FALSOS HONORARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

ESTADO ACTUAL DEL DEBATE Y PROPUESTA DE ARMONIZACIÓN

TRABAJO DE MAGISTER

BOONIE A. GUIDOTTI R.

VALDIVIA - CHILE

- 2016-
 FALSOS HONORARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

ESTADO ACTUAL DEL DEBATE Y

PROPUESTA DE ARMONIZACION

Trabajo final presentado a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de

Chile en cumplimiento parcial de los requisitos para optar al Grado de Magíster en Derecho con
mención en Derecho Privado.

por

BOONIE A. GUIDOTTI R.

VALDIVIA - CHILE

- 2016-
 ÍNDICE

RESUMEN .................................................................................................................................................. 3
ABSTRACT.................................................................................................................................................. 3
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................... 4
CONTRATACIÓN A HONORARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................... 5
1.- MARCO NORMATIVO .......................................................................................................................... 5
2.- CONCEPTO........................................................................................................................................... 8
3.-NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO. ........................................ 9
4.-PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LABORES A HONORARIOS ................................................... 14
PROBLEMAS ASOCIADOS A LOS CONTRATOS A HONORARIOS ......................................................... 16
1.- INDETERMINACIÓN DE ESTATUTO APLICABLE ........................................................................... 18
2.- AFECTACIONES DE DERECHOS LABORALES PROPIAMENTE TALES .......................................... 18
2.1.-INESTABILIDAD EN EL EMPLEO ................................................................................................... 19
2.2.-AUSENCIA DE INDEMNIZACIÓN POR TÉRMINO DE CONTRATO O ACCESO A SEGURO DE
CESANTÍA................................................................................................................................................. 19
2.3.- AUSENCIA DE PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD .................................................................... 20
3.- AFECTACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ........................................................................... 21
3.1.- DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA LEY N°20.255 .......................................................... 21
3.2.- DERECHO A ASOCIARSE Y A NEGOCIAR COLECTIVAMENTE .................................................... 25
3.3.- DERECHO A LA IGUALDAD ............................................................................................................ 27
3.4.- DERECHO A ACCEDER A LA JUSTICIA ......................................................................................... 29
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL ..................................................................................................... 31
1.- DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ............................................ 32
2.- JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA ................................................................. 35
2.1.- TESIS TRADICIONAL ..................................................................................................................... 35

1
2.2.- TESIS QUE ACOGE LA EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL ................................................... 38
2.3.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...................................................................................................... 44
3.- PROPUESTAS LEGISLATIVAS ........................................................................................................... 48
ESTADO ACTUAL DEL DEBATE Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN........................................................... 50
CONCLUSIONES ...................................................................................................................................... 54
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 56
1.- DOCTRINA ......................................................................................................................................... 56
2.- JURISPRUDENCIA JUDICIAL ............................................................................................................ 58
3.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA ............................................................................................. 58

2
 RESUMEN

La realidad de diversas personas que por más de veinte años se han mantenido contratadas a
honorarios por la administración pública y, el surgimiento de diversas organizaciones de
trabajadores a honorarios en distintos organismos públicos, han generado la motivación para
investigar el tema del presente trabajo. Se analiza la problemática propuesta desde la perspectiva
del sujeto contratado y se identifican los supuestos de contratación contenidos en la normas
autorizantes, distinguiéndolos de aquellos que constituyen un ejercicio abusivo de la facultad
comentada. De esta forma, este análisis identifica el problema en aquellos casos de contratación a
honorarios en que existe subordinación y dependencia por extensos periodos de tiempo, con el
objetivo de realizar una síntesis crítica de la actual situación a nivel nacional, analizar las
soluciones propuestas y, finalmente, concluir que el problema no es normativo sino de aplicación
práctica por parte de la administración.

ABSTRACT

The reality of many people who for more than twenty years have remained contracted to fees for
public administration and the emergence of various organizations of workers fees in various
government agencies, have generated motivation to investigate the subject of this paper. The
problem is analyzed from the perspective of the proposed contract subject and identify the
assumptions contained in the authorizing hiring standards and distinguish them from those that
constitute an abuse of the faculty discussed. Thus, this analysis identifies the problem in cases of
recruitment fees that there is subordination and dependence for extended periods of time in order
to make a critical synthesis of the current situation at national level, analyze the proposed
solutions and finally conclude that the problem is not normative but practical application by the
administration.

3
 INTRODUCCIÓN

En los últimos años, en nuestro país ha proliferado considerablemente la contratación de

trabajadores en funciones públicas bajo la modalidad a honorarios. Especialmente, las diversas
áreas de la gestión municipal durante los últimos 20 años se han ido expandiendo de forma
acelerada, incorporando en la labor pública a trabajadores que prestan servicios a honorarios y
que se desempeñan en un contexto generalizado de desprotección y precarización de sus
condiciones de trabajo.

El actual Estatuto Administrativo contenido en la ley N°18.834, contempla la posibilidad de

contratar sobre la base de honorarios a determinadas personas para realizar “labores accidentales
y que no sean las habituales de la institución” (artículo 11, inciso primero). Igual disposición
contiene el artículo 4 de la Ley N° 18.883 que Aprueba el Estatuto Administrativo para
Funcionarios Municipales.

Sin embargo y pese a una particular y específica delimitación legal, existe una generalización de
la contratación bajo esta modalidad. La administración ha extendido la facultad legal a
situaciones de carácter permanente no contempladas inicialmente ni en el texto ni en el espíritu
de las normas citadas.

Esta situación afecta a miles de personas que, estando contratadas a honorarios por la
administración, se desempeñan (en realidad) bajo condiciones de permanencia y subordinación.

Cómo se explicará, lo anterior genera problemas de diversa naturaleza, sin embargo, en el presente
trabajo se abordará únicamente aquella perspectiva que atañe al sujeto contratado por la
administración fuera del ámbito normativo previsto. En este contexto, se abordará la situación
laboral del sujeto individualmente considerado y que se traduce en un problema que afecta a miles

4
de trabajadores de la administración pública centralizada y municipal que por años han prestado
servicios en un contexto de ambigüedad normativa, careciendo de los derechos mínimos
contenidos tanto en el Estatuto Funcionario como en el Código del Trabajo y, quedado en última
instancia, entregados a la escueta o nula regulación de derechos contenida en el respectivo
contrato.

En definitiva, esta categoría de trabajadores carece de un estatuto general aplicable, circunstancia

que les ha impedido obtener una respuesta adecuada y oportuna de parte de la autoridad y
también de los tribunales de justicia, manteniéndose por años en una situación patente de
desigualdad, precariedad laboral e indefensión.

Este trabajo constituye una síntesis crítica acerca del problema referido, tratando no solo el
contexto normativo en el que se desarrolla, sino también los distintos lineamientos
jurisprudenciales que han imperado y, especialmente, la reciente interpretación efectuada por la
Corte Suprema. Así mismo, se analizan las recientes propuestas de modificación legislativas que se
encuentran en discusión y se sostiene que en caso alguno constituyen una solución definitiva y
real al problema planteado. Finalmente, se presenta una propuesta de armonización que busca
compatibilizar la normativa existente con la protección efectiva de derechos de los sujetos
contratados.

CONTRATACIÓN A HONORARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.- MARCO NORMATIVO

Existen diversas normas que, conteniendo idénticas disposiciones, autorizan a la administración

municipal y centralizada para contratar personal a honorarios.

5
En el ámbito de la administración central, el artículo 11 de la ley N° 18. 834 sobre Estatuto
Administrativo señala que:

"Podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación

superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y
que no sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad
correspondiente. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a
extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera.
Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para
cometidos específicos, conforme a las normas generales.
Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo
contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto."

En el ámbito municipal, el artículo 4 de la ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios

Municipales dispone que:

"Podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación

superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y
que no sean las habituales de la municipalidad; mediante decreto del alcalde. Del mismo
modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título
correspondiente a la especialidad que se requiera.
Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para
cometidos específicos, conforme a las normas generales.
Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo
contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto".

6
Las normas citadas constituyen el marco normativo general y fundamental que autoriza la
contratación a honorarios1.

Sin embargo, cabe agregar un mecanismo adicional de contratación a honorarios, establecido

mediante el Decreto N° 1186 de 13 de septiembre de 2007 del Ministerio de Hacienda, que modificó
el decreto N° 854 de 2004 de la misma cartera, que establece las clasificaciones presupuestarias del
sector público. El nuevo decreto agregó al grupo "gastos de personal" los gastos por "Prestaciones
de Servicios en Programas Comunitarios", señalando que estos corresponden a:

"La contratación de personas naturales sobre la base de honorarios, para la prestación de

servicios ocasionales y/o transitorios, ajenos a la gestión administrativa interna de las
respectivas municipalidades, que estén directamente asociados al desarrollo de programas en
beneficio de la comunidad, en materias de carácter social, cultural, deportivo, de
rehabilitación o para enfrentar situaciones de emergencia".

Este mecanismo reviste especial importancia, toda vez que, son precisamente los Programas
Comunitarios desarrollados a nivel municipal, los que albergan la mayor cantidad de personal
contratado a honorarios y, muchas veces se extienden por extensos periodos de tiempo.2

1
Además, existen otras normas que, regulando ámbitos más específicos se refieren a ella. Así, el artículo 13
de la ley N° 19.280, establece que las sumas que cada municipalidad destine anualmente al pago de
honorarios, no puede exceder del 10% del gasto contemplado en el presupuesto municipal por concepto de
remuneraciones de su personal de planta. Señala, además, que corresponde al concejo, al momento de aprobar
el presupuesto municipal y sus modificaciones, prestar su acuerdo a los objetivos y funciones específicas que
deban servirse mediante contratación a honorarios, sin perjuicio de que la responsabilidad por las
contrataciones en forma individual corresponda al alcalde, conforma a las normas legales que rijan la materia.

2
Neira Reyes, F.y Rojas Muñoz, A. "Los Trabajadores a honorarios de la administración municipal: Su
desregulación como vulneración al orden público laboral", Memoria Para Optar al Grado de Licenciados en
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Facultad de derecho, Departamento de Derecho Laboral,
Santiago, 2015,pp.38.

7
Por su parte, la ley N°19.896 contiene una serie de normas que aseguran la transparencia en las
contrataciones a honorarios, especialmente en cuanto al gasto, consentimiento de la autoridad,
prevención de conflictos de interés, inhabilidades e incompatibilidades.

Finalmente, se debe precisar que las leyes de presupuestos -cuerpos normativos con rango de ley
simple- generalmente, contienen regulaciones de fondo, que se derivan de necesidades de gestión
para el año correspondiente.

Sin perjuicio de la importancia y trascendencia que tiene la normativa citada, este estudio se
centrará en el análisis normativo y en la aplicación práctica de los artículos 4 de la ley N°18.883
sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y artículo 11 de la ley N° 18. 834
sobre Estatuto Administrativo (en lo sucesivo, artículos 4 y 11).

2.- CONCEPTO

El contrato a honorarios tal y como se ha desarrollado en la Administración Pública es

ciertamente un contrato atípico y como tal carece de regulación específica y, por cierto, también de
una definición legal. Ha sido la Contraloría General de la República (en adelante la Contraloría),
a través de diversos dictámenes, el órgano que más ha profundizado sobre la materia intentando
establecer un marco conceptual y reglamentario mínimo para su implementación por pare de la
Administración. En este contexto, la misma Contraloría ha entregado distintas aproximaciones
conceptuales respecto del contrato a honorarios, señalando, por ejemplo, que es:

"un mecanismo de prestación de servicios que tiene por objeto permitir a los jefes superiores
de la Administración del Estado contar con la asesoría de especialistas en determinadas
materias, siempre que se trate de realizar funciones propias del respectivo servicio, cuando

8
 presenten carácter ocasional y no habitual, o presentándolo, se hallen circunscritas a
cometidos específicos del servicio”3.

En un sentido algo más amplio, la jurisprudencia ha establecido que:

"se entiende por contrato a honorarios el pacto celebrado entre una persona natural o
jurídica con una persona que ejerce una profesión liberal, o cualesquier otra actividad en
forma independiente, con fines de lucro por poseer los conocimiento de una ciencia, arte o
técnica. El contrato a honorarios se caracteriza porque el profesional o técnico desarrolla su
actividad en forma absolutamente independiente, presta sus servicios a título de asesoría,
consulta por un trabajo, obra, estadio función determinada, no recibe órdenes ni
instrucciones con motivo de su trabajo, no está obligado al cumplimiento de un horario fijo
de trabajo y sus servicios no requieren dedicación exclusiva..."4

Los conceptos señalados, si bien difieren en algunos aspectos, coinciden en que enfatizan las
nociones de independencia, especialidad en ciertas materias y temporalidad de los servicios.

3.-NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO.

