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1.- Antecedentes.-
Es decir, si puede existir abuso de derechos de autor según esta norma, y por
tanto su ejercicio podría ser sancionado.
1
1.2.- El 25 de junio de 2013 se publicó en el RO 022, la Ley Orgánica de
Comunicación, que en sus Arts. 10 y 92, señala:
2
La Propiedad Intelectual refiere la protección de las creaciones intelectuales, la
misma que confiere y reconoce a sus creadores una serie de prerrogativas y
derechos exclusivos por un tiempo determinado, para beneficiarse de las mismas,
de acuerdo a los términos establecidos por las leyes, entre ellas, la Ley Orgánica
de Regulación y Control del Poder del Mercado y la Ley Orgánica de
Comunicación.
Desde el punto de vista académico, es una rama del derecho que tiene por objeto
la protección de bienes inmateriales, que básicamente consisten en creaciones
intelectuales, en diversos ámbitos, provenientes del esfuerzo, trabajo o destreza
humana, los mismos que son objeto de un reconocimiento del Estado a través del
otorgamiento de los derechos de explotación exclusiva a su titular por un tiempo
determinado.
3
Constitución del Ecuador1, tiempo luego del cual dichas creaciones pasan
al dominio público.
4
dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y diseños arquitectónicos. Los
derechos conexos al derecho de autor incluyen los derechos de los artistas
intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los de los
productores de fonogramas y los de los organismos de radiodifusión respecto
de sus programas de radio y televisión”.3 El subrayado es propio.
Con esta última cita podemos evidenciar la división bipartita tradicional del
derecho de Propiedad Intelectual, el mismo que se lo ha dividido en Propiedad
Industrial y Derecho de Autor y Conexos, siendo que incluso en algunas
legislaciones de diferentes países se refieren a Propiedad Intelectual y Propiedad
Industrial, incluyendo en el primer término al Derecho de Autor y Derechos
Conexos.
Sin perjuicio de lo anterior, como veremos más adelante, para nuestra Ley de
Propiedad Intelectual, y en virtud del Derecho Comunitario Andino del que somos
parte, la Propiedad Intelectual comprende una ramificación tripartita, cuando
señala:
3
Fuente: http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf
5
2.2.- Propiedad Intelectual en la normativa ecuatoriana y en los
Instrumentos Internacionales frente a los principios del Derecho de la
Competencia.
De esta forma, la vigente Ley de Propiedad Intelectual comprende todas las ramas
tendientes a la protección de bienes intangibles, que se recogen en el ya citado
artículo 1 de dicha norma, que volvemos a transcribir para mayor precisión y
comprensión:
6
b. Los dibujos y modelos industriales;
c. Los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados;
d. La información no divulgada y los secretos comerciales e
industriales;
e. Las marcas de fábrica, de comercio, de servicios y los lemas
comerciales;
f. Las apariencias distintivas de los negocios y establecimientos de
comercio;
g. Los nombres comerciales;
h. Las indicaciones geográficas; e,
i. Cualquier otra creación intelectual que se destine a un uso agrícola,
industrial o comercial.
Respecto de la Ley de Propiedad Intelectual del año 1998 debemos señalar que la
misma fue producto de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado
ecuatoriano al pasar a ser miembro (1996) de la Organización Mundial de
Comercio OMC (1994), en especial las contenidas en el Acuerdo sobre los
Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1995), que
constituye el Anexo IC del Tratado de Creación de OMC. En este sentido, nuestros
legisladores de la época ajustaron la normativa relativa a la Propiedad Intelectual,
con su alcance, objetos de protección, vigencia, contenido, limitaciones y
excepciones, protección y observancia, a los estándares señalados en esta norma
internacional, yendo incluso un poco más allá de los mínimos recomendados,
razón por lo cual nuestra norma interna es conocida mundialmente como una
norma ADPIC PLUS que otorga mayor protección y reconoce mayor derecho que
7
el que incluso países desarrollados reconocen en sus propios ordenamientos
jurídicos. Sin embargo de lo anterior, no debemos olvidar que en la Ley Orgánica
de Regulación y Control de Poder del Mercado, existen normas sobre Propiedad
Intelectual, y lo propio en la Ley Orgánica de Comunicación.
Hay que rescatar que esta norma crea la autoridad nacional competente en
materia administrativa, con facultad y competencia no sólo para otorgar o denegar
registros de Propiedad Intelectual en todas sus modalidades, sino también para
velar por la protección y observancia de la misma, dotándole de potestad
sancionadora.
Así, nace el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, el mismo que según
el artículo 346 de la Ley de Propiedad Intelectual, tiene los siguientes fines:
Sobre el Art. 346 literal c) de la Ley de Propiedad Intelectual, hay que especificar
que los casos de abuso de propiedad intelectual atentan contra el mercado y/o los
8
consumidores, por tanto, la aplicación administrativa de las normas de la Ley
Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado no son actos que atentan
contra la propiedad intelectual, sino que son actos que impiden el abuso de esos
derechos.
9
- Decisión 689. Adecuación de determinados artículos de la Decisión 486,
para permitir el desarrollo y profundización de derechos de propiedad
industrial a través de la normativa interna de los países miembros. (2008).
- Decisión 391. Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos.
(1996).
10
(…) la jurisprudencia andina al referirse a la preeminencia, a partir de la
sentencia de nulidad del 10 de Junio de 1987, producida con motivo del
proceso 02-N-86 (G.O.A.C. No. 21 del 15 de Julio de 1987. Jurisprudencia del
Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, BID/INTAL, Buenos Aires-
Argentina, 1994, Tomo I, pág. 90), se había expresado en los siguientes
términos:
“...ha de tenerse en cuenta..., que el Ordenamiento Jurídico del
Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos
los Países Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos
ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por
todos los Organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme
a dicho Ordenamiento, el cual regula el proceso de Integración que se
cumple en una Comunidad de Derecho, cual es la constituida en el
Pacto Andino” (…).
Ahora bien, esto no quiere decir que el derecho interno que regula la materia de
Propiedad intelectual quede anulado o no sea aplicable, sino que, por el contrario,
4
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 30-IP-1998.
11
siempre que lo complemente y no impida su efectiva vigencia, regirá con todos sus
efectos.
12
“...El desarrollo de la ley comunitaria por la legislación nacional,
es empero excepcional y por tanto a él le son aplicables principios
tales como el del ‘complemento indispensable’, según el cual no
es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo
asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de
aquellas. Este régimen de excepción, dada su naturaleza de tal,
debe ser aplicado en forma restringida de acuerdo con normas
elementales de hermenéutica jurídica. Significa ésto que para que
tenga validez la legislación interna se requiere que verse sobre
asuntos no regulados en lo absoluto por la Comunidad, lo cual
resulta obvio dentro del espíritu y el sentido natural y lógico de la
expresión ‘régimen común sobre tratamiento’ que utiliza el artículo
27 del Acuerdo de Cartagena.” (Sentencia de fecha 17 de marzo
de 1995, caso “Nombres de publicaciones periódicas, programas
de radio y televisión y estaciones de radio difusión”, publicada en
la G.O.A.C. No. 177 del 20 de abril de 1995 y en la Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Tomo IV, 1994-
95, pág. 54).
13
Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I,
BID/INTAL, Buenos Aires-Argentina, pág. 139)”.5
Debe quedar claro que la normativa comunitaria está sobre la normativa interna,
pero no está por sobre la Constitución del Ecuador. Es menester en este punto,
señalar que los Tratados Internacionales deben sujetarse a lo expresado por
nuestra Constitución, así se determina en el Art. 417 de la Carta Magna:
Igualmente, sobre el orden jerárquico para la aplicación de las normas, el Art. 425
de la Constitución señala:
5
Ibídem.
14
Es decir, para la aplicación siempre está primera la Constitución y luego los
Tratados y Convenios Internacionales.
Así mismo, el Art. 426 de la Constitución señala que todas las personas,
autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.
15
La costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas
para exonerar o eximir las conductas contrarias a esta Ley o la
responsabilidad del operador económico.
Art. 48.- La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no
enerva el análisis que la autoridad efectúa sobre los verdaderos propósitos
de la conducta que subyacen al acto jurídico que la expresa.”
16
Superintendencia de Control de Mercado, en ese caso, la Ley Orgánica de
Comunicación no debería respetarlo.
Por un lado tenemos los convenios más antiguos relacionados con el Derecho de
Autor y con la Propiedad Industrial. El Convenio de Berna de 1886 y el Convenio
de París de 1883, respectivamente. El Ecuador pasó a ser miembro de estos
instrumentos en 1991 (Berna) y en 1999 (París).
