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DERECHO DE SUCESIONES

1- CONCEPTO, ETIMOLOGIA Y DEFINICION:

Proviene de los términos sucederé, sucessio que significa acción y efecto de entrar una persona a
ocupar el lugar de otra, sustituyéndola. En el campo del derecho, la sucesión es la subrogación o
sustitución de una persona por otra como titular de derechos y obligaciones. La sucesión es una
secuencia de hechos y se produce por causa de muerte del causante o testador. Dentro de las
principales definiciones tenemos:

-León Barandearán: dice es menester o necesario determinar el patrimonio que dejo el causante
por causa de muerte.

-Francisco Messineo: dice resulta útil que exista un sucesor que recoja los bienes del difunto.

-Theodor Kipp: dice sin la sucesión la propiedad no se hallaría completa o definida.

-Clovis Bevilagua: dice es la transmisión de bienes, derechos y obligaciones de una persona muerta
a otra sobreviviente sea por ley o voluntad del testador.

-Laurentt: dice la tenencia se transmite por deuda natural, el hombre y la sociedad son irreparables.
La propiedad esta en la naturaleza del hombre, lo ideal es que todo hombre sea propietario.

-Lowwelt: dice el derecho natural es la regla suprema de la legislación. El hombre tiene necesidad
de un derecho natural y es necesario un derecho común de alcanze universal. Por eso se afirma el
hombre y la sociedad son irreparables.

ELEMENTOS DE LAS SUCESIONES

1- La persona:

El causante es la persona natural que con su muerte biológica o muerte presunta judicialmente
probada determina la apertura sucesoria y la transmisión de la herencia. Viene a ser el sujeto activo,
actor de la sucesión por ser la persona quien falleció. En el derecho romano se denominaba de cuyus
sucesione agitur (la sucesión de la persona que se trata). La muerte extingue la personalidad. Art.
61 C.C. y afecta la relación jurídica que tenía en el patrimonio herencial.

2- Los sucesores:

Llamados también causa-habientes y que están comprendidos los herederos y legatarios. Los
sucesores son llamados por testamento o por ley son los recipendarios del matrimonio deben contar
con título que acredite su calidad de sucesores: testamento, resolución judicial o por acta notarial.
Hay desplazamiento del patrimonio hereditario mediante subrogación y tienen derecho de delación
(libres de aceptar o renunciar).

3- La herencia:

Es el patrimonio que tiene el causante a su muerte, comprende la herencia neta, líquida, remanente
o saldo que queda después de deducir de la herencia bruta, total, ilíquida los siguientes conceptos:

 Deudas comunes de la sociedad conyugal fenecida por muerte.


 Gananciales del cónyuge sobreviviente.
 Deudas propias del causante.
 Cargas de la herencia: gastos de funeral, luto, gastos de la última enfermedad, incineración,
gastos administrativos.

También se le denomina o llama acervo hereditario, caudal reelicto, patrimonio herencial.

ACTIVO: bienes, derechos

PASIVO: obligaciones

ACTIVO + PASIVO: totalidad o universitas.

NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES DE LA SUCESION

1) Participa de la naturaleza jurídica de los derechos reales mediante el uso de los inventarios,
acción petitoria de herencia. La reivindicatoria de bienes hereditarios que dirige un
heredero contra terceros.
2) Es gratuito, no hay contraprestación el sucesor no paga nada, no está obligado por lo que
recibe salvo por excepción el pago de deudas que por ley les corresponde cuando el
causante no pagó las mismas y afecta el porcentaje hasta donde alcancen los bienes de la
herencia.
3) Resulta un modo derivado de adquirir. Con la muerte se extingue la persona (causante) deja
de ser titular y hay transmisión automática de los bienes a os sucesores y éstos emergen
como nuevos dueños.
4) La muerte origina la sucesión no existe herencia de persona viva, presupone la muerte
natural física o muerte presunta judicialmente declarada.

En el campo de la doctrina sin muerte no hay sucesión, en el derecho francés la saisine francesa es
la transmisión automática si no hay muerte no hay transmisión.

MODOS O FORMAS DE SUCEDER

1- Forma directa por cabezas:

O por derecho propio cuando se sucede de forma inmediata por derecho personal a nombre propio
como consecuencia directa de la situación que se ocupa en la familia. Debe producirse la muerte
para que hereden los sucesores.

2- Por representación:

Llamado también por ramas o estirpes, en este caso se invierte la regla general, primero muere el
heredero y tiempo después el causante común. Para que opere la representación legal el pre-
muerto tiene que dejar descendientes para que suban a ocupar el espacio vacío y concurran los
sobrevivientes a heredar al causante o tronco común.

 Para que pueda operar la premuriencia.


 Que el pre-muerto deje descendientes cuando hay premuriencia y se dejan descendientes
y estos suben al grado de herederos a la muerte del causante.
3- Por transmisión:

Cuando se producen 2 herencias sucesivas en el transcurso del tiempo toda sucesión lleva implícita
la transmisión. Se ejercita derechos sucesorios que correspondían a otra persona que ha fallecido
sin ejercitarla oportunamente y le han sido transmitidas mediante nueva sucesión, en este caso,
fallece una persona sin aceptar o renunciar la herencia, el derecho de adir o recibir se transmite a
los herederos.