La naturaleza jurídica del contrato a honorarios, si bien, parece ser uno de los aspectos menos
debatidos, no está exenta de controversias. En efecto, en primer lugar, parece ser claro que se trata
de un contrato y que como tal puede ser clasificado como bilateral, oneroso y conmutativo. A estas

3
Dictamen Contraloría General de la República N° 16.220 / 1982.
4
Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 1462007; Extma. Corte Suprema, Rol N°636007.

9
características Muñoz y Umaña agregan las de consensual, atípico, de tracto sucesivo, individual y
de libre discusión5.

En cuanto a las obligaciones que de él emanan, habría que distinguir: respecto del sujeto
contratado, se señala que genera una obligación de hacer, toda vez que, el obligado se
compromete a ejecutar una obra o prestar un servicio. Mientras que la administración pública o
municipal, se compromete a pagar por ese servicio los honorarios o remuneración pactados. Pero
además, se ha afirmado que se trataría de una obligación de resultado, en tanto y en cuanto el
precio es fijo en razón, justamente, del resultado obtenido6.

Por ser un contrato atípico y con el objeto de determinar la normativa supletoria aplicable, el
contrato a honorarios es asimilado a otras figuras contractuales que sí cuentan con regulación
legal determinada. Específicamente, se equipara al contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales establecido en el Código Civil7.

La Contraloría ha señalado también que "solamente serán aplicables en estas convenciones, las
normas contenidas en el respectivo contrato, así como la normativa del Título XXIX, Libro IV del
Código Civil (artículo 2116 y siguientes), relativas al mandato"8. De esta afirmación deriva una
supuesta contradicción o, al menos, una alteración de la tesis anterior, en cuanto la primera

5
Muñoz Valdenegro, C. y Umaña Torres, T. "El contrato de prestación de servicios civiles como mecanismo
de elusión de los efectos de una relación laboral. Criterios judiciales y administrativos diferenciadores."
Memoria Para Optar al Grado de Licenciados en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Facultad
de derecho, Departamento de Derecho Laboral, Santiago, Agosto de 2012,pp.20.
6
Neira Reyes, F.y Rojas Muñoz, A. Op.Cit., pp.,35.
7
Ibid.
8
Dictamen Contraloría General de la República N° 7266 /2005.

10
afirma que se trataría de un contrato de arrendamiento de servicios, mientras que la segunda hace
aplicables las normas del mandato.

Sin embargo, esta contradicción en la calificación jurídica de la naturaleza del contrato a

honorarios, es solo aparente, por cuanto, según dan cuentas las normas pertinentes contenidas en
el Código Civil, respecto del arrendamiento de servicios es posible distinguir tres especies: a)
arrendamiento de servicios aislados; b) arrendamiento de servicios que consisten en una larga
serie de actos, y, por último, c) servicios prestados por profesionales. Es precisamente ésta última
categoría la que se homologa a la contratación de personas por parte de la administración y su
regulación se reconduce a las reglas del mandato en el artículo 2012 del Código Civil. En
consecuencia, la homologación se efectúa respecto de un particular tipo de contrato de
arrendamiento de servicios (prestados por profesionales), el que se rige (por reenvío) por las
disipaciones del mandato.

Por otra parte, existe cierto consenso en la existencia de algunos elementos comunes y que
resultan esenciales para que el contrato se entienda de aquellos celebrados al alero de lo dispuesto
en los artículos 4 y 11.Podemos mencionar los siguientes:

i)Igualdad contractual. En virtud del principio general de autonomía de la voluntad para que
efectivamente nos encontremos ante un contrato a honorarios, las partes contratantes deben,
necesariamente, ser autónomas, libres e iguales. Luego, siguiendo a Neira y Rojas, la igualdad
contractual es el elemento "sine qua non" de la contratación a honorarios9. La afirmación anterior
implica que la negociación y concreción del contrato entre el ente administrativo o municipal
debe desarrollarse en un marco de equilibrio de poderes. En este sentido el órgano de la

9
Neira Reyes, F.y Rojas Muñoz, A. Op.Cit., pp., 231.

11
administración no se encuentra ejerciendo su potestad o autoridad, sino que actúa como un
particular más.

ii)La prestación de servicios, necesariamente, debe configurar una obligación de hacer, de aquellas
que consisten en ejecutar un hecho en este caso en favor de la municipalidad o ente de la
administración. Esta labor debe ser, además, accidental y no habitual, en los términos definidos
por la Contraloría. Es decir, por esencia debe ser transitoria, no prolongada y que no sea de
aquellas que, por ley, corresponden a un funcionario público.

En general, se ha entendido que tales requisitos concurren cuando siendo labores propias del
municipio o ente administrativo, sean ocasionales, o sea, circunstanciales y distintas de las
realizadas por el personal de planta o a contrata.

Además, se autoriza la contratación a honorarios para la realización de cometidos específicos, esto

es, para un objetivo especial, consistente, según lo expresado por la Contraloría en “aquellas tareas
puntuales, individualizadas en forma precisa, determinada y circunscrita a un objetivo
especial."10En otro Dictamen la Contraloría precisa que se trata de “labores puntuales y
claramente determinadas en el tiempo, condición que se pierde con su reiteración periódica,
porque se transforman en una tarea permanente"11.

En este contexto la misma Contraloría ha precisado que labores permanentes "aquellas que un
servicio público está llamado a cumplir de acuerdo con los fines para los cuales fue creado por el
legislador y deben desempeñarse bajo el régimen estatutario de derecho público, o sea, por medio

10
Pantoja Bauza, R. "Estatuto Administrativo interpretado, actualizado, coordinado y sistematizado". Tomo I.
Séptima edición actualizada, Santiago, 2007. pp. 219.
11
Dictamen Contraloría General de la República N° 36610/2001

12
de funcionarios de planta o a contrata"12.Luego, esta idea de labor o tarea permanente se opone a
la de contratación a honorarios en cualquiera de las dos modalidades analizadas.

iii) Un tercer elemento característico lo constituye el pago de honorarios como obligación

correlativa a la anterior. Al respecto, se ha establecido que el pago de los servicios deberá realizarse
al tenor de lo pactado en el respectivo contrato. Sin embargo, la Contraloría ha agregado que en
estos casos debe "operar estricto sentido de racionalidad en el uso de los recursos, ya que si bien el
artículo 4 de la ley N°18.883, no establece límites en cuanto al monto de los honorarios a pagar
por el municipio, la discrecionalidad en el ejercicio del poder que la ley otorga a las autoridades
públicas, entre ellos al alcalde, no puede significar abuso o arbitrariedad en su manejo..."13.

De esta forma, sin perjuicio de los requisitos de existencia y validez propios de todo contrato, es
posible reconocer tres elementos esenciales propios del contrato a honorarios celebrado entre una
persona natural y la administración pública al amparo de los artículo 4 y 11 ya mencionados:
igualdad de las partes; prestación de los servicios, configurada como una obligación de hacer
ocasional, accidental y no habitual; y, por último, el pago de los honorarios pactados como
obligación correlativa a la anterior.

La no concurrencia de alguno o algunos de estos elementos, necesariamente, nos debe llegar a

concluir que nos encontramos ante una figura contractual diversa. Por lo tanto, en aquellos casos
en que la naturaleza de las funciones y las características reales de la vinculación entre el sujeto y
la administración se aleja de ser una relación celebrada en conformidad a los artículos 4 y 11,
existiendo condiciones de permanencia y subordinación, entonces, surge el real problema de
determinar si se produce o no una mutación en la naturaleza jurídica de estos contratos.

12
Dictamen Contraloría General de la República N° 3.549/1983.
13
Dictamen Contraloría General de la República N° 46.934/ 2001.

13
4.-PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LABORES A HONORARIOS

De acuerdo al tenor literal de las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 11, puede contratarse
bajo esta modalidad a "profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas
materias", de nacionalidad chilena.

En cuanto a la concurrencia del primer requisito, el actual artículo 54 (antes 31) de la ley N°
18.962 Orgánica Constitucional de Enseñanza, conceptualiza el título profesional como aquel que
"se otorga a un egresado de un instituto profesional o de una universidad que ha aprobado un
programa de estudios cuyo nivel y contenido le confieren una formación general y científica
necesaria para un adecuado desempeño profesional".

Por su parte, la Contraloría ha señalado que título profesional universitario

"es aquel que, con tal carácter otorgan las Universidades del país reconocidas por el Estado a
quienes culminan estudios regulares en carreras universitarias de enseñanza superior que
tengan formación científica y general, supongan el cumplimiento de la enseñanza media
completa y de la prueba de selección para el ingreso, y que habilitan para ejercer una
profesión"14.

Respecto del título de técnico a nivel superior, éste se encuentra definido, en la letra a del artículo
54 antes mencionado, como aquel que "se otorga a un egresado de un centro de formación técnica
o de un instituto profesional que ha aprobado un programa de estudios de una duración mínima
de mil seiscientas clases, que le confiere la capacidad y conocimientos necesarios para
desempeñarse en una especialidad de apoyo al nivel profesional". Complementando la norma

Dictámenes Contraloría General de la República N° 44.694 /1974 y N°7994/ 1993.

14

14
citada, la Contraloría precisa que este tipo de título habilita para "desarrollar determinadas
actuaciones o aplicar procedimientos específicos de apoyo a nivel profesional y que mientras el
título técnico está delimitado en su forma de ejercicio, el profesional es autónomo”15.

En definitiva, debe entenderse por título profesional aquel que, otorgado con las formalidades
legales señaladas, permite a quién lo detenta "resolver situaciones nuevas en forma independiente
y autónoma" mientras que, el título técnico "capacita para aplicar procedimientos"16.

En segundo lugar, en cuanto a la nacionalidad, se trata de profesionales y técnicos chilenos o

extranjeros que acrediten haber obtenido la correspondiente autorización para trabajar expedida
por el Ministerio del Interior en conformidad con lo previsto en el artículo 48 del DL 1094 de 1975.

Finalmente, la ley autoriza la contratación de expertos en determinadas materias. Experto, según

la Contraloría, es quien tiene o detenta un especial conocimiento en una materia, dada la práctica,
habilidad o experiencia en la misma17, también aquel que, sin tener título profesional o técnico,
posee conocimientos especiales en una materia determinada18.Tratándose de expertos, solo puede
contratarse a chilenos, “ya que los extranjeros requieren acreditar título correspondiente a la
especialidad reconocido y revalidado o convalidado por la Universidad de Chile…”19.

Así, el grado educacional del sujeto contratado, puede constituir otro elemento relevante a la hora
de determinar si un contrato a honorarios se encuentra o no dentro del marco normativo
analizado.

15
Cfr. Dictamen Contraloría General de la República N°29.463/2004.
16
Dictamen Contraloría General de la República N° 35.741/1997.
17
Dictamen Contraloría General de la República 7266/2005.
18
Dictamen Contraloría General de la República 18.247 / 2004
19
Pantoja. Op. Cit.pp.217.

15
 PROBLEMAS ASOCIADOS A LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL A HONORARIOS FUERA
DEL ÁMBITO NORMATIVO PREVISTO

Partiendo de la premisa de que los contratos a honorarios son totalmente lícitos y necesarios en el
ámbito público, siempre y cuando los servicios se presten cumpliendo con los requisitos y
elementos antes analizados y dentro de los parámetros establecidos en los artículos 4 y 11
precisados por la doctrina y jurisprudencia. En lo sucesivo nos referiremos a todos aquellos casos
en los que, la administración pública, haciendo caso omiso de tales requisitos, masifica la
contratación a honorarios convirtiéndola en una “política estatal de contratación” 20 en
condiciones de permanencia y subordinación, manteniendo a los involucrados en una situación
de precariedad laboral y desigualdad que impacta directamente en el ejercicio de derechos
fundamentales y laborales.

En este último contexto, creemos que es posible realizar una primera distinción entre dos grandes
áreas de conflicto. En primer lugar, un problema de índole público administrativo, en la medida
de que, la utilización ilimitada de dicha forma de contratación por parte de la Administración, ha
generado una ampliación impropia de la dotación de funcionarios públicos del Estado, por
mecanismos distintos a los constitucional y legalmente establecidos y, por ende, realizada al
margen del principio de legalidad que rige (o que debe regir) el actuar de la administración21.

20
Arredondo, Félix. “Los Trabajadores A Honorarios Como Una Arista De La Modernización Del Estado”.
Disponible en: http://www.nodoxxi.cl/wp-content/uploads/CC9_02.pdf. [fecha de visita 15 de diciembre de
2015]
21
Se debe considerar, en primer lugar, el principio de la legalidad que enuncian los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la República, según el cual los órganos estatales no tienen más atribuciones que las
conferidas expresamente por las leyes, recogido, asimismo, por el artículo 2° de la Ley Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de Administración del Estado. Pese a la trascendencia e importancia de
lo señalado, este aspecto no será abordado en el presente trabajo, por exceder el ámbito de estudio de su
autora.