6
http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/442/wipo_pub_442.pdf
17
desleal. Las disposiciones fundamentales del Convenio pueden dividirse en tres
categorías principales: trato nacional, derecho de prioridad y normas comunes”. 7
Nuestro país además es parte del convenio que establece la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI), desde el 22 de mayo de 1988. Este convenio
fue firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967, entró en vigor en 1970 y fue
enmendado en 1979. La OMPI es una organización intergubernamental que en
1974 pasó a ser uno de los organismos especializados del sistema de
organizaciones de las Naciones Unidas. “(…) Los orígenes de la OMPI se
remontan a 1883 y a 1886, cuando se adoptaron, respectivamente, el Convenio de
París para la Protección de la Propiedad Industrial y el Convenio de Berna para la
Protección de las Obras Literarias y Artísticas. Ambos Convenios preveían el
establecimiento de sendas “Oficinas Internacionales”. Las dos Oficinas se unieron
en 1893 y en 1970 fueron sustituidas por la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual, establecida en virtud del Convenio de la OMPI. La OMPI tiene dos
objetivos principales. El primero de ellos es fomentar la protección de la propiedad
intelectual en todo el mundo. El segundo es asegurar la cooperación
administrativa entre las Uniones que entienden en materia de propiedad intelectual
y que han sido establecidas en virtud de los tratados administrados por la OMPI”. 8
18
jurídico, y son conocidos internacionalmente como los tratados internet de la
OMPI. “Estos tratados son considerados como actualizaciones y complemento de
la protección garantizada por el Convenio de Berna para la protección de las obras
literarias (Convenio de Berna) y la Convención de Roma sobre la protección de los
artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos
de radiodifusión (Convenio de Roma), y tratan los desafíos creados por los
avances de las tecnologías digitales, en particular la diseminación de contenidos
9
protegidos en redes digitales tales como internet (…)”.
19
no otorgaba protección mediante patentes de productos a un determinado sector
de tecnología -especialmente, las invenciones de productos farmacéuticos o
productos químicos agrícolas- en la fecha general de aplicación del Acuerdo para
11
ese Miembro, es decir, en el año 2000 (…)”. Como ya se explicó previamente,
nuestro país con la expedición de la Ley de Propiedad Intelectual (1998), rebasó
estos mínimos estándares de protección exigidos y renunció al régimen de
transición señalado.
11
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel2_s.htm
20
Para el doctor Ricardo Antequera Parilli, el Derecho de Autor es “(…) un sistema
normativo, integrado en el marco de la Propiedad Intelectual, que atribuye
derechos subjetivos al autor sobre sus creaciones intelectuales con características
de originalidad, en el dominio literario, artístico o científico”.12
Es por tanto su objeto de protección la OBRA original, sobre la que el autor tiene
derechos exclusivos desde el mismo momento de su creación, sin estar
supeditado a formalidad alguna como luego veremos.
Decisión 351 de la CAN: “Art. 3.- (…) Obra: Toda creación intelectual original de
naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o
reproducida en cualquier forma (…)”.
Ley de Propiedad Intelectual: “Art. 7.- (…) Obra: Toda creación intelectual original,
susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por
conocerse (…)”.
Ahora bien, tanto la Decisión 351 como la Ley de Propiedad Intelectual señalan a
través de catálogos meramente enunciativos, los diferentes tipos de obras que se
encuentran protegidos y amparados por el Derecho de Autor:
12
Ricardo Antequera Parilli, “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos
Conexos”. Tomo I. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, República Dominicana 2001, P. 16.
13
Ibídem. Pag. 69.
21
“Decisión 351: Artículo 4.- La protección reconocida por la presente
Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que
puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o
por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes:
a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier
tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales;
b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma
naturaleza;
c) Las composiciones musicales con letra o sin ella;
d) Las obras dramáticas y dramático-musicales;
e) Las obras coreográficas y las pantomimas;
f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por
cualquier procedimiento;
g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas,
grabados y litografías;
h) Las obras de arquitectura;
i) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la
fotografía;
j) Las obras de arte aplicado;
k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas
relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias;
l) Los programas de ordenador;
ll) Las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos,
que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones
personales.
“La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio,
en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de
expresión, mérito o finalidad. Los derechos reconocidos por el presente
22
Título son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está
incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito
del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.
23
l) Adaptaciones, traducciones, arreglos, revisiones, actualizaciones y
anotaciones; compendios, resúmenes y extractos; y, otras transformaciones
de una obra, realizadas con expresa autorización de los autores de las
obras originales, y sin perjuicio de sus derechos. (…)”. (El subrayado y
sombreado fuera de texto original).
24
determinado destino y de ponerla en el comercio o retirarla del mismo, así
como por exigir que se mantenga la integridad de la obra y de su título, e
impedir su reproducción en forma imperfecta o desfigurada. b) El derecho
pecuniario, económico o patrimonial, por su parte, implica la facultad de
obtener una justa retribución por la explotación lucrativa de la obra y tiene
como contenido sustancial el derecho de su publicación, el derecho de
reproducción, de traducción y adaptación; el derecho de ejecución y de
14
transmisión”.
A su vez, estos dos aspectos comprenden una serie de facultades. Por un lado los
derechos morales le permiten al autor reivindicar la paternidad de su obra,
divulgarla y mantener su integridad; y, por otro lado, los derechos patrimoniales le
permiten realizar personalmente o autorizar a un tercero para que pueda efectuar
la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de la obra.
14
David Rangel Medina, “Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual”, Universidad Nacional Autónoma
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992. Pág. 878 – 879.
25
e) La violación de cualquiera de los derechos establecidos en los literales
anteriores dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios
independientemente de las otras acciones contempladas en esta Ley”.
26
Por otro lado, tanto la Decisión 351 de la CAN como la Ley de Propiedad
Intelectual en sus artículos 13 y 19 respectivamente, coinciden en señalar que el
autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
27
radiodifundida o televisada, exposición pública de obras de arte, acceso público a
base de datos, etc.
28
condiciones adecuadas para una protección efectiva del derecho de autor, se
retarda el desarrollo de las industrias de bienes culturales, pues desalienta a los
titulares de derechos sobre obras extranjeras a autorizar su reproducción y
difusión en territorios que no ofrecen garantías jurídicas, privando al sector laboral
de fuentes de trabajo y al fisco de ingresos (…)”.15
Incluso es importante tener presente que este reconocimiento del derecho del
Autor sobre su creación ha llegado al nivel de ser reconocido como un derecho
humano incorporado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de
diciembre de 1948, específicamente en el artículo 27 que señala:
“Art. 27.- 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida
cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
corresponda por razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de que sea autora”. (Negritas fuera de texto original).
15
Ricardo Antequera Parilli, “Manual para la enseñanza virtual del Derecho de Autor y los Derechos
Conexos”. Tomo I. Editora Corripio, C. por A. Santo Domingo, República Dominicana 2001, P. 65.
16
Ibídem. Pag. 38.
29
plasma en una obra, se convierte en titular de la misma y nacen la
protección legal otorgando todo el contenido del derecho antes anotado.
- Por lo anterior, se concluye que el Derecho de Autor no está sujeto a
formalidad alguna, como ocurre con la Propiedad Industrial. Si bien existe la
posibilidad de registrar obras, este no es un requisito para su
reconocimiento jurídico, siendo por tanto este acto meramente declarativo y
no constitutivo de derechos.
- La originalidad de las obras es característica fundamental en esta materia.
Lo original viene de la idea de que algo es originado por alguien, creado por
un individuo que plasma su impronta o huella creativa, y de ahí que lo que
no es original es una copia. Incluso las obras derivadas, para gozar de
protección deben ser originales, por lo que podemos concluir que obra
original y obra originaria no son lo mismo, ya que la obra originaria es de
donde deriva otra, necesitando la primera y la segunda ser originales. Al
respecto señala Antequera que “(…) Lo original de la obra apunta a su
“individualidad” (y no a la novedad stricto sensu, propia del “derecho
invencional”), es decir, que el producto creativo, por su forma de expresión,
debe tener suficientes características propias como para distinguirlo de
cualquier otra del mismo género, a diferencia de la copia, total o parcial, de
la creación de otros (…)”. 17
- El Derecho de Autor no protege una idea sino la forma como la idea se
exterioriza. Lo contrario sería equivalente a señalar que no puedan existir
diversas obras basadas en una misma idea, como ocurre generalmente con
películas, canciones, libros, etc., los mismos que basados en una solo idea,
han podido ser desarrollados por sus creadores de diversas maneras en el
mismo o distinto género.