HEREDEROS LEGATARIOS
Son sucesores a titulo universal, amplio, Son sucesores a título particular, limitado y
expansivo. específico.
Son los que suceden por ley o testamento. Sólo suceden por testamento.
El que sucede en virtud de vínculos sanguíneos, El que recibe solo por acto de liberalidad del
matrimonial y adopción. testador.

-LEON BARANDEARAN: dice si uno es sucesor voluntario no es heredero sino legatario.

-El tratadista BARDO dice el derecho del heredero contiene el todo en potencia, el legatario no
participa de éste carácter porque sus derechos son limitados.

CLASES DE HEREDEROS

1- Según la clase de sucesión:

-Herederos testamentarios:

Los que han sido designados mediante testamento por el causante o que resulta por título
hereditario.

-Herederos legales o Ab-intestato:

Son aquellos que a falta de testamento tienen que seguir un proceso judicial no contencioso sobre
sucesión intestada y donde debe acreditar su entroncamiento con las partidas y demás documentos
y agotado o terminado el proceso se expide sentencia cuya resolución judicial constituye titulo
hereditario.

2- Según la calidad de su derecho:

-Herederos forzosos o legitimarios:

Que tienen un derecho intangible y se debe tomar en cuenta la vinculación estrecha, proximidad
del parentesco, mayor afecto, dependencia económica, es decir todo el círculo familiar y que tiene
amparo por normas imperativas, son reservatorias porque el causante debe reservar 2/3 de la
herencia.

Son legitimarios porque su cuota o parte se llama legítima y provienen de la ley legítima. Son
necesarios porque necesariamente heredan y provienen de la fuerza intangible de su derecho.

-Herederos no forzosos:
Son aquellos que tienen vocación sucesoria no necesario su calidad de herederos la adquieren por
voluntad y decisión del causante expresada en el fundamento. En nuestro derecho sucesorio esta
referida a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad: hermanos, tios,
sobrinos, primos-hermanos, sobrinos-nietos, tíos-abuelos.

HEREDEROS FORZOSOS
1-Hijos y demás descendientes: nietos, bisnietos, tataranietos.
2-Padres y demás ascendientes: abuelos, bisabuelos, tatarabuelos.
3-El cónyuge.
HEREDEROS NO FORZOSOS
4-Los hermanos-Segundo grado de consanguinidad
5-Tios y sobrinos-Tercer grado de consanguinidad
6-Primos-hermanos. Tios-abuelos, sobrinos-nietos.

CLASES DE LEGATARIOS

-Legatario de bien específico:

Cuando se trata de cosa cierta, específica, determinada.

-Legado de parte alícuota:

Llamado también cuota-.parte, fracción o porcentaje.

-Legatario de la totalidad:

Llamado legado universal. Que no tiene herederos forzosos puede disponer de la totalidad de los
bienes, así como disponen vía legados.

ACREEDORES DEL CAUSANTE

Se origina del pasivo de La masa hereditaria donde hay obligaciones y deudas. Los sucesores con la
muerte del causante incorporan a su patrimonio los bienes de la herencia. Después de satisfecho y
pagado las deudas y obligaciones queda un activo sucesoral que es propiamente objeto de partición
entre los herederos.

Donde existen deudas existen acreedores y estos tienen derecho preferente sobre los bienes del
causante. Según el art. 660 C.C. la transmisión es automática desde el instante de la muerte.

-Responsabilidad Intra-viris Hereditatis:

Significa al interior del patrimonio herencial, está contenido en el art. 661 C.C. por el cual el heredero
responde de las cargas y deudas de la herencia solo hasta donde alcanza los bienes de ésta. Incumbe
al heredero la prueba del exceso salvo cuando exista inventario judicial o pueda renunciar a la
herencia.

-Responsabilidad Ultra-viris Hereditatis:

Contenido en el art. 662 del C.C. por el cual los herederos pierden el beneficio otorgado en el art.
661 cuando estos han cometido los siguientes actos:
 Simular deudas
 Disponen de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la sucesión.
 Ocultar dolosamente los bienes hereditarios.

También puede hacer uso el acreedor de las siguientes acciones:

 Acción oblícua o subrogatoria.


 Acción revocatoria o pauliana.

Persigue recomponer el patrimonio que los bienes y el dominio vuelvan a los herederos y ahí recién
interviene el acreedor.

CLASES DE ACREEDORES:

La ley establece prelación de acreedores así:

a- Acreedores privilegiados:

Que ocupan el primer lugar cuyo derecho emana de la ley así tenemos como ejemplo, los sueldos,
beneficios sociales, impuestos, gastos de funeral, de justicia, etc.

b- Acreedores preferenciales:

Son aquellos cuyos derechos emanan de los contratos así tenemos los acreedores hipotecarios,
prendarios, anticréticos. Se paga por el producto de remate del bien ya que no rige el pacto
comisorio en nuestro ordenamiento jurídico.

