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TEMA 1
El derecho: concepto y acepciones. Las normas jurídicas positivas: concepto, estructura, clases y
caracteres. El principio de jerarquía normativa. La persona en sentido jurídico: concepto y clases;
su nacimiento y extinción; capacidad jurídica y capacidad de obrar. Adquisición, conservación y
pérdida de la nacionalidad española. El domicilio. La vecindad civil.
En la vida cotidiana somos sujetos activos del Derecho. Esto quiere decir que a diario realizamos actos
jurídicos (positivos o negativos) tales como comprar el pan, coger el autobús, etc., dado que al abonar
el importe correspondiente hemos expresado un acuerdo de voluntades. No hay duda pues de la
conexión existente entre sociedad y Derecho (“ubi sicietas ibi ius”) que quiere decir que “donde hay
sociedad, hay Derecho”.
Esa idea vaga de Derecho la experimenta el ser humano unas veces de forma perjudicial y en la
mayoría de las ocasiones de forma beneficiosa.
Desde el punto de vista psicológico, existe en las personas el llamado sentimiento jurídico, que se hace
visible cuando somos espectadores, víctimas o partícipes de un conflicto o injusticia. Son sentimientos
de amor a lo justo y rechazo a lo injusto. Es un sentimiento claro y preciso presente en muchas
personas, que aceptan las leyes y las tienen presentes en las situaciones jurídicas de su día a día. El
sentimiento del derecho, en quien lo cultiva, llega a crear un hábito de aceptación y cumplimiento del
mismo.
El sentimiento de lo jurídico no es instintivo, ya que no está presente en todas las personas, sino que
según dijo “Fernández-Galiano” (político y jurista español): “se da solo en los espíritus cultivados que
han encontrado un ambiente adecuado para desarrollarlo”. El sentimiento jurídico hace que el hombre
sienta el Derecho, lo acepte y esté predispuesto a cumplirlo como algo consciente y responsable que
le hace amar la justicia.
Aunque se pueda pensar que los juristas, como conocedores del Derecho, están en mejores
condiciones de experimentar el sentimiento jurídico, no necesariamente es así, ya que es un
sentimiento presente en el ser humano, que no está unido a un conocimiento técnico-jurídico.
El sentimiento jurídico suscita polémica, ya que mientras importantes autores defienden su existencia,
otros no menos importantes la rechazan. Estas últimas, son actitudes radicales alejadas de la realidad,
ya que el sentimiento jurídico es un hecho constatable, válido para acercarse al conocimiento racional
del Derecho.
1.1. Concepto.
La palabra “derecho” deriva del latín “directum”, que significa “derecho, lo que camina sin torcerse” o
de otro modo “lo que está conforme a la regla”. La palabra derecho en castellano, al igual que otras
lenguas romances, expresa la idea de ordenación, acomodación a una pauta o norma, dirigir hacia,
enderezar o regir. El Derecho es una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de
conductas de rectitud.
Nos encontramos con una palabra que expresa una pluralidad de significados, tanto en el lenguaje
coloquial como en el científico o técnico utilizado por los juristas.
Derecho, en el mundo jurídico se define como: “la ordenación moral imperativa, de la vida social
humana orientada a la realización de la justicia”.
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Tema 1. El Derecho.
1.2. Acepciones:
Las acepciones o cada uno de los significados que puede adquirir la palabra “derecho” según el
contexto son:
(2). Derecho subjetivo: Facultades jurídicas de hacer, no hacer o exigir algo. Ejemplo: tengo el
derecho a exponer libremente mis ideas. Es un poder de actuación amparado y contenido en
las normas.
(3). Derecho como valor. En este caso lleva implícito un ideal de justicia. Por ejemplo: no tiene
derecho; no hay derecho. En estos casos no se expresa la carencia de normas o de un
ordenamiento jurídico, sino la ausencia de determinados valores sociales.
(4). Derecho como ciencia. Cuando hablamos en el ámbito del estudio o el saber sobre el
derecho. Saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica. Por ejemplo: aprobé
derecho romano con matrícula de honor.
Resumiendo, podemos definir el derecho como: “el conjunto de normas y reglas jurídicas que regulan
la vida del hombre en la sociedad”.
El derecho es el conjunto de normas que establece el Estado con carácter general y obligatorio para
regular la convivencia de las personas en la sociedad.
b) Derecho privado: es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los
ciudadanos, como el derecho mercantil, civil, etc.
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Tema 1. El Derecho.
(3). Derecho objetivo y derecho subjetivo.
a) Derecho objetivo: es la norma, el precepto de derecho o el conjunto de preceptos de
derecho, u ordenamiento jurídico, que el Estado crea para la regulación de la
convivencia humana en sociedad.
(1). Las normas cósmicas rigen el mundo de la materia, son de ineludible cumplimiento y afectan
a todos los seres, incluido el hombre.
(2). Las normas psíquicas rigen el mundo del espíritu y son peculiares del hombre, como
consecuencia de su naturaleza libre e inteligente. Dentro del grupo de normas psíquicas
pueden incluirse:
a) Las normas sociales: las cuales regulan la conducta de los seres humanos entre sí.
c) Las normas jurídicas: que son las que tratan de implantar justicia, valor supremo que
constituye la finalidad y razón de ser del Derecho.
2.1. Concepto.
Para Manuel Albaladejo García (influyente jurista español en materia de derecho civil durante el siglo
XX), el conjunto de normas jurídicas o reglas positivas por el que se rige una comunidad se llama
“derecho positivo”.
Por norma jurídica se entiende todo precepto general cuyo fin sea ordenar la convivencia de una
comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el poder directivo de esta.
La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano dictada por la autoridad
competente en cada caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento lleva aparejado una sanción.
2.2. Estructura.
En la estructura de la norma jurídica cabe destacar los siguientes elementos:
(2). La consecuencia jurídica: es la respuesta jurídica que esa realidad merece en el ámbito de la
norma o, lo que es lo mismo, el efecto que la norma atribuye a ese hecho.
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Tema 1. El Derecho.
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Tema 1. El Derecho.
(1). Bilateralidad o alteridad. El Derecho hace referencia siempre a una persona con respecto a
otra, de ahí que toda norma jurídica suponga al mismo tiempo derechos y deberes. Derechos
para una parte y deberes para la otra.
(4). Generalidad. Las normas jurídicas afectan a todas las personas de una comunidad. Estas
normas se dictan para todos los individuos que forman la sociedad.
(5). Abstracción. En el sentido de que la norma no dispone para casos concretos, para hechos
particularmente determinados, sino para categorías de hechos, es decir, para “tipos”. La
norma no puede prever para cada uno de los casos concretos en particular, y en consecuencia
tiene que abstraer de las diferentes categorías de casos concretos las notas fundamentales,
con el fin de construir “tipos” los cuales van a integrar el supuesto normativo.
(6). Legitimidad. Consiste en que la norma, para ser obligatoria, debe cumplir con determinados
requisitos establecidos en el propio ordenamiento jurídico al cual esta pertenece. Una norma
no se hace obligatoria si en su nacimiento no ha cumplido con todos los requisitos que la
sociedad estipula como necesarios a los fines de que engendre deberes y derechos. No
obstante, es tema de debate si realmente la legitimidad forma parte o no de los caracteres de
la norma jurídica. La legitimidad es antes que la juricidad ya que, para que sea jurídica la
norma, primero tiene que ser legítima (legal, cumpliendo los pasos establecidos, etc.). Una vez
cumplida esa legitimidad, la norma pasará a ser jurídica y tendrá unos caracteres como la
bilateralidad, obligatoriedad, etc.
(2). La costumbre. Es la norma creada por la sociedad, a través del uso o práctica seguida por
todos de manera general y duradera. Se aplica en defecto de la ley, siempre y cuando no sea
contraria a la moral ni al orden público y resulte probada.
(3). Los principios generales del derecho. Son ideas fundamentales, principios de justicia que
están basados en las leyes y las costumbres. Se aplican en defecto de la ley y la costumbre.