- El Derecho de Autor no prejuzga sobre el mérito ni el esfuerzo de la
creación. Este tema queda para el subjetivismo y la apreciación del público
que disfrutará de las creaciones. Así, no importa si la obra es meritoria,
igual recibirá protección.
17
Ibídem. Pag. 89.
30
- Sólo pueden ser considerados autores las personas naturales, ya que las
personas jurídicas no tiene voluntad ni capacidad de crear. Estas últimas
pueden ser titulares de derechos más no creadoras de obras. Así, en un
primer momento tanto la calidad de autor como la calidad de titular
confluyen en la misma persona del creador, pudiendo posteriormente
cederse o traspasarse la titularidad a un tercero. Sin perjuicio de lo anterior,
existen excepciones expresamente contempladas en la normativa donde la
titularidad la tiene desde un inicio una persona jurídica pues así lo señala
expresamente la norma cuando reconoce ciertos casos especiales como
los de la obra audiovisual, o aquellas obras creadas bajo relación de
dependencia o encargo, donde por un lado desde el inicio se reputa titular
al productor audiovisual o al empleador o comitente, los mismos que
podrían ser personas jurídicas.
- El derecho de autor es transferible por acto entre vivos o transmisible por
causa de muerte. Esto último se evidencia del plazo de protección que
confiere nuestro ordenamiento jurídico al señalar que el autor tiene
derechos sobre la obra durante toda su vida y hasta 70 años luego de su
muerte, siendo sus herederos los llamados a ejercitar este derecho como
titulares sucesivos.
- Nuestra ley expresa también que los derechos de autor no ingresan al
haber de la sociedad conyugal, siendo por tanto de exclusiva propiedad de
su creador, sin perjuicio de los beneficios económicos fruto de la
explotación de su obra que siguen el régimen general.
31
Es por esa razón que se dice que estas limitaciones otorgan el equilibrio necesario
para que se puedan desarrollar otros derechos fundamentales. En relación a lo
dicho podemos citar al abogado Carlos Alberto Cabezas Delgado, negociador de
algunos instrumentos internacionales que promueven excepciones y limitaciones
al derecho de autor en el seno de la OMPI, quien señala:
“Lo anterior implica que cada país puede hacer uso de las flexibilidades que
otorgan los instrumentos internacionales para que de esta forma se establezcan,
desarrollen y utilicen los sistemas de Propiedad Intelectual, adecuados y
adaptados a la realidad territorial de que se trate, permitiendo el desarrollo y
promoción de otros derechos, y teniendo en cuenta el interés público como eje
fundamental”. 18
La regla de los tres pasos señala que para que se considere una excepción al
derecho de autor y por tanto no se deba pedir autorización al creador o titular para
determinado uso, deben tratarse de:
- Casos especiales;
- Que no atenten contra la normal explotación de la obra;
- No cause un perjuicio injustificado al creador.
18
Carlos Alberto Cabezas Delgado, “Justificación de las limitaciones y excepciones al DA como mecanismos
para flexibilizar el sistema de propiedad intelectual y lograr que sea una herramienta para el desarrollo de la
sociedad, Artículo publicado en www.i-sur.com
32
Es decir, en los casos en que el titular de los derechos de autor se opone al uso
de la obra en casos especiales, que no atenten contra la normal explotación de la
obra; y que no cause un perjuicio injustificado al creador, pues podríamos estar
frente a un caso de Abuso de Propiedad Intelectual.
“LPI: Art. 83.- Siempre que respeten los usos honrados y no atenten a la
normal explotación de la obra, ni causen perjuicios al titular de los derechos,
son lícitos, exclusivamente, los siguientes actos, los cuales no requieren la
autorización del titular de los derechos ni están sujetos a remuneración alguna:
(…)”.
“Se han reconocido por los estudiosos de esta temática, ciertos grupos de
limitaciones y excepciones que pueden clasificarse en:
33
- Las llamadas limitaciones, que excluyen a ciertas obras o materiales de
protección, como por ejemplo los textos legales, noticias del día, etc.;
- Las llamadas utilizaciones permitidas o excepciones a la protección,
donde la obra por su naturaleza se encuentra protegida, pero ante
determinadas circunstancias o modalidades de utilización otorgan
inmunidad o una eximente a quien las utiliza. Como por ejemplo los usos
relativos a enseñanza como el derecho de cita o las excepciones para
bibliotecas, o los usos que promueven la no discriminación como las
excepciones para personas con discapacidad, etc.; y,
- Las llamadas licencias obligatorias, que permiten que se utilice una obra
protegida por Derecho de Autor pagando previamente al titular de dicho
derecho una compensación y siempre que se cumplan ciertas condiciones.
19
Ibídem.
34
Lo interesante del estudio y conocimiento de las excepciones es que sin lugar a
dudas ayudan a conocer la regla general. Tan sencillo como explicarle a los
bibliotecarios o a las universidades las diversas excepciones de las que se pueden
valer para conseguir y cumplir con sus objetivos educativos y de acceso a la
información y conocimiento, sin que se irrespete el ordenamiento jurídico
constituido que hoy por hoy se vulnera por desconocimiento o por la existencia de
normas jurídicas rígidas que pueden caer en el absurdo.
35
responsabilidad social, así como evitar formas de control monopólico u
oligopólico del mercado publicitario.
Estos dos postulados sobre Derechos de Autor, van de la mano con la Ley de
Propiedad Intelectual, que como vimos, en su Art. 1 comprende todas las ramas
tendientes a la protección de bienes intangibles, entre ellos, los Derechos de
Autor:
El derecho de autor, que incluye obras literarias, tales como novelas, poemas y
obras de teatro, películas, obras musicales, obras artísticas, tales como dibujos,
pinturas, fotografías y esculturas, y diseños arquitectónicos. Los derechos conexos
al derecho de autor incluyen los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes
sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los de los productores de fonogramas y
los de los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de radio y
televisión.20
20
Cfr. WEB de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI:
http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf
36
Es decir, claramente la protección de los Derechos de Autor y sus Derechos
Conexos, está dada tanto por la Ley de Propiedad Intelectual como por la Ley
Orgánica de Comunicación.
La Ley Orgánica de Control de Mercado, entre otros casos de Abuso de Poder del
Mercado, señala en su Art. 9, numeral 17, la modalidad de Abuso de Propiedad
Intelectual:
37
Como sabemos, los Derechos de Autor y Derechos Conexos, están dentro de los
Derechos de Propiedad Intelectual.
21
Comunicación de la CE relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa
comunitaria en materia de Competencia (Diario Oficial C 372 de 9-XII-1997), Introducción, num. 1.
22
Ibid., num. 2.
38
basa para adoptar una decisión, la Comisión persigue una mayor transparencia de
su política y de su proceso decisivo en el ámbito de la política de competencia»23.
Finalmente, puntualiza que «basándose en la información inicialmente disponible o
en la información comunicada por las empresas afectadas, la Comisión suele estar
en condiciones de determinar a grandes rasgos los posibles mercados de
referencia dentro de los cuales ha de evaluarse, por ejemplo, una concentración o
unas prácticas restrictivas de la competencia»24. Con lo cual, es la autoridad de
competencia quien define oficialmente qué es el mercado relevante.
23
Ibid., num. 4.
24
Ibid., acápite III.26.
25
Luis Antonio Velasco San Pedro, Diccionario de Derecho de la Competencia. España. 2006.
39
En el Abuso de posición dominante (o Abuso de Poder del Mercado) por su parte,
hay que determinar, en primer momento, si la empresa en cuestión tiene poder de
dominio (generalmente poder monopolístico, aunque no cabe descartar la
consideración a estos efectos también del poder de monopsonio o poder de
compra) sobre el tipo de productos o servicios que constituyen su mercado, que es
en este punto el aspecto más importante, aunque también deben tenerse en
cuenta otros varios factores como el de su cuota en el mercado. En un segundo
momento, deben valorarse las consecuencias de la conducta considerada sobre el
conjunto de los productos o servicios similares de ella y de las demás empresas.
26
DOCE C372/5, de 9-XII-1997.
27
Cfr. Guías de la Unión Europea (EU guidelines), «Market definition is a tool to identify and define the
boundaries of competition between firms… The objective of defining a market in both its product and
geographic dimension is to identify those actual competitors of the undertakings involved that are capable of
constraining their behavior and of preventing them from behaving independently of an effective competitive
pressure».