16
En segundo lugar, y desde el punto de vista particular del sujeto contratado a honorarios, surge
una problemática que puede ser calificada como de índole laboral. En efecto, como se explicará, la
extensión de la contratación a honorarios a servicios prestados con carácter de subordinados y
permanentes, genera la creación de categorías de funcionarios o de trabajadores, dejando a un
grupo, no necesariamente minoritario, en una situación de manifiesta precariedad laboral22.

Para efectos de este trabajo, interesa, especialmente, este último aspecto. En efecto, de acuerdo a lo
señalado precedentemente, es posible afirmar que, en la práctica, el vínculo que establecen las
personas contratadas a honorarios con el Estado constituye una relación sui generis, en tanto se les
otorga la condición de prestadores de servicios a pesar de estar sujetos a una relación de
subordinación y dependencia, motivo por el cual han recibido también la denominación de
“autónomos dependientes”23 o de “subordinados independientes”24.

En ese marco, la precariedad laboral de los honorarios dependientes de la administración central y

municipal arranca de ser un trabajador no cubierto por ninguno de aquellos derechos que
resultan propios de toda persona que se desempeña en condiciones de permanencia y
subordinación, sea que se trate de los derechos mínimos contenidos en el Código del Trabajo o de
aquellos que son propios de quienes ejercen funciones públicas en conformidad a los Estatutos
Administrativo y Municipal. Luego, quienes se encuentran contratadas bajo esta modalidad se

22
La idea de precariedad es normalmente entendida como la ausencia de derechos mínimos, especialmente
estabilidad en el empleo. Igualmente, suele contraponerse a la idea de trabajo normal, entendiendo este último
como aquel que posee las garantías de protección legal y social suficientes, es decir, aquel que garantiza las
condiciones mínimas de estabilidad y protección individual y colectiva. Luego, el trabajo precario es aquel
que se aleja en algún grado de esta noción de normalidad.
23
Torres Cierpe, Juana, “Formas de pensar la precariedad en Chile desde una perspectiva teórica. El caso de
los trabajadores a honorarios”. Disponible en: www.escrituraseconomica.cl/honorarios.php. Fecha de visita
[15 de noviembre de 2015]
24
Estadística salarial y de ingresos para los falsos asalariados (2013), en
http://www.fundacionsol.cl/graficos/estadistica-salarial-y-de-ingresos-para-los-falsos-asalariados-2013.
[fecha visita 24 de marzo de 2016]

17
mantienen en una constante inestabilidad laboral, no solo porque su contrato puede terminar por
decisión unilateral de la administración, si no también, porque la precariedad se extiende al punto
de afectar derechos fundamentales laborales específicos e inespecíficos.

1.- INDETERMINACIÓN DE ESTATUTO APLICABLE

Como ya explicamos precedentemente, en la práctica, surge una cuarta categoría de vinculación

jurídica entre la Administración y el personal contratado, formada por todos aquellos que,
formalmente, han celebrado un contrato de honorarios con la administración, pero que,
realmente se encuentran unidos a ella por un vínculo de subordinación y dependencia. No
obstante ello, carecen de los derechos mínimos contenidos tanto en el Estatuto Funcionario como
en el Código del Trabajo y por años han quedado entregados a la mínima o nula regulación de
derechos contenida en el respectivo contrato.

Ahora bien, los mencionados contratos suelen ser contratos tipos que además de ciertos deberes
como jornada de trabajo y funciones a desarrollar, contiene escasa o nula referencia a derechos
básicos como descanso o licencia médica. Menos aún contienen referencia al estatuto supletorio
aplicable, el que, estaría constituido por las normas del contrato de arrendamiento de servicios
contenidas en el Código Civil. Ahora bien, esta interpretación parece lógica y razonable tratándose
de contratos a honorarios que cumplen con los requisitos de los artículos 4 y 11 ya mencionados,
sin embargo, resulta completamente improcedente (y ajena a la naturaleza del contrato) cuando
los servicios se tornan permanentes y subordinados.

18
2.- AFECTACIONES DE DERECHOS LABORALES PROPIAMENTE TALES
2.1.-Inestabilidad en el empleo

En cuanto a la duración de los contratos, estos solo se rigen por los plazos establecidos en el propio
contrato a honorarios, quedando totalmente al arbitrio del jefe del servicio la duración del
contrato, siendo frecuentes los contratos de un año que se renuevan sucesivamente por periodos de
cuatro años o más, o incluso “por toda una vida de trabajo”25. En este último caso se trata de
contratos que establecen plazos fijos de vigencia, pero que, en la práctica se ejecutan como
indefinidos, configurándose un sistema que favorece ampliamente a una de las partes, pudiendo
ésta ponerle término sin expresión de causa ni pago de indemnización alguno, a través de la no
renovación del contrato26.

25
La idea de precariedad laboral abarca la carencia de múltiples derechos mínimos y ha canalizado la gran
mayoría de las demandas de las organizaciones (sindicatos) de trabajadores a honorarios. En este contexto,
podemos mencionar, a modo de ejemplo, la siguiente declaración formulada por un trabajador a honorarios de
la Araucanía: “Tenemos colegas con más de dos décadas de “antigüedad” laboral, en los cuales no han
percibido el pago de sus cotizaciones ni salud. La puesta en marcha de la ley 20.255 ha logrado hacer más
evidente nuestra indefensa y precaria calidad contractual con el Estado chileno. Esto va más allá de cualquier
gobierno. Hace unos días atrás, fue noticia lo sucedido con nuestros colegas Prodesal de la Región de Los
Ríos, quienes sufrieron un accidente automovilístico, en el cual lamentamos el fallecimiento de un colega de
los equipos Prodesal. Este accidente sucedió en cumplimiento de sus labores permanentes.”. Y agrego que sin
tener ningún resguardo ni ayuda en salud. La carta menciona también el caso de una trabajadora embarazada
de la comuna de Lautaro, a la cual se le descontó su sueldo por haber presentado licencias de embarazo de
alto riesgo. Este descuento fue posible gracias a que ella no contaba con el derecho a licencias médicas
estipulado en su contrato… Fuera de lo anterior, enfrentamos horarios extensos de trabajo sin goce de horas
extras, bonos de cumplimiento de metas, vacaciones y otros beneficios que nuestros colegas de planta y
contrata han ganado en sus luchas”. Acta de cesión especial N° 91 de la Cámara de Diputados, miércoles 12
de noviembre de 2014, pp. 20.
26
Interesante resulta reflexionar acerca de la asimilación de esta no renovación con el despido,
específicamente, al desahucio. En ambos casos es la voluntad unilateral de una de las partes la que determina
la terminación del vínculo contractual, sin expresión de causal. Sin embargo, en el caso de la contratación a
honorarios no existe, o no debería existir, especial relación de confianza, toda vez que se trata de personas que
realizan funciones profesionales o técnicas, laborares que, en esencia, deben desarrollarse al margen de toda
subjetividad.

19
2.2.-Ausencia de indemnización por término de contrato o acceso a seguro de cesantía
Las personas contratadas a honorarios no acumulan antigüedad en sus cargos, ni tienen acceso al
seguro de cesantía, por lo que al terminar sus contratos quedan en total desamparo hasta lograr
reubicarse en un nuevo empleo. Esta problemática específica puede ser abordada de diversas
perspectivas, pero especialmente atingente resulta aquella que trata a la necesidad de tutela frente
al despido como una contingencia que debe ser cubierta por la seguridad social. Reafirma esta
idea lo dispuesto en el Convenio sobre la Seguridad Social (norma mínima) de1952 (núm. 102)
de la Organización Internacional del Trabajo. La parte IV del mencionado convenio menciona
como una contingencia propia de la seguridad social, precisamente, a las "prestaciones de
desempleo" y prescribe que "Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio
deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de desempleo..."

Si seguimos estas premisas y, además, entendemos que las indemnizaciones por término de
contrato y actualmente el seguro de cesantía están pensados como una suerte de remedios frente a
una particular contingencia social (el despido), resulta posible afirmar que, en nuestro sistema, la
protección frente al despido unilateral e injustificado se encuentra amparado por el derecho
constitucional consagrado en el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política de la República, no
obstante ello, estos trabajadores prestan sus servicios en completa incertidumbre respecto de la
duración del contrato y, además, carecen de todo tipo de protección ante la terminación del
mismo.
2.3.- Ausencia de protección de la maternidad

Actualmente y de acuerdo con lo establecido por el artículo 4º de la ley N° 20.545 que modifica el
DFL Nº 1 de 2005 del Ministerio de Salud, incorporando el nuevo artículo 152 bis , las trabajadoras
independientes (aquellas que prestan servicios a honorarios) tienen derecho al permiso postnatal
parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo y al subsidio correspondiente. Para acceder a

20
los beneficios deberán tener 12 meses de afiliación previsional, seis cotizaciones (continuas o
discontinuas) en los 12 meses anteriores al inicio de la licencia y que hayan pagado la cotización
del mes anterior a la licencia.

La citada disposición no distingue respecto del tipo de servicio prestado, por lo que se aplica a todo
tipo de trabajadora independiente (a honorario, cuenta propia, feriantes, etc.),ni tampoco respecto
del receptor o beneficiario de tales servicios, por lo que no existe razón alguna para excluir de tal
beneficio a las trabajadoras independientes que formalmente han celebrado un contrato de
prestación de servicios con la administración centralizada o municipal. Luego, una trabajadora a
honorarios de la administración, es en la forma, una trabajadora independiente, luego, si cumple
con los requisitos de afiliación y cotización requeridos, estaría legitimada para exigir el
cumplimiento de tales derechos a la administración y ésta última obligada a proporcionarlos, aun
cuando no estén incorporados en el respectivo contrato.

Sin perjuicio de lo anterior y reconociendo un positivo avance en la materia, evidentemente resulta

insuficiente. En efecto, de lo señalado trasciende, en primer lugar, que no todas las trabajadoras a
honorarios pueden acceder al permiso (y por ende al subsidio) sino solo aquellas que cumplen los
requisitos de afiliación y cotización exigidos. Por otra parte, no se consigna una norma que
establezca igual disposición respecto de los demás derechos laborales asociados a la protección de
la maternidad (fuero, sala cuna, amamantamiento, permisos en caso de enfermedad, etc.), por lo
que las trabajadoras independientes podrán gozar de ellos, únicamente, si así lo establece el
respectivo contrato.

21
3.- AFECTACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
3.1.- Derecho a la seguridad social y la Ley N°20.255
La seguridad social en tanto derecho fundamental implica la cobertura de distintas y diferentes
contingencias: salud; invalidez, vejez y sobrevivencia; desempleo; accidentes del trabajo, etc.
Ninguna de estas prestaciones es otorgada a los trabajadores a honorarios del Estado. Salvo que se
afilien y coticen en el sistema respectivo de forma voluntaria y salvo en lo que se refiere a vejez y
sobrevivencia, en cuyo caso, actualmente, se aplica la Ley N° 20.255 que establece la reforma
previsional y que introduce en su título IV "la obligación de cotizar de los trabajadores
independientes". La citada disposición vino a establecer la obligatoriedad para cotizar en AFP a los
propios trabajadores, debiendo pagar del monto bruto de su remuneración, además del 10%
correspondiente al Pago Provisional Mensual (PPM), el 12,5 correspondiente a AFP.
De esta forma, todas las personas independientes deben acudir a una AFP y solicitar imponer en
forma voluntaria o el Servicio de Impuestos Internos informará a la Tesorería General de la
República, quién pagará las cotizaciones previsionales con cargo a las cantidades retenidas como
impuesto por concepto de Honorarios.
No están obligados a cotizar aquellos trabajadores independientes mayores de 55 años ni las
mujeres independientes mayores de 50 (cumplidos al 1 de enero de 2012), como tampoco los
trabajadores independientes afiliados a algunas de las instituciones de previsión del régimen
antiguo administradas por el IPS o a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA)
o a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA).
La obligatoriedad de la cotización de los trabajadores independientes se implementó de manera
gradual27, estableciéndose que durante los tres primeros años de vigencia de la ley (a contar del 1
de enero de 2013) los trabajadores independientes estarán obligados a cotizar por el 40%, el 70 % y
el 100%, respectivamente, de su renta imponible, salvo que en forma expresa manifiesten lo

27
La gradualidad se encuentra establecida en el artículo 29 transitorio de la Ley N° 20.255.

22
contrario. Desde el 01 de enero de 2015 estarían obligados a cotizar por el 100% de su renta
imponible28, sin excepción, con efectos tributarios para la operación renta del año 2016.