Además, su aplicación directa sirve para interpretar la ley y la costumbre. Son utilizados por
jueces, creadores de doctrinas, juristas para integrar lagunas legales o interpretar normas
jurídicas.
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Tema 1. El Derecho.
Son aquellas fuerzas sociales o institucionales con facultad normativa creadora como las
Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas (en adelante
AA. LL. CC. AA.) o los grupos sociales como generadores de costumbres, etc.
Si entendemos, como se hace normalmente, las fuentes del derecho como la forma en que se
manifiesta o exterioriza este, tenemos que acudir al art. 1.1 del Código Civil, el cual es bien claro
señalando que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho”. No hay más que un ordenamiento jurídico (entendido como el conjunto de
normas vigentes) y lógicamente ha de regirse todo él por el mismo sistema de fuentes.
(1). Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.
(2). Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
(3). La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral
o al orden público y que resulte probada.
(4). Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
(5). Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación
directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno
mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado (en adelante BOE).
Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Estas son las fuentes directas del derecho común, pero además, se consideran otras fuentes llamadas
indirectas, como la jurisprudencia o la doctrina científica y los tratados internacionales que no se hallen
publicados en el BOE.
Esta tradicional clasificación de las fuentes en la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho que hace el Código Civil no se corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento;
entre otras razones, porque una fuente tan importante como los reglamentos ni siquiera se cita, aunque
se alude ciertamente a ellos cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango
superior. Por ello hay que entender que el término ley que emplea el Código Civil hace referencia no a
su concepto formal “normas con rango de ley” sino al material de norma escrita cualquiera que sea el
órgano, legislativo o administrativo, del que emane.
Si referimos la idea general de “fuente” al derecho administrativo, se entenderán como fuentes del
mismo: “Aquellas formas o actos a través de los cuales, el derecho administrativo se manifiesta en su
vigencia”.
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Tema 1. El Derecho.
(1). La Constitución.
a) Leyes ordinarias.
(6). La costumbre.
(2). La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional este exclusivamente en
materia de garantías constitucionales.
Según el principio de jerarquía, consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, una fuente o norma
prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano del que emanen. El Código
Civil lo formula diciendo que: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior”.
La ordenación vertical de fuentes, según el principio de jerarquía, supone una estricta subordinación
entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la norma inferior y la inferior es nula
cuando contradice la norma superior.
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Tema 1. El Derecho.
2.5.4. Jerarquía de las fuentes.
Fernando Garrido Falla (jurista español de gran influencia en el derecho administrativo durante el siglo
XX) hace una distinción de la jerarquía de las fuentes según:
(1). Criterio de primacía del orden escrito: quedando las fuentes no escritas en un plano
subsidiario, por el que no podrán acudir a la costumbre si no es en defecto de regulación
expresa “praeter legem”, sin que pueda admitirse una costumbre que esté en contra de la ley
“contra legem”. Por ello los reglamentos también tendrán preeminencia sobre la costumbre.
Los principios generales del derecho también tienen una condición subsidiaria y solo serán
aplicables en defecto de ley y de costumbre.
(2). Criterio de jerarquía del órgano que las dicta: estando subordinadas las disposiciones
administrativas a las emanadas del poder legislativo y una vez dentro de cada una de ellas, se
subordinan unas a otras, según la mayor jerarquía del órgano que las dictó.
La jerarquía de las normas, conforme a ambos principios y al art. 25 de la Ley 50/97 del Gobierno (Ley
del Gobierno, en adelante LG), así como el art. 51 de la Ley 30/92, queda, por tanto, de la siguiente
manera:
Constitución
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2.5.5. La Constitución como norma jurídica.
No existe un concepto único y de general aceptación sobre lo que debe entenderse por Constitución,
pero se distinguen dos puntos de vista acerca de este concepto.
(1). En sentido material, es decir, por su contenido, se entiende por Constitución la organización
fundamental de un Estado, es decir, la estructura esencial, jurídico-política del Estado,
prescindiendo de que este orden fundamental se encuentre o no recogido en un texto escrito.
(2). En sentido formal, es decir, por su jerarquía formal, la constitución es una súper-ley, es decir,
un texto escrito (una constitución material puede o no serlo) promulgado por el poder
constituyente (que puede no ser el poder legislativo ordinario), con carácter de súper-ley, es
decir, con un rango superior al de las leyes ordinarias que no pueden oponérsele.
(1). Es una norma dictada por el poder constituyente, que en la actualidad radica en el pueblo.
(4). Actualmente, salvo algunas excepciones, están escritas y codificadas (reunidas en un solo
texto).
(2). Parte dogmática. Se contienen las declaraciones de principios y se proclaman los derechos
individuales. Modernamente, además de los derechos individuales (que representan un límite
de la actuación del Estado) se incluyen los derechos económicos y sociales, que implican una
actuación positiva del Estado preocupado por el bienestar social.
(3). Parte orgánica. Contiene la organización de los poderes públicos, sus competencias y
relaciones. En las constituciones clásicas, era un dogma el principio de la división de poderes
en legislativo, ejecutivo y judicial que formuló Montesquieu (es uno de los filósofos y
ensayistas ilustrados del siglo XVIII más relevantes, en especial por la articulación de la teoría
de la separación de poderes). Hoy este principio, se aplica más flexible.
(4). Parte dedicada a reforma. Por último puede existir en toda constitución, el procedimiento de
reforma, que debe utilizarse para modificarla en el futuro, aunque existan constituciones que
no contienen la fórmula de revisión.
En España la preeminencia de la Constitución se deriva del art. 9.1 que establece: “Los ciudadanos y
los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. De ello se
derivan dos consecuencias fundamentales:
(1). Las leyes que contradigan la Constitución son declaradas inconstitucionales y anuladas por el
Tribunal Constitucional (en adelante TC).
procedimiento judicial directo, preferente y sumario para su tutela ante los tribunales
ordinarios y ante el TC (art. 53.2).
2.5.6. La ley.
La ley es “una norma jurídica de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los
que el ordenamiento jurídico atribuye el poder legislativo”.
(1). Definida en un sentido más amplio podríamos decir que ley es la norma jurídica escrita y
solemne emanada del Estado, que se contrapone a la costumbre.
(2). Definida en un sentido más estricto solo se consideran leyes un grupo de normas dictadas
por el Estado, las de superior jerarquía por emanar del poder legislativo y requerir requisitos y
solemnidades especiales, contraponiéndose así estas leyes a los reglamentos o disposiciones
estatales de rango inferior.
En este sentido, solo pueden ser consideradas leyes aquellas que han sido aprobadas por el
Parlamento, es decir, por el poder legislativo, pues, aunque otros poderes pueden dictar normas de
carácter obligatorio, no pueden considerarse leyes, por no proceder exclusivamente de los órganos
legislativos, sino de la potestad legislativa que tiene el poder ejecutivo.
c) Iniciativa de las Asambleas Legislativas de las CC. AA. Pueden ejercerla, bien
pidiendo al Gobierno la elaboración de un determinado proyecto de ley o remitir a la
mesa del Congreso una proposición de ley (beneficiándose de una delegación de un
máximo de 3 miembros para su defensa en el trámite de toma de consideración).
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b) Una vez superado el trámite anterior pasa a la comisión, la cual nombra una ponencia,
que tras discutir elabora el “informe de la ponencia”, sobre el que la comisión
debatirá y votará, elaborando el llamado “dictamen de la comisión” que incluye el
texto del proyecto o proposición con las enmiendas adoptadas. De aquí pasa al
pleno, que una vez discutido aprueba el texto. Puede también aprobarse en la
comisión por delegación del pleno.
(1). Enmendar el proyecto: será reenviado al Congreso para que este las acepte o las rechace
por mayoría simple (en adelante MS). En caso de ley orgánica, si se obtiene mayoría absoluta
(en adelante MA) se aceptan las enmiendas, en caso contrario se deniegan, en votación a la
totalidad.
(2). Vetar el proyecto: aprobado por MA reenviado al Congreso, superándose el veto por MA en
1ª votación, o por MS una vez transcurridos 2 meses desde su reenvío. (LO solo superable por
mayoría absoluta).