28
Cfr. DOCE C372/5, de 9-XII-1997. Ap 17.
40
que «la cuestión que debe resolverse es la de si los clientes de las partes estarían
dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles o a proveedores
localizados en otro lugar en respuesta a un pequeño (5% al 10%) y permanente
incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas
consideradas29.
La Comisión y el TJ-CE han ido estableciendo diversos criterios para valorar este
aspecto. Así, por ejemplo, si la intercambiabilidad es limitada se considera que el
producto ofrecido por la empresa concernida puede constituir por sí solo un
mercado relevante (cfr. STC TJ-CE 14-II-1978, asunto 27/76 United Brands, en
relación con las bananas, que al estar disponibles todo el año y ser consumidas
preferente por niños pequeños, personas mayores y enfermos, se consideraron
que no eran intercambiables con otras frutas frescas). Un producto que admite
usos distintos, puede figurar simultáneamente en dos o más mercados diferentes
(cfr. STC TJ-CE 12-II-1979, asunto 85/76 Hoffmann-La Roche, en relación con
vitaminas que admiten usos bionutritivos y usos industriales; la Comisión ha
seguido planteamientos similares en otros productos susceptibles de distintas
utilizaciones, por ejemplo, decisión de 18-VII-1988, asunto British Sugar, en
relación con el azúcar, para consumo doméstico y uso industrial, y de 7-XII-1988,
asunto vidrio plano, respecto al vidrio plano para automóviles y para la
construcción). Igualmente se han considerado como mercados separados, entre
otros, los de recambios (cfr. STC TJ-CE 9-XI-1983, asunto 322/1981 Michelin, que
distinguió entre el mercado de neumáticos destinados a la fabricación de
automóviles y el mercado de reposición de los neumáticos originales), los de
materias primas (cfr. STC TJ-CE 6-III-1974, asuntos 6 y 7/73 Commercial
Solvents, que estimó que eran mercados diferentes los de una determinada
materia prima –una sustancia química– y los del producto fabricado con dicha
materia prima –un medicamento–). De la misma manera se han considerado
mercados relevantes los mercados reducidos o estrechos (cfr. STC TJ-CE 31-V-
1979, asunto 22/78 Hugin, en relación con los recambios de las cajas
29
Ibid.
41
registradores marca Hugin; decisión de 29-VII-1987, asunto BBI Boosey &
Hawkes, respecto a instrumentos musicales de cobre utilizados por orquestas de
cobre de estilo británico).
Si así sucediera, no cabría hablar de poder de mercado, sin embargo en los temas
de propiedad intelectual, otras empresas no pueden fácilmente crear productos
protegidos por el derecho de propiedad intelectual.
Otro de los factores a tener en cuenta para la delimitación del mercado relevante
es el geográfico. Como señala la Comunicación comunitaria sobre mercado
relevante, «el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las
empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y
prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de
competencia son suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de otras
zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de
competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas».
42
5.2.- Doctrina y Jurisprudencia Internacional sobre Abuso de Propiedad
Intelectual en General.-
30
Régimen de Competencia. Comentarios de Marcelo Marín Sevilla. Varios Autores, 2012, Editado y
Publicado por la Universidad de los Hemisferios y la Corporación de Estudios y Publicaciones.
31
Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, t. II, 21ª ed., Heliosta,
Buenos Aires 1989, p. 52.
43
El subrayado es propio.
Por tanto, para que se configure el abuso del derecho en general, y abuso de
Derecho de Autor y Conexos en particular, deben haber dos condiciones no
simultáneas:
44
impidan el acceso de otros competidores al mismo mercado o se reserven para
ellas ciertos mercados relacionados donde no participan.
45
utilización de esos derechos con esa finalidad no es conforme con lo previsto (...)
al regular los diversos supuestos de propiedad industrial.”33
"A veces los factores del mercado pueden estar tentados a abusar de su derecho
a ciertos signos distintivos, en perjuicio de la competencia, lo que configuraría un
acto de competencia desleal"34. A este postulado habría que añadirle que, en el
caso de que un operador económico con poder de mercado abuse, entonces,
adicionalmente, configuraría abuso de propiedad intelectual.
Caso Ford vs. ALAM.- Al hablar del primer caso registrado de Abuso de
Propiedad Intelectual, estamos hablando del caso Ford vs Asociación de
Fabricantes de Automóviles con Licencias –ALAM-. En efecto, en 1879, un
abogado de Rochester llamado George Selden solicito una patente en los
Estados Unidos para un vehículo de carretera movido por motor de gasolina, la
patente le fue concedida en 1895.35
46
y se unieron a la ALAM, salvo Henry Ford, quien en 1903 intentó fijar la tarifa de
venta de sus automóviles a fin de no pagar los royalties la ALAM.
La Corte de Apelación consideró en el caso Ford vs Alam, que esta última había
excedido los límites para los cuales fue concedida la patente, ya que si bien la
protección abarcaba a los motores con combustión de vapores de gasolina, pues
era innegable que los únicos motores a combustión existentes a 1895 eran los
motores de dos tiempos. En este sentido, la patente de motores a combustión de
vapores de gasolina no fue concedida para los motores de cuatro tiempos, motivo
por el cual, Henry Ford ganó la batalla legal Antitrust. La patente había excedido
los límites para la cual había sido creada: únicamente motores a combustión de
dos tiempos.
36
Christopher Bellamy, Graham Child, op. cit. Pag. 448
47
No pueden utilizarse los derechos de propiedad industrial como instrumento para
restringir la competencia entre empresas no relacionadas37;
Es decir, al final del día, la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del
Mercado, tiene al ejercicio económico de los derechos de propiedad intelectual
dentro de los límites del respeto al bienestar general.
"Pero no basta con considerar que la excepción a la libre competencia tiene que
limitarse al derecho exclusivo tal como ha sido delimitado legalmente, sino que es
37
Cfr. Luis Ortiz Blanco y S. Cohen. Derecho de la Competencia Europeo y Español. La Unión Europea:
Estudios y Documentos -3-. Madrid. Editorial Dykinson, 2002. p. 53. .
38
Ibid.
39
Gustavo Ghidini, Aspectos Actuales del Derecho Industrial, Propiedad Intelectual y Competencia, Editorial
Comares 2002, España. Pag 9
40
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, Editorial Dykinson, Derecho de la Competencia
Europeo y Español, Curso de Iniciación, 1999, España. Pag. 50
48
preciso tener en cuenta también que el ejercicio que se haga de las facultades
legalmente otorgadas tiene que ser conforme con la finalidad perseguida por la
Ley al otorgar ese derecho exclusivo."41
Así mismo, "si se restringe la libre competencia por los titulares de derecho de
propiedad industrial mediante un ejercicio de las facultades legalmente otorgados
que no responda a esas finalidades habrá un abuso de derecho y podrá
declararse prohibido el ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas
de la libre competencia."42
Igualmente, señala "Junto a este dato hay que tener en cuenta que en mercados
regionales como es el caso de la Unión Europea, tampoco se admite en general
que el ejercicio de los derechos de propiedad industrial pueda hacerse para
compartimentar el mercado. Y ello es así, precisamente, porque la
compartimentación del mercado es incompatible con las finalidades para las que
se otorgan los derechos exclusivos de propiedad industrial. Es decir, que la
utilización de ese derechos con esa finalidad no es conforme con lo previsto en la
Ley al regular los diversos supuestos de propiedad industrial."43
"(…) los acuerdos a través de los cuales se restringe la competencia y los que
pueden ser instrumentos los derecho de propiedad industrial, pueden ser no
solamente horizontales, sino que pueden ser también verticales. Esto es
importante porque ello significa que también puede restringirse la competencia en
forma ilícita en los contrato de licencia, cuando se incluye cláusulas limitativas de
la actuación de alguna de las empresas participantes en el contrato y esas
41
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit. España. Pag. 52
42
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 52
43
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 52
49
limitaciones no tienen una justificación en las facultades legalmente atribuidas al
titular del derecho sobre el que la licencia recae."44
"Se ha dicho que mientras el titular de la patente ejerce los derechos que fueron
conferidos, es decir que se mantienen dentro del ius prohibendi, no tiene
problemas con la ley antitrust. Cuando se excede del marco establecido por esos
derechos, entonces deja de tener la protección conferida por la ley de la
patentes."45
44
Luis Ortiz Blanco, Simón Cohen, Adriana Sequeros, op cit, Pag. 54
45
Gabriel Martínez Medrano, Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia, El Derecho de la
Competencia y la Propiedad Intelectual, Editorial Depalma 2002. Argentina. Pag. 223
46
Gabriel Martínez Medrano, op cit. Pag. 223
47
Rodríguez- Cano, Alberto Bercovitz, Introducción a las Marcas y otros Signos Distintivos en el Tráfico
Económico, editorial Aranzadi, España, 2002, Pag. 143
50
5.2.7.- Así mismo, Xavier Serrabou efectúa un interesante trabajo de
48
Propiedad Intelectual y Competencia , contenido sobre el cual trabajamos a
continuación. Serrabou nos expresa:
Igualmente, nos dice que “La adquisición de los derechos exclusivos sobre una
invención, derivados de la legislación de patentes, constituye un elemento esencial
de ésta, y por lo tanto, plenamente legítimo frente a las normas de competencia,
sin embargo, tal adquisición puede ser utilizada para lograr efectos lesivos de la
competencia, que exceden del monopolio legal derivado de las normas tuitivas de
la propiedad industrial. La legislación estadounidense ha dado origen a una nutrida
jurisprudencia en esta materia.
