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Revue internationale de droit

comparé

Libres propos sur l’efficacité des systèmes de droit civil


Mme Blandine Mallet-Bricout

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Mallet-Bricout Blandine. Libres propos sur l’efficacité des systèmes de droit civil. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 56 N°4,2004. pp. 865-888;

doi : 10.3406/ridc.2004.19312

http://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_2004_num_56_4_19312

Document généré le 05/06/2016


Résumé
Le Bicentenaire du Code civil français offre l’occasion à l’ensemble de la communauté des juristes
de réfléchir, plus largement, sur l’avenir des systèmes de droit civil. Les débats sur la
mondialisation du droit se multiplient, la concurrence de la
common law s’avère forte au sein même des pays traditionnellement rattachés aux systèmes de
droit civil: certains s’en inquiètent, d’autres s’y résolvent... Dans ce contexte, peut-être faudrait-il
davantage promouvoir l’efficacité des systèmes de droit romano-germanique, en s’interrogeant sur
la notion même d’efficacité, qui ne se confond pas forcément avec une analyse économique du
droit, et en défendant le pluralisme des systèmes juridiques, gage de modernité: la concurrence
des droits permet l’émulation juridique et n’empêche pas une convergence raisonnée ou
spontanée des droits, dans certains domaines spécifiques. A cet égard, l’influence des systèmes
de droit civil passe aussi certainement par la construction d’instruments juridiques internationaux,
dans le respect des diverses traditions juridiques. Les systèmes de droit civil, en particulier le droit
français, sont performants; leurs qualités intrinsèques, leur rayonnement toujours actuel et leur
souci renouvelé de suivre les évolutions -notamment technologiques -les plus récentes, en sont la
preuve. Loin d’être moribonds, c’est d’un soutien positif dont ils ont besoin.

Abstract
efficiency which is not necessarily confused with an economic analysis of Law, and by defending
the pluralism of law systems, a token of modernity: the competition of Laws allows the juridical
rivalry and does not prevent from converging Laws rationally or spontaneously, in some specific
fields. About that, the influence of the civil law systems also certainly requires the construction of
international instruments with all due respect to varied legal traditions. The civil law systems, in
particular French one, are high performance; their intrinsic qualities, their still current influence and
their renewed concern for following the most recent advances •especially in technology •are
evidence of that. Far from dying, they do need a positive support.
R.I.D.C. 4-2004

LIBRES PROPOS SUR L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES


DE DROIT CIVIL∗

Blandine MALLET-BRICOUT**

Le Bicentenaire du Code civil français offre l’occasion à l’ensemble de la


communauté des juristes de réfléchir, plus largement, sur l’avenir des systèmes de droit
civil. Les débats sur la mondialisation du droit se multiplient, la concurrence de la
common law s’avère forte au sein même des pays traditionnellement rattachés aux
systèmes de droit civil : certains s’en inquiètent, d’autres s’y résolvent ... Dans ce
contexte, peut-être faudrait-il davantage promouvoir l’efficacité des systèmes de droit
romano-germanique, en s’interrogeant sur la notion même d’efficacité, qui ne se confond
pas forcément avec une analyse économique du droit, et en défendant le pluralisme des
systèmes juridiques, gage de modernité : la concurrence des droits permet l’émulation
juridique et n’empêche pas une convergence raisonnée ou spontanée des droits, dans
certains domaines spécifiques. A cet égard, l’influence des systèmes de droit civil passe
aussi certainement par la construction d’instruments juridiques internationaux, dans le
respect des diverses traditions juridiques. Les systèmes de droit civil, en particulier le
droit français, sont performants ; leurs qualités intrinsèques, leur rayonnement toujours
actuel et leur souci renouvelé de suivre les évolutions - notamment technologiques - les
plus récentes, en sont la preuve. Loin d’être moribonds, c’est d’un soutien positif dont ils
ont besoin.

The Bicentenary of the French civil Code gives the whole community of jurists, the
opportunity of thinking, more widely, about the future of the civil law systems. The
debates about Law globalization are on the increase, the competition of the common law
is turning out strong within the countries traditionally bound to the civil law systems :
some worry about that, others accept it. In this context, the efficiency of the romano-


Article dont une version plus courte a été prononcée à Medellin, Universidad EAFIT
(Colombie) le 15 juin 2004, lors du colloque international : El futuro del Codigo Civil, organisé dans
le cadre des manifestations du Bicentenaire du Code civil français.
**
Professeur agrégé des facultés de droit, Université Jean Moulin-Lyon III.
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germanic systems might be more furthered, by wondering about the very notion of
efficiency which is not necessarily confused with an economic analysis of Law, and by
defending the pluralism of law systems, a token of modernity : the competition of Laws
allows the juridical rivalry and does not prevent from converging Laws rationally or
spontaneously, in some specific fields. About that, the influence of the civil law systems
also certainly requires the construction of international instruments with all due respect
to varied legal traditions. The civil law systems, in particular French one, are high
performance ; their intrinsic qualities, their still current influence and their renewed
concern for following the most recent advances – especially in technology – are evidence
of that. Far from dying, they do need a positive support.

1. A l’heure des célébrations du Bicentenaire du Code civil français,


nombreuses sont les manifestations qui ont pour but de rappeler les origines
de notre Code, son rayonnement mondial et d’insister sur sa pérennité, alors
même que le débat sur la réforme nécessaire du Code civil français est
actuellement relancé. Ce Bicentenaire offre ainsi l’occasion de réfléchir sur
la codification, ses avantages et ses inconvénients, et de façon incidente sur
les atouts des systèmes dits « de droit civil » ou « romano-germaniques »
par rapport aux systèmes fondés sur la common law, en particulier. En effet,
ce Bicentenaire est célébré dans un contexte de concurrence des droits de
plus en plus fréquemment souligné par la doctrine et par les praticiens du
droit, certains s’inquiétant de l’influence grandissante de la common law
dans les droits d’États pourtant originellement rattachés aux systèmes de
droit civil, c’est-à-dire attachés à une tradition de droit écrit plutôt qu’à celle
d’un droit fondé sur le precedent1.
2. Le Code civil français fut indéniablement un modèle juridique pour
de nombreux pays2, figure fondatrice des systèmes de droit civil et outil de
modernisation économique3. Mais si l’on souhaite avoir une approche
résolument tournée vers l’avenir plutôt que vers le passé, il est intéressant

1
V. en particulier l’opinion pessimiste de E. ROSENFELD et J. VEIL (avocats), « Le droit,
vecteur de la puissance américaine », Le Monde du 14 fév. 2004. V. également, plus nuancées, les
diverses études sur le thème de « L’américanisation du droit », aux Archives de philosophie du droit,
t. 45, Dalloz 2001, notamment, outre l’« Introduction » de B. AUDIT, les contributions de M.
REIMANN « L’américanisation du droit européen par réception », P. LEGRAND, « L’hypothèse de la
conquête des continents par le droit américain », A. FARNSWORTH « L’américanisation du droit -
Mythes ou réalité ».
2
Notamment en Europe (Espagne, Italie, Pays-Bas, Belgique ...), mais aussi en Amérique
Latine (Brésil, Colombie, Argentine ...), en Afrique ou encore au Japon. V. R. DAVID et C.
JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporain, 11ème éd. Dalloz 2002, spéc. n° 55
et s. ; Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec 2004, not. la contribution de X.
BLANC-JOUVAN, « L’influence du Code civil sur les codifications étrangères récentes », p. 477 et s.
3
V. J-L. HALPERIN, « Le regard de l’historien », in Le Code civil 1804-2004. Livre du
Bicentenaire, Dalloz-Litec 2004, p. 43 et s.
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 867

de se demander quel avenir peut être espéré, ou sera réservé, aux systèmes
de droit romano-germaniques. Or, dans cet environnement juridique
concurrentiel relativement récent, qui s’est développé avec la forte
croissance des échanges commerciaux internationaux et l’évolution très
rapide des systèmes de communication, il n’est plus possible de « penser »
notre Code civil, et les sytèmes de droit civil en général, de la même
manière qu’il y a un siècle ou même quelques décennies. L’assise historique
des systèmes de droit civil a vécu ; elle ne résistera aux influences
croissantes de la common law que si elle est accompagnée d’une efficacité
juridique reconnue, qui rende les systèmes de droit civil effectivement
compétitifs par rapport à l’autre grand système juridique que représente la
common law4.
L’enjeu est important, les réglementations fondées au moins en partie
sur le droit romano-germanique concernant 60 % de la population
mondiale5. Il en va de la survie d’un pluralisme juridique au niveau
mondial, mais encore faut-il que celui-ci reste légitime, que les acteurs du
droit le plébiscitent, à l’heure où le débat sur la « mondialisation du droit »
tend aussi à relancer l’idée d’un jus commune ... qui pourrait bien s’avérer
être plus proche de la common law que du droit civil.
C’est pourquoi l’analyse de l’efficacité des systèmes juridiques devient
une priorité à l’heure actuelle : si la common law tend à investir de plus en
plus certains pans entiers du droit des pays originellement rattachés au
système romano-germanique, est-ce parce-qu’elle constitue un système
juridique plus efficace, plus performant que les systèmes de droit civil -
notamment dans le monde des affaires - ou bien en raison d’autres facteurs,
extrinsèques, tels qu’une bonne diffusion de ses institutions par les grands
cabinets anglo-saxons présents partout dans le monde, ou encore l’existence
d’une puissance économique remarquable des États-Unis qui constitue
certainement le support de leur puissance juridique6 ? On ne peut en effet
que constater une corrélation évidente entre l’influence économique