El pacto comisorio sirve para obtener una ganancia por incumplimiento de pago, ofreciendo una
garantía, no se puede adjudicar.

c-Acreedores kirografarios:

O comunes son aquellos que no tienen preferencia ni legal ni contractual alguna y se paga con el
saldo que quedase, si no hay saldo no se paga.

APERTURA Y TRANSMISION SUCESORIA

La apertura viene a ser el comienzo de la sucesión y comprende os sig uientes elementos:

1-El tiempo:

Es el momento de la apertura y comprende:

a) Quienes son sus sucesores y su capacidad.


b) Bienes transmisibles, el total hasta su muerte.
c) Ley aplicable vigente al momento de la muerte.

2-El espacio:

Es el lugar donde se produce la apertura.

3-El efecto:
Que es la transmisión sucesoria para establecer una sola jurisdicción de competencia del juez para
conocer las controversias de índoles sucesorias.

El jurista argentino VELEZ SARFIELD, dice: la muerte, la apertura en la transmisión se causan al


mismo momento o instante y son indivisibles, no hay intervalo de tiempo.

TRANSMISION SUCESORIA Y MOMENTO DE LA APERTURA:

La transmisión viene a ser el paso del patrimonio herencial del causante a sus sucesores, en otros
términos, cambio de titulares.

En el momento de la muerte se opera el desplazamiento. El art. 61 C.C.: la muerte pone fin a la


persona. Art. 660, desde el momento de la muerte de una persona los bienes, derechos y
obligaciones se transmiten a sus sucesores.

LA MUERTE Y SUS CLASES:

La muerte resulta el hecho determinante de la apertura. Nulla viventis est hereditatis, el muerto
hace heredero al vivo lo que significa que el heredero debe sobrevivir al causante.

La muerte es la extinción de la persona, cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral.

Clases de muerte:

-Muerte natural, física, cierta: que es la cesación de las funciones cerebro-cardio-respiratorias.

-Muere presunta: declarada judicialmente por la desaparición y ausencia de la persona más allá de
los plazos que establece la ley en tal caso se puede pedir la muerte presunta que produce el efecto
de transmisión sucesoria.

-Muerte civil: que es un resago del derecho clásico que se imponían limitaciones en el ejercicio de
derechos por las condenas impuestas sea por profesión, religión, credo, etc.

La sucesión se abre por la muerte física o presunta quedando descartada la muerte civil.

TEORIAS O ESCUELAS SOBRE LA MUERTE CONJUNTA Y SUCESIVA DE PERSONAS CON VOCACION


SUCESORIA

Es determinante el momento en que se produce la muerte se computa ad momentum y no ad-dies


(por días). Saisine francesa. Es determinante determinar si entre las muertes sucesivas hubo
transmisión o no.

En el campo de la doctrina y la legislación comparada existen las siguientes escuelas o teorías:

1- TEORIA DE LA PREMURIENCIA:

Que sostiene la escuela francesa por la cual la supervivencia de las personas se determina por las
circunstancias de hecho y a falta de las mismas por la edad, el sexo, la salud y que se complementa
con los atestados y testimonios.
El problema es determinar el orden de las muertes, se resume que unos fallecieron antes que otros
y se produce la transmisión que es automática. Así se da el caso del fallecimiento de varias personas
como consecuencia de un solo acontecimiento: accidentes, terremotos, naufragio.

2- TEORIA DE LA CONMURIENCIA:

Que sostiene la escuela romana y que fue tomada por los distintos códigos civiles y dentro de ellos
nuestro código civil vigente como es el artículo 62: si no se puede probar cual de dos personas murió
primero se las reputa muertas al mismo tiempo y no hay transmisión sucesoria entre ellas.

LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIÓN:

Es necesario ubicar el instante de apertura de la transmisión designando el lugar en que debe


producirse a fin de atribuir al juez la competencia exclusiva, así nuestro Código Civil como el italiano,
brasilero, consideran que la sucesión se abre en el último domicilio del fallecido ya que el lugar de
la muerte en sí puede ser ocasional en otro lugar.

Contribuyen a determinar aparte del último domicilio donde tenía sus negocios o están ubicados la
mayor parte de sus bienes o su actividad o ejercicio profesional dentro del proceso sucesorio
tenemos variedad de acciones la más común declaratoria de herederos o sucesión intestada
apertura el testamento cerrado, comprobación o protocolización de testamentos hológrafos,
declaración de ausencia, seguridad de herencia y otras acciones petitorias de herencia, la
reivindicatoria de bienes hereditarios.

REGIMEN DE LA AUSENCIA EN LA APERTURA DE LA SUCESION

La muerte pertenece al derecho de las personas pero está vinculada a la presunción de muerte y a
la apertura sucesoria, la ausencia, la desaparición de personas cuyo paradero se ignora y esto opera
en los accidentes, naufragios, incendios, terremotos, conflictos bélicos.

