8 ADVERTENCIA A LA SEGUNDA EDICION

Estimo necesaria esta explicación para que sirva de di~­

culpa a lo que considero atrevimiento, o sea, a publicar d~
modo tan formal lo que constituye un trabajo ciertamente
deficiente ¡¡ criticable por' muchos conceptos.
NOCIONES PRELIMINARES
Marzo de 1941.

CAPíTULO PRIMERO

EL DERECHO

l. EL CONCEPTO OEL DERECHO.-Normalmente. la vida

del hombre se desarrolla en sociedad. porque así lo impo­
nen las leyes naturales a que está sujeta nuestra especie.
La vida humana es vida de reladÓn; las actividades de los
hombres se desenvuelven las unas al lado de las otras. bien
tendiendo a alcanzar propósitos independientes entre sí, o
un común objeto en un esfuerzo también común. bien per­
siguiendo por medios encontrados fines opuestos y dando
nacimiento a inevitables conflictos.
Dos recursos señalaremos de los que hay para la reso­
lución de estos conllíctos. motivados por el choque de las
actividades antagónicas de los hombres en sociedad. Es el
uno la lucha entre las partes en pugna, hasta el triunfo de
alguna de ellas, impuesto por la presión de una mayor fuer­
za. Es el otro la imposición de los contendientes de un ele­
mento superior que fije los límites de la conducla de cada
uno y concilie los intereses a discusión. Esle elemento es
la norma o regla a la que forzosamente deben someterse TOI
hombres.