48
Serrabou Ginebra, Xavier, La Propiedad Industrial y la Competencia Económica en México. 2013
51
bajo las normas de competencia, debe basarse en la determinación del grado en
que tal adquisición es necesaria para las operaciones de la empresa compradora,
o bien demuestra una intención de excluir a los posibles competidores.
Cabe observar que el hecho de que una licencia puede ser suficiente para permitir
a una empresa aprovechar las invenciones logradas en relación con el sector en
que opera es susceptible de facilitar la imputación de propósitos anticompetitivos a
las adquisiciones de patentes, con la facultad de exclusión de posibles empresas
concurrentes que derivan de aquellas. La posibilidad de lograr acceso a las
nuevas invenciones mediante licencias no exclusivas fue expresamente tenida en
cuenta para calificar la conducta de la empresa imputada en el caso United Schoe
Machinery. El objeto del enjuiciamiento en este caso recaía en determinadas
cláusulas contenidas en los contratos de arrendamiento de maquinaria para la
fabricación de calzado por parte de la empresa United Schoe Machinery, que
venía a suponer, en la práctica, la vinculación entre la máquina patentada –objeto
directo de la máquina de arrendamiento-, y otras máquinas y suministros también
procedentes del arrendador. En este caso el Tribunal falló por mayoría a favor de
la empresa United Schoe Machinery al considerar que las cláusulas analizadas no
suponían violaciones a las normas antitrust, es decir, el arrendador intentó abusar
de su propiedad intelectual al extender su patente a las otras máquinas que se
usaban junto con aquella patentada49.
49
Los contratos vinculados en el Derecho de Competencia. Carmen Herrero Suarez, 2006, Madrid. P. 270.
52
determinante en el otorgamiento de la patente. Principios similares deben ser
sancionables bajo las normas de competencia.
Uno de los cargos aceptados por la Corte Suprema era que el conjunto de
relaciones entre las empresas imputadas formaba parte de una conspiración de la
que se beneficiaban éstas, así como ciertas licenciatarias de ellas, que se veían
protegidas de la competencia de los oferentes japoneses. De mayor importancia
es que la transacción que dio origen a la patente, fue, conforme al fallo aquí
analizado, un elemento necesario para que la Oficina de Patentes de Estados
Unidos concediera los derechos ante ellas solicitados. De esta forma, el vicio
imputable a la conducta de las partes en este caso debe centrarse en la manera
en que la patente fue obtenida, contraria a los propósitos de la legislación que da
origen a tales derechos. Es decir, hubo una colusión entre las empresas
imputadas cuyo objetivo fue excluir a competidores potenciales, más allá de lo
necesario para lograr una adecuada protección de las invenciones involucradas, la
colusión implicó en sí misma un exceso en la finalidad de la transacción. El juez
White expresó al respecto lo siguiente:
53
-Existe un interés público... que las partes han subordinado a sus propósitos
privados, el interés público en que sólo se otorguen los monopolios derivados de
las patentes cuando el progreso de las artes y de las ciencias útiles sea
promovido, dándose al público como contraprestación una invención novedosa y
útil. Cualquiera sea la obligación de una parte individual de poner en conocimiento
de la Oficina de Patentes las prioridades existentes... la colusión entre los
peticionarios dirigida a evitar que tales prioridades lleguen a conocimiento de esa
Oficina es, claramente, una imposición inequitativa sobre ésta y sobre el público.-
Este último enunciado pone de manifiesto la forma en que las transacciones entre
partes interesadas en un procedimiento relativo a la obtención de una patente
pueden dar lugar a una conducta lesiva de la competencia. Si bien una
transacción de esa especie no impide, jurídicamente, las tareas a cargo de la
Oficina de Patentes, en sistemas como el estadounidense o el mexicano, en
cuanto a la búsqueda de anterioridades u otros elementos susceptibles de
invalidar la patente otorgada, supone una conducta dolosamente dirigida a
dificultar tal búsqueda, si existen elementos en poder de las partes que darían
lugar a la negativa de solicitud de patente en caso de llegar a conocimiento de las
autoridades competentes.
54
sublicencias sólo era posible si los sublicenciatarios se avenían a respetar tal
división de mercados. Es decir, en este caso los titulares de las patentes,
utilizaron a estas para repartirse los mercados, situación que es sancionada por el
Derecho de Competencia ya que la Propiedad Intelectual no es compatible con
un Acuerdo restrictivo de la competencia en la modalidad de repartición de
mercados, situación que es absolutamente sancionable.
La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que se trataba de una práctica
ilícitamente restrictiva del comercio (tipo de colusión o acuerdo entre firmas).
Puede observarse que las patentes, de por sí, autorizaban a sus titulares a excluir
a sus posibles competidores respecto de la utilización de los procedimientos
patentados; no permitían impedir que éstos concurrieran mediante el empleo de
otras técnicas, posibilidad que en este caso dejaba de ser teórica. La división de
mercados derivada de la cooperación entre los titulares de patentes, por lo tanto,
producía restricciones innecesarias sobre la competencia, en exceso de las
derivadas de los correspondientes derechos de la propiedad industrial.
55
efectos restrictivos de la competencia, no susceptible de ser justificados por los
derechos de propiedad industrial originales.
Así, las licencias basadas en nuevas patentes pueden permitir a una firma
dominante mantener sus ventajas competitivas sobre posibles concurrentes; las
licencias que ella otorgue bajo sus propias patentes pueden ser relativamente
inútiles, desde el punto de vista de ampliación de la oferta, debido a que las
ventajas que la empresa dominante goza en otros campos, pueden obstaculizar tal
ampliación.
56
de reglas generales resulta particularmente difícil, según surge del estudio del
derecho comparado.
57
aquellas. Sobre la base de estas patentes entabló acciones contra un competidor
potencial, por utilización de las invenciones protegidas por aquellas, haciendo uso,
asimismo, de tales acciones para desprestigiar a un competidor. El tribunal
interviniente, observando la posición que las patentes ocupaban en la
monopolización llevada a cabo por la parte actora, expresó lo siguiente:
-No podemos permitir que los tribunales sean un vehículo para mantener o llevar a
la práctica un monopolio ilegal que tiene como propósito la eliminación y
prevención de la competencia... Si sólo existiera aquí
una acción por infracción (de una patente), no podría solicitarse la indemnización
de los daños resultantes, pero (los hechos)... dan apoyo a la conclusión de que,
aunque Kobe creía que alguna de sus patentes
eran infringidas, el verdadero propósito de su acción por tal infracción... era
promover el monopolio existente y eliminar a Dempsey como competidor. La
acción por infracción y las actividades a ella relacionadas, no son, por supuesto,
ilícitas en sí, y aisladamente no serían suficientes para fundar una acción... pero
cuando se considera el esquema monopolístico completo que las precedió,
consideramos, como el aquo, que fueron llevadas a cabo a fin de dar efecto a la
maniobra ilegal.-
58
invenciones protegidas por tales derechos de propiedad industrial, cosa distinta de
lo que sucede en otros países, lo que da lugar a que, mediante una patente,
pueda evitarse en forma total la utilización de una invención. No obstante estos
efectos evidentemente inconvenientes, la jurisprudencia estadounidense se ha
mostrado renuente a considerar que tal falta de empleo o la iniciación de acciones
sobre la base de patentes no explotadas constituyen infracciones contra la
legislación antimonopólica.