(1). La sanción: es el acto solemne en virtud del cual el jefe de Estado confirma y aprueba la ley
con su firma. (art. 91 CE): “El rey sancionará las leyes de las CG en el plazo de 15 días.”
(2). La promulgación: es el acto solemne en virtud del cual el jefe de Estado da a conocer a sus
súbditos la existencia de la nueva ley y manda a los particulares que la cumplan y a las
autoridades que la cumplan y que la hagan cumplir.
(4). Vacatio legis (periodo de vacación) o entrada en vigor: las leyes entran en vigor a los 20
días de su publicación en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa.
(5). Pérdida de vigencia: las leyes pierden su vigencia tras ser derogadas por otras posteriores
de igual o superior rango.
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Pero, dada la atribución de potestades normativas a las comunidades autónomas y a los entes locales,
la Constitución ha creado un principio nuevo de relación entre normas, llamado el principio de
competencia.
Por tanto, se diferencian dos ámbitos: el estatal y el autonómico. Las normas estatales son de aplicación
en la comunidad autónoma cuando no invadan el ámbito de esta. De igual forma, las normas de la
comunidad autónoma son exclusivas en su ámbito competencial.
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Tema 1. El Derecho.
(1). Texto articulado: nuevo texto. El Gobierno desarrolla un texto nuevo, a partir de las
directrices emitidas por el Parlamento, normalmente en casos de materias muy técnicas. Se
delega mediante la ley de bases. La ley de bases, no es de aplicación social, y solo obliga al
ejecutivo que tiene que regirse por esas bases (de ahí el nombre, se divide en bases no en
artículos) en la elaboración del nuevo texto articulado, que tendrá rango de ley).
(2). Texto refundido. Comprende la reducción de diversos textos legales a un único texto, a fin
de facilitar el conocimiento de la legislación por parte de los ciudadanos. Puede
circunscribirse a la mera formulación de un texto único, o bien puede incluir la regulación,
aclaración y armonización de los textos legales que van a ser refundidos. Se delega mediante
ley ordinaria.
Los decretos leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y a votación de la totalidad al
Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los 30 días
siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho
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plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento
especial y sumario.
Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de
ley por el procedimiento de urgencia.
Ni el real decreto legislativo (en adelante RDLeg) ni el real decreto ley (en adelante RDL) pueden
referirse a materias sujetas a reserva de ley orgánica.
3.1.4. Reglamentos.
No tienen rango de ley pero sí son competencia del Gobierno. Son normas dictadas por el poder
ejecutivo en virtud de la potestad reglamentaria que le atribuye la Constitución. Están ordenados
jerárquicamente. Dependiendo del órgano que las dicte pueden ser:
El reglamento es toda disposición normativa de carácter general, con carácter inferior a la ley, dictada
por la Administración pública. Por lo tanto, es consecuencia de las competencias propias que el
ordenamiento jurídico concede a la Administración, y de ahí que los reglamentos, al emanar de la
Administración, están sometidos al principio de legalidad y son susceptibles, en su caso, de ser
fiscalizados por la jurisdicción contencioso-administrativa.
(1). Por razón del sujeto que los dicta en: estatales, autonómicos, locales e institucionales (se
definen atendiendo a su mencionado ámbito).
c) De necesidad (o “contra legem”), que son los dictados por las autoridades
administrativas en caso de emergencia (por ejemplo los dados por los alcaldes en
caso de epidemia). De ello se deduce que el límite más importante a tener en cuenta
es la temporalidad de su vigencia.
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Tema 1. El Derecho.
En cuanto a su naturaleza jurídica, son normas complejas de naturaleza híbrida que no cabe confundir
con la Ley Orgánica que los aprueba. Se elaboran siguiendo un procedimiento predeterminado, según
los casos, en los arts. 146 y 151.2 CE, para, posteriormente, ser aprobados por las Cortes Generales
mediante Ley Orgánica. También el procedimiento de reforma de los Estatutos de autonomía pone de
manifiesto que aquellos son algo más que una Ley Orgánica, puesto que no pueden ser reformados
como las Leyes Orgánicas, sino mediante los procedimientos en ellos previstos (art. 152.2 de la CE).
Una vez aprobados pasan a formar parte del llamado “bloque de constitucionalidad”.
Tienen competencia para la elaboración de las normas, el Poder Legislativo (las leyes) y el Ejecutivo (los
reglamentos). El Ejecutivo cuando dicta leyes necesita la autorización o convalidación del Poder
Legislativo.
Tanto el Decreto legislativo como el Decreto ley son atribuciones que tienen los órganos de gobierno
de las comunidades autónomas para legislar. Porque como sabemos, en las comunidades autónomas
también existe un Parlamento o Asamblea dotado de la función legislativa, es decir, un órgano
gubernamental dotado de capacidad normativa.
En cuanto al marco normativo que sustenta la capacidad de que el órgano legislativo de una
comunidad autónoma pueda elaborar decretos legislativos o decretos leyes, podemos calificarlo de
difuso o poco claro, y ello ha supuesto un debate doctrinal.
Como este ejemplo, hay varios a lo largo de la CE que hacen referencia a las "disposiciones normativas
con fuerza de ley de las CC. AA.", por lo cual se entiende que tienen potestad para dictar tanto
decretos-legislativos como decretos-ley.
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(1). La Constitución.
Es la cúspide de la pirámide normativa, como norma fundamental, suprema y a la vez básica,
de todo el ordenamiento jurídico.
La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, señala, que: “La Administración no podrá
regular, salvo disposición de una ley, aquellas materias que sean de la exclusiva competencia de las
Cortes” y asimismo que: “Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de
grado superior”.
Por último, y como resumen, se puede decir que la jerarquía normativa impide que ningún precepto
legal pueda ser modificado por otro de inferior rango. Para modificar una ley es necesaria una ley
posterior. Para modificar un decreto, un decreto ulterior. Una ley no puede cambiarse por un decreto, y
un decreto es inmodificable por una orden ministerial.
El Tribunal dejó establecido en fecha temprana (STC 5/1981) y ha reiterado posteriormente (entre
otras, en la STC 213/1996) que las leyes orgánicas y las ordinarias no se sitúan propiamente en
distintos planos jerárquicos, por lo que el principio de jerarquía normativa no es fundamento adecuado
para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una ley ordinaria por supuesta invasión del ámbito
reservado a la ley orgánica. Es decir, el Tribunal Constitucional parece alinearse con el sector de la
doctrina que articula las relaciones ley orgánica/ley ordinaria en torno al principio de competencia.
Si la reserva de ley orgánica impide a la ley ordinaria regular las materias reservadas a aquella (que
deben ser interpretadas restrictivamente, según las SSTC 160/1987, 224/1993), a la inversa también
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Tema 1. El Derecho.
sería disconforme con la Constitución que la ley orgánica invadiera materias reservadas a la ley
ordinaria (STC 5/1981, 127/1994). La reserva de ley orgánica no puede interpretarse, de forma tal que
cualquier materia ajena a dicha reserva, por el hecho de estar incluida en una ley orgánica, haya de
gozar definitivamente del efecto de congelación de rango y de la necesidad de una mayoría cualificada
para su ulterior modificación (concepción formal que podría producir una petrificación abusiva en el
ordenamiento jurídico), pues tal efecto puede y aún debe ser excluido por la misma ley orgánica o por
sentencia del TC que declare cuáles de los preceptos de aquella no participan de tal naturaleza.
Así, cuando en una misma ley orgánica concurren materias estrictas y materias conexas, la propia ley
orgánica señala (siguiendo las indicaciones de la STC 5/1981) cuáles de sus preceptos contienen
materias que pueden ser alteradas por una ley ordinaria. En defecto de esta declaración o si su
contenido no fuere ajustado a derecho, es el propio Tribunal Constitucional quien deberá indicar qué
preceptos pueden ser modificados por ley ordinaria.