8va. Edicion de Augusto Ferrer

La ley fija procedimientos y plazos y cuyo propósito es cautelar los bienes de las personas
desaparecidas. Las normas sustantivas y procesales precisan 3 fases:

1- LA DESAPARICION:

Se da esta figura cuando la persona no se haya en su lugar de domicilio, se carece de noticias sobre
su paradero y han transcurrido más de 60 días en tal caso cualquier familiar puede solicitar la
designación de curador interino.

También el art. 597 del C.C.: cuando la persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio
ignorando su paradero se proveerá a la curatela interina de sus bienes, teniendo preferencia para
ocupar el cargo: el cónyuge no separado judicialmente, los padres, los descendientes, los
ascendientes, los hermanos o persona que designe el consejo de familia o a falta el que designe el
juez.
2- DECLARACION DE AUSENCIA:

Cuando sigue el transcurso del tiempo no es habido el desaparecido y se ignora su paradero


habiendo incertidumbre sobre su existencia cualquier persona que tenga legítimo interés o el
Ministerio Público puede solicitar la declaración judicial de ausencia cuando han transcurrido 02
años desde la última noticia que se tuvo. Es juez competente es el juez del último domicilio.

Conforme el art. 50 como medida cautelar se otorga la posición provisional de los bienes del ausente
a favor de quienes serían sus herederos forzosos. Al entregar los bienes se debe hacer un inventario
valorizado de los mismos. Se nombrará un administrador judicial para que maneje la conservación
e indemnidad o integridad de los bienes y quien rendirá cuentas al final de su gestión.

-Cese de la declaración de ausencia:

Conforme al art. 59 se da en los siguientes casos:

 Regreso del ausente.


 Designación de apoderado con facultades suficientes.
 Por comprobación de muerte del ausente.
 Por declaración judicial de muerte presunta

3- DECLARACION JUDICIAL DE MUERTE PRESUNTA:

Procede la misma a solicitud de cualquier interesado o el Ministerio Público. Conforme al art. 63


procede declarar la muerte presunta cuando se dan los siguientes hechos o causas:

1) Por haber transcurrido 10 años o sólo 05 cuando al desaparecer tenía 80 años.


2) Cuando han transcurrido 02 años si hubo circunstancias constitutivas de peligro de muerte.
Incendios, naufragios, accidentes aéreos, etc.
3) Cuando exista certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido.

CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO SUCESORIO

Si tomamos en cuenta los elementos de la sucesión tenemos al causante a los sucesores y a la masa
hereditaria.

UNA PERSONA TIENE:

 Una nacionalidad.
 Tiene varios domicilios.
 Muere
 Tiene sucesores
 Varios bienes en distintos países.

El Derecho Internacional Privado tiene por objeto solucionar el conflicto de leyes en el espacio. Un
hecho jurídico puede estar sometido a varias legislaciones en razón de los elementos que la
conforman.
Corresponde definir cuál es el ordenamiento aplicable es decir, cual es la ley aplicable y luego el
órgano jurisdiccional que va a resolver. Los países persiguen que sus normas rebasen más allá de las
fronteras.

Las legislaciones de los diversos países reclaman regir la sucesión y aplicar sus propias leyes y que
se resuelva la controversia sucesoral dentro de sus propios tribunales.

SISTEMAS QUE REGULAN EL CONFLICTO DE LEYES:

1- Sistema de la ley personal del causante:

que es sustentada y definida por VELIZ SARFIELD, SAVIGNY, FIORI, viene a ser el sistema clásico que
considera que la sucesión es en la persona y que los bienes constituyen una universalidad o
universitas, también se le llama sistema de la unidad o unicidad y propugna que una sola ley resuelve
el conflicto sucesorio, es decir, debe estar regida por una sola ley.

A su vez comprende 2 subsistemas o sub-criterios:

-Sistema de la Nacionalidad: llamada también del estatuto personal y sostiene que debe regir la ley
del lugar de nacimiento del causante y esto rige mayormente en países europeos de emigración
como Alemania, Italia, España, Suecia, Holanda, Polonia. Al fallecer alguna de estas personas en los
países que los albergó o cobijó van a pretender que se aplique su ley natal.

-Criterio del último domicilio territorial: sostiene que debe regir la ley del último domicilio del
causante y es más propio de américa tierra de inmigrantes al acoger personas de otros países y
pretende aplicar su ley basado en que es del lugar del último domicilio del difunto. En Europa se
aplica, Suiza, Dinamarca, Noruega, Brasil, Perú y otros.

2- Sistema de la ley territorial de los bienes:

Pretende este sistema que la ley aplicable debe ser la de ubicación de los bienes, rige la expresión
“lex rei sitae”. Según la variedad y ubicación de los bienes da lugar a que se apliquen distintas
legislaciones, se sustenta en el Principio de Aplicación territorial de las leyes derivado de la
soberanía de los estados.

Las normas del régimen sucesorio son de orden público y motivan a aplicar la ley nacional y no la
extranjera. Como desventaja de este sistema se afirma que la pluralidad de normas lleva a
resoluciones distintas y contradictorias. Rigió en los Tratados de Montevideo de 1889-1940. En
cambio el Tratado Internacional de la Habana 1928 preconiza la Ley Personal del Causante.