En cuanto al acceso a la salud, actualmente, las personas que se desempeñan a honorarios para la
administración centralizada o municipal hoy pueden acceder a FONASA pudiendo los honorarios
ser clasificados en el fondo A, siempre que se encuentren afiliados al sistema. Sin embargo, a
contar del 1 de enero de 2018 y respecto del 100% de la renta imponible se estableció
obligatoriedad de cotizar respecto del 7% correspondiente a salud.

Sin embargo, tras la paulatina entrada en vigencia de la ley, los destinatarios de ella han
denunciado una serie de inconvenientes y afirman que la nueva normativa lejos de mejorar o
igualar sus derechos, parece disminuirlos29. Entre estos problemas, destacan:

i) Asumen personalmente la carga económica de cotizar, luego les significa un menoscabo en la

remuneración, lo que sumado al 10% correspondiente al pago provisional mensual (PPM) llega a
constituir un descuento mensual de casi un 30% de sus honorarios.

ii) Debido al alto costo que les significa el pago de la cotización, registran lagunas enormes en sus
cotizaciones previsionales y de salud, lo que en informes la Comisión Asesora Presidencial sobre
Reforma Previsional ha denominado “nuevo daño previsional”30.

28
Se considerará como renta imponible para estos efectos el 80% de las rentas brutas grabadas por el artículo
42 Nº 2 de la Ley de Impuesto a la Renta. Dicha renta imponible no podrá ser inferior a un ingreso mínimo
mensual ni superior a 720 UF a la fecha de cotizar.
29
Declaración pública de la "Unión de Trabajadores Municipales a Honorarios de Chile". Disponible en
www.revistabagal.cl/2014/08/declaracion-union-de-trabajadores.html.cl. [fecha de visita 24 de marzo de
2016]
30
Informe final de la Comisión Asesora Presidencial para la Reforma Previsional. Disponible en
www.comision-pensiones.cl/Documentos/GetInforme Fecha visita 24 de marzo de 2015]

23
Estos inconvenientes motivaron la iniciativa de un aplazamiento del inicio de la obligatoriedad de
cotizar prevista inicialmente para el 1 de enero de 2015 con efectos tributarios para el año 2016. El
proyecto presentado por el Ejecutivo dio origen a la ley N° 20.98431, que prorroga la opción de no
cotizar para el sistema de pensiones por tres años; posterga la obligación de cotizar para salud
laboral; desvincula la cotización para pensión respecto de la cotización para salud, tanto común
como laboral; y modifica el actual mecanismo para el cobro de las cotizaciones previsionales
adeudadas por estos trabajadores.

La ley N° 20.255 si bien intenta mejorar o solucionar la falta de protección social y previsional de
los trabajadores a honorarios, en caso alguno constituye una solución definitiva o de fondo, sino
que, únicamente traspasa el costo y la responsabilidad a los propios trabajadores. Por ello y porque
postergar la obligatoriedad de cotizar no significa eliminarla, es posible afirmar que los
aplazamientos hasta ahora promovidos y gestionados por los gobiernos, no hacen más que palear
el descontento de los destinatarios de la mencionada ley, ignorando por completo las peticiones
provenientes de diversos sectores, especialmente de las organizaciones de trabajadores a honorarios
del Estado, representadas por la Unión Nacional de Trabajadores a Honorarios Públicos de Chile,
quienes, derechamente, demandan su derogación32.

Finalmente y más grave aún, tal como lo plantea Arredondo, resulta ser el hecho de que la
obligación de cotizar impuesta por la ley N° 20.255 no trae aparejado (como podría suponerse) un

31
Ley N° 20.894 publicada el 26 de enero de 2016 que “Prorroga la obligatoriedad de cotizar de los
trabajadores independientes y adecúa normativa previsional que indica”.
32
Declaración Pública del 12 de Diciembre del 2014. Recuperado de:
http://anef.universoweb.cl/contenido/noticia.php?varbajada=7481.

24
reconocimiento de las personas contratadas a honorarios como "trabajadores en tanto tal,
precarizando todavía más sus condiciones laborales"33.

3.2.- Derecho a asociarse y a negociar colectivamente

Por años, la voz de todos los trabajadores del Estado, incluidos los trabajadores a honorarios, ha
sido representada en la Mesa de Negociación del Sector Público, por organizaciones tradicionales
pertenecientes a la Central Unida de Trabajadores (CUT), entre ellas, la Asociación Nacional de
Empleados Fiscales (ANEF) y la Asociación Nacional de Trabajadores Municipales de Chile
(ASEMUCH), y en lo que nos preocupa, estas organizaciones han instado por la regularización de
la situación de los honorarios mediante su paso e ingreso a la categoría de trabajadores a contrata.

Lo anterior porque, como lo hemos mencionado, los trabajadores a honorarios del Estado no son
funcionarios públicos, tampoco son trabajadores regidos por el Código del Trabajo, luego, en
estricto rigor, están privados de constituir sindicatos y/o asociaciones de funcionarios o de
integrarse a las ya constituidas34. Sin embargo, ellos mantienen su derecho de asociarse y
agruparse en torno a un interés común. Precisamente, ha sido en virtud de la garantía
constitucional establecida en el artículo 19 N°15 de la Constitución Política de la República y
como una forma de reacción frente a la entrada en vigencia de la ley N° 20.255, que han surgido
una serie de organizaciones que concentran a trabajadores a honorarios de distintos niveles, de

33
Arredondo F. “Los Trabajadores A Honorarios Como Una Arista De La Modernización Del Estado”.
Disponible en http://www.nodoxxi.cl/wp-content/uploads/CC9_02.pdf. [Fecha visita 24 de marzo de 2016].

34
En este sentido la Dirección del Trabajo a propósito de trabajadores a honorarios del sector de salud ha
dispuesto que "El personal que presta servicios en calidad de honorarios en una repartición, servicio o
establecimiento de salud, no puede afiliarse a una asociación de funcionarios regida por la ley 19.296.". Ord.
N° 1831/036 de15 de mayo de 2007.

25
municipalidades, de órganos descentralizados y de la administración central35. Actualmente según
datos de la Dirección del Trabajo existen 82 sindicatos de trabajadores a honorarios del Estado36.

Ahora bien, en cuanto a la forma jurídica asumida por tales asociaciones, en general, se han
constituido bajo la modalidad de "sindicatos de trabajadores independientes" en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 216 letra c del Código del Trabajo37. Esta denominación si bien permite la
participación de la Dirección del Trabajo en el proceso de constitución, dotándola de legalidad
necesaria, no implica la existencia de iguales derechos y facultades que poseen los sindicatos de
trabajadores dependientes, ni menos la posibilidad de negociar colectivamente.

Así, si bien han podido constituirse legalmente, las organizaciones o sindicatos se ven enfrentadas
a restricciones que obstaculizan y dificultan su actuación y que, tal y como ocurre con los
trabajadores a honorarios individualmente considerados, las deja en una situación desmejorada

35
Podemos mencionar, por ejemplo: Unión de Trabajadores Municipales a Honorarios de Chile; Federación
de TrabajadoresMunicipales a Honorarios de la Araucanía; Coordinadora Metropolitana de Honorarios
Municipales de la RM; Coordinadora de Honorarios del Bio-Bio; Coordinadora Nacional Prodesal/Pdti;
Sindicato de Honorarios Vivienda (MINVU, SERVIU, SEREMI); Sindicato Ministerio Desarrollo Social;
Sindicato de Trabajadores a Honorarios Municipalidad de Arica; Sindicato de Trabajadores a Honorarios
Municipalidad de Quillota; Sindicato de Trabajadores a Honorarios Municipalidad de Quilpué; Agrupación de
Funcionarios a Honorarios de la Municipalidad de San Antonio; Agrupación de Trabajadores a Honorarios de
la Municipalidad de Los Andes; Trabajadores y Trabajadoras a Honorarios de la Municipalidad de Cartagena;
Trabajadores y Trabajadoras a Honorarios de la Municipalidad de Santo Domingo; Trabajadores y
Trabajadoras a Honorarios de la Municipalidad de Lo prado; Trabajadores y Trabajadoras a Honorarios de la
Municipalidad de Longaví; Trabajadores y Trabajadoras a Honorarios de SEREMI MINVU Los Lagos, etc.
36
Al respecto ver Valdevenito, S. Falsos Honorarios: hacia una reforma estructural en las formas de
contratación del Estado. Disponible en: http://ciperchile.cl/2016/01/15/falsos-honorarios-hacia-una-reforma-
estructural-en-las-formas-de-contratacion-del-estado/ [Fecha visita 23 de marzo de 2016].
37
El artículo 216 letra c del Código del Trabajo dispone que "Las organizaciones sindicales se constituirán y
denominarán, en consideración a los trabajadores que afilien, del siguiente modo: c) Sindicato de trabajadores
independientes es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno."

26
respecto de los demás sindicatos y/o asociaciones de funcionarios. Así por ejemplo, la inexistencia
de fuero para sus dirigentes38 y la imposibilidad de recibir subvenciones39.

Pese a las dificultades, la fuerza y la envergadura del movimiento que agrupa a los trabajadores a
honorarios ha ido en aumento, hasta el punto de constituir la Unión Nacional de Trabajadores a
Honorarios Públicos de Chile, la que desmarcándose de las organizaciones antes mencionadas, se
ha encargado de concretar y manifestar las demandas que son propias a la categoría de
trabajadores a honorarios40.

La existencia de estas organizaciones constituye un gran avance, ya que les ha permitido establecer
sus propias demandas, hacer escuchar su voz e instalar el problema de los honorarios en el debate
nacional, presionando a los distintos sectores por soluciones. Sin embargo, se mantiene el
problema de la desregulación y ambigüedad normativa, lo que las mantiene privadas de la
posibilidad cierta de negociar (en sentido técnico laboral) con el Estado, y obtener así el
reconocimiento de los derechos actualmente vulnerados. De esta manera, su vigencia e influencia
se reduce a ejercer presión pública y política para generar cambios a nivel legislativo y en la
política de contratación de la administración.

38
Así lo ha dispuesto, por ejemplo, La Dirección del Trabajo en Ord. N° 7475/384 de 03 de diciembre de
1997, al señalar: "Los dirigentes sindicales de un sindicato de trabajadores independientes no gozan de fuero
laboral, sin perjuicio del amparo que las normas legales sobre prohibición de prácticas antisindicales puedan
brindarles para el ejercicio de sus funciones propias".
39
Dictamen N° 11.484/2014."No procede que municipalidades otorguen subvenciones destinadas a financiar
prestaciones de bienestar a asociaciones de contratados a honorarios".
40
A través de diversas declaraciones públicas la Unión manifiesta sus demandas, las que de manera general se
traducen en: Terminar con la precarización del empleo de las personas contratadas a honorarios; derogación
de la ley 20.255; Acceso al derecho de la salud pública nueva condición contractual.

27
3.3.- Derecho a la igualdad

Cuando tenemos un grupo de trabajadores que se desempeñan cumpliendo con idénticas

obligaciones que los funcionarios públicos (jornada, subordinación, permanencia, realización de
funciones públicas, etc.) pero que, sin embargo, carecen de los más mínimos derechos
garantizados a estos últimos (estabilidad, capacitación, ascenso, vacaciones, etc.), de inmediato
aparece patente la pugna de esta realidad con la igualdad ante la ley. A idéntica conclusión
llegaremos si realizamos el ejercicio comparativo teniendo como referencia a los trabajadores del
sector privado, regidos por el Código del Trabajo, quienes encontrándose en una relación de
subordinación y dependencia ostentan todos y cada uno de los derechos incorporados en dicho
cuerpo legal, incluidos los casos en que formalmente existe un contrato de prestación de servicios a
honorarios, mediante su reconducción por aplicación de los principios de supremacía de la
realidad y presunción de existencia de la relación laboral41.
Así, sea cual sea el estatuto con el cuál comparemos (Código del Trabajo, Estatuto administrativo o
estatuto de funcionarios Municipales), resulta que podemos observar la existencia de idénticos
deberes pero una casi nula coincidencia en cuanto a los derechos. De hecho, la sola circunstancia
de constituir una categoría distinta ya pone de manifiesto la existencia de diferencias, las que al
carecer de una razón lógica y racional, devienen en arbitrarias.

En definitiva, la afectación del derecho de igualdad arranca y se origina en el tratamiento desigual

frente a otros sujetos que efectúan igual trabajo, pero que sin embargo, ostentan diferentes
derechos.

41
Sobre la aplicación del Código del Trabajo a situaciones de fraude a la ley laboral, ver: Muñoz Valdenegro,
C. y Umaña Torres, T., El Contrato de Prestación de Servicios Civiles como Mecanismo de Elusión de los
Efectos de una Relación Laboral: Criterios Judiciales y Administrativos Diferenciadores. Memoria Para
Optar al Grado de Licenciados en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, Facultad de Derecho,
Departamento de Derecho Laboral, Santiago agosto de 2012.