No obstante, para que una ley sea orgánica, su núcleo debe afectar a materias reservadas a la ley
orgánica (no basta con un precepto de contenido orgánico para que pueda atribuirse a la ley dicho
carácter) y solo puede incluir preceptos que excedan del ámbito estricto de la reserva cuando su
contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que constituyan un complemento necesario para su
mejor inteligencia, debiendo en todo caso el legislador concretar los preceptos que tienen tal carácter
(STC 76/1983).
Esta opción de remisión es imperativa cuando se trata de articular las competencias estatales con las
autonómicas (STC 137/1986). Un elemental criterio de interpretación sistemática al fijar el alcance de la
reserva de ley orgánica debe cohonestar con el contenido de los preceptos del llamado bloque de la
constitucionalidad que distribuyen las competencias entre el Estado y las comunidades autónomas
(STC 173/1998).
Para que la remisión al reglamento sea constitucionalmente legítima, la delegación debe formularse en
condiciones que no contraríen materialmente la finalidad de la reserva, para lo cual deberán restringir
el ejercicio de la potestad reglamentaria a un complemento de la regulación legal que sea
indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por
la Constitución o por la propia ley (STC 101/1991).
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Tema 1. El Derecho.
Aun siendo conceptos inseparables y consecuencia el uno del otro, no debemos confundir los
términos persona y personalidad. El concepto persona ya se ha definido anteriormente. Por
personalidad hemos de entender la capacidad para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.
Se tiene personalidad en tanto se es persona.
(1). Teoría del nacimiento. Según ella, se es persona desde el momento del nacimiento. En el
embarazo el feto no tiene vida independiente de la madre.
(2). Teoría de la concepción. Según esta teoría el concebido (el feto), tiene vida independiente y
por lo tanto, antes de nacer, ha de ser considerado como sujeto de derechos.
(3). Existe una teoría intermedia, también llamada ecléctica, que establece el principio de la
personalidad en el nacimiento, si bien reconoce derechos al feto, desde el momento de la
concepción.
(4). Teoría de la viabilidad. Esta teoría exige nacer con vida y además con capacidad para seguir
viviendo fuera del vientre materno.
(1). Tener figura humana: esto es, estar provisto de una conformación somática común que,
evidentemente, no excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades; ni requiere el
ser contrastada con los patrones de la escultura.
(2). Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: semejante dicción del Código
Civil es pacífico que supone sencillamente eso: vida extrauterina de un día, aunque se tenga
certidumbre de la muerte posterior del recién nacido, ya que nuestro código civil ha excluido
siempre cualquier garantía de mayor supervivencia del nacido o la existencia de deficiencias
somáticas o psíquicas, la denominada vía viabilidad.
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Tema 1. El Derecho.
El plazo legal de supervivencia referido no significa que hasta su total transcurso el nacido no sea
persona. Al contrario, la personalidad se adquiere desde el mismo y preciso instante de
alumbramiento o parto, siempre y cuando el nacido llegue a vivir extrauterinamente 24 horas.
Dichos requisitos rigen nuestro derecho, hasta la aprobación de la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio,
del registro civil, cuya disposición final tercera prevé que de manera inmediata a partir del día siguiente
de la publicación en el BOE de dicha ley, la redacción del artículo 30 pase a afirmar que: “la
personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del
seno materno”. Lo que supone la derogación del art. 30 del Código Civil que determinaba la
necesidad del cumplimiento de los dos requisitos para que se produzca el efecto de nacido.
En consecuencia, la supresión del plazo de vida extrauterina anteriormente vigente supone, como es
obvio, que las personas nacidas vivas, aunque no lleguen a superar las 24 horas de vida independiente,
adquirirán personalidad y, por tanto, habrán de ser consideradas a todos los efectos como personas
nacidas inmediatamente fallecidas, lo que no mejora mucho la perspectiva normativa previamente
vigente, que quizá debía ser considerada más cauta y prudente.
Ni qué decir tiene que en la redacción del precepto vigente, cualquier consideración a la
anteriormente denominada “figura humana” debe tenerse como de innecesaria o inoportuna, pues el
texto vigente solo exige el entero desprendimiento del seno materno. Así pues, cualquier ser nacido
mediante parto de una mujer, una vez separado de ella, alcanza de manera inmediata la
personalidad.
Lo cierto es que el nacimiento de una persona o la opción de una persona jurídica conlleva
inmediatamente la consecuencia de considerarla como un miembro más de la comunidad en que se
inserta, en cuanto su propia génesis puede dar origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun
cuando tal personal no pueda saberlo (recién nacido) o no pueda llevarlos a la práctica.
(1). Es una cualidad esencial de la persona: no es persona quien carece de capacidad jurídica.
(2). Es la aptitud jurídica para la apropiación: poder adquirir, tener, estar obligado y responder, de
modo que afecte a la propia esfera jurídica.
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Tema 1. El Derecho.
(3). Tiene una eficacia unificadora por cuanto centraliza las relaciones jurídicas cuyo titular sea la
persona.
(1). La capacidad de obrar general: aptitud de una persona para realizar actos con eficacia
jurídica.
(2). La capacidad de obrar especial: aptitud requerida para realizar con eficacia jurídica un acto
determinado.
(3). La capacidad plena o limitada: según esté afectada o no por circunstancias que la
modifiquen o la restrinjan.
El jurista italiano Francesco Ferrara distingue por su objeto la capacidad de obrar en 3 manifestaciones:
(3). Penal: para incurrir en responsabilidad y discernir o actuar con arreglo a las normas penales.
Según el Código Civil la capacidad de obrar puede ser plena o limitada. Como causas de esta
limitación podemos citar:
a) La minoría de edad.
b) La demencia, la sordomudez.
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Tema 1. El Derecho.
podría hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos, como por ejemplo, para
adoptar: 25 años (art. 175.1 CC).
Según el art. 315.1 del CC, redactado por la Ley 11/1981 para adaptarlo al mandato de la CE de 1978
de su art. 12, según el cual: “La mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos”.
Se entiende por edad de una persona, el tiempo que lleva en la vida desde su nacimiento.
Solamente cuando la persona ha cumplido una determinada edad, puede ejercer determinados
derechos y asimismo puede ser responsable de los actos que realice.
Sobre la capacidad del menor hay que tener en cuenta que no es siempre igual, sino que varía, en
función de si está o no emancipado. Si el menor no está emancipado, se encuentra bajo la patria
potestad o tutela. Hay que tener en cuenta que existe una esfera de capacidad como es, por ejemplo,
la edad de 14 años para poder testar y testificar.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria (vigente desde 23 julio 2015) eleva el mínimo de edad (de 14 a 16
años) para poder casarse y ha eliminado la posibilidad de que un juez autorice a hacerlo a aquellos
que hayan cumplido los 14 años, como permitía anteriormente.
También podríamos citar el art. 164.2.3 CC el cual nos dice que: “El menor que haya cumplido 16 años
podrá administrar por sí mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria”.
Según el artículo 315 del Código Civil: “La mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos. Para el
cómputo de los años de mayoría de edad se incluirá completo el día de nacimiento”.
4.4. La emancipación.
Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la
mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad.
Según ello, la mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de emancipación, sino
sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera
conseguido la emancipación. Sin embargo, la configuración del tema por parte del Código Civil es
diferente, pues entiende que la primera causa de emancipación es alcanzar la mayoría de edad.
(2). Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. Los propios progenitores conceden al
hijo menor de edad la situación de emancipación, acto que debe instrumentarse en escritura
pública o mediante comparecencia ante el juez encargado del registro. Es requisito
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Tema 1. El Derecho.
inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento a la
emancipación ante el notario o juez.