3-Sistema Mixto:

Que para la solución de los conflictos sucesorios toma en cuenta la naturaleza y clase de bienes asi:

a) Tratándose de bienes muebles: debe aplicarse la ley personal del causante.


b) Tratándose de bienes inmuebles: sostiene que debe aplicarse la ley territorial del país de
ubicación de los bienes y que sigue mayormente algunos estados de los EE.UU.

-De los 3 sistemas mencionados tiene mayor sustento el Principio de la ley personal del Causante
en el subsistema del último domicilio.
CONFLICTO DE LEYES EN LA APERTURA SUCESORIA: NORMAS PERTINENTES APLICABLES

Así como las reglas en la solución de los conflictos sucesorios.

Art. 2100 C.C., La sucesión se rige cualquiera sea el lugar de situación de los bienes por la ley del
último domicilio del causante.

Art. 2101 C.C., la ley peruana rige la sucesión de los bienes situados en la república si conforme a la
ley del domicilio del causante ellos deben pasar a un estado extranjero o a sus instituciones.

De donde se resume el orden en que se debe aplicar los principios y reglas en la solución de los
conflictos sucesorios:

1- Regla General: La ley general del último domicilio del causante que es la que prevalece.
2- Como excepción rige la lex rei sitae (lugar de ubicación de los bienes)
3- Complementa la solución el Principio del “locus regit actus” (rige o complementa el lugar de
suscripción del acto) Según art. 2094 C.C.
4- La reciprocidad entre los estados.

EXE QUATUR: ejecutar resoluciones extranjeras aquí en nuestro estado.

ACCIONES REALES DE PETICION DE HERENCIA Y REIVINDICACION DE BIENES HEREDITARIOS:

Desde la muerte del causante los sucesores adquieren la propiedad y posesión de los bienes según
art. 660 C.C. Puede suceder que el causante no tenga la posesión real y efectiva de los bienes por
estar en poder de otros coherederos o terceros en tal caso, para facilitar la liquidación del
condominio sucesorio se puede iniciar las acciones petitoria de herencia y reivindicatoria de bienes
hereditarios.

-ACCION PETITORIA DE HERENCIA:

Viene del término petittio que significa dame lo mío, donde demanda un heredero a otro heredero
sea para concurrir con el demandado o para excluirlo si fuera heredero aparente, ésta acción tiene
como caracteres los siguientes:

a. Es acción de naturaleza personal ya que debe acreditarse la calidad de heredero para tomar
los bienes de la herencia.
b. Interpone el heredero preterido con el fin de tomar los bienes y derechos de la herencia.
c. Se dirige contra otro heredero verdadero o aparente para concurrir o excluirlo.
d. Es imprescriptible, el tiempo está siempre abierto para accionar en cualquier instante no
hay plazos de prescripción ni de caducidad.
e. Se puede acumular a la petitoria la acción de ser declarado heredero cuando hay
pretericción.
f. Es una acción a título universal, amplia, expansiva comprende toda la herencia y no un par
de ellas.
g. Se tramita vía proceso de conocimiento.
.Efectos:

 Reconocimiento de la calidad de heredero.


 Toma de posesión de la herencia dejada por el causante con todos sus componentes e
integrantes.

-ACCION REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS:

Proviene de los términos rei: cosa, vindicare: volver la cosa al titular, esta acción es una modalidad
de la reivindicación en general persigue como propósito la reversión del bien a su titular.

Los tratadistas chilenos ALESSANDRI y SOMARRIVA dicen la reivindicación es la acción que inicia el
propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

.Caracteres:

 Tiene pretensión real porque persigue que los bienes que posee el tercero sin justo título
reviertan a su dueño.
 Es imprescriptible.
 Solo acciona el heredero.
 Se dirige contra terceros.

.Efectos:

Que el heredero tome posesión de los bienes hereditarios poseídos ilegítimamente por extraños a
la herencia.

.Requisitos de la demanda:

 Ser propietario el verus domine (verdadero dueño)


 Que se haya perdido la posesión.
 Que el demandado sea poseedor.
 Que el bien sea cierto, determinado.

CARACTERES DIFERENCIALES Y COMUNES ENTRE AMBAS ACCIONES

Son los siguientes:

-CARACTERES COMUNES:

Ambas acciones son inherentes a la condición de herederos.

Tienen el mismo trámite, es decir, vía proceso de conocimiento, lato, amplio.

Ambas acciones son imprescriptibles, el tiempo siempre está abierto para accionar, no hay plazo de
caducidad ni prescripción.

-CARACTERES DIFERENCIALES:

La petitoria dirige un heredero contra otro heredero, la reivindicatoria un heredero contra un


tercero.
El demandado contra la petitoria opone su título de heredero y contra la reivindicatoria opone su
título de propiedad o de posesión.