28
3.4.- Derecho a acceder a la justicia

Si bien, este derecho no ha sido incluido en las demandas de los honorarios, ni se sus
organizaciones, creemos que no debe ser obviado, toda vez que, su consagración implica la
realización de todos los demás derechos42. Tal y como afirma Méndez, "el sistema de
administración de justicia constituye la última frontera donde los ciudadanos perciben si sus
derechos son efectivamente respetados y garantizados; de ahí la imperiosa necesidad de facilitar y
favorecer, no solo el acceso a la justicia, sino un acceso efectivo a la misma"43.

El derecho de acceso a la justicia es considerado un derecho fundamental, en tanto garantiza que

cuando otros derechos resulten vulnerados, sea posible reclamar su cumplimiento ante los
tribunales de justicia y garantizar la igualdad ante la ley. En este sentido, siguiendo a Birgin y
Kohrn, es posible afirmar que este derecho puede ser entendido desde una doble perspectiva: En
sentido amplio, como garantía de igualdad de oportunidades para acceder a las instituciones
estatales que generan, aplica o interpretan las leyes y, en sentido estricto, incluye las medidas que
se adoptan para que todas las personas resuelvan sus conflictos y protejan sus derechos44.

42
El tema de acceso a la justicia como derecho fundamental no es pacífica ni reciente. Sin embargo y sin
entrar en el problema concreto, basta aquí precisar que ha evolucionado desde ser una mera declaración de
posibilidad de defensa de los derechos individuales, a una concepción amplia de deber estatal de protección
de intereses públicos o colectivos, llegando a considerarse un derecho político asociado a las ideas de
igualdad ante la ley y la justicia.
43
Méndez, Juan E. El acceso a la justicia. Un enfoque desde los derechos humanos. En
http://datateca.unad.edu.co/contenidos/753003/Acceso_a_la_Justicia_Juan_Mendez.pdf. [Fecha visita 10 de
enero de 2016]
44
Birgin, H. y Kohen, B. "Introducción. El acceso a la justicia como derecho."Acceso a la justicia como
garantía de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas.Birgin, H. y Kohen, B. (coord.)
CEADEL. Editorial Biblos, colección igualdad, mujer y derecho. 2006, Buenos Aires, Argentina. (2006)
pp.21.

29
Es decir, el Estado no solo debe garantizar que las personas accedan de manera igual a los
tribunales de justicia y comprometer los recursos que sean necesario para subsidiar a quienes lo
requieran, sino también que existan los mecanismos y herramientas procedimentales que permita
a todos los ciudadanos obtener un fallo fundado en derecho que reivindique aquellos derechos
afectados.

En el caso concreto, frente a la situación de precariedad laboral antes denunciada y a la afectación

de derechos laborales propiamente tales y fundamentales como los ya analizados, tenemos que no
existe una acción ni un procedimiento judicial eficiente y efectivo que realmente permita a los
honorarios optar por la protección jurisdiccional de sus derechos y por la reivindicación de
aquellos que le fueron privados.

En efecto, entender, como lo ha hecho la Contraloría y hasta hace poco también la Corte Suprema,
que los trabajadores a honorarios se rigen por las disipaciones contenidas en el propio contrato,
siempre y en todos los casos, esto es, aun cuando exista permanencia y subordinación, implicala
imposibilidad para los trabajadores a honorarios de acceder a un procedimiento judicial apto para
tutelar sus derechos, toda vez que, generalmente, los contratos de honorarios no contienen reglas
que regulen un procedimiento especial para conocer y resolver denuncias sobre su vulneración.

Es por esto que la persona afectada que quiera instar por el reconocimiento de los derechos
vulnerados, ya sea durante la vigencia del vínculo contractual o al terminar este por decisión
unilateral de la administración, no pueden demandar en sede laboral o, más bien, pueden hacerlo
pero su demanda es inocua, desde que los tribunales laborales se declaran (o, se declaraban)
incompetentes; tampoco puede acceder a los procedimientos previstos para quienes detentan la
calidad de funcionario público, pues no posee tal calidad. En consecuencia, queda así de
manifiesto que la privación del derecho a acceder a la jurisdicción o, al menos una limitación
severa a su ejercicio.

30
Así lo ha entendido la Corte de Apelaciones de Valdivia, que conociendo de un Recurso de Nulidad
determinó la existencia de la relación laboral, pues de lo contrario los honorarios quedan

"limitados a una revisión administrativa del órgano contralor de manera que la materia que
eventualmente fuere objeto del reclamo serían los defectos de que pudiere adolecer el acto
administrativo, impidiendo a los trabajadores reclamar los derechos que estiman vulnerados,
lo que resulta discriminatorio e inequitativo en un régimen que debe propender al pleno
respeto de los derechos de los trabajadores"45.

En definitiva, creemos que junto a la afectación de los ya conocidos derechos de igualdad,

seguridad social, salud e igualdad, debemos agregar el derecho de acceso a la justicia, toda vez
que, la ambigüedad legal en la que se encuentran las personas contratadas a honorarios se refleja
en la inexistencia o en la falta de un procedimiento y de un tribunal competente que conozca y
resuelva, de manera real y eficaz, sus demandas.

TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

La situación concreta en la que se encuentran las personas contratadas a honorarios,

especialmente, cuando la administración pone término al contrato, por la no renovación del
mismo una vez concluido un periodo anual, ha motivado muchos requerimientos ante la
Contraloría General de la República y también demandas por nulidad del despido y despido
injustificado ante los tribunales laborales.

45
CA Valdivia, 4 de septiembre 2014, causa rol 69-2014.

31
De esta forma, caso a caso, el conflicto, ineludiblemente, ha debido ser resuelto por instancias
administrativas y judiciales. En ambos casos, la cuestión debatida se ha centrado en los intentos de
determinación de la naturaleza jurídica de ésta especie de contratación46. Así, en los casos
señalados, la Contraloría General de la República y los Tribunales de Justicia han debido
pronunciarse por una de estas tres alternativas: i) se trata de una relación jurídica asimilable a de
los funcionarios públicos regida por tanto, por el Estatuto Administrativo o Municipal, según sea o
el caso; ii) por el contrario, es posible asimilarla a una relación de tipo laboral, regida por Código
del Trabajo; iii) pese a la concurrencia de elementos como permanencia, subordinación y
realización de funciones públicas, se trata de un contrato que se encuentra fuera del ámbito de
aplicación de ambos cuerpos normativos y solo rigen las disipaciones del propio contrato, más la
normativa supletoria mencionada precedentemente.

1.- DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Atendido el ámbito de competencia del órgano contralor los dictámenes sobre la materia se han
centrado en determinar si las personas contratadas a honorarios son o no funcionarios públicos.

En este sentido la tesis dominante, prácticamente sin excepciones, es aquellas que,

categóricamente, niega a las personas contratadas a honorarios, la condición de funcionarios
públicos. En este sentido, por ejemplo, la Contraloría sentenció que:

"las tareas cumplidas a honorarios, constituyen una modalidad de prestación de servicios

particulares a la Administración, que no confiere a quien los efectúa, la calidad de

46
En el caso de la Contraloría, el ámbito de conocimiento ha sido más amplio, en tanto, existen dictámenes
sobre la procedencia de ciertos deberes y derechos específicos, como por ejemplo, capacitaciones, horas
extraordinarias, facultades y prohibiciones propias de los contratados a honorarios, etc.

32
 funcionario público, o sea en el desempeño de esas funciones, a los contratados no les son
aplicables las normas estatutarias que rigen la labor de esos funcionarios"47.

Señalando incluso que la circunstancia de que se incluyan cláusulas que contemplen derechos y
obligaciones similares a lo previsto en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales,
no permite considerarlos como tales48.

El no ser considerados funcionarios públicos, en el entender de la Contraloría, implica, entre otras

cosas, que:

i) La responsabilidad por los actos cometidos en su desempeño solo puede perseguirse ante
los tribunales ordinarios y no mediante los procedimientos administrativos previstos para
tales efectos49;
ii) No procede que municipalidades otorguen subvenciones destinadas a financiar
prestaciones de bienestar a asociaciones de contratados a honorarios50;
iii) Pactados los honorarios de una persona contratada a honorarios, no procede el pago de
suma adicionales establecidas por la ley para funcionarios públicos51;
iv) No puede establecerse (ni siquiera en los contratos) una jornada extraordinaria
propiamente tal, toda vez que las horas extraordinarias constituyen un derecho de fuente
legal (no contractual) previsto exclusivamente para funcionarios públicos52.

47
Dictámenes Contraloría General de la República N° 11.862/1990 y N°6.187/1996.
48
Dictamen Contraloría General de la República N° 39.451/ 1997 y recientemente dictamen N° 83.656 / 2015
en el que el organismo contralor señala que el hecho de determinarse una jornada de trabajo y un mecanismo
de control horario, no implica la existencia de un acuerdo de voluntades en los términos previstos en los
artículos 7 y siguientes del Código del Trabajo.
49
Dictámenes Contraloría General de la República N° 12.717 /1991 y N°50.013/ 2000
50
Dictamen Contraloría General de la República N° 11484/ 2014.
51
Dictámenes Contraloría General de la República N°13.445/ 1979 y N°66.733/ 1979.

33
En definitiva, para la Contraloría los trabajadores a honorarios no son funcionarios públicos. Sin
embargo, ésta admite que ellos podrían gozar de beneficios análogos a los que la ley les
confiere a los empleados públicos o municipales, cuando tales derechos hayan sido establecidos
explícitamente en los contratos respectivos, siempre y cuando tales derechos no excedan aquellos
que "la ley establece para quienes tienen la calidad de empleados públicos"53. Esta afirmación en
nada se aparta de la doctrina tradicional ("se rigen por su propio contrato") y, desde luego, en
nada mejora la situación de los afectados, salvo un eventual efecto de incentivar la inclusión de
tales derechos en futuros contratos, a pesar de la nula posibilidad de negociación que, en la
práctica, poseen quienes contratan con la administración bajo esta modalidad.

Por otra parte, en los dictámenes analizados, el ente contralor no distingue aquellas personas
contratadas a honorarios en el marco de los dispuesto el art. 4 y 11 (labores accidentales, no
habituales que no constituyan funciones propias del órgano que contrata los servicios),de aquellos
casos en los que las funciones, obligaciones y permanencia de los contratados exceden lo
establecido en dicho marco normativo. Es más, a nuestro juicio, es posible determinar que en
todos los casos la Contraloría parece referirse solo a los primeros, dejando una vez más, fuera a
aquellos que realmente requieren de su intervención.

52
Dictámenes Contraloría General de la República N°22.355 /1993 y N° 17.361/ 1966.
53
Dictamen Contraloría General de la República N°12.904 / 1996

34
2.- JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

2.1.- Tesis tradicional

En sede judicial, en cambio, el debate ha transcurrido en torno a aquellos casos que estando los
sujetos contratados a honorarios por la administración, presentan características propias de una
relación laboral: permanencia, jornada de trabajo, subordinación y dependencia, etc. y que, por lo
tanto, se encuentran fuera del ámbito normativo establecido en los artículos 4 y 11.

Así, en múltiples ocasiones ha debido dirimirse si la contratación de los demandantes para prestar
servicios a un ente administrativo se enmarca en el estatuto previsto en los 4 y 11 o, si por la
naturaleza y tiempo de las funciones así como de las sucesivas prórrogas de sus contratos de
trabajo, dicha relación a mutado en su naturaleza, debiendo ser amparada por las disposiciones
generales del derecho laboral, contenidas en el Código del Trabajo.

En este contexto, sin perjuicio de los matices propios de cada caso en particular, en la mayoría de
ellos la pretensión del demandante dice relación con: i) que se declare que entre las partes existió
una relación de naturaleza laboral y que, por tanto, es procedente la aplicación de las normas
contenidas en el Código del Trabajo; ii) que se declare que el despido de que fue objeto es nulo e
injustificado y iii) que se ordene el pago de las indemnizaciones que reclama.

Por su parte, la defensa del órgano administrativo o municipal, pretende: i) oponer la excepción de
incompetencia absoluta del tribunal, en atención a la materia; ii) afirmar que relación que existió
entre las partes se basó en una sucesión de contratos a honorarios en virtud del art. 4 u 11, según
sea el caso y iii) afirmar también que la relación jurídica existente entre las partes, se rige por las
normas del propio contrato.

35
Ante este conflicto, los tribunales superiores de justicia, especialmente la Corte Suprema,
resolvieron, sostenidamente, la inaplicabilidad de las normas del Código del Trabajo. Los
argumentos esgrimidos por esta tesis, suelen reiterarse y lejos de constituir un planteamiento
jurídicamente sostenible, parecen excusas que responden a razones políticas y administrativas,
tendientes a proteger al Estado frente a un eventual aumento de las demandas.

