviços outros,
a confiança depositada na atividade exercida pelo sócio administrador decorre não de
seu saber jurídico, singularmente apreciável, mas de sua capacidade gerencial de
conformatar o processo produtivo do escritório. Caso aceitássemos tal raciocínio, o
argumento da confiança seria extensível a qualquer setor de serviços: bastaria o
estabelecimento de laços de confiança com gestor da empresa, pois que este se
esparramaria por todos seus funcionários, para que o Poder Público pudesse invocar a
marca da singularidade e se valer de suposta contratação direta.
De modo não diverso, cairia por terra suposta alegação de que mesmo que a
atividade jurídica seja realizada de forma massificada não haveria formas de, por meio
de critérios objetivos de julgamento, aferir-se a vantajosidade nas propostas formuladas
por licitantes em um certame competitivo. Isso porque, conforme retratado no exemplo,
não importa o resultado individual obtido em uma ou outra situação, mas a performance
média obtida por um advogado ou escritório de advocacia em determinado contexto.
Assim, diante da apropriação pelo mundo dos serviços jurídicos, em circunstâncias
específicas, de caracteres próprios da dinâmica de mercado, não há como não se
arrastar, igualmente, formas objetivas de mensuração de resultados, as quais podem ser
transpostas para um edital de licitação.
18
Nesse sentido, SERGIO CAVALIERI FILHO, em seu Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo:
Atlas, 2014, p. 467: “A doutrina sempre entendeu, em nível nacional e estrangeiro, que a
responsabilidade do advogado é de regra contratual e que as obrigações decorrentes do contrato são de
meio e não de resultado.
“Entende-se por obrigação de resultado aquela em que o profissional assume a obrigação de conseguir
um resultado certo e determinado, sem o que haverá inadimplemento. Difere da obrigação de meio
porque nesta o profissional apenas se obriga a colocar sua atividade técnica, habilidade, diligência e
prudência no sentido de atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Enquanto o conteúdo
da obrigação de resultado é o resultado em si mesmo, o conteúdo da obrigação de meio é a atividade do
devedor.”
27
destinadas àquele advogado ou escritório de advocacia. Ademais, o próprio Código de
Ética e Disciplina da OAB prevê, mutatis mutandi, a possibilidade de adoção de
cláusula quota litis em seu artigo 38 19, sendo que a previsão fica ainda mais clara no
texto aprovado, em 17.08.2015, pelo Conselho Federal da entidade para substituir o
atual diploma, que define, em seu artigo 49 20, a mencionada cláusula como
proporcionadora de honorários acrescidos em função do êxito obtido na causa.
19
Art. 38. Na hipótese da adoção de cláusula quota litis, os honorários devem ser necessariamente
representados por pecúnia e, quando acrescidos dos de honorários da sucumbência, não podem ser
superiores às vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente.
20
Art. 49. O pacto de quota litis, assim entendido o que proporcione ao advogado honorários acrescidos
em função do êxito obtido na causa, somente será admissível se os referidos ganhos corresponderem a
valores pecuniários.
28
Em verdade, os casos de contratação de advogados e escritórios de advocacia
pelo Poder Público mediante realização de prévia licitação são a regra, não exceção.
Mesmo o Conselho Federal da OAB, ao editar a SÚMULA N.º 04/2012/COP 21, fez
expressa ressalva à questão da exigência de singularidade do objeto e notória
especialização, diferenciando os tipos de serviços prestados por advogados:
21
Súmula originada do julgamento da Proposição n. 49.0000.2012.003933-6/COP, editada na Sessão
Ordinária realizada no dia 17 de setembro de 2012 e publicada no Diário Oficial da União em
23.10.2012.
22
Disponível em <http://www.bb.com.br/docs/pub/siteEsp/dilog/dwn/edCred13.16655.pdf>, acesso
em 15.09.2015.
29
O mencionado edital prevê, em seus anexos, critérios bastante específicos e
objetivos acerca da qualificação técnica das sociedades de advogados, bem como os
requisitos de pontuação para fins de colocação 23 (atuação em ações similares, número
de advogados, etc.). Prevê, ainda, remuneração fixa, por ato praticado, e variável, com
base em índices apurados em função da efetividade dos serviços prestados 24.
23
Edital N.º 2013/16655(7421), anexo VI, Item 8.
24
Edital N.º 2013/16655(7421), anexo II.
25
MARÇAL JUSTEN FILHO, traduzindo o entendimento majoritário, pontua: “Havendo a necessidade de
contratação de advogado autônomo, cabe verificar se a licitação será obrigatória ou se caberá promover
a contratação direta por inviabilidade de competição. Por força do inc. II do art. 25, a contratação direta
somente é admitida quando se configurar a existência de um serviço advocatício de natureza singular.
Se o objeto da contratação não apresentar natureza singular, será obrigatório o procedimento
licitatório.” (em: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 506)
30
IV. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIOS DE
ADVOCACIA
Tal percepção não é em vão; decorre, antes, da própria disciplina legal que
institui a constatação de inviabilidade de competição como credencial de acesso inicial à
hipótese de contratação direta por inexigibilidade de licitação. Ora, o conceito de
inviabilidade de competição não é uma abstração legal, mas sim uma transposição de
uma apuração fática, decorrente da realidade do mercado, para dentro da sistemática
normativa proposta pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Sendo nossa realidade pródiga em exemplos nos quais os fatos apontam para
efetiva inviabilidade de competição, quaisquer sejam os motivos invocados, a
constatação de inexigibilidade de licitação seria, para cada um destes casos,
consequência lógica do raciocínio. Isso porque, conforme bem ensina Marçal Justen
31
Filho, podemos entender a inviabilidade de competição como gênero que comporta
diversas modalidades 26.
Importante notar, aqui, que os requisitos são cumulativos. Não basta que o
serviço técnico seja apenas especializado, é necessária também a marca da singularidade
e execução por profissional detentor de notória especialização 27.
26
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014, item 1.2 dos Comentários ao artigo 25, p. 483)
32
Ao tratar da temática da inexigibilidade de licitação, principalmente nos casos
encobertos pelo inciso II do artigo 25, a doutrina administrativista 28 29
tradicionalmente
divide a análise entre os aspectos objetivo e subjetivo: o primeiro suportaria a
averiguação de singularidade, enquanto o segundo se prestaria a aferir a notória
especialização.
27
Sobre o tema, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, para quem: “A contratação de serviços técnicos
números no artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização
(...); não é para qualquer tipo de contrato que se aplica essa modalidade: é apenas para os contratos de
prestação de serviços, desde que observados os três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um daqueles
enumerados no artigo 13, o de ser de natureza singular, e o de ser contratado com profissional
notoriamente especializado.” (...)
“Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar
um requisito, para deixar claro que não basta tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; é
necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço singular,
de modo a exigir a contratação com profissional notoriamente especializado.” (grifos no original) (em:
Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2014, p. 408/409).
28
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2014, p.
564/565.
29
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 311/312.
30
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2014, p.
564.
33
prestador. É como bem pontua, uma vez mais, o Professor Floriano de Azevedo
Marques 31:
31
MARQUES, Floriano de Azevedo. A singularidade da advocacia e as ameaças às prerrogativas
profissionais. Artigo publicado na data 13/03/2008 no sítio eletrônico da Sociedade Brasileira de Direito
Público – SBDP. Disponível em: http://www.sbdp.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=69, acesso em
15.09.2015
32
GRAU, Eros Roberto. Inexigibilidade de licitação: serviços técnico-profissionais especializados -
notória especialização, Revista de Direito Público, v. 25, n. 99, p. 72, jul./set. 1991
34
prestador. Singulares são porque apenas podem ser prestados, de
certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um
determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que a
singularidade do serviço está contida no bojo da notória
especialização.
O exemplo forçado, por mais teratológico que seja, nos abre as portas para um
interessante raciocínio: se reconhecemos que um objeto dito singular pode perder tal
marca de singularidade se for retirado no contexto no qual está inserido, então a via
inversa não parece proibida: se estivermos diante de um objeto, uma prestação comum,
não singular para aquele contexto no qual está inserta, e eventualmente o imaginarmos
em outra realidade, talvez este adquira, em seu novo habitat, aspecto singular.