La petitoria es a título amplio, universal, expansivo, comprende todos los bienes del patrimonio
herencial, la reivindicatoria es a título particular, limitado y se dirige contra determinados bienes.

LA INDIGNIDAD SUCESORIA

Proviene del término ereptorium que significa eructar, expulsar, excluir al heredero indigno. La
indignidad es la expulsión de la sucesión pronunciada a título de pena contra quien ha sido culpable
de falta grave contra el difunto y su memoria.

El tratadista Zannoni dice la indignidad conlleva a la ineficacia de la vocación sucesoria y se aplica


únicamente a los llamados a la herencia donde está, los legitimarios, los herederos legales o
voluntarios y los legatarios.

Francisco Messineo, el heredero indigno no es merecedor de obtener beneficio alguno del causante
a quien ha ofendido. Propugna al sentido común que uno pueda adquirir una ventaja del patrimonio
de una persona que ha ofendido gravemente por causal taxativamente contemplada en la ley.

Para ser indigno hay que ser capaz ya que la indignidad responde a un hecho un obrar de la persona.
La situación del indigno es que hereda y resulta heredero aparente y tiene participación en la
herencia hasta que por resolución judicial es excluido.

La indignidad viene a ser una especie de penalidad civil en el ámbito del derecho sucesorio. Sus
normas tienen doble función preventiva y represiva sus efectos son retroactivos. Solo se priva a
quien tiene derecho no se priva al que no tiene derecho. El heredero pierde el título y es considerado
como si nunca hubiera sido heredero.

Sus efectos son ex=tune, es decir, retroactivos.

REQUISITOS DE LA INDIGNIDAD:

1) Que el sucesor haya incurrido en causal señalada en la ley contemplado en el art. 667 C.C.
que enumera taxativamente las causales.
2) Que algún sucesor promueva acción al resultar agraviada la sucesión y pruebe la causal en
que se apoya ya que en derecho lo que no se prueba no existe. No opera de oficio o pleno
derecho sino a instancia de parte agraviada de ahí resulta que las normas de esta materia
no son imperativas sino facultativas
3) Que la acción sea declarada por sentencia fundada y disponga la exclusión del indigno
mientras tanto hereda como heredero aparente y no heredero real.
4) El indigno puede ser perdonado al instituírsele heredero sea por testamento o por escritura
pública debido al efecto sanatorio que produce la marcha del tiempo.

CAUSALES DE INDIGNIDAD QUE CONSIDERA NUESTRO C.C.

Son los siguientes:

-Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa cometidos contra la vida del
causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge.
Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena.

a-Autores y cómplices:

Todos aquellos que han tenido participación en hechos punibles así tenemos los autores materiales,
intelectuales, autor mediato. La natta habla de los encubridores. Implica un proceso penal y una
pena para que opere la indignidad.

El jurista Valverde dice que la condena es la mejor prueba de indignidad ya que en el juicio civil no
se determina el delito ni los responsables.

b-Homicidio:

Son delitos contralas personas nombrados en los artículos 106 y 107 del C.P. y comprende el
homicidio simple, calificado y que son dolosos al causarse la muerte con violencia e ilícitamente.

No comprende el homicidio preterintencional y el culposo porque hay ausencia de dolo. De la figura


del homicidio se derivan las siguientes modalidades por razón de parentesco.

Parricidio, matricidio, conyugicidio o uxodicidio, el filicidio, fraticidio, infanticidio.

c-Tentativa:

Son actos punibles que no constituyen el punto consumado y más resultan delitos frustrados o delito
imposible según las circunstancias, contenido en el art. 16 del C.P. y presenta 3 clases o formas:

-El agente comienza la ejecución del delito sin consumarlo-delito frustrado.

-Es imposible la consumación del delito por ineficacia del medio empleado: delito imposible.

-El agente se desiste voluntariamente de proseguir los actos: delito desistido.

-Contra la vida del causante y sus herederos.

-Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. El indulto y la amnistía
son derechos de gracia según art. 112 inc 21 constitución. Según art. 102 inc. 6 otorga amnistía el
congreso.

El indulto viene a ser el perdón, la remisión borra la pena pero subsiste la indignidad. La amnistía
anula la acción y la pena, borra el delito, la autoría. La amnistía y la prescripción de la acción dejan
sin efecto la indignidad.

En el indulto y la prescripción de la pena sobrevive o subsiste la causal de nulidad.

-Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de
alguno de sus herederos forzosos.
EL PERDON DE LA INDIGNIDAD

La indignidad resulta una sanción civil de interés privado no público. El perdón depende del causante
quien atendiendo a los vínculos de sangre puede considerar como heredero o perdonarlo
expresamente.

CLASES DE PERDON:

A- Perdón expreso: Cuando el causante lo exigiese en su testamento en forma clara y literal.


B- Perdón tácito: cuando instituye de heredero o legatario al indigno sin hacer mención a la
causal. Lo considera heredero junto a los demás coherederos. La inacción importa perdón.

Rómulo Lanatte dice: el perdón debe ser expreso no cabe perdón tácito. Cornejo CHÁVEZ dice: cabe
el perdón tácito cuando el causante sabiendo que es indigno lo instituye heredero o legatario.