(3). Por concesión judicial (a solicitud del menor a partir de los 16). El Código Civil prevé también
que sean los menores, siempre que hayan cumplido 16 años, quienes se dirijan al juez
solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad, o a la
tutela. En el primer caso, el CC habla de “conceder la emancipación”, mientras que en el
segundo utiliza el giro “conceder el beneficio de la mayor edad”. Sin embargo, en el fondo,
ambas figuras son aspectos de una misma moneda: a petición de los menores que hayan
cumplido 16 años y acrediten la conveniencia de la misma, el juez podrá conceder la
emancipación. En el caso de que el menor se encuentre sujeto a tutela, el CC no requiere
presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Por el contrario,
cuando los menores están sujetos a la patria potestad, la libertad judicial de conceder o no la
emancipación requiere que, previamente, se haya producido alguno de los supuestos de
hecho contemplados en el art. 320 CC:
d) Por vida independiente: el art. 319 del CC dispone que: “Se reputará para todos los
efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento
de los padres viviere independientemente de estos. Los padres podrán revocar este
consentimiento”. La nota característica de dicho tipo de emancipación radica, en que
la situación de independencia de hecho del menor es revocable, debiéndose
reintegrar el menor al sometimiento a la patria potestad, frente al resto de las clases
de emancipación que tienen naturaleza irrevocable. De ahí que, en principio, la
legislación del registro civil no haya considerado tradicionalmente oportuna la
inscripción de la emancipación por vida independiente, tal y como prevé ahora de
manera expresa la nueva Ley de Registro Civil 20/2011.
(1). Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualquier otro tipo de
bienes distintos al dinero).
Con la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, se eleva la edad mínima para
casarse de 14 a 16 años, ello supone una modificación del art. 314 del CC, donde se suprime la opción
de la obtención de la emancipación por matrimonio, por lo tanto, la emancipación se obtiene por la
mayor edad, por concesión de los que ejerzan la patria potestad o por concesión judicial. Además, el
art. 46 del CC determina que, no pueden contraer matrimonio: los menores de edad no emancipados
ni los que estén ligados con vínculo matrimonial. Por lo tanto, para poder contraer matrimonio, las dos
personas deben estar emancipadas. En la actualidad el matrimonio no es una causa de emancipación.
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Tema 1. El Derecho.
El CC establece una regla especial, en los supuestos de los menores emancipados que contraen
matrimonio antes de la mayoría de edad (es decir, entre los 16 y los 18 años): “Para que el casado
menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de
extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los
dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro” (art. 324
CC). Por tanto, el menor de edad emancipado casado con una persona mayor de edad, puede
igualmente tomar dinero a préstamo contando con el consentimiento de su cónyuge. Excluidos los
casos expuestos, el emancipado tienen una capacidad asimilable a la de mayor de edad, es decir,
capacidad plena.
Uno de los efectos de la emancipación es la facultad del menor de dieciocho y mayor de dieciséis años
para poder trabajar, siempre que viva de forma independiente, y con el consentimiento de sus padres,
tutores, y de la persona a la que esté a su cargo.
(1). Transcurridos diez años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de estas,
desde su desaparición.
(2). Pasados cinco años desde las ultimas noticias o, en defecto de estas, desde su desaparición,
si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente setenta y cinco años. Los plazos
expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas
noticias, o, en su defecto, del en que ocurrió la desaparición.
(3). Cumplido un año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de
violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con
posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo será de tres meses.
Se presume la violencia si en una subversión de orden político o social hubiese desaparecido
una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que
hayan pasado seis meses desde la cesación de la subversión.
(2). De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o
desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo
siniestro se haya verificado y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes.
(3). De los que no se tuvieren noticias después de que resulte acreditado que se encontraban a
bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya
comprobado o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado, o, en caso de
haberse encontrado restos humanos en tales supuestos, y no hubieren podido ser
identificados, luego que hayan transcurrido ocho días.
(4). De los que se encuentren a bordo de una nave que se presuma naufragada o desaparecida
por inmersión en el mar, por no llegar a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no
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Tema 1. El Derecho.
retornase y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes, luego que en cualquiera
de los casos haya transcurrido un mes contado desde las últimas noticias recibidas o, por falta
de estas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.
(5). De los que se encuentren a bordo de una aeronave que se presuma siniestrada al realizar el
viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, por no llegar a su destino, o si careciendo
de punto fijo de arribo, no retornase, y haya evidencias racionales de ausencia de
supervivientes, luego que en cualquiera de los casos haya transcurrido un mes contado desde
las últimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio
del viaje. Si este se hiciere por etapas, el plazo indicado se computará desde el punto de
despegue del que se recibieron las últimas noticias.
(3). El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o
con aquellos que haya tenido o tengan una particular vinculación con España.
(1). La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe
familiar. Criterio normalmente identificado con la expresión “ius sanguinis”.
(2). La atribución de la nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido como “ius
soli”.
La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento (por carta de naturaleza, opción,
residencia, matrimonio, adopción, etc.) se calificaba de nacionalidad derivativa. Así pues, la
nacionalidad de origen correspondería de forma natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la
derivativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida. Dicho esto, para referirse a la nacionalidad
derivativa, técnicamente, resulta preferible hablar con carácter general de “naturalización” para
identificar todos los supuestos que una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a
la que le corresponde por nacimiento.
Hoy día, la claridad de líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados, ha quedado rota.
Nuestra legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con
posterioridad al nacimiento. No obstante, es necesario seguir distinguiendo entre españoles de origen
y naturalizados.
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Tema 1. El Derecho.
La filiación está referida al padre o madre o a ambos, y temporalmente al momento preciso del
nacimiento. Ello comporta que, en el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede
ostentar 2 nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero
contenga una regla similar a la española.
La atribución de nacionalidad realizada por el art. 17.1.a) funciona con independencia del lugar de
nacimiento. Igualmente es aplicable incluso en el caso de que la nacionalidad española del progenitor
o progenitores se encuentre en estado latente o en suspenso, por haberse acogido estos a cualquier
tratado de doble nacionalidad. Asimismo, es indiferente que la filiación sea matrimonial o
extramatrimonial, pues desde la aprobación de la Constitución no pueden existir discriminaciones
entre los hijos.
(1). Los nacidos en España de padres extranjeros, si alguno de ellos hubiere nacido también en
España. Dicha norma pretende evitar la continuidad de estirpes familiares conectadas a
España que tengan atribuida otra nacionalidad. Supone, pues, la atribución de la nacionalidad
española de origen en virtud de “ius soli”, referido tanto al nacido como a alguno de sus
progenitores. La aplicación de la norma no tiene lugar respecto a los “hijos de funcionario
diplomático o consular acreditado en España”; precisión que debe entenderse en el sentido
de que los hijos del personal administrativo, auxiliar o laboral de la representaciones
diplomáticas (quienes, como regla, carecen de status o rango diplomático) adquieren la
nacionalidad española de origen conforme a la regla general considerada anteriormente.
(2). “Iure soli” se aplica también a los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos
carecieran de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad. La finalidad de este precepto es clara: evitar los supuestos de apátridas. De ahí
la fijación de un doble requisito, referido, además, a ambos progenitores:
(3). Los nacidos en España, cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen
nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea
el territorio español. Pongamos el ejemplo del recién nacido abandonado en el portal de una
casa. Ante el desconocimiento de su línea familiar, el CC opta por atribuirle la nacionalidad
española de origen, por entender que resulta la regla más práctica y conforme a la realidad de
las cosas.
- Los buques o aeronaves españolas cualquiera que sea el lugar o espacio donde se encuentre.
- Las aeronaves españolas estarán sometidas a las leyes españolas cuando vuelen por espacio libre o se
hallen en territorio extranjero, o lo sobrevuelen, si a ello no se opusieran las leyes de Policía y de
Seguridad del país subyacente. Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea.
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Tema 1. El Derecho.
- El espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial. Se entiende por mar territorial
según la Ley 10/1977, de 4 de enero: doce millas marinas del mar territorial, de conformidad con el
Derecho Internacional en vigor y específicamente con la Convención de Ginebra de 29 de abril de
1958, a la que España se adhirió con fecha 25 de febrero de 1971, (Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre
mar territorial).
El Estado español se extiende, fuera de su territorio y de sus aguas interiores, al mar territorial
adyacente a sus costas, la columna de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos de ese mar, así como el
espacio aéreo suprayacente.
(1). Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.
(2). Los nietos “de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como
consecuencia del exilio”.