35
Isso significa, em outros termos, que julgamentos apriorísticos acerca da
singularidade ou não de determinado objeto são, geralmente, perigosos, especialmente
se considerado que, em matéria de compras públicas, está-se sempre sujeito a intensa
produção normativa que, eventualmente, pode não captar contextos fáticos distintos.
36
Isso porque, se deseja a Administração, dentro do permissivo legal, se valer dos
préstimos de profissionais já consagrados em sua área de atuação, detentores de notória
especialização, então nada mais justo que esta se portar como outro cliente qualquer e
não esperar qualquer tipo de privilégios anacrônicos. Nesse sentido, bem esclarece
Marçal Justen Filho 33:
33
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014, item 7.4 dos Comentários ao artigo 25, p. 500)
34
Art. 25 (...);
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita
inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato.
37
“Em primeiro lugar, é impossível formular um juízo de tamanha
certeza e convicção. Na maior parte dos casos, a Administração terá
diante de si diversos profissionais em situação equivalente. Serão
pessoas de elevada qualificação, todas merecedoras de confiança
acerca de suas condições de execução satisfatória do contrato. A
Administração escolherá uma delas, tendo em vista algum fator.
Nunca será possível afirmar que a contratação do sujeito “A”
representa escolha indiscutivelmente mais adequada do que a do
sujeito “B”. Aliás, se a Administração escolhesse “B” ficaria na
mesma dúvida. Portanto deve interpretar-se a Lei no sentido de que a
Administração não pode contratar alguém se essa opção não se
revelar adequada e satisfatória. Será válida contratação direta
quando não puder afirmar que outra escolha teria seria mais
adequada. Existir outra alternativa tão adequada quanto àquela
adotada pela Administração não é fator que afaste a validade da
escolha. “
38
aspectos da questão na delimitação da natureza singular de um dado serviço. É como
defende Rubens Naves 35:
35
NAVES, Rubens. Advocacia em Defesa do Estado, São Paulo: Método, 2008, págs. 177/180.
36
GRAU, Eros Roberto. Licitação e Contrato Administrativo - Estudos sobre a Interpretação da Lei, São
Paulo: Malheiros, 1995, pág. 77.
39
cumprimento daquele dever de inferir, deva considerar
atributos de notória especialização do contratado ou
contratada.”
40
V. A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS
Por todo o curso do presente trabalho, até este momento, não invocamos,
intencionalmente, decisões do Poder Judiciário brasileiro que versam a questão da
inexigibilidade de licitação para contratação de serviços jurídicos pela Administração
Pública. Isso porque acreditamos, em parte devido à grande litigiosidade que envolve o
tema, que a análise da casuística judicial merece capítulo próprio.
Adiantamos, sem maiores delongas, que não há, em todo território nacional,
qualquer consenso jurisprudencial identificável. A única constante identificada é a
importância dada pelos magistrados à análise, caso a caso e sem qualquer rigidez de
critérios, da existência, ou não, na contratação analisada, mas marcas de singularidade
do objeto e notória especialização do prestador.
41
Com isso, cremos ter conseguido atingir, de modo bastante satisfatório, os
objetivos de pesquisa propostos, possibilitando o contato com generoso espaço amostral
de julgados. Ao todo, foram compilados, dentre Justiças estaduais, STJ e STF, mais de
120 julgados envolvendo matéria trada no presente trabalho.
De todo modo, a ampla busca realizada por meio dos portais eletrônicos nos
Tribunais de Justiça estaduais e do Distrito Federal possibilitou a constatação fática de
que a problemática da contratação direta de advogados e escritórios de advocacia pelo
poder público é tema de grande litigiosidade.
37
Dados extraídos do estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE:
“Evolução político-administrativa, segundo as Grandes Regiões e as Unidades da Federação –
1940/2010 Anuário Estatístico do Brasil”, 2012, p. 22, disponível em <
http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/20/aeb_2012.pdf>, acesso em 29.09.2015.
42
A lista completa dos Acórdãos, com o detalhamento do órgão julgador, partes
envolvidas e ementa, pode ser vista no “Anexo I – Lista de Julgados Analisados –
Tribunais Estaduais”, peça integrante do presente trabalho. Sem prejuízo,
disponibilizaremos, em nuvem digital, a íntegra de todos os julgados utilizados no
presente trabalho, sistematizados entre (i) Tribunais de Justiça Estaduais, Superior
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal 38.
Da análise dos casos estudados, ainda que, conforme adiantado, não se possa
concluir pela existência de tratamento unificado, foi possível extrair-se algumas
conclusões, que destacamos a seguir:
38
Endereço para acesso aos Julgados utilizados por meio do sistema Dropbox:
<https://www.dropbox.com/sh/g3wh4t7povdosc6/AADLpnoYizwDxz3fWmI6jKRHa?dl=0>
39
Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil, 1988 - Art. 131: A Advocacia-Geral da União é
a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e
funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo
Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e
reputação ilibada.
§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante
concurso público de provas e títulos.
§ 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
40
Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil, 1988 - Art. 132. Os Procuradores dos Estados e
do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de
provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases,
exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
43
as demandas que surgem (em verdade, a existência de órgãos
nesses moldes é privilégio de poucas cidades), o que leva à
contratação de advogados e escritórios autônomos;
41
Que se tome como exemplo o caso da contratação de profissionais para atuar perante os Tribunais de
Contas, julgado em diversas oportunidades pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo: enquanto alguns
julgadores entendem que tal atuação é objeto singular (Agravo de Instrumento N.º 2112951-
15.2014.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Público), a ser desempenhado por advogado detentor de
notória especialização contratado diretamente, outros entendem ser serviço comum, que não enseja
inexigibilidade de licitação (Agravo de Instrumento N.º 2170133-56.2014.8.26.0000, 6ª Câmara de
Direito Público).
42
Nesse sentido, merece destaque o julgamento proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso
que, ao se debruçar sobre a realidade vivida pelo Município de Tangará da Serra, concluiu, vencido o
voto do Desembargador Relator, que: “A contratação de escritório advocatício com inexigibilidade de
licitação para a promoção de defesa do município em feitos perante o judiciário - diante da aproximação
da prescrição dos créditos tributários - não constitui ato de improbidade administrativa, especialmente
44
20. Superior Tribunal de Justiça
Talvez por sempre estarem sobre a mesa valores muito caros ao ordenamento
nacional, consagrados na Carta Constitucional, em quase todas estas oportunidades, a
questão da singularidade do objeto e da notória especialização foi recebida pelos
Ministros com muito mais abrangência.
45
Nesse sentido, que se veja as posições defendidas pelos Ministros Eros Grau (AÇÃO PENAL 348-5
SANTA CATARINA, item 3 do anexo III), para quem “Dai que a realização de procedimento licitatório
para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo principio do julgamento
objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à
Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena
satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1° do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto
legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança”, e Sepúlveda Pertence
(HABEAS CORPUS 86.1.98-9 PARANÁ, anexo III, item 4), para quem “A presença dos requisitos de notória
especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da
inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a
contratação dos serviços de advocacia.”
46
Toffoli 46, a existência de repercussão geral, o que por certo acarreta natural elevação da
discussão. O debate ganhará importante capítulo quando o julgamento do Recurso
Extraordinário N.º 656.558/SP, que, alias, já foi pautado ao Pleno do STF por mais de
uma oportunidade neste ano.
Crê-se, no entanto, que ainda que a decisão a ser construída pelo STF, seja qual
for, ajude a oferecer contornos mais concretos às peculiaridades que envolvem o tema,
não parece seguro dizer que a questão terá um ponto final.
46
Ver AI 791811 RG / SP - SÃO PAULO, Anexo III, item 5.
47
V. CONCLUSÃO
Buscamos, durante todo o curso do presente trabalho, meios para que o tema
proposto fosse compreendido inclusive por quem não vive no mundo jurídico. Agora,
ao final, penso compreender ainda menos do que julgava fazê-lo ao começo.
49
REFERÊNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2014
50
_________________. Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2014.
___________. Direito Administrativo Moderno. 17ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2013.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para Céticos. 1ª Ed. São Paulo:
Malheiros, 2012.
