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n°62
[Mars -
Avril 2018]

Interview de Laureline Taquet


DOSSIER 4
Directrice des affaires juridiques,
3
fiscales et sociales du groupe
Talan

Nominations 58

DROIT SOCIAL

Formations 70

CONTRACT MANAGEMENT 60

Restitution de l’Etude sur la perception


du Contract Management

ASSURANCE / RISQUES 64

Loi Sapin 2 : les sociétés et les dirigeants confrontés aux nou-


velles mesures anticorruption

RECOUVREMENT 66

Recouvrement de creances au Grand-Duche


de Luxembourg
 INTERVIEW

Interview de Laureline Taquet


Directrice des affaires juridiques, fiscales et sociales du groupe Talan
manager sur le terrain et de développer exigences réglementaires extrêmement
son accompagnement de proximité. La contraignantes ce qui va modifier des
nomination d’un Chief Hapiness Officer processus, des modes opératoires,
permet ainsi de contribuer à la création notre SIRH ainsi que tout ce qui a trait
d’un écosystème indépendant du busi- au traitement de la donnée (droit à
ness en accord avec nos IRP sur des l’oubli, portabilité de la donnée, droit à
sujets qui auraient pu se juxtaposer aux la rectification etc…). Cela nécessite un
œuvres sociales si cet accord n’avait investissement important de la part des
pas eu lieu. sociétés. Le risque RH en est d’autant plus
augmenté.
Quel est le lien entre RH et droit ?
Quelle est la problématique de
Le métier des RH nécessite d’avoir un droit social la plus compliquée à
bagage juridique de plus en plus impor- gérer actuellement ?
tant afin de guider nos managers dans
leurs missions d’encadrement de proxi- Clairement, il s’agit de la loi macron sur
Le sujet de la qualité de vie au mité des collaborateurs. La diversité le plafond des prud’hommes. D’après
travail est de plus en plus important des questions s’enrichit régulièrement : les experts, la plupart des contentieux
dans les entreprises, qu’en est-il questionnement sur les congés payés, seront axés sur le temps de travail
dans la vôtre ? les arrêts maladie, l’aménagement et la qualité de vie au travail. De part
du temps de travail, les clauses des l’évolution actuelle des pratiques et des
Il s’agissait pour nous de repenser notre contrats de travail, la mise en place usages, on sort de la gestion du temps
gestion des ressources humaines, en d’accords d’intéressement mais aussi « à la pointeuse » pour aller vers plus
créant des communautés où le savoir est la répercussion pour les collaborateurs d’autonomie ce qui impacte la percep-
transmis sans nécessité de recourir à un des engagements pris par la société tion de ce qu’est le temps de travail.
système hiérarchique. La qualité de vie vis-à-vis de ses clients (engagement de Cela induit deux problématiques nou-
au travail est devenue depuis ces der- confidentialité, respects des règles de velles qui se présenteront assurément
nières années l’un des enjeux majeurs sécurité informatique, etc …). sous forme de plaintes de type « harcè-
de notre société. Nous travaillons actuel- Pour conserver au sein de nos sociétés lement » pour déroger au barème de la
lement avec les IRP du groupe sur un les talents de demain au niveau des loi :
accord qualité de vie au travail afin services RH, nous devons les accom- 1. Un problème générationnel dans
d’identifier et regrouper sous une même pagner sur l’acquisition de compétence l’évaluation de ce que doit être une rela-
approche les actions qui permettent dans tous ces aspects juridiques. Nous tion de management
de concilier à la fois l’amélioration des avons mis en place un partenariat avec 2. Un problème de mélange des genres
conditions de travail des salariés et la un cabinet spécialisé en droit social qui entre les pratiques de management et
performance globale de la société. assure pour notre compte une veille et les actions d’amélioration de la qualité
une mise à niveau de nos collabora- de vie au travail
Cet accord témoigne de la conviction et teurs sur ces sujets. Cela pose clairement la capacité des
de la volonté de la société de faire de Ainsi, en dehors du droit social dont structures à adresser ces probléma-
la qualité de vie au travail un facteur de le lien avec les RH est prépondérant tiques notamment quand elles n’ont
développement du bien-être des col- voire essentiel afin de suivre l’évolu- pas la capacité à s’appuyer sur des
laborateurs au travail au service de la tion de l’entreprise, d’autres domaines cabinets spécialisés.
performance économique de la société du droit doivent être aussi maitrisés :
et de la satisfaction de sa clientèle. droit de la propriété intellectuelle, droit Enfin, parmi les mesures adoptées
Toute transformation d’entreprise fiscal etc… lors des récentes réformes en
entraîne des résistances aux change- droit du travail, quelle est celle
ments. Ce qui compte, c’est de mettre Par exemple, sur une initiative RH, nous qui impacte le plus votre service et
en place les conditions favorables à la avons mis en place une monnaie vir- pourquoi ?
conduite du changement. Cela passe tuelle propre à notre société adossée à
par créer l’espace pour que le collabora- un système de Blockchain, pour animer La GRPD impacte fortement les aspects
teur se mette lui-même au centre de la les initiatives internes. A cette occasion, juridiques et opérationnels des ser-
société en lui proposant un environne- nous avons dû aborder des aspects de vices RH même s’il ne s’agit pas d’une
ment favorable, plus uniquement basé droit social et de droit de la propriété : modification du droit du travail. Par
sur la vie de la société en elle-même les questions juridiques soulevées par la définition, les services RH mani-
mais sur son écosystème. mise en œuvre de ce type de technologie pulent des données personnelles et
A cet effet, la direction et les repré- sont nombreuses, par exemple : quel est il s’agit d’adapter les usages et les
sentants du personnel souhaitent le statut de cette monnaie virtuelle vis-à- pratiques afin d’être en règle avec ces
promouvoir, dans une logique partena- vis des cotisations sociales ? nouvelles contraintes sans perdre en
riale la qualité de vie au travail et définir réactivité et souplesse afin de garan-
un cadre lisible des actions à mener et La GDPR confère de nouvelles obliga- tir la qualité des services rendus aux
des engagements qui permettront des tions au regard de l’usage des données collaborateurs.
améliorations dans ce domaine. Cela à caractère personnel et des traite-
est l’une des contributions juridiques ments qui en sont fait. Cela oblige le Propos recueillis par
qui doit nous permettre de recentrer le groupe TALAN à respecter ces nouvelles Laurine Tavitian

p.3 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

2017 : LA RÉVOLUTION DU DROIT DU TRAVAIL ?


Les ordonnances dites « Macron » LES RÈGLES DE LA PROCÉDURE,
sont, selon Mickaël Philipona, avocat L’AUTRE RÉVOLUTION
chez Delsol Avocats, « les réformes du
droit du travail les plus marquantes de « Tout le monde va vous dire que la
ces 10 dernières années, voire depuis révolution, ce sont les ordonnances
les lois Auroux de 1982 ». Cependant, Macron, mais pour moi, insiste Me
elles s’inscrivent dans une démarche Véronique Rondeau-Abouly, au-dessus
déjà en cours depuis plusieurs man- de ça, c’est la réforme de la procédure
datures, qui vise à désengorger les prudhommale qui est le changement le
conseils prudhommaux en encadrant plus conséquent ». D’une part, l’obliga-
les ruptures de contrats de travail. tion de motiver la requête introductive
La barémisation des indemnités a d’instance, d’autre part, les change-
bien sûr été fortement mise en avant, ments dans la procédure d’appel, en
mais l’évolution des règles de la pro- ce qui concerne notamment l’obliga-
cédure semble tout aussi importante tion de numériser toutes les pièces ont
du point de vue des praticiens, et des impacts forts : en termes de temps
d’autres transformations significatives nombre de saisines des conseils de pour l’avocat, et donc de coût pour le
ont également impacté le domaine. prud’hommes et, de manière géné- salarié qui décide de recourir aux prud-
Penchons nous donc sur les évolutions rale, les salariés ont perdu, avec cet hommes. C’est d’autant plus vrai dans
qu’a connu le droit du travail en cette encadrement, un levier pour négocier les cas de harcèlement moral ou de
dernière année. leur départ. Lorsqu’un employeur souffrance au travail, où la « présomp-
propose deux mois de salaire à un tion de véracité exige de présenter une
Le changement le plus emblématique salarié qui a moins de deux ans multitude de pièces ».
des récentes ordonnances concerne d’ancienneté, le contentieux n’est Ces changements s’inscrivent d’ailleurs
la barémisation des indemnités maintenant plus très attractif ». Les dans une évolution de long terme où
prudhommales. L’évolution est parti- barèmes ont été habilement choisis, le droit du travail, toujours selon Me
culièrement marquée pour les faibles puisqu’ils sont, précise Me Philipona, Rondeau-Abouly, perd ses particularités
niveaux d’ancienneté, la modification « proches de ce qu’on indiquait à nos « pour être réintroduit dans le giron des
la plus notable concernant l’abaisse- clients, avant les réformes, comme règles générales de la procédure civile ».
ment des planchers d’indemnisation. risque de condamnation ». En plus La place de l’oralité dans les débats
Ainsi, pour les salariés ayant plus de du désengorgement des conseils tend ainsi à se réduire, avec comme
2 ans d’ancienneté, en cas de licencie- prudhommaux, une autre retombée objectif de fond le désencombrement
ment sans cause réelle et sérieuse, le positive a donc été la revalorisation des tribunaux. « Ainsi, il fallait aupara-
plancher est désormais de trois mois de la négociation, puisque « chacun vant que les parties soient présentes à
de salaire, voire même de 1,5 mois de est incité à faire la moitié du chemin, l’audience, car le juge devait pouvoir
salaire dans les entreprises de moins alors qu’auparavant, en l’absence de poser des questions, mais la procé-
de 11 salariés. « L’effet le plus immé- plafond, le salarié pouvait imaginer dure écrite tend à prendre le dessus ».
diat, pour Xavier Berjot, avocat chez obtenir des montants qui le moti- Derrière cela, ajoute Me Berjot, il y a
Océan Avocats, a été une baisse du vaient à poursuivre le contentieux ». « toute la tendance en cours à la

QUELLES ÉVOLUTIONS EN PERSPECTIVE ?


Sur la question du détournement des litiges, les points de vue divergent : « je suis convaincu, souligne Me Philipona,
qu’on aura demain une explosion des demandes pour faire caractériser un harcèlement moral ou une discrimination,
afin de faire sauter les plafonds et de bénéficier de l’indemnité minimale de six mois de salaire qui a notamment été
maintenue dans ces deux cas-là ». Me Berjot estime quant à lui que « c’était déjà le cas avant les ordonnances, et
que ça ne marche pas vraiment de vouloir multiplier les demandes, car le harcèlement moral est invoqué dix fois pour
n’être reconnu qu’une seule ».
Un autre point de discussion pourrait porter sur la compatibilité entre la barémisation et la Charte sociale européenne
qui stipule, dans son article 24, que « tous les travailleurs ont droit à une protection en cas de licenciement ». Selon
Me Rondeau-Abouly, « l’exemple finlandais choisi par Murielle Pénicaud pour justifier la barémisation est un parfait
exemple de débats à venir parce que le comité européen des droits sociaux a été saisie par des institutions finlandaises
à ce sujet et a considéré que son dispositif de barémisation n’était pas compatible avec le caractère dissuasif des
indemnités en matière de réparation du traumatisme ». Cette délibération du CEDS soulève donc des incertitudes
juridiques qui ne manqueront pas d’être débattues par nos juridictions nationales. Le Conseil d’État lui-même a
soulevé ce point dans son contrôle du contenu des ordonnances , en déclarant que « certaines dispositions contenues
dans ces ordonnances semblent aller au-delà des objectifs de modernisation, de simplification et de sécurisation du
droit du travail et sont susceptibles d’ouvrir de nouvelles périodes d’incertitude jurisprudentielle » .
Toujours selon Me Rondeau-Abouly, les ordonnances offrent néanmoins « une nouvelle liberté aux entreprises, et il
faut savoir faire quelque chose de cette liberté. Cet espace existe pour qu’il y ait de la transparence et de la réciprocité,
notamment en termes de flexisécurité, et c’est à chacun de se saisir de cette exigence ».

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juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

dématérialisation et à la désintermé- traduisent donc plus par une invali- L’ordonnance sur le sujet limite désor-
diation, que le gouvernement veut dation du licenciement mais par une mais les recherches au seul territoire
promouvoir, et qui est accompagnée par indemnisation forfaitaire d’un mois national et définit précisément la
les acteurs de la legal tech comme saisir- de salaire. De même, le manquement nature des liens capitalistiques qui
prudhommes.com ou demanderjustice. à certaines obligations convention- doivent exister et qui excluent désor-
com, avec lesquels il est désormais pos- nelles ne permet plus d’invalider un mais de simples liens économiques ou
sible de constituer un dossier en ligne, licenciement : « certaines conventions de coopération.
pour demain, peut-être, ne plus du tout collectives, indique Me Philipona,
avoir besoin d’un avocat ». imposent par exemple la consultation L’INSTANCE UNIQUE
préalable d’une commission de disci-
LA SÉCURISATION DES LICENCIEMENTS pline, manquement qui était considéré La mise en place du comité social et éco-
comme une violation d’une garantie nomique (CSE), amené à remplacer les
Parmi les éléments marquants qui de fond, invalidant le licenciement instances collectives existantes dans
visent à sécuriser les parcours, on même lorsque la faute était caracté- les entreprises d’au moins 11 salariés,
trouve les modèles de lettres de risée ; aujourd’hui, cela devient une sera une avancée intéressante pour une
licenciement. Alors que beaucoup simple irrégularité de procédure ». Les raison principale, souligne Me Philipona
s’attendaient, selon Me Berjot, à obligations de reclassement ont égale- : « il n’y aura désormais plus qu’un seul
« des formulaires de type Cerfa qui per- ment été fortement allégées, puisque, interlocuteur, ce qui permettra d’alléger
mettraient, en cochant trois cases, de auparavant, un licenciement pouvait la gestion administrative et d’améliorer
licencier un salarié », l’administration être invalidé dès lors qu’un employeur le suivi et la communication ; bien sou-
a mis en place des modèles de lettres ne pouvait apporter la preuve qu’il avait vent, dans les PME, les trois instances
que l’employeur peut copier-coller, de recherché un reclassement dans toutes regroupaient les mêmes personnes,
façon à éviter les erreurs de forme. Il les sociétés du groupe, « avec une défi- et il nous arrivait d’organiser une réu-
devient également possible de com- nition très extensive des liens entre nion pour discuter avec une instance du
pléter cette lettre de licenciement sous structures, et de surcroît sans limite personnel, de sortir de la salle, puis de
quinze jours, alors qu’on ne pouvait géographique » : au sein d’une fédé- recommencer la même discussion avec
auparavant se prévaloir de ce qui n’était ration d’associations par exemple, ou quasiment les mêmes mais qui avaient
pas dans la lettre ; en contrepartie, le entre sociétés situées dans le monde simplement changé de casquette ». À
salarié dispose d’un droit à obtenir des entier, « ce qui rendait parfois la justi- court terme, il faudra néanmoins être
explications détaillées. fication des recherches pratiquement attentif au calendrier des élections qui
De manière générale, certaines irré- impossible dans les grands groupes pourraient avoir à être anticipées.
gularités de forme ont été requalifiées multinationaux, en cas de licenciements
en irrégularités de procédure et ne se économiques ou pour inaptitude ». Jordan Belgrave

DAEM EST UNE SOCIÉTÉ D’AVOCATS SPÉCIALISÉE


EN DROIT SOCIAL ET EN DROIT PÉNAL DU TRAVAIL

Créée par Isabelle Mathieu, la société d’avocats Daem est devenue aujourd’hui un partenaire stratégique privilégié des dirigeants
d’entreprise.
Expert en droit social et en droit pénal du travail, le cabinet apporte un conseil au quotidien basé sur l’anticipation au maximum des
problématiques des entreprises, tant au niveau des relations individuelles et collectives du travail que pour l’optimisation des coûts ou la
réorganisation d’une entreprise.

STRATÈGE ACCOMPAGNER LES ENTREPRISES SUR LA TRANSFORMATION


EN DROIT SOCIAL DU DROIT SOCIAL
L’optimisation des ressources humaines occupe aujourd’hui une Le droit social est en profonde transformation. Une nouvelle
place centrale dans la vision qu’ont les entreprises de leur avenir. architecture est en cours de construction, mettant la négociation
C’est précisément sur cet enjeu que le cabinet d’avocats Daem a collective au centre de la construction des normes dans la relation
choisi de se positionner comme conseiller stratégique auprès de de travail. A terme, la loi a vocation à devenir supplétive de la volonté
ses clients. des parties, hormis un socle de droits fondamentaux, fortement
influencés par le droit européen. Les juges ne se sont pas encore
Au-delà de la réponse strictement juridique aux questions qui lui exprimés, la mise en œuvre des transformations doit tenir compte
sont posées, Daem aide les entreprises à concilier les objectifs de cet aléa juridique. Parallèlement, l’employeur assume une
économiques avec la stratégie sociale. responsabilité pénale croissante du fait de ses préposés.

Daem accompagne les entreprises sur ces évolutions majeures du droit du travail pour qu’elles puissent saisir les nouvelles
opportunités et se préparer ainsi au nouveau droit du travail en tenant compte de leurs impératifs organisationnels et de leurs
valeurs.

63 avenue Niel - 75017 PARIS


266 rue Pelleport - 33000 BORDEAUX
01 58 36 16 50 - www.daempartners.com

p.5 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

CHOISIR SON AVOCAT EN DROIT SOCIAL


Chaque année en février c’est l’occasion de faire un tour d’horizon des cabinets spécialisés en droit social ou
droit du travail. Vous trouverez ci-après la présentation des divers classements dans ce domaine. Je vous laisse
également vous renseigner auprès de l’ordre des avocats de votre barreau pour les avocats ayant acquis une
mention de spécialisation. Enfin, vous pouvez consulter la liste des membres des associations comme Avosial,
l’Association des Avocats Praticiens en Droit Social Alpes-Maritimes, l’Association Française du droit du travail ou
l’ANDRH comprenant des avocats spécialisés dans le droit social.

Bonne lecture.

Google (les 10 premières pages). Voici les résultats par ordre d'arrivée :
WWW.DANJOU-AVOCAT.COM - WWW.AVOCAT-JALAIN.FR - WWW.LE-GLOAN-PIERRE.COM - ROCHEBLAVE.COM/AVOCAT/DROITDUTRAVAIL -
WWW.AVOCAT-BOUSSENA.FR - WWW.AVOCAT-TRAVAIL-BECAM.FR - AVOCAT-TIGZIM.FR - WWW.ALTERJURIS-AVOCATS.FR -
WWW.AVOCAT-CHRISTOPHEDOLEAC-LIBOURNE.FR - PARRAS-AVOCAT.FR - WWW.MOUILLAC-AVOCAT.COM -
WWW.DROIT-TRAVAIL-FRANCE.FR - WWW.AVOCATS-HERBLAY.COM - WWW.LAILLER-AVOCAT.COM - WWW.CABINET-ZENOU.FR -
WWW.FERESETASSOCIES-AVOCAT.FR - WWW.AVOCAT-ELISABETH-AYDIN.FR - WWW.CHRISTOPHENOEL.COM - WWW.BRAUD-SORET.
AVOCAT.FR - WWW.CANTOIS-MAYAUD-AVOCATS.FR - WWW.ALQUIE.FR - WWW.DARMENDRAIL-SANTI-PAU.FR - WWW.ALAGYBRET.
COM - WWW.GAYJACQUET-AVOCAT.COM - WWW.CGNT-AVOCATS-ISSY-MONTROUGE.FR - WWW.LAQUILLE-AVOCAT-REIMS.FR -
WWW.FAYANTAVOCAT.FR - WWW.CABINET-TURENNE-AVOCAT.FR - WWW.AVOCAT-PAOLI.FR - WWW.AVOCATS-PICOVSCHI.COM -
WWW.GOLDWIN-AVOCATS.COM - LEGAL-AVOCATS.FR - WWW.FRANCMULLER-AVOCAT.COM - WWW.CHARPENTIER-AVOCAT.FR -
WWW.AVOCAT-GRENOUILLOUX-BLOIS.FR - WWW.AVOCAT-CUJAS.FR - BENAZDIA-AVOCAT.FR - WWW.JPLOUTON-AVOCAT.FR
- WWW.CABINETYACOUB.COM - WWW.AVOCAT-CUILLERET.COM - MICHELEBAUERAVOCATBORDEAUX.FR - WWW.AVOCAT-PROVINS-
ADAMCZYK-TROUVE.FR - OIKOS-AVOCATS.FR - WWW.CYRIL-COSTES.FR - WWW.LEJARD-AVOCAT.COM - WWW.JURISGUYANE.COM -
WWW.CIELLE-AVOCAT.FR - WWW.AVOCAT-MANENTI-CO.FR - WWW.CABINET-DUCH.FR - WWW.CARDONNET-AVOCAT.FR.

N° Cabinet 3 Altana 4 AyacheSalama 4 Morgan, Lewis &


1 August Debouzy 3 BCTG Avocats 4 BG2V Bockius LLP
1 Bredin Prat 3 brL Avocats 4 BMH Avocats 4 Norma Avocats
1 CMS 3 Baker & McKenzie SCP 4 Bardavid Tourneur 4 Ogletree Deakins
Capstan Avocats, 3 Coblence & Associés 4 Bignon Lebray 4 Paul Hastings LLP
1
member of Ius Laboris 4 Cohen & Gresser LLP 4 Pech de Laclause,
3 DLA Piper
Chassany Watrelot & Bathmanabane &
1 3 De Pardieu Brocas 4 Cornet Vincent Ségurel Associes
Associés (CWA)
Maffei 4 DS Avocats
1 Flichy Grangé Avocats 4 Reinhart Marville Torre
3 Dechert LLP 4 De Gaulle Fleurance &
1 Fromont Briens 4 SEA Avocats
3 Dentons Associés
1 Proskauer Rose LLP 4 STC Partners
3 Dupiré Avocats 4 Delsol Avocats
2 Actance 4 Simon Associés
3 Fieldfisher 4 Desanlis
2 Allen & Overy LLP 4 Simmons & Simmons
3 Fidal 4 Eversheds Sutherland
(France) LLP LLP
2 Bird & Bird
3 Franklin 4 Skadden, Arps, Slate,
2 Clifford Chance 4 FTPA
3 Herbert Smith Freehills Meagher & Flom LLP
2 Freshfields Bruckhaus LLP 4 Guillemin Flichy
4 Squire Patton Boggs
Deringer LLP 4 Harlay Avocats
3 Hogan Lovells (Paris) 4 Stehlin & Associés
2 Gide Loyrette Nouel LLP 4 Jones Day
A.A.R.P.I. 4 UGGC Avocats
3 KGA Avocats 4 Lerins & BCW
2 Jeantet 4 Vivien & Associes
3 LPA-CGR Avocats 4 M B A – Moisand Boutin
2 Latham & Watkins & Associés 4 Voltaire Avocats
3 Linklaters 4 WAN Avocats
2 Orrick Rambaud Martel 4 MGG Legal
2 TNDA: Tuffal-Nerson 3 Racine 4 Weil & Associés
4 Marvell
Douarre & Associés 3 Raphaël 4 White & Case LLP
4 McDermott Will &
2 Vivant Chiss 3 Vaughan Avocats Emery AARPI 4 Winston & Strawn LLP

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juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

Connaissance Compréhension Qualité de Mode de


N° Cabinet Disponibilité Réactivité Innovation % de citations
de l'entreprise de mes besoins la prestation rémunération
1 CAPSTAN 4,8 4,7 4,7 4,6 4,8 4,5 4,5 20
FROMONT
2 4,7 4,5 4,4 4,4 4,5 4,4 4,1 18
BRIENS
BARTHÉLÉMY
3 4,5 4,3 4,2 4,1 4,6 4,1 4,9
AVOCATS

Site d'avocats et
d'experts comptables sur
abonnement payant

EXCEPTIO AVOCATS : 02 47 66 37 13 BIARD BOUSCATEL : 01 56 43 45 45


BIGNON LEBRAY ET ASSOCIES : 01 44 17 17 44 BBP AVOCATS : 01 44 96 89 29
BIGNON LEBRAY ET ASSOCIES : 03 20 06 93 93 SIMON ASSOCIES : 01 53 96 20 00
DELSOL AVOCATS : 04 72 10 20 30 ASSELINEAU & ASSOCIES : 01 53 80 47 47
AVOCATS PICOVSCHI : 01 56 79 11 00 AMADO AVOCATS : 01 42 15 14 49
MORGAN LEWIS & BOCKIUS : 01 53 30 43 00 FIDAL : 01 47 38 54 00
PDGB : 01 44 05 21 21 OCEAN AVOCATS : 01 43 18 16 40
KGA AVOCATS : 01 44 95 20 00 DE FORESTA AVOCATS : 04 81 09 19 50
GESICA : 01 42 89 29 26 CABINET RONDEAU ABOULY : 04 91 55 52 61
VERDUN-VERNIOLE : 01 56 79 01 83 ZSCHUNKE AVOCATS : 01 42 25 12 00
CHHUM FRÉDÉRIC : 01 42 56 03 00

SELARL VALLUET-ACHACHE & Associés


Notre Cabinet constitué depuis plus de 25 ans à Paris et ayant ouvert une antenne à Bruxelles depuis plus
de 5 ans, réunit une équipe stable d’avocats soudés disposant chacun, de compétences complémentaires
et ayant mis en commun leur expérience professionnelle du monde judiciaire et du monde des affaires. Très
attachés au respect de nos règles déontologiques et assurant un suivi très précis des évolutions législatives et
jurisprudentielles, nous accompagnons nos clients dans leurs projets et évolutions.

Fort d’une expérience de plus de 25 ans, notre département droit social, constitué de trois spécialistes,
intervient aussi bien en conseil qu’en contentieux et a développé une compétence spécifique en droit
européen. Notre équipe propose un accompagnement sur mesure. Nous sommes particulièrement présents
dans les secteurs de la finance, des nouvelles technologies , des entreprises pharmaceutiques, de la publicité,
du marketing... Nous accompagnons nos clients dans la gestion prévisionnelle de l’emploi, la prévention
des risques psychosociaux, la maitrise du temps de travail, le détachement des salariés, les rédactions de
clause contractuelles particulières (non-concurrence, forfait, mobilité…). Le Cabinet dispense également des
formations en droit national et communautaire. Conscients que le contentieux ne peut et doit tout régir
-deux associés sont médiateurs inscrits sur la liste du conseil national des Barreaux - nous accompagnons nos
clients dans les modes alternatifs de résolution des conflits.

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E-mail : cabinet@ava-law.com - Site : www.ava-law.com

p.7 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

Autres cabinets faisant du droit social apparaissant dans d’autres classements (par ordre
alphabétique) :
5QB, AC LEGAL AVOCAT, A PRIM, ABEILLE & ASSOCIÉS, ACG AVOCATS, ACTANCE AVOCATS PARIS, AD LEGIS, ADEKWA AVOCATS, ADVEN
AVOCATS, ADVOCACY 4, AGNES VIOTTOLO, AGONLEX, AKLEA, ALAGY BRET & ASSOCIÉS, ALAIN LÉVY & ASSOCIÉS, ALERION, ALEXIAL, ALLEN
& OVERY LLP, ALTALEXIS, ALTANA, ALYANAKIAN AVOCATS, AMAR LEGAL, ANTIGONE AVOCATS, ARAGO, ARAMIS, ARGO, ARSIS AVOCATS,
ASHURST, ASKEA AVOCATS, ASSER AVOCATS, ASTAE AVOCATS, ASTON AVOCATS, ATLANTES, AUGUST DEBOUZY, AVI BITTON, AVOXA PARIS,
AXLAW, AXTEN AVOCATS ASSOCIÉS, AYACHE SALAMA, BAKER MCKENZIE, BARDAVID TOURNEUR, BARTHÉLÉMY AVOCATS, BBLM, BCTG
AVOCATS, BCW & ASSOCIÉS, BERSAY ASSOCIÉS, BERTHEZÈNE NEVOUET RIVET, BFPL AVOCATS, BIAIS ET ASSOCIÉS, BIGNON LEBRAY, BIRD
& BIRD, BISMUTH SOCIÉTÉ D'AVOCATS, BL & ASSOCIES, BLINDAUER AVOCATS, BMH AVOCATS, BODIN + ASSOCIÉS, BOREL & DEL PRÊTE,
BOUAZIZ BENAMARA & ASSOCIIÉS, BOURGUN DÖRR, BREDIN PRAT, BRIHI-KOSKAS & ASSOCIÉS, BRL AVOCATS, BRUNET SCHMID SELAS,
BRYAN CAVE, CABINET HERVÉ TOURNIQUET, CABINET INDIVIDUEL VAN-OOSTENDE, CABINET JÉRÉMIE ASSOUS, CABINET MICHEL FRUCTUS,
CABINET OTTAN, CABINET POULAIN & ASSOCIES, CABINET ZAKS, CALINAUD DAVID AVOCATS, CAMILLE & ASSOCIES, CAPSTAN AVOCATS,
CARAVAGE AVOCATS, CCS AVOCATE, CHARLES RUSSELL SPEECHLYS, CHASSANY WATRELOT & ASSOCIÉS, CHATAIN & ASSOCIES, CHHUM
AVOCATS, CLIFFORD CHANCE, CLOIX & MENDÈS-GIL, CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, COBLENCE & ASSOCIÉS, COHEN & GRESSER LLP,
COLBERT AVOCATS, CORNET VINCENT SÉGUREL, COTEG & AZAM ASSOCIÉS, D'ALVERNY AVOCATS, DAEM PARTNERS, DANY COHEN, DDLC,
DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIÉS, DE PARDIEU BROCAS MAFFEI, DECHERT, DELGADO & MEYER, DELLIEN & ASSOCIÉS, DELRUE BOYER
GADOT, DELSOL AVOCATS, DENTONS, DEPREZ GUIGNOT ASSOCIÉS - DDG, DESANLIS, DILLENSCHNEIDER FAVARO ASSOCIÉS, DJP AVOCATS,
DLA PIPER, DM ASSOCIÉS, DM&D AVOCATS, DS AVOCATS, DUFRESNES-CASTETS, DUPIRÉ AVOCATS, DUPUY & ASSOCIES, EFFICIA, EIXAMP
AVOCATS, ELLIPSE AVOCATS, EMMANUELLE BOUSSARD-VERRECHIA, EOLE AVOCATS, EQUIPAGE, EUNOMIE AVOCATS, EVERSHEDS
SUTHERLAND, EXÈME AVOCATS, EY SOCIÉTÉ D'AVOCATS, FASKEN MARTINEAU, FIDAL, FIDERE AVOCATS, FIELDFISHER, FLICHY GRANGE
AVOCATS, FRANAART, FRANKLIN, FRÉDÉRIC BENOIST, FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER, FROMONT BRIENS, FTPA AVOCATS, GALION
AVOCATS, GD AVOCATS, GFP AVOCATS, GGV AVOCATS, GIDE LOYRETTE NOUEL, GIRARDIN AVOCATS, GRANRUT AVOCATS, GSA CONSEIL,
GUIDON-CABOCEL, GUILLEMIN FLICHY, HAROLD AVOCATS, HEPTA, HERTSLET WOLFER & HEINTZ - HW&H, HK AVOCATS, HOCHE SOCIÉTÉ
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Le Journal du Management p.10


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LE LICENCIEMENT POUR MOTIF ÉCONOMIQUE ASSOUPLI


Tout à leur volonté de sécurisation, les « aux nécessités liées au fonctionnement
ordonnances du 22 septembre 2017 ainsi de l'entreprise ou en vue de préserver,
que leurs décrets d’applications facilitent ou de développer l'emploi », un accord
le licenciement économique, en réduisant d'entreprise peut aménager rien moins
le champ d’appréciation des difficultés que la durée du travail, la rémunération et
et en simplifiant l’obligation de reclasse- les conditions de mobilité interne.
ment. Elles consacrent, par ailleurs, une
revendication patronale visant à retirer Le salarié ayant refusé la modification de
du champ du licenciement économique son contrat de travail, conséquence de la
les réorganisations. Enfin, elles prévoient mise en œuvre de l’accord d’entreprise
© Antoine Meyssonnier

deux modes de rupture autonomes faci- ainsi conclu, pourra être licencié pour un
litant les départs collectifs, permettant motif « spécifique » constituant, avant
par accord d’entreprise d’obvier aux tout examen par le juge, une « cause
contraintes du licenciement économique. réelle et sérieuse » par avance consacrée
par le texte.
LE CHAMP D’APPRÉCIATION DES DIF-
FICULTÉS RÉDUIT AU TERRITOIRE Christophe Ramognino & Pauline Mordacq Au prix d’un accord avec les organisa-
NATIONAL MAIS PEU CLARIFIÉ tions syndicales (qui n’ira pas de soi, n’en
qu’il aura recherché un reclassement au doutons pas), l’entreprise échappera à
Désormais, et saluons cette avancée, sein de l’entreprise ou des entreprises toutes les contraintes qui pesaient sur
lorsque l’entreprise appartient à un du groupe qui la composent, au sein elle lorsqu’une réorganisation était envi-
groupe, le motif économique s’appré- duquel « l’organisation, les activités ou sagée.
cie au niveau « du secteur d'activité le lieu d’exploitation assurent la permu-
commun à cette entreprise et aux entre- tation de tout ou partie du personnel ». - L’instauration de ruptures collectives
prises du groupe auquel elle appartient, par accord d’entreprise.
établies sur le territoire national. » Enfin une certaine souplesse est offerte
pour présenter les offres aux salariés : Les ordonnances prévoient en effet deux
Le secteur d’activité est « caractérisé, types de ruptures échappant au licencie-
notamment, par la nature des produits - soit une offre personnalisée par écrit ment économique : le congé de mobilité
biens ou services délivrés, la clientèle est adressée au salarié, (L.1237-18) et la nouvelle rupture conven-
ciblée, ainsi que les réseaux et modes tionnelle collective (L.1237-17 et 19) :
de distribution, se rapportant à un - soit par tout moyen lui est transmise
même marché. ». une liste des postes disponibles. Dans ce - le congé mobilité dans le cadre d’un
cas l’employeur doit expliciter au salarié, accord portant gestion prévisionnelle
Néanmoins, la notion économique et les critères de départage en cas de can- des emplois et des compétences peut
non juridique de « marché », ainsi que didatures multiples, ainsi que délai de être conclu dans les entreprises à partir
l’adverbe « notamment » ne sont pas présentation d’une candidature par le de 300 salariés : accepté par le salarié,
de nature à réduire les incertitudes et salarié. il emporte rupture du contrat de travail
reste à savoir comment les juges s’en d'un commun accord, à l'issue du congé.
empareront. Cette possibilité de procéder par liste
est bienvenue mais il conviendra en tout - La rupture conventionnelle collective
La notion de groupe est appréhendée état de cause d’y préciser les éléments prévue par un accord collectif « excluant
selon les règles du code de commerce essentiels du poste et notamment la tout licenciement pour atteindre les
auquel l’article L. 1233-3 du Code du rémunération, ainsi que la classification. objectifs qui lui sont assignés en termes
Travail renvoie, ce qui permet d’éviter de suppression d'emplois ».
tout risque d’interprétation erratique. UNE RÉDUCTION DE LA PRESCRIPTION
BIENVENUE Nul doute que les entreprises et les par-
LE NOUVEAU CONTOUR DE L’OBLIGA- tenaires sociaux s’empareront de ces
TION DE RECLASSEMENT Les délais de contestation sont réduits dispositifs dont le second connait déjà un
à un an dans le cadre d’une volonté succès certain…
L’obligation de reclassement prévue à d’unification des délais de contestation.
l’article L. 1233-4 du Code est précisée Christophe Ramognino
et simplifiée. LE CHAMP D’ACTION DU LICENCIEMENT & Pauline Mordacq
ÉCONOMIQUE RESTREINT Avocats associés – ERGON AVOCATS
S’agissant du périmètre de l’obligation
dans un groupe, la notion de groupe est - les accords « fourre tout »
harmonisée avec celle retenue pour l’ap-
préhension des difficultés économiques. Les ordonnances mettent fin à l’omni-
présence du licenciement économique,
Surtout, cette obligation est limitée aux auparavant fondement nécessaire de
emplois disponibles situés sur le terri- toute réorganisation.
toire national, une éventuelle recherche 29 rue de Sèvres - 75006 Paris
à l’étranger est supprimée. L’employeur Le nouvel article L.2254-2 instaure des T + 33 1 42 18 25 25 – F + 33 1 42 18 25 26
aura satisfait à son obligation dès lors accords très généraux : afin de répondre P 380