Ambos grupos pudieron optar a la nacionalidad española de origen, formalizando “su declaración en
el plazo de 2 años desde la entrada en vigor de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007”. La
entrada en vigor de esta D. A. 7ª no fue el 28 de diciembre de 2008 (al año de la publicación de la ley).
Además de esos dos años de plazo, el Consejo de Ministros en el año 2010, amplió el plazo otro año
más, pudiendo solicitarse la nacionalidad española hasta el 2011.
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Tema 1. El Derecho.
española de origen. En el actual sistema normativo los supuestos de adquisición de la nacionalidad
española en virtud de opción son los siguientes:
(1). La filiación o nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años
de edad del interesado.
(2). La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad (que adquiere la nacionalidad española
de origen, segundo apartado de los artículos 17 y 19 CC).
(4). Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente
español y nacido en España. Debe subrayarse que el ejercicio del derecho de opción en este
caso, conforme a lo dispuesto en el art. 20.3, “no estará sujeto a límite alguno de edad”.
En general, la declaración de optar por la nacionalidad española, deberá ser realizada en el plazo de 2
años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la
nacionalidad española por opción. Sin embargo, la opción fundamentada en la sujeción a la patria
potestad de un español permite igualmente que el optante pueda hacerlo con anterioridad a los 18
años y, en tales casos, el plazo de 2 años no entra en juego. La habilitación especial contemplada por la
letra b) del art. 20.2, en cuya virtud el mayor de 14 años puede formular por sí mismo la declaración de
opción, asistido de su representante legal, evidencia una vez más cuanto hemos indicado al hablar de
la minoría de edad.
Los plazos previstos son de caducidad. Por tanto, una vez transcurridos, el eventual optante pierde
todo derecho a utilizar dicha vía de adquisición derivativa de la nacionalidad española. Dicha
consecuencia no es grave porque el optante podrá “naturalizarse” mediante el plazo de residencia de 1
año.
(1). Las personas cuyo padre o madre hubiere sido originariamente español podrán optar a la
nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de 2 años desde la
entrada en vigor de la presente disposición. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo
de Consejo de Ministros hasta el límite de 1 año.
(2). Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que
renunciar a la nacionalidad española, como consecuencia del exilio.
Es conocida desde antiguo en nuestro sistema y puede identificarse como una forma especial y
privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad por el Poder Ejecutivo. Las singularidades de esta
forma de atribución consisten en las circunstancias excepcionales y su otorgamiento discrecional (es
decir, no regulado). El Gobierno puede valorar libremente esas circunstancias y decidir. La práctica no
resulta demasiado grave, ya que, aunque el Gobierno cuente con un sistema de otorgamiento de la
nacionalidad española, la adquisición o atribución de la nacionalidad por este medio es claramente
inusual (salvo en la práctica deportiva, que suele concederse la nacionalidad española por este medio).
Esta forma de adquisición también se puso de manifiesto con ocasión de los execrables atentados del
día 11 de marzo de 2004 en Madrid ya que entre los heridos y fallecidos había ciudadanos de
nacionalidad diferente a la española y por consiguiente, el Gobierno en funciones (las elecciones
generales se celebraron el 14 de marzo) aprobó el RD 453/2004 sobre concesión de la nacionalidad
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Tema 1. El Derecho.
española a las víctimas de los atentados del 11-M, es decir, heridos, cónyuges y familiares en línea recta
y en primer grado de los fallecidos en los atentados. La nacionalidad por carta de naturaleza la podrá
solicitar:
(4). El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido,
según resulte de la sentencia de incapacitación.
En estos dos últimos casos, el representante legal solo podrá formular la solicitud si previamente ha
obtenido autorización del encargado del registro civil del domicilio del declarante, previo dictamen del
Ministerio Fiscal.
A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 21 del Código Civil, en cuanto a las circunstancias
excepcionales que se exigen para adquirir la nacionalidad española por carta de naturaleza, se
entiende que tales circunstancias concurren en los sefardíes originarios de España que prueben dicha
condición y una especial vinculación con España, aun cuando no tengan residencia legal en nuestro
país.
La condición de sefardí originario de España se acreditará por los siguientes medios probatorios,
valorados en su conjunto:
(2). Certificado expedido por el presidente o cargo análogo de la comunidad judía de la zona de
residencia o ciudad natal del interesado.
(4). Acreditación del uso como idioma familiar del ladino o «haketía», o por otros indicios que
demuestren la tradición de pertenencia a tal comunidad.
(6). Informe motivado, emitido por entidad de competencia suficiente, que acredite la pertenencia
de los apellidos del solicitante al linaje sefardí de origen español.
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Tema 1. El Derecho.
El interesado podrá acompañar un certificado expedido por el presidente de la Comisión Permanente
de la Federación de Comunidades Judías de España que avale la condición de autoridad de quien lo
expide. Alternativamente, para acreditar la idoneidad de los documentos mencionados en las letras (2)
y (3) el solicitante deberá aportar:
(2). Certificado de la entidad extranjera que contenga los nombres de quienes hayan sido
designados representantes legales.
(3). Certificado o documento que acredite que la entidad extranjera está legalmente reconocida
en su país de origen.
(4). Certificado emitido por el representante legal de la entidad que acredite que el rabino
firmante ostenta, efectiva y actualmente, tal condición conforme a los requisitos establecidos
en sus normas estatutarias.
La especial vinculación con España se acreditará por los siguientes medios probatorios, valorados en
su conjunto:
(1). Certificados de estudios de historia y cultura españolas expedidos por instituciones oficiales o
privadas con reconocimiento oficial.
(3). Inclusión del peticionario o de su ascendencia directa en las listas de familias sefardíes
protegidas por España, a que, en relación con Egipto y Grecia, hace referencia el Decreto Ley
de 29 de diciembre de 1948, o de aquellos otros que obtuvieron su naturalización por la vía
especial del Real Decreto de 20 de diciembre de 1924.
(4). Parentesco de consanguinidad del solicitante con una persona de las mencionadas en la letra
c) anterior.
(1). La primera prueba acreditará un conocimiento básico de la lengua española, nivel A2, o
superior, del marco común europeo de referencia para las lenguas del Consejo de Europa,
mediante la superación de un examen para la obtención de un diploma español como lengua
extranjera DELE de nivel A2 o superior.
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Tema 1. El Derecho.
(2). En la segunda prueba se evaluará el conocimiento de la Constitución española y de la realidad
social y cultural española.
Los solicitantes nacionales de países o territorios en los que el español sea idioma oficial estarán
exentos de la prueba de dominio del español pero no de la de conocimientos constitucionales y
socioculturales.
El procedimiento de concesión de nacionalidad regulado en esta ley será electrónico y la solicitud será
remitida telemáticamente al Consejo General del Notariado. Este consejo, a través de los cauces que
establezca, le dará curso teniendo en cuenta las preferencias manifestadas por el interesado, y
determinará el notario competente para valorar la documentación aportada.
Los interesados deben formalizar su solicitud en el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la
presente ley. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo del Consejo de Ministros un año más. Las
solicitudes deberán ser resueltas en el plazo máximo de doce meses desde su registro de entrada en la
Dirección General de los Registros y del Notariado, transcurrido el plazo sin respuesta, se entenderán
desestimadas.
(2). 2 años, cuando se trate de nacionales de origen de los países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal, o sefardíes. Tienen que haber transcurrido 2 años
cumplidos para que se considere superado el período temporal al que se hace referencia.
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Tema 1. El Derecho.
En todos los casos se exige que la residencia sea legal, continuada e inmediatamente anterior a la
petición. Por sí sola, la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, no es causa
de atribución de la nacionalidad española, sino solo uno de los presupuestos necesarios para la
concesión. El Ministerio de Justicia podrá denegarla por “motivos razonados de orden público o
interés nacional”. Debiendo justificar el interesado en el expediente, buena conducta cívica y suficiente
grado de integración en la sociedad española.
Según el artículo 23 del Código Civil, modificado por la Ley 12/2015, de 24 de junio, son requisitos
comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza
o residencia:
(1). Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa
fidelidad al rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.
(2). Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de
este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los
sefardíes originarios de España.