51
Anexo I – Lista de Julgados Analisados – Tribunais de Justiça
Estaduais
Ementa:
52
ADMINISTRATIVA AO RECORRENTE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
i) 0002790-30.2009.8.05.0000
(Ação Penal)
Ementa:
(...)
i) 0003089-60.2000.8.06.0043
Ementa:
54
CRIMES DO ART. 1º, II DO DL 201/67. ARTIGO 109, INCISO V, C.C. ARTIGO
110, §§ 1º E 2º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE, NOS TERMOS DO ARTIGO 107, INCISO IV, DA NORMA
PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA AO
CRIME DO ART. 89 DA LEI 8666/93 POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA.
(...)
3. O contrato anexado à exordial da execução às fls. 04, 04, verso, não expressa que
decorreu de processo de inexigibilidade. É sabido que a contratação de advogado sem
licitação somente se justifica quando em razão da alta complexidade do serviço a ser
executado impõe-se a escolha de profissional de alto nível e de notória especialização.
Não preenche os requisitos definidos na Lei n. 8.666/93 (arts. 25, II, § 2º, e 13) a
contratação de escritório de advocacia para ajuizar e acompanhar ações trabalhistas.
i) 2000.01.5.002215-0
(Ação Popular)
Ementa:
55
2. Se o administrador tem em mira a defesa de causas trabalhistas específicas, porque
essas podem levar à bancarrota a empresa administrada, e são exíguas as bancas com
credenciais técnicas para desenvolver esse mister, então se encontram aí satisfeitos os
seguintes requisitos: natureza singular do serviço a ser desenvolvido, serviço técnico a
exigir especialização e notória especialização que deve deter o executor de tais serviços.
i) 0902446-69.2011.8.08.0000
Ementa:
4. À falta dos documentos juntados nos autos de origem, com a petição inicial,
considerados pelo MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau também na aferição do
requisito perigo da demora, não há como afastá-lo em juízo de cognição não exauriente.
56
9) Tribunal de Justiça de Goiás
i) 375832-68.2009.8.09.0116
Ementa:
(...)
57
improbidade, a exemplo de vulneração aos princípios basilares da Administração
protegidos pela Constituição Federal (art. 37, caput) e pela Lei de Improbidade
Administrativa (art. 11, caput).
ii) 44200-47.2015.8.09.0000
Ementa:
Ementa:
58
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO
AO ART. 471 DO CPC. LIMINAR. INOCORRÊNCIA DE COISA JULGADA.
JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL.
(...)
iv) 14506-65.2011.8.09.0164
Ementa:
59
10) Tribunal de Justiça do Maranhão
i) 0000017-39.2003.8.10.0111
Ementa:
ii) 0019580-95.2002.8.10.0000
(Ação Popular)
Ementa:
60
PROCURADORA GERAL DO ESTADO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO
MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO
EM CUSTAS PROCESSUAIS E ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. ISENÇÃO.
II – O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art.
333, I, CPC).
iii) 0008381-81.2011.8.10.0058
(Ação Penal)
Ementa:
61
2. A lesão ao erário, como elemento subjetivo específico para a tipificação do crime
previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93, é extraída das circunstâncias fáticas da
contratação, na medida em que a dispensa indevida da licitação implica ausência de
concorrência e a consequente prática de preços mais elevados, o que, certamente, onera
o tesouro público.
i) 0002842-51.2007.8.11.0025
Ementa:
1. O acervo probatório encartado nos autos resta nítido que a situação em comento não
justifica a inexigibilidade de licitação caracterizando clara ofensa aos princípios da
administração pública e danos ao erário.
4. "(...) Este Tribunal entende que, se os serviços foram prestados, não há que se falar
em devolução, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (REsp 1238466/SP, Rel.
62
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/09/2011, DJe 14/09/2011)
ii) 0101887-69.2008.8.11.0000
Ementa:
iii) 0002270-73.2005.8.11.0055
(Ação Penal)
63
Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal
Ementa:
(...)
iv) 0080522-17.2012.8.11.0000
(Ação Penal)
Ementa:
i) 0001625-17.2006.8.12.0045
Ementa:
65
ii) 0010860-36.2012.8.12.0000
Ementa:
iii) 0023834-08.2012.8.12.0000
66
Ementa:
iv) 0550093-66.1999.8.12.0055
(Ação Popular)
Ementa:
v) 0025228-50.2012.8.12.0000
Ementa:
vi) 0011752-81.2008.8.12.0000
(Ação Penal)
Ementa:
Feito Não Especificado a que se julga improcedente, ante a manifesta ausência de dolo
específico dos acusados em declarar a inexigibilidade de procedimento licitatório.
68
13) Tribunal de Justiça de Minas Gerais
i) 0599568-07.2014.8.13.0000
(Ação Popular)
Ementa:
Nos termos do art. 5.º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, e do art. 1.º da Lei n.º
4.717/65, qualquer cidadão é parte legítima para propor a ação popular, bastando
comprovar tal condição mediante a apresentação do título de eleitor, na forma do §3.º
do art. 1.º da Lei de Ação Popular.
ii) 0870814-79.2014.8.13.0000
Ementa:
69
- Deve ser rejeitada, liminarmente, a ação civil pública quando os elementos de
convicção submetidos à apreciação do julgador demonstram, de plano, a inexistência de
ato de improbidade administrativa.
iii) 0003775-28.2014.8.13.0476
Ementa:
1. O autor deve instruir a petição inicial com indícios suficientes da existência do ato
ímprobo ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, sob pena de rejeição liminar,
igualmente admissível nas hipóteses de, após notificado o réu, o magistrado se
convencer da inexistência do ato, da improcedência da ação ou da inadequação da via
eleita.
70
iii) 0394321-45.2009.8.13.0019
Ementa:
iv) 0072900-64.2004.8.13.0143
Ementa:
v) 0026038-22.2013.8.13.0498
Ementa:
vi) 0002188-73.2012.8.13.0012
Ementa:
72
I. Por analogia ao artigo 19, caput, primeira parte, da Lei da Ação Popular, é de se
proceder ao reexame necessário da sentença proferida na Ação Civil Pública que julgou
improcedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Estadual.
vii) 1393262-88.2008.8.13.0035
Ementa:
viii) 0909309-95.2014.8.13.0000
73
(Ação Civil Pública)
Ementa:
2- Conforme art. 543-B, § 1º, no caso dos recursos extraordinários, caberá ao Tribunal
de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-
los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento
definitivo da Corte.
ix) 0031476-70.2011.8.13.0701
Ementa:
x) 0001706-32.2012.8.13.0043
(Ação Penal)
Ementa:
75
14) Tribunal de Justiça do Pará
i) 0010440-77.1998.8.14.0301
(Ação Popular)
Ementa:
(...)
A cada fato que deu origem ao pagamento de honorários advocatícios corresponde uma
petição assinada pelo requerido Mario Augusto na qualidade de advogado da
PRODEPA e o pagamento dos serviços por ele prestados comprovados por recibos
emitidos Malcher e Oliveira Advogados Associados S/C.
Ementa:
- Nos termos do art3, da Lei ri 8 666/93, "a licitação destina-se 'a garantir a observância
do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os principias
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos"
77
ii) 200 2004 064 452-4/001
Ementa:
Ementa:
iv) 200.2004.030641-3/001.
Ementa:
v) 200.2004.062924-4/002
Ementa:
vi) 0002067-85.2009.815.0241
Ementa:
Ementa:
viii) 0001954-34.2009.815.0241
Ementa:
81
“Nas contratações da Administração Pública, a regra é a realização de prévia licitação.
Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa
fundamentada do gestor público. Art. 333 do CPC não violado.”
ix) 200.2004.024392-1/001
(Habeas Corpus)
Ementa:
x) 200.2005.038110-8 / 001
(Habeas Corpus)
Ementa:
82
DELITOS INDEMONSTRADOS — TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL —
ORDEM CONCEDIDA.