4
Bien évidemment, la common law n’est pas l’unique système juridique concurrent des
systèmes de droit romano-germaniques. Il suffit, par exemple, de lire un récent article de J. HUSA,
« Classification of legal families today. Is it time for a memorial hymn ? », RIDC 2004, 1, p. 11,
pour prendre la mesure de la diversité des systèmes juridiques dans le monde et de la difficulté de
leur classement rationnel. Mais il faut admettre que la common law et les systèmes de droit romano-
germaniques constituent les cultures juridiques « dominantes » dans le sens qu’elles inspirent de
nombreuses législations sur tous les continents.
5
D’après une étude réalisée par l’Université d’Ottawa (reprise in Etude du Conseil d’Etat,
« Influence internationale du droit français », La documentation française, 2001, p. 21 et s.), les
systèmes de droit civil à l’état pur concernent 24 % de la population mondiale, contre seulement 6,5
% de la population soumise à un système de pure common law.
6
Sur les facteurs d’influence de la common law américaine, v. not. A. FARNSWORTH, art. cit.,
Arch. philo. dt. T. 45, 2001, p. 21 et s.
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croissante des EU depuis quelques décennies et le rayonnement de la


common law au-delà de ses frontières originelles.
3. Poser la question de l’efficacité d’un système juridique semble
renvoyer immédiatement à une analyse économique du droit. Mais cette
analyse, défendue notamment par un récent rapport de la Banque Mondiale,
« Doing Business in 2004. Understanding regulation »7, qui se révèle très
critique à l’égard des systèmes de droit civil et notamment à l’égard du droit
français, fait abstraction des fondements culturels des systèmes juridiques.
Or, ces fondements permettent pourtant de préciser les critères de
l’efficacité juridique d’un système et d’expliquer nombre de règles
juridiques en vigueur dans un État.
Une attitude défensive, qui consiste à souligner les avantages de la
codification, le poids historique des systèmes de droit civil, afin d’en
déduire que de tels systèmes juridiques ne sauraient disparaître dans
l’indifférence générale, ne peut désormais suffire pour maintenir le
rayonnement des systèmes de droit civil dans le monde. Une réflexion
positive est certainement préférable, qui consiste à démontrer à l’aide
d’exemples concrets que les systèmes de droit civil peuvent être tout aussi
performants que ceux fondés sur la common law, y compris dans le domaine
du droit des affaires et ce, dans les relations internationales aussi bien
qu’internes.
4. Dans ce but, un bilan semble en premier lieu nécessaire, qui
permettra de montrer que les systèmes de droit civil restent compétitifs dans
bien des domaines juridiques. Il faudra souligner, ensuite, que les systèmes
de droit civil ne s’endorment pas sur leur rayonnement passé mais sont au
contraire en perpétuel mouvement, aussi adaptables aux évolutions que la
common law pense l’être également. Enfin, face au phénomène de la
mondialisation, la question des objectifs à atteindre ne doit pas être éludée :
maintenir un pluralisme juridique ? tendre à l’unification du droit au niveau
mondial ou régional ? Il s’agit là de questions fondamentales et d’actualité
sur lesquelles il semble utile de débattre ici, toujours dans la perspective de
l’efficacité des systèmes.

I. LE BILAN

5. Les systèmes de droit civil sont-ils encore adaptés au monde


juridique moderne ?

7
Rapport accessible sur le site de la Banque Mondiale : www.worldbank.org
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 869

La question, provocante, mérite sans aucun doute une réponse positive,


tant au regard du rayonnement actuel des systèmes de droit civil que de
leurs qualités intrinsèques.

A. - Quel rayonnement ?

6. Il faut bien se rendre à l’évidence, à la fois réaliste et positive, que


les systèmes de droit civil ne font pas l’objet d’un rejet dans l’ordre
juridique mondial, au contraire. Or c’est bien là un premier signe
d’efficacité car même si l’on ne peut nier l’attachement historique de
certains pays à la tradition juridique civiliste, un tel choix à l’heure actuelle
sur le « marché » concurrentiel des systèmes juridiques, est avant tout un
choix raisonné, effectué dans une perspective de performance.
7. D’un point de vue « macro-juridique », l’influence du droit romano-
germanique reste remarquable dans bien des régions du monde, même si, en
parallèle, la common law gagne du terrain comme cela est souvent relevé8.
Si l’on veut s’assurer du rayonnement du droit civil romano-germanique, il
suffit d’observer dans quelle mesure des États nouvellement créés ou bien
des États désirant refondre leur système juridique choisissent de retenir
plutôt la civil law que la common law.
L’exemple du Brésil est significatif. Ce grand pays d’Amérique Latine
a refondu sa législation en 2002 en créant un Nouveau Code civil, qui unifie
droit civil et droit commercial et qui trouve son inspiration essentiellement
dans le Codice civile italien. Ce Nouveau Code n’a pas hésité à prendre
parti sur des débats modernes tels que la question de la commutativité dans
le contrat, consacrant le solidarisme contractuel alors même que la question
est encore débattue en France9.
Autre exemple, celui du Québec, qui a lui aussi refondu son Code civil
en 1994, restant fidèle à la codification tout en élargissant ses sources
d’inspiration à certains textes internationaux (Convention de Vienne sur la
vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 - CVIM) et
communautaires (directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait
des produits défectueux), à plusieurs droits étrangers tels que les droits
allemand, italien, ou encore mexicain, et même à la common law en dépit du

8
Pour un bilan nuancé de l’influence du Code civil français sur les codifications étrangères
récentes, v. X. BLANC-JOUVAN, art. cit.
9
V. A. WALD, « L’influence du Code civil en Amérique Latine », in 1804-2004. Le Code
civil, Université Panthéon-Assas Paris II, Dalloz 2004, spéc. p. 863 et s. L’auteur souligne
néanmoins que « bien que la réforme et la modernisation du droit brésilien aient été associées à la
codification (de tradition romano-germanique), il n’en reste pas moins que le droit est également
perçu par les codificateurs contemporains comme une expérience, sous une perspective anglo-
saxonne ».
870 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

rejet historique de ce système juridique par le Québec. L’influence directe


du droit français, qu’il s’agisse de la législation ou de la jurisprudence, reste
très importante, preuve que notre système juridique reste concurrentiel dans
une telle oeuvre de recodification effectuée par études comparées et
emprunts variés10.
Les pays dits « émergents », en particulier les pays de l’Est, ne sont pas
non plus indifférents aux systèmes de droit civil ; nombre d’entre eux
n’hésitent pas à retenir la codification comme support de leur nouvelle
législation (par exemple la Lituanie, la République tchèque), estimant que
celle-ci constitue un élément de stabilité et de sécurité juridique propre à
attirer les investisseurs étrangers11.
Il est donc certain que la codification n’est pas morte. Elle exerce
toujours, en droit positif, une réelle attractivité, fondée non plus seulement
sur l’attachement culturel que peuvent éprouver certains États à l’égard des
systèmes de droit civil12, mais aussi et surtout sur les avantages objectifs de
la codification et de nombreuses règles de fond retenues par les systèmes de
droit civil.
D’ailleurs, le rayonnement des systèmes de droit civil ne s’arrête pas
aux législations internes ; il s’étend à certains textes internationaux
d’origine conventionnelle13 ou savante14, dans lesquels il est aisé de
retrouver l’influence directe du droit français en particulier.
8. D’un point de vue « micro-juridique » également, le rayonnement
des systèmes de droit civil doit être souligné.
Dans les relations internationales, notamment dans les relations
contractuelles, il faut rappeler que la mise en oeuvre des règles du droit
10
Sur le Code civil québecois, v. not. R. CABRILLAC, « Le nouveau Code civil du Québec »,
D. 1993, chr. 267.
11
V. L. VOGEL (dir.), « Le monde des codes civils », in 1804-2004 Le Code civil, Université
Panthéon-Assas Paris II, Dalloz 2004, p.789 et s.
12
Sur cette question, v. R. CABRILLAC, « Le symbolisme des Codes », in L’avenir du droit,
Mélanges F. Terré, Dalloz-PUF, éd. Juris-classseur, 1999, p. 211 et s., qui souligne la dimension
mythique du Code ; également G. GOLDSTEIN, « L’expérience canadienne », in Le droit privé
européen, P. VAREILLES-SOMMIERES (dir.), Economica 1998, p. 164 et s., qui considère quant à lui
que le choix d’un système juridique se fait souvent sur le fondement d’une alliance politique ou d’un
sentiment de loyauté.
13
Par ex. la CVIM, v. B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, LGDJ 1990 ; V.
HEUZE, « La vente internationale de marchandises », in Traité des contrats, J. GHESTIN (dir.), LGDJ
2000.
14
Notamment les Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, qui
consacrent la distinction française entre obligation de moyens et obligation de résultat, l’exigence
générale de bonne foi, la théorie classique des vices du consentement, les règles concernant la
rencontre de l’offre et de l’acceptation, les règles françaises d’interprétation des contrats, sous
réserve toutefois de certaines nuances soulignées en doctrine ; v. C. LARROUMET, « La valeur des
principes Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international », JCP 1997, I, 4011;
B. FAUVARQUE-COSSON, « Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les
principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international », RIDC 1998, 2, p. 463.
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 871

international privé aboutit forcément à l’application d’une loi étatique15, et


fréquemment à l’application d’ordres juridiques d’origine civiliste. Les
parties au contrat peuvent en effet choisir librement la loi applicable au
contrat16 et on constate qu’en pratique, la soi-disante suprématie de la
common law ne se vérifie pas : il suffit, par exemple, de parcourir le contrat-
type proposé par une société américaine leader dans le domaine
informatique pour constater que le choix du droit français est préconisé pour
tous les contrats conclus avec des clients ressortissants de 35 États en tout
(Maghreb, Afrique Noire, Liban, entre autres), alors que le choix du droit
américain (en l’occurrence le droit de l’État de New York) n’est préconisé
que dans les hypothèses de relations contractuelles avec certains clients
asiatiques (4 États seulement : Cambodge, Laos, Vietnam, Chine) outre,
bien évidemment, dans les relations avec les clients américains17. Une
observation similaire peut être faite concernant le choix de la juridiction
compétente en cas de litige.
Cet exemple montre que les rapports de force en matière contractuelle
n’aboutissent donc pas forcément à la suprématie de la common law,
d’autant plus que les contrats-standards proposés par les grandes sociétés
américaines prévoient toujours des annexes permettant d’adapter les règles-
types proposées au droit local du partenaire contractuel18. Il est vrai qu’en
raison du poids des États-Unis dans l’économie mondiale, les acteurs
américains ont largement l’initiative de la rédaction des contrats
commerciaux internationaux et qu’ils favorisent ainsi la diffusion de la
common law, mais il appartient à leurs partenaires contractuels, dans le
rapport de force engagé, de défendre les systèmes de droit civil lorsque cela
leur semble bénéfique19.