9

10 INTRODUCCION AL ESruOlO DEL DERECHO
El conjunto de las normas entendidas así constituye el
Derecho. en su sentido de manifestación social humana.
El Derecho es un elemento de coordinación que surge na­
turalmente y constituye una condición de vida de la colec­
tividad. Esta quedaría destruida o debilitada si los conflic­
tos en su seno debieran arreglarse mediante lucha entre las
partes y aniquilamiento de alguna de ellas; la destrucción
progresiva de los componentes sociales acarrearía la de la
entidad total.
Pero no hay que creer que existe incompatibilidad ab­
soluta entre la fuerza y el Derecho. como medios de resol­
ver los conflictos sociales. La fuerza precedió probablemen­
te al Derecho en las sociedades primitivas y cuando fue
poseída por hombre u hombres determinados. éstos. se im­
,.,
pusieron a los demás y sostuvieron las normas de conducta
a que necesariamente se sometió la colectividad; tales nor·
mas constituyen ya el Derecho. Este no excluye la idea de
fuerza; por el contrario. se funda en ella. Mas la fuerza
jurídica emana de una entidad que está sobre los miembros
del grupo, y que es este mismo, ya organizado y con bastan­
te poder para obligar a que se acaten las reglas impuestas.
El carácter obligatorio de las normas del Derecho o ju­
,.
según se desprende. de lo ya dicho. Pero ella comprende
rídicas no implica. empero, que deban cumplirse fatalmen­
te. en vista de una necesidad ineludible. Tales normas expre­
san sólo lo que debe ser. pero que es susceptible de infrin­
girse. Su carácter obligatorio estriba en que su infracción
trae consigo una sanción o castigo para el infractor. im­
puesta por un poder organizado que en la sociedad cuida de
que el Derecho se observe.
<'r';~
EL DERECHO 11
Estas consideraciones nos permiten señalar. como ele­
mentos esenciales del concepto del Derecho, los siguientes:
al El Derecho es un conjunto de normas o reglas que go­
biernan la conducta externa de 105 hombres en sociedad;
b) Es exclusivamente un producto social; fuera de la colec­
tividad humana no tendría objeto;. cl Se impone a los hom·
bres por la fuerza de la misma sociedad organizada en
poder y aplica una sanción -al que viola la norma jurídica.
2. RELIGiÓN, MORAL, COSTUMBRES.-No todas las normas
que rigen la conducta humana. o siquiera las relaciones de­
los hombres en sociedad. son parte del Derecho y constitu·
yen reglas jurídicas.
El hómbre se encuentra sujeto, a las leyes naturales. o
sea a las que fijan y determinan el'orden del desarrollo de
los fenómenos de la naturaleza; estas leyes son de realiza­
ción inevitable. Existen otras cuyo objeto directo es el go­
bierno de la conducta humana, y que. siendo obligatorias.
pueden,. sin embargo. violarse. como hemos visto.
A esta última categoría pertenecen las reglas jurídicas,
también las religiosas. las morales y las impuestas por la
costumbre.
Las normas religiosas son inspiradas por la idea supre­
ma de Dios. y Uenen por principal objeto ayudar al hombre ,,~rt·~
a lograr un fin último en una vida que no es la terrena.
Consideran la conducta del hombre no sólo en sus relacio­
.
nes con sus semej antes. como el Derecho. sino en sus actos
para con Dios y para consigo mismo.
 12 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
Los mandatos morales se inspiran de igual modo en una
idea capital del bien. aunque no necesariamente ligada a l.
de la divinidad. Tratan de conducir al hombre a la consecu­
ción de ese bien influyendo en su conducta para con sus se­
mejantes y para con él mismo.
Las reglas creadas por la costumbre son las que nos im­
ponen maneras de obrar. que se han establecido en la so­
(jedad por su repetición más o menos constante y prolon­
gada. Estas reglas o costumbres, mejor llamadas hábitos
cuando son individuales. reflejan la naturaleza social y las
comunes ideas y tendencias de los asociados. Rigen tam­
bién la conducta del individuo para consigo mismo y para
con sus semej antes.
No tiene ninguna de esas clases de normas un carácter
. excluyente con respecto a las otras. La misma regla puede
presentar aspectos varios que la coloquen simultáneamente
en más de uno de los campos señalados. Tal sucede con el
"no matarás" del Decálogo. que es un principio religioso.
moral y jurídico. Existen por otra parte costumbres eminen­
temente jurídicas.
La regla jurídica tiene como específico carácter externo.
..1 de la sanción emanada del poder social organizado. que
en principio la acompaña. La regla religiosa, la moral y [as
costumbres pueden. pues. constituir un mandato jurídico
cuando se las hace obligatorias, decretando alguna sanción.
Pero siendo la sanción un carácter externo de la regla
jurídica. debe fundarse en un elemento interno que permita
distinguir esta regla de las demás. atendiendo a su materia
y no a su forma. Algunos consideran que la regla de con·
EL DERECHO 13
ducta social debe ser jurídica cuando lo mande en cual­
quier momento la idea reinante de justicia; otros se atie­
nen al concepto de necesidad; otros. aún. al de la opinión
gen~ral o convicción social. Los límites de este libro no nos
permiten ahondar en la materia; pero un mayor estudio con·
duciria probablemente a la conclusión de que varias de las
teorías emitidas contienen algo de cierto y servirían para
la elaboración de la noción definitiva.
3. CIENCIA y ARTE JURÍDlcos.-La palabra derecho ne
sólo designa el orden de fenómenos sociales a que nos he­
mos referido; tiene airas acepciones. Es de primera impor­
tancia recordarlo siempre. porque sólo así podrán evitarse
los errores en que a menudo ~e incurre en los estudios
jurídicos y que presentan por causa la confusión de los
conceptos.
Tiene de particular la palabra derecho. que designando
el conjunto de fenómenos jurídicos. es también nombre de
la disciplina científica que los estudia. El Derecho es, en
est.. sentido. la ciencia que se ocupa de las manifestaciones
jurídicas. consideradas como una categoría de fenómenos
sociales. y desprende de ellas y formula las leyes naturales
a que están sujetas. Es casi ocioso decir que la ciencia del
Derecho es de un carácter eminentemente social.
La aplicación práctica de las nociones adquiridas por es­
ta ciencia. para obtener un resultado útil al resolver los pro­
blemas que en la realidad se presentan. es materia delllrt<!
¡ urídico, también bautizado con la expresión del Arte del
Derecho.
 14 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