Por outro lado, firmada a denúncia em vaga suspeita, e, assim, não demonstrada
qualquer vinculação entre o contrato de prestação de serviços advocatícios formalizado
com o ente público estadual e o exercício da função pública do agente, inexiste,
também, o delito de corrupção passiva.
i) 1.094.296-0
(Ação Popular)
Ementa:
83
ii) 1.186.970-8
Ementa:
iii) 785.287-5
(Ação Popular)
Ementa:
84
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. APELOS DESPROVIDOS. RECURSO ADESIVO
DESPROVIDO.
iv) 462.971-8
Ementa:
v) 471.810-9
Ementa:
85
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA POR
PARTE DO MUNICÍPIO SEM LICITAÇÃO. FUNDAMENTO PELA
INEXIGIBILIDADE DO CERTAME EM FACE DA INVIABILIDADE DE
COMPETIÇÃO, SINGULARIDADE DOS SERVICOS A SEREM PRESTADOS E
NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO ADVOGADO CONTRATADO. DEMANDAS
QUE ENVOLVIAM REVISÃO DE CONTRATOS DE ANTECIPAÇÃO DE
RECEITAS ORÇAMENTÁRIAS. PUBLICAÇÃO EXTEMPORÂNEA DO
EXTRATO DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE O PROFISSIONAL E A
ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO DE PARTE DOS HONORÁRIOS REALIZADO
ANTES DA EMISSÃO DE EMPENHO. SENTENÇA PELA IMPROCEDÊNCIA DA
DEMANDA, SEM CONDENAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM VERBAS
SUCUMBENCIAIS.
vi) 572.592-2
Ementa:
vii) 1201070- 1
86
Ementa:
a) Destaca-se que para caracterizar a situação prevista no artigo 25, inciso II, da Lei nº
8.666/1993 é necessário que haja inviabilidade de competição, bem como a
comprovação da natureza singular do serviço técnico e a notória especialização do
profissional.
d) Ademais, do exame dos documentos juntados aos autos, verifica-se que os Réus não
lograram demonstrar a notória especialização do Advogado contratado, que sequer
possui o grau de especialista em qualquer ramo do Direito.
i) 0010093-91.2011.8.17.0000
Ementa:
87
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
2. Por outro lado, uma vez transitada em julgado decisão proferida na esfera penal, as
condutas apontadas como ímprobas e subsumidas ao tipo penal encartado no art. 89 da
Lei de Licitações não mais podem ser qualificadas de antijurídicas nesta esfera civil. 3.
Assim, a ação de improbidade em lume não tem condições de ser processada em relação
às condutas tipificadas no art. 10, VIII, da LIA ("frustrar a licitude de processo
licitatório ou dispensá-lo indevidamente).
6. Destarte, no que tange à remuneração dos serviços contratados, tem-se que o modelo
contratual adotado, conjugado aos termos do Decreto Municipal no 122, de 20.12.2007,
admitia o levantamento de honorários com base em decisões judiciais precárias.
88
10. Essa circunstância de os gestores municipais terem atuado em onda atenua eventual
negligência para com tais contratações, no que tange à cláusula de remuneração.
11. No caso de Caruaru, vale acrescer que o contrato assinado pelo ora agravante não
chegou a gerar nenhuma transferência provisória de recursos para os cofres municipais,
nem tampouco nenhum pagamento para os advogados contratados.
12. Objetivamente, portanto, o contrato em tela não causou prejuízos aos cofres
públicos nem propiciou o enriquecimento ilícito de terceiros, de modo que a ação de
improbidade é de ser também liminarmente recusada em relação às condutas em tese
passíveis de enquadramento no art. 10, caput, incisos I e XII, da Lei de Improbidade
Administrativa. 13. Agravo de Instrumento provido, em ordem a extinguir a Ação de
Improbidade NPU 0002609-7 4.2010.8.17 .0480, em relação ao ora agravante Antônio
Geraldo Rodrigues da Silva.
ii) 0010204-75.2011.8.17.0000
Ementa:
2. Para que se configure o ato de disciplinado pela norma de regência são necessárias a
concretização de três elementos, quais sejam, sujeitos ativo e passivo e, ainda,
ocorrência de ato que importe em enriquecimento ilícito, em prejuízo ao Erário Público
e, por fim, de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública,
o que não se observa materializado no caso concreto, a justificar a admissão do processo
pioneiro.
89
iii) 0004401-63.2010.8.17.0480
Ementa:
2. No plano de fundo, tem-se que o Ministério Público Estadual atribui aos demandados
a prática de condutas supostamente ímprobas, decorrentes da contratação do escritório
Washington Amorim Advocacia S/C, mediante procedimento de inexigibilidade de
licitação, muito embora não tenham sido demonstrados os requisitos legais para tanto,
isto a atrair a incidência da Lei Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa
- LIA).
iv) 0023172-40.2011.8.17.0000
90
Órgão julgador: 8ª Câmara Cível
Ementa:
2. Com a aceitação deste pré-contrato, sem ônus para o município, o escritório agravado
se responsabilizou pela rescisão do contrato de serviços advocatícios com outro
escritório, desistindo de ação em curso, devidamente homologada pela elaboração e
minuta de legislação municipal disciplinando a disponibilização e créditos de ICMS em
garantia do pagamento de royalties pela ANP pela interposição na Justiça Federal da
competente Ação Declaratória de nulidade de Ato Jurídico, com pedido de Concessão
de Tutela Antecipada (para compensação financeira) e pela busca de prolação de
decisão favorável ao Município, liminar ou de mérito, concedendo a antecipação dos
efeitos da tutela para determinar a manutenção dos critérios de distribuição dos royalties
devidos pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, sustando, assim, a
eficácia dos atos praticados pela ANP, sob condição "ad exitum" da celebração de
contrato de prestação de serviços de advocacia, com o repasse de vinte por cento sobre o
total d s parcelas repassadas pela ANP em decorrência da prestação jurisdicional obtida
até o trânsito em julgado da sentença ou acórdão definitivo. . Não se visualizou na
cognição inicial qualquer irregularidade no pagamento dos valores levados a efeito pela
municipalidade ao escritório agravado, seja porque tais repasses somente passaram a
ocorrer com a formalização da contratação, por meio de processo de inexigibilidade de
licitação, seja porque a quantia repassada está em conformidade com o contrato
celebrado, representando uma contraprestação pelo serviço realizado e, além disso, o
valor relativo ao repasse dos royalties foi utilizado apenas como parâmetro para a
fixação da contraprestação pelos serviços advocatícios realizados, a qual não deverá s
ressarcida no caso de insucesso na retro mencionada ação.
6. Restou assente que a inexigibilidade da licitação, nos termos do art. 25, II, da Lei n°
8.666/93, pressupõe a presença concomitante dos seguintes requisitos: a) serviço
técnico listado no art. 1 , da Lei n° 8.666/93; b) profissional (pessoa física) ou empresa
de n tória especialização; e c) natureza singular do serviço a ser prestado, requisitos
presentes no caso concreto, pois o art. 13, V, da Lei n° 8.666/93, prevê como serviço
singular o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, e no contrato
preliminar restou demonstrada a notória especialização do escritório nas causas relativas
à obtenção judicial dos royalties devidos ao município pela ANP, com a indicação de
desempenho anterior satisfatório e, por fim, observa-se a indispensabilidade da
prestação serviço ante a necessária propositura de nova ação, devidamente
fundamentada, para a obtenção dos valores pretendidos. improvimento do agravo
regimental, não se considerando malferidos os arts. 62 e 63, § 2°, III, da Lei n°
4.320/64; 10, I, II e XI, e 16, § 2°, da Lei n° 8.429/92; 25 e 26 da Lei n° 8.666/93, e 1°,
e 1°, § 4o , VI, da LC n° 105/2001.
i) 2012.0001.002199-6
Ementa:
92
2. No caso específico dos autos, a decisão impugnada ao decretar a indisponibilidade
dos bens dos agravantes, restou por confundir o património destes com o da sociedade
de advogados, desconsiderando, assim, a personalidade jurídica da mesma e atribuindo
responsabilidade diretamente aos agravantes pelos supostos danos causados ao erário, o
que não pode prevalecer.
6. A conduta tipificada pelo Ministério Público na ação civil pública exige uma prévia
análise, ao menos superficial, da presença cumulativa dos requisitos insertos no inciso li
e §1° do art. 25 da Lei n° 8.666/93, quais sejam, a especialidade do contratado e a
singularidade do serviço a ser prestado.
7. A fumaça do bom direito inexiste, pois numa análise preliminar do contrato firmado
não há como concluir que a pessoa jurídica, da qual integram os sócios recorrentes, está
sendo gerida de maneira fraudulenta por eles, sem outras provas que robusteçam a
presença ou não da conduta tipificada como ímproba pelo órgão ministerial.
ii) 2012.0001.002331-2
Ementa:
93
Agravo de Instrumento. Pedido de assistência da Ordem dos Advogados do Brasil,
Indeferido. Liminar na Ação Civil Pública por ato de improbidade. Bloqueio de bens e
valores. Contratação direta de serviços advocatícios pelo Município. Inexigibilidade de
licitação. Especialidade do contratado e singularidade do serviço a ser prestado.