A continuación, una síntesis de los argumentos más recurrentes en los fallos que sostienen la
inaplicabilidad del Código del Trabajo54:

i) Los artículos 4º de la Ley Nº 18.883 y 11 del Estatuto Administrativo, dispondrían que las
personas que prestan servicios sobre la base de honorarios en los organismos
pertenecientes a la Administración del Estado, están afectas a "las reglas que establezca el
respectivo contrato" y marginadas de la aplicación de las disposiciones del Estatuto
público respectivo.
ii) En segundo lugar, es de frecuente mención la idea de que, de acuerdo a lo señalado en los
inciso segundo y tercero del artículo 1º del Código del Trabajo, tampoco las personas
contratadas a honorarios en la Administración puedan hacer valer derechos o beneficios
establecidos en el Código del ramo, porque este cuerpo legal no rige en el ámbito de la
Administración del Estado sometida al Estatuto Municipal, Administrativo u otro especial,
salvo en las materias o aspectos no regulados por las normas estatutarias aplicables a sus
funciones.
iii) Se citan, igualmente, los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y el
principio de legalidad de la actuación de la administración, según el cual los órganos

54
Los argumentos explicados constituyen una síntesis de lo señalado en los siguientes fallos: C. Suprema,
Casación de 19.04.2011, Rol 8.311-2010; C. Suprema, Unificación de Jurisprudencia de 10.09.2009,Rol
6335-2009 y C. Suprema, Unificación de Jurisprudencia de 05.08.2015, Rol 24904-2015.

36
 estatales no tienen más atribuciones que las conferidas expresamente por las leyes, en
relación con el artículo 2° de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la
Administración del Estado, que impediría a los Municipios contratar personal sujeto al
Código del Trabajo fuera de los casos específicamente señalados por la ley.
iv) En relación a la concurrencia de elementos propios de una relación laboral, la Corte
Suprema, fue enfática en señalar en más de una oportunidad, que la sujeción por parte de
los demandantes a un horario, a instrucciones y subordinación (incluida la obligación de
rendir cuenta) y el pago de un honorario parcializado en mensualidades, no genera una
relación de carácter laboral con ese organismo que pueda asimilarse a un contrato de
trabajo, en los términos del artículo 7º del Código del ramo.
v) Finalmente, y como queriendo anticiparse a cualquier posible objeción basada en el
principio de igualdad, se reitera la idea de que, la condición en que se encuentran los
municipios es muy distinta de aquella que es propia de los empleadores particulares. Esto
determinaría que no existe arbitrariedad en establecer diferencias entre la prestación de
servicios a honorarios y en condiciones de permanencia y subordinación para un ente
público y la ejecución de un trabajo en idénticas condiciones para un empleador privado,
que queda íntegramente sometida a las disposiciones del Código del Trabajo.

Así, durante años y pese a la gran cantidad de casos judicializados, la Corte Suprema mantuvo
invariable su posición, fomentando, por una parte, las condiciones propicias para el aumento
progresivo de la cantidad de personas que estando contratadas bajo la modalidad de honorarios,
realizan funciones públicas de manera permanente y por otra, que tales personas se mantuviesen
en un área de vacío y desprotección.

37
2.2.- Tesis que acoge la existencia de relación laboral

Un cambio en la integración de la cuarta Sala de la Corte Suprema, parece haber sido el factor
determinante en el consecuente cambio de criterio. En un fallo que ha sido catalogado como
histórico y sin precedente, dictado en causa Rol CS N° 11584-2014, con fecha de 1º de abril de
201555, la Corte altera la jurisprudencia de los últimos años. En efecto, ante un supuesto en el que
el demandante deduce demanda en contra de la Municipalidad de Santiago, señalando que se
desempeñó desde el 2 de febrero de 2009 y hasta el 28 de Febrero de 2013, realizando labores
administrativas (coordinador, evaluador,) en el "Proyecto y Programa de la Secretaría de la
Juventud Municipalidad de Santiago" y que todo lo señalado consta en los contratos anuales y
sucesivos suscritos entre las partes, la Corte da un vuelco, sosteniendo y afirmando la plena
aplicación del Código del Trabajo.

Partiendo de la premisa de que la vigencia del Código del Trabajo constituye la regla general en el
campo de las relaciones de trabajo, la Corte fundamenta con importantes argumentos su decisión.

Destaca, en primer lugar, el análisis e interpretación que la Corte hace del artículo 1° del Código
del Trabajo. En efecto, en el considerando Octavo del fallo comentado, el sentenciador hace notar
que tal disposición contiene una primera regla o regla general, una excepción y una
contraexcepción.

55
"Vial Paillán, Juan Pablo con Municipalidad de Santiago". Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte
Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea
Muñoz S., y los Abogados Integrantes señores Jorge Lagos G., yAlfredo Prieto B. y Acordada contra el voto
del abogado integrante señor Prieto, quien estuvo por rechazar el recurso de unificación de jurisprudencia,
porque, en su concepto, no se cumple con el requisito formal de invocar una sentencia que contenga una
interpretación disímil a la adoptada en el presente juicio.

38
La regla general se refiere a la norma contenida en el inciso primero del artículo 1°, en cuanto
hace aplicable el Código del Trabajo a (todas) las relaciones laborales entre empleadores y
trabajadores. La excepción está constituida por los funcionarios de la Administración del Estado
centralizada y descentralizada y funcionarios de los demás organismos públicos mencionados en
el inciso 2°. Finalmente, la contraexcepción, abarca dos supuestos: primero aquellos funcionarios
de órganos de la administración o de los demás organismos mencionados en el artículo 2°, que no
tienen un estatuto especial y, en segundo lugar, aquellos que aun contando con dicho estatuto
especial, si éste no regula un aspecto o materia determinado, este último se regirá por las normas
del Código del Trabajo, siempre que no se oponga a su marco jurídico.

Es precisamente esta contraexcepción la que, según entiende la Corte, debe aplicarse a los
trabajadores a honorarios del Estado cuyas funciones se prestan con carácter de permanentes y
subordinadas. Luego, las personas que se encuentra en esta categoría que carecen de un estatuto
especial “sea porque no ingresó a prestar servicios en la forma que dicha normativa especial prevé,
o porque tampoco lo hizo en las condiciones que esa normativa establece…”56 , vuelven al ámbito
de aplicación de la regla general, esto es, al ámbito regulado por el Código del Trabajo.

En segundo lugar, la Corte sostiene que no es posible admitir la informalidad laboral y suponer
que por tratarse de un órgano de la administración del Estado, que debe someterse al principio de
juridicidad, puede invocar dicha legalidad para propiciar la informalidad laboral, que por lo
demás, está proscrita por el Estado de Derecho. Con este argumento la Corte finalmente termina
con la idea de que el Estado empleador puede ampararse en el principio de legalidad de la
actuación de los órganos de la administración, para mantener y fomentar la informalidad laboral.

56
Considerando 9° del fallo.

39
Por el contrario, ahora precisa que es justamente el principio de legalidad el que prohíbe toda
forma de informalidad laboral, especialmente, si el sujeto beneficiario de los servicios es el Estado.

En tercer lugar, la Corte argumenta que es posible excluir la aplicación del artículo 4 de la ley N°
18.883, en tanto el vínculo entre las partes “carece de la especificidad necesaria” para entender
celebradas las convenciones bajo el amparo de dicha disposición. A lo anterior, agrega que la
unidad para la que se prestaban servicios era de “carácter permanente”. Es decir, la inexistencia de
transitoriedad o temporalidad en la prestación del servicio y en la unidad para la cual se prestaron
los mismos permite concluir que no estamos frente a un contrato a honorarios de aquellos
regulados en el artículo 4 de la ley N° 18.883.

En el mismo sentido, agrega que tampoco es posible aplicar las normas del derecho civil, en
cuanto los aspectos reclamados no estarían cubiertos por las normas que refieren al
arrendamiento de servicios. De esta forma, en el caso, no se aplicaría el estatuto municipal, ni
tampoco el Código Civil.

Establecido lo anterior, entonces, la sentencia discurre acerca de la concurrencia de los requisitos

de existencia de la relación laboral y sostiene que de los antecedentes es posible extraer diversos
elementos que permiten concluir que en el caso, estamos frente a una relación laboral. Tales
elementos, a juicio del sentenciador, son: i) la precisión de la labor a desempeñar; ii) la obligación
de rendir cuenta; iii) el hecho de que no existe especialización; iv) el pago de remuneración contra
recibo firmado; v) la realización íntegra de la labor para la cual fue contratado; y vi) extensión por
cuatro años ininterrumpidos.

Así, del fallo en comento, es posible colegir la intensión de establecer algunas pautas o criterios
más o menos objetivos y positivos que, en caso de concurrir, determinarán la aplicación del Código
del Trabajo al caso particular.

40
Los parámetros son los siguientes:

i) Falta de especificidad necesaria de la labor encomendada

ii) Ausencia de temporalidad de los servicios
iii) Permanencia de la unidad respectiva
iv) Que se trate de una persona natural que no es profesional ni técnico en una materia.

De esta forma, la contribución del fallo debemos entenderla referida a la afirmación de que si
concurren estos elementos, entonces, se aplica el Código del Trabajo con todos los derechos que
involucra, independiente de quién sea el empleador.

Por el contrario, nos encontraremos dentro de los márgenes del art. 4 y 11 y por tanto, frente a un
legítimo contrato a honorarios, si se trata de: i) funciones suficientemente especificadas; ii)
servicios prestados de manera efectivamente temporal; iii) en unidades igualmente temporales; y
iv) siempre que quién preste el servicio sea un profesional o técnicos en ciertas materias. De esta
forma, si concurren todos estos requisitos deberemos entender que las partes han de regirse por las
disposiciones del propio contrato y normativa supletoria57.

Ahora bien, no precisa el fallo y por lo tanto habrá de ser determinado con posterioridad, si tales
requisitos son copulativos o no. Creemos que deben entenderse como copulativos, pues de lo
contrario, el fallo sería inocuo para el fin deseado y en la práctica implicaría mantener situaciones
de arbitrariedad, como, por ejemplo, en caso de un profesional que preste servicios por diez o más
años en una unidad permanente (Dirección del Obras, por ejemplo) y sin embargo, por tratarse de

57
En este caso, existen también otros posibles indicadores de legitimidad del contrato,por ejemplo, la
realización de actividades particulares de manera independiente distintas al contrato suscrito.

41
un "profesional" o “especialista” en una materia específica, quedará excluido de la aplicación
del Código del Trabajo.

Por otra parte y sin perjuicio de la trascendencia práctica que puede tener el hecho de que los
tribunales, especialmente, la Corte Suprema mantengan ésta doctrina58, no debemos olvidar la
regla del efecto relativo de las sentencias y la inexistencia del precedente vinculante que ha sido
llevada al extremo en nuestro sistema jurídico y que, por cierto, rige también en plenitud para las
sentencias de unificación. Tanto es así que, con posterioridad al fallo comentado la Corte ya ha
cambiado dos veces de criterio. En efecto, ante un caso análogo en causa con fecha 05 de agosto de
2015 resolvió nuevamente que las personas contratadas a honorarios, cualquiera sea su condición
o circunstancia, se rigen por su propio contrato59 y al día siguiente, el 06 de agosto, resolvió
nuevamente que debía aplicarse el Código del Trabajo60, criterio que se ha mantenido hasta hoy.

Sin duda el fallo comentado ha resultado positivo, especialmente en cuanto ha determinado y

clarificado los criterios que permiten delimitar la aplicación del Código del Trabajo de los casos en
que existe legítima contratación a honorarios y por tanto, aplicación de las normas del respectivo
contrato. Además, el cambio de criterio ha terminado con la condición privilegiada del Estado

58
En el sentido que, de cara a las próximas elecciones, especialmente, comunales, esta tesis jurisprudencial
pueda constituir un freno ante los eventuales y masivos despidos (no renovaciones) de contrato. Por otra
parte, aparece como positivo el hecho de que, paulatinamente, se vaya delimitando el contorno de aquellos
que efectivamente se encuentran legitimados para invocar la protección laboral, de aquellos que no lo están.
59
Causa Rol CS N°24904-2014. "Pradine, Arcos, Navarro, Balcázar y Pávez contra I. Municipalidad de San
Juan de la Costa". Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor
Ricardo Blanco H., señora Gloria Ana Chevesich R., señor Carlos Aránguiz Z., y los Abogados Integrantes
señores Rodrigo Correa G., y Arturo Prado P. Acordada con el voto en contra de los Ministros Sr. Blanco y
Sra. Chevesich. Este voto disidente transcribe los argumentos esgrimidos en el fallo de 01 de abril y en
definitiva, está por determinar la concurrencia de los elementos analizados y por tanto, la aplicación del
Código del Trabajo.
60
Causa Rol Corte N° 23.647-2014. Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros señoras Gloria Ana Chevesich R., Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y los Abogados
Integrantes señores Jorge Lagos G., y Arturo Prado

42
empleador, generando en la administración central y municipal un legítimo temor de efecto
dominó que esta doctrina podría tener. Esto último, si bien no redunda en modificaciones de las
condiciones contractuales de las personas que ya han sido contratadas bajo esta modalidad, si
puede tener como consecuencia una mayor prudencia a la hora de poner término o no renovar
estas contrataciones.