4. LA TÉCNICA JURíDlcA.-!.as ideas de la ciencia y del
arte del Derecho, están ligadas íntímamente con importan­
tes orientaciones de la literatura jurídica contemporánea.
La escuela científica del Derecho en Francia ha pro­
puesto deslindar los campos de la ciencia y de la técnica
jurídicas, entendiendo por ésta, en términos generáles, el
_conjunto de medios empleados para la elaboración, trans­
formación y aplicación de las reglas jurídicas en vigor, y
fundados en los datos de la ciencia.
La idea de la t¿cnica jurídica viene en linea recta de
ideas previas que apuntan desde el siglo XIX y que afirman
:'1 la diferencia entre los conocimientos adquiridos por la cien­
cia del Derecho y la aplicación de ellos con fines práctícos.
Esta distinción, precisada ahora, funda nueva teoría de
formación e interpretación del derecho positivo, y basa éstas
en conocimientos científicos y no sólo en el arbitrio del le­
gislador o intérprete.'
5. EL DERECHO y LOS DEi\EcHoS.-Por derecho se entien­
de también, no ya el orden total de los lenómenos jurídi­
cos, sino un conjunto de leyes y otros principios que ex.
presan formalmente las normas de ese orden. Cuando se
usa la palabra. con este signífícado, se suele restringir su
alcance en relación con el lugar o el tiempo; se hace refe.
rencia al Derecho de una nación, de un lugar, de una época,
etc. Asi, se habla del Derecho mexicano, del extranjero y
del de cada uno de los Estados que forman la República
t Véanse 1.. obru de F. GENY, Sdtm(:~ ~t TecJl1tiqut: en DrQU privé
po.iIU. y MilhoJe J"i!1lerprétalion d 'OUTCC, en Droil prive p()~itil.
EL DERE01U 1:-'
Mexicana, teniendo en cuenta el lugar en que esos derechos
se aplican o se han aplicado regularmente; del Derecho pre­
cartesiano, o sea el que estuvo en vigor el1 el territorio que
boyes México, antes de la COl1quista española; del colo­
nia!; del de México independiente; del medioeval, etc., aten­
.Hendo al factor tiempo.
Conforme a un sistema de tecnologla, debido sobre todo
a la literatura jurídica alemana, el conjunto de las normas
de Derecho se denomina Derecho oófetiuo.
A la palabra Derecho, con el significado último, se opo­
ne la expresión los derechos. Estos son las facultades que
ei Derecho reconoce al miembro de la sociedad y que deben
ser respetadas en su ejercicio por los demás hombres. En
este orden de ideas, los derechos son múltiples, y más se
ltiplican cuanto mayor es el grado de civilización de una
sociedad. En ¡as sociedades contemporáneas de cultura su­
perior, el número de los derechos de los hombres y de sus
diversas manHestaciones de ejercicio, es superior al que al­
canzaron en las sociedades de los primeros tiempos de la
Historia y al que alcanzan en las colectividades primitivas
presentes. Al mismo tiempo, estos derechos son objeto de
un mayor respeto en aquellas sociedades, que en éstas.
Usamos el término en el sentido dicho cuando hacemos
alusión, por ejemplo, a los derechos del mexicano; nos re­
ferimos entonces a las facultades que el mexi'cano tiene por
el hecho de su nacionalidad, conforme a nuestras leyes. To­
mamos la palabra dereého en igllal sentido cuando seña­
lamos los derechos o facultades del padre respecto a la
persona y bienes del hijo que está sujeto a la patria potes­
 )
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
16
tad. Los derechos, con esta acepClon, constituyen lo que,
dentro del sistema de tecnologia indicado, se llama Derech"
subjetioo.·
6. DERECHO POSITlvo.-La actividad del Derecho es pe·
renne; como manifestación de la colectividad viva, no cesa
nunca, porque responde a las cambiantes necesidades socia­
les, con una constante transformación. Las normas jurídicas
hoy en vigor, serán mañana substituidas probablemente por
otras, y los elementos integrales del Derecho en un mo·
mento dado, serán diversos de los que le hayan correspon­
dido antes y de los que deban corresponderle después.
Considerando este carácter eminentemente variable del
contenido del Derecho, o sea de las normas jurídicas. el es­
tudio de éstas debe hacerse fijando previamente el objeto
especifico de dicho estudio, esto es, determinando si se in­
tenta estudiar los resultados actuales de la actividad jurí­
dica o los que haya tenido en el pasado.
El conjunto de las manifestaciones presentes del Dere­
cho constituye el Derecho positivo. formado por las nOrmas
jurídicas en vigor, y que puede estimarse como el Derecho
viviente. Estas normas se encuentran expresadas en leyes
y en costumbres.
La materia fundamental de la ciencia del Derecho es el
Derecho positivo. concreción de las manifestaciones jurídi­
cas con fuerza de vida. Pero éstas sólo pueden explicarse
t Esta tecnología ha lIido criticada por .1,uoOl autores.•obre todo en
Francia. Véue BONNECASSt:. Supl¿ment au Tr(Jit~ TUorique ei proliqu~ d~
Droit Civil par Baudry l.ac(UltinC'i~. 1. 1. PSB" 439 y ei.s. En contra: Du..
CUIT, M,nuel dé Droit Corutitutiormd. Núm. 1.
EL DERECHO 17
estudiándolas en relación con sus antecedentes históricos;
como todos los fenómenos sociales, son el resultado de
transformaciones más o menos lentas y profundas de le
actividad o actividades pretéritas. El derecho en vigor sólo
puede conocerse plenamente a través del examen inteligente
del Derecho pasado. del Derecho histórico.
Al mismo tíempo, es necesario recordar siempre que el
Derecho positivo es cambiable por naturaleza y que su ma­
teria deberá ser substituida en el futuro por normas nuevas.
El que lo estudie, debe hacerlo. no considerándolo como un
conjunto de princípios cristalizados con formas definitivas e
inmutables, sino buscando en él lo que ya tenga de cadu­
co, a efecto de que el resultado de su estudio facilite la
ot.ra de transformación jurídica 'y de elaboración del futuro
Derecho positivo.
El estudio del Derecho positivo no se hace siempre in­
tegralmente. Se concreta por lo general a determinada par­
te de él. escogida con relación a la particular colectividad
social organizada que le dio vida. Se estudia, verbigracia,
el Derecho positivo nacido de las actividades jurídicas de la
sociedad mexicana organizada en Estado, que se llama en
especial Derecho positivo mexicano, como el de la nación
fr ancesa se llama Derecho positivo francés. el de la inglesa,
inglés, etc., etc.
El estudio de los Derechos vigentes en las diversas oro
ganizaciones sociales. hecho comparativamente, es uno de
los objetos primordiales de lo que se denomina el Derecho
comparado.
....aa.d4l~ ............