Requisitos que devem ser aferidos em cognição exauriente. Fumaça do bom direito
inexistente. Recurso conhecido e provido.
6. A conduta tipificada pelo Ministério Público na ação civil pública exige uma prévia
análise, ao menos superficial, da presença cumulativa dos requisitos insertos no inciso li
e §1° do art. 25 da Lei n° 8.666/93, quais sejam, a especialidade do contratado e a
singularidade do serviço a ser prestado.
7. A fumaça do bom direito inexiste, pois numa análise preliminar do contrato firmado
não há como concluir que a pessoa jurídica, da qual integram os sócios recorrentes, está
sendo gerida de maneira fraudulenta por eles, sem outras provas que robusteçam a
presença ou não da conduta tipificada como ímproba pelo órgão ministerial.
Ementa:
i) 0008230-76.2009.8.19.0045
(Ação Popular)
Ementa:
95
relatoria, com confirmação da decisão pelo Colegiado da 18ª Câmara Cível. Matéria que
- definição das zonas que dão direito ao ente público a receber royalties - revela singular
complexidade, não tendo restado demonstrado cabalmente que o próprio corpo jurídico
do Município de Resende tivesse condições de realizar o trabalho que foi contratado
com a Petrobonus, nem de que seria exigível a licitação, dada a singularidade do
serviço. Especialização que não é comumente encontrada em escritórios de advocacia
em geral e tampouco em Procuradorias de Municípios de pequeno porte. Fatores que
tornam correta a dispensa da licitação pela notória especialização da contratada,
afastando a alegação de prática de ato de improbidade administrativa. Contratação
precedida de parecer do Procurador Geral do Município, que noticia que os serviços
compreenderiam o planejamento e avaliação do potencial de recuperação, mediante
levantamento in loco no Município, a apresentação de requerimento administrativo
junto à Agência Nacional de Petróleo e o acompanhamento do respectivo processo
administrativo. Remuneração condicionada ao resultado e à proporcionalidade do
benefício auferido, circunstância hábil a afastar eventual prejuízo ao erário público.
Documentação acostada aos autos que comprova que os serviços profissionais em
questão são de natureza eminentemente técnica especializada, restando enquadrados no
art. 13, incisos I (estatutos técnicos), II (pareceres, perícias e avaliações em geral), III
(assessorias ou consultorias) e V (patrocínio ou defesa de causas administrativas), da
Lei nº 8.666/93. Decisão de segundo grau que analisou correta e adequadamente a
matéria. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
ii) 0416320-09.2010.8.19.0001
Ementa:
i) 2010.015650-4
Ementa:
ii) 2011.001221-2
98
Órgão julgador: 2ª Câmara Cível
Ementa:
i) 013303005.2015.8.21.7000
Ementa:
99
tratar de hipótese de inexigibilidade de licitação. Hipótese em que a inicial não imputa
ao então Procurador Geral a prática de ilegalidade.
ii) 033068298.2013.8.21.7000
Ementa:
iii) 050010607.2014.8.21.7000
Ementa:
1. Para que seja inexigível a licitação, impõe-se a prova da singularidade dos serviços,
bem como da notória especialização dos contratados. Hipótese em que não vieram aos
autos provas capazes de amparar as alegações da parte autora.
100
2. O contrato nulo não gera efeitos, nos termos do art. 59 da Lei n. 8.666/93. Culpa
concorrente dos contratados suficientemente demonstrada, de modo a afastar o dever de
indenizar. Precedente do STJ.
iv) 052573092.2013.8.21.7000
Ementa:
101
v) 70044654739
(Ação Penal)
Ementa:
i) 0008854-74.2012.8.22.0001
Relatório:
102
Ciríaco, apuradas quando este impetrou mandado de segurança objetivando o
recebimento da quantia de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) a título de honorários
advocatícios por serviços prestados a Companhia de Desenvolvimento Rural de
Rondônia – CDHUR, na liquidação de débitos fiscais em favor da CAGERO e
CEPRORD, por meio da dação em pagamento de imóveis invadidos de sua posse. No
procedimento administrativo, foi notificado o requerido Moacir Caetano de Santana
para prestar depoimento, e este informou que o requerido Antônio foi contratado em
decorrência do “trânsito” que possuía com o prefeito e seus assessores.
Pelo D. Procurador de Justiça Ivo Scherer, em seu parecer manifestou pela confirmação
da sentença, haja vista a contratação direta do advogado ter se dado de forma singular,
levando em conta a especialidade e experiência profissional. É o relatório.
Dispositivo:
Ante a firme e pacífica jurisprudência pátria sobre o tema, bem como nos termos da
Súmula 253 do STJ, em que “o art. 557 do CPC, alcança o reexame necessário”,
confirmo integralmente a sentença ora reexaminada.
103
24) Tribunal de Justiça de Santa Catarina
i) 2008.046244-8
Ementa:
"A singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele
tem que interferir, como requisito satisfatório ao atendimento da atividade
administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a
104
Encontra-se sedimentada a orientação jurisprudencial do STJ "no sentido de que
'quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão
público, não se pode admitir que, por conta do órgão público, corram as despesas com a
contratação de advogado' (AgRg no REsp 681.571/GO, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJU 29.6.2006)". (AgRg no REsp n. 777337/RS, rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, j. 2-2-2010)
ii) 2008.054972-6
(Ação Popular)
Ementa:
iii) 2011.039948-2
105
(Ação Popular)
Ementa:
iv) 2013.007384-5
Ementa:
Ementa:
vi) 2012.011017-1
Ementa:
"No intuito de se evitar uma lide temerária, a petição inicial da ação civil pública por
improbidade administrativa deve ser rejeitada quando o julgador, por decisão
fundamentada, com base nas alegações do autor, na resposta dos réus e na
documentação acostada por ambos, estiver convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita (§ 8º do art. 17
da Lei n. 8.429/92)" (Apelação Cível n. 2006.037286-8, da comarca de Xanxerê, relator
Des. Jaime Ramos, julgada em 16-4-2009).
vi) 2007.049567-1
(Ação Penal)
Ementa:
PROCESSO CRIME. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA (CF, ART. 29, X) QUE APURA
DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA PREFEITO E ADVOGADO CONTRATADO
PELO MUNICÍPIO. INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS
EM LEI (LEI 8.666/1993, CAPUT E PARÁGRAFO PRIMEIRO). CONTINÊNCIA
POR CUMULAÇÃO SUBJETIVA (CPP, ART. 78, III, C/C VERBETE 704 DA
SÚMULA DO STF) EM RELAÇÃO AO CORRÉU QUE NÃO DETÉM
PRERROGATIVA DE FORO. DERROGAÇÃO DO ART. 1º, XI, DO DECRETO-LEI
201/1967. ACUSADO SÉRGIO FERREIRA DE AGUIAR. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS POR PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL.
DOLO ESPECÍFICO CONFIGURADO PELA UTILIZAÇÃO DE SUBTERFÚGIO
PARA BURLAR OS CRITÉRIOS DE PROVIMENTO DE CARGO EM COMISSÃO.
ACUSADO CELSO CORREIA ZIMATH. MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS POR PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL. DOLO
ESPECÍFICO CARACTERIZADO PELA CONCORRÊNCIA À INFRAÇÃO PENAL
E POSTERIOR CONTRATAÇÃO. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE.
- O agente que, na função de Prefeito Municipal, deixa de realizar licitação fora das
hipóteses previstas em lei para contratar serviços advocatícios, tendo em vista que o
advogado contatado está impedido de exercer cargo de provimento em comissão, vago
no Município, a fim de burlar tal obstáculo, pratica o crime previsto no art. 89, caput, da
Lei 8.666/1993. O advogado que concorreu para a consumação da ilegalidade,
beneficiando-se da inexigibilidade, comete o delito disposto no parágrafo único do
artigo 89 da Lei de Licitações. - Ação penal julgada procedente.