Sin embargo, entregar la solución del problema planteado a los tribunales de justicia,
pretendiendo que, caso a caso, declaren la existencia de una relación laboral y hagan aplicable al
sujeto concreto el catálogo de derechos contenido en el Código del Trabajo, no es una solución
idónea61.Las razones abundan:

i) El alto costo económico, procesal y de tiempo que supone iniciar, tramitar y resolver en
cada instancia o grado jurisdiccional cada uno de los casos;
ii) Una demanda de nulidad del despido y /o despido injustificado supone la terminación del
contrato, mediante la no renovación del mismo, lo que implica dejar al sujeto
completamente en el desamparo para que, eventualmente, obtenga el reconocimiento y
resarcimiento esperado;
iii) Se ha planteado por la administración también como inconveniente la imposibilidad
jurídica para el órgano estatal o municipal de cumplir el fallo condenatorio,
especialmente en lo que se refiere a materia presupuestaria;

61
Es más, pensar la judicialización de todos los casos particulares de sujetos afectados, hace recordar el
colapso del sistema judicial, específicamente en las Cortes de Apelaciones, provocado por la interposiciones
de miles de Recursos de Protección en contra de Isapres por el alza ilegal de los planes de salud. Toda vez
que, en este último caso, al igual que en el de un sujeto contratado a honorarios por la administración para
desarrollar funciones bajo subordinación y dependencia, no existe solución legal ni procedimental concreta.

43
 iv) Por último y quizá lo más importante, no se debe olvidar que se trata de un criterio
jurisprudencial, sujeto a cambios constantes por la regla del efecto relativo de la
sentencias. Luego, en ningún caso, estamos frente a una solución definitiva.

Finalmente, creemos que, al margen de lo positivo que pueda resultar este cambio de criterio
jurisprudencial, evidentemente, se requiere de una solución única y generalizada, que abordando
los aspectos desarrollados en el apartado 3 de esta tesis, establezca una pauta de conducta para la
administración, dentro del margen de la legalidad.

2.3.- Tribunal Constitucional

El asunto ha llegado también a conocimiento del Tribunal Constitucional, quien en sentencia de

23 de agosto de 2012, conociendo acerca una solicitud de declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la frase “Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas
que establezca el respectivo contrato”, contenida en el inciso tercero del artículo 11 de la Ley
N°18.834, sobre Estatuto Administrativo62.

62
Sentencia dictada en causa Roles N°s 2096-11-INA, 2097-11-INA, 2098-11-INA y2099-11-INA
(acumulados al primero).Las gestiones pendientes en las que se solicita la inaplicabilidad son cuatro recursos
de nulidad, sustanciados ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo los roles N°s 1.204-2011; 1.272-
2011; 1.274-2011 y 1.345-2011. Como antecedentes de las referidas gestiones judiciales, señalan los
requirentes que ellos fueron contratados a honorarios para trabajar en el programa de Reconocimiento al
Exonerado Político del Ministerio del Interior, agregan que, si bien se encontraban contratados a honorarios,
desempeñaron sus funciones bajo subordinación y dependencia del Ministerio del Interior, subordinación
manifestada en el cumplimiento de horarios, así como de instrucciones impartidas por jefes, obligación diaria
de asistencia, régimen de vacaciones, permisos y capacitación, etc. Por ello, sostienen los requirentes, debe
aplicarse a su situación la presunción de relación laboral regulada en los artículos 7° y 8° del Código del
Trabajo.

44
Al respecto el Tribunal Constitucional, resolviendo únicamente sobre si la disposición legal
reclamada, ora en su concepción, ora en su ejecución práctica, contraviene los derechos
asegurados en el artículo 19, numerales 2° y 18°, de la Constitución Política y sin pronunciarse
sobre si en los hechos pudo configurarse ese supuesto vínculo de supeditación laboral, introduce
una distinción que parecía inadvertida hasta la fecha para las sentencias de la Corte Suprema; y, si
bien, su formulación no produce ninguna consecuencia práctica relevante, si puede serlo desde el
punto de vista dogmático y, especialmente, para el interés de ésta investigación.

En efecto, se refiere en primer lugar, al ámbito normativo, y afirma que a su respecto no existiría
ninguna infracción a la Constitución por cuanto, la ley efectivamente autoriza a la administración
a contratar sobre la base de honorarios a determinadas personas para realizar, entre otras, aquellas
“labores accidentales y que no sean las habituales de la institución"63 y que en tales casos y
precisamente porque no revisten la calidad de funcionarios, el citado artículo 11 de la Ley N°
18.834 previene que “no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”, debiendo regirse -
en vez- “por las reglas que establezca el respectivo contrato”64.

A continuación, se refiere a la aplicación práctica de tal disposición por parte de la Administración

y reconociendo, al menos, la posibilidad de una aplicación fraudulenta de la misma, resolviendo
en definitiva el rechazo de los requerimientos de declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, fundado en que tal situación correspondería ser conocida y fallada por los
Tribunales ordinarios o a la Contraloría, quienes serían los competentes para anular aquellos

63Considerando CUARTO del fallo.

64
Considerando SEXTO del fallo.

45
casos en los que ha existido fraude y que, como hasta la fecha de la sentencia no existido un
pronunciamiento en tal sentido, no se vislumbra viso de inconstitucionalidad65.

Más audaces son los argumentos esgrimidos por los Ministros señores Hernán Vodanovic y José
Antonio Viera Gallo quienes en un voto disidente al fallo señalado, estuvieron por acoger los
requerimientos, sosteniendo que, en los casos concretos, existió una infracción de derechos que
justifica la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Los argumentos son,
básicamente, los siguientes:

i) El contrato de honorarios se estableció para personas que prestan servicios determinados y,

por regla general, ocasionales para la Administración Pública;
ii) Las personas contratadas a honorarios por largos períodos de tiempo, quedan en una
situación de desamparo jurídico, pues no se les garantiza un estándar mínimo de
satisfacción de sus derechos laborales ni de seguridad social, toda vez que, no se
encuentran protegidos por las normas del Estatuto Administrativo ni por la legislación
común del Código del Trabajo, sino exclusivamente por las normas del respectivo contrato;
iii) La aplicación del inciso tercero del art. 11 del Estatuto Administrativo, en los casos sub lite,
excluye los derechos de seguridad social y aquellos que constituyen una protección contra
el despido; y
iv) Igualmente, la aplicación del artículo 11 referido afectaría también la garantía de
igualdad ante la ley establecida en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución, pues

65
El Tribunal Constitucional, conociendo de un caso análogo, en Causa Rol N°2740-14-INA (considerando
Tercero), pero referido al inc. 3° del art. 4 del Estatuto Administrativo, mantuvo esta misma tesis al
considerar que:"la aplicación distorsionada e impropia que de una norma legal haga la autoridad
administrativa imperada por ella no entraña, en sí misma la inconstitucionalidad del precepto legal como tal,
puesto que, rectamente interpretado y aplicado a las hipótesis que el mismo prevé, no es pasivo de objeción
alguna de esa naturaleza." Cabe hacer presente que, que a la fecha de este segundo fallo, la corte Suprema ya
había sido pronunciado el fallo de unificación dictado en causa Rol 11.584-2014,con fecha 01 de abril de
2015, ya analizado. Esta circunstancia en es prevenida y consignada por el Ministro Sr. Gonzalo García Pino.

46
 se establece un estatuto perjudicial para trabajadores que en los hechos cumplen la misma
función en idénticas condiciones que otros trabajadores que reciben mayor protección.

El elemento determinante, en el voto de minoría antes comentado, para sostener la

inconstitucionalidad del inc. 3 del art. 11 del Estatuto Administrativo en los casos referidos, parece
ser el tiempo de la prestación de los servicios o, es al menos, el elemento al que se la otorga mayor
énfasis, obviando o restando importancia a otros como la subordinación, la generalidad y la
naturaleza de la función. Lo anterior puede justificarse en que, ciertamente, en aquellos casos en
que la función se desempeñó en un breve espacio de tiempo, sin existir renovaciones sucesivas de
contrato, parece denotar el cumplimiento de labores “accidentales y no habituales” en los
términos exigidos por los art. 4 y 11.

De esta forma, el Tribunal Constitucional, sin pronunciarse sobre la naturaleza del vínculo que
une al sujeto contratado con la administración parece avanzar al detectar (o, más bien,
transparentar) la aplicación abusiva y extralimitada efectuada por la administración de la
facultad de contratación contenida en los artículos 4 y 11. En el voto de minoría ésta declaración
deja de ser solo una afirmación, toda vez que, derechamente está por acoger el requerimiento,
catalogando de inconstitucional la norma cuestionada, por existir, en el caso concreto afectación
de derechos fundamentales.

Asunto distinto es si la acción o requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ejercido

ante el Tribunal Constitucional es o no la vía adecuada para constituir una efectiva solución.
Creemos que, al igual como indicamos en el apartado precedente, el asunto debe resolverse al
margen de lo casuístico, siendo necesaria una solución única y general para todos quienes están
contratados bajo la modalidad de honorarios pero al margen del límite normativo existente.

47
Sin perjuicio de lo anterior, nos parece que tanto el reconocimiento que hace el Tribunal
Constitucional de una realidad distinta al sentido de la norma (aplicación fraudulenta),como la
solución práctica para el caso concreto propuesta por los requirentes y admitida en el voto de
minoría, constituyeron sin duda un avance y un nuevo paso, para el cambio de criterio que estaría
por venir.

3.- PROPUESTAS LEGISLATIVAS

Además de la ya comentada ley N° 20.255, existen actualmente en tramitación algunas iniciativas

parlamentarias que pretenden regularizar esta situación y constituir esfuerzos por atender las
demandas de las personas, y ahora también de las distintas agrupaciones de personas contratadas
a honorarios, tanto a nivel central como municipal. Sin embargo, llama poderosamente la
atención, que ninguno de estos proyectos plantee una solución concreta a los problemas de
precariedad laboral, desigualdad y afectación de derechos de este grupo de trabajadores, sino,
únicamente tímidas aproximaciones a una aplicación parcial de los Estatutos Administrativo o
Municipal, ya sea de algunos de sus principios, o de ciertos y determinados derechos hoy reservados
a los funcionarios públicos.

Así, el Boletín N°9.711-0666, que Modifica el Estatuto Administrativo y el Estatuto Administrativo

para Funcionarios Municipales con el fin de hacer aplicables sus principios a las personas
contratadas bajo la modalidad de honorarios, propone sustituir los últimos incisos de los artículos
4 y 10 (actual artículo 11)de las Leyes N°18.833 y N°18.834, respectivamente, por otro que señale:
“las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo

66
Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores señor Letelier y señoras Allende, Goic y
Muñoz, ingresado al Senado con fecha 11 de noviembre de 2014. Actualmente se encuentra en “Cuenta de
proyecto. Pasa a Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización”.

48
contrato, y por los principios que se establecen en la presente ley, y en las normas en que exista
reenvío, excluyendo expresamente lo relativo a los ascensos, y lo que implique gastos”.

Es decir, el proyecto propone, no solo mantener la vigencia de la disposición “se rigen por su
propio contrato”, sino que además restringe la aplicación del Estatuto a sus principios y
excluyendo, expresamente, lo que tenga que ver con ascensos y gastos. Luego, si la intención era
eliminar supuestas discriminaciones arbitrarias, claramente la alternativa de modificación legal
propuesta, no es la idónea.

Destaca también un “Proyecto de Resolución”67 dirigido a la Presidenta de la República y que,

reconociendo su iniciativa exclusiva en estas materias, le solicita enviar al Congreso Nacional un
proyecto de ley que modifique los artículos 4 y 11 ya citados. Sin embargo, la solución propuesta,
nuevamente, parece parcial e insuficiente. Se refiere exclusivamente a la obligación de la
administración de incluir en los respectivos contratos derechos tales como: protección frente a
accidentes del trabajo, feriado anual, derecho a solicitar permisos administrativos, derecho a hacer
uso de licencias médicas, y pago de subsidio de pre y post natal, en los casos y con los requisitos
que, en cada caso se señala. De esta forma, al igual que el proyecto de ley referido
precedentemente, se pretende determinar, sin justificación razonable, cual o cuales derechos le
serían aplicables a las personas contratadas a honorarios y cuáles no.