15
La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable au contrat (et déjà la
jurisprudence française antérieurement) est hostile au contrat sans loi : si les parties n’ont pas
désigné de loi applicable au contrat, le juge doit rechercher la loi du pays qui présente les liens les
plus étroits avec le contrat.
16
Cette liberté est totale. La Convention de Rome n’exige l’existence d’aucun lien quelconque
entre l’opération contractuelle et le loi désignée par les parties ; le choix exercé par les parties est
censé constituer l’expression de leur intérêt commun.
17
L’application de la common law anglaise est quant à elle préconisée dans les relations
contractuelles avec les clients ressortissants d’une trentaine d’Etats.
18
V. sur ce sujet les intéressantes observations de J-C. DELAUNAY, in Services, cultures,
mondialisation. Les services juridiques dans les relations économiques euro-arabes, éd. De Boeck
Univ. 1994, p. 51 et s.
19
Pour une approche très pratique de l’influence de la common law dans les contrats, v.
l’intéressant débat mené aux Troisièmes Journées d’études de l’AFJE (Assoc. française des juristes
d’entreprise) : « L’influence anglo-saxonne dans les contrats », in L’entreprise et les défis du droit à
l’heure de la mondialisation, 1997, p. 53. V. égal. M. FAVERO, « La standardisation contractuelle,
enjeu de pouvoir entre les parties et de compétition entre systèmes juridiques (l’exemple du Loan
Market Association) », RTDCom. 2003, 429.
872 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

Or justement, les systèmes de droit civil présentent des avantages réels


; leur efficacité doit être reconnue et affirmée, aussi bien en ce qui concerne
leurs atouts généraux qu’en ce qui concerne nombre de règles de fond dont
ils sont les promoteurs.

B. - Quelle efficacité ?

9. Évoquer l’efficacité ou l’efficience20 d’un système juridique


présuppose de préciser quels sont les critères retenus pour mesurer cette
efficacité. Bien souvent, l’analyse de l’efficacité d’un système juridique
renvoie à une analyse économique du droit. C’est du moins l’analyse
privilégiée en common law depuis quelques décennies21. Cette analyse a
pour objet l’observation de la règle de droit à travers le prisme de
l’économie22. La norme juridique est donc envisagée de manière
instrumentale, « comme un outil qui doit être mobilisé au service d’objectifs
définis en termes économiques »23. Elle perd son autonomie et acquiert une
dimension utilitariste : la finalité de ce type d’analyse est en effet d’orienter
l’élaboration et l’interprétation de la règle de droit vers une efficacité
optimale, « mesurée à l’aune de ses performances économiques »24. M.
Frydman observe que cette analyse, d’origine anglo-saxonne, conquiert
d’importantes positions au sein des organisations économiques
internationales et supranationales25. Il n’est donc pas surprenant que celle-ci

20
Il s’agit là d’un anglicisme utilisé couramment.
21
L’un des ouvrages juridiques fondateurs sur ce thème est celui de R. POSNER, Economic
Analysis of Law, Boston, Little Brown § Co, 1972. Le débat a beaucoup évolué depuis, diverses
« écoles » se développant aux Etats-Unis, mais aussi en Autriche ou encore en Allemagne (v.
l’intéressante bibliographie proposée par E. MACKAAY à la suite de son article « L’analyse
économique du droit dans les systèmes civilistes », in L’analyse économique du droit dans les pays
de droit civil, ouvrage collectif B. DEFFAINS (dir.), préface G. CANIVET, Cujas, 2002. V. aussi E.
MACKAAY, « La règle juridique observée par le prisme de l’économiste. Une histoire stylisée du
mouvement de l’analyse économique du droit », Rev. internat. dr. écon. 1986, p. 43 et s.
22
Expression reprise de B. FRYDMAN, « Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois
hypothèses concurrentes », in Le droit dans la mondialisation, M. CHEVILLIER-GENDREAU et Y.
MOULIER-BOUTANG (dir.), PUF 2001, p. 57 et s. Sur ce thème, v. égal. Le droit dans l’action
économique, T. KIRAT et E. SERVERIN (dir.), Paris, CNRS Editions, 2000 ; B. DEFFAINS (dir.),
préface G. CANIVET, L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, précit. ; B.
OPPETIT, « Droit et économie », APDt 1992, t. 37, p. 17.
23
B. FRYDMAN, art.cit., p. 59 ; dans le même sens, B. OPPETIT, art.cit., p. 24.
24
B. FRYDMAN, ibid., p. 60.
25
Très développée aux Etats-Unis depuis les années 1960, l’analyse économique du droit
n’intéresse que peu les juristes français. Une prise de conscience de l’importance de cette analyse,
notamment au sein de la Cour de cassation et dans la doctrine semble toutefois se révéler depuis peu:
v. les récents propos du Premier président de la Cour de cassation, qui déplore l’existence, en
France, d’un « grave déficit dans l’approche économique du droit » ( in B. DEFFAINS (dir.), préface
G. CANIVET, op.cit., spéc. p. 1 et s.) et qui souligne que « la Cour de cassation doit parvenir à une
analyse économique pertinente » (Les Echos, 1er mars 2004) ; égal.; G. GOUBEAUX, « Il était une
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 873

ait été adoptée par le rapport de la Banque Mondiale, Doing Business in


2004 : understanding regulation, qui a pour objet une étude comparée des
droits d’une centaine d’États, sous l’angle de leur « efficacité ». Sont ainsi
comparées les performances de chaque État en ce qui concerne, notamment,
le droit du travail, le coût de la Justice, la durée nécessaire pour créer une
société, les facilités offertes pour obtenir un crédit. Le but de ce rapport est
d’établir des corrélations entre la qualité des règles juridiques applicables
dans un État et sa prospérité économique. Le dernier chapitre du rapport
tend à distinguer les pays dotés d’un système juridique civiliste des pays de
common law, les premiers ayant les plus mauvais résultats dans cette étude.
Dès l’introduction, le rapport défend d’ailleurs l’idée qu’un modèle unique
de réglementation pourrait convenir à tous les pays (« One size fits all », p.
xvi) ...
10. Ces conclusions et les critiques à l’égard des systèmes de droit civil
qui émaillent tout le rapport, sont-elles justifiées ? Il serait trop long de
répondre point par point à chaque critique effectuée à l’encontre du droit
français en particulier. Mais on peut tout d’abord souligner, de manière
générale, que les références utilisées par la Banque mondiale pour réaliser
ce rapport sont lacunaires, aucune étude rédigée par un juriste français ne
figurant dans la bibliographie, et aucun magistrat ou professeur de droit
n’ayant été entendu26. La doctrine souligne d’ores et déjà que ce document
n’est pas très crédible scientifiquement, que les données qu’il utilise n’ont
pas été recueillies de manière fiable27. Un récent rapport de l’OCDE28,
utilisant certaines sources identiques à celles exploitées par le rapport Doing
Business, tend d’ailleurs à aboutir à des conclusions différentes.

fois ... la Doctrine », RTDCiv. 2004, p. 239 et s., spéc. n° 14 ; pour une position plus critique, v. B.
OPPETIT, art. cit., p. 22 et s., qui retrace l’évolution de cette analyse aux Etats-Unis, relève la
« conception purement instrumentale » du droit résultant de celle-ci et souligne qu’il ne faut pas
attendre de l’analyse économique du droit davantage qu’une « aide technique », « une contribution à
l’élimination du dogmatisme » ; égal., L’analyse économique du droit : impérialisme disciplinaire
ou collaboration scientifique (colloque), RRJ. 1987, 2. Le législateur français tend également à
s’intéresser à ce type d’analyse (v. pour un ex., Ph. MARINI, « L’impôt de solidarité sur la fortune :
éléments d’analyse économique pour une réforme de la fiscalité patrimoniale », Rapport
d’information n° 351, commission des finances du Sénat, juin 2004).
26
Alors que plusieurs avocats de cabinets anglo-saxons l’ont été, ainsi que des représentants de
la Banque de France mais celle-ci a manifesté depuis son total désaccord avec les conclusions tirées
par le rapport Doing Business dans le chapitre 5 « Getting credit ».
27
A. GARAPON, entretien accordé aux Petites Affiches, 30 avril 2004, n° 87.
28
S. BORNER, F. BODMER, M. KOBLER, « L’efficience institutionnelle et ses déterminants. Le
rôle des facteurs politiques dans la croissance économique », Etudes du Centre de Développement de
l’OCDE, janv. 2004. Les auteurs du rapport défendent l’idée que l’Etat peut jouer un rôle positif
dans le développement économique, un Etat fort et engagé pouvant être facteur de croissance
économique et de stabilité. Le rapport met ainsi en lumière l’efficacité des pouvoirs publics
(« l’efficience institutionnelle »), en contrepoint de la logique purement marchande largement
défendue par le rapport Doing Business in 2004.
874 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