Uí INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
7. 1)ll1UlCIIO NATURAL.-EI carácter variable del conteni­
Derecho positivo no ha sido aceptado siempre, ni por
lodos. Sin reservas importantes.
Se ha querid() en todas las épocas encontrar un elemen·
lo invariable y constante, que Se considera debe presidir o
acompañar la elaboración del Derecho positivo. Es la idea
de dicho elemento la causa eficiente del llamado Derecho
natural.
El Derecho natural constituye a través de los tiempos
~,. una noción persistente, aunque cambiante, de la ciencia y
la filosofía del Derecho. Responde a conceptos que han pre­
ocupado siempre a los juristas y que tienen importancia ca­
pital para el Derecho y su estudio.
Para los jurisconsultos romanos, el Derecho natural era
elemento Invariable del positivo, y sus máximas, inmutables
y eternas. coexistlan con las normas debidas a la voluntad
humana y variable, por ende. El concepto del Derecho na­
tural estaba íntimamente ligado con el jILS gentium, común
8 todos los pueblos y opuesto al jus cicile.
Con la filosofía religiosa medioeval, se estimó que ese
conjunto de normas absolutas, sustraídas aun al tiempo y
al espacio, derivaban directamente de Dios; el Derecho na­
tural fue imaginado como reunión de leyes divinas diversaS
de las humanas y a las cuales estas .últimas deberlan de
conformarse.
Con los sIstemas filosóficos racionalistas de los siglos
xvn y XVIII, el concepto sufre un retoque. Los principios del
Derecho natural, considerados siempre como inmutables.
tienen su origen en la naturaleza humana; las leyes juridi­
-;,._,. ¡"
ji
EL DERECHO 19
.r cas se asimilan a las naturales. porque no dependen del
l"
arbitrio humano y están sobre el hombre. Este no las crea
:1 siempre libremente; debe acatar y reconocer en todo tiempo
y en cualquier lugar las que tienen a la naturaleza como
causa primera.
Conforme a esta teoría, hay un sistema de Derecho pe·
renne y el mismo en todos los países, que existe indepen·
dientemente del Derecho positivo.
Hemos expuesto antes el concepto del Derecho natural
I
clásico, que tiene su fundamento en la naturaleza de las
cosas} que llena con sus manifestaciones extenso sector de
la Historia del Derecho. Este concepto no ha sido defini­
1 tivamente abandonado; aún lo defienden pensad~ores emi·
nentes y sustentan sus principios con razones inteligentes
y sólida erudición.· "
Pero en oposición al criterio clásico. existe ahora el con·
cepto del Derecho natural de contenido variable, sostenido
por modernas tendencias jurídico·fiIosóficas. El Derecho po·
sitivo cambia constantemente; .sus normas. creación de la
voluntad humana, no pueden plasmar en reglas definitivas
en lo absoluto, porque tienen carácter diverso del de las
leyes naturales, que expresan uniformidades de la Natura­
leza. Fuera del Derecho positivo. no puede haber tampoco
normas juridicas inmutables, ni como algo diverso de aquel
Derecho, porque fuera de él no existe otro que esté en vi­
gencia, ni como un ideal inmutable. o Un variable inspi·
8 Entre lO! autores rep~Dt.atiVQ8 de estaI tenden:ciu. .eñalarem:OI a
BotsTEl.. y al J,adre CATHREJN¡ vigofOtO peDIIador alemán. Véue CUriO' de
filolofic del Du-fteho 11 Cuno de Dueeho tuJtural#" del primero# y lu obra.
del .e",ndo. citad.. p.r GENY. Sei••<c <1 T.eh';r 11, pi,. 295.