59
de licencia en general y por sus cláusulas restrictivas en particular. Gran número
de países receptores de tecnología han adoptado legislaciones específicamente
dirigidas a la regulación de los contratos de licencia entre licenciantes extranjeros
y licenciatarios locales; asimismo, en el marco de la UNCTAD se han emprendido
negociaciones dirigidas a la elaboración de un Código de conducta en materia de
transferencia internacional de tecnología.
Por una parte, las cláusulas incluidas en los contratos de licencia pueden tener
efectos sobre la libre concurrencia en infracción a las normas de competencia. En
este sentido, debe tenerse en cuenta que tales efectos pueden manifestarse
respecto del mercado en que opera el licenciante como productor, del
correspondiente a la oferta del licenciatario, o del de tecnología. En segundo
término, la conducta del licenciante debe juzgarse teniendo en consideración la
posibilidad de que configure un abuso de posición sustancial; esta posición, a su
vez, puede tener lugar en el mercado en que dicho contratante opere como
usuario de su propia tecnología, o sea como oferente de bienes o servicios, o en el
mercado correspondiente a los conocimientos técnicos. Por otra parte, ha de
tenerse presente que la obstaculización del otorgamiento de licencias, mediante la
imposición de condiciones relativamente estrictas en su respecto, puede llevar a la
explotación de los avances técnicos por las firmas que les den origen, tendencia
en sí misma que es contraria a la mayor competencia y libertad en los mercados,
además de impedir los efectos favorables para el interés económico general que
cabe normalmente atribuir a la difusión de nuevos conocimientos técnicos.
60
5.2.7.6.5.- Otro aspecto a evaluarse es la medida en que las condiciones
impuestas por el licenciante constituyen el mero ejercicio, a través de terceros, de
los derechos inherentes a la titularidad de las patentes, o bien representan una
extensión del poder de los mercados derivado de éstas en materias ajenas a su
naturaleza.
Se trata de uno de los tantos casos de economías externas que caracterizan a las
actividades relacionadas con los conocimientos, la educación y la investigación.
Sin embargo, las cláusulas restrictivas de la competencia en contratos de licencia,
pueden ser, por ejemplo, las Cláusulas relativas a regalías.
61
regalías diferenciales pueden ser un medio para imponer prestaciones adicionales,
como condición para la concesión de menores tasas. Las regalías discriminatorias
pueden constituir también un abuso de posición sustancial, por aplicación de los
principios aplicables a dicha figura.
5.2.7.6.7.- Otro caso que podría considerarse ilegal, es la Fijación de precios del
licenciatario. Las cláusulas mediante las cuales el licenciante fija los precios a ser
cobrados por su co-contratante, por los productos objeto de la licencia o
fabricados con los procedimientos en ella previstos, han creado sustanciales
dificultades bajo las legislaciones antimonopólicas. Bajo el derecho
62
estadounidense si bien no se las ha considerado per se ilícitas, sólo se las reputa
lícitas en las licencias relativas a patentes, y no así en las de marcas o en los
contratos de transferencia de tecno-
logía no patentada, entre otros aspectos a considerarse.
63
licenciante. e) Cláusulas que permitan al licenciante interferir con la dirección y
administración del licenciatario.
64
Finalmente, Xavier Serrabou50 luego de sus amplias explicaciones arriba
expresadas, nos dice que entre las prácticas relacionadas con licencias de marcas
que pueden plantear dificultades bajo la legislación reguladora de la competencia
pueden mencionarse, a título ilustrativo, las siguientes:
a.- Utilización de las marcas para impedir importaciones: una empresa que
cuenta con licenciatarios de marcas o distribuidores de diversos países puede
intentar impedir la venta de ellos fuera de sus mercados locales mediante el
empleo de marcas sobre las que goza de derechos exclusivos en terceros países.
Sin perjuicio de las dificultades que crea este tipo de situaciones bajo el derecho
de marcas, particularmente en relación con el problema del agotamiento de los
derechos del titular de una marca luego de efectuada su primera venta, en relación
con las importaciones, y de la extensión territorial de los derechos otorgados a los
licenciatarios, este tipo de división de mercados debe considerarse ilícito frente a
las normas de competencia en la medida que presente efectos sustanciales sobre
la competencia.
50
Serrabou Ginebra, Xavier, op cit. 2013.
65
supuestos, las restricciones territoriales deberán ser evaluadas conforme a los
criterios mencionados anteriormente.
d.- Utilización de las mismas marcas por empresas competidoras: esta práctica
ha dado lugar a las llamadas marcas colectivas. Estas marcas permiten a diversas
empresas competidoras simplificar sus operaciones de comercialización y
publicidad mediante la utilización de un signo común para sus productos. En
ciertos casos, suelen aumentar la competencia entre las empresas que las
emplean al facilitar, mediante la homogeneización de las ofertas, las
comparaciones de precios. Pueden también servir, sin embargo, para establecer
abusos de poder sustancial excluyente de las empresas que no las utilizan, o para
instrumentar repartos de mercados ilegales a la luz de la Ley Orgánica de
Regulación y Control de Poder del Mercado.
Cita Quintana Sánchez51, sobre los derechos de autor, a dos casos famosos:
51
Quintana Sánchez Eduardo, Anuario Andino de Derechos Intelectuales: Evadiendo la Exclusividad de la
Propiedad Intelectual a través de las normas de la Libre Competencia, Editorial Palestra, Lima, 2005, pag.
250 y ss.
66
1.- Maguill (1988).
En el caso Maguill, las tres empresas: RTE, ITP y BBC, tenían como política de
difusión enviar la programación de las emisiones de TV con una licencia gratuita a
la prensa diaria o periódica que se solicitara, pero estableciendo las condiciones
en que podían difundirse, condiciones de difusión que podían consistir en publicar
las programaciones de TV de manera diaria o cada dos días, por ejemplo.
La empresa Magill TV Guide Ltd intentó publicar una guía semanal de televisión
que incluyera la programación conjunta de las tres empresas antes mencionadas,
acompañándolas de imágenes y cometarios, sin embargo, las tres empresas de
televisión se lo impidieron argumentando la existencia de derecho de autor y
consiguiendo órdenes de las autoridades nacionales que prohibieron a Magill
reproducir la información contenida en los listines diarios para la publicación
semanal mencionada.
Por lo anterior, en 1986 Magill denunció estos hechos ante la Comisión Europea,
afirmando que constituían actos de abuso de posición de dominio, en la modalidad
de negativas injustificadas a conceder licencias para la publicación de sus
programas semanales, en infracción del artículo 86- actual artículo 82 del Tratado
de Roma (normas europeas de defensa de la competencia). En 1988 la Comisión
Europea resolvió el caso declarándolo fundado y ordenando a las empresas de
televisión que facilitaran, sobre una base no discriminatoria, sus respectivas listas
diarias con el avance semanal de programas a los terceros que lo solicitaran, y
que les permitieran reproducir la información de los listines. La Comisión
consideró que la información de los listines diarios constituía una facilidad esencial
necesaria para la producción de la guía semanal completa. Asimismo, la Comisión
67
señalo que si las empresas de televisión preferían conceder licencia de
reproducción, la contraprestación que exigieran debía ser razonable.52
Según este Tribunal Europeo, a través del uso de sus derechos de autor las tres
empresas de televisión estaban obstaculizando el acceso de un nuevo producto al
mercado, el cual iba a competir con los listines, que ellas publicaban. “Esta
conducta les permitía conservar un monopolio de un mercado derivado en el que
no actuaban, es decir, el de las guías semanales de televisión.”53
El Tribunal calificó como un error que las partes hayan considerado que los actos
en ejercicio de un derecho de autor, realizados por empresas con posición de
dominio, se encontraban exentos de las prohibiciones contempladas en las
normas comunitarias de la libre competencia.
De lo anterior, “el Tribunal concluyo que el ejercicio del derecho excluyente por el
titular puede dar lugar, en circunstancias excepcionales, a un comportamiento
abusivo.” (…) “Acto seguido, definió tres circunstancias para considerar que dicho
comportamiento era abusivo:
- Primera: no existía sustituto real o potencial de una guía de televisión con la
totalidad de los programas que se transmitirían la semana siguiente, pues las
empresas de televisión solo permitían que los periódicos publiquen la
programación con uno o máximo dos días de anticipación.
52
Idem Supra.
53
Idem Supra.
54
Idem Supra.
68
- Segundo: la negativa no se encontraba justificada ni por la actividad de
radiofusión ni por la edición de revistas de televisión.
- Tercera: las empresas de televisión se reservaron el mercado de las guías
semanales de televisión (es decir un mercado secundario), excluyendo cualquier
competencia mediante la negativa de la información para la elaboración de dichas
guías (una materia prima indispensable).”55
55
Idem Supra.