El 8 de noviembre de 2015, entró en vigor el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que
se aprueba el reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la
nacionalidad española por residencia.
Este carácter mixto del procedimiento provoca que la media de tramitación de un expediente de
nacionalidad por residencia sea excesivamente larga para dar respuesta a la legítima expectativa del
extranjero, residente legal, que pretende la integración definitiva en la sociedad española a través de la
obtención de la nacionalidad.
Será competente para la instrucción de dicho procedimiento la Dirección General de los Registros y
del Notariado.
El Ministro de Justicia concederá la nacionalidad española por residencia a aquellos extranjeros que,
a través del procedimiento regulado en el presente reglamento, acrediten haber residido legalmente
en España durante los plazos y con los requisitos establecidos en el Código Civil.
La tramitación del procedimiento tendrá carácter electrónico en todas sus fases, sin perjuicio de lo
previsto en el apartado 2 de este mismo artículo y de la posible presentación de la documentación en
cualquiera de las formas legalmente previstas. En todo caso, están obligados a relacionarse con la
Administración a través de medios electrónicos quienes, siendo representantes del interesado, ejerzan
una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria. En tales casos, y en todos
aquellos otros en los que exista representación legal o voluntaria, las notificaciones administrativas se
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Tema 1. El Derecho.
dirigirán a dichos representantes, surtiendo idénticos efectos que si se hubieran realizado al propio
interesado.
(1). En los casos de guarda, tutela o acogimiento por persona distinta de los padres y, en general,
en todos los casos de representación legal distinta de la patria potestad.
(1). Modelo normalizado de solicitud y, en su caso, mandato o poder del representante voluntario.
En el caso de presentación de la solicitud a través de profesionales cuya actividad requiera
colegiación obligatoria, se acompañará en todo caso documento justificativo de la
representación.
(2). Certificado de nacimiento del país de origen debidamente legalizado y traducido en su caso,
salvo que el interesado acredite su condición de refugiado o apátrida, en los términos que
determine el Ministerio de Justicia.
(3). Pasaporte, salvo que el interesado acredite su condición de refugiado o apátrida, en los
términos que determine el Ministerio de Justicia.
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Tema 1. El Derecho.
(6). En su caso, la documentación que acredite cuando proceda, en los términos que determine el
Ministerio de Justicia, la concurrencia en el interesado de alguna o varias de las circunstancias
siguientes: falta de ejercicio de la facultad de optar a la nacionalidad española; condición de
refugiado o apátrida; nacimiento en territorio español; condición de sefardí; matrimonio con
español; condición de viudo de español; descendiente de español; o minoría de edad en
régimen de tutela, guarda o acogimiento no provisional por ciudadano o institución española.
En caso de que el interesado sea menor de 18 años no emancipado o persona con la capacidad
modificada judicialmente y sujeta a un régimen de representación legal, deberá aportarse además:
(1). Menor de 14 años o persona con la capacidad modificada judicialmente y sujeta a régimen
de representación legal:
b) Autorización del encargado del registro civil del domicilio del menor o persona con la
capacidad modificada judicialmente, en los términos establecidos en el apartado 3
del artículo 4 del presente reglamento. Cuando no proceda dicha autorización
deberá acreditarse la representación legal.
(2). Mayor de 14 años pero menor de 18 años y no tiene la capacidad judicialmente modificada:
(1). Los exámenes para la obtención del diploma de español como lengua extranjera (DELE) como
mínimo de nivel A2.
NOTA: ambas pruebas serán presenciales, diseñadas y administradas por el Instituto Cervantes, de
acuerdo con el penúltimo párrafo del número 3 de la disposición final séptima de la Ley 19/2015, de
13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del
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Tema 1. El Derecho.
Registro Civil, y con lo establecido en la normativa específica del Instituto Cervantes y en el Real
Decreto 1137/2002, de 31 de octubre, por el que se regulan los diplomas de español como lengua
extranjera.
NOTA: estarán dispensados de la prueba de examen DELE los interesados que hayan obtenido con
anterioridad un diploma de español como lengua extranjera (DELE) como mínimo del nivel A2, así
como los nacionales de:
(1). Argentina. (11). Honduras.
(2). Bolivia. (12). México.
(3). Chile. (13). Nicaragua.
(4). Colombia. (14). Panamá.
(5). Costa Rica. (15). Paraguay.
(6). Cuba. (16). Perú.
(7). Ecuador. (17). Puerto Rico.
(8). El Salvador. (18). República Dominicana.
(9). Guatemala. (19). Uruguay.
(10). Guinea Ecuatorial. (20). Venezuela.
Sin perjuicio de que corresponda al interesado la carga de la prueba de los requisitos para adquirir la
nacionalidad, con motivo de la tramitación del expediente se recabarán de oficio de las
Administraciones públicas competentes cuantos informes resulten necesarios y se llevarán a cabo las
comprobaciones oportunas por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, a la vista del expediente, elaborará la
correspondiente propuesta de resolución de concesión o denegación de la solicitud de nacionalidad
para su elevación al Ministro de Justicia.
El procedimiento deberá ser resuelto y notificado en el plazo máximo de un año desde de que la
solicitud haya tenido entrada en la Dirección General de los Registros y del Notariado. Transcurrido el
plazo aludido sin que haya recaído resolución expresa, se entenderán desestimadas las solicitudes
formuladas por los interesados.
La eficacia de la resolución, quedará supeditada a que, en el plazo de ciento ochenta días contados a
partir del día siguiente a la notificación de la resolución al interesado o a su representante, se realicen
ante el encargado del registro civil las manifestaciones a que se refiere el artículo 23 del Código Civil,
relativas al juramento o promesa de fidelidad al rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes, la
renuncia a la nacionalidad anterior, cuando proceda, y la solicitud de las inscripciones
correspondientes en el registro civil, sin que hasta ese momento haya cometido el interesado actos
incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica.
Juramento o promesa. En el plazo de cinco días desde las manifestaciones a que se refiere el
apartado anterior, el encargado del registro civil competente por razón del domicilio del interesado en
España procederá a la inscripción de la adquisición de la nacionalidad española, poniéndose con ello
fin al procedimiento.
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Tema 1. El Derecho.
nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el registro civil,
es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó”.
La consolidación de la nacionalidad española puede estar referida tanto a la de origen (el supuesto
más común o frecuente) como a la sobrevenida, en dependencia de la nacionalidad que viniere
detentando el interesado. Así lo explicita el preámbulo de la Ley 18/1990, al afirmar que: “la posición
de estado podrá beneficiar también en ciertos casos a los que adquieran la nacionalidad española
después de su nacimiento”.
(1). Los españoles que teniendo otra nacionalidad renuncien expresamente a la nuestra.
(2). Los españoles que adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la
nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se
producirá transcurridos tres años desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la
emancipación. Puede evitar esta pérdida si dentro de ese plazo declara su voluntad de
conservar la nacionalidad española en el registro civil.
(3). Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por
ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del
país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, si no declaran su voluntad de
conservarla en el registro civil en el plazo de tres años desde su mayoría de edad o
emancipación.
(1). Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que
hubieren declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
(2). Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado
extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno español.
(3). Cuando por sentencia firme se declare que el interesado ha obtenido la nacionalidad
mediante falsedad, ocultación o fraude se producirá la nulidad de tal adquisición.
(1). Ser residente en España. Cuando se trate de emigrantes o hijos de emigrantes, este requisito
podrá ser dispensado por el Gobierno. En los demás casos la dispensa solo será posible si
concurren circunstancias especiales.
(2). Declarar ante el encargado del registro civil su voluntad de recuperar la nacionalidad
española y su renuncia, salvo que se trate de naturales de los países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o sefardíes, a la nacionalidad anterior.