20 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
rador del mismo derecho. El ideal juridico, que inspira la
elaboración del Derecho positivo de cada pueblo en cada
época, no está constituido por algo siempre igual; varía al
través de los tiempos y de los puéblos, y depende de cir.
eunstancias históricas y de cultura social, numerosas y cam.
biantes, que sólo la Sociología y la Ciencia jurídica pueden
determinar.
E! propio ideal está constituido por principios que la
Ciencia jurídica debe sorprender, y que señalan las tenden­
cias de cada colectividad en un momento determinado; es.
tas tendencias presiden la elaboración del Derecho positi­
vo, y los principios que las expresan, naturalmente muy poce
numerosos, por responder a la generalidad de las propia!
tendencias, a menudo vagos y variables siempre de tiemp(
a tiempo y de lugar a lugar, constituyen el Derecho natura
admitido por esas modernas teorías jurídicas.
Los principios de este ideal, sin embargo, no son la!
normas del Derecho positivo, ni pueden convertirse en e!las;
sólo marcan una tendencia de justicia y de equidad, varia.
ble en cada momento histórico, que constituye la inspira­
eión y el norte del legislador, y señala un límite a sus ac­
tividades. Cuando Se dice, por ejemplo, que el legislador
tiene que respetar siempre el interés social, seria inútil con­
sagrar este principio general y vago, convirtiéndolo en ley;
se intenta sólo afirmar que todas las leyes que se dicten
deben ir de acuerdo con tal interés, para cumplir con su
fin, y que la disposición positiva que lo contraríe, aun te.
niendo fuerza obligatoria, no responderá a los postulados
supremos del Derecho.
1,1
CAPÍTULO n
LAS FUENTES DEL DER.ECHO
·i 8. DEF1N1C16N DE LAS FUENTES.-El Derecho positivo es
1 el conjunto de las normas jurídicas vigentes que el indivi­
duo debe observar porque su fuerza de vigencia las hace
obligatorias. La observancia del Derecho positivo implica
una labor previa de determinació~ de las normas vigentes,
para poder conocerlas y acatarlas. A su vez, el trabajo de
determinación de esas normas requiere el reconocimiento
del signo exterior que permita señalarlas con precisión y
obedecerlas o aplicarlas.
El Derecho, producto de un trabajo social, nace en la
eonciencia de los individuos, y después se exterioriza obje­
tivamente y se convierte en reglas formales precisadas por
medios o procedimientos de elaboración que acusan el ca·
rácter obligatorio de aquéllas.
Estos procedimientos o modos de carácter formal, por
medio de los cuales se concreta la regla jurídica y se señala
su fuerza obligatoria, son las fuentes del Derecho, que cons­
tituyen el signo a que nos hemos referido. Pero además de
esta acepción, la palabra fuentes tiene otras: la que hemos
indicado se refiere sólo a las fuentes formales.
:Zf

~ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
La elaboración material de la norma jurídica no debe,
técnicamente, obedecer a factores arbitrarios; se inspira en
razones de conveniencia, de justicia" de historia, etc., que
exigen que se las respete, para que el Derecho positivo sea
en realidad obra jurídica. Las fuentes racionales del De·
recho son estas razones que necesariamente deben presidir
el proceso de formación de la norma.
Por último, se entiende también por fuente, todo medio
material que sirve para conocer el Derecho que estuvo en
vigor en el pasado. En este sentido, la fuente histórica del
Derecho es el monumento, también histórico, que nos ense­
ña el Derecho pr~térito. Son fuentes del Dercho romano los
pasajes de Cicerón que han permitido conocer fragmentos
de las XfI Tablas, ley que inicia la historia auténtica de
ese Derecho.
9. LAS DIVERSAS FUENTES FORMALEs.-Las fuentes forma·
les son dos: la ley y la costumbre. Se añade a éstas usual·
mente la jurisprudencia, aunque es sólo, como veremos, una
manifestación de la costumbre, con peculiaridades que la
distinguen del mecanismo ordinario de ésta. Hemos enu.
merado las fuentes formales en el orden de su importancia
actual; históricamente, la costumbre precedió a la ley como
medio de formación del Derecho positivo.
10. LA LEY.-La leyes la norma jurídica emanada del
poder público. Es un medio empleado para establecer 105
principios del Derecho positivo y hacer más accesible su co.
nocimiento a todos los miembros de la sociedad. La ley, ex-
.~,
~ ;'¡>1;~.L",,~, ,
l'
LAS FUENTES DEL DERECHO 23
presada en términos concretos por medio de la palabra, se
conoce con más facilidad que las fórmulas, a menudo va­
gas, que derivan de las costumbres jurídicas.
Hemos indicado ya que, históricamente, la costumbre
precedió a la ley. Pero ésta ha ido ganando a aquélla un
terreno cada vez mayor, hasta el punto de que en las mo­
dernas organizaciones sociales de cultura superior la fuen­
te formal del Derecho es, capitalmente, la ley. Esta respon­
de, mejor que la costumbre, a las exigencias de la vida
actual, porque dentro de la complicación presente del De­
recho, de la invasión por éste de campos de actividades
que antes le eran ajenos, y de la consiguiente multiplica­
clDn de las normas, la organización jurídica exige princi­
pios precisos, de conocimiento fácil, y que, teniendo la fi­
jeza de las proposiciones concretas expresadas por medio
del lenguaje, puedan ser modificados en caso de necesidad,
también con precisión satisfactoria y con la rapidez que la
costumbre no tiene.
Es cierto que esta facilidad para modificar el Derecho
es _.a veces inconveniente, porque permite al legislador cam'
biar o suprimir el texto legal, cuando sería deseable que
\ subsistiera y que sólo se transformara lentamente por me­
dio de la costumbre, que tiene elasticidad especial. Es cierto
también que en otras circunstancias, y cuando la rapidez
del procedimiento legislativo seria inútil, es ilusoria, debido
a la complicación de este procedimiento. Pero aun así, no
puede negarse que la leyes de contenido más dúctil que el
de la costumbre, y que esto constituye positiva ventaja.
 . "
!
24 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
El Derecho integrado por "las leyes se llama escrito; este
término sólo indica que tal Derecho ha sido objeto de una
expresión concreta, aun simplemente. verbal y no escrita.
Hay y ha habido leyes que, no obstante serlo, no han sido
consignadas en forma escrita. al promulgarse por el poder
público, por haberse dado a conocer oralmente. En realidad.
la denominación tiene una explicación de carácter históríco.
pues debe su origen al Derecho romano.
1L LA cosTuMBRE.-El hombre se conduce a menudo ba­
jo la influencia de costumbres o hábitos que lo hacen obrar
en forma determinada. Cuando obra así bajo la convicción
de que esa forma tiene carácter obligatorio. y de que debe
sujetarse a ella. so pena de una sanción. la costumbre que
inspira su conducta es una costumbre jurídica.
Por lo tanto. la costumbre constituye una fuente de De­
recho cuando crea una norma a la que se le reconoce fuerza
obligatoria.
El conjunto de principios jurídicos que tienen como ori­
gen la costumbre. forma el Derecho consuetudinario.
La costumbre ha sido en nuestro Derecho una fuente
aceptada expresamente. Según las Partidas, requería, para
tener fuerza obligatoria, provenir de uso útil. conforme al
Derecho natural. público y aceptado por el soberano, a más
de constante y sancionado por los tribunales.'
En la actualidad, la costumbre tiene en México. por lo
que al Derecho privado se refiere. el carácter de fuente me­
, 1.01'" 1. 2, '. 4, 5 y 6, IÍL 2, parto 1.
LAS FUENTES DEL DERECHO 25
diata o indirecta," porque conforme al sistema legal en vi­
gor, su fuerza obligatoria no emana ya de ella misma, sino
de la ley, que es la única fuente inmediata o directa."
La ley sólo reconoce a la costumbre fuerza obligatoria
cuando expresamente admite que puede tenerla, y se la
concede, por ende, bien en defecto de una disposición legal
que prevea el caso de que se trate y que se intente resolver,
bien a falla de convenio de los interesados. Esto se des­
prende de las disposiciones legales pertinentes:
a) Los artículos 8 y 9 del Código de 84. concordantes
con los 9 y 10 del de 29, niegan a la costumbre fuerza para
derogar la ley! lo que equivale a desconocerle carácte, obli­
gatorio derivado de ella misma!
b) El artículo 14 de la Constitución de la República, cu­
\
yo sistema es el mismo que el de los artículos 19 y 20 de
los Códigos de 84 y 29 respectivamente, dispone que las con­
troversias de orden privado se decidirán conforme a la letra
de la ley o a su interpretación jurídica. y a falta de éstas, de
acuerdo con los principios generales del Derecho. Creemos
que al establecer esta disposición. el legislador ha admitido
que las controversias referidas pueden resolverse conforme
a la costumbre. existiendo ésta, ya que entre los principios
de interpretación jurídica puede admitirse el de que las coso
tumbres tienen carácter supletorio respecto de la ley_
I Vé.Je, ,in embargo. lo que al tratar de la jurisprudencia le dice ,0­
bre la fu::na de: la coeturobre independientemente de la voluntad del legis.
lador.
1; Para mayoree datOfi lobre la! fue:ntee directas e indirectas, véase L
BARASSl. Indituzioru di Dirílto Civile. pág. 12.
1 El C6diso penal de: 1872 admitia que: el dellUlo. form. de cOltumbre.
podía derogar la ley (art. 183). E.te artículo fue: .uprimido por el Códiso
poaterior.
I
·i