Le Journal du Management p.12


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LE FAIT RELIGIEUX ET L’OBLIGATION DE NEUTRALITÉ EN


ENTREPRISE : LA VIGILANCE S’IMPOSE
Les résultats d’un sondage1 récent EN PRATIQUE, LA VIGILANCE S’IMPOSE
montrent que 18% des dirigeants interro-
gés ont déjà été confrontés à l’expression Respecter le processus d’adjonction
du fait religieux au sein de leur entreprise, au règlement intérieur. En cohérence
et 37% d’entre eux seulement ont prévu avec les dispositions de la loi Travail7,
un dispositif spécifique sur le sujet. Si la clause de neutralité doit être insérée
les employeurs semblent peu confrontés dans le règlement intérieur8. Compte
à cette problématique au quotidien, la tenu de la lourdeur d’un tel processus9,
question du fait religieux en entreprise est d’aucuns auraient sans doute privilégié
une véritable préoccupation. Preuve en une solution plus souple comme par
est, la médiatisation d’affaires relatives exemple la rédaction d’une charte. Cette
au port du voile islamique en entreprise, solution a toutefois été rejetée par la
comme l’affaire Baby Loup en 20142. Cour de Cassation dans la note accom-
pagnant son arrêt.
Comment limiter le port de signes reli-
gieux visibles au sein de mon entreprise ? Attention à la rédaction de la clause de
Que faire si un salarié, en contact avec la Anne Leleu-Eté neutralité. La clause devra être rédigée
clientèle, refuse d’ôter un signe religieux ? avec soin afin de respecter les conditions
Telles sont les questions que peuvent se essentielles et déterminantes engen- posées par la CJUE et ne pas conduire,
poser les employeurs. drant une dérogation automatique au dans les faits, à une situation de discri-
principe de non-discrimination5. mination.
A juste titre. Restreindre la liberté D’autre part, le contact avec la clientèle
religieuse dans l’entreprise est une opé- peut permettre de restreindre la liberté Une obligation de reclassement source
ration délicate, au moins à deux égards. de porter le voile, si cette restriction de contentieux. L’employeur doit recher-
Sur le plan juridique d’abord, puisqu’en découle d’une règle interne imposant cher le reclassement du salarié avant
principe aucun salarié ne peut faire l’ob- la neutralité dans l’entreprise. La CJUE d’envisager son licenciement. Ce choix
jet d’une mesure discriminatoire directe valide la règle de neutralité lorsqu’elle doit être fait en tenant compte des
ou indirecte en raison de ses convictions (i) repose sur l’objectif légitime de mise contraintes inhérentes à l’entreprise et
religieuses3. Au niveau du climat social en place d’une politique de neutra- sans que celle-ci ne subisse de charge
ensuite, dès lors que la gestion de l’ex- lité religieuse vis-à-vis des clients de supplémentaire.
pression religieuse en entreprise peut l’entreprise, (ii) est générale et indiffé- Cette obligation supplémentaire, en
rapidement devenir source de tensions. renciée et (iii) ne vise que les salariés l’absence de précisions légales ou juris-
en contact avec la clientèle. En cas de prudentielles, sera nécessairement
LIMITER LA LIBERTÉ RELIGIEUSE refus de la salariée de se conformer à la source de contentieux. La solution
DES SALARIÉS EN CONTACT AVEC LA règle interne, l’employeur doit chercher pourrait être de doubler le règlement
CLIENTÈLE GRÂCE À UNE CLAUSE DE à la reclasser sur un poste sans contact intérieur d’une charte qui contiendrait
NEUTRALITÉ visuel avec la clientèle avant d’envisager les modalités et le périmètre de l’obliga-
son licenciement. tion de reclassement.
Dans deux décisions du 14 mars 20174,
la Cour de Justice de l’Union Européenne La Cour de Cassation s’inscrit dans cette Une concertation préalable. En tout état
(CJUE) a entériné la possibilité pour lignée. Dans un arrêt du 22 novembre de cause, il est plus que recommandé
l’employeur de restreindre la liberté 20176, elle a considéré (i) que les exi- d’instaurer un dialogue préalable avec
des salariés de porter le voile en cas de gences d’un client ne permettaient pas les représentants du personnel s’il y
contact avec la clientèle. de justifier à elles-seules l’interdiction en a, et/ou avec les salariés. Pour être
du port du voile et (ii) qu’une clause de abordé avec sérénité et préserver le
La juridiction apporte deux précisions. neutralité devait être intégrée dans le climat social, un tel sujet nécessite en
D’une part, le souhait d’un client de voir règlement intérieur pour sanctionner un effet une bonne communication.
une salariée retirer son voile ne permet salarié. A défaut, l’employeur commet
pas, à lui seul, de justifier une différence une discrimination fondée sur la religion. Anne Leleu-Eté
de traitement fondée sur les convictions La Cour a également repris à son compte Avocat
religieuses. Il ne rentre pas dans la caté- l’obligation de recherche de reclasse- Droit du travail
gorie des exigences professionnelles ment préalable au licenciement. Ale Avocats
1 - Sondage Harris Interactive du 2 février 2018
2 - Dans cette affaire, la Cour de Cassation a validé le licenciement d’une salariée refusant d’ôter son voile, sur le fondement d’une clause de neutralité limitant la res-
triction au port du voile aux salariées en contact avec les enfants et tenant compte de la taille réduite de l’association employeur. (Cass. Plén. 25 juin 2014 n°13-28369)
3 - Article L1132-1 du Code du travail
4 - CJUE 14 mars 2017 n°C157/15 – C188/15
5 - Article 4§1 de la Directive 2000/78 – ces exigences sont limitées aux activités dont la nature ou les conditions d’exercice imposent objectivement que les tâches
soient accomplies tête nue
6 - Cass. Soc. 22 novembre 2017 n°13-19855
7 - Loi 2016-1088 du 8 août 2016 - Article L1321-2-1 du Code du travail
8 - Ou une note de service adoptée selon les mêmes règles
9 - Impliquant la consultation des représentants du personnel et la transmission à l’Inspection du travail - Article L1321-4 du Code du travail

p.13 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LES ÉVOLUTIONS DU DROIT DU TRAVAIL EN FRANCE :


ENTRE RÉALITÉS ET PERSPECTIVES
Le thème est incontestablement de ces dispositions et la souplesse
d’actualité depuis la loi El Khomri et introduite dans les relations de travail.
les ordonnances Macron du 22 sep-
tembre 2017. Il n’est sans doute pas II – SIMPLIFIER LES RELATIONS DE
inutile de s’interroger un instant sur TRAVAIL
les perspectives de notre droit du
travail. En effet, notre droit du travail Ce souci de simplification est concré-
était jusqu’à présent marqué par trois tisé par la création d’un « comité social
constats : d’abord, à peine 8% des et économique » (CSE) qui, remplacera
salariés adhèrent à un syndicat. C'est au plus tard le 31 décembre 2019 les
deux fois moins qu'en Allemagne, et trois institutions existantes : le comité
trois fois moins qu'au Royaume-Uni. d’entreprise, les délégués du person-
La moyenne européenne est d’envi- nel et le comité d’hygiène, de sécurité
rons 23%. Qui plus est, nous avons un et des conditions de travail (CHSCT).
code du travail volumineux de plus de Cet empilement des structures avait
10 000 articles (alors que la Suisse a été maintes fois critiqué, surtout dans
un Code d’une soixantaine d’articles François Taquet un pays où les syndicats ont un faible
et l’Allemagne, 300 articles…). Ce poids…Point n’est besoin d’épiloguer
poids du Code du travail n’empêche de manière impérative sur la négo- longtemps sur l’importance pratique
pas notre pays d’avoir un fort taux ciation d'entreprise, le deuxième bloc de ces dispositions.
de chômage. Enfin, la France se fait permet à la branche d'instituer des
remarquer par un nombre important "clauses de verrouillage" sur certains III – SÉCURISER LES RELATIONS DE
de toutes petites entreprises (2/3 des thèmes dévolus en principe à l'entre- TRAVAIL
entreprises en France ont moins de 10 prise et le troisième bloc correspond
salariés) où il était jusqu’à présent très aux domaines où la négociation Sans doute s’agit-il ici de l’apport le plus
difficile de négocier (hormis le sys- d'entreprise prime sur la négociation important des ordonnances Macron.
tème de mandatement syndical. C’est de branche. Sont ainsi visés par le
ce que nous tenterons de faire dans cet troisième bloc les primes, les indem- • par la réduction des délais de
article en effectuant un rapide travail nités de rupture (licenciement, mise prescription
de droit comparé. Quelle est la finalité à la retraite, départ à la retraite…), la
de ces réformes ? Sont-elles originales durée du préavis, la mise en place du Un levier incontestable permettant de
et spécifiques pour la France ou, au forfait jours… Un accord négocié au limiter le risque contentieux est celui de
contraire, s’inscrivent-elles dans la sein de l’entreprise pourra donc pré- la prescription. Un bref délai de contes-
ligne des réformes menées par les voir, au sein du troisième bloc, des tation découragera immanquablement
autres pays européens ? solutions moins avantageuses pour le les salariés qui disposeront de peu de
salarié que celles issues de la conven- temps pour s’informer et organiser leur
I – ASSOUPLIR LES RELATIONS DE tion collective de branche. Et là ou la défense, mais également il éteindra
TRAVAIL question devient intéressante, c’est toute action ultérieure et interdira au
qu’il est désormais possible dans les juge d’examiner la licéité de contrats
Le droit du travail français a la répu- TPE et PME, dépourvues de délégués antérieurs. Ce problème de la prescrip-
tation d’être un carcan. Sans entrer syndicaux, de négocier des accords tion paraît d’autant plus important en
dans les détails, il est clair qu’un des d’entreprise. Ainsi, dans les entités droit français qu’il est lié à la question
objectifs des ordonnances Macron est de moins de 11 salariés (et jusqu’à 20 de la rétroactivité de la jurisprudence.
d’assouplir ces relations en revenant salariés en l’absence d’élu au comité La chambre sociale a ainsi décidé que
sur la hiérarchie des normes. En effet, social et économique : C trav art L « la sécurité juridique ne saurait consa-
jusqu’à présent, le principe était celui 2232-23), l’employeur propose un crer un droit acquis à une jurisprudence
de l’ordre public social, c'est-à-dire projet d’accord aux salariés pouvant immuable, l'évolution de la jurispru-
que la solution la plus avantageuse porter sur l’ensemble des thèmes dence relevant de l'office du juge dans
pour le salarié primait. Désormais, si ouverts à la négociation (C trav art l'application du droit »2. En pratique,
le gouvernement a renoncé à simpli- L 2232-21). Pour que l’accord soit les usagers qui ont déterminé leurs
fier le code du travail, il promeut la adopté, il doit être ratifié à la majo- choix en fonction de ce qu’ils croyaient
négociation. Et, les thèmes de négo- rité des deux tiers du personnel1. correspondre à l’état de la jurispru-
ciation sont répartis en trois blocs. Le Et lorsque l’on connaît en France dence découvrent parfois a posteriori
premier bloc rassemble les domaines le nombre important de TPE, on et suite à des modifications de juris-
où la négociation de branche prime comprend de suite l’importance prudence, qu’ils se sont mis, de bonne
1 - De même, dans les entreprises entre 11 et 50 salariés : en l’absence de délégué syndical, la conclusion d’un accord peut se faire (ord 2017-1385 du 22 septembre
2017) soit avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou à défaut au
niveau national et interprofessionnel, qu’il(s) soi(en)t membre(s) du CSE ou non. S’ils ne sont pas membres du CSE, il faut toutefois que l’accord soit approuvé
par la majorité des salariés selon des conditions définies par décret ; soit par un ou des membres du CSE. L’accord conclu avec un salarié du CSE, mandaté ou
non, doit, pour être valide, être signé par les membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections. La négociation peut
se faire sur toutes les mesures qui peuvent être négociées par accord d’entreprise.
2 - Cass soc. 25 juin 2003. pourvoi n° 01-46479

Le Journal du Management p.14


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

foi, en contravention avec les règles rupture »)…4. De même, on relèvera maximum 24 mois) : pour les entre-
applicables qu’ils ne pouvaient à qu’un salarié ne pourra contester un prises de 15 employés ou moins,
l’époque évidemment pas prévoir et accord collectif que dans les deux mois l’indemnisation est égale à 1 mois de
encore moins appliquer. Or, les revi- à partir de la date de publicité de l'ac- salaire par année d’ancienneté (mini-
rements et création prétoriennes de cord dans la nouvelle base de données mum 2 mois, maximum 6 mois)7. Le
jurisprudence sont fréquents en droit publique créée par la loi Travail (contre droit du travail français s’insère tout
du travail. une prescription de 5 ans auparavant)5. à fait dans cette démarche. Lorsque
Quant à la contestation de l’avis d’inapti- le licenciement d’un salarié survient
L’analyse du droit comparé indique que tude du médecin du travail, on est passé pour une cause qui n’est pas réelle et
les délais de contestation suite à un d’une absence de délai, à 2 mois puis sérieuse, le juge peut lui octroyer une
licenciement sont souvent brefs. Ainsi, à 15 jours à compter de la notification indemnité comprise entre un minimum
le droit allemand fixe à trois semaines dudit avis6. et un maximum et précisée par l’article
le délai d’introduction de l’instance à L 1235-3 du Code du travail. Qui plus est,
compter du terme du contrat ; le droit • par de nouvelles garanties, données l’employeur qui a envoyé une lettre de
espagnol fixe ce délai à 20 jours. Il est aux employeurs, dans le cadre du licenciement dont la motivation laisse-
de trois mois en doit belge ou luxem- licenciement rait à désirer, a désormais la faculté d’en
bourgeois, 60 jours ouvrables au Chili, préciser les motifs dans les 15 jours de la
quatre mois en Suède…. S’agissant de Sur ce point, plusieurs leviers ont été notification de la rupture8. Dans le même
la France, on se souvient qu’avant la loi utilisés récemment en droit français. esprit, on notera que des modèles de
n° 2008-561 du 17 juin 2008, la pres- Ainsi en est-il du plafonnement de lettre de licenciement ont été publiés au
cription était de 5 ans en matière de l’indemnité de rupture abusive. Pour Journal Officiel9.
salaire et de 30 ans en matière de dom- certains employeurs, la peur de la
mages intérêts. Ce dernier délai avait été rupture du contrat de travail et des • par le développement des modes de
fortement critiqué par la doctrine en ce indemnités à payer constituerait un rupture conventionnelle
qu’il contribuait à l’insécurité juridique frein à l’embauche. Et la peur serait
de l’employeur. Dans ces conditions, d’autant plus justifiée dès lors qu’au- Une autre possibilité de limiter les
le législateur avait décidé par la précé- cun plafonnement de l’indemnité de contentieux et promouvoir la sécurité
dente loi d’unifier les prescriptions en rupture abusive n’est fixé dans les juridique des employeurs est d’encoura-
les fixant uniformément à 5 ans qu’il textes, laissant ainsi au juge une liberté ger les ruptures amiables de contrats de
s’agisse de salaires ou de dommages totale d’appréciation quant à la fixation travail10. La plupart des pays connaissent
intérêts. Toutefois, la discussion reprit des dommages intérêts. Toujours est-il le principe de la rupture amiable en droit
en 2013 et la loi de sécurisation de l’em- que maints pays se sont orientés vers social. Toutefois, aucun pays n’est allé
ploi n° 2013-504 du 14 juin 2013 modifia un barème des indemnités de rupture aussi loin que la France en la matière.
encore ces délais à la baisse : l'action abusive afin d’éviter toute dérive des Rappelons que, jusque 2008, le système
en paiement ou en répétition du salaire juges. Certains Etats pratiquent un sys- français était marqué par une absence
passait de 5 à 3 ans à compter du jour où tème de plafonnement des plus simples de recherche de consensus dans le
celui qui exerce une action en justice a (ainsi, Monaco, la Bulgarie, l’Estonie : traitement de la rupture du contrat
connu ou aurait dû connaître les faits lui six mois de salaire maximum si le sala- du travail. Certes la rupture amiable
permettant de l'exercer. Quant à l’action rié n’a atteint l'âge lui permettant de était envisageable toutefois, elle était
portant sur l'exécution ou la rupture du percevoir une pension retraite ; la Côte très peu mise en œuvre puisqu’elle ne
contrat de travail, elle se prescrivait par d’Ivoire, l’Albanie, la Slovaquie, un an permettait pas au salarié de toucher l’as-
deux ans à compter du jour où celui qui de salaire maximum (ou s’agissant de surance chômage. Devant cette carence,
l'exerce a connu ou aurait dû connaître la Côte d’Ivoire et par décision spécia- le législateur, par la loi n° 2008-596 du
les faits lui permettant d'exercer son lement motivée 18 mois de salaire) ; la 25 juin 2008 a inventé un nouveau mode
droit. Ce schéma connaissait toutefois Slovénie : 18 mois de salaire maximum ; de rupture pour le contrat à durée indé-
quelques exceptions3. Enfin, l’ordon- la Finlande, l’Irlande, le Maroc : 24 mois terminée avec un contrôle administratif :
nance n° 2017-1387 du 22 septembre de salaire maximum). En Italie, le « jobs la rupture conventionnelle. Le système
2017 (art 6), elle a encore divisé par act » a introduit un système plus subtil : fonctionne bien puisque qu’environs 30
deux l’action portant sur la rupture du en cas de licenciement jugé injustifié 000 ruptures conventionnelles seraient
contrat de travail (C trav art L 1471-1 par le juge, dans les entreprises de formalisées chaque mois11. A y regarder
« toute action portant sur la rupture du plus de 15 employés, l’indemnisation de près ce mode de rupture est intéres-
contrat de travail se prescrit par douze est égale à 2 mois de salaire par année sant car il allie la volonté des parties
mois à compter de la notification de la d’ancienneté (minimum 4 mois et de se séparer, la sécurité juridique de
3 - Ainsi, le recours juridictionnel contre une décision d'homologation de rupture conventionnelle devait être formé dans un délai de 12 mois. On notera également
en France, que la loi de sécurisation de l’emploi de 2013, a diminué les prescriptions applicables dans le cadre de contestation des plans de plans de sauvegarde
de l’emploi lorsqu’une employeur licencie ou compte licencier au moins 10 salariés dans une entreprise d'au moins 50 salariés sur une période de trente jours. De
même en est-il de toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement qui se prescrit par 12 mois à compter de la dernière réunion du comité
d’entreprise ou, dans le cadre de l’exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité du licenciement, à compter de la notification
de celui-ci
4 - On ne peut s’empêcher de penser que dans le cadre de la contestation d’une rupture de contrat de travail, on est passé en 10 ans de temps d’une prescription
de 30 ans à une prescription d’un an…
5 - C trav art L 2262-14
6 - C. trav., art. L. 4624-7 et R. 4624-45
7 - Décret 23/2015 du 7 mars 2015. V. notre article Indenita de licenziamento nel diritto francese e italiano. Diritto e pratica del lavoro. 42/2015. p .2418 s
8 - C trav art L 1235-2, R 1232-13, R 1233-2-2
9 - C trav art L 1232-6, L 1233-16, L 1233-42, décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017 art 1
10 - Ceci paraît d’autant plus nécessaire qu’aujourd’hui, en France, près de trois procès sur quatre auprès des conseils de prud’hommes seraient gagnés par les
salariés. Quant à la chambre sociale de la Cour de cassation, deux tiers des arrêts en matière de rupture du contrat de travail donneraient raison aux salariés
depuis 2006. (V P. Cahuc et S Carcillo. Les juges et l’économie : une défiance française. Institut Montaigne)
11 - Soit environs 3 millions depuis la création de ce mode de rupture en 2008

p.15 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

l’employeur, la protection du salarié, moyens de jugement et leurs taux d'ap- on remarque un intérêt particulier des
et la garantie pour ce dernier de tou- pel étaient du double ou du triple des pouvoirs publics de simplifier, de faire
cher les prestations de chômage. Et ce autres juridictions. Qui plus est, alors connaître et de valoriser ces différents
n’est pas tout, puisque les ordonnances que 90% des litiges devant les conseils systèmes.
Macron viennent de créer un système de prud’hommes au XIX° siècle étaient
de rupture conventionnelle collective12. réglés par la conciliation, ce chiffre Au terme de cette rapide étude, force est
Toutefois, on constate que ce système serait aujourd’hui de 6%15. Ces derniers de constater que ces évolutions du droit
français onéreux a été imité par peu de pourcentages semblent d’autant plus du travail français ne sont pas véritable-
pays13. inquiétants dans un pays où le conten- ment originales et vont dans le sens de
tieux en droit du travail est important. ce qui est constaté dans les autres pays
• par la promotion des modes La procédure de conciliation devant les (essentiellement) européens17. On ne
alternatifs de règlement des conflits conseils de prud’hommes ne fonction- peut donc parler de particularisme de la
nant pas correctement, on aurait pu France en la matière mais simplement
En 2014, un rapport effectué par le croire que le législateur aurait eu à cœur d’adaptation.
français Alain Lacabarats alors pré- de développer des modes privés de réso-
sident de la Chambre sociale de la cour lutions des conflits. Paradoxalement, François Taquet, Professeur de Droit
de cassation, constatait que la juridic- en droit français, des systèmes existent social, Avocat, spécialiste en Droit du
tion prud'homale « ne fonctionne pas mais qui se révèlent peu efficaces : la travail et protection sociale, Directeur
dans des conditions conformes aux conciliation ne fonctionne pas comme scientifique du réseau international
exigences des standards européens elle devrait fonctionner, la transaction d’avocats GESICA
et connait de graves carences »14. n’est pas suffisamment adaptée aux
Deux arguments pouvaient moti- besoins des entreprises. Quant à l’arbi-
ver cette affirmation : alors que les trage, la médiation ou la convention de
conseils de prud'hommes connaissent rupture participative, ils constituent
d'un plus faible nombre d'affaires par des systèmes largement méconnus par
rapport aux tribunaux de commerce, les entreprises et les salariés, contrai-
aux tribunaux d'instance et aux tribu- rement à ce qui peut être constaté à
naux de grande instance, leurs délais l’étranger16. Depuis quelques années,

12 - Cette rupture conventionnelle collective n’est pas subordonnée à l’existence d’un motif économique de licenciement (comme l’étaient auparavant les plans
de départ volontaire) : ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, décrets n° 2017-1723 et n° 2017-1724 du 20 décembre 2017
13 - Le seul pays à accorder quelque intérêt à cette procédure a été l’Angleterre (V. sur ce point : Rupture conventionnelle : que se passe-t-il chez nos voisins bri-
tanniques ? Lexbase Hebdo ed sociale n˚ 511 du 10 janvier 2013). Toutefois, le système a vite paru onéreux !
14 - L’avenir des juridictions du travail : Vers un tribunal prud’homal du XXIème siècle », juillet 2014
15 - Contre 8,8 % en 2000 - V L. Casaux-Labrunée. Modes amiables de règlement en France. Revue de droit comparé du travail et de la sécurité sociale. 2014/2 p 77 s.
La situation de la France semble paradoxale quand on la compare à d’autres pays. Ainsi, en Allemagne, des statistiques montrent que environs 15% des licenciements
sont portés devant le tribunal de travail ; et plus de 50% des litiges se résolvent par un règlement transactionnel. En Italie, la conciliation obligatoire préalable a eu en
2014 une issue positive dans 47% des cas. Au Chili, la plupart des conflits sont résolus de manière amiable auprès de l´Inspection du Travail, de façon préalable à une
action auprès des Tribunaux. D´une autre part, une fois la procédure judiciaire initiée, au moins 47% des causes se terminent par une conciliation, une transaction ou
un autre mécanisme alternatif de résolution de conflit. Au Danemark, le nombre de litiges qui trouve une issue amiable atteindrait 80 à 90 %. En Argentine, le taux de
conciliation est de plus de 35%. Plus de 200.000 dossiers de licenciement ont été déposées en Espagne, dont environ la moitié de ceux-ci (49,50%) ont été réglées
à l’amiable lors de de la conciliation..
16 - Aux Etats Unis, les statistiques montrent que 90% des contentieux sont résolus par un accord, et que le taux de la réussite de la médiation est environ 80% à 90%
(V. Boston Collaborative, LLC, « Useful Information about Dispute Resolution, » et sur le site http://www.bostonlawcollaborative.com/blc//resources/useful-informa-
tion-about-dispute-resolution.html. En Suisse, se développe la procédure de médiation qui a pour objet de restaurer le dialogue par la facilitation du tiers (CPC art 213
à 218 – V Mirimanoff Jean A., L’essor de la médiation en Europe et en Suisse et le rôle des juges, GEMME, p. 1). En Italie, le juge doit, lors de l’audience fixée pour la
discussion, faire une tentative de conciliation judiciaire en vertu de l’art. 420 du C.P.C., en formulant aux parties une proposition de transaction ou de conciliation. En
Espagne, il y a eu en 2015 plus de 120.000 salariés ont eu recours à une médiation. Environ 33% des médiations ont abouti à un accord.
17 - V. nos articles : Algunas reflexiones sobre las reformas implementadas en Europa en materia de legislacion laboral. Revista laboral chilena. Septiembre Octubre
2016. p 93 s - A vontade de limitar o risco de litigio no quadro da rescisao do contrato de trabalho. Revista Sintese Trabalhista e Previdenciaria. Sao Paulo. n° 336.
Junho 2017. p 62 s

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Juridique
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Le Journal du Management p.16


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LICENCIEMENTS ÉCONOMIQUES
L'OBLIGATION DE RECLASSEMENT DEPUIS LES
ORDONNANCES MACRON
Jusqu'à présent, avant tout licenciement pas s'être vu proposé des postes à
pour motif économique, qu'il soit indi- l'étranger qu'il n'aurait jamais acceptés.
viduel ou collectif, l'employeur devait
s'assurer qu'il n'existait aucun poste dis- On ne peut que saluer l'avancée
ponible permettant le reclassement du récente : l'Ordonnance n° 2017-1387
salarié dans le but d'éviter son licencie- du 22 septembre 2017 a allégé l'obli-
ment. Lorsque l'entreprise appartenait gation de reclassement et le Décret
à un groupe, la jurisprudence de la Cour publié le 22 décembre 2017 complète
de cassation avait imposé à l'employeur ce nouveau dispositif. L'obligation
de rechercher tous les postes de reclas- est dorénavant limitée aux postes dis-
sement pouvant convenir aux salariés ponibles dans les seules sociétés du
potentiellement licenciés, dans toutes groupe situées sur le territoire national ;
les sociétés du groupe où qu'elles soient en outre, l'employeur peut soit adres-
situées, et ce « parmi les entreprises ser de manière personnalisée les offres
dont les activités, l’organisation ou le de reclassement à chaque salarié soit
lieu d’exploitation leur permettent d’ef- diffuser par tout moyen une liste de
fectuer la permutation de tout ou partie Viviane STULZ postes disponibles à l’ensemble des
du personnel ». Or, il est de notoriété salariés et ce par tout moyen si bien que
publique que les salariés français ne sont Il a, par exemple, été reproché à un le site intranet peut suffire. Le Décret
quasiment pas mobiles, encore moins employeur de ne pas avoir recherché précise les informations à transmettre
lorsqu'il s'agit de sortir de sa région, à des postes de reclassement en Chine aux salariés, les critères de départage
fortiori pour aller s'installer à l'étranger. alors que le salarié, d'origine espa- entre salariés en cas de candidatures
Un groupe largement implanté à l'inter- gnole, s'était vu proposé plusieurs multiples sur un même poste, le délai
national se trouvait contraint d'effectuer postes, en France, en Espagne, au dont dispose le salarié pour présenter
une recherche effective d'emploi dans Portugal et en Italie, postes qu'il avait sa candidature écrite d'un minimum de
des pays aussi improbables pour un tous déclinés ! 15 jours francs etc.
succès de l'offre de reclassement que
les pays d'Asie, d'Afrique, d'Amérique… Au moins depuis la loi du 18 mai 2010 Rien n'empêche un salarié de faire
mettant un terme à la jurisprudence état de son souhait de mobilité pour
L'employeur ne pouvait pas se conten- de la Cour de cassation, l'employeur tenter d'éviter son licenciement ou s'il a
ter d'afficher les postes disponibles pouvait, pour limiter son obligation, connaissance de postes à l'étranger, d'y
pour que tous les salariés concernés demander au salarié s'il était intéressé postuler. Mais l'employeur n'a plus de
puissent les voir, ou renvoyer le salarié par des postes à l'étranger et si oui, recherches à faire à l'international et les
sur le site intranet du groupe où tous sous quelles restrictions en termes de groupes ne peuvent que s'en féliciter
les postes disponibles sont actualisés rémunération, durée du travail, localisa- tant cette recherches de reclassement
en temps réel ; il ne pouvait pas non tion etc. avant de lancer une recherche tous azymuts était inutile et source de
plus se contenter d'adresser au sala- de reclassement plus ciblée. conflits.
rié une liste de postes disponibles ;
il devait faire une recherche « ciblée » En dernier lieu, une première loi Macron En restreignant l'obligation de
par rapport au profil de chaque salarié du 6 août 2015 disposait qu'un poste de recherche de reclassement au terri-
concerné, en contactant tous les RH du reclassement à l'étranger n'avait à être toire français, l'Ordonnance du 22
groupe – infaisable en pratique dans les proposé que si le salarié en avait fait la septembre 2017 met la réglementation
grands groupes internationaux ayant demande en précisant ses conditions en ligne avec la réalité du terrain. S'il
des centaines de filiales. L'employeur mais le Décret du 10 décembre 2015 aurait été préférable de limiter l'obliga-
ne pouvait non plus adresser au sala- imposait d'informer le salarié de la pos- tion de reclassement à la société auteur
rié un questionnaire préalable afin de sibilité qu'il avait de formuler une telle du licenciement économique, on peut
savoir s'il souhaitait recevoir des offres demande, ce qui finalement ne modi- admettre la légitimité d'une recherche
à l'étranger. Il devait adresser à chaque fiait guère la situation antérieure. de postes disponibles dans toutes les
salarié dont le poste était supprimé des sociétés du groupe situées en France.
offres individualisées, correspondant Cette procédure, relativement lourde,
à ses compétences. Les postes ainsi était en grande partie inutile et ne fai- Viviane STULZ
proposés étaient de véritables offres sait que retarder le processus. En outre, Avocat spécialiste en droit social
d'emploi, l'employeur ne pouvant, si le licenciement pouvait être jugé comme Associée,
le salarié l'acceptait, faire valider une dépourvu de motif réel et sérieux pour membre de
proposition de poste par le manager défaut de recherche de reclassement,
concerné puis nformer ensuite le salarié permettant ainsi au salarié d'obte-
qu'il ne convenait pas au poste. nir des dommages-intérêts pour ne
1 - C. trav., art. L. 1233-4
2 - C. trav., art. D. 1233-2-1

p.17 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

AFFILIATION DES TRAVAILLEURS DÉTACHÉS ET


PRÉSOMPTION DE VALIDITÉ DES CERTIFICATS A1 : LA FIN
(TOUTE PROVISOIRE !) DU FEUILLETON
La saga de la force contraignante ou non des certificats A1 (ex E101) devant le juge national a connu tout récemment un nouvel épisode
attendu et prévisible en droit interne. La Cour de cassation vient en effet de décider, par un arrêt du 22 décembre dernier, que ces certi-
ficats liaient les autorités et les juridictions de l’Etat d’accueil quand bien même ces dernières auraient constaté que les conditions dans
lesquelles les travailleurs concernés exercent leur activité ne commandent manifestement pas l’application du régime de sécurité sociale
de l’Etat sur le territoire duquel est établi l’employeur.

1. de telles circonstances, l’administra-


Les faits à l’origine de ce feuilleton tion compétente ou la juridiction de
judiciaire étaient en synthèse les sui- l’Etat membre d’accueil pouvait porter
vants : un litige opposait une société une appréciation, et le cas échéant
allemande aux autorités de sécu- remettre en cause à titre exception-
rité sociale françaises au sujet d’un nel, la validité d’un certificat A1 délivré
redressement fondé sur l’application par l’administration compétente d’un
de la loi française relative à la sécurité autre Etat membre.
sociale du fait du non-paiement par
cette société des cotisations au régime 4.
français de sécurité sociale pour des La CJUE n’a pas dérogé à sa jurispru-
travailleurs salariés travaillant à bord dence (notamment : arrêt FTS du 10
de bateaux de croisière sur des fleuves février 2000, C-202/97 ; arrêt Banks
français. du 30 mars 2000, C-178/97 et arrêt
Herbosch Kiere du 26 janvier 2006,
Les autorités françaises estimaient Stéphane Bloch C-2/05) et a répondu clairement par la
que les salariés concernés, ayant été négative dans un arrêt du 27 avril 2017
affectés pendant toute la durée de (cf. notre chronique du 2 mai 2017).
leur contrat sur des bateaux navi-
gants exclusivement en France, étaient 5.
soumis au régime de sécurité sociale L’Assemblé plénière, saisie du pour-
français en vertu de l’article 13 §2 a) voi formé à l’encontre de l’arrêt de la
du règlement (CEE) n° 1408/71 du 14 Cour d’appel de Colmar, a fait appli-
juin 1971 énonçant la règle générale cation dans toute sa rigueur de cette
selon laquelle « le travailleur occupé jurisprudence désormais intégrée au
sur le territoire d'un État membre est droit de l’Union comme le souligne le
soumis à la législation de cet État, Procureur général dans son Avis.
même s'il réside sur le territoire d'un
autre État membre ou si l'entreprise ou Par un arrêt du 22 décembre 2017, elle
l'employeur qui l'occupe a son siège a en effet tiré toutes les conséquences
ou son domicile sur le territoire d'un de l’arrêt précité de la CJUE en déci-
autre État membre ». dant, en substance, que le certificat
Gratiane Kressmann A1 lie tant les institutions de sécurité
Pour sa part, la société qui détenait sociale de l’Etat membre dans lequel le
une succursale sur le territoire de la ne pouvait bénéficier du régime déro- travail est effectué que les juridictions
Confédération helvétique, Etat assi- gatoire prévu en matière de transports de cet Etat membre.
milé à un Etat membre de l’Union internationaux de personnes « dès lors
européenne pour l’application du que les personnels en cause n’ont été Il en est ainsi alors même que ces
règlement précité, revendiquait l’ap- en définitive employés que pour des juridictions auraient constaté que les
plication du droit de la sécurité sociale croisières en France ». conditions dans lesquelles les travail-
suisse aux salariés concernés en s’ap- leurs concernés exercent leur activité
puyant sur des certificats A1 (ex E101) 3. ne sont, de toute évidence, pas celles
attestant leur affiliation au régime de La Cour de cassation, relevant qu’il res- qui commandent l’application du
sécurité sociale suisse. sortait des constatations opérées par régime de sécurité sociale de l’Etat
les juges du fond que les conditions membre où est établie l’entreprise qui
2. de l’activité des salariés en question l’emploie.
Par un arrêt du 12 septembre 2013, la n’entraient manifestement pas dans
Cour d’appel de Colmar, tout en pre- le champ d’application matériel de La solution inverse porterait atteinte
nant soin de souligner « qu’il n’y a pas l’article 14 du règlement n° 1408/71, au principe de l’affiliation des tra-
lieu de mettre en doute la validité des a posé à la CJUE, dans un arrêt du 6 vailleurs salariés à un seul régime de
certificats E 101 qui sont produits aux novembre 2015 précédemment1 com- sécurité sociale ainsi qu’à la prévisibi-
débats », avait décidé que l’employeur menté, la question de savoir si, dans lité du régime applicable.
1 - Signé par Stéphane Bloch - Le Journal du Management, numéro 49 - spécial Droit Social – Edition 2016

Le Journal du Management p.18


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

L’Assemblée plénière souligne par ail- complémentaires, que l’arrêt de la sation belge portant sur le droit pour
leurs, faisant sien l’arrêt de la CJUE, CJUE du 27 avril 2017 n’imposait nul- le juge de l’Etat d’accueil d’écarter ou
que les institutions nationales sont lement la censure de l’arrêt de la Cour d’annuler un certificat A1 si celui-ci a
tenues de suivre la procédure en d’appel de Colmar du 12 septembre été obtenu de manière frauduleuse.
vigueur pour résoudre les différends 2013. Elles faisaient en particulier
qui portent sur la validité ou l’exacti- valoir que la portée de l’arrêt en ques- Et surtout que l’avocat général près la
tude d’un certificat A1 et : tion était réduite aux hypothèses de CJUE avait conclu à la capacité d’une
- Qu’à ce titre, le règlement 1408/71 recours erroné au détachement mais juridiction d’un Etat membre d’accueil
prévoit une procédure pour obtenir le ne visait nullement les hypothèses de de laisser inappliqué un certificat A1
retrait ou l’annulation de ce certificat fraude ou d’abus de droit. Or, selon délivré par un Etat membre lorsqu’il
de l’institution émettrice : le principe elles, il pouvait s’inférer des faits de est constaté par cette juridiction que
de coopération loyale impose à l’ins- l’espèce que la fraude était avérée. ledit certificat a été obtenu ou invoqué
titution compétente de l’Etat membre de manière frauduleuse.
d’accueil d’engager une procédure de En conséquence, toujours selon les
dialogue avec l’institution émettrice Urssaf, l’Assemblée plénière de la Cour L’arrêt est donc particulièrement
du certificat. de cassation pouvait parfaitement, attendu. Restera ensuite, s’il va dans
- Qu’en cas d’échec, la commission admi- sans contredire la jurisprudence de le sens des conclusions de l’Avocat
nistrative pour la sécurité sociale des la CJUE, écarter les certificats A1 sur Général, à caractériser la fraude ou
travailleurs migrants peut être saisie. le fondement notamment des arrêts l’abus de droit, ce qui augure de nou-
- Qu’enfin, l’Etat membre d’accueil Paletta de la CJCE des 3 juin 1992 et 2 veaux et beaux débats !
peut, en dernier recours, engager une mai 1996 relatifs à l’abus de droit en
procédure en manquement contre l’Etat matière de sécurité sociale. Stéphane Bloch, avocat associé
membre émetteur. et Gratiane Kressmann, avocat –
Cette question n’a toutefois pas été Département Droit Social /
6. abordée par l’Assemblée plénière KGA AVOCATS
Le débat est-il pour autant défini- puisque la fraude n’était pas dans le
tivement clos ? Certainement pas, débat devant les juridictions du fond.
notamment sur le terrain de la fraude Dans son rapport complémentaire, le
à la loi et de l’abus de droit. Rapporteur avait néanmoins pris soin
de souligner que la CJUE était en ce
Les Urssaf d’Alsace avaient en effet moment même saisie d’une question
soutenu, dans le cadre d’observations préjudicielle posée par la Cour de cas-

p.19 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

L’IMPACT DE LA RÉGLEMENTATION DES DONNÉES


PERSONNELLES SUR LA GESTION DES RESSOURCES
HUMAINES EN ENTREPRISE
INTRODUCTION Ainsi en est-il, par exemple, lorsque
l’employeur se sert des données
Le 25 mai 2018 le nouveau Règlement collectées à travers un dispositif de
européen sur la protection des données géolocalisation pour contrôler le
(UE) 2016/679 du 27 avril 2016 (dit temps de travail de ses salariés, ou
Règlement Général sur la Protection encore, lorsque l’ex-employeur met
des Données – RGPD) entrera en en place un dispositif de surveillance
application. des profils LinkedIn de ses anciens
salariés pour contrôler le respect
Si ce Règlement reprend, pour les d’une clause de non concurrence.
préciser, de très nombreux principes
qui gouvernent la protection des don- C’est pourquoi un tel traitement
nées à caractère personnel, ce texte ne peut être réalisé qu’à l’intérieur
introduit également de nouveaux d’un cadre légal, lequel est en plein
dispositifs qui demandent aux respon- bouleversement.
sables de traitement de nombreuses
adaptations. Catherine STARY LE CADRE LÉGAL ACTUEL