11. En tout état de cause, il est possible de recenser un certain nombre


d’atouts généraux des systèmes de droit civil, largement incontestés : la civil
law est sans aucun doute plus accessible, matériellement (codification) et
intellectuellement (langage clair) que la common law ; elle rend ainsi les
hommes d’affaires moins dépendants de leurs conseils juridiques puisqu’ils
peuvent en principe accéder à la règle de droit sans difficulté29. Elle n’est
pas moins adaptable que la common law, par l’effet conjugué des évolutions
législatives et de l’action du juge, qui n’hésite pas à devenir source du droit
lorsqu’il estime qu’une lacune doit être comblée ou que l’interprétation
littérale d’un texte doit être écartée au profit d’une interprétation plus
audacieuse. Les systèmes de droit civil semblent donc réussir à instaurer un
ordre juridique à la fois stable - donc favorisant la prévisibilité - et évolutif
lorsque cela est nécessaire30. En outre, le coût de la Justice est de manière
générale bien moins élevé en France qu’aux États-Unis - si l’on choisit de
comparer ces deux systèmes31 - tout comme le coût de la rédaction et de la
négociation des contrats, les contrats civilistes étant beaucoup plus courts
que les contrats anglo-saxons car ils renvoient pour une large part à des
règles générales codifiées. Il n’est pas non plus utile d’insister sur le jury
populaire anglo-saxon, compétent en matière civile et commerciale, qui
essuie la critique fondamentale que ses membres, non juristes, sont
totalement incompétents pour juger des litiges complexes de droit des
affaires.
Ceci dit, il faut se garder des clichés classiques concernant la common
law car on observe à l’heure actuelle un tel métissage des systèmes
juridiques qu’il peut paraître parfois artificiel d’en extraire certaines
particularités dans le but de les critiquer32.

29
Il faut souligner, à cet égard, les récents efforts du législateur français pour favoriser
l’intelligibilité et l’accessibilité de la loi, deux objectifs désormais à valeur constitutionnelle
(décision du C.constit. n° 99-421 du 16 déc. 1999). Au contraire, aux Etats-Unis ou au Canada par
exemple, non seulement le droit applicable n’est pas accessible facilement pour un non-initié mais
en plus la jurisprudence d’un état ou d’une province ne peut en principe servir de precedent à celle
des autres, ce qui a pour effet l’impossibilité pour les hommes d’affaires de mettre en oeuvre une
stratégie d’ensemble qui serait valable pour tous les états - ou provinces - (en ce sens, G.
GOLDSTEIN, art. cit.).
30
L’étude menée sous la direction de L. VOGEL, « Le monde des codes civils », précit.,
souligne que certains Etats (Pérou, Bolivie) n’hésitent pas à réformer leur code dès qu’ils le jugent
nécessaire, que le contenu du code est alors envisagé comme modeste et provisoire, ce qui
participerait selon les auterus de la modernité des codes plutôt que de se rattacher à une soi-disante
« crise des codes ».
31
Il est significatif, à cet égard, de remarquer que le rapport Doing Business, dans son étude
comparative du coût des procédures, n’intègre pas les frais d’honoraires des conseils juridiques ...
32
On sait, par exemple, que la jurisprudence a un rôle primordial dans la common law,
système fondé sur des règles pragmatiques établies lorsqu’un litige se présente, renforcées par le
temps ainsi que par la règle du binding precedent. Mais le rôle de la jurisprudence dans la civil law
est loin d’être négligeable ; réciproquement, le droit anglais connaît de plus en plus de statutes, donc
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 875

12. Mais au-delà de ces aspects généraux, on peut relever de nombreux


atouts spécifiques des systèmes de droit civil, sur un plan technique et
pratique.
Si l’on prend pour exemple le droit français, et si l’on s’en tient à
quelques domaines fondamentaux susceptibles d’intéresser en particulier les
acteurs de l’économie (investisseurs, créateurs d’entreprise, partenaires
contractuels, français ou étrangers), on peut souligner en premier lieu que
notre droit des obligations est dans une large mesure performant : outre le
forme des contrats, qui est satisfaisante comme on l’a vu, il faut mettre en
avant notre théorie générale des obligations qui permet, à l’aide de multiples
institutions (délégation, cession de créance, stipulation pour autrui ...),
d’imaginer des montages juridiques efficaces, répondant à des objectifs
précis. La diversité et la précision du droit spécial des contrats est également
rassurante pour les partenaires contractuels, qui peuvent assez aisément
retenir la qualification adéquate et bénéficier du régime juridique fixé qui en
découle, lorsqu’ils souhaitent créer une relation contractuelle définie. Le
droit public des contrats est en général loué par les praticiens pour son
efficacité et son équilibre, d’autant plus que le mécanisme du recours
administratif est peu onéreux et constitue un réel instrument de protection
du justiciable. Dernier exemple, plus précis, le développement de
l’obligation d’information en droit français (par le législateur, au travers de
nombreuses lois spéciales, et par la jurisprudence) est remarquable,
l’inexécution de cette obligation étant sanctionnée pénalement ou par la
nullité du contrat selon les hypothèses, alors qu’en common law, la maxime
« caveat emptor » (ou « buyer beware » : « acheteur, méfie-toi ») est la
règle de principe sauf exceptions33.
13. Dans le domaine du droit des affaires, on peut aussi mettre en avant
des aspects performants de notre système civiliste : la cession de créances
professionnelles, dite « cession Dailly » est souvent citée par les praticiens
comme l’exemple d’une institution rapide et sûre permettant aux
professionnels d’obtenir du crédit en cédant leurs créances grâce à un
simple bordereau remis au cessionnaire. On peut souligner à ce sujet la

de règlementations législatives similaires à celles des systèmes romano-germaniques. Sur le


métissage des systèmes juridiques, v. not. P. LEGENDRE, Entretien accordé au journal Le Point, 22
juil. 2002, p. 62 et s., qui relève les origines communes des deux grands systèmes ; M. GORÉ,
« L’influence du Code civil en Amérique du Nord », 1804-2004 Le Code civil, précit. , p. 845 et s.,
qui insiste sur le fait qu’il n’existe plus de système « pur » et que le phénomène de la mondialisation
participe largement à cette évolution ; égal. J. HUSA, art.cit., p. 27 et s., pour qui le droit européen
est un « Méga Mix », droit hybride manifestant le rapprochement significatif de la common law et du
droit romano-germanique.
33
Exception notamment dans l’hypothèse des contrats uberrimae fidei, de bonne foi, tels que
le contrat d’assurance. Pour une comparaison des droits anglais et français sur cette question, v. C.
MARSAUX, L’obligation pré-contractuelle d’information : comparaison franco-anglaise, DEA Droit
comparé 1999-2000 (Univ. Panthéon-Assas Paris II).
876 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

remarquable intervention de la jurisprudence qui a permis de résoudre


certaines difficultés pratiques qui n’avaient pas été envisagées par le
législateur dans la loi du 2 janvier 1981, ce qui démontre la capacité de
réactivité de la civil law, y compris dans des hypothèses délicates (en
l’occurrence, l’hypothèse de conflits entre le cessionnaire « Dailly » et un
autre créancier de la même créance).
On peut insister également sur la modernisation de la place financière
de Paris depuis 1985, ce qui n’a pas manqué d’attirer les investisseurs
étrangers, 35 % de la capitalisation boursière française étant aujourd’hui
détenue par des actionnaires étrangers34. La sécurité juridique, primordiale
en droit financier, découlant de notre tradition de droit écrit, peut être
considérée comme un avantage significatif, d’autant plus que les autorités
du marché (COB et CMF) actualisent régulièrement la réglementation. Le
principe de la liberté contractuelle, encadré seulement par quelques grandes
règles de principe issues du droit des sociétés ou du droit des contrats,
permet une diversification remarquable des instruments financiers (valeurs
mobilières composées, obligations complexes, titres de créance
négociables...)35. Le Code monétaire et financier constitue un cadre sûr pour
les opérations sur titres, et adapté au particularisme du droit financier36.
En ce qui concerne, en droit des sociétés, la création d’entreprise, il
faut souligner que la procédure française en ce domaine est plus rapide et
moins onéreuse que ne l’affirmait le rapport initial Doing Business in 2004.
Une étude de la CCIP (Chambre de Commerce Internationale de Paris)
estime qu’il faut suivre 6 à 7 étapes procédurales sur une durée de 4 à 25
jours pour créer une société à responsabilité limitée (contre 53 jours
annoncés par le rapport originel Doing Business, pour effectuer 10
démarches procédurales) et que le coût de cette création d’entreprise est de
211 à 250 euros (contre 662 dollars estimés par le rapport initial Doing
Business)37. Certaines contre-vérités figurant dans le rapport initial méritent
en outre d’être dénoncées, comme la soi-disante obligation de rédiger les
statuts sous forme authentique, ou l’obligation systématique de fournir un
capital social minimum (alors que celle-ci a été supprimée pour les SARL
par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique).