108
25) Tribunal de Justiça de São Paulo
i) 0000342-62.2001.8.26.0588
Ementa:
ii) 0000661-98.2009.8.26.0604
Ementa:
109
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - RECURSO DE APELAÇÃO – PEDIDO DE NULIDADE
DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS DE ADVOCACIA E
RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
iii) 0002175-27.2007.8.26.0420
Ementa:
Sem comprovação (cujo ônus é do autor), do ato ímprobo, que inclui o dolo, má-fé ou
desonestidade, na contratação de serviços de advocacia sem licitação, por notória
especialização, a ser examinada segundo as circunstancias fáticas do negócio, não pode
haver condenação por improbidade administrativa.
iv) 0002792-54.2004.8.26.0270
Ementa:
v) 0003543-68.2009.8.26.0075
(Ação Popular)
Ementa:
Apelação Cível Ação Popular visando à anulação de contrato firmado entre o Município
de Bertioga e o escritório de advocacia, ora apelante, e ao consequente ressarcimento do
valor contratado e pago ao erário municipal Contratação que se deu de forma direta,
sem licitação, nos termos do art. 13, inc. V c/c art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93 -
Sentença de procedência - Recursos de ambos os requeridos Desprovimento de rigor.
Não houve comprovação de que os serviços de advocacia fossem singulares e
especialíssimos a ponto de autorizarem a contratação direta, por meio de inexigibilidade
de licitação nos termos do art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93 Ausência de comprovação
de notório saber jurídico a diferenciar o escritório contratado dos demais existentes no
mercado Município que conta com quadro de Procuradores Municipais, tendo pago
duas vezes pelo mesmo serviço, o que enseja o ressarcimento aos cofres públicos
municipais do valor contratado e pago, devidamente corrigido - Conduta dos requeridos
que constituíram flagrante desobediência aos preceitos constitucionais e ofensa à
moralidade administrativa, impessoalidade, razoabilidade e legalidade - Patente a
lesividade e ilegalidade da contratação direta e, portanto, de rigor a manutenção da r.
Sentença.
vi) 0005869-10.2011.8.26.0405
Ementa:
111
RECURSO VOLUNTÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO - Ação Civil Pública - Contratação de escritório de advocacia de notória
especialização - Licitação inexigível - Inteligência do artigo 25, inciso II, da Lei nº
8.666/93 - Singularidade do objeto consistente na prestação de consultoria ou
representação judicial da Fundação Instituto Tecnológico de Osasco – FITO, em causas
de alta complexidade em Direito Público, exigindo-se para tanto a alta qualificação e
experiência dos profissionais que representam a contratada, tudo demonstrado através
de documentos que foram anexados aos autos, como currículos, histórico de atuações e
artigos publicados em obras jurídicas – Valor da contratação de R$ 140.000,00 (cento e
quarenta mil reais) em 2004 - Ausência de prova de outro prisma quanto a não
realização dos serviços a contento tampouco que o fora por valor absurdo - Ausência de
prova de dano ao erário - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e
do E. Superior Tribunal de Justiça - Sentença que julgou improcedente a ação, mantida
– Recurso voluntário do Ministério Público do Estado de São Paulo, improvido.
vii) 0009890-61.2012.8.26.0189
Ementa:
viii) 0013144-18.2005.8.26.0438
(Ação Ordinária)
Ementa:
112
APELAÇÃO AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM
DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA CONTRATO CELEBRADO ENTRE O
CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE E ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA
SEM LICITAÇÃO ADMISSIBILIDADE - SERVIÇO SINGULAR E DE NOTÓRIA
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO - INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO - PREVISÃO LEGAL - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
ix) 0109145-85.2007.8.26.0053
(Ação Ordinária)
Ementa:
x) 0609465-44.2008.8.26.0053
Ementa:
i) 2011204075
(Ação Anulatória)
Ementa:
114
APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRATO Nº 10/2005, DE 22
DE JUNHO DE 2005 OBJETO SOLUÇÃO CORPORATIVA INTEGRADA DE
COMUNICAÇÃO DE DADOS E VOZ, FIXA E MÓVEL PARA TODAS AS
UNIDADES DOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DO GOVERNO DE SERGIPE
CONTRATAÇÃO DIRETA JUSTIFICATIVA DE INEXIGIBILIDADE
SINGULARIDADE DO OBJETO PRETENDIDO PELA ADMINISTRAÇÃO
INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO SERVIÇO QUE NA ÉPOCA SÓ ERA
PRESTADO PELAS CONTRATADAS/REQUERIDAS INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 25, DA LEI 8.666/1993 REFORMA DA SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA
DOS PLEITOS AUTORAIS APELAÇÕES DO ESTADO DE SERGIPE, TELEMAR
NORTE LESTE S/A, TNL PCS S/A CONHECIDAS E PROVIDAS RECURSO
ADESIVO MANEJADO PELA VIVO TELERGIPE CELULAR S/A PREJUDICADO.
ii) 2012202303
(Ação Popular)
Ementa:
iii) 201200222817
Ementa:
Os serviços descritos no art.13, V da Lei nº8.666/93, para que sejam contratados sem
licitação, devem ter natureza singular e prestados por profissional com notória
especialização.
Ainda que irregular a contratação, não havendo prova de dano ao erário, não há que se
falar em ressarcimento ou enriquecimento ilícito do agente público.
iv) 201300220445
Ementa:
Ementa:
vi) 2013221112
(Ação Popular)
Ementa:
117
26) Tribunal de Justiça do Tocantins
Ementa:
- Superada a preliminar argüida pelo MP, posto não vislumbrar a presença dos
requisitos essenciais previstos em lei para reconhecer o interesse público, de acordo
com a previsão legal do art. 555, do CPC. - Restou caracterizada a irregularidade na
inexigibilidade da licitação, em decorrência da não comprovação da inviabilidade de
competição por profissionais de notória especialização, cuja notoriedade seja
manifestamente essencial e indiscutível na adequação ao pleno cumprimento do objeto
do contrato, bem como pela ausência de singularidade nos serviços prestados. -
Comprovada a ilegalidade do ato que configura a prática da improbidade administrativa
pelo ordenador de despesas, em razão da dispensa irregular de licitação, torna-se nulo o
ato administrativo, estando este sujeito às penalidades legais pertinentes.
- Dessa forma, imperioso o ressarcimento ao erário, multa civil e suspensão dos direitos
políticos, bem como proibição de contratação com o Poder Público.
ii) 5001281-93.2011.827.0000
Ementa:
118
APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTRATAÇÃO DE
ADVOGADOS SEM LICITAÇÃO – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO -
SINGULARIDADE DO SERVIÇO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO – NÃO
COMPROVAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E REJUÍZO AO ERÁRIO -
AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO CULPA OU DOLO - ATO DE
IMPROBIDADE NÃO EVIDENCIADO – NECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO
DO PROCESSO – SINGULARIDADE DO SERVIÇO PRESTADO – MATÉRIA
NOVA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO --
UNANIMIDADE.
2 - Inexistindo, nos autos, prova de conduta com intuito de desonestidade, nem dano
para o erário, a hipótese é de improcedência da ação. 3 - Ademais, há que se anotar a
circunstância específica da contratação e prestação de serviços advocatícios, que se
baseiam na confiança e não só na aplicação técnica dos conhecimentos, mas decorrente
do mandato/outorga de poderes de representação em juízo, entre as partes, conforme o
Código Civil. Não se trata, pois, de mero contrato de prestação de serviços no sentido
genérico. Conforme a melhor doutrina, não é obrigatório que apenas uma empresa seja
de notória especialização. A lei não impõe qualquer restrição em tal sentido.
119
Anexo II – Lista de Julgados Analisados – Superior Tribunal de
Justiça
iii) Ementa:
V - Ordem denegada.
120
2) HABEAS CORPUS Nº 59.874 - MS
iii) Ementa:
I. Impossível o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente quando há, nos
autos, indícios mínimos da existência do crime e de sua autoria.
121
3) RECURSO ESPECIAL Nº 861.566 - GO
iii) Ementa:
3. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das
sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis,
máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas
meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do
administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de
que o legislador pretendeu.
6. A Ação Civil Pública foi julgada parcialmente procedente para declarar a nulidade
dos contratos de prestação de serviços de assessoria e consultoria jurídica celebrados
pelos réus, condenando a co-ré, ora recorrente, à restituição aos cofres municipais de
todos os valores recebidos a título de remuneração, deixando, contudo, de reconhecer a
prática de ato de improbidade administrativa imputada ao ex-prefeito, ao fundamento de
inexistência de provas nos autos aptas a autorizar a aludida condenação, consoante se
infere da sentença proferida às fls. 1107/1142.