26 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS FUENTES DEL DERECHO 'rT

'f)
La legislación civil da en algunos casos expresamen­
te !uer·za obligatoria a la costumbre. que adquiere así el
carácter de norma, a··falta (le precepto aplicable de la ley
o de estipulación especial de los interesados. Citaremos
como ejemplo los artículos 887, 2324 Y 2408 del Código de
84, y 991, 2607 Y 2754 del de 29.
d) La misma legislación civil, en materia de contratos,
da igualmente fuerza obligatoria al uso que equipara en este
caso a la costumbre.$ Artículos 276 del Código de 84 y
1796 del de 29.•
12. LA JUl'llSPPUDENCIA.-Está constituida la jurispruden­
cia por los principios jurídicos sustentados por las senten­
cias o decisiones dadas por la autoridad judicial, al resolver
las controversias o conflictos sometidos a ella y aplicar el
Derecho. 'o
Cuando un juez o tribunal dicta un fallo poniendo fin
a la controversia de que ha conocido, su decisión sólo tiene
fuerza obligatoria para las partes interesadas. A diferencia
11 Debem(UI recordar qUe el uso puede ler lo qUe la doctrina
diversas controversias análogas, y aplican a todas ellas
.a llama u.o eonctncionaJ; (OMtítuye prádícae qUe fe eipen en Joa con"'
idénticas normas jurídicas para establecer siempre iguales
tratoa' y qUe se presume qUe .on admitidas tádtamente en ésto. cuando la.
de la ley, que es de observancia general, los efectos de la
sentencia se limitan al C8S0 concreto que la ha· originado.
La razón es que la función del poder judicial es fundamen­
talmente aplicar el Derecho existente a los casos que se
presentan. y no crearlo.
Empero, como la ley no siempre es clara ni responde a
todas las exigencias de la vida jurídica, por defecto de pre­
visión o por falta de flexibilidad, el juzgador no puede li­
mitarse invariablemente a aplicar el texto legal claro y pre­
ciso. Debe hacer obra de interpretación, en la acepción más
amplia de la palabra, y determinar el sentido de la ley,
cuando es obscura, o llenar las lagunas del Derecho positivo,
cuando es deliciente y no contiene preceptos que resuelvan
el caso controvertido. En estas circunstancias, la labor del
juez se acerca a la del legislador.
Las decisiones judiciales que aclaran o completan el De­
recho positivo, obligan sólo también, en principio, a las par·
tes en la controversia resuelta. Pero cuando se repiten en
la misma forma, esto es, cuando resuelven en ocasiones
france~

parte. no han manifea:tu!o de manera. expresa Jo contrario. Son UJuatee. so.

principios, éstos adquieren o pueden adquirir fuerza de pre·
bre todo en materia mercantil. GENY. M¿/hOJ~ J'intuprétati~ Núm. 130.
cedente que señale a los jueces el sentido en que deban re­
Ea importante <:ontultar también TuAl.J..u. Traité EUrnen1a1rc de Dr-oil Com..

..ueí.'. Nü"",. 49 y 50. solverse nuevas controversias constituidas por elementos