34
V. le fascicule établi par le groupe EUROPLACE, Place financière de Paris, cadre
juridique et réglementaire, 30 oct. 2002, accessible en langues française et anglaise.
35
V. aussi la récente ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 réformant le régime des valeurs
mobilières émises par les sociétés commerciales.
36
Sur tous ces aspects, v. le fascicule EUROPLACE, précit.
37
A la suite de réactions françaises, le rapport Doing Business tel qu’il figure actuellement sur
internet a été modifié par rapport au document originel critiqué. Il considère à présent que 7 étapes
procédurales sont nécessaires pour créer une entreprise, étapes pouvant être effectuées sur une durée
de 8 jours, pour un coût total de 305, 80 dollars.
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 877

14. En droit des biens, l’institution de la publicité foncière, très


critiquée par le rapport Doing Business car elle engendrerait un surcoût du
fait de l’intervention systématique d’un notaire lors de la cession d’un
immeuble, est pourtant garante d’une grande sécurité juridique. Et l’on peut
souligner qu’aux États-Unis, le coût des assurances des titres de propriété
des immeubles équivaut certainement à celui de la publicité foncière en
France.
15. Ce ne sont là que quelques exemples des nombreux atouts du droit
français et des systèmes de droit civil en général. Bien sûr, on ne saurait
adopter une attitude béate à l’égard de notre droit ou plus généralement des
systèmes de droit civil. Il s’agit ici simplement de souligner l’efficacité du
droit français dans de nombreux domaines intéressant notamment les acteurs
économiques. Les systèmes de droit civil restent en outre des systèmes en
mouvement : loin d’engendrer des règles juridiques figées, ils font preuve
au contraire d’une belle capacité d’évolution aux niveaux interne et
international.

II. LES MOUVEMENTS

16. Dans une stratégie de promotion des systèmes de droit civil38, il


faut insister sur leur capacité à évoluer, à s’adapter en particulier à
l’évolution du commerce mondial : un droit codifié n’est pas nécessairement
un droit figé !

A. - Mouvements internes - l’exemple du droit français -

17. Le droit français est sans aucun doute un droit en mouvement. Il est
classique de rappeler qu’un très grand nombre de dispositions de notre Code
civil - par exemple - ne sont plus celles issues de la rédaction initiale du
Code civil de 1804 ... Et cela est heureux ! Le législateur se doit d’avoir un
esprit critique à l’égard de son propre système juridique, afin de faire
évoluer la législation lorsque cela s’avère nécessaire, afin de ne pas rester à
l’écart des évolutions économiques et technologiques qui caractérisent un
monde moderne.
On dénonce souvent les excès de tels mouvements législatifs : une
frénésie législative parfois déroutante ou encore une codification à droit
constant qui n’est pas toujours satisfaisante. Mais il faut reconnaître par
ailleurs que le législateur français ne craint pas les réformes. On observe à
l’heure actuelle une tendance à « l’auto-critique positive », qui aura sans
doute le mérite de permettre la modernisation de notre droit dans certains

38
En ce sens, v. not. A. GARAPON, entretien précit.
878 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

domaines fondamentaux. De nombreuses réformes d’ampleur ont été


réalisées récemment, sont en cours ou sont projetées dans un avenir proche,
selon un processus de réflexion a priori performant et démocratique puisque
les grandes réformes sont d’abord élaborées par des commissions de
réflexion composées de professeurs de droit et de praticiens avant d’être
discutées par les parlementaires en assemblées39. Ont ainsi été récemment
constituées, à l’initiative du Président de la République et du Garde des
Sceaux, deux commissions distinctes visant pour l’une, la réforme du droit
des obligations40, pour l’autre, la réforme du droit des sûretés41. Notre droit
des sûretés, qui offre pourtant une large palette de garanties, est en effet
parfois jugé lourd (en raison, par exemple, de l’intervention obligatoire du
juge pour réaliser un gage) et peu adapté aux hypothèses de sûretés sur des
biens immatériels tels que les créances : la condition de dépossession dans
l’hypothèse d’un gage portant sur un bien corporel devient en effet
difficilement praticable lorsqu’il s’agit de créances. Peut-être également
faudrait-il admettre l’introduction en droit français de la fiducie (proche de
l’institution anglo-saxonne du trust) afin d’offrir aux investisseurs étrangers
une forme de sûreté classique en common law et dont le succès est
apparemment réel dans les pays qui l’admettent.
En ce qui concerne les réformes en cours, on peut insister sur le projet
de loi sur la sauvegarde des entreprises42, qui marque la volonté actuelle du
législateur de moderniser notre droit de la faillite souvent jugé
insuffisamment protecteur des créanciers ou du moins de certains d’entre
eux.
Et si l’on veut donner des exemples de réformes récentes et efficaces en
droit commercial, on peut certainement citer la loi dite « NRE » du 15 mai
2001 (sur les Nouvelles Régulations Economiques), qui a notamment
simplifié et uniformisé les conditions pour bénéficier du régime très
intéressant du netting43, l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant
simplification du droit et des formalités pour les entreprises, ou encore la loi
du 13 mars 2000 relative à l’écrit électronique44 et celle du 21 juin 2004

39
On observera que c’est là un processus de création du droit plus démocratique que ne l’est le
processus de création du droit par le juge dans le système de common law, fondé essentiellement sur
le precedent.
40
Présidée par le Professeur CATALA.
41
Présidée par le Professeur GRIMALDI.
42
Projet de loi de sauvegarde des entreprises, 12 mai 2004, Assemblée nationale, n° 1596.
43
Il s’agit d’un système de paiement par compensation de dettes et créances réciproques entre
des sociétés d’un même groupe, de telle façon que chacune ne paye ou ne reçoive que le solde net de
l’ensemble de ses dettes ou de ses créances envers toutes les autres (T. BONNEAU, Droit bancaire,
5ème éd., Domat Monchrestien 2003, n° 472.)
44
Qui confère à l’écrit sous forme électronique la même force probante que celle accordée à
l’écrit sur support papier (loi n° 2000-230, v. art. 1316 à 1317 C.civ.)
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 879

pour la confiance dans l’économie numérique45, qui manifestent bien le


souci de modernité de la législation française.
Le droit français tend donc à suivre les grandes évolutions
technologiques qui intéressent tout particulièrement le droit des affaires ; il
est manifeste que sa tradition de droit écrit n’est aucunement un obstacle à
ces mouvements internes.
18. Ces mouvements se réalisent d’ailleurs selon un processus
d’ouverture, les systèmes civilistes ne souhaitant en aucun cas se replier sur
eux-mêmes46.
On observe ainsi que le droit français s’ouvre, en ce qui concerne des
règles de fond, à la common law, les emprunts faits à ce système juridique
se multipliant dans certains domaines47. Le droit français, dans le contexte
de l’Union Européenne, bénéficie également d’influences « par
répercussion », certains textes applicables en France étant issus de directives
européennes elles-mêmes fondées sur des concepts provenant d’origines
diverses48. Il n’est donc pas question d’échapper à l’influence d’autres
ordres juridiques, qu’il s’agisse de la common law ou de droits d’origine
romano-germanique mais qui présentent des différences importantes avec le
droit français (tel que le droit allemand, par exemple).
Les acteurs économiques en prennent conscience et n’hésitent pas à
relativiser l’étanchéité des systèmes juridiques. En témoigne une récente
interview de M. Jacques Maillot, président de la société Eurotunnel, dans
laquelle il considère qu’« il faut être pragmatique. Selon moi, lorsque les
Anglo-saxons ont de bonnes idées, on peut toujours les essayer », tout en
ajoutant que les « idées » anglo-saxonnes doivent bien entendu être adaptées
à l’environnement économique propre à la France49. On pourrait simplement
ajouter que la réciproque est certainement souhaitable50 ... Mais peut-être,
dans cet objectif, faudrait-il davantage promouvoir notre droit - et plus

45
Relative au commerce électronique et à la communication en ligne, elle tend notamment à
fixer des règles renforçant la sécurité dans l’économie numérique (loi n° 2004-575, v. JO 22 juin
2004, p. 11168).
46
L’ouverture aux autres systèmes juridiques s’est tout d’abord manifestée par la nécessité
pour le juge national d’appliquer dans certains cas des normes étrangères : un système juridique,
dans un contexte d’internationalisation, ne peut de toute façon pas vivre totalement replié sur lui-
même.
47
On peut citer l’exemple du droit français de la concurrence qui est, sans nul doute, très
largement inspiré du droit américain.
48
La remarque vaut bien évidemment aussi pour les règlements de l’Union Européenne,
directement applicables dans l’ordre interne.
49
Entretien accordé au Recueil Dalloz 2004, n° 22, « Cah. Dt. aff. », réalisé par C. MALECKI.
50
V. sur ce point, A. FARNSWORTH, art. cit., spéc. p. 28 : « Je ne veux pas vous laisser sur
l’impression que les Américains voient la mondialisation comme un sens unique. (...) Vous ne devez
pas croire que nous sommes immunisés contre les influences venant dans l’autre sens », l’auteur
donnant ensuite quelques exemples.
880 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

généralement les systèmes de droit romano-germanique - dans les pays de


common law, notamment par le biais d’un enseignement adapté dans les
universités anglo-saxonnes, effectué par des enseignants de tradition
civiliste, en langue anglaise et sur des aspects techniques de nos institutions.