Neste ponto entendo que o decisum merece ser reformado, como bem manifestou o
Ministério Público do segundo grau, "mesmo não constando do pedido de reforma
imediato, entretanto devendo ser considerado como mediato, diante da busca por parte
da apelante da total reforma do julgado."
Atentando-se às provas dos autos não vislumbro que os serviços advocatícios não
tenham sido prestados pela apelante à municipalidade. Portanto, fez jus a receber os
honorários. Do contrário, anti-jurídica seria a pretensão do ente público, de se
beneficiar de determinado serviço, sem a devida contraprestação. Dessarte,
considerando que a sentença singular deixou ressalvado o direito da recorrente em
ajuizar ação de Indenização a fim de receber os valores relativos aos serviços
efetivamente prestados e observando os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, reduzo o valor da condenação da apelante, devendo a mesma devolver
ao erário de São Francisco de Goiás 40% (quarenta por cento) dos valores recebidos
em virtude dos contratos sub judice.(...)" (fls. 1233/1239)
123
8. O exame acerca da nulidade da contratação para a prestação de serviços de assessoria
jurídica, em face da ausência de prova de notória especialização ensejadora da
inexigibilidade de licitação, in casu, enseja análise de matéria fático-probatória,
interditada em sede de recurso especial, ante a ratio essendi da Súmula 07/STJ.
11. Recurso especial parcialmente provido para afastar a condenação imposta à parte,
ora recorrente.
124
4) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.055.031 - RJ
iii) Ementa:
I - Trata-se de recurso especial interposto contra o acórdão que declarou nulo o contrato
avençado entre escritório de advocacia e sociedade de economia mista, ante a ausência
de licitação. Com a nulidade, o Tribunal a quo determinou a devolução das quantias
recebidas pela banca, além do ônus da sucumbência.
III - Na decisão agravada observou-se que o Tribunal a quo teria decidido a questão
fulcrado nos artigos 37 e 175, da CF, não tendo o recorrente interposto recurso
extraordinário, aplicando-se a súmula 126/STJ. Decidiu-se também que a questão
tratada implicaria no reexame do conjunto probatório, atividade vedada pelo óbice da
súmula 7/STJ. Verificou-se que o dissidio apresentado não apontava o artigo sobre o
qual teria havido dissidência interpretativa, o que atraia o comando da súmula 284/STF
e, finalmente, observou-se a falta de prequestionamento dos temas insertos no art. 13 da
Lei 7.347/1985.
V - Mesmo que afastado tal empeço, este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a
análise acerca da inexigibilidade de licitação atrai o óbice da súmula 7/STJ.
Precedentes: REsp nº 785.540/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 03.03.2008, REsp nº
764.956/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 07.05.2008 e REsp nº
729.686/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 01.07.2008.
125
5) RECURSO ESPECIAL Nº 448.442 - MS
iii) Ementa:
6. O Tribunal de origem, com base nas provas colacionadas aos autos, asseverou a
ausência de notória especialização do recorrente para o objeto contratado (assessoria
para fins de arrecadação de ISS), tendo ressaltado que o trabalho efetivamente prestado
não exigia conhecimentos técnicos especializados e poderia ter sido executado pelos
servidores concursados do ente municipal. Nesse contexto, inexiste violação dos arts. 12
e 23 do Decreto 2.300/1986, vigente à época dos fatos.
126
8. Quanto à pretensão de que seja afastada a condenação ao ressarcimento do valor
pago, friso que o art. 49 do Decreto-Lei 2.300/1986 e o art. 49 da Lei 8.666/1993,
mencionados no Memorial, não foram suscitados nas razões recursais. Com relação ao
art. 22 da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB), além de carecer de prequestionamento,
não assegura o pagamento de honorários advocatícios convencionados por meio de
contratação ilegal.
9. O fato de ter sido prestado o serviço não afasta o prejuízo, sobretudo porque a
ausência de licitação obsta a concorrência e, com isso, a escolha da proposta mais
favorável. Seria inócua a declaração da nulidade do contrato sem o necessário
ressarcimento do valor indevidamente pago.
10. Além disso, considerando a premissa fática do acórdão recorrido, é evidente que o
dispensável valor gasto com a ilegal contratação acarretou prejuízo ao Erário, que deve
ser ressarcido. A leitura do voto-condutor não permite verificar a boa-fé do contratado,
estando consignado que "o trabalho desenvolvido pelo advogado contratado mais se
aproxima de exercício de fiscalização e de cobrança, o que poderia e deveria ser
realizado por servidor concursado do Município".
127
6) AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.253.420 - SP
iii) Ementa:
3. A OAB, em suas razões, aponta ofensa ao art. 49 da Lei 8.906/1994 com base no
argumento de haver interesse jurídico em intervir como assistente dos réus para
demonstrar a licitude da inexigibilidade de licitação para contratação de seus inscritos,
considerando que os orienta, de modo geral, a avençar desse modo.
4. Se a demanda não trata das prerrogativas dos advogados, nem das "disposições ou
fins" do Estatuto da Advocacia (art, 49, caput, da Lei 8.906/1994), descabe a
intervenção da OAB em Ação de Improbidade Administrativa, como em qualquer outra.
5. Ocorre que, ao rechaçar o pedido de assistência, o Tribunal a quo asseverou que não
cuidam os autos de mera inexigibilidade do procedimento licitatório, e sim de
contratação desnecessária, porque os serviços contratados poderiam ter sido prestados
por servidores municipais.
128
8. A ausência de combate específico ao fundamento do acórdão recorrido obsta o
conhecimento do apelo, conforme inteligência da Súmula 283/STF.
10. Levando-se em conta que a agravante não logrou ingressar no feito, fica prejudicada
sua insurgência quanto à questão de fundo.
129
7) RECURSO ESPECIAL Nº 1.238.466 - SP
iii) Ementa:
1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo por suposto ato de improbidade - dispensa de licitação de contrato entre
Administração municipal e o recorrido para prestação de serviços advocatícios.
Pleiteou-se, na dita ação, a nulidade da dispensa de licitação, a condenação dos réus à
reparação do dano causado ao erário, a restituição das importâncias pagas, a perda da
função pública dos réus, o pagamento de multa civil, e a proibição de contratar com o
Poder Público.
3. Recorre o Ministério Público da decisão da Corte de origem que excluiu algumas das
penalidades imputadas ao agente ímprobo.
7. No entanto, apesar do caso tratado nos autos não ser hipótese de dispensa de
130
licitação, o pedido do recorrente de que o advogado efetue a devolução dos valores
recebidos não pode prosperar. Este Tribunal entende que, se os serviços foram
prestados, não há que se falar em devolução, sob pena de enriquecimento ilícito do
Estado.
131
8) RECURSO ESPECIAL Nº 1.200.379 - MG
iii) Ementa:
132
9) RECURSO ESPECIAL Nº 1.192.332 - RS
iii) Ementa:
1. Quanto à alegada violação ao 17, §§ 7o., 8o., 9o. e 10 da Lei 8.429/92, art. 295, V do
CPC e art. 178, § 9o., V, b do CC/16, constata-se que tal matéria não restou debatida no
acórdão recorrido, carecendo de prequestionamento, requisito indispensável ao acesso
às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF.
2. Em que pese a natureza de ordem pública das questões suscitadas, a Corte Especial
deste Tribunal já firmou entendimento de que até mesmo as matérias de ordem pública
devem estar prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.253.389/SP, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 02/05/2013; AgRg nos EAg 1.330.346/RJ, Rel. Min.
ELIANA CALMON, DJe 20/02/2013; AgRg nos EREsp 947.231/SC, Rel. Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, DJe 10/05/2012.
3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos
serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação,
imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado,
inviabilidade de competição e notória especialização.
133
intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios
objetivos (como o menor preço).
134
10) RECURSO ESPECIAL Nº 1.416.313 - MT
iii) Ementa:
1. Quanto à alegada violação ao art. 3o. da Lei 8.666/93, sob o argumento de que se
trataria de caso de inexigibilidade de licitação e que a proposta apresentada à
Administração pelo recorrente TARCÍSIO CARDOSO TONHÁ foi no valor de R$
35.000,00, incide a Súmula 284 do STF, consoante a qual é inadmissível o Recurso
Raro quando a deficiência da fundamentação não permitir a exata compreensão da
controvérsia. Os argumentos expendidos pelo recorrente não guardam relação com o
dispositivo federal tido por violado, uma vez que o art. 3o. da Lei 8.666/93 não trata de
inexigibilidade de licitação.