Por otra parte, al igual como ocurre con los dictámenes de la Contraloría, ninguna de las
alternativas legislativas propuestas parece hacerse cargo de los problemas concretos tratados en el
apartado 3°, es decir, aquellos que surgen cuando las personas contratadas a honorarios lo hacen
en condiciones de permanencia y subordinación, esto es, fuera del ámbito previsto por las normas
que autorizan la contratación bajo esta modalidad.

67
Propuesta formulada por el diputado Sr. Bernardo Berger Fett.

49
 ESTADO ACTUAL DEL DEBATE Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN

De acuerdo a lo señalado en capítulos anteriores, podemos concluir que, frente a las demandas de
los afectados, existen, al menos, tres posibles soluciones propuestas por el Estado. En efecto, la
Contraloría General de la República, mantiene sostenida e invariablemente la tesis tradicional de
que las personas contratadas a honorarios “se rigen por su propio contrato”; la Corte Suprema, por
su parte, el último año ha presentado una tesis errante, a la fecha de elaboración de esta
investigación se encuentra vigente aquella que reconoce relación laboral y por tanto aplicación del
Código del Trabajo y vigencia plena de los derechos en el establecidos. Finalmente, a nivel
legislativo, se barajan soluciones diversas, sin embargos, todas ellas apuntan a hacer aplicables a
las personas contratadas a honorarios, ciertos derechos (o principios) que rigen a los funcionarios
públicos.

A estas iniciativas cabe agregar, por una parte, las demandas de las agrupaciones de trabajadores a
honorarios del Estado, las que, de acuerdo a lo ya señalado, surgen con mayor fuerza,
especialmente, a partir de la entrada en vigencia de la ley N°20.255 y que se centran, justamente
en la derogación de la citada ley. Y, por otra, las promesas del ejecutivo en torno a pasar a la
contrata a un importante número de trabajadores a honorarios68. Solución que implica un
explícito reconocimiento de que el régimen que rige a los funcionarios públicos es superior en
beneficios al que ostentan hoy en día los contratados a honorarios.

68
Al respecto, la Presidenta de la República afirmó que “al finalizar el período presidencial, no habrá
trabajadores desempeñando funciones permanentes en el Gobierno Central a honorarios. Se propone, en una
primera etapa, la implementación de un plan de traspasos de ocho mil trabajadores, que actualmente están
contratados a honorarios, a la modalidad de contrata.” Mensaje presidencial, 21 de mayo 2015, Michel
Bachelet. En http://www.gob.cl/cuenta-publica/2015/2015_mensaje_presidencial.pdf

50
Resulta pertinente, además, mencionar aquí como una posible solución, una idea que poco a poco
cobra fuerza a nivel doctrinal y que se refiere a lalaboralización de la función pública. Este
pensamiento postula la retirada de un estatuto especial para quienes se desempeñan en el sector
público, y promueve la aplicación general y única del Código del Trabajo a todos quienes se
desempeñan cumpliendo los requisitos de una relación laboral, cualquiera sea el empleador.

En este sentido, como afirma Varas69, una de las manifestaciones de esta intrusión del derecho del
trabajo en el ámbito público administrativo es la aplicación supletoria de las normas del Código
del Trabajo70, la que puede tener lugar en distintas materias no reguladas por el Estatuto
administrativo, por ejemplo, en lo relativo a la tutela de derechos fundamentales. Lo anterior
sumado al carácter de norma común que posee el Código del Trabajo, hacen que sea aplicable a
todos los trabajadores dependientes, sin importar quién es el beneficiario de los servicios71.

Ahora bien, creemos que, si es posible considerar la normativa del Código del Trabajo supletoria
del Estatuto Administrativo, con mayor razón ha de serlo respecto del personal contratado a
honorarios que presta sus servicios en condiciones de permanencia y subordinación.

En definitiva y pese a las buenas intenciones de distintos sectores, se mantiene la incertidumbre y

la penumbra para quienes están contratados bajo esta modalidad. Sigue siendo necesaria una
medida que resuelva, de manera general y permanente la contratación a honorarios por parte de

69
Varas Marchant, K., “Laboralización de la función pública: Admisión de personal laboral”. Revista de
Estudios Laborales. N° 9 2013. Legal Publishing, Santiago, Chile, 2013.pp.133.
70
Esta aplicación supletoria, de acuerdo a lo establecido en el art. 1 inc. 3 del CT tiene lugar siempre que: a)
Que exista una omisión de regulación o vacío legal en los estatutos de los trabajadores del sector público, y b)
Que exista una compatibilidad de regímenes.
71
En este mismo sentido, el razonamiento del fallo de unificación pronunciado por la Corte Suprema en causa
rol 11584-2014 de 1 de abril de 2015, antes comentado.

51
la administración. De esta forma, cualquier alternativa de solución que se plantee debe poseer, al
menos, las siguientes características:

i) General: esto es, que comprenda a todos los trabajadores a honorarios que se desempeñan
en condiciones de permanencia y subordinación, cualquiera sea el nivel u órgano de la
administración al cual se encuentran vinculados. Así mismo, debe incluir no solo a las
nuevas contrataciones, sino también y, especialmente, a aquellos que llevan años
prestando servicios, sea para la administración central, sea para las Municipalidades. En
este sentido la incorporación paulatina a la categoría contrata propuesta por el ejecutivo
resulta positiva, pero deja fuera a las Municipalidades, que es justamente, donde se
desempeña el mayor número de personas contratadas a honorarios.
ii) Definitiva: la alternativa de solución debe transparentar la problemática existente y
erradicar por completo la mala práctica de la administración. No puede tratarse de una
medida temporal o variable en el tiempo, como lo es, por ejemplo, la jurisprudencia de la
Corte Suprema, que beneficia únicamente a aquellos que demandan por el
reconocimiento de sus derechos laborales y, además, solo por el tiempo que perdure el
criterio actual, pudiendo alterarse en cualquier momento y cuantas veces se modifique la
composición de la aboral (entre otros factores).
iii) Total: la solución debe garantizar el reconocimiento de todos los derechos hasta ahora
negados y no solo de uno o alguno de ellos. En efecto, si lo pretendido es terminar con la
afectación de derechos y otorgar un reconocimiento institucional a los trabajadores a
honorarios, ello no puede lograrse decidiendo otorgarle ciertos o determinados derechos de
los funcionarios públicos y haciendo aplicables algunos otros del Código del Trabajo,
como livianamente proponen los proyectos y propuestas legislativas comentadas.

52
En este sentido, es posible sostener que el problema no es de la regulación existente, sino de
interpretación que a esta se le ha dado y, especialmente, de su aplicación práctica. Ello porque, tal
y como lo resolvió el Tribunal Constitucional, la facultad de la administración centralizada y
descentralizada de contratar personal a honorarios no solo es legítima, pues se basa en los art. 4 y
11, si no también absolutamente necesaria, pues la Administración requiere, en ciertos casos,
disponer de flexibilidad en la contratación, siempre que se trate, efectivamente, de la realización de
tareas particulares en un plazo determinado y temporal.

De esta forma, si el problema no es de la regulación, en principio, la solución tampoco tiene

porque serlo. Las normas ya existen, solo resulta clave distinguir dos ámbitos distintos de
aplicación:

i) Las personas contratadas a honorarios para la ejecución de labores accidentales y no

habituales o para realizar cometidos específicos, en los términos de los artículos 4 y 11, se
rigen por lo dispuesto en su propio contrato y supletoriamente por las disposiciones del
arrendamiento de servicios profesionales y por reenvío a las normas del mandato según lo
dispuesto en los artículos 2012 y 2116 y siguientes del Código Civil.
ii) Las personas que estando contratadas a honorarios prestan sus servicios a la
administración central o municipal de manera permanente y subordinada, por más de dos
periodo contractuales (segunda renovación), se rigen íntegramente por las disipaciones
del Código del Trabajo, por disponerlo así los arts. 1 inc. 3 , 8 y 159 N° 4 inciso final del
Código del Trabajo y por la aplicación íntegra de los principios pro operario y de primacía
de la realidad.

Ahora bien, para que lo antes dicho constituya efectivamente una solución general, definitiva y
garante de todos los derechos de los afectados, es condición necesaria que la administración y las
municipalidades transparenten la existencia de contratación fraudulenta, abandonen esta mala

53
práctica y admitan la mutación de la naturaleza jurídica de los vínculos contractuales contraídos
bajo esta modalidad, otorgando todos y cada uno de los derechos que les asisten a los involucrados
en virtud de la naturaleza laboral del contrato, sin esperar una sentencia condenatoria.

Sin embargo, ante la baja o nula posibilidad de que la Administración por sí sola (sin que exista
un mandato legal o judicial que la constriña) se decida a aplicar a estos casos el Código del
Trabajo, parece ser, de todas formas, recomendable una iniciativa legislativa que disponga que este
tipo de contrataciones se regirán íntegramente por el Código del Trabajo, sea el empleador un ente
de la Administración central o municipal o que, en su defecto, simplemente haga aplicable lo
dispuesto en los artículos 1° inc. 3°, 8 y 159 N° 4 inciso final del Código del Trabajo.

CONCLUSIONES

Los contratos a honorarios son totalmente lícitos y necesarios en el ámbito público, siempre y
cuando los servicios se presten cumpliendo con los requisitos y elementos analizados y dentro de
los parámetros establecidos en los artículos 4 y 11.

El problema radica en una mala aplicación práctica efectuada por la administración pública,
quién haciendo caso omiso de tales requisitos, masifica la contratación a honorarios en
condiciones de permanencia y subordinación, dejando a estos trabajadores en condiciones de
ambigüedad normativa y precariedad laboral.

En ese marco, la precariedad laboral de los honorarios dependientes de la administración central y

municipal arranca de ser un trabajador no cubierto por ninguno de los derechos de contenido
propiamente laboral, que resultan propios de toda persona que se desempeña en condiciones de

54
permanencia y subordinación, pudiendo ser despedidos en cualquier momento, todo lo cual
alcanza a afectar derechos fundamentales específicos e inespecíficos.

Junto a la afectación de los ya conocidos derechos de igualdad, seguridad social, salud e igualdad,
debemos agregar el derecho de acceso a la justicia, toda vez que, la ambigüedad legal en la que se
encuentran las personas contratadas a honorarios se refleja en la inexistencia o en la falta de un
procedimiento y de un tribunal competente que conozca y resuelva, de manera real y eficaz, sus
demandas.

De esta forma, caso a caso, el conflicto, ineludiblemente, ha debido ser resuelto por instancias
administrativas y judiciales. En ambos casos, la cuestión debatida se ha centrado en los intentos de
determinación de la naturaleza jurídica de ésta especie de contratación. La Contraloría y hasta
hace poco también la Corte Suprema han resuelto invariablemente que, pese a la concurrencia de
elementos como permanencia, subordinación y realización de “funciones públicas", se trata de un
contrato que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del Código del Trabajo y también de los
estatutos administrativo y municipal, debiendo regirse, únicamente, por las disipaciones del propio
contrato.

Sin embargo, tras algunos fallos del Tribunal Constitucional y de los últimos fallos de unificación
comentados en este trabajo, el criterio ha ido evolucionando hasta sostener la plena aplicación del
Código del Trabajo y, a esclarecer algunas pautas o criterios más o menos objetivos que, en el caso
concreto, podrían determinar la aplicación o no de los artículos 4 y 11.

De esta forma, la contribución del fallo debemos entenderla referida a la afirmación de que si
concurren los elementos analizados, entonces, se aplica el Código del Trabajo con todos los
derechos que involucra, independiente de quién sea el empleador.

55
Sin embargo, entregar la solución del problema planteado a los tribunales de justicia,
pretendiendo que, caso a caso, declaren la existencia de una relación laboral y hagan aplicable al
sujeto concreto el catálogo de derechos contenido en el Código del Trabajo, no es ni óptimo ni
menos idóneo.

En paralelo, otras alternativas de solución planteadas por el ejecutivo y por iniciativas legislativas
formulan propuestas parciales y tímidas, que, en caso alguno constituyen una solución definitiva
que comprenda a todos los trabajadores a honorarios y que reivindique todos los derechos
(fundamentales y laborales) afectados.

Se requiere de una solución única, total y generalizada, que reconduzca el actuar de la

administración a los parámetros establecidos dentro del marco de la legalidad y del respeto de los
derechos de los afectados. Esta solución implica, necesariamente, el reconocimiento por parte de la
administración de la existencia de una categoría diferente de funcionarios y la íntegra aplicación a
ellos, sea voluntaria o impuesta mediante una ley, del Código del Trabajo.

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