B. - Mouvements internationaux

19. Les systèmes de droit civil, tel l’ordre juridique français, ne se


contentent pas de faire évoluer leur ordre juridique interne. Ils participent
activement aux réflexions internationales visant à l’unification de certains
domaines juridiques.
20. L’influence directe des systèmes de droit civil est nette dans la
CVIM du 11 avril 198051 ; elle l’est bien sûr également dans les textes
européens, directives ou règlements. Ces instruments sont d’ailleurs
d’inspirations multiples, ce qui contribue probablement à augmenter leur
force juridique, car ils sont la preuve que différents systèmes juridiques
peuvent coexister, « se nourrir » les uns les autres afin d’élaborer un droit
clair et cohérent. L’exercice n’est pas toujours facile mais il peut aboutir à
des solutions efficaces lorsqu’il est mené de façon satisfaisante ... Ce sont là
les avantages d’un jus shopping réalisé lors de l’élaboration des instruments
juridiques internationaux. En témoignent les Principes d’Unidroit relatifs
aux contrats du commerce international, publiés en 1994 et élaborés par les
membres de l’Institut de recherche Unidroit52, qui représentent plus de 50
pays répartis sur tous les continents. Des influences diverses peuvent être
décelées dans ces Principes, des règles issues de la civil law ayant été
plébiscitées sur certains points53, l’objectif final étant de « dépasser les
législations nationales pour poser une série de principes internationalement
cohérents »54. Une démarche savante similaire a eu lieu au niveau européen,
aboutissant à la rédaction des Principes européens du droit du contrat,
proches à bien des égards des « Principes Unidroit »55. Là encore, on

51
Bien que de nombreuses dispositions de fond de la Convention de Vienne soient nettement
influencées par la common law, on peut notamment souligner que la méthodologie adoptée est celle
de la civil law : le texte laisse place à l’interprétation par rapport à l’économie de la convention dans
son ensemble.
52
Organisation internationale intergouvernementale créée à Rome dans les années 1920 sous
l’égide de la Société des Nations. V. F-M. BANNES, « L’impact de l’adoption des principes Unidroit
1994 sur l’unification du droit commercial international : réalité ou utopie ? », RRJ. 1996, 3, p. 933
et s.
53
V. supra note 14.
54
B. FAUVARQUE-COSSON, art. cit., p. 464.
55
Les deux groupes de travail ont comporté plusieurs membres communs et les solutions
retenues sont souvent très voisines. V. D. TALLON, « Les principes pour le droit européen du contrat
: quelles perspectives pour la pratique ? », Def. 2000, art. 37182, p. 683.
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 881

observe l’existence d’influences diverses56 dans un corps de règles qui se


veut cohérent et immédiatement efficace, mais dont la valeur juridique reste
incertaine57. Les Principes Unidroit, quant à eux, trouvent déjà leur place
dans la pratique internationale, certaines dispositions ayant été appliquées
par des arbitres ou des juridictions du fond58.
20. L’influence des systèmes de droit civil peut également s’exercer de
manière indirecte, autre manifestation de ce phénomène de « répercussion
d’influence » déjà observé à propos des mouvements internes du droit
français. Un auteur59 souligne que la Lituanie - lors de l’élaboration du
nouveau Code lituanien - et la Chine - pour l’élaboration de son futur code -
, se sont notamment inspiré des Principes Unidroit et des Principes
européens du droit du contrat dans leur réflexion législative. A travers ces
textes de droit savant rayonnent donc les systèmes de droit civil qui y ont
laissé leur marque60.
21. Mais un obstacle important à la promotion des systèmes de droit
civil par rapport à celle de la common law est sans aucun doute celui de la
langue : l’anglais, langue des affaires dominante, contribue certainement à
la diffusion de la common law car il est plus aisé de manier des concepts
juridiques anglo-saxons lorsque la langue de discussion ou de négociation
est l’anglais61. Ceci dit, un effort de traduction des textes juridiques
fondamentaux et d’explication des concepts originaux des systèmes de droit

56
Le groupe de travail de la « Commission Lando » a effectué une étude comparative de 16
droits de l’Union Européenne (incluant le droit écossais), de la CVIM et de certains droits d’Etats
non membres de l’Union Européenne tels que le droit suisse, le droit québecois et le Uniform
Commercial Code américain.
57
M. TALLON, art. cit., souligne que la valeur de ces Principes « n’est que persuasive »,
qu’elle sera « celle que la pratique, les juges, les arbitres, enfin la doctrine, voudront bien lui
accorder ». Une évolution possible serait de donner une valeur contraignante à ces Principes par le
biais d’un règlement ou d’une convention entre les Etats membres, créant ainsi un droit commun
européen des contrats, dont l’opportunité est fort discutée en doctrine actuellement (v. infra n° 23).
58
Ils ne sauraient cependant être appliqués qu’avec la force limitée de stipulations
contractuelles. En effet, ils ne sauraient se substituer au droit normalement applicable au contrat (loi
désignée par la règle de conflit, règles matérielles issues d’une convention internationale, voire la lex
mercatoria, les principes généraux et les usages du commerce international si l’on admet leur valeur
autonome). Ils ne peuvent donc en principe s’appliquer que dans le domaine des dispositions
supplétives du droit international. En ce sens, C. LARROUMET, art.cit., n° 15 et s. ; comp. B.
FAUVARQUE-COSSON, art. cit., p. 476 et s.
59
L. VOGEL (dir.), art. cit., p. 798.
60
Dans le cas de la Chine, l’éventuelle influence du droit français ne semble pouvoir s’exercer
que par ce biais indirect, le législateur chinois ayant fondé sa réflexion sur des questionnaires
adressés seulement à des universitaires allemands, anglais et américains, v. L. VOGEL (dir.), art. cit.
61
V. toutefois l’intéressante sentence arbitrale CCI n° 7110, Bull. CIArb. CCI 1998, v. 10, n°
2, p. 40 et s. : « The fact that the contracts are drafted in English is not decisive (...). Resorting to
English when it comes to exteriorizing in black and white the substance of a deal does not
necessarily imply espousing the technical meaning that a specific common law jurisdiction would
ascribe to the terms utilized ».
882 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

civil, en langue anglaise, à destination des étudiants et praticiens anglo-


saxons, serait certainement bénéfique. On peut citer l’exemple des
traductions égyptiennes arabo-françaises et franco-arabes des codes français
civil et commercial, des travaux préparatoires du Code civil ainsi que des
textes adoptés en Egypte sous l’influence de ces sources, qui ont permis
ensuite une diffusion remarquable du droit français au Moyen-Orient et dans
les pays du Maghreb jusque dans les années 195062. Un fonds de
documentation facilement accessible sur les systèmes de droit civil et plus
particulièrement sur les règles de fond des pays rattachés à la civil law
devrait être développé, afin que les praticiens du droit soient moins portés à
adopter des formules anglo-saxonnes largement diffusées et souvent
systématiquement proposées.
La défense des systèmes de droit civil passe donc aussi certainement
par la défense de la langue employée dans les contrats. Le législateur
français, par exemple, a cherché à limiter le recours à des modèles de
contrats tirés d’un droit étranger en imposant l’utilisation de la langue
française pour la conclusion de marchés publics en France63. Certains
proposent d’étendre cette réglementation à tous les contrats exécutés en
France, qu’ils soient conclus entre personnes morales de droit public ou de
droit privé. Cette proposition est discutable car probablement difficile à
imposer dans certains rapports de force commerciaux, mais elle a le mérite
de soulever une question importante, sans aucun doute directement liée à la
promotion des systèmes de droit civil.

III. LES OBJECTIFS

22. Quels sont les objectifs d’efficacité que les systèmes de droit civil
peuvent espérer ou souhaiter atteindre ? L’efficacité d’un système juridique
se mesure-t-elle à l’étendue de son implantation dans le monde, ou bien
faut-il admettre que cette efficacité ne peut être que relative et, qui plus est,

62
Sur le rôle de la langue dans les relations juridiques euro-arabes, v. J-C. DELAUNAY, op. cit.,
p. 55 et s.
63
Loi « Toubon » du 4 août 1994, art. 5 : « Quels qu’en soient l’objet et les formes, les
contrats auxquels une personne morale de droit public ou une personne privée exécutant une mission
de service public sont parties sont rédigés en langue française (...). Les contrats visés au présent
article conclus avec un ou plusieurs contractants étrangers peuvent comporter, outre la rédaction en
français, une ou plusieurs versions en langue étrangère pouvant également faire foi ». V. également
la récente proposition de loi du sénateur Ph. Marini, du 10 novembre 2004 - complétant la loi du 4
aout 1994 -, notamment son article 7, qui impose au chef d’entreprise de fournir un rapport annuel
écrit au comité d’entreprise sur l’utilisation de la langue française dans l’entreprise.
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 883

fondée sur différents facteurs qui ne relèvent pas tous d’une approche
économique ?
Derrière ces questions, apparaît en transparence celle de l’existence ...
ou de l’utopie, d’un système « parfait », et la problématique de
l’uniformisation du droit ou de son contraire, c’est-à-dire l’idée d’une
concurrence nécessaire des droits, à notre sens facteur d’une meilleure
efficacité des systèmes juridiques.