Dans ce contexte, de nombreuses Cette définition est similaire à celle Jusqu’à présent, l’employeur souhai-
entreprises concentrent leurs efforts retenue par le législateur français dans tant collecter et traiter les données
relatifs à leur mise en conformité au la loi dite informatique et libertés de personnelles concernant ses salariés
RGPD (ou GDPR en anglais) sur leurs 1978 modifiée (ci-après la « loi infor- ou les candidats à l’embauche, devait
données externes. Ils examinent les matique et libertés »). tout d’abord déclarer le traitement
processus et les systèmes pour s’as- correspondant à la CNIL (articles 22
surer de leur conformité à l’égard de Ainsi, en matière de ressources et suivants de la loi informatique et
leurs prospects, clients, etc. humaines, seront notamment consi- libertés), voire, en cas de données
dérées comme données à caractère particulièrement sensibles, telles
Cependant, les données détenues personnel : que par exemple des données biomé-
par les entreprises sur leurs salariés - les données collectées au moment triques, demander une autorisation à
rentrent également dans le champ du recrutement ou de l’embauche du la CNIL (article 25 de la loi informa-
d’application de la règlementation sur salarié (nom, prénom, date et lieu de tique et libertés).
les données personnelles. naissance, adresse, n° de téléphone,
n° de sécurité sociale, n° de compte Concomitamment, les articles L. 1121-1
Il est donc essentiel d’inclure les ser- bancaire, photographie, informations (droits et libertés dans l’entreprise), L.
vices RH et paie dans la stratégie relatives aux ayants droit du salarié, 1222-3 et L. 1222-4 (information des
« données personnelles ». etc.) ; employés) et L. 2323-32 (information/
- les données paie ; consultation du comité d’entreprise)
DONNÉES PERSONNELLES ET - les résultats d’examen de la méde- du code du travail encadrent stricte-
RESSOURCES HUMAINES cine du travail ; ment le champ d’action de l’employeur
- le détail des factures de téléphonie qui ne peut mettre en œuvre un
De quoi parle-t-on lorsqu’on évoque mobile ; traitement de données à caractère
les données détenues par les entre- - les enregistrements des conversa- personnel qu’à certaines conditions et
prises sur leurs salariés? tions téléphoniques menées par le après avoir informé et/ou consulté les
salarié ; institutions représentatives du person-
Selon le nouveau RGPD (article 4), - les données d’accès aux locaux pro- nel et les salariés concernés.
est une donnée à caractère personnel fessionnels ;
« toute information se rapportant à - les courriers électroniques ; Les salariés doivent en outre obtenir
une personne physique identifiée ou - les logs de connexion du salarié ; les informations visées à l’article 32 de
identifiable ». Une personne physique - les données de géolocalisation ; la loi informatique et libertés (identité
est réputée être identifiable lorsqu’elle - les photos, déclarations et informa- du responsable du traitement, finalité
« peut être identifiée, directement ou tions communiquées par le candidat du traitement, etc.).
indirectement, notamment par réfé- à l’embauche, ou le salarié, sur les
rence à un identifiant, tel qu’un nom, un réseaux sociaux (Facebook, LinkedIn, Ces prescriptions viennent s’ajouter
numéro d’identification, les données etc.). aux conditions de conformité d’un
de localisation, un identifiant en ligne, traitement de données à caractère per-
ou à un ou plusieurs éléments spéci- Le traitement de telles données est sonnel posées par l’article 6 de la loi
fiques propres à son identité physique, susceptible de porter atteinte à la vie informatique et libertés. Selon cette
physiologique, génétique, psychique, privée et aux libertés individuelles des disposition, ne peuvent faire l’objet
économique, culturelle ou sociale ». salariés (ou candidats à l’embauche). d’un traitement que les données :

Le Journal du Management p.20


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

- collectées et traitées de manière afin de garantir un niveau de sécurité pas opposer le traitement litigieux au
loyale et licite ; adapté au niveau de risque (article 32) ; salarié. De même, la jurisprudence
- collectées pour des finalités déter- - l’obligation de notifier à l’autorité de juge de manière constante que la
minées, explicites et légitimes et qui contrôle toute violation de données à preuve de faits obtenus par un disposi-
ne sont pas traitées ultérieurement de caractère personnel (article 33) ; tif non conforme est inopposable et ne
manière incompatible avec ces finalités ; - l’obligation de communiquer à la per- peut donc pas servir de preuve à l’ap-
- adéquates, pertinentes et non exces- sonne concernée toute violation de ses pui d’un licenciement (voir en ce sens
sives au regard des finalités pour données (article 34) ; notamment Cass. soc, 08/10/2014,
lesquelles elles sont collectées ; - selon le cas, la désignation d’un n°13-14.991).
- exactes, complètes et, si nécessaire, délégué à la protection des données
mises à jour ; (articles 37 et s.) ; Mais au-delà de ces aspects stricte-
- conservées sous une forme permet- - le cas échéant, réalisation d’une ment juridiques, les entreprises qui
tant l'identification des personnes étude d’impact relative à la protection ne prendront pas au sérieux les don-
concernées pendant une durée qui des données (article 35). nées personnelles de leurs salariés
n'excède pas la durée nécessaire aux mettront en jeu leur réputation et la
finalités pour lesquelles elles sont col- A noter qu’en vertu de l’article 88, « les confiance qui leur est accordée…
lectées et traitées. Etats membres peuvent prévoir, par la
loi ou au moyen de conventions collec- Catherine STARY,
LE RGPD tives, des règles plus spécifiques pour Avocate au barreau de Paris
assurer la protection des droits et liber- ZSCHUNKE Avocats / Rechtsanwälte /
Le RGPD, directement applicable en tés en ce qui concerne le traitement Avvocati
droit français, accentue les exigences des données à caractère personnel des
posées aux responsables de traite- employés dans le cadre des relations
ments en termes d’informations à de travail ». Il est donc fort probable
fournir à la personne concernée (prin- que le législateur français maintiendra
cipe de transparence-article 15), de les dispositions spécifiques du Code
finalité du traitement (article 5.1.b) et du travail.
de minimisation des données collec-
tées (article 5.1.c), tout en renforçant LES SANCTIONS
les droits des personnes concernées
(introduction, par exemple, d’un droit Le RGPD a notablement alourdi les
à l’oubli-article 17). Le RGPD introduit sanctions pécuniaires encourues par
également la notion d’intégrité et de les responsables de traitement et
confidentialité des données (article les sous-traitants en cas de violation
5.1.f ). des données personnelles, puisque
celles-ci peuvent désormais atteindre
De même le RGPD impose des obliga- 10.000.000 € ou 2% du CA annuel
tions spécifiques aux sous-traitants mondial total de l‘exercice précédent, 37 square de Meeus
dont la responsabilité sera susceptible le montant le plus élevé des deux trou- 1000 BRUXELLES
d’être engagée en cas de manquement, vant à s’appliquer. En cas de violations Tél. : 06 07 61 77 41 (France)
ces obligations concernant tous les plus graves, les sanctions sont suscep- Mail : r.luyckx @ avocat.be
organismes qui traitent des données tibles d’atteindre jusqu‘à 20.000.000 € Site Web : www.rogerluyckxavocat.com
pour le compte d’un autre organisme ou 4% du CA annuel mondial (article Cabinet d'avocat à l'international qui
(prestataires paie, services informa- 83 du RGPD). intervient en toute matière, en réseau,
tiques, etc.). avec ses amis avocats de langue
A côté de ces amendes administra- française notamment sur la France,
Mais au-delà de cela, le nouveau tives, l’employeur risque de subir des la Belgique, l'Espagne, la Russie, les
Règlement a introduit un changement actions en dommages et intérêts de Etats-Unis et sous immunité diploma-
de paradigme, puisque les formalités la part du salarié lésé (article 82 du tique à la Cour Pénale Internationale
préalables à la mise en œuvre d’un trai- RGPD). de la Haye. Le cabinet est dirigé par
tement sont supprimées (exception faite un ancien magistrat belge de Grande
de certaines catégories de données). En outre, la violation de données à Instance qui dispose également d'une
caractère personnel est susceptible de expérience académique de 20 ans en
En contrepartie, les responsables donner lieu à des poursuites pénales. géopolitique et en diplomatie militaire
de traitements et les sous-traitants Si le RGPD ne le prévoit pas expres- acquise à la demande des Affaires
devront mettre en place des mesures sément, il laisse le champ libre aux Etrangères de son pays.
de protection des données appropriées Etats membres pour prévoir les autres
et démontrer cette conformité à tout sanctions applicables en cas de viola- Le cabinet possède une expérience
moment (accountability). Parmi les tion du Règlement. De telles sanctions polyvalente et peut considérer parfois
mesures concrètes à mettre en œuvre pénales sont prévues aux articles que la Justice n'est pas la solution
par le responsable de traitement et le 226-16 et suivants du code pénal. du problème mais une partie du pro-
sous-traitant, le RGPD mentionne : blème. Notre expertise est d'avoir une
Enfin, les juges ont, à diverses reprises, approche plus concrète que théorique
- la tenue d’un registre des activités de estimé que l’employeur violant ses d'une situation globale (d'un théâtre
traitement (article 30) ; obligations, en omettant par exemple d'opération) pour mieux la décrypter
- le renforcement des mesures organi- de déclarer un traitement portant sur et l'anticiper surtout à l'international.
sationnelles et techniques appropriées les données du salarié, ne pouvait

p.21 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

L’OBLIGATION DE SÉCURITÉ DE L’EMPLOYEUR FACE AUX


ENJEUX DES RISQUES PSYCHO SOCIAUX
Jean Cocteau faisait dire à son ORPHÉE Les temps de la punition expiation
« A l'impossible je suis tenu » ; cette s’éloignent toutefois au profit de la
phrase volontariste et pleine de pro- sanction pédagogique.
messes doit guider les DRH dans leur
lutte contre les RPS. La Cour vraisemblablement sensible
aux conséquences disproportionnées
Les risques psychosociaux (pro- et contre productives de cette vision
babilité de survenue de troubles manichéenne de la vie en entreprise
psychosociaux) et les conséquences a opéré la mue de sa création qui
les troubles psychosociaux (troubles est devenue le 6 décembre 2017 une
psychiques en lien avec le travail) sont « obligation de prévention des risques
un fléau en pleine expansion (sources : professionnels ».
Santé travail : Enjeux et actions 2018
affections psychiques travail de l’Assu- En contentieux de sécurité sociale
rance maladie janvier 2018). la faute inexcusable est reconnue
lorsque l'employeur avait ou aurait
Dans un contexte de baisse de la sinis- Patricia Gomez-Talimi dû avoir conscience du danger auquel
tralité les troubles psychosociaux plus était exposé le salarié, et qu'il n'a pas
reconnus en Accident du Travail qu'en multiplier les actions de prévention pris les mesures nécessaires pour
Maladie Professionnelle (rapport de dans les secteurs les plus à risque. l'en préserver. La preuve de cette
1 à 20) représentent en 2016 plus de Notamment il s'agit de renforcer la conscience du danger ou du défaut
10 000 cas (1,6% de l'ensemble des sensibilisation des entreprises ayant de mesures appropriées incombe à la
AT pris en charge). En tenant compte un fort absentéisme lié à des RPS par victime.
des déclarations d'accidents du travail rapport aux autres employeurs du
dont le contenu renvoie à une pro- même secteur afin de les inciter à agir. Le salarié est donc à la manœuvre
blématique de risque psychosociaux, sauf dans deux hypothèses. La faute
sans pour autant faire état de lésions L‘ardente nécessité de la prévention inexcusable est présumée et donc
psychiques, il faut ajouter 10 000 cas des RPS a également les faveurs de induite de la seule survenance de
supplémentaires à ces chiffres. la plus haute juridiction française. lorsque il n’y a pas eu de formation à
L’obligation de sécurité de résultat, la sécurité renforcée et que le risque
Le taux de reconnaissance de ces née sous les ors de la Chambre sociale avait été signalé.
accidents du travail liés à des risques de la Cour de cassation avec les arrêts
psychosociaux est aujourd’hui de « amiante » de 2002, a pendant plus « Le savoir, c'est le pouvoir » de
70%, contre 93% pour les autres types d’une décennie fait trembler les pra- Francis Bacon est désormais lu comme
d'accidents. S'agissant des maladies ticiens de la gestion des ressources le savoir pour le pouvoir.
professionnelles, les troubles psy- humaines. Dès lors que le risque se
chosociaux sont à l'origine de 1 100 réalise l’Employeur est présumé avoir Le Code du travail ne comporte pas de
demandes en 2016 (environ 1 500 en failli et ce quel que soit le compor- disposition spécifique sur la préven-
2017), soit plus de 5 fois plus qu'en tement du salarié qui a accepté ou tion des RPS.
2011. Le taux de reconnaissance de ces provoqué un risque. Ce dernier par
pathologies est de 50%, contre 20% exemple victime de harcèlement moral L’employeur doit donc s'appuyer sur
pour les maladies "classiques". Le peut décrocher plusieurs flèches avec des réglementations particulières
coût de l'ensemble de ces risques pour une quasi-certitude de faire mouche : visant la prévention de risques sus-
la branche risques professionnels est obtenir la résiliation judiciaire de son ceptibles d'être source de risques
de 230 M€ avec des durées moyennes contrat de travail, prendre acte de la psychosociaux (le bruit, les écrans,
d'arrêt de travail de 112 jours en AT et rupture de son contrat aux torts de les différents modes d'organisation
400 jours en MP. Les trois secteurs son Employeur mais également agir en du travail etc.) et en toutes hypo-
les plus concernés par ces probléma- reconnaissance d’abord de sa dépres- thèses inscrire ses actions dans le
tiques sont : le secteur médico-social sion comme maladie professionnelle cadre général de la prévention des
(20%), le transport de voyageurs et le puis d’une faute inexcusable. Le délit risques professionnels, défini à l’ar-
commerce de détail. Les problèmes de de mise en danger d'autrui peut aussi ticle L. 4121-1 du Code du travail.
moyens et de sous-effectifs, ainsi que être brandi dans des cas extrêmes.
le contact avec le public, sont indubita- La responsabilité de l'employeur est
blement des facteurs aggravants. Les Le DRH est coupable s’il fait preuve triple : identifier et évaluer, prévenir
salariés les plus touchés sont majo- d’inertie face aux méthodes de mana- et diminuer, sinon éradiquer les RPS ;
ritairement des femmes (dans près gement qualifiées d'inacceptable de à chacun des stades le croisement
de 60 % des cas) ayant en moyenne l’encadrement (Cass. Soc. 8 mars 2017 des données froides (éléments statis-
40 ans. (n°15-24406). Au nom de l’axiome tiques, chiffrages) avec les données
« Qui ne dit mot consent » son licen- chaudes (interview, ressenti, ana-
Sur la base de ce constat, l'assurance ciement disciplinaire pour faute sera lyse) doit être la clé de voute de la
maladie-risques professionnelles veut fondé. démarche de l ’Employeur.

Le Journal du Management p.22


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

Il ne devra pas hésiter au nom du prag- pas occulter la valeur inégalée des temporalité doit être un outil d’aide à
matisme à adopter des démarches de boîtes à outils à disposition des DRH. la décision pour améliorer la santé et
prévention spécifiques, par exemple la sécurité au travail et non une fin en
au harcèlement moral. Il s’aidera sur Ainsi, l'ANI du 2 juillet 2008 sur le soi qui verrait l’Homme sacrifié sur le
cette problématique de l'ANI du 26 stress au travail dresse une liste terrain de la productivité.
mars 2010 sur le harcèlement et la d'exemples de « signes pouvant révé-
violence au travail. Ce texte prévoit la ler la présence de stress au travail ». Il s’agit en définitive pour les DRH
mise en place de certaines procédures Il s'agit notamment : d’inscrire leur démarche dans la nou-
afin d'identifier et de gérer ces phéno- • d'un turn-over important ; velle Ere inaugurée par le troisième
mènes (par exemple la mise en place • d'un taux de fréquence des accidents Plan Santé au Travail 2016/2020 :
d’une alerte, d'un « référent harcè- du travail élevé ; « À rebours d’une vision centrée sur la
lement », ou encore d’une médiation • d'une augmentation significative des réparation et donc d’un travail avant
etc.) visites spontanées au service médical ; tout potentiellement pathogène, le PST
• d'un niveau élevé d'absentéisme remet le travail au centre des préoccu-
Mais au-delà l’Employeur doit aussi et notamment de courte durée. pations et la culture de prévention au
surtout s’intéresser à la diversité du cœur de toutes les actions.(…) Mettre
corps social professionnel. Il est à cet égard symptomatique que en œuvre une démarche de préven-
l’un des leaders français du contrôle tion, ce n’est pas seulement prévenir
En effet la multiplicité des conditions médical MEDICAT PARTNER propose les risques mais, plus en amont encore
de travail rend l’appréhension des RPS son expertise en maîtrise de l’absen- de la survenance des accidents ou
complexe et donc les attentes plu- téisme avec comme objectif affiché maladies, concevoir de manière plus
rielles. A ce titre il convient de garder le retour en entreprise des salariés ambitieuse un travail qui prenne en
à l’esprit que les troubles musculo- absents pour maladie. compte les enjeux de santé. »
squelettiques (TMS) représentent de
manière écrasante (en 2015 87 % des Les acteurs internes et externes de la Patricia Gomez-Talimi
maladies professionnelles reconnues prévention dans l’entreprise sont donc Docteur en Droit
par le régime général avec 44 349 cas) nombreux et la mise en œuvre d’une Chevalier de la Légion d’honneur
la première cause de maladies profes- politique d’évaluation et de prévention Conseiller Prud’homal -
sionnelles indemnisées. des RPS nécessite leur mobilisation Présidente d’audience
ainsi qu’une action coordonnée. Juge-assesseur au Tribunal des
Les TMS se situent au 2e rang des affaires de sécurité sociale
causes médicales de mise en invalidité, Le nouveau comité social et écono-
après les affections psychiatriques et mique (CSE) est à ce titre l’antonomase
au premier rang des causes de mise en de la prévention dans l’entreprise ; ins-
invalidité de première catégorie (inva- tance généraliste et stratégique il se
lides « capables d'exercer une activité déploie grâce au dytique Responsables
rémunérée »). de proximité à l’écoute du terrain
et Commission santé, sécurité et
A l’instar d’un delta, dans l’entreprise conditions de travail (SSCT) source
les facteurs de risque se divisent en d’analyse et d’expertise technique.
plusieurs bras biomécaniques et /ou
psychosociaux sachant que le ques- Enfin et au centre des préoccupations
tionnement sur le ressenti qui rendrait de chacun, l’intelligence artificielle
les RPS plus difficiles à traiter ne doit qui révolutionne les distances et la

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p.23 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

ASTUCES POUR UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE RÉUSSIE


Inscrite dans le Code du travail aux présente plus autant d’intérêt qu’ini-
articles L. 1237-11 et suivants depuis tialement, vos responsabilités /
juin 2008, la rupture conventionnelle salaire stagnent depuis longtemps,
demeure l’un des modes de rupture etc.
des contrats à durée indéterminée - un mal-être au sein de l’entreprise
privilégiés par les employeurs et les (si tel est le cas bien entendu) : vous
salariés, en ce qu’elle leur permet de éprouvez des difficultés d’entente
négocier de façon amiable une rupture avec vos collègues et/ou votre hié-
au terme de laquelle le salarié bénéfi- rarchie, vous vous sentez débordé
ciera d’une indemnité spécifique au par votre charge de travail ou encore
moins égale à l’indemnité légale ou harcelé.
conventionnelle de licenciement (à
condition toutefois de justifier d’une Attention toutefois à n’évoquer le sujet
ancienneté suffisante). du harcèlement que s’il est véritable-
ment constitué – à cet égard, il convient
Témoignent du succès de ce mode de bien différencier les agissements
de rupture les dernières statistiques, Tiffany VACHERESSE répétés (remarques désobligeantes,
qui démontrent une progression intimidations, insultes) ayant pour
constante du nombre de ruptures Il convient ensuite de mettre en place effet une dégradation des conditions
conventionnelles : ce sont ainsi près une stratégie pour amener votre de travail de la victime et portant
de 421.000 ruptures conventionnelles employeur à la rupture conventionnelle. atteinte à ses droits et à sa dignité, ou
qui ont été homologuées en 2017, altérant sa santé physique ou mentale,
contre 390.000 en 2016, soit une 1 - Prospecter : renseignez-vous – dis- ou compromettant son avenir profes-
hausse de 7,8 % (http://dares.travail- crètement – auprès de vos collègues sionnel et les instructions relevant du
emploi.gouv.fr). et/ou des instances représentatives pouvoir de direction de l’employeur
du personnel s’il y en a, sur la politique ou encore les simples échanges rele-
En témoigne encore l’ordonnance n° de votre entreprise en matière de rup- vant du quotidien du travail, lesquels
2017-1387 du 22 septembre 2017 modi- ture conventionnelle peuvent parfois survenir dans un climat
fiée par l’ordonnance n° 2017-1718 de tension, sans pour autant constituer
du 20 décembre 2017 qui a élargi la 2 - Identifier votre interlocuteur : il un harcèlement.
rupture conventionnelle aux relations convient de cibler la personne auprès
collectives de travail. Il est désormais de laquelle vous allez formuler une • Rappelez à l’employeur l’intérêt
possible de prévoir, à l’initiative de demande de rupture conventionnelle pour lui de vous accorder une rupture
l’employeur et via un accord collec- – votre N+1, N+2, DRH ? Il convient de conventionnelle : il évite de conserver
tif dont la validation sera soumise au vous rapprocher du décisionnaire ou dans ses effectifs un salarié démotivé,
directeur régional des entreprises, de de l’interlocuteur le plus à même de il évite une perte d’efficacité/renta-
la concurrence, de la consommation, convaincre le décisionnaire de faire bilité d’un salarié qui n’a plus envie
du travail et de l’emploi (DIRECCTE), droit à votre demande. d’œuvrer pour l’entreprise, une éven-
une rupture conventionnelle collective tuelle dégradation de l’ambiance de
conduisant à une rupture du contrat 3 - Rester discret : ne faites pas d’écrit travail et/ou évite de s’exposer à un
de travail d’un commun accord entre sur le sujet (encore moins sur les mon- éventuel contentieux
employeur et salariés. tants en jeu), privilégiez le dialogue et
rassurez votre interlocuteur sur le fait • Chiffrez votre demande de manière
Vous souhaitez bénéficier d’une rup- que vos échanges (comme l’existence raisonnée et raisonnable : l’employeur
ture conventionnelle mais ne savez pas de la rupture conventionnelle si elle n’a l’obligation de vous verser, dans le
comment convaincre votre employeur ? aboutit) demeureront confidentiels, cadre de la rupture conventionnelle,
Vous envisagez de vous séparer particulièrement à l’égard du person- que l’indemnité légale de licenciement
d’un salarié et souhaitez sécuriser la nel de l’entreprise (laquelle ne peut être inférieure à 1/4
rupture ? de mois de salaire par année d'an-
4 - Préparer votre demande : cienneté pour les 10 premières années
Voici quelques astuces pour une rup- auxquels s’ajoutent 1/3 de mois de
ture conventionnelle réussie. • Présentez un argumentaire solide salaire par année d'ancienneté à
à votre employeur, faites valoir, par partir de la 11ème année selon votre
ASTUCES À DESTINATION DES SALARIÉS exemple : salaire de référence) ou l’indemnité
- un projet personnel : vous sou- de licenciement prévue par la conven-
Il convient à titre préalable, de bien haitez lancer votre entreprise, tion collective qui vous est applicable,
garder à l’esprit que la rupture envisager une reconversion profes- si elle vous est plus favorable.
conventionnelle n’est ni un droit, sionnelle, une formation, etc.
ni une obligation : vous ne pourrez - une démotivation : vous n’avez La rupture conventionnelle est exclu-
contraindre votre employeur à mettre pas/plus de perspective d’évolu- sive de préavis et il convient de bien
en œuvre la procédure de rupture tion sur le poste que vous occupez garder à l’esprit que votre employeur
conventionnelle si tel n’est pas son actuellement, avez le sentiment n’aura aucun intérêt à vous verser une
souhait. d’avoir fait le tour de ce poste qui ne indemnité supérieure à l’indemnité

Le Journal du Management p.24


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

minimale prévue, puisque vous êtes en • Exprimez ce que vous ressentez, par- Une rupture conventionnelle est un
demande. tagez vos émotions (parlez en « je » moyen de partir positivement d'une
plutôt qu’en « tu » accusateur) entreprise et constitue un mode de
De même, l’employeur ne saurait aller • Identifiez et exprimez vos besoins rupture plus facile à vivre / accepter
au-delà du risque prud’homal qu’il • Rassurez, enfin, votre employeur sur qu’un licenciement.
encourrait en cas de contentieux. A ce vos intentions : la rupture convention-
sujet, on peut consulter le référentiel nelle, puisque d’un commun accord, Il convient enfin de veiller à rédiger un
prévu à l’article L. 1235-3 du Code du est particulièrement difficile à remettre protocole de rupture conventionnelle
travail. en cause (vice du consentement princi- permettant de régler les modalités de
palement). Elle demeure ainsi un mode la rupture autres que celles figurant
Enfin, n’oubliez pas que votre particulièrement sécurisé de rupture. sur le formulaire cerfa dédié (clause de
employeur doit s’acquitter d’un for- confidentialité, obligations perdurant
fait social de 20 % sur le montant de ASTUCES À DESTINATION DES après la rupture du contrat, etc.).
l’indemnité spécifique de rupture EMPLOYEURS
conventionnelle qui vous sera versée. La rupture conventionnelle, de par sa
Il convient à titre préalable, de bien souplesse, présente enfin, tant pour
Anticipez votre départ : engagez la garder à l’esprit que vous ne pouvez employeur que pour salarié, l’avan-
discussion avec votre employeur imposer à votre salarié une rupture tage de permettre le dialogue entre
suffisamment en amont de la date conventionnelle. Par ailleurs, dans la les parties et d’élaborer – éventuelle-
à laquelle vous souhaiteriez quitter mesure où vous êtes à l’initiative de ment avec l’aide de leurs Avocats – un
l’entreprise afin qu’il puisse organiser la demande, la marge de négociation accord gagnant-gagnant.
votre remplacement et que la transi- pour le salarié est plus large.
tion se déroule de manière efficace. Tiffany VACHERESSE,
Vous pouvez en revanche inciter votre Avocate
Informez l’employeur : n’hésitez pas à salarié à accepter le principe d’une
inviter votre employeur à se renseigner rupture conventionnelle :
sur les modalités de mise en œuvre de • en prévoyant une indemnité spéci-
la rupture conventionnelle. Certains fique de rupture conventionnelle plus
employeurs ont parfois tendance à élevée que le minimum légal ;
refuser la rupture conventionnelle par • en rappelant au salarié son droit de
méconnaissance du sujet. se faire assister au cours du ou des
entretiens qui auront été prévus ; AMADO AVOCATS
N’oubliez pas que vous êtes en • en offrant une flexibilité au salarié Cabinet d'avocats - Law firm
demande d’une rupture conven- sur la date de sortie ;
tionnelle : dans la mesure où vous • en rappelant au salarié qu’il peut Cabinet principal :
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suggérer de démissionner. conditions d’attribution) ; Télécopie : +33 (0)1 42 30 86 73
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De même, proscrivez ultimatums ou nisation appliqué par le Pôle emploi à
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dez pas la rupture conventionnelle, je • en proposant au salarié de lui www.Avocats-Amado.net -
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p.25 Le Journal du Management


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DROIT SOCIAL

RUPTURE CONVENTIONNELLE COLLECTIVE : COMMENT


ÇA MARCHE ?
L’ordonnance n°2017-1387 du 22 sep- des entreprises, de la concurrence,
tembre 2017 a institué un nouveau de la consommation, du travail et de
mode de rupture du contrat de tra- l'emploi (DIRECCTE) territorialement
vail à durée indéterminée : la rupture compétente. A défaut d’homologa-
conventionnelle collective (RCC).1 tion, l’accord ne peut recevoir effet.

Ce dispositif permet à l’employeur C’est cet accord collectif qui déter-


qui souhaite réduire ses effectifs, mine les conditions dans lesquelles
d’organiser, par accord collectif, des les contrats de travail seront rompus.
ruptures de contrat de travail sur la
base d’un commun accord. Le Code du travail précise uniquement
le contenu minima dudit accord3. Le
D’ores et déjà, de grands groupes tels nombre de départs, les conditions
que PSA ou la Société Générale se dans lesquelles les candidatures
sont emparés de ce nouvel outil afin seront examinées et départagées, les
de mettre en œuvre leur projet de res- mesures d’accompagnement et les
tructuration. Frédéric CHHUM mesures financières sont donc libre-
ment déterminés par la négociation
1) QU’EST-CE QUE LA RUPTURE collective.
CONVENTIONNELLE COLLECTIVE ?
3) QUELS SONT LES AVANTAGES DE
La RCC est un mode de rupture du LA RUPTURE CONVENTIONNELLE
contrat de travail tout à fait nouveau COLLECTIVE ?
qui repose sur la négociation collec-
tive alliée au volontariat des salariés. Pour l’employeur, le recours à une
RCC permet de mettre en œuvre
Un accord collectif détermine les une démarche de réduction de ses
conditions dans lesquelles les RCC effectifs tout en se dispensant des
pourront intervenir et les salariés sont nombreuses contraintes liées à des
libres ou non d’y adhérer. licenciements économiques collectifs
et sans même avoir à justifier de quel-
Pour garantir le libre choix des sala- conques difficultés économiques.
riés, le législateur a pris le soin de
préciser que la mise en place d’une L’employeur bénéficie en outre d’une
RCC exclut tout licenciement qui vise- Marilou OLLIVIER grande marge de manœuvre puisque
rait à atteindre les mêmes objectifs de l’intégralité du contenu de l’accord de
suppression d’emplois. 2) COMMENT METTRE EN PLACE RCC est laissée à l’appréciation de la
UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE négociation collective.
Il est donc en principe impossible de COLLECTIVE ?
prévoir qu’à défaut d’un nombre suf- Pour le salarié, la RCC peut constituer
fisant de candidats pour atteindre la La RCC est mise en place par un accord une façon de mettre un terme à son
réduction d’effectifs visée, des licencie- collectif qui doit être majoritaire contrat de travail dans des conditions
ments économiques seront prononcés. c’est-à-dire signé par les syndicats financières avantageuses tout en
représentant au moins 50% des suf- conservant le bénéfice de l’assurance
En revanche, on peut regretter que frages exprimés lors des dernières chômage.
le Code du travail n’ait pas pris la élections professionnelles2.
peine de préciser le délai minimal Il y a fort à parier que pour attirer des
dans lequel de tels licenciements ne Le Comité social et économique (ou le candidats, les accords de RCC prévoi-
peuvent intervenir. Comité d’entreprise ou, à défaut, des ront des indemnités de rupture bien
délégués du personnel) doit être informé plus favorables que le minimum prévu
A minima, il semble que les licen- sur le projet envisagé et son suivi. par le Code du travail4.
ciements ne pourront pas intervenir
avant que l’accord de RCC n’ait été L’accord doit ensuite recueillir l’ho- Surtout, les indemnités versées dans
intégralement exécuté. mologation de la Direction régionale le cadre d’une RCC bénéficient d’un

1 - C. trav. art. L. 1237-19 à L. 1237-19-14


2 -C . trav. art. L. 1237-19-1, dernier alinéa
3 - C. trav. art. L. 1237-19-1, premier alinéa
4 - C. trav. art. L. 1237-19-1, 6° : l’accord collectif doit déterminer « les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent
être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement ». Il semblerait que, contrairement à ce qui est prévu dans le cas d’une rupture conven-
tionnelle individuelle, le seul minimum à prendre en compte serait l’indemnité légale de licenciement prévue par l’article R. 1234-2 du Code du travail (1/4
de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans et 1/3 au-delà) ; à l’exclusion donc de l’indemnité conventionnelle quand bien même celle-ci
serait plus favorable.

Le Journal du Management p.26


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

régime social et fiscal de faveur simi- l’indemnité légale ou conventionnelle peu important qu’ils aient déjà atteint
laire à celui des indemnités versées de licenciement du salarié. l’âge légal de départ à la retraite.
dans le cadre d’un PSE :
Pour les seniors, qui risquent d’être Frédéric CHHUM et
- exonération d’impôt sur le revenu, particulièrement ciblés par les Marilou OLLIVIER avocat, SELARL
quel que soit leur montant ; employeurs dans le cadre des accords Frédéric CHHUM AVOCATS
- exonération de charges sociales, de RCC, il faut préciser que - contrai-
dans la limite de deux fois le plafond rement aux indemnités de rupture
annuel de la sécurité sociale5; conventionnelle individuelle - les
- exonération de CSG/CRDS pour la indemnités de RCC bénéficieront de
fraction équivalant au montant de ce régime fiscal et social de faveur,
5 - 79.464 euros en 2018

LA MISE EN PLACE DU COMITÉ SOCIAL ÉCONOMIQUE


Prévu par l’Ordonnance n°2017-1386 du Le délai entre cette invitation et la
22 septembre 2017 relative à la prévi- première réunion de négociation est de
sibilité et la sécurisation des relations 15 jours.
de travail, le CSE est l’aboutissement
d’un processus de fusion des institu- PÉRIMÈTRE DU CSE : ENTREPRISE OU
tions représentatives du personnel ÉTABLISSEMENT
(comité d’entreprise, comité d’hygiène
de sécurité et des conditions de travail, Dès lors qu’une entreprise comporte
délégués du personnel ou DUP). deux établissements distincts, un CSE
central et des CSE d’établissements
Les dispositions relatives au CSE sont doivent être mis en place.
entrées en vigueur au 1er janvier 2018
et son décret d’application n°2017- Les dispositions de l’ordonnance
1819 a été publié au journal officiel le sur ce point marquent une avancée
29 décembre 2017. compte tenu du pouvoir accordé à
l’employeur dans l’appréciation des
DATE DE MISE EN PLACE DU CSE Muriel Mie établissements distinct. Ainsi, l’em-
ployeur doit en premier lieu tenter de
L’ordonnance du 22 septembre a prévu proroger les mandats d’un an maxi- trouver un accord avec les organisa-
qu’elle devait intervenir à l’occasion mum, par accord collectif ou par tions syndicales, mais en cas d’échec,
du renouvellement des institutions et décision unilatérale après consultation il pourra déterminer seul le nombre
au plus tard le 31 décembre 2019, ce des membres du Comité d’entreprise et le périmètre d’implantation des
qui n’a pas manqué de créer de nom- (ou des délégués du personnel ou de établissements.
breuses interrogations au regard du la DUP)
calendrier électoral applicable dans Les pouvoirs accordés auparavant à
chaque entreprise. ORGANISATION DES ÉLECTIONS l’autorité administrative dans l’appré-
ciation de l’existence et du nombre
L’article 9 de l’Ordonnance a fixé les Concernant l’organisation des élec- d’établissements sont repoussés à la
dispositions transitoires pour les tions, les nouvelles dispositions ne phase de contestation de la décision
mandats arrivant à terme avant le 31 modifient pas en profondeur les règles unilatérale de l’employeur.
décembre 2017 ou entre le 1er et le 31 habituelles concernant la mise en place
décembre 2018, essentiellement pour des institutions représentatives. Saisi dans les 15 jours de l’information
permettre le renouvellement des insti- reçue quant à la décision de l’em-
tutions pour lesquelles des protocoles L’employeur reste tenu d’une obligation ployeur, le Direccte (directeur régional
préélectoraux avaient déjà été conclus d’information à l’égard du personnel de des entreprises, de la concurrence,
avant l’entrée en vigueur de l’ordon- l’entreprise (article L.2314-4 du code du de la consommation, du travail et de
nance ou pour prolonger ou réduire les travail), le premier tour des élections l’emploi) dispose d’un délai de deux
mandats dans l’attente de la publica- devant se tenir au maximum 90 jours mois pour se prononcer sur la contes-
tion des décrets. suivant cette information. tation, sa saisine ayant pour effet de
suspendre le processus électoral.
Ainsi, et pour les entreprises dans les- Les organisations syndicales sont éga-
quels les mandats arrivent à échéance lement informées de l’organisation La décision du Direccte peut être
entre le 1er janvier et le 31 décembre des élections et invitées à négocier le contestée dans les 15 jours de sa noti-
2018, l’employeur dispose d’un choix protocole d’accord préélectoral et à fication devant le Tribunal d’instance,
entre mettre en place le CSE à l’issue déposer les listes de leurs candidats tout comme sa décision implicite de
des anciens mandats, ou réduire ou (article L.2314-5 du code du travail). rejet à l’expiration du délai de deux

p.27 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

mois. Le Tribunal d’instance, à son équilibrée des hommes et des femmes modifier le volume des heures indivi-
tour, doit statuer selon les textes sont conservées. Un assouplissement duelles de délégation, dans le respect
dans les 10 jours de sa saisine. Il sera a toutefois été prévu lorsque l’appli- du volume global de ces heures au sein
intéressant d’attendre de vérifier la cation des règles conduit à la non de chaque collège (article L.2314-7 du
pratique de ce contentieux qui n’est représentation de l’un des sexes. code du travail).
d’ores et déjà pas respecté en matière
de contentieux électoral professionnel. NOMBRE DE SIÈGES ELECTORAT ET ÉLIGIBILITÉ