I El proyecto para UD nuevo Código de Comercio de I()I EstadQJ Uní..
d"" Me.;""... (Talf".. Gráfico. de l. Nació•• 1929-1930). admite tam­ iguales a los de las ya ralladas.
bién 101 uaoa comer.;;iales COnto fuente mediata de derecho. Véase el artículo La fuerza de los principios impuestos por la via de la
40. La ley general de título. y operadones de cr~dito admite uimiamo 101
Ule. bancario. y mereaotile.. Véaee al artículo 20-. , interpretación judicial puede llegar a ser considerable, so·
lO La pal.bra juri!prudencia tiene también la acepci6a de: Cienda del bre todo cuando se repiten indefinida e invariablemente por
Derecho. LOf romanQ,f la comiderahan r-crum diuinmum hoe humonarum no­
tilia el inju.ti mentía. los fallos citados. Puede, incluso, por efecto de la costum­
28 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
bre que estos faIlos implican, repetidos en la forma dicha,
llegar a reformar el Derecho positivo, contra la misma in­
tención del legislador. Naturalmente que para que esto sea
posible será necesario o bien que el sistema jurídico de
un pueblo dado admita expresamente tan considerables efec­
tos de la costumbre judicial, o bien que los fallos dictados
emanen de una autoridad de este orden, que satisfactoria­
mente organizada, sea la intérprete fíel de la colectividad
popular no organizada, como la llama Radbruch,1I y cons­
tituya el resultado de la convicción jurídica de ésta. En
este último caso, la jurisprudencia, al igual que cualquier
costumbre verdaderamente jurídica, hará labor inmediata
de construcción del Derecho, obedeciendo a las leyes natu­
rales del origen de éste que genialmente presintieron Hugo
y Savigny.12
En ·México. tiene papel raquitico la jurisprudencia. No
contamos con un poder judicial. ni local, ni federal, que es­
té en aptitud de realizar obra vigorosa y sistemática de in­
terpretación jurídica, y de imponer con personalidad reco­
nocida los principios emanados de aquélla, como normas de
Derecho positivo. Para que tal cosa sucediera, serían preci­
sos requisitos de capacidad. independencia. prestigio y auto­
ridad científica, que hasta ahora no siempre se han reunido.
por diversas razones de orden histórico y social l • No exis­
!! G. RAU8RUCH. Introducción (1 la Cit:nda dJ. Dl!fecho~ pás. 38.
lO GUSTAVO Huco (1768-1844) y FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY
(1779..1861). eminentes ,oatenecloree de ]'a e8(:uela bistórica del Derecho.
13 Hemos tenido y tenetDOI funcionario. judil;:iales bonorables y com..
petentea; no podemos decir en térmioOf abeolutoa que nUetl!trOl tribunaler
no adminilltreD juaticia. Pero. a petar de ello. hay razone., entre lu que
LAS FUENTES DEL DERECHO 29
te tampoco legislación que ayude al desarrollo de la juris­
prudencla. Las leyes civiles locales del Distrito y Territorios
federales no contienen principio alguno que expresamente
las reconozca como fuente del Derecho; sólo en materia fe­
deral. por lo que se refiere a la Constitución y a las leyes
secundarias. la vigente Ley reglamentaria de los artículos
103 y 107 constitucionales, de 30 de diciembre de 1935 (hoy
llamada Ley de Amparo), da algunas reglas acerca del ca­
rácter obligatorio de [a jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (arts. 192 a 197).1<
13. LA OOCTRlNA.-Se llama doctrina el conjunto de prin­
cipios que expresan el resultado del estudio meramente es­
peculativo de las normas juridicas, y. en especial, de los -",",'
1. preceptos del Derecho positivo. con el fin de comentarlos o
interpretarlos. Cuando los estudios doctrinales tienen por
objeto comentar o interpretar las normas vigentes, su natu­
raleza se asemeja a la de 1. aplicación del Derecho o a un
caso concreto, porque en ambos casos se interpretan normas
jurídicas. Pero en tanto que el autor, al emitir sus opiniones
y elaborar la doctrina. formula conclusiones sin fines utili­
tarios inmediatos y sin que tengan un carácter obligatorio.
el J"'~z ousca el sentido del Derecho para aplicar ·éste al
ae cuentan la deficiencia de nuestra! leyes proeetaJe.a y orgánku dd poder
judicial. la forma de integración y funcionamiento de éete. la faita de ¡na-­
trumentoe técnicoa de trabajo y la au.eenda de tradicián jurídica nacional
fuerte y coberente. que impiden una labor eficaz de .estable-cimiento de f'ldn~
cipioB de jurisprudencia. Véase RAB/t..SA. EMlt.l0. El juicio constitucional.
u: Sobre lo poco aatiBfadorio del eiatema ettablecido en materia fede'"
ral. véase RA8ASA, ohra citada. Debe tener.e eu cuenta que e.ete .ittema pre..
.upone el fundonamiento de la Corte en pleno y no en Salal. como 10 ad..
mile actualmente la Constitución reformada.
:ro INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
caso de controversia que se ha sometido a su conocimiento,
imponiendo su decisión a las partes con fundamento en la
autoridad de que está investido.
Siendo la doelrina el simple resultado del estudio del
Derecho, llevado a cabo por particulares, sus conclusiones
no pueden ser jurídicamente obligatorias, por mucha que
sea la autoridad de que las revista en ocasiones el prestigio
de sus autores, y por grande que se considere la acepta­
ción que tengan en el campo científico y especulativo.
Los principios de la doctrina pueden servir para inducir
al juez a interpretar el Derecho en determinado sentido,
cuando descansan en razonamientos que se imponen al cri­
terio judicial o se sustentan en la autoridad que hayan ad­
quirido; pero no pueden ser nunca invocados para exigir su
necesaria observancia, porque carecen de fuerza obligatoria.
No constituyen una fuente del Derecho.
CAPITULO m
CLASIFICACION DE LAS NO~MAS DEL DE~ECHO
14. PRINCIPIOS DE LA CLASII'ICAClóN.-Las normas jurídi­
cas rigen la conducta externa de los hombres (número 1).
Los actos de éstos tienen una extensa variedad y dan lugar
a relaciones sociales de muy diversos órdenes. Aquellas nClr­
mas podrán distinguirse según lós actos que sean su objeto
y las relaciones que de éstos hayan resultado.
J." En consecuencia, nos serviremos, para clasificar las nor­
mas jurídicas y determinar la parte del Derecho que con­
tendrá cada uno de los grupos que resulten de la clasifica­
ción, del antes apuntado elemento, o sea la naturaleza de
los actos y relaciones, materia de cada norma. Señalaremos
íos diversos grupos de normas que de la clasificación re­
sulten, determinándolos por las ramas del Derecho que por
ellos están constituidas.
Antes debemos decir que la clasificación del Derecho.
I
\
como la de todo grupo de fenómenos naturales, es algo ar­
tificial y deficiente. Cuaiquiera que sea el criterio que para
hacerla se siga, resultará siempre que hay normas jurídicas
\1"
que no pueden catalogarse en uno solo de los términos de la
clasificación, porque presentan caracteres específicos comu­
I nes a varios de los grupos formados.
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