EFECTOS:

-El perdón expreso o tácito rehabilita al indigno.

-El perdón no puede ser revocado, desaparece para siempre.

LA ACCION DE EXCUSION YSUS EFECTOS

Los sucesores pueden pedirla exclusión del indigno dentro del plazo de un año de haber tomado
posesión de los bienes transmitidos. El indigno adquiere su derecho y participa con los demás
herederos desde la transmisión sucesoria con motivo de la muerte del causante y la transmisión
automática de los bienes que conforman la sucesión. El plazo de 01 año se entiende desde que entra
en posesión real y efectiva y no desde que adquiere posesión de ley o jurídico.

Valverde dice: se requiere posesión material y no jurídica si no se acciona el plazo el indigno puede
invocar la caducidad. El plazo caduca al año de la posesión de cualquier bien, vencido el plazo queda
aceptada la indignidad total igual que el perdón.

Solo por sentencia se excluye mientras tanto sigue anticipando el indigno en la herencia junto a los
demás coherederos. Declarada la exclusión el indigno debe devolver los bienes haciendo dejación
de los mismos. En cuanto a los efectos:

 Según art. 908 C.C. el poseedor de buena fe hace suyo los frutos.
 Según art. 910 C.C. el poseedor de mala fe debe entregar los frutos o el valor equivalente
de los bienes que resultaron afectados por su culpa.

ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA Y LEGADOS

Desde el derecho romano existían las siguientes formas:

1- Los heredes sui:

Eran los hijos de familia bajo patria potestad.


2- Los heredes necesari:

Eran los esclavos manumitidos instituidos herederos que adquiria ib soluri (de pleno derecho) sin
saber incluso contra su voluntad.

3- Los heredes extrañi y voluntari:

Eran los extraños, los voluntarios que adquirían mediante la aceptación por eso se decía “herencia
no aceptada, no transmitida”. Mientras tanto la herencia era vacante o yacente.

La renuncia era para evitar la herencia dañosa hereditas damnosa. El derecho moderno ambas
figuras la aceptación y la renuncia han perdido importancia ya que sobretodo no opera la aceptación
expresa, todos desde la muerte del causante son herederos por la transmisión automática.

Todo heredero tenía la opción: recibir o negar la herencia. El proceso sucesoral se completa con la
aceptación y se le llamaba la adittio o gestio pro herede (a favor del heredero), en cambio la
renuncia era una figura antagónica contraria a la aceptación y se conocía como la omissio
adquirendi que era el repudio o repudiación.

Todo proceso sucesorio comprendía:

1. La apertura sucesoria con la muerte.


2. Vocación hereditaria: llamamiento de la persona.
3. Delación de la herencia: que era el ofrecimiento de la herencia donde podía operar la
aceptación o la renuncia.
4. Con la adjudicación definitiva de la herencia liquidando el condominio sucesorio.

LA ACEPTACION

Quien es heredero puede o no aceptar la herencia por eso se afirma que la aceptación es la renuncia
del derecho de renunciar. Para ser heredero no hay que aceptar la herencia basta la muerte por la
que hay transmisión automática y surgen los herederos como nuevos titulares.

REQUISITOS Y ELEMENTOS:

1- Capacidad requerida para aceptar:

Toda persona puede heredar, puede aceptar la herencia, todos los que tienen capacidad de goce,
jurídica, pasiva, intrínseca.

La aceptación expresa requiere capacidad de ejercicio, de obrar.

En el derecho familiar los padres, tutores requieren autorización judicial para renunciar herencias,
legados, donaciones. Debe intervenir el consejo de familia cuando se trata de menores o incapaces.

2- Clases o formas de aceptación:

Son:

a-Aceptación expresa: puede constar por instrumento público o privado. Aceptación verbal, si la ley
impone forma y no sanciona con nulidad constituye sólo medio de prueba de la existencia del acto.
B-Aceptación tácita: cuando el heredero practica actos del que se presume su voluntad de adir
(sumar, recibir bienes). Así tenemos los siguientes casos:

Cuando se deja pasar el término para renunciar. Se toma posesión de los bienes, se toma posesión
de los bienes, se realiza actos administrativos, se percibe arriendos y frutos, se paga deudas, se
vende bienes, se reivindica.

c-Aceptación presunta o legal: se produce por efecto de la ley. El art. 673: se presume aceptada la
herencia:

 Si pasan 3 meses encontrándose el heredero en el territorio.


 A los 6 meses si se encuentra en el extranjero.

Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa. En el campo de la doctrina la aceptación presunta
resulta criticada así Francisco Messineo dice no puede fingirse una voluntad que no existe.

León Barandearán, califica esta clase de aceptación de ficcional. En la práctica la casuística judicial,
la aceptación expresa no se dan y en la herencia vacante los bienes resultan imprecisos, vagos yá
que no se ha descubierto a los herederos.

EFECTOS DE LA ACEPTACION:

-No es efecto la aceptación ya que la adquisición de la herencia tiene lugar desde la apertura con la
transmisión automática por causa de muerte.