56
Idem Supra.
69
geográfica del territorio alemán (en adelante referido como estructura de
segmentos, denominación derivada del término brick structure.
Dichos informes eran utilizados por los laboratorios para asignar áreas de venta,
di-
señar esquemas de incentivos y remuneraciones para sus representantes de
ventas, y definir sus estrategias de marketing. IMS Health creó un grupo de trabajo
en el que participaron los laboratorios que eran sus clientes, con la finalidad de
que proponga mejoras para la determinación óptima de los segmentos a
considerar. De esta manera se definieron los segmentos teniendo en cuenta
criterios como las circunscripciones administrativas y los códigos de los distritos
postales de Alemania, así como la densidad poblacional, los enlaces de
transporte, y la distribución geográfica de las farmacias y de los consultorios
médicos.
Considerando ese conjunto de segmentos, desde enero del año 2000 IMS Health
elabora sus estudios sobre la base de una estructura básica que contiene 1.860
segmentos o de una estructura derivada de 2.847 segmentos. IMS Health
distribuyó gratuitamente sus estructuras de segmentos entre farmacias y
consultorios médicos. Esto contribuyó a que dichas estructuras se convirtieran en
el estándar del sector y a que los laboratorios que eran clientes de IMS Health
adaptaran sus sistemas informáticos y de distribución.
Paralelamente a estos hechos, un antiguo gerente de IMS Health dejó tal cargo y
en 1998 creó la empresa Pharma Intranet Information AG, con la finalidad de
vender estudios de mercado sobre las ventas regionales de productos
farmacéuticos en Alemania, ordenadas también sobre la base de estructuras de
segmentos. Inicialmente, trabajó con una estructura de 2.201 segmentos, pero
ante las reticencias de algunos clientes potenciales –acostumbrados a las
estructuras de IMS Health - empezó a trabajar con estructuras de 1.860 ó 3.000
segmentos, es decir, iguales o muy similares a las de IMS Health.
70
En el año 2000 IMS Health consiguió provisionalmente que la Corte Distrital de
Frankfurt prohibiera interinamente a Pharma Intranet Information AG la utilización
de cualquier estructura derivada de la de 1.860 segmentos. El sustento de dicha
medida fue que la estructura de segmentos utilizada por IMS Health era una base
de datos que podía estar protegida por derechos de autor. Luego de ello, National
Data Corporation Health GMBH & Co. (en adelante NDC) adquirió a Pharma
Intranet Information AG. IMS Health logró que también se le impusiera a NDC la
prohibición antes indicada.
En diciembre del año 2000 NDC denunció ante la Comisión Europea a IMS Health
argumentando que su negativa a concederle licencia para utilización de la
estructura de 1.860 segmentos infringía el artículo 82 del Tratado de Roma. En
julio de 2001 la Comisión Europea dictó una medida cautelar ordenando a IMS
Health que concediera licencia para el uso de la estructura de 1.860 segmentos a
todas las empresas que operaban en el mercado alemán de servicios de datos de
ventas regionales. Según la Comisión, la estructura de 1.860 segmentos creada
por IMS Health constituía una facilidad esencial, pues se había convertido en el
estándar de hecho del sector, y la negativa a brindar acceso a la misma sin
justificación objetiva creaba el riesgo de eliminar toda la competencia en el
mercado de referencia.
71
Fue en respuesta a estas consultas que el Tribunal Europeo de Justicia emitió la
sentencia que veremos. Cabe agregar que en septiembre de 2002 la Corte
Superior Regional de Frankfurt dictó un fallo señalando que si bien la estructura de
1.860 segmentos se encontraba protegida por derechos de autor, esto no impedía
que terceros pudieran desarrollar otras estructuras basadas en códigos postales,
incluso si llegaban a tener un número similar de segmentos que aquella estructura.
Esto significaba que NDC podía usar legítimamente una estructura de segmentos
que satisficiera las necesidades de los clientes, aunque fuera muy similar a la de
IMS Health.
57
Idem supra.
72
Orgánica de Control de Poder del Mercado), prohibidas por las normas de
facilidades esenciales de la competencia. Un bien es calificado como una facilidad
esencial cuando es insumo necesario para participar en una actividad productiva,
pero es de propiedad o titularidad de un competidor y, por lo tanto, éste tiene
incentivos y/o argumentos para negarse a ofrecerlo a las demás empresas.58.
Continúa Quintana, “si un bien se califica como facilidad esencial es muy probable
que se obligue a su propietario a compartir su uso con terceros, al entenderse que
éstos no tienen otra alternativa para competir que acceder a dichos bienes.
Consecuentemente, la negativa de acceso a facilidades esenciales se considera
como una práctica contraria a la competencia.”59
“No debe ser posible duplicar el recurso. Debe ser imposible o muy difícil
encontrar un bien alternativo al recurso en cuestión, ya sea por razones de
índole física, legal o económica. Es decir, no debe ser factible replicar el bien
por medio razonable alguno, lo que implica que no debe existir un sustituto
actual ni potencial para el recurso o que su propietario no debe enfrentar
competencia de parte de empresas que provean bienes alternativos.
Debe ser imprescindible acceder al recurso. La facilidad debe ser
indispensable para ingresar o mantenerse en el mercado, lo que supone que
si el interesado no logra acceder al referido bien tendría que abandonar el
mercado o simplemente no podría ingresar en él. Para ello no basta que un
competidor se vea impedido de ingresar al mercado sin acceder al recurso,
sino que debe demostrase que ninguna empresa razonable podría hacerlo.
58
Cfr. Quintana Sánchez Eduardo, Anuario Andino de Derechos Intelectuales: Evadiendo la Exclusividad de la
Propiedad Intelectual a través de las normas de la Libre Competencia, Editorial Palestra, Lima, 2005, pag.
250 y 251
59
Quintana Sánchez Eduardo, op cit. 251
73
No debe existir una justificación para la negativa. La negativa no debe tener
una justificación razonable. De existir tal justificación, no habría una infracción
a las normas de libre competencia –incluso si el bien no puede duplicarse y es
imprescindible- pues la negativa sería válida.”60
De los casos Maguill e IMS, podemos concluir que, al igual que en Europa y
Estados Unidos, en Ecuador también la LORCPM está sobre la Ley de Propiedad
60
Quintana Sánchez Eduardo, op cit, pag. 251
61
Cfr. Quintana Sánchez Eduardo, op cit, pag. 252
62
Idem supra. pag. 252 y 253
74
Intelectual, pero no está por sobre la Ley Orgánica de Comunicación. La
Autoridad debe ser cautelosa, a fin de ordenar se comparta el uso de la propiedad
intelectual sólo cuando exista evidencia de que los beneficios de ordenar al titular
que permita el acceso de sus rivales al material protegido, son mayores que los
desincentivos a la inversión en el largo plazo y que los costos regulatorios en que
debe incurrir la Autoridad de Competencia para fijar una retribución que remunere
adecuadamente la inversión del titular.63
Cada conducta debe ser tratada y evaluada según sus circunstancias particulares,
no existen listados de subtipos jurídicos taxativos ni reglas generales para todos
los casos en las relaciones del derecho de competencia con la propiedad
industrial, sin embargo, podemos anotar algunos criterios: a.- Las normas de libre
competencia prevalecen sobre la exclusividad conferida por los derechos de
propiedad intelectual si la negativa a otorgar una licencia impide el desarrollo de
nuevos productos o servicios para los que existe demanda potencial64; b.- La
simple titularidad de los derechos de propiedad industrial no tiene un significado
especial para la libre competencia, el ejercicio de los derechos sí que puede ser
contrario a las normas antitrust65; c.- El ejercicio de los derechos de propiedad
industrial por una única empresa o por un grupo de empresas interrelacionadas
entre ellas, podría constituir un abuso de posición dominante 66; d.- El abuso puede
consistir en pretender extender el monopolio derivado de la patente o de la marca
más allá de las facultades que legalmente le han sido atribuidas; o de pretender
utilizar las facultades exclusivas con finalidades contrarias a las que justifican la
concesión de las patentes o de las marcas (Criterio del TJE en el Caso
Windsurfing 25-IV-1986)67; e.- El abuso puede consistir también en exigir precios
abusivos o no satisfacer las necesidades del mercado68; f.- No pueden utilizarse
los derechos de propiedad industrial como instrumento para fortalecer o para
63
Idem supra. pag. 276
64
Criterio del Tribunal Europeo de Justicia en el caso IMS Health. Cfr. Baldo Kresalja Roselló (Director).