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No podrán recuperar la nacionalidad española, sin previa habilitación concedida discrecionalmente
por el Gobierno: los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el punto
5.2.2. Pérdida como sanción (art. 25 del CC).
6. EL DOMICILIO.
El término “domicilio”, incluso en su componente lingüístico (equivalente a casa familiar), tiene un
acusado entronque con la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar también referido
a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona, como veremos a continuación. Por
otra parte, el domicilio en cuanto a lugar de residencia habitual de la persona tiene importancia, no
solo para el Derecho Civil, sino para los restantes sectores del Derecho, y, en particular, para aquellos
correspondientes al Derecho Público. Así, frente a Hacienda los contribuyentes deben contar con un
domicilio tributario; igualmente para el censo electoral, DNI, etc.
La disposición del Código Civil (en adelante CC) sobre el particular, establece que: (art. 40.1) “para el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas
naturales es el lugar de residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento
Civil” (en adelante LEC). Dicho enfoque de la cuestión hace que, la doctrina distinga entre el domicilio
real o voluntario y el domicilio legal, a los que por último se añadiría el domicilio electivo.
El domicilio real para algunos autores comprende dos elementos complementarios: el hecho físico de
la residencia efectiva en un lugar determinado (elemento material) y la voluntad de la residencia
estable o habitual en dicho lugar (elemento espiritual o intencional). No obstante, los autores actuales,
y por lo general, están de acuerdo en la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo al considerar que el
elemento espiritual no es un componente necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta
con considerar la residencia habitual en el sentido de residencia efectiva. La fijación del domicilio
dependería, pues, exclusivamente del dato objetivo de la residencia, sin necesidad de atender a
consideraciones de orden subjetivo de la persona (el denominado “animus manendi”).
Es difícil determinar una exposición acertada, no obstante, podríamos decir que lo más acertado es
afirmar la prevalencia del dato objetivo y fáctico de la residencia en un lugar concreto, pero sin llegar
hasta el extremo de negar toda relevancia al denominado elemento intencional. En efecto, en
ocasiones, la consideración del ánimo de permanencia o habitualidad puede acreditar una voluntad de
residencia meramente pasajera y ocasional, que no debería ser elevada a la condición de domicilio con
alcance general.
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6.1.2. Domicilio legal o necesario (o domicilios legales).
Los supuestos de domicilio legal, en cambio, vendrían determinados por la fijación de un lugar como
domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de
residencia efectiva de la persona en cuestión. Naturalmente, no vamos a pretender una exposición
exhaustiva en la materia, sino que nos vamos a limitar a señalar los casos más destacados de domicilio
legal. Ocurre así en los siguientes casos:
(1). El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero “será el último que hubieren
tenido en territorio español” (art. 40.2 CC).
(2). Conforme el art. 64 LEC-1881, el domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad era el de
sus padres; y el de los menores o incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus
guardadores.
(3). El domicilio de los comerciantes, para todos los asuntos referidos a la actividad mercantil
habría de ser el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones, según el art. 65 LEC-
1881.
(4). El art. 67 LEC-1881 designaba como domicilio de los empleados, el pueblo en que sirvan su
destino y, sino lo tuvieren en un lugar fijo, el pueblo en que vivieren con más frecuencia
(representantes, comisionistas etc.). La doctrina no distingue entre empleados públicos o
privados por ello ha de considerarse tanto a unos como a otros.
(5). En parecido sentido a las normas anteriores, la LEC-1881 atribuía a los militares en servicio
activo como domicilio, el pueblo en que se hallare el cuerpo a que pertenecieran (art. 68).
En tales casos, el domicilio (como término) no deja de ser una licencia lingüística, pues no hay
consideración alguna del lugar de residencia habitual de persona alguna, sino una mera utilización
instrumental de un lugar determinado como espacio físico de imputación de una concreta actividad de
relevancia jurídica. En tal sentido, suele insistirse, el llamado domicilio electivo no es un verdadero
domicilio.
El CC no regula con carácter general dicho domicilio electivo. No obstante, es evidente que este, en la
práctica, es objeto de profusa utilización y que tiene una gran importancia; hasta el extremo de que,
desde antiguo, el Tribunal Supremo ha declarado que en las relaciones contractuales el domicilio real
carece de relevancia cuando, voluntariamente, se ha pactado otro cualquiera. Por otra parte, es
evidente que, aunque el CC no lo regule de forma expresa, la licitud de fijación de cualquier domicilio
electivo es innegable en relación con todas las actividades humanas que, por no vulnerar el orden
público, pueden regularse a través del principio de la autonomía privada o la libertad contractual.
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7. LA VECINDAD.
7.1. La vecindad civil.
Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, la
llamada, “vecindad civil” es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable
a los ciudadanos españoles.
El hecho de que en un país relativamente pequeño pueda haber variaciones en la regulación jurídico-
privada puede resultar llamativo, pero lo cierto es que antes y después de la codificación del Derecho
(S.XIX) e incluso después de la CE-78, habiéndose mantenido una igualdad sustancial en el ámbito
mercantil, en la regulación civil ha ido diversificándose de manera continuada. Así, hoy son varias
comunidades autónomas, las que, a través de códigos propios (Aragón o Cataluña) o a través de leyes
autonómicas generales que regulan el conjunto de las instituciones civiles de relevancia en la
correspondiente comunidad autónoma (Baleares, Galicia, Navarra o Euskadi), reclaman un tratamiento
autónomo de no pocas instituciones civiles de interés para los respectivos ciudadanos.
Por tanto, siendo así, es importante determinar si a una persona le es aplicable el derecho civil común,
o por el contrario, el derecho civil foral o especial. En cualquier caso, afirma el art. 14 CC que: “la
sujeción al derecho civil común o especial o foral se determina por la vecindad civil”.
Podría pensarse en un primer lugar que la vecindad civil está vinculada al lugar donde se resida, es
decir, de ser vecino de un determinado lugar, territorio o municipio. Pongamos el ejemplo de una
persona que nace en Navarra, es hijo y nieto de navarros, casado con una navarra y residente en esta
misma ciudad desde su nacimiento. Como ahora veremos, la vinculación territorial o de residencia con
un municipio no supone determinación de la vecindad civil. Imaginemos que dicha persona de nuestro
ejemplo, en una edad anciana, decide irse a vivir a Barcelona que es donde reside su última hija, pero
quiere seguir siendo considerado navarro. De una parte será de la condición política que supone la
pertenencia a cualquiera de nuestras comunidades autónomas; y, de otra, de la vecindad
administrativa propiamente dicha o de pertenencia a un territorio (regulada por legislación de régimen
local y que exige a todo ciudadano español o extranjero que viva en territorio español, estar
empadronado en el municipio que habitualmente resida).
Es indiscutible que las CC. AA. carecen de competencias para regular la vecindad civil, estando
reservada la regulación de tal materia a la legislación estatal.
La atribución de la vecindad, respecto de los hijos, requiere distinguir entre el caso en que los padres
tengan la misma vecindad o que sea distinta. En caso de igual vecindad se tiene en cuenta el criterio
“ius sanguinis”. Por el contrario, en caso de que no coincida, el criterio a aplicar sería el del lugar de
nacimiento y subsidiariamente, entra en juego la vecindad común.
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Cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del lugar de
nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Por tanto, el “ius soli” también puede
desempeñar un papel de cierta relevancia en materia de vecindad.
El lugar de nacimiento y la residencia también son factores tenidos en cuenta por el legislador a
efectos de la adquisición de una vecindad civil que anteriormente no se ostentaba.
Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los
nacidos de padres que tengan tal vecindad.
Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que
corresponda a aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su
defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común.
Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán
atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos, en tanto no transcurran los seis meses siguientes
al nacimiento o a la adopción.
En todo caso, el hijo desde que cumpla 14 años y hasta que transcurra un año después de su
emancipación, podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última
vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción
por el representante legal.
El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea
legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.
Adquisición:
(1). Por filiación. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común o en uno de los de
derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.
(2). Por nacimiento. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de
nacimiento. Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los
adoptantes.
(3). Por matrimonio. Los cónyuges pueden seguir con su vecindad anterior u optar por la del otro
cónyuge.
b) Continuada durante diez años, sin declaración en contrario, durante ese plazo.
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b) La del lugar de nacimiento.
d) La de su cónyuge.
El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que
el real decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquel.
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