5. Merece, portanto, ser considerada a tese de ter-lhe sido entregue fração do pagamento
para início dos trabalhos, antes da elaboração do contrato de prestação de serviços
advocatícios. A ausência de formalização desse pagamento no contrato elaborado não
faz presumir o dolo de causar prejuízo ao erário ou de enriquecer ilicitamente, tratando-
se, na verdade, de mera irregularidade ou vício de forma.
136
11) RECURSO ESPECIAL Nº 1.377.703 - GO
iii) Ementa:
HISTÓRICO
1. O Ministério Público do Estado de Goiás ajuizou Ação Civil Pública por ato de
Improbidade Administrativa questionando a contratação de escritórios de advocacia sem
a realização de procedimento licitatório, por meio de três contratos, cada um prorrogado
duas vezes, com a sociedade "Carneiro Nogueira Advogados Associados" e com a
sociedade "Luiz Silveira Advocacia Empresarial".
8. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem julgou improcedente o pedido com base
na seguinte premissa, estritamente jurídica: nas causas de grande repercussão
econômica, a simples instauração de processo administrativo em que seja apurada a
especialização do profissional contratado é suficiente para justificar a inexigibilidade da
licitação.
10. Ora, todo e qualquer ramo do Direito, por razões didáticas, é especializado. Nos
termos abstratos definidos no acórdão recorrido, qualquer escritório profissional com
atuação no Direito Civil ou no Direito Internacional, por exemplo, poderia ser
considerado especializado. 11. Deveria o órgão julgador, por exemplo, indicar: a) em
que medida a discussão quanto à responsabilidade tributária solidária, no Direito
Previdenciário, possui disciplina complexa e específica; e b) a singularidade no modo
de prestação de seus serviços – apta a, concretamente, justificar com razoabilidade de
que modo seria inviável a competição com outros profissionais igualmente
especializados.
138
12. É justamente nesse ponto que se torna mais flagrante a infringência à legislação
federal, pois o acórdão hostilizado não traz qualquer característica que evidencie a
singularidade no serviço prestado pelas sociedades de advogados contratadas, ou seja, o
que as diferencia de outros profissionais a ponto de justificar efetivamente a
inexigibilidade do concurso.
13. Correto, portanto, o Parquet ao afirmar que "Há serviços que são considerados
técnicos, mas constituem atividades comuns, corriqueiras, sem complexidade, ainda que
concernentes à determinada área de interesse. Assim, nem todo serviço jurídico é
necessariamente singular para efeito de inexigibilidade de licitação". Friso uma vez
mais: não há singularidade na contratação de escritório de advocacia com a finalidade
de ajuizar Ação de Repetição de Indébito Tributário, apresentar defesa judicial ou
administrativa destinada a excluir a cobrança de tributos, ou, ainda, prestar de forma
generalizada assessoria jurídica.
14. É pouco crível que, na própria capital do Estado de Goiás, inexistam outros
escritórios igualmente especializados na atuação acima referida.
15. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a
contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do
serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp 1.210.756/MG, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/12/2010; REsp 436.869/SP, Rel. Ministro
João Otávio de Noronha, DJ 01/02/2006, p. 477.
16. Merece destaque, ainda, a informação de que os contratos contêm cláusulas que
preveem a remuneração estipulada em percentual sobre os tributos cuja cobrança a
contratante Celg consiga anular ou, em outras bases, cuja restituição seja reconhecida
judicialmente (disposições que verdadeiramente transformam o escritório em sócio do
Erário).
139
20. É desnecessário perquirir acerca da comprovação de enriquecimento ilícito do
administrador público ou da caracterização de prejuízo ao Erário. O dolo está
configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária ao dever de legalidade,
corroborada pelos sucessivos aditamentos contratuais, pois é inequívoca a
obrigatoriedade de formalização de processo para justificar a contratação de serviços
pela Administração Pública sem o procedimento licitatório (hipóteses de dispensa ou
inexigibilidade de licitação).
21. Este Tribunal Superior já decidiu, por diversas ocasiões, ser absolutamente
prescindível a constatação de dano efetivo ao patrimônio público, na sua acepção física,
ou enriquecimento ilícito de quem se beneficia do ato questionado, quando a tipificação
do ato considerado ímprobo recair sobre a cláusula geral do caput do artigo 11 da Lei
8.429/92.
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
DISPOSITIVO DO VOTO-VISTA
24. Com as homenagens devidas à eminente Relatora, sempre brilhante, conheço e dou
provimento ao Recurso Especial para reconhecer a violação dos arts. 13 e 25 da Lei
8.666/1993 e do art. 11 da Lei 8.429/1992 e enquadrar a conduta dos recorridos em ato
de improbidade por ofensa do dever de legalidade e atentado aos princípios da
Administração Pública. Determino o retorno dos autos ao egrégio Tribunal de origem
para que sejam fixadas as penas, assim como as verbas de sucumbência.
140
12) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.363.879 – SC
iii) Ementa:
1. Hipótese em que o acórdão recorrido consignou que "Com efeito, apesar da presente
ação ser denominada de 'ação de arbitramento de honorários', restando necessária para a
elucidação da controvérsia, a verificação do efetivo direito à verba, sendo aquela
baseada nesta contenda, não há falar em julgamento extra petita" e "Dessa forma,
analisando-se a contratação do demandante Cláudio Golgo Advogados Associados S/C,
verifica-se que os serviços de levantamento e cobrança de ISS prestados não se
enquadram dentre aqueles considerados singulares, nem mesmo a sociedade contratada
se trata de empresa com notória especialização, para se justificar uma inexigibilidade de
licitação, pois a própria Procuradoria do Município e outros tantos profissionais
poderiam prestar os mesmos serviços, o que demonstra a ilegalidade da contratação
realizada, bem como a necessidade do reconhecimento judicial de sua nulidade".
2. O Tribunal a quo constatou que não houve julgamento extra petita e que a recorrente
concorreu para a nulidade do contrato administrativo.
3. Não há como o STJ modificar as conclusões obtidas pelo Tribunal de origem sem
incursionar no suporte fático-probatório dos autos. Evidencia-se, assim, que a pretensão
esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
142
i) Relator: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA
iii) Ementa:
143
14) AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.466.157 - MG
iii) Ementa:
2. Entretanto, apesar das alegações do recorrente, não houve impugnação dos referidos
fundamentos, os quais devem ser considerados aptos, por si só, para manter o julgado
impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF.
3. Outrossim, a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo deve ser mantida em todos os
seus termos, pois existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de
Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente,
pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei 8.429/92, vale o princípio
do in dubio pro societate , a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.
Além disso, deve ser considerada prematura a extinção do processo com julgamento de
mérito, tendo em vista que nesta fase da demanda, a relação jurídica sequer foi formada,
não havendo, portanto, elementos suficientes para um juízo conclusivo acerca da
demanda.
4. Assim, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos que o
Tribunal a quo reconheceu a presença de indícios de prática de ato de improbidade aptos
a autorizar o prosseguimento da ação civil. A reversão do entendimento exposto no
acórdão exige, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado
em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
144
Anexo III – Lista de Julgados Analisados – Supremo Tribunal Federal
iii) Ementa:
II. - Concessão de "habeas corpus" de oficio para o fim de ser trancada a ação penal.
145
2) RECURSO EXTRAORDINÁRIO 466.705-3 SÃO PAULO
iii) Ementa:
146
3) AÇÃO PENAL 348-5 SANTA CATARINA
iii) Ementa:
A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o
requisito da emergência. Caracterização de situação na qual hã inviabilidade de
competição e, logo, inexigibilidade de licitação.
147
4) HABEAS CORPUS 86.1.98-9 PARANÁ
iii) Ementa:
III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8. 666/93: falta de justa
causa para a ação penal., dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação
de serviços de advocacia.
148
5) AI 791811 RG / SP - SÃO PAULO
iii) Ementa:
149
6) INQUÉRITO 3.074 SANTA CATARINA
iii) Ementa:
150