Anuario Andino de Derechos Intelectuales.. Editorial Palestra. Lima. 2005. p. 269.
65
Cfr. Luis Ortiz Blanco y S. Cohen. Derecho de la Competencia Europeo y Español. La Unión Europea:
Estudios y Documentos -3-. Madrid. Editorial Dykinson, 2002. p. 53.
66
Ibid.
67
Ibid.
68
Ibid.
75
establecer acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas no
relacionadas69; g.- No se puede prohibir a un Licenciatario impugnar un Derecho
de Propiedad Intelectual (Criterio del TJE en el Caso Windsurfing 25-IV-1986)70.
69
Ibid.
70
Ibid.
71
Hoffman-La Roche c. Centrafarm.
72
Ver, p. ej., Bayer/Tanabe, Octavo Informe sobre la política de competencia (1979), pto. 125, Airam/Osram,
[1982] 3 CMLR 614, Undécimo Informe (1982), pto. 97.
73
Eurofima.
74
Zip Fasteners (aspectos de patente), Comunicado de Prensa 1 P (78) 111. Ver también, Decca Navigator
System, DOCE 1989 L43/27.
75
Ver Ford (paneles de carrocería), Decimoquinto Informe (1986), punto 49; Ver # 10‒023, post. Ver Asunto
53/87 Consorzio Italiano Della Componetistica Di Ricambio per Autoveicoli et Mexican c. Renault, STC 5-X-
1988. Cf. IBM, # 8‒065, post, relativo a la información de interfase.
76
Asunto 238/87 Volvo AB c. Erik Veng (UK) Ltd, STC 5-X-1988.
77
Asuntos T‒69/89, T‒70/89 y 76/89 Radio Telefis Eireann e.a. c. Comisión STC 10-VII-1991.
78
Asunto 24/67 Parke, Davis/Co. c. Probel [1971] Rep 487, Consorzio Italiano, ante.
79
Christopher Bellamy y Graham Child, 1992, op. cit., p. 553.
76
6.- Autoridades Competentes.-
7.- Conclusiones.-
77
7.2.- El Art. 322 de la Constitución reconoce la propiedad intelectual de acuerdo
con las condiciones que señale la ley. Repárese que no se refiere exclusivamente
a la Ley de Propiedad Intelectual, consecuentemente debe entenderse que se
refiere a los Cuerpos Legales en general, incluida claro, la Ley Orgánica de
Control del Mercado y la Ley Orgánica de Comunicación, ya que estas contienen
normas relacionadas con la propiedad intelectual y específicamente con los
Derechos de Autor.
7.4.- Sobre los Art. 10, numeral 3 literal k), y 92 de la Ley Orgánica de
Comunicación y sobre el Art. 346 literal c) de la Ley de Propiedad Intelectual, hay
que especificar que los casos de abuso de propiedad intelectual atentan contra el
mercado y/o los consumidores, por tanto, la aplicación administrativa de las
normas de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado no son
actos que atentan contra la propiedad intelectual (Abuso de Derechos de Autor),
sino que son actos que impiden el abuso de esos derechos.
78
7.6.- Es la autoridad de competencia quien define oficialmente cuál es el
mercado relevante. En el caso concreto de Derechos de Autor, el mercado
relevante tendrá que ser aquel relacionado o delimitado por el producto o servicio
protegido por las normas de propiedad intelectual.
7.9.- El Abuso de Derechos de Autor viene del ejercicio abusivo de los derechos
que le fueron concedidos, y no del derecho concedido per se.
79
Para lo anterior, es necesario que las prácticas hayan sido declaradas mediante
resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, como
contrarias a la libre competencia. Es menester detenernos en este momento y
señalar que al referirse al exacto tenor de “Resolución” la Ley no se refiere
exclusivamente a la Resolución Final de un caso eventualmente a ser investigado
por la Autoridad de Competencia, ello no está señalado por la Ley,
consecuentemente, puede ser una Resolución de Medidas Preventivas la que
declare que las prácticas son contrarias a la libre competencia.
7.13.- Cada país puede hacer uso de las flexibilidades que otorgan los
instrumentos internacionales para que de esta forma se establezcan, desarrollen y
utilicen los sistemas de Propiedad Intelectual, adecuados y adaptados a la
realidad territorial de que se trate, permitiendo el desarrollo y promoción de otros
derechos, y teniendo en cuenta el interés público como eje fundamental”.
80
7.14.- El interés público justifica la utilización de obras sin obtener el
consentimiento previo del autor, de una manera aún menos amplia que las
excepciones, ya que este uso está sujeto a un pago, sea este una remuneración o
una compensación apropiada.
7.15.- La figura de Abuso de Derecho de Autor puede ser una conducta individual
o como una conducta compuesta con otra (de Abuso de Poder de Mercado), como
por ejemplo la Negativa Injustificada a Contratar.
7.17.- En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teoría del abuso del
derecho no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en algunas
leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepción relativa
de los derechos subjetivos: ya no son potestades absolutas de los particulares.
Por tanto, para que se configure el abuso del Derecho de Autor, deben haber dos
condiciones no simultáneas:
81
esas finalidades, habrá un abuso de derecho y podrá declararse prohibido el
ejercicio de esas facultades por ser contrarias a las normas de la libre
competencia.
7.21.- Mientras el titular de los derechos de autor ejerce los derechos que fueron
conferidos, es decir, que se mantienen dentro del ius prohibendi, no tiene
problemas con las normas de competencia. Cuando se excede del marco
establecido por esos derechos, entonces deja de tener la protección conferida por
la Ley de Propiedad Intelectual y por la Ley de Comunicación.
7.22.- En los casos Magill (1988) y IMS Health (2001), la Comisión Europea, como
autoridad de defensa de la competencia, calificó a los derechos de autor
protegidos por las legislaciones de propiedad intelectual de los países miembros,
como Facilidades Esenciales (FE), y ordenó a sus titulares que le otorguen
licencias a terceros, incluso para utilizarlas en el mismo mercado en que ellos
operaban, es decir con lo que se convertirían en sus competidores directos.
82
pero es de propiedad o titularidad de un competidor y, por lo tanto, éste tiene
incentivos y/o argumentos para negarse a ofrecerlo a las demás empresas.
No debe ser posible duplicar el recurso. Debe ser imposible o muy difícil
encontrar un bien alternativo al recurso en cuestión, ya sea por razones de
índole física, legal o económica. Es decir, no debe ser factible replicar el bien
por medio razonable alguno, lo que implica que no debe existir un sustituto
actual ni potencial para el recurso o que su propietario no debe enfrentar
competencia de parte de empresas que provean bienes alternativos.
Debe ser imprescindible acceder al recurso. La facilidad debe ser
indispensable para ingresar o mantenerse en el mercado, lo que supone que
si el interesado no logra acceder al referido bien tendría que abandonar el
mercado o simplemente no podría ingresar en él. Para ello no basta que un
competidor se vea impedido de ingresar al mercado sin acceder al recurso,
sino que debe demostrase que ninguna empresa razonable podría hacerlo.
No debe existir una justificación para la negativa. La negativa no debe tener
una justificación razonable. De existir tal justificación, no habría una infracción
a las normas de libre competencia –incluso si el bien no puede duplicarse y es
imprescindible- pues la negativa sería válida.
7.25.- De los casos Maguill e IMS, podemos concluir que, al igual que en Europa y
Estados Unidos, en Ecuador también la LORCPM está sobre la Ley de Propiedad
Intelectual. La Autoridad debe ser cautelosa, a fin de ordenar se comparta el uso
de Derechos de Autor sólo cuando exista evidencia de que los beneficios de
ordenar al titular que permita el acceso de sus rivales al material protegido, son
mayores que los desincentivos a la inversión en el largo plazo y que los costos
regulatorios en que debe incurrir la Autoridad de Competencia para fijar una
retribución que remunere adecuadamente la inversión del titular.
83
7.26.- El elemento determinante para establecer el Abuso de Poder de Mercado
en la Modalidad de Abuso de Derechos de Autor es el exceso en la aplicación del
derecho conferido, es decir, cuando excede los límites para el cual fue creado.
84
limitaciones no tienen una justificación en las facultades legalmente
atribuidas al titular del derecho sobre el que la licencia recae.
85
7.30.- No existe sobreposición de competencias entre las Autoridades de
Comunicación y Control de Poder del Mercado, ni oposición alguna de normas
entre la Ley Orgánica de Control de Poder del Mercado y la Ley Orgánica de
Comunicación en lo que a Derechos de Autor se refiere.
86