PROTOCOLE PRÉÉLECTORAL Le nombre de sièges de la délégation Les dispositions relatives à l’électorat


du personnel du CSE est fixé à l’article et l’éligibilité n’ont que peu changé
Le protocole préélectoral doit être R.2314-1 du code du travail, issu du mais une particularité a été tranchée
signé par la majorité des organisa- décret du 29 décembre 2017. concernant les salariés mis à dispo-
tions syndicales ayant participé à sa sition dans les entreprises disposant
négociation, dont les organisations Pour les petites entreprises (- de 50 d’une DUP.
syndicales représentatives ayant salariés), leur nombre est de 1 (-25
obtenu la majorité de suffrage lors des salariés) ou 2 titulaires, bénéficiant En effet, avant la réforme résultant
dernières élections. chacun de 10 heures de délégations. de la loi Rebsamen, il était admis que
Pour les entreprises de 50 salariés, les les salariés mis à disposition et rem-
Un accord unanime sur le protocole titulaires sont au nombre de 4 avec 18 plissant les conditions d’éligibilité
préélectoral peut permettre de modi- heures de délégation chacun. pouvaient être candidats à la fonction
fier le nombre et la composition des de représentant de la DUP.
collèges électoraux. Les représentants au CSE augmentent
au fur et à mesure de l’importance Dorénavant, l’ordonnance exclut
Un accord à la double majorité peut de l’entreprise pour atteindre 11 titu- définitivement les salariés mis à dis-
prévoir la répartition du personnel laires dans les entreprises de plus de position de l’éligibilité au CSE de
entre les différents collèges et la répar- 250 salariés, 17 dans les entreprises l’entreprise d’accueil.
tition des sièges. de plus de 1.000 salariés, 25 dans les
entreprises de plus de 3.000 salariés Muriel Mie,
L’accord doit préciser la proportion et jusqu’à 35 titulaires dans les entre- Avocat associé - Droit Social,
d’hommes et de femmes dans chaque prises de plus de 10.000 salariés. Claisse & Associés
collège et à ce titre, il sera rappelé que
les dispositions de la loi Rebsamen Les heures de délégations augmentent
de 2015 (entrées en vigueur le 1er jan- à proportion du nombre de titulaires,
vier 2017) relatives à la représentation avec néanmoins ma possibilité de

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choisir son avocat en Droit fiscal sEcUritE JUriDiQUE Et iNtErPrEtatioN DEs tEXtEs
Nous voici arrivés à la 4éme édition de cette enquête sur les sources d’informations permettant de choisir son avocat. Encore
une fois nous avons recherché des informations sur les avocats pratiquant le droit fiscal. en parallèle, nous aurons un
fiscaUX
article sur le choix du professionnel : avocat ou expert-comptable ?
Vous trouverez ci-après les avocats découverts dans les 10 premières pages de Google (avec une actualité de moins d’un Les lois fiscales ont un caractère Il est publié :
an). Ensuite les cabinets d’avocats partenaires du site expertsdelentreprise.com que le village de la Justice et Compta- d’ordre public ; elles déterminent donc

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online ont mis en place pour informer les entrepreneurs (PME, PMI, ETI). Puis nous avons comme d’habitude le classement des règles auxquelles il est interdit - Que les lois étant d’ordre public, elles
du Monde du droit et celui de Legal 500 France. Je vous rappelle que vous pouvez également faire une recherche sur les de déroger par des conventions doivent être interprétées de manière
annuaires des barreaux pour trouver les avocats ayant acquis une mention de spécialisation en droit fiscal. particulières et leur interprétation restrictive sans pouvoir être étendues
Enfin, Option Droit et Affaires nous autorise à reproduire son enquête datant de 2015 (la nouvelle édition est prévue en juin devrait être faite en tenant compte par similitude de motifs à des situations
2016). de ce caractère particulier qui leur est qu’elles n’ont pas expressément visées.
attribué.
Bonne lecture ! - Qu’il n’est pas davantage possible
Pour le contribuable, et sans que la d’introduire dans les lois fiscales,

directeurs(trices) juridiques, secrétaires généraux, contract managers,


légitimité de l’impôt soit contestée, le lorsque leur sens est clair et précis,
prélèvement fiscal est le plus souvent des distinctions que la loi n’a pas faites
considéré comme une ponction opérée ou sous prétexte d’interprétation, d’en
sur son patrimoine et de nature à restreindre arbitrairement la portée
porter atteinte à ses droits. C’est par l’adjonction d’exigences qu’elle ne
n° cabinet 4 Dentons 5 DS Avocats 5 UGGC Avocats en ce sens qu’un Commissaire du Franz CABRIERES comporte pas.
4 GGV Grützmacher Gra- Gouvernement dans ses conclusions
1 Bredin Prat
vert Viegener 5 Debevoise
LLP
& Plimpton 5 Vaslin Associés
relevait opportunément que « le droit d’impôt, la société dans laquelle L’affaire ci-dessus nous montre
1 CMS 5 Vivien & Associes
4 Gibson Dunn 5 Dechert fiscal étant un droit de prélèvement, le contribuable a souscrit doit « bien qu’il n’est pas tiré toutes les

responsables contentieux, DAF, directeurs(prises) RH, juristes…


2 Arsene Taxand 5 Winston & Strawn LLP
2 Baker & McKenzie SCP 4 Herbert Smith Freehills 5 Degroux Brugère & c'est-à-dire d’exception, il doit être exercer exclusivement une activité conséquences de ces dispositions.
LLP Associés 6 Aklea interprété au sens le plus strict et on
Cleary Gottlieb Steen & industrielle, commerciale, artisanale,
2 4 Lacourte Raquin Tatar 5 Delsol Avocats 6 Almenide Avocats ne saurait tolérer aucune imposition Soit que le vérificateur n’en mesure pas
Hamilton LLP agricole, ou libérale ... »
2 Clifford Chance 4 Orrick Rambaud Martel 5 Eversheds LLP 6 Aramis qui ne soit exactement prescrite par un toute la portée, soit que le juge en fasse
De Pardieu Brocas 4 STC Partners 5 FTPA 6 Axten Avocats Associés texte. » - qu’au titre du II-1 « Le bénéfice une mauvaise application.
2 4 Scotto & Associés
Maffei 5 Franklin 6 AyacheSalama de l’avantage fiscal prévu au 1 est
Gide Loyrette Nouel 4 Shearman & Sterling LLP 5 HPML 6 Bignon Lebray On ne peut que souscrire à une telle subordonné à la conservation par Mais surtout, c’est à la rédaction
2 4 Skadden, Arps, Slate,
A.A.R.P.I. 5 Hoche Societe d’Avocats idée mais en tant que contribuable le redevable des titres reçus en et la complexité des textes fiscaux
Meagher & Flom LLP Charles Russell
6 Speechlys
Freshfields Bruckhaus on peut s’interroger, à la lecture de contrepartie de sa souscription au promulgués depuis de nombreuses
2 4 Willkie Farr & Gallagher 5 Hogan Lovells (Paris) LLP
Deringer LLP
LLP 5 Jeantet AARPI 6 DJP Avocats nombreuses décisions rendues, sur capital de la société jusqu’au 31 années que l’on doit la multitude
2 Sullivan & Cromwell LLP
3 Allen & Overy LLP 4 Wragge Lawrence Gra- 5 Kramer Levin Naftalis & 6 Delaby Dorison Avocats l’application faite par le juge de ce décembre de la cinquième année de litiges entre les contribuables et
ham & Co LLP Frankel LLP 6 Gramond & Associés principe. suivant celle de la souscription ». l’administration fiscale.
3 Darrois Villey Maillot
Brochier 5 Archers 5 Lefèvre Pelletier & 6 Granrut Société
3 Jones Day 5 August & Debouzy associés d’Avocats L’arrêt de la Cour de Cassation, Interprétant ce texte, le Vérificateur Cette situation est naturellement au
5 BG2V 5 M B A – Moisand, Boutin 6 K&L Gates LLP chambre commerciale, du 2 février comme la Cour d’Appel, pour détriment de la sécurité juridique et
3 King & Wood Mallesons
5 Bird & Bird & Associés 6 King & Spalding LLP 2016, est représentatif de ces difficultés rejeter la demande du contribuable, financière du contribuable qui est
3 Latham & Watkins 5 Olswang France LLP
5 Brandford Griffith d’interprétation et est une bonne avaient retenu que la condition de légitimement en droit d’exiger que la
3 Linklaters LLP 6 McDermott Will & Emery
Cazals Manzo Pichot
5 AARPI 5 Racine AARPI occasion de revenir sur le problème de conservation des titres pendant rédaction des lois fiscales lui permette
3 Mayer Brown 5 Reed Smith
3 Paul Hastings LLP 5 Cotty Vivant Marchisio &
6 NMW Avocats l’interprétation des textes fiscaux et une durée de cinq ans ... doit être d’en comprendre raisonnablement le
3 Weil, Gotshal & Manges Lauzeral 5 Reinhart Marville Torre 6 Pinsent Masons LLP de la sécurité juridique à laquelle nous comprise comme celle de titres d’une sens.
LLP 5 Cotty Vivant Marchisio & 5 Scemla Loizon Veverka 6 Vatiris Avocats avons droit en tant que contribuable. société exerçant une activité, excluant
Lauzeral & de Fontmichel (SLVF) Villey Girard Grolleaud celle de titres d’une société n’ayant Tel n’est évidemment pas le cas et la
3 White & Case LLP 6
5 Curtis, Mallet-Prevost, 5 Sekri Valentin Zerrouk A.A.R.P.I. Dans cette affaire M. X... avait souscrit plus d’activité ... lecture du Code général des impôts
4 Ashurst LLP
Colt & Mosle LLP 5 Stehlin & Associés 6 Watson Farley au capital d’une société Marie M.. et nous révèle l’ampleur de la tâche qu’il
4 De Gaulle Fleurance &
Associés 5 DLA Piper 5 Stephenson Harwood & Williams LLP déduit une fraction du montant des Fort heureusement, et dans ce cas faudrait accomplir pour réconcilier le
versements effectués de la base de d’espèce, la Cour de Cassation a contribuable avec la législation qui lui
son imposition au titre de l’ISF (art. cassé et annulé cet arrêt au motif que est applicable et l’administration qui le
885-O V bis CGI). la Cour d’Appel « a ajouté à la loi une contrôle.
condition qu’elle ne comporte pas et a
L’administration fiscale, aux motifs donc violé le texte susvisé ». Dans le contexte actuel de morosité et
que cette société avait cessé son de désenchantement c’est certainement
Mode
n° cabinet Disponibilité réactivité innovation
connaissance compréhension Qualité de
de rémunéra- % de citations
activité au bout de 2 années, avait Mais combien d’années pour le une nécessité impérieuse.
de l'entreprise de mes besoins la prestation
tion remis en cause les déductions faites contribuable et quelles dépenses
et mis en recouvrement les impôts et aura-t-il dû engager pour obtenir une Franz CABRIERES
EY SOCIÉTÉ pénalités correspondants. f.cabrieres@jfasouillac.com`
1
D’AVOCATS
4,7 4,4 4,2 4,5 4,6 4,6 4,5 15 juste application de la loi ?
CMS A la lecture de l’article 885-O V bis La Direction Générale des Finances
BUREAU CGI, applicable à l’époque des faits, on Publiques (DGFiP) a publié au BOFiP
2 4,0 4,2 4,1 4,3 4,1 4,0 4,2 11
FRANCIS pouvait lire : différentes dispositions qui pourraient
LEFEBVRE être de nature à limiter les difficultés
3
BIGNON
4,1 4,0 3,9 4,0 4,1 3,8 3,9 6
- qu’au titre du point b) et pour être telles que celles rencontrées par ce
LEBRAY éligible au bénéfice de la réduction contribuable dans l’affaire ci-dessus :

p.9 Le Journal du Management


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Le Journal du Management p.28


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LE CONGÉ DE MOBILITÉ : ANALYSE ET PERSPECTIVES


Les ordonnances dites "Macron" du 22 dans le cadre du congé de mobilité (un
Septembre 2017 ont créé un ensemble modèle doit être fixé par arrêté), ceci
de dispositifs visant à permettre à l'en- tous les 6 mois à compter du dépôt de
treprise de faire évoluer ses emplois l'accord.
voire de réduire ses effectifs, selon un Au contraire, l'accord sur la RCC est
calendrier plus ou moins long, en évitant soumis à un véritable contrôle, en aval
le syndrome du licenciement pour motif (validation de l'accord) et en amont
économique. (suivi de l'accord).
Le congé de mobilité fait partie de ces Mais au regard des textes, il n'y a pas
dispositifs alternatifs qui ont pour voca- pour autant une extension de contrôle
tion non seulement d'éviter un départ de l'administration lorsque le congé de
contraint mais de s'affranchir de toute mobilité est intégré à un accord sur la
justification économique ainsi que de RCC.
toute obligation de reclassement. Il vise Seul le juge judiciaire aura alors compé-
à favoriser le retour à l'emploi stable tence pour contrôler le contenu de cet
par alternance de périodes de travail, accord pour ce qui concerne le congé
d'actions de formation et de mesures Isabelle ROUGIER de mobilité mais dans un délai court de
d'accompagnement (art.L.1237-18 et s. deux mois (art.L.2262-14 du code du
du code du travail). gnement du salarié vers une solution travail) ainsi que, par la suite, le juge
Jusqu'à maintenant moins médiatique externe à l'entreprise. Ces modalités prud'homal à l'occasion d'un conten-
que la rupture conventionnelle collective peuvent s'apparenter au congé de tieux individuel relatif, par exemple, à la
(RCC), le congé de mobilité pourrait être reclassement, mais s'inscrivent dans solidité du projet professionnel, au res-
en définitive préféré puisqu'il comporte un mode de rupture distinct du licen- pect des engagements et à la validité du
des atouts que la RCC peut lui envier. ciement pour motif économique, ce qui consentement du salarié.
induit l'absence de préavis et exclut
UNE ACCESSIBILITÉ ÉLARGIE toute obligation de recherche d'un LA PLACE DU COMITÉ SOCIAL ET
reclassement interne. ÉCONOMIQUE (CSE)
Le congé de mobilité est mis en place Le congé de mobilité est proposé au
par un accord collectif sur la GPEC (ges- salarié par l'employeur. Il s'agit pour L'accord sur le congé de mobilité doit
tion prévisionnelle des emplois et des le salarié de décider d'adhérer ou non prévoir les conditions d'information du
compétences) ; il est ainsi accessible au dispositif qui a été négocié. La durée CSE. Cette information vise probable-
aux entreprises soumises à l'obligation du congé, les conditions d'éligibilité du ment l'adoption du congé de mobilité,
de négocier un tel accord et qui ont de salarié, les modalités d'adhésion du sans aborder les effets et la mise en
ce fait un effectif d'au moins 300 sala- salarié à la proposition de l'employeur oeuvre du congé, puisque depuis la loi
riés. comprenant les conditions d'expres- Rebsamen, le CSE n'a pas à être consulté
Le projet de loi de ratification (à l'heure sion de son consentement écrit, sur ce qui fait l'objet d'une négociation.
de ces lignes) ouvre néanmoins la pos- l'organisation des périodes de travail et Néanmoins le CSE doit connaître au
sibilité d'intégrer le congé de mobilité des actions de formation, le choix des titre de ces attributions générales, des
dans un accord collectif relatif à la mesures d'accompagnement ainsi que "mesures de nature à affecter le volume
rupture conventionnelle collective. Cet le niveau de rémunération du salarié, ou la structure des effectifs", ce qui
ajout doit permettre aux entreprises de relèvent de la négociation des parte- englobe le congé de mobilité.
recourir au congé de mobilité sans être naires sociaux.
soumise ni à la condition d'avoir conclu Restent une certaine liberté et un ***
un accord de GPEC, ni à la condition pouvoir d'initiative du salarié dans
d'un effectif, puisque la conclusion d'un le parcours d'accompagnement Le congé de mobilité est un des piliers
accord sur la RCC n'est pas subordon- dans lequel il est invité à s'inscrire. du nouveau droit des restructurations.
née à ces deux conditions. L'acceptation du salarié emporte rup- Son audience l'a rendu plus anodin
ture du contrat de travail d'un commun que la RCC, mais l'absence de contrôle
UN DISPOSITIF NÉGOCIÉ COLLECTIVE- accord des parties à l'issue du congé. administratif sur sa mise en place est
MENT À ADHÉSION INDIVIDUELLE Pour les salariés protégés, la rupture un ingrédient de son succès.
amiable est soumise à l'autorisation de
Selon le support choisi (accord GPEC ou l'inspecteur du travail et intervient au
couplage avec la RCC), la philosophie de lendemain du jour de l'autorisation. Isabelle ROUGIER
l'accord ne sera pas la même : il s'agira Avocat Fondateur
de gérer l'évolution des emplois sur plu- LE RÔLE EN DEMI-TEINTE DE FOXLO Avocat
sieurs années (4 années maximum pour L'ADMINISTRATION
une GPEC) ou, au contraire, sur quelques
mois en cas de couplage avec la rupture L'administration n'exerce pas de
conventionnelle collective. contrôle sur le contenu de l'accord GPEC
incluant le congé de mobilité ; il s'agit
Dans tous les cas, l'accord doit com- d'une simple information : l'employeur
porter des dispositions impératives qui transmet au Direccte un document d'in-
intéressent les modalités d'accompa- formation sur les ruptures prononcées

p.29 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

FOCUS SUR LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE


L’alinéa 5 du Préambule de la la renonciation ne peut intervenir qu’à
Constitution du 27 octobre 1946 affirme compter de la rupture du contrat travail,
que « chacun a le devoir de travailler et pour autant que celle-ci soit prévue4.
le droit d’obtenir un emploi ».
Spécificités du point de départ du délai
Le régime de la clause de non-concur- de renonciation :
rence s’attache à trouver l’équilibre
entre la liberté du travail du salarié à • En cas de démission : date de récep-
exercer l’activité professionnelle de tion par l’employeur de la lettre de
son choix et la protection des intérêts démission5,
légitimes d’une entreprise au regard de
l’absence de concurrence déloyale. • En cas de rupture conventionnelle :
date de rupture fixée par les parties
1. L’OBJET DE CLAUSE DE NON-CONCUR- dans la convention de rupture6 sauf
RENCE : LE RESPECT DU PRINCIPE DE si la convention collective prévoit des
PROPORTIONNALITÉ : dispositions spécifiques en matière
Sophie CHATAGNON de clause de non-concurrence dans le
La clause non-concurrence a pour cadre d’une rupture conventionnelle7,
unique visée d’interdire, après la rup- doit être réglée périodiquement ou en
ture du contrat de travail, d’exercer une une seule fois dès la rupture du contrat • En cas d’adhésion à un contrat de
activité professionnelle concurrente de de travail. sécurisation professionnel (CSP) : au
celle de son employeur. plus tard à la date du départ effectif du
La convention collective applicable peut salarié8,
Elle peut s’appliquer à tous les cas également contenir des dispositions
de rupture même dans le cadre d’une prévoyant la limitation dans le temps et • En cas de résiliation judiciaire : à
période d’essai. dans l’espace, le montant minimum de compter du jugement et non de la date
la contrepartie financière ainsi que les de notification du jugement,
Il convient d’être vigilant quant aux conditions de la renonciation à l’appli-
clauses dites de « clientèle », de « non- cation de la clause lors de la rupture du • En cas de prise d’acte : date de la
démarchage », que la Cour de Cassation contrat travail. réception de la notification de la prise
assimile à une clause de non-concur- d’acte et non à la date d’effet de la
rence ainsi qu’à son régime.1 3. POSSIBILITÉ DE RENONCIATION PAR prise d’acte,
L’EMPLOYEUR :
2. RAPPEL DES CONDITIONS DE • En cas de rupture de contrat avec
VALIDITÉ : La clause non-concurrence envisage dispense de préavis : date du départ
souvent un délai de renonciation per- effectif de l’entreprise9 nonobstant sti-
Au fil des arrêts rendus par la jurispru- mettant à l’employeur de libérer le pulations ou dispositions contraires.
dence, la clause, pour être licite, doit salarié et de se dispenser du verse-
cumulativement : ment de la contrepartie, dont le point 4. SANCTION DE L’ILLICÉITÉ DE LA
de départ est fixé à la date de présen- CLAUSE DE NON-CONCURRENCE :
• être indispensable à la protection des tation de la notification de la rupture
intérêts légitimes de l’entreprise au du contrat travail2 et ce, aux conditions En l’absence de respect des condi-
regard de l’emploi et des fonctions du suivantes : tions de validité, la clause de
salarié, non-concurrence est dite nulle et le
• cette possibilité doit être expressé- salarié est fondé à saisir le Conseil
• être limité dans le temps et dans l’es- ment prévue par le contrat travail ou la de Prud’hommes, en sa formation de
pace en tenant compte des spécificités convention collective applicable l’entre- référé, pour faire constater ce trouble
de l’emploi du salarié, prise3, manifestement illicite.

• comporter l’obligation pour l’em- • le respect de la convention collective La nullité est dite relative puisque seul
ployeur de verser au salarié une applicable. le salarié peut s’en prévaloir.
contrepartie financière, celle-ci ne
devant pas être d’un montant déri- En cours de contrat, l’employeur peut Le salarié est alors libéré de son obliga-
soire (ce qui équivaut à une absence de renoncer à l’application de la clause tion de non-concurrence et ne percevra
contrepartie), la contrepartie financière si cela est expressément prévu, sinon pas la contrepartie financière.

1 - Cass.soc.15 mars 2017, n°15-28142


2 - Cass.soc.21 juin 2017, n°16-15271
3 - Cass.soc.4 juin 1998, n°95-41832- Cass.soc.22 février 2006, n°06-45406
4 - Cass.soc.11 mars 2015, n°13-22257- Cass.soc.2 décembre 2015, n°14-19029
5 - Cass.soc.12 juin 2014, n°13-14621
6 - Cass.soc.29 janvier 2014, n°12-22116, Cass.soc.3 mars 2015, n°13-20549
7 - Cass.soc.4 février 2015, n°13-25451
8 - Cass.soc.2 mars 2017, n°15-15405
9 - Cass.soc .21 janvier 2015, n°13-24471

Le Journal du Management p.30


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

Le salarié qui respecte une clause de l’espace afin que le salarié puisse
non-concurrence illicite est fondé à exercer son activité professionnelle A PROPOS DE CORNET VINCENT
réclamer le paiement de la contrepar- de manière conforme à sa formation SÉGUREL :
tie financière10. et à son expérience professionnelle.
Depuis 46 ans, le cabinet d’avocats
Le salarié faisant constater l’illicéité Ce pouvoir modérateur ne peut être Cornet Vincent Ségurel intervient
de la clause était fondé, auparavant, exercé que si les conditions de vali- sur l’ensemble des domaines du
à réclamer des dommages et intérêts dité de la clause sont respectées faute droit des affaires. Animé par son
pour le préjudice « nécessairement de quoi, cette dernière est nulle. esprit d’innovation, ses valeurs, et
subi. » au cœur de l’évolution juridique et
Il en est ainsi lorsque la contrepartie économique, Cornet Vincent Ségurel
Depuis un arrêt du 25 mai 2016, financière est d’un montant dérisoire, place le client au centre de ses
opérant un revirement, la Cour le juge n’ayant pas le pouvoir d’en préoccupations.
de Cassation met fin au préjudice augmenter le montant puisque la
dit automatique11 et a jugé que le clause est nulle12. Avec un chiffre d’affaires estimé à 27,5
défaut d’une contrepartie financière M d’euros en 2017, ses 166 avocats
n’entraîne pas d’indemnisation en Sophie CHATAGNON dont 46 associés accompagnent des
l’absence de preuve d’un préjudice. Avocat Associé - Droit Social entreprises privées et publiques, en
Cornet Vincent Ségurel France et à l’international, en conseil
5. POUVOIR MODÉRATEUR DU et en contentieux.
JUGE EN CAS DE CLAUSE DITE
« DISPROPORTIONNÉE » Fort de sa proactivité pour anticiper
les évolutions juridiques, Cornet
Les juges peuvent restreindre l’ap- Vincent Ségurel intervient dans
plication dans le temps et/ou dans tous les secteurs d’activité, et
conseille ses clients dans leurs
10 - Cass.soc.19 novembre 2014, n°13-21788 décisions stratégiques et leurs choix
11 - Cass.soc.25 mai 2016, n°14-20578 opérationnels.
12 - Cass.soc.16 mai 2012, n°11-10760

p.31 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

DÉTACHEMENT INTERNATIONAL : FOCUS SUR DEUX


NOUVELLES OBLIGATIONS DU MAITRE D’OUVRAGE
Le détachement de travailleurs au sein certains cas2, à la charge du maître d’ou-
de l’Union Européenne implique des vrage une obligation de mise en demeure
contraintes contradictoires : la libre circu- de l’entrepreneur principal qui n’aurait
lation doit se faire dans le respect d’une pas rempli ses obligations visées à l’ar-
concurrence saine et équilibrée. Ces ticle 3, de s’en acquitter (art. 14-1).
contraintes se conjuguent avec la lutte
contre le travail dissimulé/illégal. Malgré le principe d’interprétation stricte
des textes répressifs qui devrait primer,
La loi française se durcit (cf. loi n°2014-790 la prudence s’impose, surtout compte
du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la tenu du caractère préalable de la vérifi-
concurrence sociale déloyale, loi n°2015- cation imposée par le texte qui rendrait
990 du 6 août 2015 pour la croissance, inopérante une régularisation en cours
l’activité et l’égalité des chances écono- d’exécution de la prestation.
miques, loi n°2016-1088 du 8 août 2016
comportant un titre consacré au renforce- 2. L’OBLIGATION D’AFFICHAGE
ment de la « lutte contre le détachement
illégal »). De nouvelles mesures tendant Laurence COHEN Sur les chantiers de bâtiment ou de génie
vers le même objectif sont annoncées. civil relevant de l'article L. 4532-103, le
maître d'ouvrage porte à la connais-
Dans ce contexte, les dispositions, issues sance des salariés détachés, par voie
de la loi du 8 août 2016, instaurant des d'affichage « dans le local vestiaire »,
obligations spécifiques à la charge des les informations sur la réglementation
maîtres d’ouvrage et donneurs d’ordre qui leur est applicable. L'affiche doit être
en cas de détachement transnational, facilement accessible et traduite dans
méritent une attention particulière. Elles l'une des langues officielles parlées dans
sont applicables depuis le 1er juillet 2017 chacun des Etats d'appartenance des
(cf. décret n° 2017-825 du 5 mai 2017 salariés détachés (art. L. 1262-4-5 c.trav.).
« relatif au renforcement des règles visant Cette obligation (indépendante de la
à lutter contre les prestations de services notion d’agrément des sous-traitants) est
internationales illégales »). également sanctionnée par le dispositif
de l’amende administrative (cf. supra).
1. L’OBLIGATION DE VIGILANCE À
L’ÉGARD DES SALARIÉS DÉTACHÉS DES Il s’agit en substance (i) de présenter
SOUS-TRAITANTS les informations sur la réglementation
Franck JANIN applicable en matière de durée du tra-
En sus des obligations de vigilance à vail, de salaire minimum, d’hébergement,
l’égard de son cocontractant direct, le en matière de lutte contre le travail dis- de prévention des chutes de hauteur,
maître d’ouvrage doit vérifier, avant simulé/illégal. d’équipements individuels obligatoires et
le début du détachement, que chacun d’existence d’un droit de retrait et de (ii)
des sous-traitants directs ou indirects L’obligation est assortie (en l’absence préciser les modalités selon lesquelles le
de ses cocontractants, « qu’il accepte de déclaration de détachement) d’une salarié peut faire valoir ses droits (art. D.
en application de l’article 3 de la loi n° amende administrative d'au plus 2 000 € 1263-21 c.trav.).
75-1334 du 31 décembre 1975 relative à par salarié détaché1, dans la limite glo-
la sous-traitance », a effectué la décla- bale de 500 000 € (art. L. 1264-3 c.trav.). Le maître d’ouvrage doit donc procéder
ration de détachement visée à l’article en amont à la qualification de l’opération
L.1262-2-I (art. L.1262-4-1 II c.trav.). Une Le renvoi au seul article 3 de la loi du 31 qu’il fait réaliser et exiger la communi-
copie de ce document, tel que transmis décembre 1975 devrait conduire à consi- cation des informations nécessaires au
à l’unité départementale dans le ressort dérer que l’obligation ne s’applique que respect de ses obligations, afin d’être mis
de laquelle s’effectue la prestation, doit lorsque le maître d’ouvrage a accepté en mesure d’y répondre avant le début du
être exigée (art. R. 1263-12-1 c.trav.). les sous-traitants à l’initiative de l’entre- détachement.
preneur principal, dans les conditions
La loi travail crée ainsi un lien, inédit, prévues par cet article. Toutefois, nonobs- Laurence COHEN et Franck JANIN
entre les dispositions de la loi du 31 tant la lettre du texte, les autorités
décembre 1975, dont l’objet est la pro- chargées du contrôle et de l’application
tection des sous-traitants en termes de de la sanction pourraient être tentées de
garanties de paiement, et les obliga- vouloir étendre son champ d’application,
tions / sanctions du maître d’ouvrage d’autant que la loi de 1975 met, dans
1 - Montant doublé en cas de réitération dans un délai d'un an à compter du jour de la notification de la première amende.
2 - Sont visés les contrats de bâtiments travaux publics et les contrats de sous-traitance industrielle, lorsque le recours à la sous-traitance est connu par le maître d’ouvrage.
3 - Les opérations concernées sont celles soumises à l’obligation de mettre en place un collège inter-entreprises de sécurité, de santé et des conditions de travail en vertu
des dispositions de l’article L.4532-10 du Code du travail (chantier devant dépasser un volume de 10 000 hommes /jour et faisant intervenir un nombre supérieur à 10
opérateurs -entreprises, travailleurs indépendants, sous-traitants inclus- dans les opérations de bâtiments ou de 5 pour les opérations de génie civil).

Le Journal du Management p.32


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LA BARÉMISATION DES INDEMNITÉS PRUD’HOMALES :


UNE MESURE CONTROVERSÉE MAIS PAS SI NOVATRICE
La « …barémisation… » des indemni- Certes, auparavant la question de
tés prud’homales, mesure phare de la l’appréciation et de l’étendue des
réforme du contentieux prud’homal préjudices était totalement aban-
s’impose désormais aux Conseils de donnée aux Conseillers Prud’homaux
Prud’hommes et donc aux justiciables qui se voyaient toutefois imposer un
depuis l’entrée en vigueur de l’article plancher à 6 mois de salaire pour les
2 de l’Ordonnance n°2017-1387 du salariés licenciés abusivement ayant
22 septembre 2017 pour les ruptures plus de 2 ans d’ancienneté et travail-
de contrats de travail intervenues à lant dans des entreprises de plus de
compter du 24 septembre 2017. 11 salariés, mais pas de plafond.

Ainsi, dans l’article L.1235-3 du code Il était cependant rare que les
du travail figurent désormais deux Conseils de Prud’hommes accordent
Tableaux, un pour les entreprises de des indemnisations totalement dis-
moins de 11 salariés un autre pour proportionnées et fantaisistes.
celles de plus de 11 salariés, prévoyant
une indemnité minimale et maximale Pierre Combes Un « barème » implicite existait alors
pouvant être allouée par le Juge à un puisque dans la pratique, les Conseils
salarié en cas de licenciement jugé de Prud’hommes se fondaient princi-
abusif, en fonction de son ancienneté. palement sur le critère de l’ancienneté
du salarié pour fixer le quantum de
Cette volonté de rendre le conten- l’indemnisation.
tieux prud’homal plus prévisible,
déjà évoquée dans l’accord national Le tableau d’indemnisation des
interprofessionnel du 11 janvier 2008 Ordonnances MACRON apparait alors
à l’article 11, est apparue, pour la pre- comme la codification d’une pratique
mière fois, avec la Loi n°2013-504 de préexistante et habituelle au sein des
Sécurisation de l’emploi du 14 juin Juridictions prud’homales.
2013 qui avait, dans un premier temps,
mis en place un barème d’indemnisa- Ce barème ne modifie pas non
tion indicatif permettant aux parties plus fondamentalement le rôle
de se référer à une indemnité forfai- des Conseillers Prud’homaux qui
taire prenant en compte l’ancienneté conservent leurs prérogatives d’ap-
du salarié pour formaliser un accord à préciation du préjudice.
hauteur du Bureau de conciliation. Pauline Pichon
En effet, plus qu’un barème, le
Puis, le Projet de Loi « Macron », voté intérêts des salariés avaient réussi à tableau encadre les prérogatives des
le 10 juillet 2015, avait tenté d’ins- la faire disparaître du texte de la Loi. magistrats qui disposent toutefois
tituer un référentiel obligatoire des d’un réel pouvoir de modulation de
dommages et intérêts accordés par les Le référentiel existait donc mais seu- l’indemnisation entre les montants
prud'hommes en cas de licenciement lement à titre facultatif. d’indemnisation minimum et maxi-
sans cause réelle et sérieuse tenant mum imposés.
compte de deux critères : la taille de Mais voilà qu’en 2017 et par le biais des
l'entreprise et l'ancienneté du salarié. fameuses « Ordonnances Macron » le Le tableau n’a jamais eu pour objectif
barème est réapparu et doit donc s’im- d’entrainer une condamnation auto-
Le 5 août 2015, le Conseil poser pour toutes les contestations de matique, le salarié devant toujours
Constitutionnel avait cependant jugé ruptures de contrat de travail interve- justifier de son préjudice pour tenter
le critère de la taille de l’entreprise nues à compter du 24 septembre 2017. d’obtenir une indemnisation impor-
inconstitutionnel et avait donc invalidé tante et la Juridiction devant toujours
cette première tentative. Nombreux sont ceux qui s’insurgent motiver, dans son Jugement, le mon-
aujourd’hui contre cette « …barémisa- tant des dommages-intérêts octroyés.
Tenace, le gouvernement avait per- tion… », prétendant notamment que
sévéré dans le cadre du projet de Loi de façon parfaitement inédite en droit Cela étant, le tableau accorde aux
Travail dite également Loi EL KHOMRI français, elle remettrait en question le Conseillers Prud’homaux une nou-
en 2016 en tentant, une nouvelle fois, principe de la réparation intégrale du velle faculté : celle de prendre en
d’instaurer un plafonnement obliga- préjudice des salariés. considération, le cas échéant, le mon-
toire des indemnités prud’homales. tant des indemnités de licenciement
Ce barème établi en fonction de perçue par le salarié pour moduler
C’était sans compter le tollé de cer- l’ancienneté du salarié ne constitue leur indemnisation à l’exception de
taines organisations syndicales, qui, cependant pas une réelle nouveauté l’indemnité légale de licenciement
jugeant cette mesure contraire aux en pratique. comme le prévoit la loi de ratification.

Le Journal du Management p.34


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

Cette faculté a souvent été plaidée en octobre 2017 jugeant le barème Affaire à suivre…
par les avocats d’employeurs voyant, confiscatoire pour les droits des
dans certaines branches profession- salariés. Pierre Combes, Avocat Associé et
nelles fort généreuses dans le calcul Pauline Pichon, Avocat
de l’indemnité de licenciement, leurs Le Syndicat des Avocats de France a, CMS Francis Lefebvre Lyon Avocats
clients terrassés par les « dettes quant à lui, publié un argumentaire à
prud’homales » qui s’y ajoutaient. disposition des salariés, des défen-
seurs syndicaux et des avocats contre
Ce barème n’est donc pas révolu- le plafonnement prévu par le nouvel
tionnaire mais suscite, il faut bien le article L. 1235-3 afin de « …deman-
concéder, une vive émotion. der au juge prud’homal d’écarter les
plafonds qui ont été aménagés par le
La CFDT a déposé un recours en excès nouvel article L. 1235-3 du code du
de pouvoir devant le Conseil d’Etat travail… ».

HARCELEMENT SEXUEL : ALERTE TOUTE !


Depuis l’affaire Weinstein, le har- règlement intérieur, l’employeur doit
cèlement sexuel est sur le devant avoir prévu une procédure d’alerte à
de la scène, et pas seulement artis- destination des victimes ou témoins
tique. La lutte contre le harcèlement de harcèlement sexuel, à l’instar de
sexuel alliée aux revendications pres- ce qui doit être prévu en matière de
santes d’une égalité réelle entre les harcèlement moral et/ou risques
hommes et les femmes, maintient le psycho-sociaux.
droit du travail en première ligne de
l’actualité. Une telle procédure doit permettre
au/à la salarié(e) concerné(e) de
L’employeur ne peut se contenter de présenter sa réclamation auprès du
rappeler dans le règlement intérieur responsable des ressources humaines
de la société les dispositions légales et de s’assurer de son traitement par
en matière de harcèlement, qu’il soit la société. La procédure doit être for-
sexuel ou moral. Il doit mettre en malisée en sorte de conférer une date
place des mesures de prévention. certaine à l’alerte et à son traitement.
Traiter la situation à chaud est néces- Manuelle PUYLAGARDE Le formalisme permet également de
saire mais pas suffisant. préserver les droits des présumés vic-
« - Le harcèlement sexuel est le fait time et harceleur.
En préalable, rappelons les défini- d'imposer à une personne, de façon
tions civile et pénale du harcèlement répétée, des propos ou comporte- Par ailleurs, il est indispensable que
sexuel : ments à connotation sexuelle qui l’employeur procède à la formation du
soit portent atteinte à sa dignité en personnel à la prévention et la détec-
- L’article L 1153-1 du Code du travail raison de leur caractère dégradant ou tion d’actes de harcèlement.
prévoit que : humiliant, soit créent à son encontre
« Aucun salarié ne doit subir des faits : une situation intimidante, hostile ou 2. LE TRAITEMENT DE L’ALERTE
1° Soit de harcèlement sexuel, consti- offensante.
tué par des propos ou comportements - Est assimilé au harcèlement sexuel - En premier lieu, comme en matière
à connotation sexuelle répétés qui le fait, même non répété, d'user de de harcèlement moral, l’employeur
soit portent atteinte à sa dignité en toute forme de pression grave dans le doit veiller à sauvegarder la sécurité
raison de leur caractère dégradant ou but réel ou apparent d'obtenir un acte de la présumée victime.
humiliant, soit créent à son encontre de nature sexuelle, que celui-ci soit
une situation intimidante, hostile ou recherché au profit de l'auteur des - Ensuite, celle-ci doit être enten-
offensante ; faits ou au profit d'un tiers. » due par un représentant habilité de
A noter : en l’absence d’attouche- l’employeur (le plus souvent, le DRH)
2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, ments, le harceleur sexuel n’est pas et son audition doit être consignée.
consistant en toute forme de pression assimilé à un agresseur sexuel.
grave, même non répétée, exercée - Enfin, si les faits relatés appa-
dans le but réel ou apparent d'obtenir 1. LA PRÉVENTION : PRÉVOIR UNE raissent sérieux, une enquête doit
un acte de nature sexuelle, que celui-ci PROCÉDURE D’ALERTE être effectuée. Il convient en effet
soit recherché au profit de l'auteur des d’être attentif à un comportement
faits ou au profit d'un tiers. » Outre le rappel des règles légales calomnieux ou à une accusation men-
relatives à l’interdiction de toutes songère. L’enquête ne doit pas être
- L’article 222-33 du Code pénal pratiques de harcèlement sexuel menée à charge : tout le personnel
prévoit que : et d’agissements sexistes dans le concerné doit être entendu et pas

p.35 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

seulement une partie. Il convient Enfin, dans les entreprises dont entreprises de moins de 50 salariés.
donc de veiller à ce que chaque per- l’effectif est compris entre 11 et 50 L’employeur devra alors procéder
sonne entendue le soit par une voire salariés, le comité social et éco- sans délai à une enquête en y asso-
deux personnes, mais pas plus afin nomique (CSE) dont les fonctions ciant le représentant du personnel au
que l’audition ne tourne pas en inter- correspondent à celles précédemment CSE. Le représentant pourra même
rogatoire policier. dévolues aux délégués du person- saisir directement le bureau de juge-
nel, devrait pouvoir exercer un droit ment du Conseil de prud’hommes,
Dans l’attente des résultats de d’alerte et saisir immédiatement statuant en la forme des référés, en
l’enquête, l’employeur est tenu de l’employeur en cas d’atteinte aux cas de carence de l’employeur ou
préserver la victime présumée mais droits des personnes, comme c’est le de divergence sur la réalité de cette
ne peut sanctionner un salarié pré- cas dans les entreprises de plus de atteinte.
sumé innocent. Une solution consiste 50 salariés. Un amendement dans le
à dispenser de travail le salarié accusé cadre du projet de loi de ratification Hormis ce cas, l’employeur n’est
de harcèlement pendant la durée de de l'ordonnance Macron n° 2017-1386 pas tenu de faire participer le repré-
l’enquête, qui devra donc être menée du 22 septembre 2017 a prévu de pal- sentant au CSE lorsqu’une enquête
sans tarder. lier cette carence législative dans les interne est déclenchée.