A. - Utopie et dangers de l’ uniformisation


23. Les systèmes de droit civil gagneraient-ils à s’unifier, à
s’uniformiser, ou bien au contraire les droits appartenant à cette famille
juridique gagneraient-ils à préserver chacun leur autonomie ? Le débat fait
rage à l’heure actuelle en Europe, la doctrine étant très partagée sur cette
question alors que plusieurs groupes de travail préparent en parallèle des
projets de Code européen des contrats, voire de Code civil européen64. Mais
la question peut être posée plus largement, la civil law, tout comme la
common law, ayant essaimé partout dans le monde : faut-il rechercher
l’uniformisation du droit au niveau mondial ? « One size fits all », comme le
considère le rapport Doing Business in 2004 de la Banque Mondiale65 ...
24. Un auteur66 développe les fonctions de l’uniformisation des
systèmes juridiques à travers l’exemple du Canada. Il considère que trois
fonctions peuvent être mises en valeur : une fonction politique de
rapprochement des différents peuples, une fonction d’intégration
économique et une fonction sociale de développement d’un sentiment de
justice, sur laquelle il insiste : l’uniformisation permettrait en effet de
promouvoir des valeurs acceptées par l’ensemble de la communauté, elle
rendrait possible une meilleure prévisibilité des conséquences légales de ses
actes et enfin elle permettrait de respecter le principe d’égalité de traitement
des cas semblables.

64
Sur ce débat, v. not. G. GANDOLFI, « Pour un code européen des contrats », RTDCiv. 1992,
707 ; D. TALLON, « Vers un droit européen des contrats » ?, Mélanges Colomer 1993, p. 494 ;
C.WITZ, « Plaidoyer pour un code européen des obligations », D. 2000, chr. 79 ; G. CORNU, « Un
Code civil n’est pas un instrument communautaire, D. 2002, 351 ; Y. LEQUETTE, « Quelques
remarques à propos du projet de Code civil européen de M. Von Bar », D. 2002, 2202 ; Ph.
MALAURIE, « Le Code civil européen des obligations et des contrats. Une question toujours
ouverte », JCP 2002, I, 110 ; B. FAUVARQUE-COSSON, « Faut-il un Code civil européen ? »,
RTDCiv. 2002, 463 ; J. HUET, « Nous faut-il un « euro » droit civil ? », D. 2002, 2611 ; Ph.
MALINVAUD, « Réponse - hors-délai - à la Commission européenne : à propos d’un Code européen
des contrats », D. 2002, 2542 ; Y. LEQUETTE, « Vers un Code civil européen » ?, Pouvoirs 2003, n°
107 ; v. égal. Pensée juridique française et harmonisation européenne du droit, « Introduction » G.
CANIVET, 2003 (textes rassemblés par B. FAUVARQUE-COSSON et D. MAZEAUD), Société de
législation comparée.
65
V. supra n° 9.
66
G. GOLDSTEIN, art. cit.
884 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

La réalisation de ces fonctions au niveau mondial ne relèverait-elle pas


de l’utopie, les intérêts bien souvent recherchés par les promoteurs d’un
droit uniformisé étant d’ordre économique, ou d’ordre politique, plutôt que
d’ordre social ou dans un but de rapprochement des peuples. C’est ainsi que
de nombreux observateurs soulignent le phénomène d’américanisation du
droit des pays rattachés traditionnellement aux systèmes de droit romano-
germanique, reflet d’une domination économique imposant un droit leader
plutôt que d’une adhésion volontaire à un système juridique qui serait
objectivement meilleur que les autres67.
25. L’uniformisation du droit ne saurait être un objectif valable, porteur
d’efficacité juridique, que de manière parcellaire, dans des domaines précis,
comme cela est déjà le cas grâce à la conclusion de conventions
internationales de droit matériel68.
Elle se manifeste aussi parfois spontanément dans le contexte de la
mondialisation à travers, par exemple, la modélisation des contrats
internationaux ou l’universalité de certains institutions telles que la garantie
autonome, sûreté admise très largement dans les contrats internationaux. Les
systèmes de droit civil conservent d’ailleurs un rôle non négligeable dans le
développement de ces pratiques contractuelles « universelles », preuve de
leur efficacité, là encore sans aucun doute69.
L’idée d’un droit mondialisé relève donc certainement de l’utopie70 et
présente le danger réel de la domination d’un système juridique sur un autre,
sur le fondement de facteurs qui ne sont pas proprement juridiques. De plus,
l’uniformisation du droit n’élimine pas toute difficulté d’interprétation, les

67
V. E. ROSENFELD et J. VEIL, art. cit. ; O. FRAYSSÉ, « Les nouvelles règles du commerce
mondial : une mondialisation américaine ? », in M-C. ESPOSITO et M. AZUELOS (coord.),
Mondialisation et domination économique - La dynamique anglo-saxonne, Economica 1997, spéc.
p. 118 et s., qui prend l’exemple du droit de la propriété intellectuelle ; E. LOQUIN et L. RAVILLON,
« La volonté des opérateurs vecteur d’un droit mondialisé », in La mondialisation du droit, E.
LOQUIN et C. KESSEDJIAN (dir.), Litec 2000, spéc. p. 113 et 129. Plus généralement sur ce thème, v.
« L’américanisation du droit », Arch.phil.dt., t. 45, Dalloz 2001 (contributions très nuancées sur cette
question).
68
Déja en ce sens, L. JOSSERAND, « Sur la reconstitution d’un droit de classe », D. 1937, chr.
1, qui donne l’exemple du droit des transports et de la réglementation des effets de commerce.
69
E. LOQUIN et L. RAVILLON, art. cit., p. 125, donnent l’exemple de clauses, présentes dans
les contrats internationaux, « dénationalisées ou transnationales » (clauses imposant une obligation
de résultat ou une obligation de moyens, clause de force majeure) : elles sont d’origine française
mais influencées par la common law et elles se détachent finalement de tout ordre juridique,
« flottant au-dessus d’eux ».
70
V. L. VOGEL, « Unifier le droit : le rêve impossible ? », in Droit Global Law, éd. Panthéon-
Assas, 2001 / 1 ; P. LEGRAND, « L’hypothèse de la conquête des continents par le droit américain
(ou comment la contingence arrache à la disponibilité) », in L’américanisation du droit, précit.
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 885

acteurs effectuant une « relecture » des textes à la lumière de leurs propres


références culturelles et juridiques71.
26. On touche d’ailleurs là un point essentiel du débat sur l’efficacité
des systèmes juridiques et notamment sur l’efficacité des systèmes de droit
romano-germanique : les facteurs culturels d’efficacité ne peuvent être mis
de côté au profit des seuls facteurs économiques. Un système juridique
efficace est aussi, et peut-être avant tout, un système qui correspond aux
valeurs, aux aspirations des citoyens ou des acteurs du marché qui
l’adoptent. Un auteur français72 a récemment insisté sur cet aspect au travers
d’exemples significatifs : la place de la vérité dans le procès américain par
rapport au procès français, justice et vérité se confondant dans l’esprit
français alors que les Américains se focalisent davantage sur le respect de la
procédure (« Justice before Truth ») ; le rôle du juge également, le juge
étant perçu aux États-Unis comme un intermédiaire entre la personne jugée
et le jury (qui incarne la représentation du peuple) alors qu’en France, le
juge exerce une fonction judiciaire bien plus importante. La tradition
religieuse pourrait également expliquer certaines différences irréductibles
entre les systèmes juridiques : M. Garapon souligne que le justiciable
américain est un « acteur rationnel », « un acteur économique qui fait des
investissements, calcule ses coûts par rapport à ses risques, comme au jeu »,
conception à son sens protestante, par opposition au justiciable français
fortement indigné par la transgression mais aussi davantage tourné vers le
souci de réintégrer les individus délinquants dans la société, perception à
son avis fortement teintée de catholicisme73.

71
V. not. J-C. DELAUNAY, op.cit., p.41 et s., qui relève que même si le droit français est repris
in extenso dans certains pays (comme l’est, au Maroc, le droit des affaires français), ce n’est plus
réellement du droit français car le juriste étranger aura une attitude différente de celle du juriste
français à l’égard des textes d’origine française (l’accès aux sources étant plus difficile, sa formation
et sa motivation différentes, ainsi que son interprétation des textes) : « les textes de droit, parce que
cette matière est vivante, se comparent dans leur environnement et pas seulement dans leur lettre ».
V. aussi P. LEGRAND, art. cit., qui souligne qu’ « Au moment où la règle de droit américaine prétend
s’intégrer au droit français (...), il s’agit au mieux, d’une règle de droit américaine francisée, ce qui
n’est pas la même chose et ce qui n’est pas la même règle. Ainsi, le phénomène de dissémination du
droit américain passe nécessairement par une mutation locale qui fait que ce qui prend racine dans le
droit local n’est plus, au fond, le droit américain ».
72
V. A. GARAPON, entretien précit. , v. aussi son ouvrage en collab. avec I. PAPADOPOULOS,
Juger en Amérique et en France, préface S. BREYER, éd. O. Jacob, 2003 ; égal. Ph. MALAURIE,
« Synthèse du colloque », in Le droit privé européen, précit., spéc. p. 248 : « chaque système de
droit pense le droit (...) selon sa propre culture » ; et l’observation plus générale de B. OPPETIT, art.
cit., p. 26 : « L’homme n’est pas réductible à la seule efficacité ».
73
Dans le même sens, v. Conférence de Paris du droit et de l’économie, Cycle du
Bicentenaire, 20-21 nov. 2003 « De la common law et du droit civil » (www.confparis.org) :
l’origine de la grande précision des contrats de common law pourrait se trouver dans le conception
protestante de l’individu, responsable de lui-même et devant tout envisager face à son propre acte de
volonté, alors qu’en France, c’est au juge de déterminer l’intention réelle des parties, tel un sauveur
de l’équilibre du contrat, conception qui serait influencée par le catholicisme.
886 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

Cette approche culturelle des systèmes juridiques permet certainement


d’expliquer des différences fondamentales quant à la conception même de
l’efficacité juridique d’un système74. Il n’existe probablement pas de
conception universelle de l’efficacité, encore moins de système juridique
parfait. La recherche de l’uniformisation du droit dans ces conditions ne
peut qu’être vaine ou en tous les cas non fondée sur un objectif d’efficacité,
à moins d’en avoir une conception réductrice.