Le processus de traitement de l’alerte


doit être rappelé dans le règlement
intérieur afin que tous les salariés
en soient informés, ce qui n’est pas
toujours le cas. Les employeurs se
bornent souvent à n’effectuer qu’un
rappel des dispositions prévues par le
Code du travail et par le Code pénal.

Si la jurisprudence est moins sévère


et ne considère plus que la seule
survenance d’une situation de harcè-
lement engage automatiquement la
responsabilité de l’employeur, ce qui
permettait à la doctrine de considérer
qu’il pesait ainsi sur lui une obliga-
tion de résultat, l’employeur reste
tenu d’une obligation de moyens ren-
forcée. A ce titre, il doit organiser des
actions de formation de son person-
nel et mettre en place une procédure
d’alerte. Il devra également veiller à ce
que les salariés soient effectivement
informés de cette procédure, d’où l’in-
térêt de la prévoir dans le règlement
intérieur ou dans une charte éthique.

En résumé, seules les actions de pré-


vention permettent à l’employeur
de ne plus être jugé nécessaire-
ment responsable d’un acte de
harcèlement. Les tribunaux pourront
ainsi considérer qu’il s’est acquitté de
l’obligation de moyens renforcée mise
à sa charge.

Manuelle PUYLAGARDE
Avocat
Droit du Travail
Médiateur agréé par le Conseil
National des Barreaux

Le Journal du Management p.36


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LES MODÈLES DE LETTRES DE LICENCIEMENT : PEUT-ON


LES UTILISER LES YEUX FERMÉS ?
Le décret n° 2017-1820 du 29 décembre A l’inverse, on observe que les raisons
2017 établissant des modèles types de justifiant le choix du motif du licen-
lettres de licenciement a été publié au ciement ne sont que très rapidement
JO le 30 décembre 2017. Il a pour but abordées au sein de ces modèles.
de réduire le risque de contentieux lié
à la rédaction et à la notification des Ainsi, au sein des modèles de lettre
lettres de licenciement. de licenciement économique, il est
simplement indiqué d’ « énoncer de
Les motifs de licenciement envisa- manière précise et objective les rai-
gés par le décret sont au nombre sons économiques » en citant ensuite
de six : motif personnel discipli- les cas prévus par l’article L. 1233-3 du
naire ou non, inaptitude, motif code du travail.
économique individuel, motif éco-
nomique pour les « petits » ou les Il en est de même concernant les
« grands » licenciement collectif. modèles de lettres types de licencie-
ment pour motif personnel où il n’est
Ces différents modèles et cas de Philippe CHEMLA donné d’indications que sur la nécessité
figure envisagés sont-ils exhaustifs d’énoncer des motifs précis et véri-
? La rédaction de ces lettres types concernant le congé de reclassement et fiables. Or, la majorité du contentieux
est-elle suffisante pour empêcher réel- le contrat de sécurisation profession- en la matière porte sur la précision et
lement tous risques de contentieux ? nelle. Dans les deux cas, l’employeur l’objectivité des motifs conduisant à la
Telles sont les questions auxquelles doit proposer le bénéfice d’une de ces mesure de licenciement. A noter toute-
il conviendra de donner des pistes de mesures au salarié lors de l’entretien fois qu’avec la nouvelle possibilité pour
réponse pour permettre d’appréhen- préalable. l’employeur d’expliciter les motifs du
der au mieux ces nouveaux modèles licenciement dans un second courrier,
de lettres de licenciement établis par Au titre des nouvelles mentions devant il lui est ainsi offert une sorte de deu-
le gouvernement d’Emmanuel Macron. figurer au sein des lettres de licencie- xième chance qui atténue l’obligation
ment, il convient de citer la plus illustre, de rédaction précise et complète dès la
Les six modèles de lettre type de licen- celle relative aux délais de 15 jours dont lettre de licenciement.
ciement sont tous organisés selon le disposent le salarié pour demander des
même schéma. Chaque « formulaire » précisions sur les motifs de son licen- Le risque de voir un licenciement consi-
propose un rappel des différentes ciement et l’employeur pour apporter déré comme abusif a également été
dispositions applicables à ce type de ces précisions. Cette nouvelle disposi- réduit par les « ordonnances Travail »
licenciement tel que le délai minimal tion est citée dans chacun des modèles puisque les irrégularités commises
de notification du licenciement. de lettre de licenciement instaurés par lors de la procédure de licenciement et
le décret du 29 décembre 2017. notamment celles relatives à la procé-
Ainsi, à titre d’exemple, le modèle de dure d’entretien préalable ne rendent
lettre de licenciement économique indi- Par ailleurs, si la mention relative à plus le licenciement dépourvu de
viduel rappelle que la lettre ne peut être l’impossibilité de reclassement est cause réelle et sérieuse mais ouvrent
adressée moins de 7 jours ouvrables à présente au sein des modèles de lettre simplement droit à une indemnité ne
compter de la date prévue de l’entre- de licenciement économique, qu’il soit pouvant dépasser un mois de salaire
tien préalable. A noter cependant que individuel ou collectif, elle n’est toute- (L'article L. 1235-2 du code du travail).
dans le cadre de la loi de ratification fois pas obligatoire (Cass. Soc 3 avril
des ordonnances dite « Macron » du 2013, n° 12-11.829). En conclusion, ces modèles de lettres
24 janvier dernier, un amendement du de licenciement restent donc incom-
Senat a proposé, de supprimer la men- En revanche, en cas de licenciement plets en ce qu’ils ne donnent aucune
tion des droits et des obligations dans pour inaptitude, la mention relative à indication concernant les faits pou-
les modèles de lettres. l’impossibilité de reclassement est, vant justifier le recours au type de
cette fois-ci, obligatoire (Cass. soc., 9 licenciement choisi. Cependant,
Les modèles de lettre de licenciement avr. 2008, n° 07-40.356). cette défaillance étant compensée
énoncent également les différentes par l’affaiblissement des sanctions
mentions devant figurer dans la lettre Le modèle de lettre de licenciement des irrégularités de procédure et la
de licenciement. pour inaptitude est d’ailleurs parti- possibilité d’expliciter les motifs du
culièrement exhaustif, notamment licenciement dans un deuxième temps,
Ainsi, concernant les mentions obli- en ce qui concerne l’obligation de ces modèles offrent tout de même
gatoires relatives aux licenciements recherches de reclassement. une base sérieuse de rédaction d’un
économiques collectifs, les modèles Cette exhaustivité ne peut qu’être courrier de licenciement respectant le
prévus pour ces motifs opèrent une saluée au regard de l’importance du formalisme applicable à chaque motif.
distinction selon que l’entreprise pos- contentieux relatif à l’obligation de
sède plus ou moins de 1000 salariés reclassement en cas de licenciement Philippe CHEMLA
et énoncent les mentions obligatoires pour inaptitude. Avocat au Barreau de Paris

p.37 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LE DÉLICAT EXERCICE DU FORFAIT-JOURS :


RECOMMANDATIONS ET BONNES PRATIQUES
Fondé en 1984, ML&A compte parmi les cabinets d’avocats indépendants de référence et intervient dans les principaux domaines du droit
des affaires. Dédié aux entreprises, le Département droit social, dirigé depuis 2007 par Sophie Dechaumet, offre dans tous les domaines
du droit social une expertise de haute technicité et intervient tant en conseil qu’en contentieux.

Le forfait annuel en jours est un mode • IDENTIFIER LES SALARIES


d’aménagement de la durée du travail CONCERNES
permettant un décompte du temps L’employeur doit respecter les cri-
du travail selon un nombre de jours, tères d’éligibilité légaux et veiller,
ou de demi-journées, annuellement sous peine de nullité du forfait-jours,
travaillés. La durée du travail n’étant à ne pas omettre les critères conven-
plus appréciée en fonction des heures tionnels. Il doit ainsi s’assurer que les
réalisées de manière hebdomadaire, salariés soumis au forfait annuel en
le forfait-jours exonère ainsi l’entre- jours disposent d’une réelle « auto-
prise des dispositions afférentes à nomie dans l’organisation de leur
la réalisation d’heures supplémen- emploi du temps ». Attention, lorsque
taires, et à la contrepartie obligatoire les salariés sont dans les faits soumis
en repos, et se révèle particulière- à un planning contraignant imposant
ment attrayant. leur présence à des horaires prédéter-
minés, leur convention individuelle de
L’exercice du forfait-jours est cepen- forfait est nulle.
dant délicat et le contentieux relatif Sophie DECHAUMET
à la nullité des conventions de forfait L’employeur doit aussi scrupuleuse-
en jours abondant. Mal encadrée, sa ment respecter les critères d’éligibilité
pratique s’avérera coûteuse pour conventionnels, sous peine des
les entreprises puisque l’annulation mêmes sanctions. A titre d’exemple,
d’une convention de forfait en jours la convention collective Syntec exige
permettra au salarié de réclamer le que les salariés concernés relèvent au
paiement des heures supplémen- minimum de la position 3 de la grille
taires effectuées sur une période de classification des cadres ou béné-
triennale et pourra être constitutif du ficient d’une rémunération annuelle
délit de travail dissimulé. supérieure à 2 fois le plafond annuel
de la sécurité sociale.
Aussi, afin de se prémunir contre tout
risque contentieux, il convient d’être Les conseils de ML&A : (i) s’assu-
particulièrement vigilant lors de l’ins- rer du respect des critères légaux
tauration du forfait-jours et de veiller en envisageant les futures condi-
à en sécuriser l’exécution. tions d’exécution des relations
contractuelles et (ii) lister et obser-
Rappel, ci-après, des principaux Gabriel HALIMI ver scrupuleusement l’ensemble
points d’attention. des conditions conventionnelles
doit comporter les mentions fixées à additionnelles.
DEJOUER LES RISQUES LORS DE l’article L.3121-64 du Code du travail :
L’INSTAURATION DU FORFAIT ANNUEL catégories de salariés susceptibles • CONCLURE UNE CONVENTION
EN JOURS de conclure une convention de for- INDIVIDUELLE DE FORFAIT EN JOURS
fait jours, nombre maximal de jours Il est nécessaire de faire signer à
Tout employeur souhaitant soumettre du forfait, modalités de suivi de la chaque salarié une convention indi-
ses salariés à un forfait annuel en charge de travail, etc... Attention, vidualisée de forfait. Il pourra s’agir
jours doit (i) s’assurer de l’existence si l’accord de branche renvoie à un d’une clause du contrat de travail ou
de dispositions conventionnelles accord d’entreprise le soin de préciser d’un avenant au contrat de travail.
autorisant le recours au forfait jours, les modalités d’application du forfait, La convention ne peut, en revanche,
(ii) identifier les salariés concernés l’absence d’accord d’entreprise prive résulter d’une simple mention sur
par une telle mesure et (iii) conclure d’effet les conventions individuelles le bulletin de paie du salarié, d’une
une convention individuelle de forfait. de forfait conclues. signature apposée sur une note de
service, ou d’un renvoi général du
• S’ASSURER DE L’EXISTENCE D’UN Les conseils de ML&A : (i) identifier contrat de travail à l’accord collectif
ACCORD COLLECTIF COMPORTANT l’accord applicable à l’entreprise et autorisant le forfait-jours. Attention,
CERTAINES CLAUSES OBLIGATOIRES (ii) s’assurer du respect des men- appliquer un forfait-jours sans signa-
La mise en place de forfaits-jours tions requises. A défaut, (iii) conclure ture préalable d’une convention
n’est possible que si un accord col- un accord prévoyant ces mentions individuelle permet de caractériser
lectif (d’entreprise, d’établissement et fixant des conditions d’éligibilité l’élément intentionnel nécessaire à
ou, à défaut, de branche) applicable strictes afin de limiter tout risque de la reconnaissance du délit de travail
à l’entreprise le prévoit. Cet accord contentieux. dissimulé.

Le Journal du Management p.38


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

La convention individuelle de forfait Attention, les jours d’absence pour constatant un non-respect répété des
doit notamment préciser le nombre de maladie doivent être pris en compte temps de repos.
jours travaillés compris dans le forfait et pour déterminer le nombre de jours tra-
la rémunération forfaitaire. Le nombre vaillés. La réduction du nombre de jours Depuis la Loi Travail, le suivi de la
exact de jours travaillés doit être de repos en raison d’absence pour mala- charge de travail ne se confond plus
indiqué et non un nombre maximum die constitue en effet une récupération nécessairement avec la tenue d’entre-
de jours ou une fourchette de jours. prohibée. De manière générale, toutes tiens avec le salarié. Les dispositions
Attention, le plafond de jours travaillés les absences indemnisées doivent être légales font désormais simplement
doit être établi de manière individuelle déduites du nombre annuel de jours référence à une communication pério-
pour chaque salarié, en tenant compte, fixés dans le cadre du forfait. dique sur la charge de travail du salarié.
le cas échéant, des congés d’ancien- Néanmoins, il est conseillé de maintenir
neté conventionnels. La rémunération Les salariés en forfait-jours peuvent la pratique d’entretiens permettant un
doit également être en rapport avec renoncer à une partie de leurs jours de échange relatif à la charge de travail du
les sujétions imposées au salarié, au repos en contrepartie d’une majora- salarié, l'articulation entre son activité
regard notamment du niveau de salaire tion de salaire. Pour ce faire, un accord professionnelle et sa vie personnelle,
pratiqué dans l'entreprise. entre le salarié et l’employeur doit être sa rémunération et l'organisation du
conclu par écrit et le taux de majoration travail dans l'entreprise.
Les conseils de ML&A : (i) faire signer applicable ne peut être inférieur à 10%.
par chaque salarié une convention Attention, à défaut de précision dans En outre et afin d’assurer un droit effec-
individuelle de forfait écrite (ii) fixant l'accord collectif, le nombre maximal de tif à la déconnexion, le blocage des
notamment le nombre exact de jours jours travaillés dans l'année (y compris boîtes mails professionnelles avant et
travaillés en fonction du nombre maxi- en cas de renonciation des salariés à après une certaine heure, ainsi que le
mum de jours conventionnels et, le leurs jours de repos) est de 235. week-end, peut être envisagé.
cas échéant, des congés d’ancienneté
conventionnels. Les conseils de ML&A : (i) s’assurer Les conseils de ML&A : (i) instaurer
du décompte de jours ou de demi-jour- des dispositifs permettant de s’assurer
SECURISER L’EXECUTION DU FORFAIT nées travaillés en mettant en place un du respect des repos quotidien et heb-
ANNUEL EN JOURS système auto déclaratif du nombre de domadaire, ainsi que d’un droit effectif
jours travaillés (ii) afin de veiller au à la déconnexion (ii) réaliser, chaque
L’employeur doit s’assurer du contrôle respect des jours de repos et de congé, année, un ou plusieurs entretiens avec
de la charge de travail de ses sala- conventionnels ou légaux, dont doit les salariés.
riés et du respect des temps de repos bénéficier le salarié.
quotidien et hebdomadaire. Il doit Sophie DECHAUMET,
également procéder à un décompte du • CONTROLER LA CHARGE DE TRAVAIL avocat asocié
nombre de jours travaillés. Afin de s’assurer du respect des temps et Gabriel HALIMI, avocat
de repos quotidien et hebdomadaire, ML&A
• DECOMPTER LE NOMBRE DE JOURS un système de badgeage à l’arrivée
TRAVAILLES et au départ de l’entreprise peut être
L’employeur doit décompter chaque instauré, lequel permettra, non pas
année le nombre de journées ou de d’apprécier les heures de présence,
demi-journées travaillées par chaque mais de s’assurer d’une amplitude
salarié en forfait-jours. Sous peine de repos conforme aux dispositions
d’une amende de 3ème classe, il doit légales. Un système d’alertes peut éga-
tenir à la disposition de l’inspecteur lement être mis en place à destination
du travail les documents permettant des salariés confrontés à une surcharge
de comptabiliser les jours de travail de travail. Ce système pourra également
effectués. être utilisé par le supérieur hiérarchique

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p.39 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

RGPD ET TRAITEMENT DES DONNÉES RH


En promulguant dès le 7 janvier 1978 En pratique, constituent ainsi des don-
la loi dite Informatique et libertés, nées personnelles, dont le traitement
le Législateur français a fait preuve est encadré, les données suivantes :
d’une prise de conscience précoce
des incidences lourdes qu’aurait l’in- - nom
formatique sur les droits et libertés - photographie
fondamentales des citoyens, au pre- - CV
mier rang desquels le droit au respect - numéro de téléphone
de leur vie privée. - numéro Sécurité Sociale
- coordonnées bancaires
Depuis lors, l’informatique a connu - adresse
de profonds bouleversements qui ont - numéro de plaque d’immatriculation
directement impactés les modalités - éléments biométriques tels que l’em-
d’exécution du contrat de travail : cloud preinte digitale
computing, smartphone, intranet - identifiants de « cookies »
d’entreprise, BYOD, géolocalisation, - identifiants de terminaux (IDFA,
contrôle d’accès biométrique, etc. Jean-Christophe Guy Android ID)
- données servant au fingerprinting…
L’utilisation de ces outils conduit contenant de nombreuses notions
l’employeur à collecter de nombreuses nouvelles, parfois floues, et donc 2. PRINCIPES GÉNÉRAUX DU RGPD
données personnelles de ses salariés, d’une appréhension délicate.
sans toujours en avoir conscience, fai- Les données à caractère personnel
sant parfois de lui un « responsable de Sans prétendre à l’exhaustivité, les doivent être :
traitement » qui s’ignore. développements qui suivent pré-
sentent, après quelques précisions - traitées de manière licite, loyale et
Or, le Règlement Général sur la terminologiques, les grands principe transparente au regard de la personne
Protection des Données du 27 avril du RGPD et les bonnes pratiques à concernée (licéité, loyauté, transpa-
2016 (RGPD), qui entrera en vigueur mettre en place pour le traitement des rence)
le 25 mai 2018, accroît sensiblement données RH. - collectées pour des finalités déter-
les obligations pesant sur tout res- minées, explicites et légitimes, et ne
ponsable de traitement. 1. QU’EST-CE QU’UN TRAITEMENT DE pas être traitées ultérieurement d’une
DONNÉES RH? manière incompatible avec ces finali-
Ce règlement européen, dont certaines tés (limitation des finalités)
dispositions sont d’application directe Aux termes du RGPD, constitue - adéquates, pertinentes et limitées
et impérative, a toutefois laissé d’im- une donnée à caractère personnel, à ce qui est nécessaire au regard des
portantes marges de manœuvre aux « toute information se rapportant à finalités du traitement (minimisation
Etats pour sa transposition en droit une personne physique identifiée ou des données)
interne. identifiable », c’est-à-dire, « qui peut - exactes et, si nécessaire, tenues à
être identifiée, directement ou indi- jour (exactitude)
En la matière, le gouvernement fran- rectement, notamment par référence - conservées sous une forme permet-
çais a fait le choix d’une réécriture de à un identifiant (…), des données de tant l’identification des personnes
la loi Informatique et Libertés, laquelle localisation (…) ou à un ou plusieurs concernées pendant une durée n’excé-
fait l’objet d’un projet de loi du 13 éléments spécifiques propres à son dant pas celle nécessaire au regard
décembre 2017, actuellement discuté identité physique, physiologique, des finalités du traitement (limitation
devant la représentation nationale. génétique, psychique, économique, de la conservation)
culturelle ou sociale ». - traitées à l’aide de mesures tech-
Ce calendrier semble passablement niques ou organisationnelles
tardif dans la mesure où le RGPD Le traitement est défini comme « toute appropriées de façon à garantir leur
impose une véritable révolution opération ou tout ensemble d’opé- sécurité, y compris au regard du risque
culturelle aux responsables de trai- rations effectuées ou non à l’aide de traitement non autorisé ou illicite et
tement de données personnelles. de procédés automatisés » tels que, contre la perte ou la destruction (inté-
notamment, la collecte, l’enregistre- grité et confidentialité). (RGPD, art. 5,
Les ressources humaines, parce ment, l’organisation, la conservation, § 1)
qu’elles ont vocation à collecter des la modification, la consultation, l’utili-
données personnelles, parfois sen- sation, la diffusion, l’effacement ou la Ces principes s’imposent au respon-
sibles, des salariés de l’entreprise, destruction. sable du traitement, qui doit être en
sont directement impactées par mesure de prouver leur respect.
le RGPD dont la logique est triple : Ces définitions larges et ouvertes
simplification, transparence et respon- offrent un vaste périmètre de protec- Le RGPD renforce en outre les obli-
sabilisation des acteurs. tion dans lequel entrent la plupart gations à la charge du responsable
de données nécessaires ou acces- de traitement et augmente le pla-
Or il s’agit d’un texte dense (88 pages, soires à la gestion des ressources fond des amendes administratives
173 considérants et 99 articles !) humaines. pouvant être infligées par la CNIL

Le Journal du Management p.40


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

(jusqu’à 20 millions d’euros ou 4% du toutes les mesures propres à garantir que l’employeur n’a l’obligation de
chiffres d’affaires annuel mondial total la sécurité des données personnelles désigner un DPO que si ses « activités
de l’exercice précédent), sans préju- de ses salariés. de base » consistent en :
dice des sanctions pénales des articles
226-16 à 226-24 du Code pénal. Pour la mise en œuvre de cette obliga- - « des opérations de traitement qui, du
tion de garantie, le RGPD introduit une fait de leur nature, de leur portée et/ou
Le règlement introduit par ailleurs un obligation de tenir un registre des de leurs finalités, exigent un suivi régu-
droit à réparation du préjudice subi traitements pour les entreprises d’au lier et systématique à grande échelle
pour toute personne ayant subi un moins 250 salariés, dont il détaille le des personnes concernées », ou
dommage matériel ou moral du fait contenu (RGPD, art. 30).
de l’utilisation de ses données per- - « un traitement à grande échelle » de
sonnelles (Data breach) et impose des L’article 35 du RGPD impose en outre données sensibles telles que, notam-
obligations renforcées en cas de perte d’effectuer une étude d’impact rela- ment, données génétiques, données
ou de vol de données. tive à la protection des données, dite biométriques ou données concernant
PIA (Privacy Impact Assessment), la santé.
A titre d’exemple, si l’ordinateur por- « lorsqu’un type de traitement est sus-
table ou le smartphone d’un salarié est ceptible d’engendrer un risque élevé En somme, l’obligation de désigner un
volé ou perdu, l’employeur doit désor- pour les droits et libertés des per- DPO ne procède pas, en tant que telle,
mais le déclarer à la CNIL dans les sonnes physiques ». de la qualité d’employeur, mais de l’ac-
72 heures, « à moins que la violation tivité même de l’entreprise. Ainsi, une
en question ne soit pas susceptible Ainsi, même en l’absence d’obligation clinique ne pouvant fournir de soins
d’engendrer un risque pour les droits de tenue d’un registre des traitements, sans traitement de données de santé,
et libertés des personnes physiques » il est nécessaire de cartographier les l’obligation de désignation d’un DPO
(RGPD art. 33), ce qu’il lui appartien- différents traitements de données s’impose à elle.
drait de démontrer. RH afin d’identifier les risques et les
mesures à mettre en place. La désignation d’un DPO peut toute-
Outre l’obligation de mettre en œuvre fois être volontaire et paraît d’ailleurs
les mesures de sécurité nécessaires La CNIL a mis en ligne 3 guides pra- hautement souhaitable dès lors que
pour gérer les failles de sécurité, tiques relatifs à la Méthode, l’Outillage les RH mettent en place des solutions
l’employeur devra, sous certaines et les Bonnes pratiques en matière de telles que l’accès biométrique, la
conditions, informer la ou les per- PIA, outre un logiciel PIA destiné aux géolocalisation ou le dépistage de la
sonnes concernées quand la violation responsables de traitement peu ou pas consommation d’alcool ou de stupé-
de données est « susceptible d’engen- familiers de la démarche PIA, téléchar- fiants pour les postes à risques.
drer un risque élevé pour les droits et geable à l’adresse https://www.cnil.fr/
libertés » (RGPD art. 34). fr/outil-pia-telechargez-et-installez- Le DPO est en effet le garant du res-
le-logiciel-de-la-cnil. pect de la réglementation et doit,
Tel peut être le cas, par exemple, notamment, informer et conseiller le
lorsque l’accès à l’équipement perdu Les catégories ci-dessous illustrent les responsable du traitement et les sala-
ou volé est soumis à une reconnais- traitements usuellement recensés par riés, contrôler le respect du RGPD et
sance d’empreinte digitale. les ressources humaines : des règles internes du responsable du
traitement, et coopérer avec la CNIL sur
3. MOINS DE DÉCLARATIONS PRÉA- (Voir tableau ci-dessous) les questions relatives au traitement.
LABLES À LA CNIL MAIS UNE PLUS
GRANDE RESPONSABILITÉ DE 4. DÉSIGNATION ÉVENTUELLE D’UN Enfin, le RGPD permet aux entre-
L’EMPLOYEUR DPO prises, compte-tenu de leur structure
et de leur taille, de désigner un DPO
En application de la loi Informatique et Le RGPD consacre l’arrivée d’un commun, interne ou externe. La dési-
libertés, l’employeur devait effectuer nouvel acteur, présenté comme le gnation d’un DPO au sein d’un groupe,
diverses déclarations auprès de la CNIL chef d’orchestre de la conformité dans voire d’une UES, est donc parfaitement
avant la mise en œuvre de traitements l’entreprise : le Délégué à la Protection possible.
de données à caractère personnel de des Données ou DPO (Data Protection
ses salariés. Officer), dont la désignation n’est tou- 5. MINIMISATION DE LA COLLECTE
tefois obligatoire que dans certaines DES DONNÉES RH ET DE LA DURÉE DE
Le RGPD allège ce formalisme mais hypothèses. CONSERVATION
impose, en contrepartie, une logique
de responsabilisation (Accountability) Bien que le RGPD ne soit pas limpide Pour les traitements RH, et tout spécia-
impliquant que l’employeur prenne à cet égard (art. 5, § 1), il semble lement à l’occasion des recrutements,

Surveillance, santé
Recrutement Paie Gestion de carrière Vie du salarié Logistique et sécurité
• Formulaire de • Etat civil • Formation • Situation maritale • Véhicule • Badge d’accès
candidature en • Adresse • Evaluation • Situation familiale professionnel • Accès biométrique,
ligne • Numéro de SS annuelle • Engagements • Ordinateur • Vidéosurveillance
• Entretien • Coordonnées • Mobilité (appartenance, portable • Géolocalisation
• Bilan de bancaires • Sanctions candidature aux • Smartphone • Tests de dépistage
compétence disciplinaires élections • Avis médicaux
professionnelles)

p.41 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

l’employeur ne devra collecter que les Les RH doivent en outre s’assurer données, leur éventuel transfert hors
données adéquates, pertinentes et qu’une politique de durée de conser- UE, la durée de conservation des
strictement nécessaires à la finalité vation des données a bien été définie données ou les critères utilisés pour
du traitement. et que les données sont supprimées déterminer cette durée, l’existence du
une fois que l’objectif poursuivi est droit de demander l’accès aux don-
Ainsi, la collecte sur un formulaire atteint. En pratique, les CV et lettres nées, la rectification ou l’effacement
de candidature de données concer- de motivation des candidats non rete- de celles-ci, le droit d’introduire une
nant la cellule familiale d’un candidat nus ne devraient pas être conservés réclamation auprès d’une autorité de
(nom et prénom des enfants, etc.) plus de deux ans. contrôle. (RGPD, art. 5, § 2)
paraît inadéquate car sans rapport
avec l’évaluation du candidat et de sa 6. GARANTIE DE SÉCURITÉ ET DE Cette information devra apparaître de
capacité à occuper le poste proposé. CONFIDENTIALITÉ DES DONNÉES façon claire sur les supports tels que,
par exemple, le formulaire de can-
Il est en outre interdit de collecter Les principes d’Accountability et de didature en ligne sur le site internet
des données dites « sensibles », qui Privacy by Design imposent à l’em- de l’entreprise et le contrat de tra-
révèlent « l’origine raciale ou eth- ployeur de prendre toutes les mesures vail remis au salarié. Il convient donc
nique, les opinions politiques, les « techniques et organisationnelles » d’adapter sans attendre les modèles
convictions religieuses ou philoso- pour assurer la confidentialité des de documents correspondants.
phiques ou l’appartenance syndicale, données personnelles des candidats
ainsi que le traitement des données et salariés et éviter toute divulgation **********
génétiques, des données biomé- à des tiers non-autorisés. (RGPD art.
triques (..), des données concernant la 32) L’entrée en vigueur du RGPD ouvre de
santé ou des données concernant la vie vastes chantiers pour tous les respon-
sexuelle ou l’orientation sexuelle ». Les mesures organisationnelles sables de traitement, et notamment
(RGPD, art. 9 §1) s’entendent de la gouvernance de les ressources humaines.
l’entreprise (sensibilisation du per-
De telles données ne peuvent être sonnel aux cyber-risques, mise en De nombreuses incertitudes
collectées que, notamment, si leur place d’une documentation interne, demeurent sur les modalités effectives
« traitement est nécessaire aux fins charte informatique, etc.) tandis que d’application de nouveaux principes et
de l’exécution des obligations et les mesures techniques concernent de notions dont les contours sont par-
de l’exercice des droits propres au les dispositifs de sécurité physique fois flous et le rôle de clarification de la
responsable du traitement ou à la per- et informatique mis en place (pseudo- CNIL sera essentiel à cet égard.
sonne concernée en matière de droit nymisation des données, chiffrement,
du travail, de la sécurité sociale et de masquage, etc.). Les enjeux inhérents au traitement
la protection sociale ». (RGPD, art. 9 des données personnelles de salariés,
§2) 7. INFORMATION DES CANDIDATS ET dans un contexte de dématérialisa-
SALARIÉS tion croissante des méthodes et des
Ainsi, des données dont la collecte relations de travail, imposent plus
est interdite lors d’un entretien d’em- L’employeur a désormais l’obligation que jamais aux ressources humaines
bauche peuvent être collectées pour d’informer ses salariés (et les candi- d’associer l’informaticien et l’avocat à
les besoins de l’exécution du contrat dats à l’emploi) de la mise en place leurs réflexions stratégiques.
de travail (paie, gestion de carrière, d’un traitement, de ses finalités et de
vie du salarié, logistique, surveil- ses modalités. Jean-Christophe Guy
lance, santé, sécurité, etc.) Avocat spécialiste en droit du travail
Lors de la collecte des données, les Avocat à la Cour
Le projet de loi actuellement débattu candidats et salariés devront être ilexen®
s’oriente vers un maintien du régime informés, notamment, sur l’identité
d’autorisation préalable par la CNIL et les coordonnées du responsable
pour le traitement de certaines don- du traitement (et le cas échéant du
nées sensibles, notamment en matière DPO), les finalités et la base juridique
de données biométriques et de santé. du traitement, les destinataires des

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Le Journal du Management p.42


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

RÉFORME DE LA JUSTICE
SIMPLIFICATION DE LA PROCÉDURE CIVILE
DÉVELOPPER LA CONCILIATION ET LA MÉDIATION
CONSTATS ET PROPOSITIONS DU RME, • En cas de procédure aboutissant à
MEMBRE DU COLLECTIF MEDIATION 21 - une décision de justice, le coût de la
WWW.MEDIATEURS.FR médiation interrompue pourrait être
intégré aux dépens
De plus en plus, les Tribunaux
favorisent une solution amiable, conci- Concernant la tentative de médiation
liation ou médiation, sans réellement préalable obligatoire (TMPO) :
les distinguer. Or, la conciliation et • La TMPO doit être proposée au
la médiation sont deux modalités de moment de l’intention de dépôt du dos-
règlement des conflits, différentes sier au tribunal comme une médiation
dans leur essence, leurs règles et conventionnelle précédant obligatoire-
leurs pratiques. Leur présentation ment toute procédure.
commune dans les textes entretient la • la TMPO doit être constituée d’un
confusion: « Tout processus structuré, entretien entre le médiateur et cha-
quelle qu’en soit la dénomination cune des parties avec,
par lequel deux ou plusieurs parties - une information détaillée sur la
tentent de parvenir à un accord en En alternative à la conciliation, la médiation, un rappel de son caractère
vue de la résolution amiable de leurs médiation ne peut exister que sur des libre et confidentiel ainsi
différends, avec l’aide d’un tiers, bases exigeantes. que de la possibilité de l’interrompre
le médiateur… » Pour garantir ce niveau de qualité mini- à tout moment sans justification,
mum, le RME propose : - et surtout, un échange approfondi
Dans le monde de l’entreprise, la diffé- sur les propres intérêts et besoins
rence entre médiation et conciliation est • un référentiel des compétences et de la partie ce qui déclenchera plus
généralement comprise : le Conciliateur des postures du médiateur ainsi qu’un sûrement l’envie de médiation.
peut donner un avis pour conduire à un dispositif de validation des acquis des
arrangement, alors que le médiateur expériences professionnelles, cadre de François Madinier Président et
ne prendra jamais position sur le fond référence pour les organismes de for- Hélène Lecoq Ex Présidente
pour favoriser un vrai dialogue après mation, les centres et associations de Réseau de Médiateurs en Entreprise
s’être assuré de l’équilibre du débat. médiation
Pour les acteurs de l’entreprise qui sont • la construction, par les associations
les « usagers » de la médiation ou de et centres de médiation, de listes de
la conciliation, la préoccupation peut médiateurs agréés
se résumer ainsi : sortir « par le haut », • un suivi de la qualité des média-
c’est-à-dire avec le moindre dom- tions, par les tribunaux ou les clients
mage et durablement d’une situation entreprises, grâce à une évaluation sys-
détériorée. tématique des médiations sur la base L'INTÉRÊT DE LA MÉDIATION EN
de critères communs ENTREPRISE
A cet égard, traiter avec l’appui d’un • une harmonisation des dépôts de
conciliateur est une solution de recours consignation tenant compte des aides L’intérêt de la médiation pour les
d’apparence plus accessible et plus juridictionnelles pour rendre accessible organisations est multiple : prévenir
facile qu’un médiateur neutre et dili- la médiation à tous, tout en distinguant les risques pour la santé des per-
gent. C’est aussi la tentation d’aller vite, rétribution des médiateurs et coût sonnes, augmenter la performance
alors que la médiation prendra, pour pour les parties. Il s’agit d’exclure la collective, diminuer l’absentéisme
construire une relation plus durable, un gratuité des médiations en entreprise. ou la fuite des compétences par
temps nettement supérieur : il est plus Les consignations seraient déposées mobilité, identifier et résoudre
rapide de signer un arrangement que auprès du médiateur qui en informe- des problèmes collectifs et/ou
de regagner de la confiance. La média- rait le tribunal ; il les encaisserait après inter- personnels, développer les
tion est le choix et le coût de la liberté ; envoi du rapport de mission au pré- compétences des acteurs en gestion
loin d’être la voie facile, elle est la plus sident du tribunal des conflits, etc.
solide, celle qui fait éclore la solution • une harmonisation des tarifs sous
des parties et non du Conciliateur. forme d’un forfait minimum pour l’ins- Les enjeux pour les personnes
truction de la demande jusqu’aux impliquées dépendent de ce qu’il
C’est pourquoi nous plaidons pour entretiens individuels et d’un com- sera possible pour elles : rétablir
une présentation regroupée et dif- plément forfaitaire pour les réunions le dialogue et la capacité à travailler
férenciée de la conciliation et de la suivantes afin de garantir la « diligence » ensemble, ou bien rompre le contrat
médiation : le choix doit être fait en demandée par les textes tout en auto- ou la coopération, en ayant clarifié
fonction des enjeux, pas uniquement risant des dépassements justifiés pour les fondements de la rupture et en
financiers ; les profils et les postures les affaires complexes, longues ou réu- conservant une bonne image des
des deux types d’intervenants restent nissant un nombre de parties supérieur personnes et des entités.
à préciser. à deux.

p.43 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

ABANDON DE POSTE : DES RÉPONSES PRATIQUES AUX


QUESTIONS DES MANAGERS
L’abandon de poste est caractérisé par dispose d’un délai de 15 jours suivant sa
l’absence injustifiée du salarié. Quelle notification pour demander des préci-
est la procédure à suivre en cas d’aban- sions sur les motifs de son licenciement.
don de poste d’un salarié et comment la L’employeur peut alors lui apporter des
sécuriser ? précisions dans un délai identique.

1. DANS LES 48 HEURES, DEMANDER À Il faut aussi veiller à correctement jus-


VOTRE COLLABORATEUR DE JUSTIFIER tifier la cause du licenciement. Bien
SON ABSENCE qu’elle paraisse la plus appropriée, la
faute grave est rarement retenue par le
Il est important de noter qu’en principe, juge du fond à l’appui d’un licenciement
le salarié dispose en vertu de la conven- pour abandon de poste. De l’examen de
tion collective ou du règlement intérieur la jurisprudence, il ressort que plusieurs
d’un délai de 48 heures pour justifier son écueils doivent être évités :
absence.
Toutefois, cela ne vous empêche pas • L’employeur n’apporte pas des élé-
de l’appeler pour connaître les rai- Claire Abate ments de preuve suffisants justifiant
sons de son absence et apprécier leur la gravité de la faute. La charge de la
bien-fondé. lequel l’abandon de poste est intervenu preuve vous incombe en cas de faute
et des dysfonctionnements causés dans grave et vous devez prouver la réalité
2. A PARTIR DU 3E JOUR D’ABSENCE, l’entreprise. et la gravité des griefs énoncés dans la
METTRE EN DEMEURE VOTRE COLLABO- lettre de licenciement.
RATEUR DE REPRENDRE SON TRAVAIL Les poursuites disciplinaires doivent • Souvent, l’employeur licencie pour
être engagées avant un délai de 2 mois faute grave un de ses collaborateurs
Faute de nouvelles du salarié, vous êtes à compter du jour où vous avez eu ayant abandonné son poste plusieurs
en droit de lui envoyer un courrier le met- connaissance de l’absence de votre jours ou mois après la reprise de son tra-
tant en demeure de justifier son absence collaborateur. vail. Or le licenciement pour faute grave
et de reprendre son travail au plus vite. rend impossible le maintien du salarié
Si la sanction n’a pas d'incidence, dans l’entreprise pendant le préavis. Il
Ce courrier sera envoyé par recommandé immédiate ou non, sur la présence dans convient donc de notifier sans attendre
avec accusé de réception (RAR), afin de l'entreprise, la fonction, la carrière ou la le licenciement.
ménager une preuve en cas de litige, rémunération du salarié, elle ne néces- • La faute grave n’est pas retenue si
et mentionnera les conséquences cau- site pas d’entretien préalable. Tel sera le l’abandon de poste précède ou suit un
sées par l’abandon de poste sur le bon cas de l’avertissement, sauf dispositions arrêt de travail. Tel est le cas du salarié
fonctionnement de l’entreprise pour contraires du règlement intérieur. qui abandonne son poste pour se rendre
justifier, le cas échéant, d’une sanction. En revanche, si la sanction nécessite chez son médecin traitant ou dont l’aban-
Il précisera également la date de début un entretien préalable, comme le licen- don de poste est suivi d’un examen par
d’absence, qui marquera le point de ciement, vous devrez le convoquer par le médecin du travail rendant un avis
départ du délai de prescription des pour- lettre remise en main propre contre d’aptitude avec réserve. Dans ce cas,
suites disciplinaires. décharge ou en RAR et attendre au vous devez agir avec précaution avant
moins 2 jours ouvrables sans excéder 1 de prendre une sanction, car le licencie-
Côté salaire, le mois où a lieu l’aban- mois à compter de l’entretien préalable, ment pourrait être jugé nul à raison de
don de poste, le salarié sera rémunéré sauf procédure conventionnelle, pour lui l’état de santé du salarié donnant lieu à
à hauteur des seules périodes travail- notifier sa sanction par courrier remis en réintégration dans l’entreprise.
lées précédant son absence, ensuite, sa main propre contre décharge ou en RAR. • Enfin, la faute grave n’est pas rete-
rémunération sera suspendue. nue quand l’employeur agit de manière
4. SÉCURISER VOTRE LICENCIEMENT déloyale et manque à ses obligations
3. AU BOUT DE 15 JOURS, ENGAGER UNE POUR FAUTE GRAVE contractuelles, non-paiement du salaire,
PROCÉDURE DISCIPLINAIRE par exemple.
Vous êtes libre de choisir la sanction
Si votre collaborateur garde le silence et qui vous paraît la plus adaptée. En pra- L’abandon de poste est souvent syno-
ne donne toujours aucun signe de vie, tique, le licenciement pour faute grave nyme de faute grave. Toutefois, pour être
vous pourrez alors entamer une procé- est souvent retenu, au détriment de la valable cette sanction doit respecter une
dure disciplinaire à son encontre tout faute sérieuse qui peut dans certains cas procédure qui n’est pas sans écueil.
en veillant au respect de la convention s’avérer plus adaptée.
collective et du règlement intérieur. On notera une nouveauté concernant la Claire Abate
notification du licenciement. La « réforme Avocat à la Cour
La sanction pourra aller du simple aver- Macron » prévoit un modèle de lettre de AC LEGAL AVOCAT
tissement au licenciement pour faute notification de licenciement pour motif
grave. Elle devra tenir compte de la disciplinaire (cf. décret 2017-1820 du 29
personne du salarié (ancienneté et anté- décembre 2017, annexe I). De nouvelles
cédents disciplinaires), du contexte dans mentions apparaissent : le collaborateur

Le Journal du Management p.44


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LE TÉLÉTRAVAIL : QUELS CHANGEMENTS AVEC LES


ORDONNANCES MACRON ?
L’accélération de l’ère du numérique La mise en place du télétravail devient
bouleverse le monde du travail et extrêmement flexibilisée. Si le télétra-
le télétravail s’inscrit naturellement vail se banalise, l’expérience montre
dans cette mutation. Cette dyna- qu’il a néanmoins besoin de régula-
mique se trouve freinée par un écart tion collective. Lorsqu’il est ouvert à
croissant entre une législation rigide, grande échelle, il est prudent de défi-
les pratiques déployées par les entre- nir, par accord collectif ou charte, les
prises et les aspirations des salariés. critères d’éligibilité. Toutes les activi-
La troisième ordonnance du 22 sep- tés ne sont pas compatibles avec le
tembre 20171 s’est saisie de cet enjeu télétravail. Un mauvais cadrage peut
portant sur le télétravail pour tenter créer des situations gênantes. Un bon
de le rendre plus dynamique, plus cadre permet de mieux motiver un
souple, plus flexible, plus sécurisé. éventuel refus de l’employeur. Risque
également d’être soulevée la question
Une première mesure a consisté à de la prise en charge des coûts inhé-
moderniser la définition du télé- rents au télétravail. Au-delà de ces
travail. Sur le fond, elle n’est pas Charlotte MICHAUD questions pratiques, le télétravail a vu
bouleversée. Le télétravail désigne sa dimension santé-sécurité renforcée
toujours « toute forme d’organi- majoritaire dès le 1er mai 2018- (ii) ou par l’affirmation d’une présomption
sation du travail dans laquelle un à défaut, dans le cadre d’une charte (simple) d’accident du travail.
travail qui aurait également pu être élaborée par l’employeur après avis
exécuté dans les locaux de l’entre- du comité social et économique3. Il Les évolutions sont notables. Il faut
prise est effectué par un salarié hors n’y a plus de référence au contrat de maintenant les accompagner dans
les locaux de façon volontaire en travail au sens strict. L’employeur doit le dialogue et la confiance. Bonnes
utilisant les technologies de l’infor- simplement prévoir « les modalités pratiques et véritable réflexion des
mation et de la communication »2. d’acceptation par le salarié du télé- acteurs de l’entreprise seront autant
La nouveauté a consisté à gommer travail ». Soulignons toutefois que de conditions de réussite dans la
l’incise « de façon régulière » et à l’ANI du 19 juillet 2005 en vigueur pré- mise en œuvre de ce mode particulier
faire entrer dans le code du travail voit encore un cadre contractuel du d’organisation du travail largement
le télétravail occasionnel. Ce critère télétravail. De ce point de vue, la voie plébiscité par les salariés.
de régularité était source de trouble négociée sera à privilégier, l’accord
et encourageait l’essor du télétra- collectif pouvant dorénavant déroger Charlotte MICHAUD,
vail informel ou « gris », réalisé hors à l’accord interprofessionnel4. avocat associé
de tout cadre juridique et avec les Flichy Grangé Avocats
risques associés. Le télétravail occa- En pratique, on ne pourrait donc com-
sionnel est maintenant reconnu et plètement exclure des situations où
encadré. employeur et salarié devraient forma-
liser leur accord par écrit, la première
Les modalités de mise en place du étant celle où il n’y a ni accord collectif
télétravail sont quant à elles refon- ni charte. L’ordonnance retient cette
dues avec pour objectif affiché de hypothèse en précisant qu’employeur
libéraliser le régime. et salarié formalisent leur accord
« par tout moyen ». En pratique, un
Il résultait de la loi du 12 mars 2012 échange d’emails pourrait suffire. Elle
(et encore de l’ANI du 19 juillet 2005) a toutefois réservée cette « troisième
que le télétravail devait être organisé voie » au seul cas de télétravail occa-
dans le cadre du contrat de travail. sionnel. Elle a ainsi entendu inscrire
L’accord collectif n’était pas obliga- le télétravail régulier dans un cadre
toire. Ce formalisme contractuel lourd nécessairement collectif. Or, la loi de
et aux clauses interminables était un ratification tranche avec cette position
frein notable au développement du et assouplit davantage le formalisme
télétravail. Avec l’ordonnance, le code en permettant, en l’absence d’accord
du travail ne l’impose plus. collectif ou de charte, d’organiser le
télétravail, y compris régulier, dans le
Dorénavant, le télétravail est mis en cadre d’un accord des parties dont la
place (i) par accord collectif –forcément forme est libre.
1 - Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017
2 - Article L.1222-9 c.trav.
3 - Article L.1222-9 ; Le texte adopté doit prévoir (i) les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour, (ii) les modalités d’acception par le
salarié du télétravail, (iii) les modalités de contrôle du temps de travail et de régulation de la charge de travail et (iv) les modalités de détermination des
plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié.
4 - Article L.2253-3 c.trav.

p.45 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

L’ORDRE DE RETOUR DANS SON PAYS D’ORIGINE D’UN


SALARIÉ DÉTACHÉ EN FRANCE
Le détachement consiste, pour un En particulier, un salarié peut-il
employeur, à envoyer travailler son s’appuyer sur le caractère abusif d’un
salarié pour un temps déterminé auprès détachement pour refuser de regagner
d’une entreprise tierce située dans un son pays d’origine et revendiquer une
autre pays (l’entreprise d’accueil). A forme de droit au maintien à son poste
l’issue du détachement, le salarié est au sein de l’entreprise d’accueil ?
rappelé dans son pays d’origine par son
employeur. L’employeur est-il dans ce cas légitime
à demander à son salarié de regagner
Il peut arriver que certains salariés son pays d’origine et à licencier ce der-
s’opposent à ce retour au motif que leur nier s’il persiste dans son refus ?
détachement n’aurait pas respecté les
conditions fixées par la loi française. 2/ L’ORDRE DE RETOUR

L’employeur étranger est dans cette Les conséquences de l’abus de déta-


hypothèse contraint de licencier ledit chement sur la légitimité de l’ordre
salarié pour acte d’insubordination et Maître Paul Le Fèvre de retour varient selon les causes de
s’expose ensuite à un procès prud’ho- l’abus.
mal en France pour licenciement abusif. salariés sur le territoire national,
à condition qu'il existe un contrat a) La disparition du rapport contrac-
L’objet de cet article est de rappeler les de travail entre cet employeur et le tuel entre l’employeur d’origine et
conditions légales du détachement en salarié et que leur relation de tra- le salarié détaché peut faire échec à
France et d’apporter quelques conseils vail subsiste pendant la période de l’ordre de retour
aux employeurs étrangers devant détachement. »
faire face à un salarié récalcitrant qui Nous avons vu que le maintien d’un
s’est si bien fait au climat de son pays L’article L1262-4 du Code du Travail rapport contractuel entre les deux par-
d’accueil qu’il en oublie son devoir de dresse quant à lui la liste des règles ties au détachement était l’une des
regagner son pays d’origine. impératives qui s’appliquent à la situa- conditions à sa licéité.
tion de tout travailleur détaché en France
1/ LE CADRE LÉGAL DU DÉTACHEMENT (not. salaire minimum, liberté syndicale, Il faut entendre par là que la société
EN FRANCE protection contre les discriminations). d’origine ne doit pas se comporter en
employeur démissionnaire.
Les dispositions du droit du travail en Le détachement, pour être licite, doit
matière de détachement proviennent donc être (i) temporaire, (ii) s’inscrire Malgré le détachement, elle doit conti-
de la directive 96/71/CE du 16 dans le cadre d’un contrat de travail nuer à exercer les prérogatives d’un
décembre 1996 « concernant le déta- préexistant entre le salarié et l’entre- employeur et notamment lui verser sa
chement de travailleurs effectué dans prise détachante (iii) laisser subsister, rémunération.
le cadre d’une prestation de services ». pendant tout le temps du détache-
ment, la relation de travail originelle et En outre, elle ne doit pas renoncer à
Cette directive a été transposée en (iv) respecter un noyau dur de règles son pouvoir de direction (notamment
droit français et se retrouve aux articles garantissant au salarié une protection à travers le prononcé d’éventuelles
L1261-1 à L1265-1 du Code du travail. minimale durant son séjour en France. sanctions disciplinaires en cas de
nécessité).
L’article L1261-3 du Code du travail On parlera de détachement « abusif »
définit le salarié détaché comme : chaque fois que l’une de ces règles a Dans le cas contraire, elle n’est plus
été violée. l’employeur du salarié détaché ce qui
« tout salarié d'un employeur régu- rend de facto son ordre de retour sinon
lièrement établi et exerçant son Dans cette hypothèse, l’employeur illégitime du moins inopérant.
activité hors de France et qui, travail- encourt les sanctions prévues aux
lant habituellement pour le compte articles L1264-1 et suivants du Code du Dans cette hypothèse en effet, le sala-
de celui-ci, exécute son travail à la travail. Il s’agit de sanctions purement rié n’a pas à obéir à cette instruction
demande de cet employeur pendant administratives qui n’affectent en rien puisqu’elle émane d’une entité qui n’a
une durée limitée sur le territoire les rapports contractuels entre les plus de pouvoir sur lui, n’étant plus
national dans les conditions définies parties. son employeur.
aux articles L1262-1 et L1262-2 »
Nous en arrivons ainsi à la question La conséquence de la disparition du
L’article L1262-1 du même Code centrale de cet article : un détache- rapport contractuel entre la société
dispose : ment abusif peut-il avoir d’autres détachante et le salarié détaché peut
conséquences dommageables pour être l’émergence d’un rapport contrac-
« Un employeur établi hors de France l’employeur que celles expressément tuel de substitution avec l’entreprise
peut détacher temporairement des prévues par les articles susvisés ? d’accueil.

Le Journal du Management p.46


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

Le contrat de travail de droit est alors réparation du préjudice subi. La réponse pour qu’il puisse y maintenir des
remplacé par un contrat de travail de dépendra des spécificités de chaque liens) puisse obtenir des dommages
fait (à condition évidemment que les situation, des conditions concrètes du et intérêts pour se plaindre de la durée
critères du contrat de travail soient détachement et des causes de l’abus. excessive d’un détachement qui ne lui a
bien réunis) sur la base duquel le sala- procuré que des avantages. Le préjudice
rié peut s’appuyer non seulement pour Dans certains cas, le salarié aura est dans ce cas inexistant.
refuser de regagner son pays d’ori- été lésé par rapport à ses collègues
gine mais encore pour revendiquer restés dans son pays d’origine et Evidemment, il en irait différemment si
d’être maintenu au sein de la société sera donc en droit de demander une nonobstant ces avantages, le salarié
d’accueil. compensation financière. a été victime en France d’entorses aux
règles impératives évoquées plus haut
b) En revanche, les autres causes Mais dans d’autres le salarié est mieux (par exemple : violation de son droit
d’abus de détachement ne devraient traité dans le pays d’accueil : c’est d’ail- d’être syndiqué, discriminations par
pas pouvoir faire échec à l’ordre de leurs précisément pour cette raison rapport à ses collègues de travail). Il
retour qu’il ne voudra pas le quitter et rega- serait dans ce cas en mesure de justifier
gner son pays d’origine. d’un préjudice susceptible de donner
- En cas de durée excessive du lieu à réparation.
détachement Il serait dans ces conditions anormal
qu’un salarié détaché qui a bénéficié Maître Paul Le Fèvre
Rien de plus logique dans cette hypo- d’avantages spécifiques liés à son statut Avocat au barreau de Paris
thèse à ce que l’ordre de retour ne soit particulier (par exemple : indemnité Associé au sein de la
pas entravé par la durée excessive du de détachement en plus du salaire de SCP Kiejman & Marembert
détachement puisque précisément, cet base, indemnités pour couvrir les frais
ordre permet d’y mettre fin (et donc de de logement, remboursement des
faire disparaître la cause de l’illicéité déplacements vers son pays d’origine
du détachement) !

Sur le plan du droit, une durée exces-


sive de détachement ne peut remettre
en cause l’ordre de retour dès lors qu’il
émane bien d’une entité ayant tou-
jours la qualité d’employeur.

Nous revenons aux considérations


du point précédent : le juge de paix
en la matière, c’est la persistance ou
non d’un contrat de travail entre les
parties.

Or ce contrat de travail n’est pas en


soi affecté par une durée de détache-
ment excessive : dès lors que la société
détachante a continué à exercer les
prérogatives de l’employeur, elle est
légitime à adresser à son salarié un
ordre de retour et celui-ci doit s’y
soumettre sous peine d’encourir un
licenciement disciplinaire.

- En cas de violation des règles impé-


ratives listées par l’article L1262-4 du
Code du Travail

Là encore, cette circonstance ne


devrait pas faire obstacle à l’ordre de
retour puisqu’elle ne remet pas en
cause l’existence d’un contrat de tra-
vail entre la société détachante et le
salarié détaché. « Encore une réglementation européenne qui nous empêche de travailler ! », « Nous avons bien le
temps d’ici à mai 2018 ! », « Pourquoi changer alors que nos concurrents maintiennent leurs
pratiques ? », « Ce sujet, sans lien avec la productivité, ni avec nos performances commerciales n’est
c) Droit à des dommages et intérêts pas prioritaire pour nos actionnaires », « La CNIL ? Elle ne nous a jamais contrôlés en 40 ans
pour le salarié ? d’existence ! Elle n’a pas non plus sanctionné nos concurrents. Le risque n’est pas réel. » etc., sont
autant de réponses inquiétantes qui transpirent de nombreuses directions manifestement bien
mal informées sur les enjeux de cette réforme européenne.
Nonobstant la légitimité de l’ordre de Contact presse :
retour, on peut s’interroger sur le droit Pascale Najman
Cabinet HAAS Avocats
du salarié victime d’un détachement 01 56 43 68 80
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abusif à des dommages et intérêts en

p.47 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

CONTENTIEUX TECHNIQUE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE.


MOTIVATION DES DÉCISIONS ATTRIBUTIVES DE RENTE
ET FORCLUSION
En contentieux technique de la sécu- des relations entre le public et l’admi-
rité sociale, où les litiges portent sur nistration), ainsi qu’y renvoient les
la rente d’incapacité permanente dispositions de l’article L.115-3 du code
partielle attribuée par une caisse pri- de la sécurité sociale qui vise l’obliga-
maire d’assurance maladie au titre tion pour les organismes de sécurité
d’un accident du travail ou d’une mala- sociale de « faire connaitre les motifs
die professionnelle, l’on sait que les de leurs décisions individuelles ».
dispositions de l’article R. 147-7 du
code de la sécurité sociale enferment Rappelons en effet que ces orga-
le délai pour agir dans les deux mois nismes sociaux assurent des missions
à compter de la notification de cette de service public liées, en particulier, à
décision, délai au-delà duquel les l’octroi de prestations et au recouvre-
caisses ne manquent pas de se préva- ment des cotisations et qu’à ce titre,
loir de l’irrecevabilité du recours pour le code des relations entre le public et
cause de forclusion. l’administration est applicable dans
leurs rapports avec leurs affiliés.
Si un certain nombre d’arguments de Guy De Foresta
droit tirés de la nature juridique des La décision attributive de rente consti-
décisions attributives de rente prises tue bien une décision individuelle de
par les caisses et de leurs éventuelles la caisse, faisant grief ; elle est donc
irrégularités peuvent être valablement soumise à l’obligation de motivation
opposés à leurs demandes d’irrece- posée par les dispositions de l’article
vabilité, un cas a été particulièrement L.211-2 susvisé et celles de l’article 24
sanctionné récemment par la Cour de de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000
Cassation dans des jurisprudences relative aux relations des citoyens
récentes, celui de l’absence, de l’in- avec l’administration (cf. note Tauran
suffisance ou du caractère erroné des précitée).
motifs invoqués par la caisse à l’appui
de sa décision. Cette évolution, en quelques mois, de
la base légale visée mérite d’être sou-
Par arrêts des 9 novembre 2017 (Cass. lignée puisqu’avec l’arrêt du 25 janvier
2ème Civ. N°16.21793 - Jurisdata n°2017- 2018, l’obligation de motivation impo-
022195. Note Thierry Tauran JCP sée par les seules dispositions de
Social n° 2 – 16 janvier 2018 – 2018) l’article R.434-32 pourrait suffire à elle
et 25 janvier 2018 ( Cass. 2ème Civ. N° Lucie Ancelet seule à écarter la forclusion.
H 16.24.611) la Cour a considéré que
« le défaut, l’insuffisance ou le carac- considérant qu’elle n’a pas recherché Loin d’être purement formelle, cette
tère erroné de la motivation de la si la décision était motivée. obligation de motivation confère sa
décision attributive de rente permet à légitimité aux décisions de l’orga-
son destinataire d’en contester le bien C’est au visa des seules disposi- nisme, en particulier pour les trois
fondé devant le juge, sans condition de tions combinées des articles R.143-7 raisons invoquées dans le mémoire
délai ». et R.434-32 du code de la sécurité ampliatif de la société FORD AQUITAINE
sociale que les magistrats de la 2ème INDUSTRIES :
Dans la première décision, le deman- Chambre civile se sont prononcés, - La motivation persuade du bien-
deur au pourvoi, la société FRANCOIS dans la seconde espèce, sachant que fondé de la décision qui peut ainsi être
MEUNIER, se prévalait de l’inoppo- ce dernier texte dispose en son troi- acceptée ou contestée,
sabilité à son égard d’une décision sième alinéa que « la décision motivée - Elle assure la transparence entre
attributive de rente insuffisamment est immédiatement notifiée par la l’organisme qui assure une mission de
motivée. caisse primaire (…) à la victime (…) et à service public et l’administré,
La Cour rejette son pourvoi considérant l’employeur (..) ». - Enfin, elle permet à la caisse de véri-
que cette irrégularité dans la décision fier la pertinente de sa décision.
n’affecte que le délai pour agir. Pour autant, la base légale de la pre-
mière décision est encore plus large En réalité, le débat judiciaire sur la
Dans la seconde espèce où la société puisqu’en plus des textes susvisés motivation de la décision attributive de
FORD AQUITAINE INDUSTRIES contes- propres à la législation professionnelle, rente portera moins sur son absence
tait l’irrecevabilité de son recours la Cour de Cassation se réfère expli- relativement rare dans les formulaires
initial confirmé par la Cour d’appel, la citement aux dispositions de l’article utilisés par les caisses primaires pour
Haute Cour casse la décision de cette 3 de la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 rédiger sa décision, que sur son insuf-
dernière pour défaut de base légale, (désormais article L.211-2 du Code fisance voire son caractère erroné.

Le Journal du Management p.48


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

Il appartiendra aux juges du fond d’ap- Elle rejoint en ce sens la solution Souhaitons que les sanctions atta-
précier si les quelques mots utilisés dégagée par un arrêt moins récent chées à ces deux situations marquent
par les caisses dans la cartouche de (Cass. 2ème Civ. 21 septembre 2017 n° un coup d’arrêt aux trop nombreuses
ces formulaires réservée aux conclu- F16-21.344 SAUR) ayant cassé une décisions de la CNITAAT (Cour natio-
sions médicales rendent compte, avec décision d’irrecevabilité pour cause nale de l’incapacité et de la tarification
exactitude et un caractère suffisant, de forclusion d’une décision attribu- de l’assurance des accidents du travail)
de la réalité et de l’importance des tive de rente désignant une juridiction qui font peu de cas des nombreuses
séquelles au titre desquelles le taux incompétente pour connaitre de sa irrégularités et manquements dont
d’IPP contesté a été attribué. contestation. sont coutumières les caisses primaires
Rappelons que la règle générale formu- tant dans leurs décisions individuelles
lée par une doctrine autorisée impose En harmonie avec la jurisprudence faisant grief que, lors de leur contesta-
à la caisse de préciser l’ensemble des POMONA applicable au contentieux tion en justice, dans la communication
circonstances de fait et de droit néces- général (Civ. 2ème 26 novembre 2015 contradictoire des dossiers médicaux
saires à la justification de sa décision n°14-24.303 et 10 juillet 2014 n° et de leurs éléments constitutifs.
(cf. G. Vedel / P. Devolvé. Droit admi- 13-20.145), la Haute Cour a précisé
nistratif, 12ème éd. PUF 1992, P.290). que le lieu où demeure le demandeur Guy De Foresta
est, pour une société commerciale, Avocat au Barreau de Lyon
Alors que les sanctions jurispru- le siège social fixé par les statuts, et Associé gérant
dentielles relatives aux irrégularités que par conséquent, la désignation en gdeforesta@deforesta-avocats.com
fréquentes entachant les décisions tant que juridiction compétente du tri-
attributives de rente ne sont pas bunal dont relevait un établissement Lucie Ancelet
toujours clairement établies, l’impos- distinct du siège social, caractérisait Avocate au Barreau de Lyon
sibilité pour les caisses de se prévaloir une mention erronée ou inexacte lancelet@deforesta-avocats.com
à bon droit de la forclusion des recours dans les voies de recours à notifier
en cas de non respect de leur obliga- aux parties, de sorte que la notifica-
tion de motivation n’est désormais tion n’avait pu faire courir le délai de
plus contestable. recours.

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p.49 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

APRÈS LE PLAFONNEMENT DES INDEMNITÉS DE


LICENCIEMENT EN CAS DE RUPTURE ABUSIVE,
QUELS SONT LES POUVOIRS DES JUGES ?
Depuis le 24 septembre 2017, l’ordon- d’indemnisation en cas de nullité du
nance n°2017-1387 du 22 septembre licenciement. Son deuxième alinéa
2017 a posé le principe que tout recense les cas de nullité concernés.
contentieux porté devant le Conseil Il s'agit des nullités encourues en
de Prud’hommes est soumis au cas de violation d'une liberté fonda-
barème de base obligatoire introduit mentale ou en méconnaissance des
à l’article L 1235-3 du code du travail. dispositions relatives à :

I. LES LIMITES QUI S’IMPOSENT AU 1° la protection des victimes ou témoins


JUGE POUR APPRECIER LE PREJUDICE de harcèlement moral ou sexuel
SUBI PAR LE SALARIE LORS DE LA (C. trav. art. L 1152-3 et L 1153-4) ;
RUPTURE ABUSIVE DU CONTRAT DE 2° la non-discrimination (C. trav. art.
TRAVAIL PAR APPLICATION DU BAREME L 1132-4) ;
Le barème pose une double limite 3° la protection du salarié à la suite
qui encadre le pouvoir d’appréciation d'une action en justice en matière de
laissé aux Juges qui devront obliga- Laurence CIER
discrimination (C. trav. art. L 1134-4)
toirement le suivre, afin de fixer le ou d'égalité professionnelle entre
montant de la réparation du préjudice Voir tableau ci dessous hommes et femmes (C. trav. art. L
subi par le salarié licencié : 1144-3) ;
De surcroît, l'évaluation de l'éten- 4° la dénonciation d'un crime ou d'un
- Limite « plancher » en fonction de la due du préjudice est encore orientée délit ;
taille de l’entreprise, par une nouvelle faculté reconnue 5° la protection des représentants du
- Limite « plafond » selon l’ancienneté au juge de tenir compte du mon- personnel (C. trav. art. L 2411-1 et L
du salarié, et varie de 1 à 20 mois de tant de l'indemnité de licenciement 2412-1) ;
salaire. allouée par l'employeur ou accordée
judiciairement. 6° la grossesse, la maternité, la pater-
Jusque-là, dans le cadre de leur nité, l'adoption et l'éducation des
appréciation souveraine, les juges du II. QUELLE PLACE RESTE-T-IL A enfants (C. trav. art. L 1225-71) ;
fonds usaient de plusieurs critères et L’APPRECIATION SOUVERAINE DU 7° la protection des victimes d'ac-
traditionnellement des critères d’âge, JUGE ? cidents du travail et de maladies
d’ancienneté, des circonstances de professionnelles pendant les périodes
licenciement (caractère brutal ou A – Les exceptions au barème de base de suspension de leur contrat de tra-
vexatoire de la rupture), l’évolution prévues par le code du travail vail (C. trav. art. L 1226-13).
ultérieure de la situation de l’inté-
ressé (chômage, réussite ou échec de L'article L1235-3-1 du Code du tra- Ainsi, la notion de « violation d'une
la reconversion). vail exclut l'application du barème liberté fondamentale » au titre des cas

ENTREPRISE DE MOINS DE 11 SALARIES ENTREPRISE A PARTIR DE 11 SALARIES

Avant : Intégralité du préjudice Intégralité du préjudice

Moins de 2 ans d’ancienneté Depuis les ordonnances :


Indemnité de 1 (plancher) à 2 mois de salaire brut en
Indemnité minimale de 0,5 mois de salaire brut après
fonction de l’ancienneté
1 an d’ancienneté

6 mois de salaire brut minimum. Au-delà, le juge


Avant : Intégralité du préjudice apprécie le montant des dommages et intérêts, qu’il
fixe en fonction du préjudice subi par le salarié.
De 2 ans à 10 ans
Depuis les ordonnances : Indemnité minimale variant
Indemnité de 3 mois (plancher) à 10 mois (plafond) de
de 0,5 à 2,5 mois (plafond) de salaire brut en fonction
salaire brut en fonction de l’ancienneté
de l’ancienneté

6 mois de salaire brut minimum. Au-delà, le juge


apprécie souverainement le montant des dommages
Avant : Indemnité de préjudice
et intérêts, qu’il fixe en fonction du préjudice subi par
le salarié
Après 10 ans
Depuis les ordonnances : Indemnité de 3 (plancher)
Indemnité de 3 mois (plancher) à 20 mois (plafond) de
à 20 mois (plafond) de salaire brut en fonction de
salaire brut en fonction de l’ancienneté
l’ancienneté

Le Journal du Management p.50


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DROIT SOCIAL

de nullité semble une brèche tentante Plus fréquemment, et au-delà de la La sanction des circonstances vexa-
pour permettre aux défenseurs et aux multiplication des demandes qui toires du licenciement était déjà une
juges de « sortir » du barème. seront formées sur les exceptions ci- sanction classique et récurrente.
dessus, est mise en avant la faculté
B – Les limites du barème de base de contourner le barème par des Il est certain que le montant des dom-
dommages-intérêts complémentaires mages–intérêts alloué à ce titre seront
Pour assurer la réparation complète indemnisant d'autres préjudices que en augmentation.
du préjudice du salarié au-delà des l'ancienneté du salarié.
plafonnements prévus par la loi, cer- Laurence CIER
tains auteurs ont déjà mis en avant la Ainsi, la jurisprudence sanctionne Avocat à la Cour
possibilité de contester la légalité de déjà l’exécution déloyale du contrat
ce barème par application de la charte de travail, notamment lorsque l’em-
sociale européenne et en particulier ployeur a modifié la rémunération
son article 24 qui reconnaît « le droit du salarié sans son accord, a mis en
des travailleurs licenciés sans motif œuvre des situations de management
valable à une indemnité adéquate ou de nature à atteindre à son état de
à une autre réparation appropriée ». santé, n’assure pas sa formation, etc…

NOUVELLE PROCÉDURE DE RECONNAISSANCE


DE L’INAPTITUDE MÉDICALE DES SALARIÉS : DE
L’INSTAURATION DE RÈGLES SIMPLIFIÉES À L’APPARITION
DE RISQUES NOUVEAUX POUR L’ENTREPRISE
La procédure de reconnaissance de reclassement, ce qui était à la fois
l’inaptitude médicale des salariés a contradictoire et surtout très hypocrite.
été profondément remaniée par la loi Désormais, dès lors que le médecin du
« Travail » n°2016-1088 du 8 août travail mentionne dans l’avis que tout
2016, dite loi El Khomri, et quelques maintien du salarié dans un emploi
réajustements ont été opérés par serait gravement préjudiciable à sa
l’ordonnance n°2017-1387 du 22 sep- santé ou que l’état de santé du salarié
tembre 2017. fait obstacle à tout reclassement dans
un emploi, l’employeur est dispensé de
Il en résulte pour l’entreprise à la fois rechercher un poste de reclassement
l’instauration de règles simplifiées avant de procéder au licenciement du
mais aussi l’apparition de risques salarié (L.1226-2-1 du Code du travail).
nouveaux liés notamment à un forma-
lisme plus lourd dans la procédure de Enfin, dernière modification intéres-
constatation médicale de l’inaptitude sante, aux termes du nouvel article
qui repose essentiellement sur le L.1226-2-1 du Code du travail, lorsque
médecin du travail. Benoit SEVILLIA l’obligation de reclassement est répu-
tée satisfaite (proposition au moins
1. RÈGLES SIMPLIFIÉES DANS LA de quinze jours maximums, au lieu de d’une offre d’emploi appropriée aux
CONSTATATION DE L’INAPTITUDE : quinze jours minimums auparavant. capacités du salarié, tenant compte
Ces deux règles permettent d’aboutir à de l’avis du CSE ou des délégués du
Première simplification bienvenue la constatation de l’inaptitude du sala- personnel, conforme aux conclusions
pour l’entreprise, l’inaptitude du sala- rié plus rapidement. écrites du médecin du travail, com-
rié peut désormais être constatée par parable à l’emploi précédemment
le médecin du travail après qu’il ait Une autre modification doit être signa- occupé), l’employeur peut engager la
réalisé un seul examen médical, au lée tant elle est de nature à simplifier rupture du contrat en cas de refus du
lieu de deux auparavant (R.4624-42 l’obligation de reclassement de l’em- salarié du ou des postes proposés.
du Code du travail), ce qui pourrait ployeur d’un salarié jugé inapte par
réduire les nombreux contentieux la médecine du travail. Auparavant, Ces mesures de simplification insérées
générés par l’ancien formalisme des même en cas d’avis d’inaptitude à dans le code du travail se confrontent
deux examens obligatoires. tout poste dans l’entreprise mention- à un formalisme nouveau dans la
nant expressément l’impossibilité de constatation médicale de l’inaptitude
D’autre part, si le médecin juge reclassement, l’employeur devait se et dans les modalités de reclassement
nécessaire de réaliser un deuxième justifier d’avoir réalisé des démarches du salariés, générateur de risques
examen, il doit avoir lieu dans un délai de recherches et de propositions de pour l’entreprise.

p.51 Le Journal du Management


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DROIT SOCIAL

2. RISQUES NOUVEAUX DANS LA rendu par le médecin du travail en res- pas de PV de carence, peuvent se
PROCÉDURE DE RECONNAISSANCE pectant les différentes étapes définies retrouver dans une situation de blo-
DE L’INAPTITUDE : par la loi. cage très préjudiciable, qui ne peut
être résolue que par l’organisation
La loi travail a nettement alourdi la En outre, lorsque le médecin du tra- d’élections ! Quant aux entreprises
procédure de constatation médicale vail émet une déclaration d’aptitude qui disposent de représentants du
de l’inaptitude par le médecin du tra- assortie de réserves (propositions personnel, elles doivent impérati-
vail qui ne peut désormais constater sur des possibles mesures d’amé- vement veiller à leur soumettre les
l’inaptitude médicale du travailleur nagement du poste de travail), propositions de reclassement avant
à son poste de travail qu’après avoir l’employeur ne peut pas prononcer de les communiquer au salarié jugé
réalisé ou fait réaliser une étude de un licenciement pour impossibilité inapte à son poste.
poste du salarié et des conditions de de reclassement sans avoir préala-
travail dans la société, indiqué la date blement établi par écrit au salarié et En conclusion, les quelques mesures
à laquelle la fiche d’entreprise (qu’il au médecin du travail les raisons le de simplification instaurées par
doit régulièrement mettre à jour) a conduisant à refuser les aménage- la loi travail ne doivent pas faire
été actualisée, et enfin s’il a procédé ments de poste proposés. oublier aux entreprises que la procé-
à un échange – par tous moyens- avec dure réformée de reconnaissance de
l’employeur. Enfin, la procédure de reclassement l’inaptitude a créé des risques nou-
est désormais obligatoirement sou- veaux, qui nécessitent une vigilance
C’est ainsi seulement après avoir mise à l’avis du CSE (ou des délégués absolue de leur part.
constaté qu’aucune mesure d’amé- du personnel), que l’inaptitude soit
nagement, d’adaptation ou de d’origine professionnelle ou non
transformation du poste du travail professionnelle, même en cas d’im-
occupé n’est possible et que l’état possibilité de reclassement. Dès lors
de santé du salarié justifie un chan- que leur mise en place est obligatoire Benoit SEVILLIA
gement de poste, que le médecin du dans l’entreprise, l’employeur ne Avocat associé LACHAUD
travail peut déclarer le salarié inapte peut se soustraire à cette obligation MANDEVILLE COUTADEUR ET
à son poste de travail (L.4624-4 du du fait de l’absence de représentants ASSOCIES
Code du travail). L’employeur doit du personnel. Le non-respect de cette
donc user d’une grande prudence consultation entrainant l’invalidité
avant d’engager une procédure de de la procédure de licenciement, les
licenciement pour inaptitude en s’as- entreprises dépourvues de représen-
surant préalablement que l’avis a été tants du personnel, et ne disposant

Fondé en 1994, le cabinet


LACHAUD MANDEVILLE COUTADEUR ET ASSOCIES
regroupe une vingtaine d’avocats spécialisés dans des
domaines distincts mais complémentaires auprès d’une
clientèle d’institutionnels, de sociétés et de particuliers.