B. - Convergence et concurrence des droits

27. Plutôt qu’une uniformisation générale du droit, il faut certainement


privilégier une saine concurrence entre les systèmes juridiques, concurrence
qui n’exclut pas, en outre, une éventuelle convergence des droits dans
certains domaines75.
Les différents systèmes juridiques gagneraient certainement en
efficacité76, la concurrence permettant la comparaison et l’émulation et
préservant les cultures de chacun, critère d’efficacité comme on l’a vu.
D’ailleurs, la common law américaine elle-même n’est-elle pas fondée
sur une telle concurrence des droits, chaque état ayant son propre ordre
juridique77 ? On observe couramment que la concurrence des droits favorise
le dynamisme juridique78, un système pouvant éventuellement emprunter à
l’autre ses institutions les plus performantes en les adaptant à sa propre
culture juridique. La codification n’a t-elle pas fait son entrée dans la

74
V. H. MUIR-WATT, « Les forces de résistance à l’analyse économique du droit dans le droit
civil », in L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op.cit., p. 37 et s. L’auteur
tente d’expliquer pourquoi l’analyse économique du droit ne connaît pas encore de réel succès à
l’heure actuelle en France ; elle souligne un argument culturel, l’hostilité de principe du droit
français à l’utilitarisme et son attachement à l’idée que le droit est avant tout « vecteur de valeurs »,
l’ordre juridique ayant d’autres fins que la seule recherche d’un gain.
75
V. BOCCARA, Essai sur le rapprochement des systèmes de droit romano-germanique et de
common law, thèse Lyon, 1993.
76
En ce sens, L. VOGEL, art. cit., in Droit Global Law, p. 7 ; égal. dans le même ouvrage, R.
SACCO, « Les problèmes d’unification du droit », p. 9.
77
V. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, 8ème éd. Dalloz, n°
46, qui remarquent que le Canada et les Etats-Unis, les deux grands marchés économiques nord-
américains, n’ont pas de législation civile unifiée et sont pourtant pleinement efficaces d’un point de
vue économique. Ces auteurs en concluent que « la diversité du droit ne fait pas obstacle à la
prospérité d’un marché et n’est nullement nécessaire à son achèvement ».
78
En ce sens, S. HERMAN (auteur américain), « L’expérience des Etats-Unis d’Amérique ... »,
in Le droit privé européen, P. VAREILLES-SOMMIERES (dir.), Economica 1998, p. 150 et s., qui
insiste beaucoup sur l’idée que la diversité des droits est « emblématique d’une saine concurrence »,
que « la force réside dans la diversité ». Il conclut d’ailleurs par cette remarque significative :
« Notre fédéralisme nous rappelle également de tenir en échec nos espérances excessivement
ambitieuses d’uniformité ». V. égal. Y. LEQUETTE, « Recodification civile et prolifération des
sources internationales », in Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, précit., p. 171 et s.,
spéc. n° 13.
B. MALLET-BRICOUT : L’EFFICACITÉ DES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 887

common law américaine (par le biais du UCC - Uniform Commercial


Code)79, et la tradition de droit écrit dans la common law anglaise (par la
prolifération des statutes) ?
28. Finalement, la concurrence permet de favoriser la convergence des
droits, non pas de façon autoritaire ou par l’effet d’une pression d’un
système juridique sur un autre, mais sur le fondement de l’acceptation
volontaire et réfléchie de s’ouvrir à un autre système. Certaines expériences
de mixité réfléchie des systèmes de common law et de civil law (Canada,
Israël) permettent d’affirmer que celle-ci est possible, que ces deux grands
systèmes peuvent devenir complémentaires lorsque le contexte s’y prête80.
Sans aller jusqu’à la mixité, les systèmes juridiques peuvent avoir un intérêt
à emprunter seulement telle ou telle institution à un système concurrent81.
Et les emprunts spontanés effectués par la pratique ne sont-ils pas
finalement les plus révélateurs de l’efficacité d’un système juridique ou du
moins de certaines de ses institutions ? La création spontanée de certaines
institutions par la pratique82 va aussi dans le sens d’un rapprochement
spontané des droits. La convergence des droits peut dès lors apparaître
comme le signe de l’efficacité vérifiée d’une institution et, au-delà, de
l’efficacité du système juridique dont elle est issue s’il y a lieu.
29. Dernière manifestation de cette convergence des droits née de leur
concurrence, les influences croisées qui tendent à se développer au sein des
instruments juridiques internationaux, qu’il s’agisse de conventions
internationales de droit matériel ou de textes d’origine savante : la doctrine
souligne fréquemment l’influence de la CVIM sur les Principes Unidroit,
celle des Principes Unidroit sur les Principes européens du droit du contrat,
l’existence de rapprochements entre les Principes Unidroit et les

79
Le UCC n’est toutefois pas un code similaire à notre Code civil, en ce qu’il se contente
d’effectuer une rationalisation des normes commerciales, sans souci de cohérence, selon un plan
alphabétique, v. R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, op.cit., n° 372 ; L. VOGEL (dir.), art.cit. On peut
observer, en outre, que dès l’origine, le droit américain n’est pas resté imperméable aux idées
continentales ; l’influence civiliste a été marquée en Louisiane, Arkansas, Floride et Texas dès la
construction des États-Unis. Certains États ont même, au 19ème siècle, adopté un code civil
(Californie, Dakota du Nord et du Sud, Montana). Sur cette question, v. M. GORÉ, art. cit.
80
En ce sens, Conférence de Paris du droit et de l’économie, Cycle du Bicentenaire, art.cit.
L’exemple du Canada est particulièrement significatif, le droit civil relevant très largement de la
tradition romano-germanique alors que le droit commercial, le droit bancaire ou le droit de la faillite
sont d’inspiration anglo-saxonne. Il s’agit là d’un bi-juridisme consacré. La doctrine n’est toutefois
pas unanime sur l’efficacité d’un tel système (v. G. GOLDSTEIN, art. cit.).
81
Par ex., le Québec, très fortement inspiré du droit français comme on l’a vu, a néanmoins
généralisé l’hypothèque mobilière (art. 2260 Nouv. Code civil) et consacré la notion de patrimoine
familial (art. 414 Nouv. Code civil), deux institutions tirées de la common law (v. R. CABRILLAC,
« Le nouveau code civil du Québec », art. cit., spéc. n° 2).
82
On peut citer la clause de hardship, née de la pratique internationale à l’instigation des
juristes anglo-saxons mais sans pour autant provenir des droits internes anglais ou américains (v. B.
OPPETIT, « La clause de hardship », Clunet 1974, 2, p. 794 et s.).
888 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004

Incoterms83, ces instruments juridiques étant eux-même influencés par


divers droits internes84 comme on l’a vu85.

30. Conclusion - Les systèmes de droit civil doivent donc trouver leur
place et se fixer des objectifs dans ce contexte de concurrence et
d’éventuelle convergence des droits et des systèmes. Ils ont certainement
beaucoup à gagner à s’ouvrir aux autres systèmes, de manière réfléchie ou
spontanée, car la comparaison des droits favorise le choix de la meilleure
règle et permet aux systèmes de demeurer attractifs à l’égard des acteurs
économiques et des investisseurs étrangers. Mais le droit romano-
germanique doit aussi préserver ce qui constitue ses fondements et ses
valeurs propres, gages d’une efficacité relative, c’est-à-dire d’une efficacité
adaptée aux attentes de ses acteurs et justiciables locaux et répondant à ses
idéaux86.
Le contexte actuel de mondialisation économique ne saurait aboutir
inéluctablement à la mondialisation du droit ... ou à la domination d’un
système sur un autre, sur le fondement d’une efficacité purement
économique, alors que d’autres facteurs méritent d’être pris en considération
pour cerner la notion d’efficacité.
Il est certainement préférable, dans un objectif de préservation de la
diversité des cultures, donc des droits applicables87, que chaque système
perdure, tout en s’intéressant aux autres systèmes afin d’y puiser des idées
éventuellement transposables mais surtout adaptables. L’échange doit être
réciproque entre les grands systèmes de droit présents dans le monde ; les
pays rattachés à la tradition romano-germanique doivent réaliser qu’il ne
suffit plus d’adopter une attitude éventuellement défensive à l’égard de la
common law, les praticiens du droit n’étant que très peu sensibles à ce type
d’arguments : il est temps d’adopter une véritable stratégie de promotion des
systèmes de droit civil, en proposant à l’étranger ce qui mérite d’être
exporté88, aussi bien en ce qui concerne les méthodes civilistes que le fond
du droit romano-germanique.

83
Ensemble de clauses-types publiées par la CCIP (Chambre de Commerce Internationale de
Paris).
84
V. par ex., l’art. 9 de la CVIM, qui ressemble fort à l’art. 1-205 du UCC. (v. A. KASSIS, Le
nouveau droit européen des contrats internationaux, LGDJ, 1993, n° 514 note 44).
85
V. supra, n°19 et s.
86
« La codification a encore un avenir devant elle, à condition de ne pas se réduire à une
forme mais d’être avant tout une idée, sinon un idéal », v. L. VOGEL (dir.), art. cit., n° 27.
87
V. la position tranchée de M. A. GARAPON, qui considère que créer un droit mondial serait
un « crime contre la biodiversité juridique » (entretien précit.). Il est vrai qu’il est franchement
difficile d’imaginer un jour un « village planétaire » du droit.
88
En ce sens, A. GARAPON, entretien précit.

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