Me Benoît SÉVILLIA, reconnu pour son expertise en droit du travail, est associé du cabinet depuis le 1er janvier 2017, au sein duquel il dirige
le département social dont l’activité est partagée entre conseil et contentieux principalement orientée auprès d’une clientèle de TPE / PME
et de cadres.

Les clients dirigeants d’entreprise apprécient la réactivité de Me SÉVILLIA et de son équipe qui assurent un conseil personnalisé répondant
aux contraintes opérationnelles et aux problématiques quotidiennes des gestionnaires de ressources humaines : rédaction et
rupture du contrat de travail, droit disciplinaire, santé au travail (suivi médical, inaptitude, maladies professionnelles-accidents du travail),
égalité homme-femme, responsabilité pénale du chef d’entreprise (sous-traitance, contrôles de l’inspection du travail), mise en place et
gestion des membres élus du Comité Social et Economique, rédaction des accords d’entreprise.

Le cabinet, du fait de ses compétences transverses, a développé également une activité de conseil auprès de salariés créateurs de
start-up qu’il assiste dans le cadre de la rupture de leurs contrats de travail (départ négocié, rupture conventionnelle, démarches ACCRE et
POLE EMPLOI) et de la création de leur société (statuts, pacte d’actionnaires, démarches auprès du Tribunal de commerce).

Le cabinet, qui intervient sur l’ensemble du territoire national, est capable de gérer, compte tenu de sa taille, des contentieux de masse, ou
nécessitant des équipes de plusieurs collaborateurs ou multidisciplinaires.

Depuis janvier 2000, CABINET D’AVOCATS LACHAUD MANDEVILLE COUTADEUR ET ASSOCIÉS


le cabinet est membre 8 rue Drouot 75009 Paris
du réseau international
Tél. : 01 44 82 73 82 - Site : www.lmca-avocats.fr
d’avocats GESICA.

Le Journal du Management p.52


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DROIT SOCIAL

CONTENTIEUX URSSAF ET TRAVAIL DISSIMULÉ :


SEUL L’EMPLOYEUR QUI CONTESTE UN REDRESSEMENT
POUR TRAVAIL DISSIMULÉ MANIFESTEMENT INFONDÉ
PEUT CONTRAINDRE EN RÉFÉRÉ L’URSSAF À LUI
DÉLIVRER L’ATTESTATION DE VIGILANCE
L’essentiel : En 2012, la Cour de cassa- du Code de la sécurité sociale. Cette
tion a jugé que l’obligation légale de attestation, valable six mois, fait état
l’URSSAF de refuser de délivrer l’at- du respect par le prestataire concerné
testation de vigilance à un employeur de ses obligations déclaratives et finan-
verbalisé pour travail dissimulé, qui cières à l’égard de l’URSSAF. Afin de
conteste l’infraction, est conforme à pouvoir la fournir à son client, le pres-
la Constitution dans la mesure où ce tataire doit préalablement s’adresser à
refus de délivrance peut être contesté, l’URSSAF dont il dépend afin de l’obte-
y compris par la voie du référé, devant nir. En pratique, l’URSSAF la lui délivre
le juge du contentieux général de la de façon dématérialisée et instanta-
sécurité sociale. Demeurait depuis née par le biais de son site internet
lors en suspens notamment la ques- (le prestataire régulièrement imma-
tion de savoir à quelles conditions triculé auprès de l’URSSAF dispose
le juge des référés du contentieux d’un espace privé sur le site de celle-ci
général de la sécurité sociale peut auquel il accède grâce à un identifiant
ordonner à l’URSSAF de délivrer l’at- et un mot de passe). Le système ainsi
testation de vigilance à l’employeur Jean-Victor BOREL mis en place est destiné à inciter les
dans un tel cas. Cette question est clients, publics ou privés, à refuser de
généralement d’une importance cru- conduit le législateur à instaurer une contracter avec un prestataire inca-
ciale pour l’employeur concerné, car obligation de vigilance pesant sur les pable de leur remettre l’attestation
elle peut conditionner sa survie sur « donneurs d’ordres », c’est-à-dire les de vigilance, sauf à prendre le risque
le plan économique. La 2ème chambre clients des entreprises susceptibles d’être solidairement tenus avec lui
civile de la Cour de cassation y a de se rendre coupables de travail au paiement des cotisations sociales
répondu dans l’arrêt commenté, rendu dissimulé. L’objectif poursuivi est clai- dues à l’URSSAF, et d’être poursui-
le 9 février 2017, en considérant que le rement de les responsabiliser, en les vis pénalement pour avoir eu recours
juge des référés du contentieux géné- exposant notamment au risque d’être sciemment, directement ou par per-
ral de la sécurité sociale peut prendre personnellement redevables des coti- sonne interposée, aux services de celui
une telle mesure s’il estime que le sations sociales dues par le prestataire qui exerce un travail dissimulé, ce qui
redressement initié par l’URSSAF auteur de l’infraction de travail dissi- est prohibé par l’article L 8221-1 3° du
est manifestement infondé. Cette mulé, en cas de manquement à cette Code du travail, et sanctionné par les
décision contribue ainsi à clarifier le obligation de vigilance, conformément articles L 8224-1 et suivants du même
point d’équilibre que la jurisprudence aux termes de l’article L 8222-2 du Code. En outre, les règles propres aux
s’efforce de fixer entre l’impératif Code du travail. Ladite obligation de marchés publics interdisent en prin-
d’intérêt général de lutte contre le vigilance, prévue par l’article L 8222-1 cipe l’attribution d’un marché public
travail illégal, qui fonde l’obligation du Code du travail, impose au client, à un candidat qui ne serait pas en
légale de non-délivrance de l’attesta- ou donneur d’ordres, de s’assurer que mesure de produire au pouvoir adju-
tion de vigilance de l’URSSAF, et les son cocontractant, ou prestataire, est dicataire l’attestation de vigilance
droits fondamentaux de l’employeur en situation régulière, lorsque l’enjeu (article 51 du décret n° 2016-360 du 25
qui conteste l’infraction de travail dis- financier du contrat dépasse un certain mars 2016 relatif aux marchés publics).
simulé qui lui est reprochée. seuil financier déterminé par l’article R La survie économique d’une entreprise
8222-1 du Code du travail (initialement peut ainsi dépendre étroitement de la
LES ENJEUX DE LA DÉCISION de 3000 euros, ce seuil a été réévalué délivrance de l’attestation de vigilance
à 5000 euros TTC par le décret n°2015- par l’URSSAF.
Le travail dissimulé est une forme de 364 du 30 Mars 2015). Les modalités
fraude sociale, considérée par les pou- de cette vérification sont précisées par LE CONTEXTE HISTORIQUE DE LA
voirs publics comme un véritable fléau, décret. A cet égard, en vertu de l’article DÉCISION
qui contribue à fragiliser notre système D 8222-5 du Code du travail, les clients
de sécurité sociale (selon le rapport autres que les particuliers (répondant Or, en vertu de l’article L 243-15 du
d’activité de l’ACCOSS 2015, cela aux conditions fixées par l'article D. Code de la sécurité sociale, précité,
représente entre 3,7 et 4,6 Milliards 8222-4), qu’il s’agisse de personnes dont le sens a été précisé par une
d’euros). Il constitue également un fac- publiques ou privées, sont considérées circulaire interministérielle N°DSS/
teur de concurrence déloyale entre les comme ayant satisfait à leur obligation SD5C/2012/186 du 16 novembre 2012,
entreprises. La lutte contre ce phéno- de vigilance si elles obtiennent de leur l’URSSAF est tenue de refuser de déli-
mène, qui constitue ainsi un impérieux prestataire une attestation dite de vrer cette attestation au prestataire
motif d’intérêt général, a notamment vigilance, prévue par l’article L 243-15 ayant fait l’objet d’un procès-verbal

p.53 Le Journal du Management


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DROIT SOCIAL

de constat d’infraction de travail cassation, aux termes d’un arrêt rendu contestation du redressement notifié
dissimulé transmis au Procureur de la le 5 juillet 2012 (Cass. Civ. 2ème, 5 à son encontre ? Alors que la ques-
République, nonobstant une éventuelle juillet 2012, n°12-40037), par lequel tion restait globalement en suspens,
contestation de sa part concernant elle a estimé qu’il n’y avait pas lieu la Cour de cassation a eu l’occasion
cette infraction, s’il ne s’acquitte pas de la transmettre au Conseil constitu- d’apporter un éclairage au travers de
des sommes qu’elle lui réclame dans le tionnel. La Cour de cassation a en effet l’arrêt commenté, rendu par la 2ème
cadre d’un redressement. Ainsi, dans notamment considéré qu’au regard du chambre civile le 9 février 2017 (Cass.
le cas où il a fait l’objet d’une telle ver- but d'intérêt général poursuivi par le Civ. 2ème, 9 février 2017, n°16-11297).
balisation, et même s’il la conteste, le législateur, l’article L 243-15 précité Dans cette affaire, un prestataire, qui
prestataire doit payer à l’URSSAF les ne porte pas d'atteinte disproportion- contestait parallèlement le redres-
sommes qu’elle lui réclame au titre née à la présomption d'innocence, à sement pour travail dissimulé qui lui
de l’infraction de travail dissimulé s’il la liberté d'entreprendre ainsi qu'au avait été notifié suite à une verbalisa-
veut obtenir de sa part la délivrance de principe de sécurité juridique, « dès tion, sans avoir réglé les cotisations
l’attestation de vigilance, car son éven- lors que le refus de délivrance de qui lui étaient réclamées, avait saisi
tuelle contestation de l’infraction n’est l'attestation peut être contesté, y com- le juge des référés du contentieux
pas à elle seule de nature à permettre pris par voie de référé, devant le juge général de la sécurité sociale aux fins
la délivrance de ladite attestation. du contentieux général de la sécurité qu’il enjoigne à l’URSSAF de lui déli-
L’attestation de vigilance ne peut pas sociale ». Elle reconnaît ainsi que le vrer l’attestation de vigilance, que
non plus être délivrée par l’URSSAF si texte critiqué porte atteinte aux droits cette dernière refusait de lui délivrer
le procès-verbal de constat d’infrac- fondamentaux constitutionnellement en invoquant les dispositions de l’ar-
tion de travail dissimulé a fait l’objet protégés susvisés. Mais, pour elle, ticle L 243-15 du Code de la sécurité
d’un simple classement sans suite de cette atteinte est contrebalancée par sociale. Ayant été débouté tant en pre-
la part du Procureur de la République. la possibilité de contester le refus de mière instance qu’en appel, il a formé
Il en va différemment seulement si les délivrance devant le juge du conten- un pourvoi en cassation. Au soutien de
faits sont prescrits, ou si le prestataire tieux général de la sécurité sociale, au son pourvoi, il invoquait notamment
a bénéficié d’une décision de relaxe besoin en référé. Il y a donc là un point l’existence d’un dommage imminent
dans le cadre de la procédure pénale, d’équilibre rendant le texte conforme à qu’il convenait de prévenir, résultant
car dans ces cas ce dernier peut légi- la Constitution. de l’impossibilité dans laquelle il se
timement réclamer la délivrance de trouvait de poursuivre son activité
l’attestation de vigilance. Or, le pro- LE SENS ET LA PORTÉE DE LA DÉCISION faute d’obtenir la délivrance de l’attes-
noncé d’une telle décision de relaxe tation de vigilance, et ce nonobstant
prend un certain temps, de même Ceci étant posé, il restait à savoir à le fait que cette situation résultait de
que l’expiration du délai de prescrip- quelles conditions le juge du conten- l’application de la loi par l’URSSAF. La
tion de l’action publique. Face à cette tieux général de la sécurité sociale, Cour de cassation a rejeté le pourvoi,
situation, la poursuite de son acti- et en particulier le juge des référés, en considérant que l’impossibilité de
vité par le prestataire concerné peut peut ordonner à l’URSSAF de délivrer contracter dans laquelle se trouve le
s’avérer délicate, sauf à avoir la tréso- l’attestation de vigilance. Sur le plan prestataire est une conséquence de
rerie suffisante pour payer les sommes procédural, il convient de rappeler que l’application de la loi, et que « le juge
réclamées par l’URSSAF sans être tri- le juge des référés peut prendre des du référé du contentieux général de la
butaire à cet égard de l’attribution de mesures conservatoires ou de remise sécurité sociale, saisi d'une contesta-
nouveaux marchés. Dans ce contexte, en état destinées à prévenir un dom- tion du refus de délivrance de ladite
un prestataire a contesté la conformité mage imminent, ou à faire cesser un attestation par un employeur faisant
à la Constitution de l’article L 243-15 trouble manifestement illicite. A cet l'objet d'un redressement pour travail
du Code de la sécurité sociale, fondant égard, dans l’hypothèse où le presta- dissimulé, n'a le pouvoir de prendre
le refus de délivrance de l’attestation taire se serait acquitté des sommes les mesures propres à prévenir l'immi-
de vigilance manifesté par l’URSSAF, réclamées par l’URSSAF, mais où cette nence du dommage qu'il constate que
au travers d’une question prioritaire de dernière refuserait tout de même de si la décision de redressement lui paraît
constitutionnalité ainsi libellée : « l'ar- délivrer l’attestation de vigilance, ou manifestement infondée. Et attendu
ticle L. 243-15 du code de la sécurité ferait preuve d’inertie, la possibilité qu'il résulte de l'arrêt que l'employeur
sociale porte-t-il atteinte aux droits offerte au juge des référés d’enjoindre ne contestait devant le juge des référés
et libertés garantis par la Constitution à l’URSSAF de délivrer l’attestation ni la régularité de la procédure ayant
que sont le droit à la présomption de vigilance paraît peu discutable. En abouti à la notification du redresse-
d'innocence, le principe d'égalité effet, une telle situation est a priori ment, ni le redressement lui-même ».
devant la loi, la liberté d'entreprendre caractéristique d’un trouble manifes- Ainsi, selon la Cour de cassation, le fait
et le principe de sécurité juridique, tement illicite car les conditions dans pour un prestataire de se trouver dans
en ce que le refus de délivrance de lesquelles l’URSSAF doit refuser de l’impossibilité de poursuivre son acti-
l'attestation, lorsque la personne a délivrance de l’attestation de vigilance vité en raison du refus de délivrance
fait l'objet d'une verbalisation pour ne sont en réalité pas remplies. Mais de l’attestation de vigilance mani-
travail dissimulé, contraint l'intéressé, qu’en est-il dans le cas où les condi- festé par l’URSSAF dans les conditions
en l'absence d'une condamnation tions d’un refus de délivrance sont posées par la loi n’est pas, en soi, de
pénale définitive, à ne plus pouvoir a priori remplies, à savoir lorsque le nature à justifier l’intervention du juge
exercer d'activité industrielle et com- prestataire a été verbalisé pour tra- des référés. Il y a certes un risque de
merciale ? » Transmise par le juge vail dissimulé, ne bénéficie pas d’une dommage imminent, mais ceci trouve
des référés du Tribunal des affaires prescription de l’action publique ou sa cause dans l’application de la loi. Le
de sécurité sociale du Vaucluse, d’une décision de relaxe, et n’a pas juge des référés ne saurait ainsi faire
cette question a été examinée par réglé les sommes qui lui sont récla- obstacle à l’application de la loi. Il peut
la 2ème chambre civile de la Cour de mées par l’URSSAF, nonobstant une toutefois en aller différemment si le

Le Journal du Management p.54


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

redressement initié par l’URSSAF lui de se prévaloir d’un risque de dommage ment, ni le redressement lui-même. En
apparaît manifestement infondé. Cette imminent résultant de son impossibilité définitive, la position adoptée ici par la
position se justifie par le fait que le refus de continuer à exercer son activité du Cour de cassation nous semble équili-
de délivrance de l’attestation de vigi- fait de la non-délivrance de l’attesta- brée et juste. Elle contribue à concilier
lance repose sur la seule appréciation tion de vigilance. Quant aux moyens de l’impératif d’intérêt général de lutte
des personnes habilitées à dresser le contestation du redressement suscep- contre le travail dissimulé et les droits
procès-verbal de constat de l’infraction tibles d’être soulevés par le prestataire, fondamentaux des personnes verbali-
de travail dissimulé (par exemple un la Cour de cassation semble envisager sées pour travail dissimulé, et rappelle
inspecteur de l’URSSAF), dont le bien- principalement des moyens de fond, que le juge des référés est le juge de
fondé est soumis au contrôle des juges dans la mesure où elle estime que le l’évidence…
compétents. Or, à cet égard, il y a lieu juge des référés ne peut enjoindre à
de déduire de la décision ainsi rendue l’URSSAF de délivrer l’attestation que Par Jean-Victor BOREL,
par la Cour de cassation qu’il n’est pas s’il estime que la décision de redresse- Avocat associé à la Cour d’appel
indispensable pour le prestataire d’at- ment qu’elle a prise est manifestement d’Aix-en-Provence, cabinet Borel &
tendre l’issue de la procédure pénale, infondée. Qu’en est-il des moyens Del Prete,
et notamment une décision de relaxe tendant à démontrer l’irrégularité de Responsable du Département Risque
par le juge pénal, pour pouvoir solliciter la procédure de redressement, sus- et contentieux URSSAF,
la délivrance de l’attestation de vigi- ceptible d’entraîner son annulation ? Ancien Maître de conférences asso-
lance. Il lui est ainsi possible de le faire Une interprétation a contrario de la cié des Universités
auprès du juge des référés du conten- solution de l’arrêt laisse penser que la www.borel-delprete.com
tieux général de la sécurité sociale, en Cour de cassation ne les exclut pas. En Tél. : (+33) 04-42-26-78-23 /
parallèle de la procédure pénale. Il faut effet, celle-ci approuve la décision de la Courriel : info@borel-delprete.com
toutefois que cela s’inscrive dans le Cour d’appel d’avoir rejeté la demande
cadre d’une véritable contestation par du prestataire, tendant à la délivrance
le prestataire du redressement au titre de l’attestation, au motif notamment
du travail dissimulé, de sorte que celui- qu’il n’a pas contesté la régularité de
ci ne doit pas simplement se contenter la procédure ayant abouti au redresse-

Travail dissimulé et risque URSSAF :


entre optimisation sociale et fraude, comment faire la différence ?
Notre devise ? Le diable se cache dans le détail…

En qualité d’employeur, votre entreprise est soumise à des URSSAF et de poursuites. Si ce risque se réalise, vous allez
obligations déclaratives et de paiement des cotisations et devoir vous défendre sur plusieurs fronts, face à l’URSSAF et/
contributions sociales auprès de l’URSSAF dont elle dépend. ou au Ministère Public, dans le cadre de procédures spécifiques
En qualité de client donneur d’ordres, votre entreprise peut qui nécessitent des compétences transversales (droit interne
être soumise dans certaines conditions à une obligation dite et européen/international de la sécurité sociale, droit pénal et
de vigilance, en vertu de laquelle elle doit s’assurer que ses procédure pénale, procédures civiles d’exécution, voire droit des
prestataires respectent leurs propres obligations déclaratives et procédures collectives, etc.).
de paiement des cotisations et contributions sociales auprès de Dans le cadre de son département Risque et contentieux
l’URSSAF dont ils dépendent. URSSAF, doté d’une équipe pluridisciplinaire d’avocats et de
Le non-respect de ces obligations peut exposer votre entreprise consultants universitaires de haut niveau, le cabinet BOREL &
et/ou ses dirigeants et leur patrimoine à un risque de sanctions DEL PRETE a acquis une grande expérience et une notoriété
au titre du travail dissimulé : un risque de redressement par au travers de son intervention dans un très grand nombre de
l’URSSAF pouvant déboucher sur la mise en recouvrement des dossiers de travail dissimulé parmi les plus importants de ces
cotisations dues, augmentées de pénalités et majorations de dernières années.
retard, et également un risque pénal, pouvant déboucher sur Dirigé par Maître Jean-Victor BOREL, Avocat associé et ancien
des poursuites et sur une éventuelle condamnation à des peines Maître de conférences associé des Universités, le département
pouvant s’avérer lourdes, sachant que le patrimoine personnel Risque et contentieux URSSAF du cabinet s’est récemment
des dirigeants peut être exposé aux poursuites de l’URSSAF. renforcé avec l’intégration du Professeur Marc Segonds, Agrégé
Vos stratégies d’optimisation sociale doivent ainsi être des Faculté de Droit, Avocat, grand spécialiste du droit pénal du
sécurisées en amont afin de prévenir le risque de redressement travail et du droit pénal social.

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p.55 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
DROIT SOCIAL

LE RECOURS CONTRE LES AVIS DU MÉDECIN DU


TRAVAIL RÉVISÉ PAR MACRON
Le médecin du travail intervient régulière- juridiction prud’homale est l’instance la
ment au cours de la carrière des salariés, plus compétente pour en connaitre, dès
afin de veiller à l’adaptation de leur poste lors qu’elle peut aujourd’hui s’affranchir
de travail à leur état de santé. d’un second avis du corps médical.

Il arrive cependant que l’employeur ou le Il faudra donc compter sur la sagesse des
salarié ne partage pas l’avis du médecin Conseils de prud’hommes pour ordon-
du travail. ner systématiquement le recours au
médecin-inspecteur.
Le législateur a entendu garantir la possi-
bilité pour l’une ou l’autre des parties au 2) DES DÉPENS
contrat de travail de contester les déci-
sions du médecin du travail. La procédure nouvelle est susceptible de
générer un coût supplémentaire pour les
Récemment, l’ordonnance « Macron » entreprises.
n°2017-1387 du 22 septembre 2017 rela-
tive à la prévisibilité et la sécurisation des Nathalie Maire En effet, si le Conseil des prud’hommes
relations de travail, entrée en vigueur à ordonne une mesure d’expertise, les
cet égard, le 1er janvier 2018, a réformé médical puisque le texte disposait que honoraires et frais liés à cette mesure
en profondeur la procédure de contesta- le salarié ou l’employeur pouvait saisir d'instruction seront mis à la charge de la
tion des décisions du médecin du travail, le Conseil de prud'hommes, mais uni- partie perdante, à moins que le Conseil
laquelle avait déjà fait l’objet de modifica- quement d'une demande de désignation de prud'hommes, « par décision motivée,
tions entrées en vigueur le 1er janvier 2017 d'un médecin-expert inscrit sur la liste n'en mette la totalité ou une fraction à la
en application des dispositions de la loi des experts près la cour d'appel. charge de l'autre partie ».
« Travail ».
Aujourd’hui, le recours au médecin- Tel n’était pas le cas de la procédure
Désormais, aux termes de l’article inspecteur est facultatif. administrative devant l’inspecteur du
L.4624-7 du Code du travail, « le salarié travail, sans frais.
ou l'employeur peut saisir le conseil de Le lecteur attentif l’aura également
prud'hommes en la forme des référés relevé, la compétence du Conseil de La notion de « partie perdante » pose
d'une contestation portant sur les avis, prud’hommes est dorénavant particuliè- incidemment question car elle suppose
propositions, conclusions écrites ou rement étendue. qu’employeur et salarié soient opposés,
indications émis par le médecin du tra- ce qui ne sera pas toujours nécessaire-
vail reposant sur des éléments de nature Concrètement, la contestation pourra ment le cas.
médicale en application des articles L. porter sur :
4624-2, L. 4624-3 et L. 4624-4. - les avis d’inaptitudes, En pratique, sauf rares exceptions, les
Le conseil de prud'hommes peut confier - les mesures individuelles préconisées frais d’expertise seront probablement
toute mesure d'instruction au médecin par le médecin du travail en termes supportés par les employeurs qui seront
inspecteur du travail territorialement d'aménagement, d'adaptation ou de nécessairement attraits dans la cause,
compétent pour l'éclairer sur les ques- transformation du poste de travail ou des ne serait-ce que pour des considérations
tions de fait relevant de sa compétence ». mesures d'aménagement du temps de d’opposabilité de l’ordonnance de référé.
travail,
Il s’agit là d’un bouleversement, tant en - les avis d’aptitude réservés aux salariés En conclusion et sous réserve de la
matière d’attribution de compétence (1) bénéficiant d’un suivi médical renforcé. décision à intervenir du Conseil consti-
que de coût probable pour l’employeur (2). tutionnel, lequel a été saisi d’un recours
Alors que la loi « Travail » avait limité le contre la loi de ratification des ordon-
1) DE LA JUDICIARISATION DE LA champ de contestation aux éléments nances du 22 septembre 2017, cette
CONTESTATION DES AVIS DU MÉDECIN d’ordre médical justifiant ces avis, l’or- ordonnance relative à la prévisibilité et
DU TRAVAIL donnance n°2017-1387 élargit la portée la sécurisation des relations de travail,
du recours à tout autre élément des déci- en ce qui concerne le recours contre les
La compétence en matière de contesta- sions précitées du médecin du travail. avis rendus par le médecin du travail,
tion des décisions du médecin du travail aura, en réalité, un effet inverse à l’objec-
est dévolue au Conseil de prud’hommes. A titre d’exemple, le salarié ou l’employeur tif annoncé puisqu’elle créée un nouveau
pourra fonder son recours sur l’absence motif de contentieux judiciaire.
Avant le 1er janvier 2017, ce recours devait des mentions obligatoires de l’avis d’inap-
être porté devant l’inspecteur du travail titude ou encore sur l’appréciation des Nahalie Maire
qui tranchait après consultation du méde- mesures de reclassement préconisées. Avocat Associé
cin-inspecteur du travail. NMCG
S’il est évident qu’un recours doit
Si la loi « Travail » avait judiciarisé exister à l’encontre des décisions du
ce contentieux, elle avait néanmoins médecin du travail, on peut légitimement
conservé la prééminence de l’avis s’interroger sur le point de savoir si la

Le Journal du Management p.56


juridique et réglementaire
Droit
ecoNomique Droit social

Droit de la
Droit baNcaire Propriete INtellectuelle

Droit
Droit commercial des societes

Droit fiscal
Droit de
la famille
NOMINATIONS
Nouveaux directeurs juridiques www.expertsdelentreprise.com

elle aura la responsabilité de l’ensemble des


sujets juridiques, financiers et RH de Barnes
SAS et de ses filiales françaises.
Source : www.barnes-international.com
ASSYSTEM TECHNOLOGIES ANNONCE JEAN-BAPTISTE CARPENTIER
LA NOMINATION DE FLORENT PERDRIAU

Veolia Environnement : Jean-Baptiste


Assystem Technologies annonce la nomina- Carpentier est nommé directeur de la confor-
tion de Florent Perdriau comme directeur BÉATRICE DE MEAUX-BECDELIÈVRE mité de Veolia
financier. Il reportera directement à Olivier Source : Veolia
Aldrin, le président du directoire du groupe
d'ingénierie produits et de services post- Acofi : Béatrice de Meaux-Becdelièvre
développement. nommée directrice juridique Béatrice de
Meaux-Becdelièvre est nommée Directrice
Dans le cadre de ses fonctions, Florent Juridique et Responsable de la conformité et
Perdriau assurera la direction financière d'As- du contrôle interne.
system Technologies. La direction juridique, Source : Boursier.com GÉRALDINE LE MAIRE
ainsi que les directions financières des filiales
du groupe lui seront rattachées.
Source : www.tradingsat.com Altran a annoncé la nomination de Géraldine
Le Maire au poste de Secrétaire Général et
Directeur Juridique Groupe. Elle est ratta-
FLORENCE DUENAS chée au Président-Directeur Général d'Altran,
FRÉDÉRIC PÉRODEAU Dominique Cerutti.
Source : AOF
Florence Duenas, première conseillère des
tribunaux administratifs et des cours adminis- L'Autorité des marchés financiers (AMF)
tratives d'appel, est nommée sous-directrice annonce la nomination de Frédéric Pérodeau
auprès du directeur des affaires juridiques, à à titre de surintendant de l'assistance aux
l'administration centrale des ministères char- clientèles et de l'encadrement de la distribu-
gés des affaires sociales. tion. Frédéric Pérodeau prend ainsi la relève
d'Eric Stevenson qui a annoncé une réorien- NOMINATION D'AUDE ACCARY-BONNERY, DIREC-
tation de carrière en octobre dernier. Il sera en TRICE GÉNÉRALE ADJOINTE EN CHARGE DE LA
poste dès le 22 janvier prochain. STRATÉGIE ET DU CONTRÔLE
Source : www.finance-investissement.com
Dans le cadre de la création d'une direction
NOUVEAU DIRECTEUR GÉNÉRAL ADJOINT CHEZ générale adjointe en charge de la stratégie et
INDOSUEZ WEALTH MANAGEMENT du contrôle, Frédérique Bredin, présidente du
CNC, a nommé Aude Accary-Bonnery directrice
générale adjointe en charge de la stratégie et
Bastien Charpentier est nommé Directeur BPCE : FRANÇOIS RIAHI EST NOMMÉ DIRECTEUR du contrôle, à compter du 1er janvier 2018.
Général Adjoint d'Indosuez Wealth GÉNÉRAL Source : cnc
Management en charge des fonctions de Chief
Operating Officer et Responsable des fonc-
tions de support (Finance, Risques, Juridique, Le groupe annonce la nomination de François
Organisation). Il intègre le Comité Exécutif et Riahi au poste de directeur général, en charge
le Comité de Direction. des finances, de la stratégie, des affaires
Source : Boursier.com juridiques et du secrétariat du conseil de sur-
veillance, membre du directoire. ANDRÉ JAHEL
Source : CercleFinance.com
La BSA Software Alliance nomme un nou-
veau président pour son comité France
L’organisation qui représente les intérêts de
RONAN LE JOUBIOUX l’industrie du logiciel et qui veille au respect
des licences renouvelle sa direction en France
NEXITY : NOMINATION D'UN NOUVEAU DIRECTEUR avec l’élection d’André Jahel, responsable
Ronan Le Joubioux prend officiellement la JURIDIQUE juridique pour la propriété intellectuelle et la
direction générale de CCMO Mutuelle, deux cybersécurité chez Microsoft France et Italie.
mois et demi après le licenciement de son Source : www.linformaticien.com
prédécesseur, Christian Germain. Nexity annonce la nomination de Pascale
Source : www.newsassurancespro.com Neyret comme directeur juridique groupe et
secrétaire du conseil d'administration. Elle
sera membre du comité de direction et prend
également la responsabilité de la direction
de la gestion et du contrôle des risques du
groupe. CLAIRE SILVA
Source : nexity
BARNES NOMME MAËLYS DE LUMMEN EN QUALITÉ
DE SECRÉTAIRE GÉNÉRALE CLAIRE SILVA, 48 ans, devient membre du
comité exécutif d’AG2R La Mondiale, en
charge des ressources humaines. elle exerce à
Société internationale d’immobilier résiden- partir de 2003 chez Thales Air Defense comme
tiel haut de gamme, annonce la nomination responsable relations sociales & juridiques,
de Maëlys de Lummen au poste de secrétaire puis prend en 2007 la responsabilité de la
générale du groupe. Directement rattachée au direction des relations sociales de la division
président et au directeur général de la société, air systems. Source : Agefi

Le Journal du Management p.58


juridique et réglementaire
NOMINATIONS
Nouveaux directeurs juridiques

MARIANNE LAIGNEAU NOMMÉE PRÉSIDENTE DU PARCOURSUP : NOËLLE LENOIR PRÉSIDERA LE NOMINATION À LA CAISSE DES DÉPOTS
CONSEIL DE SURVEILLANCE D’ENEDIS COMITÉ ÉTHIQUE

Éric Lombard, directeur général du groupe


Elle a rejoint le groupe EDF en 2005, en tant L'ancienne ministre et déontologue de l'As- Caisse des Dépôts, a procédé à la nomination
que directeur juridique. semblée nationale, Noëlle Lenoir, présidera le de Pierre Chevalier en tant que directeur juri-
Source : www.environnement-magazine.fr comité scientifique et éthique de Parcoursup. dique et fiscal du groupe Caisse des Dépôts,
Cette instance, qui sera installée avant la fin et de Pauline Cornu-Thénard en tant que
du mois de janvier, regroupera des personna- directrice déléguée au sein de cette même
lités d'horizon différent dont des chercheurs, direction.
des sociologues ou encore des économistes. Source : CDC)

MATTHIEU HAUW

Matthieu Hauw est nommé Directeur juri-


dique et compliance du Groupe DomusVi et FRÉDÉRIC TORREA DIANE PLAUT
membre du Comité Exécutif. possède près de
20 ans d’expérience en tant que directeur juri- Corsearch, leader en solutions de marques
dique, fiscal et compliance au sein de grandes Frédéric Torrea, 53 ans, a été nommé Secrétaire commerciales et de domaines, a le plaisir
entreprises françaises de l’industrie, des ser- Général et Directeur Juridique d’ATR. En com- d'annoncer que Diane Plaut a rejoint l'entre-
vices et de la santé. plément des fonctions de Directeur Juridique prise au poste de conseil juridique à l'échelle
Source : www.capgeris.com d’ATR (depuis 2009) et de Responsable de mondiale et directrice des ressources
la Conformité (depuis 2015), il aura désor- humaines, qui relève directement de Tobias
mais sous sa responsabilité les relations Hartmann, président et CEO.
avec les partenaires et la transformation Source : www.combourse.com
digitale d’ATR, les relations institutionnelles
et l’environnement, la communication, les
moyens généraux, et l’informatique. Membre
RATP : NOMINATION DE JEAN-YVES LECLERCQ du Comité de Direction d’ATR, il rapporte au
Président Exécutif, Christian Scherer.
Source : www.aeroweb-fr.net
Jean-Yves Leclercq va intégrer le Groupe RATP NICOLAS MAZARS
à compter du 5 février en tant que membre du
COMEX. Il en deviendra le Directeur financier Nicolas Mazars est nommé directeur des
à partir du 2 avril en charge de la performance affaires juridiques et institutionnelles de
économique et financière du Groupe... Au sein la Scam. Membre du comité de direction, il
du Groupe SNCF, il a précédemment occupé sera en charge des négociations des contrats
la fonction de Directeur Finance Stratégie NICOLAS GUÉRIN d’autorisation d’exploitation des oeuvres,
Juridique de SNCF Voyages (2008 2012). des relations avec les institutions et les orga-
nisations professionnelles, mais aussi des
En bref, selon La Lettre de l’Expansion, dossiers européens et internationaux, notam-
Nicolas Guérin, directeur juridique d’Orange ment au sein des instances dont la Scam fait
serait en pole position pour prendre la suc- partie (Cisac, Gesac, SAA…).
cession de Pierre Louette, actuel directeur Source : SCAM
général délégué de l’opérateur historique qui
AXÈLE BASTIEN va quitter ses fonctions dans les semaines ou
mois à venir.
En savoir plus sur https://www.
AXA IM - Real Assets : Axèle Bastien nommée universfreebox.com/article/42621/Orange-
directrice juridique monde qui-est-pressenti-pour-remplacer-le-numero-
Source : le monde du droit 2-Pierre-Louette#aI8wpHA5wfP4GGkf.99

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Vous êtes un responsable juridique, sd sur l
ele e s
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un directeur administratif et financier, ep
ris
e.c
un secrétaire général om

en charge du juridique ?

Adressez-nous vos nominations à


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p.59 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
CONTRACT MANAGEMENT 

RESTITUTION DE L’ÉTUDE SUR LA PERCEPTION DU


CONTRACT MANAGEMENT
A l’occasion des intersessions du Forum Contract Management (37%), à la
Ouvert du Contract Management du Coordination/pilotage (34%), puis
5 décembre 2017, le cabinet Day One aux Gains/performance /optimisation
et le réseau Intract (e2cm/Kalexius/ (31%). En revanche, les non-juristes
Aperwin/KP DP) ont présenté la resti- valorisent davantage l’aspect opti-
tution de l’Etude sur la perception du misant de la fonction. Ils mettent
Contract Management en France menée d’abord en avant la notion de gains/
pendant plusieurs mois, en collabora- performance/optimisation (53%) puis
tion, entre 2016 et 2017. les aspects davantage orientés pro-
Deux thématiques principales se sont cessus et méthodes - Suivi/gestion/
détachées dans le cadre de cette étude exécution, Coordination/pilotage
afin de proposer une vision transver- (40%).
sale du métier dans l’Hexagone :
• Le rôle du Contract Manager : une La question de la maturité se pose
vision multiple sur la voie de la maturité également pour une fonction rela-
• Les besoins exprimés par les orga- Jérôme RUSAK tivement jeune en France (une
nisations et les perspectives pour la quinzaine d’années dont une forte
fonction croissance sur les cinq dernières).
L’échantillon des répondants de l’étude Les répondants ont été interrogés
a volontairement été limité à des pro- sur leur perception du niveau de
fessionnels hautement qualifiés dans maturité de leur entreprise sur le
l’entreprise, aussi bien pour les juristes Contract Management. Ils devaient se
que pour les non juristes. Le profil positionner sur une échelle de 1 à 4
des répondants doit ainsi être pris en (1 étant « l’entreprise n’est pas du tout
compte : mature sur le Contract Management »,
• 2/3 des répondants sont des juristes ; 4 signifiant « l’entreprise est tout à fait
• 71% des entreprises répondant mature sur le Contract Management »).
affichent un chiffre d’affaires au-delà de Les réponses diffèrent grandement
1 Milliard d’euros, dont 31% au-delà de selon le profil des répondants.
10 Milliards d'euros ;
• Pour 45% des répondants, il existe D'un point de vue global, le niveau
une fonction Contract Management de maturité perçu des entreprises est
dans leur organisation ; Grégory LEVEAU à 2,25 sur 4. Rappelons que sur une
• 10% des répondants occupent une échelle de 1 à 4, la moyenne arithmé-
fonction de Contract Manager. tique est à 2,5 et la moyenne
psychologique est à 3. Par
Ainsi, nous avons pu mettre en conséquent, 2,25 signifie que
perspective des résultats diffé- globalement les entreprises ont
renciés selon les segments de encore du chemin à parcourir en
répondants : les juristes vs. les termes de compréhension de la
non juristes et les répondants fonction Contract Management.
qui ont une fonction Contract D’ailleurs, 2 répondants sur
Management dans leur organi- 3 considèrent que la fonction
sation vs. ceux qui n’ont pas de Contract Management n’a
fonction Contract Management. pas encore atteint sa pleine
maturité.
1. LE RÔLE DU CONTRACT
MANAGER Néanmoins, l'existence d'une
fonction Contract Management
Lorsqu’il est demandé aux Néanmoins, s’il est appréciable de au sein de l’organisation
sondés ce que représente pour eux le constater que la logique d’optimisa- impacte significativement la matu-
Contract Management en trois mots tion se révèle comme une thématique rité de l’entreprise sur la fonction.
clés, les sujets les plus fréquemment majoritaire, il est intéressant de distin- Ce qui est naturel, puisque les orga-
cités sont : guer la vision des juristes de celle des nisations sont dès lors confrontées à
• Gains/performance/optimisation non juristes. la contribution de la fonction. Ainsi,
(38% des répondants) ; le niveau de maturité grimpe à 2,52
• Coordination/pilotage (36%) ; Ainsi, les juristes voient de manière sur 4. Parallèlement, ce niveau de
• Méthodique/systématique (30%) ; générale le Contract Management maturité est de seulement 2 sur 4
• Suivi/gestion/exécution (24%) ; comme une fonction structurée. dans les entreprises où le Contract
• Gestion des risques (22%) Ils pensent d’abord aux aspects Management n’est pas implémenté.
• Business Partner (20%). Méthodique/systématique du Limpide.

Le Journal du Management p.60


juridique et réglementaire
CONTRACT MANAGEMENT

Enfin, notons que la perception de la juridiques se transforment aujourd’hui


maturité est également très fortement via notamment la digitalisation en
impactée par la fonction du répondant : acquérant et/ou en développant des
Les juristes considèrent la fonction outils qui aident à l’optimisation et à
Contract Management beaucoup plus la structuration de leur fonction. La
mature (2,33) que les non-juristes fonction Contract Management est
(2,07). rattachée (aujourd'hui) plus d’une fois
sur deux à la Direction juridique, elle
Au regard de ce qui précède, rappelons est par conséquent impactée par cette
que les sociétés matures en termes de transformation. En effet, le Contract
Contract Management sur le marché Management s’inscrit pleinement
hexagonal sont encore rares, même dans les outils métiers transverses (ex :
lorsque la fonction existe en interne. les modules CLM des éditeurs Legal
Nous considérons qu’une société Suite, Legisway, etc.). Or, étonnam-
mature sur le Contract Management ment, l’achat d’un outil informatique
répond aux 2 critères suivants : 1) dédié est une tendance très faible
les bonnes pratiques reconnues par 2. LES ENJEUX DE LA FONCTION dans un futur proche (seulement 17%
le marché ont été déployées ; 2) les CONTRACT MANAGEMENT des répondants).
Contract Managers sont formés et POUR DEVENIR
maîtrisent aussi bien le savoir-faire INCONTOURNABLE
transdisciplinaire que le savoir-être
idoine. La fonction Contract
Management bénéficie
Que faut-il alors retenir de la crédibi- clairement d’un a priori
lité de ce profil pour les répondants ? positif dans l’entreprise
Les répondants ont été interrogés sur quant à son apport et
leur vision du Contract Management sa place. Reste alors
comme levier de sécurisation et à prendre cette place.
comme levier d’optimisation sur plu- Pour cela, elle doit
sieurs domaines : le juridique, le répondre aux enjeux de
financier, l’opérationnel, le réputation- l’entreprise et devenir
nel, la conformité, le relationnel, le un contributeur à la créa-
commercial, les achats. L’échelle allait tion de valeur. Rattacher la fonction Contract
de 1 (levier pas du tout efficace) à 4 Management au plus haut pour
(levier tout à fait efficace). Sensibiliser et éduquer les opération- préserver son indépendance
nels sur le cycle contractuel est une La fonction Contract Management est
L’enseignement majeur est que la priorité aujourd’hui rattachée une fois sur
fonction de Contract Manager consti- L’étude montre que la priorité sera deux à la fonction juridique. Dans une
tue un levier d’optimisation crédible clairement donnée à la formation des seule société répondant, la fonction
sur tous les sujets qui constituent sa opérationnels au pilotage des cycles Contract Management est rattachée à
mission quotidienne, mais moins sur contractuels complexes (74% des la Direction Générale, ce qui pourrait
le relationnel que sur les thématiques répondants). En effet, plus l’entreprise représenter le positionnement idéal,
juridiques. comprend le cycle contractuel, plus évitant les amalgames erronés avec
Ce constat est révélateur d’un besoin elle sera capable de valoriser l’apport les métiers voisins et assurant l’indé-
renforcé de communication sur les de la fonction Contract Management. pendance des Contract Managers.
compétences du Contract Manager Au-delà de cette réponse globalement
et sur sa valeur ajoutée, puisque ultra-majoritaire, d’autres priorités En termes de souhait, les juristes
la part d’implication sur la problé- émergent selon le profil du répon- confirment leur préférence pour un
matique de qualité relationnelle au dant. Ainsi, pour les juristes, intégrer rattachement à la direction juridique
cœur des cycles contractuels com- le Contract Management à une autre (47%) alors que les non juristes,
plexes est décisive. C’est un des fonction interne constitue une attente qui rejettent majoritairement cette
éléments différentiateurs fort de forte alors que pour les non-juristes, approche, préconisent la Direction
la fonction Contract Management le souhait premier est la participation Générale ou la Direction Financière.
par rapport à d’autres fonctions de aux organes de décision (ce qui revien- En revanche, la Direction des Achats,
l’organisation. drait à renforcer le positionnement tout comme la Direction Commerciale,
stratégique du Contract Manager sur
En y regardant de plus près, il appa- les projets).
rait ainsi que d’un point de vue
général, le Contract Management Parallèlement, on constate que « Créer
est perçu comme un levier de sécu- un service dédié » n’est pas envisagé
risation et d’optimisation d'abord et par les juristes (3%) contrairement
avant tout sur le juridique (sécurisa- aux non-juristes (27%).
tion : 3,5 ; optimisation : 3,6), puis
sur l’opérationnel (sécurisation : 3,3 ; Enfin, dans un contexte de transforma-
optimisation : 3,3), et enfin sur les tion et de digitalisation des fonctions
points financiers (sécurisation : 3,3 ; internes des entreprises, un point
optimisation : 3,2). d’attention apparait. Les Directions

p.61 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
CONTRACT MANAGEMENT 

n’est pas considérée comme une alors perçue dans sa pleine capacité internes qu’avec les conseils externes.
option pertinente pour les répondants. à répondre à des enjeux stratégiques Ils attendent donc les mêmes compé-
Enfin, la Direction Opérationnelle pour l’entreprise. tences des Contract Managers. Pour
est une option sérieuse pour les non les non juristes, c’est la gestion des
juristes, mais un tel choix emporterait En revanche, naturellement, si la risques qui constitue la deuxième
la garantie d’indépendance vis-à-vis fonction Contract Management compétence la plus importante.
des acteurs du projet, ce qui n’est pas n’existe pas encore, l’attente portera
envisageable. davantage sur la mise en place d’une A regret, nous observons que les com-
méthodologie robuste (52%) et la pétences relationnelles sont bonnes
Répondre aux besoins de méthodolo- réponse au manque de compétences dernières, à rebours de la réalité du
gie et de savoir-faire de l’organisation et de culture de Contract Management terrain lorsque négociation collabo-
Les réponses consolidées mettent (52%). rative et techniques de facilitation
l’accent, sans grande surprise, sur s’imposent comme des outils indis-
la robustesse de la méthodologie Notons que les plus gros écarts sur la pensables pour encadrer la complexité
(outils et processus) et le dévelop- question des besoins concernent le des projets et des contrats, dont la
pement des compétences (formation Contract administration plébiscité par matière première est faite avant tout
et qualité des ressources assignées 52% des répondants lorsque la fonc- du facteur humain.
à la fonction). Constat est également tion Contract Management n’existe
fait que le nombre de ressources est pas et seulement par 5% lorsque la D’ailleurs, le profil des juristes d’entre-
insuffisant. fonction existe ! prises évoluent en ce sens : le marché
attend de plus en plus des juristes
Autre écart impor- qu’ils disposent non seulement de
tant, la fonction 1) compétences juridiques, tradi-
Contract Management tionnelles ou plus innovantes telles
lorsqu’elle existe est la conformité ou le data protection,
plébiscitée par 35% c’est le prérequis, mais surtout de 2)
des répondants pour compétences business, c’est-à-dire
pourvoir des compé- la compréhension des aspects finan-
tences en cas de crise ciers, stratégiques, marketing… 3)
alors que seulement des compétences comportementales,
5% des répondants notamment le management intercul-
sans fonction Contract turel, la gestion de projet… 4) et des
Là encore la vision du juriste et celle Management la sollicite sur le sujet. compétences digitales. Le Contract
du non-juriste diffèrent grandement. Ces 2 écarts tendent à démontrer Manager doit s’inscrire dans ce profil
Pour les juristes, les besoins à com- qu’une non-connaissance de la fonc- type.
bler s’orientent prioritairement pour tion limite clairement la perception de
les juristes vers la mise en place sa valeur ajoutée. Renforcer le niveau de maîtrise des
d'une méthodologie robuste (42%), la processus qui façonnent le Contract
capacité à répondre à une charge de Renforcer les compétences en gestion Management
travail trop élevée (38%) et la capacité de projet et en gestion des risques Sur une échelle de 1 à 3, il a été
à renforcer le manque de compé- La compétence première, tous pro- demandé aux répondants d’évaluer le
tence ou/ou de culture de Contract fils confondus, concerne la pratique niveau de maturité de 10 processus du
Management en interne (35%). du droit des contrats et la maîtrise Contract Management (1= Absent ou
de l’environnement juridique et initial : le processus n'existe pas ou
Parallèlement, les non-juristes, à une normatif. C’est un prérequis indiscu- a été initié 1 ou 2 fois ; 2 = Répétable
écrasante majorité, stigmatisent le table du Contract Manager pour les et défini : le processus existe et est
besoin en expertises/expériences répondants. reproduit régulièrement ; 3 = Managé
ponctuelles sur des projets/contrats et mesuré : le processus est piloté avec
complexes (75%) - on perçoit donc Pour les juristes, la gestion de pro- des indicateurs de performance).
clairement d’immenses écarts de prio- jets est la deuxième compétence clef
rité selon que le répondant est juriste de la fonction Contract Management ; Les résultats sont tout-à fait parlants.
ou non -, puis la nécessité de mettre ce qui n’est pas si étonnant lorsqu’on Les deux processus pour lesquels les
en place une méthodologie robuste sait que nombre de juristes d’entre- répondants se sentent le plus à l’aise
(50%) et répondre au manque de com- prises, aujourd’hui, se forment sur sont les Leviers commerciaux et la
pétence et/ou de culture de Contract ce sujet pour optimiser l’efficience Sensibilisation contractuelle. Pour
Management en interne (50%). de leur organisation et leur capa- autant, ils ne sont considérés comme
cité à travailler tant avec les clients « Managé / mesuré » que pour un quart
Par ailleurs, l’existence d’une fonc- des répondants !
tion Contract Management est Pire, aucun des
discriminante également. Quand la processus n’est consi-
fonction existe déjà dans l’entreprise, déré comme étant
le besoin prioritaire identifié consiste « Managé / mesuré »
en un besoin d’expertise/expérience (stade ultime de matu-
ponctuelles sur des projets/contrats rité) par une majorité
complexes (45%) et à la capacité des répondants. La
à répondre à une charge de travail gestion des change-
trop élevée (40%). La fonction est ments semble être la

Le Journal du Management p.62


juridique et réglementaire
CONTRACT MANAGEMENT

question la plus épineuse avec 44 % Néanmoins, les réponses varient signi- activités et les besoins exprimés par
des répondants qui considèrent ce pro- ficativement selon que la fonction les organisations ;
cessus comme étant « Absent / initial ». Contract Management existe dans - Faciliter la mesure de la valeur
Quand on sait l’importance de la l’entreprise ou pas. Avec une fonction ajoutée et le calcul du retour sur
flexibilité sur les cycles contractuels Contract Management, les KPI consi- investissement des interventions du
complexes et le besoin récurrent de dérés comme les plus pertinents sont Contract Manager.
faire évoluer la matrice originelle du l’évolution de la marge (74%), le taux
projet, ce dernier constat s’avère par- de clôture des problèmes/réclama- L’autre intérêt de cette étude, puisque
ticulièrement alarmant. tions/claims (68%), le montant des 90% des répondants n’étaient pas des
pénalités évitées ou diminuées (58%). Contract Managers, était de dresser
Néanmoins, notons des différences Alors que dans les entreprises sans constat de la vision de la population
selon le profil des sondés. Ainsi, fonction Contract Management, les ciblée sur la profession. L’effet miroir
les répondants qui ont une fonction principaux KPI retenus sont le montant est riche d’enseignement et révèle
Contract Management en interne esti- des pénalités évitées ou diminuées que si la perception des spécificités du
ment la maturité des processus plus (71%), l’amélioration de la relation Contract Manager est de plus en plus
élevée que pour les répondants où il n'y a commerciale (63%), le montant des précise, en comparaison avec d’autres
pas de fonction Contract Management ; pénalités récupérées (58%). études menées précédemment, la
c’est assez rassurant… communication de la fonction mérite
On remarquera, enfin, de se renforcer sur l’étendue de ses
qu’il n’existe pas de responsabilités, la typologie de ses
grandes différences de interactions avec les fonctions sœurs/
perception sur la per- voisines et le rôle central joué par les
tinence des KPI selon professionnels des cycles contractuels
qu’on est juriste ou chaque fois qu’une faille relationnelle
non juriste, si ce n’est s’annonce comme un risque systé-
sur l’amélioration de la mique pour les projets sur lesquels le
relation commerciale Contract Manager intervient.
(juristes : 60% ; non-
juristes : 46%) et le taux Jérôme RUSAK est Associé du cabinet
Enfin, les juristes estiment davantage de clôture des risques (juristes : 30% ; Day One.
que les processus sont maîtrisés par non-juristes : 62%). www.dayone-consulting.com
rapport au retour des non juristes, eux,
moins satisfaits. Grégory LEVEAU est
Contract Manager et
Valoriser la fonction Contract Médiateur professionnel,
Management grâce à des indicateurs fondateur et président
de performance pertinents de l’Ecole Européenne de
Rappelons avant tout chose qu’un indi- Contract Management
cateur de performance (« KPI » – Key (e2cm), 1er centre de forma-
Performance Indicator) doit servir à pilo- tion en France dédié aux
ter et/ou à valoriser la fonction. C’est Commercial & Contract
sur le deuxième aspect de valorisation Managers.
que la fonction Contract Management Cette étude permet de mesurer le Il est l’auteur de l’ouvrage Pratique
est attendue puisque, de par sa relative chemin parcouru par le métier de du Contract Management, éditions
nouveauté, elle se doit de démontrer Contract Manager en France, tout en Gualino – Lextenso.
sa valeur ajoutée et être en capacité de soulignant les axes d’amélioration www.e2cm.net
justifier sa contribution. C’est d’ailleurs autour desquels la communauté des
ce qui ressort de l’étude : d’après les experts du pilotage des contrats com-
répondants, les indicateurs privilégiés plexes pourra se rassembler en vue de :
aujourd'hui, servent davantage à valo- - Parfaire ses compétences ;
riser la fonction qu’à la piloter. - Accentuer la cohérence entre ses

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Le Village de la Justice a mis en place un annuaire


des journaux habilités à publier des annonces légales*. Voir p.67

p.63 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
ASSURANCE / RISQUES
RISQUE

LOI SAPIN 2 : LES SOCIÉTÉS ET LES DIRIGEANTS CONFRONTÉS


AUX NOUVELLES MESURES ANTICORRUPTION
La loi n° 2016-1691 dite « Sapin 2 » du et son directeur général sont donc
9 décembre 2016 a fait beaucoup de dans ce cas précis écartés du champ
bruit, et notamment parce qu’elle est d’application des obligations du dis-
venue introduire un nouveau dispositif positif à mettre en place. Il semblerait
anticorruption dont le spectre est large que cela puisse en être de même pour
et touche tant le domaine public que le les membres du conseil de surveil-
domaine privé. lance et du conseil d’administration,
et cela compte tenu de leur fonction de
Ainsi depuis le 1er juin 2017, les diri- contrôle.
geants de sociétés qualifiées de
« grande taille » doivent mettre en Troisièmement, au sein des SAS, la
place de nouvelles mesures anticor- mise en place d’organes sociaux est
ruption, et sont de fait, soumis à un Alexandre Peron optionnelle et doit être dans ce cas de
risque d’injonction et de sanctions figure, expressément prévue par les
administratives et pénales en cas de s’appliquer aux sociétés employant statuts. Dès lors, il semble que seuls le
manquement à leurs obligations. aux moins 500 salariés, il est possible président et le directeur général soient
de déterminer que seules les SA et les tenus de mettre en place le nouveau
Concernant le domaine public, le nou- SAS sont concernées. En effet la SNC dispositif de lutte anticorruption, et
veau dispositif a fait naitre l’Agence ne semble pas être concerné puisque cela en fonction des pouvoirs confiés
Française Anticorruption (AFA) dont les non dotée d’organes de direction, statutairement à chacun d’entre eux.
décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 et expressément visés par les articles de
l’arrêté du 14 mars 2017 traitent de son la loi cités supra. Mais finalement, que vient prévoir
rôle, ses compétences ainsi que son le nouveau dispositif ? En lisant les
mode d’organisation. L’énumération faite par la loi des caté- articles de la loi Sapin 2 relatifs à la
gories de dirigeants assujettis aux lutte contre la corruption, nous pou-
Le nouveau dispositif touche la sphère nouvelles obligations, soulèvent des vons nous apercevoir que les nouvelles
publique également en soumettant questions pratiques majeures aux- dispositions sont fortement inspirées
les Etablissements Publics à carac- quelles l’ANSA dans son communiqué du « Bribery Act » des Britanniques.
tère Industriel et Commercial (EPIC) de juridique du 06 décembre 2017 a tenté Huit nouvelles mesures pèsent dès
grande taille au dispositif. de répondre : lors sur les sociétés assujetties,
comme par exemple la mise en place
Nous nous concentrerons ici sur la Premièrement, qui est tenu de mettre d’un code de conduite définissant et
sphère privée, mais avant toute chose, en place les mesures anticorruption illustrant les divers types de compor-
une question se pose inévitablement, lorsque les fonctions de président et tements qui doivent être proscrits ; le
à savoir ce à quoi la notion « société de directeur général sont scindées ? Il développement d’un dispositif d’alerte
de grande taille » fait référence ? Nous s’avère que cette obligation pèse sur le interne permettant aux employés de
ne pouvons que souligner le manque directeur général ou le directeur géné- faire des signalements ; la construc-
regrettable de précision, car à partir ral délégué sans que celles-ci puissent tion d’une cartographie des risques
de quand et selon quels critères peut- de manière concomitante peser sur mais aussi d’un régime disciplinaire
on déterminer qu’une société est de le président. En effet, les nouvelles interne consacré aux violations du
« grande taille » et donc soumise aux mesures à mettre en place entrent code de conduite par les salariés.
obligations du nouveau dispositif anti- dans les missions de la direction
corruption ? Plus globalement donc, générale et donc dans le giron de sa Si ces nouvelles mesures se veulent
quelles sociétés sont véritablement responsabilité, alors que le président compréhensibles, comment devront-
concernées ? n’a vocation qu’à veiller au bon fonc- elles être mise en place exactement ?
tionnement des organes de direction La loi ne dit rien, et l’AFA devra délivrer
Toutefois, des indices nous permettent comme le précise l’article L. 225-51 du des guidelines aux sociétés, qui de
de lever légèrement le flou qui englobe Code de commerce. fait, ne pourront pas se prévaloir d’un
la notion. Premièrement, l’article 17-1 droit à l’erreur en cas de contrôle.
de la loi vise expressément les groupes Deuxièmement, l’article 17-1, alinéa 2
de sociétés dont la société mère a son de la loi vise les membres du directoire « D’ailleurs, et ceci est une nouveauté
siège établi en France. Deuxièmement, selon les attributions qu’ils exercent ». du dispositif, en cas de manquement,
l’article 17-1, 2ème alinéa précise que Or, en l’absence de répartition défi- les dirigeants s’exposent à des sanc-
ce nouveau dispositif fait peser une nie des pouvoirs entre les membres, tions administratives certes mais aussi
responsabilité particulière sur les la mise en place du dispositif et la pénales, si les avertissements, les
dirigeants (Présidents, Directeurs responsabilité y étant attachée sera mises en demeure ou encore les injonc-
généraux et Directeurs généraux délé- donc collégiale, et cela semble finale- tions de l’AFA sont restés infructueux.
gués), et également en fonction des ment logique puisque le directoire est Il faut noter que les sanctions seront
attributions qu’ils exercent sur les investi des pouvoirs les plus étendus rendues publiques, ce qui peut irré-
membres du directoire. Dès lors, ceci pour agir au nom de la société, comme médiablement nuire à la carrière d’un
allié au fait que l’article 17-1 souligne en dispose l’article L. 225-64 du Code dirigeant. Enfin et ce point est impor-
que le nouveau dispositif trouve à de commerce. Le Président de la SA tant, la condamnation d’un dirigeant

Le Journal du Management p.64


juridique et réglementaire
 ASSURANCE / RISQUES

sera cumulable avec la condamnation


de la société elle-même en sa qualité
de personne morale. Le cumul des
poursuites pénales est donc rendu
possible comme cela est déjà le cas
pour les infractions commises par
les dirigeants pour le compte de la
société (article 121-2, alinéa 3 du Code
pénal).

Face à ces obligations faisant peser


sur les dirigeants une nouvelle res-
ponsabilité redoutable, peuvent-ils
envisager des moyens d’exonération
de leur responsabilité ou de protection
via la souscription d’une assurance
par exemple ?

Nous pensons immédiatement aux


cas où le dirigeant va déléguer ses le Master professionnel en apprentissage
pouvoirs, le délégataire pourrait dès Droit de la Protection Sociale
lors devenir responsable de la mise
en place de ce dispositif. Mais rien d’Entreprise de l’Ecole de droit de la
n’est moins sûr car la loi prévoit bien Sorbonne
que le dirigeant doit personnellement
mettre en œuvre le dispositif, ce qui
laisse entendre que le législateur vient Le master 2 professionnel Droit de la
rattacher cette obligation au pouvoir protection sociale d’entreprise (master DPSE)
d’administration générale de la société forme des juristes pluridisciplinaires de
dont le directeur général est investi.
haut niveau compétents dans le champ des
Dès lors, quid de l’assurabilité d’une cotisations sociales, de la gestion juridique
telle responsabilité ? En effet, il est des risques professionnels, du détachement
de plus en plus courant que les diri- et de l’expatriation, de la protection sociale
geants souscrivent des assurances
complémentaire et de l’épargne salariale et les
« responsabilité professionnelle »,
couvrant notamment les fautes pro- retraites surcomplémentaires…
fessionnelles commises dans le cadre
de leurs fonctions. Toutefois, il est Le master DPSE est une formation
peu probable que ce type d’assu- exclusivement en apprentissage à bac + 5.
rance trouve à s’appliquer dans les
cas de défaillances dans la mise en Le Master DPSE  recrute ses étudiants, de
place du dispositif anticorruption car l’ordre d’une vingtaine par an, sélectionnés
d’une part l’article L. 113-1 du Code sur des critères rigoureux tant académiques
des assurances exclut les fautes dites que personnels.
intentionnelles du champ de couver-
ture de ce type d’assurance ; d’autre
part, la jurisprudence est catégorique SOUTENEZ LE MASTER DPSE !
en la matière et exclut constam-
ment de la couverture assurantielle Le master DPSE s’autofinance. Vous aussi,
les sanctions pécuniaires de nature
pénale et/ou administrative. jouez un rôle en nous aidant à collecter la taxe
d’apprentissage 2018 de votre entreprise ou en
S’il est incontestable que le nouveau nous faisant un don.
dispositif va venir permettre de ren-
forcer la prévention de la corruption,
faisant de cette infraction un point
clef de la politique répressive, il va
nécessiter de nombreux éclaircis- Pour tout renseignement, contactez
sements et amener les sociétés et M. Jean-François Paradis
dirigeants assujettis à repenser leur Responsable administratif du master DPSE
organisation et leur mode de travail, Centre Ulm – Bureau 14 - 1 rue d’Ulm - 75005 PARIS
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révélerait lourde de conséquences. Mail : masterdpse@univ-paris1.fr
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Alexandre Peron
Legal Counsel

p.65 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
RECOUVREMENT

RECOUVREMENT DE CRÉANCES AU GRAND-DUCHÉ DE


LUXEMBOURG
INTRODUCTION justice. Le système jurisprudentiel est
réservé aux justiciables du Tribunal de
Le Luxembourg a un système judiciaire commerce et ne s’applique donc pas
et une administration qui fonctionne aux particuliers.
bien, un environnement juridique et
règlementaire favorable aux affaires et 2. RECOUVREMENT JUDICIAIRE
sa fiscalité favorable aux entreprises
attire toutes sortes d’entreprise pour y Au Luxembourg, la compétence des
implanter leur siège social. Néanmoins, tribunaux est déterminée d’après le
son système bancaire fondé sur une montant principal de la créance. Outre,
confidentialité renforcée des don- la procédure d’injonction de payer
nées rend, entre autres, la saisie des européenne, il existe plusieurs types
comptes bancaires, une voie d’exécu- de procédures possibles en fonction
tion difficile à organiser de sorte que le des tribunaux compétents.
Luxembourg peut également attirer des
entreprises qui ont leur origine dans les Jean-Paul Noesen 2.1 Les créances d’une valeur infé-
pays frontaliers mais avec une volonté rieure à 10.000 euros : les juges de
d’échapper à leurs dettes. Il est donc paix sont compétents
souvent conseillé de se renseigner sur
la situation d’une entreprise luxem- Le créancier peut opter pour une procé-
bourgeoise et ses liens éventuels avec dure simplifiée (requête en ordonnance
une activité hors du Luxembourg avant de paiement) ou pour une procédure au
de contracter avec elle. fond (citation pour une audience).

1. RECOUVREMENT AMIABLE L’ordonnance conditionnelle de payer :


Il s’agit d’une procédure simplifiée qui
Avant d’adresser une mise en demeure, relève de la compétence du Juge de
il est préférable d’avoir adressé des paix qui est celui du domicile du défen-
rappels de paiements à un débiteur deur. La demande est formée par une
luxembourgeois par téléphone et par déclaration faite au greffe qui contient
écrit (email, fax, lettre simple. sous peine de nullité des mentions
obligatoires ainsi que tout document
Ce n’est que dans un second temps Anne-Isabelle Cador de nature à justifier l’existence, le
qu’une mise en demeure pourra être montant et le bien fondé de la créance.
envoyée au débiteur et devra alors luxembourgeois exigeront la preuve de Dans les quinze jours qui suivent la
comporter les mentions suivantes : la réclamation préalable du paiement notification de l’ordonnance condition-
l’indication de la volonté du créancier de la dette pour toute action introduite nelle de paiement, le débiteur peut :
d’exiger l’exécution des prestations devant eux. - Soit payer entre les mains du créan-
dues dans un délai déterminé et la D’autre part, le Luxembourg applique cier le montant réclamé
notification qu’à défaut de remplir avec rigueur le système des Tribunaux - Soit former contredit par déclaration
ses obligations, il y aura des consé- de Commerce belges de la facture au greffe
quences légales que peut subir le acceptée, selon laquelle un débiteur
débiteur. La mise en demeure peut être commerçant qui n’a pas contesté une S’il ne paye pas et qu’il ne forme pas
adressée par lettre recommandée avec facture de façon détaillée à la réception de contredit : le créancier peut deman-
accusé de réception ou adressée par est considéré comme forclos à contes- der que l’ordonnance conditionnelle
acte d’huissier de justice. ter en justice, la quantité et la qualité soit rendue exécutoire dans un délai
de la marchandise pour vices appa- de six mois à partir de l’expiration du
La loi du 18 avril 2004 sur les délais rents ainsi que l’existence du contrat délai des quinze jours.
de paiement prévoit que la mise en ou de la commande. Ce système juris-
demeure n’est plus nécessaire pour prudentiel favorise le créancier dans Le titre exécutoire permet au créan-
entrainer la mise en compte d’intérêts une optique de salubrité de commerce cier de recouvrer ses créances auprès
de retard dans le cas d’un débiteur et de lutte contre les mauvais payeurs. de son débiteur par tous les moyens
professionnel. En effet, concernant Le créancier doit cependant prouver d’exécution prévus par la loi.
les créances résultant de transactions l’envoi et la réception de la facture,
commerciales, les intérêts de retards de sorte qu’il est utile de faire des La citation devant la Justice de paix :
seront mis en compte à compter de mises en demeure recommandées , d’y Il est conseillé au créancier de choisir
l’expiration d’un délai de trente jours joindre copie des factures et d’indi- cette option si l’affaire est complexe ou
suivant la réception des factures. quer dans la mise en demeure que les si la créance est contestée par le débi-
factures sont jointes. Le procédé peut teur. La citation est l’acte introductif
Il est néanmoins conseillé d’adresser paraître lourd, mais s’avère très utile d’instance de droit commun pour les
une mise en demeure car les tribunaux le jour ou le dossier doit être plaidé en litiges de moins de 10.000€. Elle est

Le Journal du Management p.66


juridique et réglementaire
RECOUVREMENT

délivrée par un huissier au débiteur qu’il ne réside pas au Luxembourg. Si la concordat se fera par abandon d’actif,
se trouve sur le territoire national ou à demande parait justifiée comme ne la procédure aura, à l’instar de la procé-
l’étranger. A la différence de la procé- recevant aucune contestation sérieuse, dure de faillite, pour but de permettre
dure d’ordonnance, la citation implique les parties sont convoquées à une la liquidation de l’actif du commerçant
nécessairement la comparution à une audience. L’ordonnance de référé qui qui a fait abandon d’actif. Cette procé-
audience pour obtenir un jugement. est rendue peut être exécutoire à titre dure diffère toutefois de la procédure
provisoire. de faillite par le fait que le commer-
2.2 Les créances d’une valeur supé- çant échappera aux effets produits par
rieure à 10.000 euros : les tribunaux La jurisprudence luxembourgeoise la procédure de faillite. En pratique,
d’arrondissement sont compétents estime cependant d’une façon un peu elle n’est guère appliquée, la jurispru-
curieuse qu’une ordonnance de référé dence luxembourgeoise ne croit pas
Pour ce type de créances, le recouvre- ne permet pas la saisie et la vente dans le sauvetage des entreprises, elle
ment pourra être poursuivi devant le forcée des biens du débiteur. Cette préfère éliminer les canards boiteux du
président du tribunal d’arrondissement. règle n’est pas inscrite dans la loi, circuit économique
mais est d’origine purement jurispru- - La procédure de faillite est une pro-
Procédure de référé-provision sur dentielle. Les procédures en référé ont cédure tendant à la liquidation du
requête. donc une utilité pratique limitée au cas patrimoine du commerçant devenu
Il s’agit de la procédure la plus simple ou on a affaire à un débiteur aguerri, insolvable. C’est la procédure d’insolva-
et la plus efficace pour recouvrer une car ces derniers ont tendance à parfai- bilité la plus commune. La déclaration
créance au Luxembourg. Cette procédure tement connaître cette règle. de créances doit être faite au greffe
introduite par requête unilatérale n’est dans le délai déterminé par le tribunal
possible que lorsque le débiteur est domi- L’assignation au fond devant le (20 jours en général). Ce délai n’a pas
cilié ou réside au Luxembourg. La requête Tribunal d’arrondissement néanmoins l’effet de péremption de la
sera déposée au greffe du Tribunal d’ar- L’assignation est l’acte introductif créance que peut avoir l’absence de
rondissement en vue pour le créancier de d’instance de droit commun pour les déclaration de créance dans le délai de
se voir accorder une provision. litiges de plus de 10.000€. Elle est déli- 2 mois suivant le publication du juge-
vrée par huissier de justice au débiteur ment de procédure d’insolvabilité en
Cette procédure présente l’avantage qui doit constituer avocat à la cour. France. Les créanciers non résidents
important de dispenser le créancier du doivent obligatoirement faire un élec-
recours à un huissier pour introduire 3. LES PROCÉDURES D’INSOLVABILITÉ tion de domicile au Luxembourg pour
son acte introductif d’instance et permet toutes les notifications à recevoir du
également d’obtenir la prise de position Il existe trois types de procédure d’in- curateur ou du Tribunal.
du débiteur avant les plaidoiries. solvabilité :
- En amont : la procédure de gestion Jean-Paul Noesen, Avocat à la Cour
Dans les quinze jours suivant la noti- contrôlée et le sursis de paiement ten- d’appel de Luxembourg –
fication de l’ordonnance rendue par le dant à la réorganisation des affaires Etude Noesen
juge, le débiteur peut : du commerçant qui en fait la demande. Anne-Isabelle Cador, Avocat au
- Soit payer entre les mains du créancier Elles se caractérisent par la mise en Barreau de Paris – Bierens Avocats
- Soit former contredit place d’un moratoire sur les dettes du
Si le débiteur ne paye pas et qu’il ne débiteur afin de permettre l’obtention
forme pas contredit : le créancier peut d’un accord avec les créanciers en vue
demander que l’ordonnance de provi- soit du redressement, soit de la réali-
sion soit rendue exécutoire. sation des actifs du débiteur. Son coût
élevé la limite aux grandes structures
Procédure de référé-provision sur - Le concordat préventif de faillite est
assignation une procédure ouverte, sous certaines
Cette procédure est envisagée lorsque conditions, au débiteur qui remplit
le débiteur n’est pas domicilié ou les conditions de la faillite. Lorsque le

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p.67 Le Journal du Management


juridique et réglementaire
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grandes écoles de commerce et
Rédacteur en Chef auteur de plusieurs ouvrages et
Laurine TAVITIAN
articles en droit social dans la Règlement Général sur la
laurine@legiteam.fr
presse juridique. ProtectiondesDonnées(RGPD):
les impacts sur la gestion RH
2017 - 8 Mars 2018 Par Paul-Henri Tél. : 01 85 09 28 83 15 mars 2018 - Île-de-France
Antonmattéi et Laurence Pécaut-
Rivolier
• Santé du salarié, médecine du
 Cycle d’actualité et travail, inaptitude, harcèlements
conférence sur le droit du travail en 2018 - 19 Avril 2018 Par Sophie
Fantoni et Pierre-Yves Verkindt Le Règlement Général de l’Union
Du 15 février au 21 juin 2018 • Ruptures : licenciement  Les journées pratiques européenne sur la Protection
Ile-de-France personnel ou économique, d’actualité sociale des Données (RGPD ou GDPR)
résiliation conventionnelle entre en vigueur le 25 mai 2018.
Sciences Po Executive Education homologuée, démission et Du 8 mars au 6 décembre 2018 Pour s’assurer du respect de
propose un cycle de formation sur prise d’acte - 24 Mai 2018 Par Lyon cette nouvelle réglementation,
l’actualité du droit du travail de Christophe Radé et Marie- l’article 83 du RGPD prévoit
cinq journées composé de deux Laurence Boulanger • Acquisition des réflexes des amendes dissuasives en
journées consacrées à l’actualité • Actualité jurisprudentielle et juridiques : points d’alertes, cas de violation du RGPD les-
légale et jurisprudentielle et de légale de Février à Juin 2018 - 21 gestion des urgences quelles, peuvent atteindre 20
trois journées thématiques. Juin 2018 Par Jean-Yves Frouin et • Synthèse trimestrielle des 000 000 d’euros ou, 4% du
Jean-Emmanuel Ray réformes en cours et à venir, chiffre d’affaires mondial total
Ce cycle est dirigé par Jean- de l’actualité législative et de l’exercice précédent.
Emmanuel Ray, professeur à Sciences Po Executive Education réglementaire et de ses consé-
Paris I - Sorbonne et à Sciences Tél. : 01 45 49 63 00 quences pour l’entreprise Etant donné que les services RH
Po, membre de la Commission • Échanger sur les bonnes pra- collectent, traitent et stockent
Combrexelle et de la commission tiques. un grand nombre de données
Mettling. Il interviendra aux côtés • Connaître les impacts pour à caractère personnel (recrute-
de Jean-Yves Frouin, président de son entreprise à court et moyen ment, évaluation, rémunération,
la chambre sociale de la Cour de terme. formation, protection sociale…),
cassation. • Avoir des solutions concrètes ils sont tenus de mettre en
pour une mise en application place des mesures techniques
Planning :  Actualité du droit du efficace. et organisationnelles afin de
• Actualité jurisprudentielle et travail : le point sur les ordon- s’assurer que les traitements
légale de Juin 2017 à Février 2018 nances Macron et les décrets Les thèmes traités au cours de des données à caractère per-
• Acteurs et accords, le d’application ces journées (3 par an) sont sonnel qu’ils collectent sont
nouveau droit de la négociation tributaires de l’actualité. Nous conformes au RGPD.
d’entreprise - Après les deux 6 mars 2018 vous donnons rendez-vous sur
ordonnances du 22 Septembre Île-de-France notre site www.flf.fr. Tél. : 01.85.09.28.83

Le Journal du Management p.70


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