-La aceptación representa sólo la ratificación o confirmación de la calidad de heredero.


Definitivamente determina la condición de heredero operando retroactivamente. Sin perjuicio el
heredero queda obligado a pagar las deudas dejadas de pagar.

El derecho de aceptar la herencia y renunciar a la misma es transmisible a los herederos.

LA RENUNCIA DE LA HERENCIA

Viene ha ser un acto jurídico unilateral y manifestación expresa de voluntad del heredero. En el
campo de la doctrina se le denomina repudio, repudiación.

No se puede aceptar y renunciar herencias futuras, la renuncia opera después de la apertura


sucesoria ya que el renunciante debe saber que la herencia está abierta. Por el acto unilateral de la
renuncia se pierde la calidad de heredero.
También la renuncia resulta un acto de disposición, dejación, dimisión, despojo de un derecho por
eso la renuncia como acto jurídico es expresa y solemne ya que no hay renuncia tácita, presunta o
legal.

ELEMENTOS DE LA RENUNCIA:

1-La forma:

Debe ser expresa y solemne y debe revestir las siguientes solemnidades.

-Hecha por escritura pública o en acta otorgada ante el juez al que corresponde conocer de la
sucesión bajo sanción de nulidad. El acta será obligatoriamente protocolizada no cabe renunciar por
otro documento

2-Plazo para la renuncia:

Según el citado art. 673:

 Tres meses si el heredero está en la república.


 Seis meses si se encuentra en el extranjero

Los plazos se computan desde la apertura sucesoria. El derecho de aceptar o renunciar la herencia
se transmite a los herederos y en tal caso el plazo corre a partir de la muerte del primer llamado a
la herencia

3-Capacidad para renunciar:

Pueden renunciar a la herencia y legados quienes tienen la libre disposición de sus bienes.

 Las personas capaces: en forma directa o por apoderado


 Personas incapaces: por medio de representantes legales y con autorización judicial.

Y en virtud al art. 448 inc. 4, 532 y 568 referidos a la patria potestad, la tutela y la curatela, normas
que se encuentran dentro del derecho familiar. Por otro lado existen limitaciones en el derecho
familiar así según el art. 304: ninguno de los cónyuges puede renunciar a la herencia o legado o
dejar de aceptar una donación sin el consentimiento de otros.

Según el art. 302 inc. 3: los bienes hereditarios que adquiere cada cónyuge tienen condición de
bienes propios pero sus frutos o productos son comunes.

EFECTOS DE LA RENUNCIA

Al renunciante se le tiene como no heredero.

-La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión

-Los hijos del renunciante ocupan el lugar de su padre o madre en virtud de la representación. La
renuncia y aceptación son personales, no afecta a los descendientes.

-Si no hay descendientes ni se da la representación su parte acrece la de los otros herederos o pasa
al siguiente orden sucesorio.
-Si el renunciante es único heredero y no tiene descendientes se adjudica la herencia al estado por
intermedio de los organismos, beneficencia pública, ministerio de agricultura.

-El renunciante no pierde el derecho de representar al causante en otra herencia. Así el caso del hijo
que renuncia a la herencia del padre pero no a la del abuelo donde hereda en representación del
padre.

-La renuncia no siempre significa la pérdida de todos los beneficios del testamento.

-La renuncia no puede hacerse en perjuicio de los acreedores. Si la renuncia causa perjuicio a los
acreedores del renunciante, estos, pueden impugnarla dentro de los 03 meses de tener
conocimiento para que sea declarada sin efecto en la parte que afecta sus derechos.

LA REPRESENTACION SUCESORIA 14-04-16

Resulta un beneficio legal, esto significa que es la ley la que crea para remediar el mal sufrido por
los hijos debido a la muerte prematura de sus ascendientes tanto por razón natural y por la ley se
aplique con excepción la representación. Comprende, se hace extensivo como regla a los
descendientes por excepción en la línea colateral.

Los descendientes pueden concurrir con hijos del causante. Mientras que los hermanos y sobrinos
si provienen de un ascendiente o tronco común.

Planiol dice: es el beneficio creado por la ley por el cual el heredero de grado lejano recoge parte de
la herencia que habría obtenido su padre en concurso con los herederos más próximos.

Francisco Messineo dice: mediante la representación vienen a la sucesión personas originariamente


no contempladas.

Clovis Bevilaqua, tratadista brasilero dice: la representación es un precepto de equidad que repara
el mal sufrido por la muerte prematura del ascendiente.

En la evolución del derecho tenemos que el derecho clásico solo regia para los casos de
premoriencia. En el derecho moderno se hace extensivo además a los casos de renuncia y a la
exclusión por indignidad y desheredación.

ELEMENTOS O SUJETOS DE LA REPRESENTACION:

1- EL CAUSANTE

La persona que fallece y deja la herencia.

2- EL REPRESENTADO

El heredero que no recibió la herencia porque falleció antes del causante o lo perdió por renuncia,
indignidad o desheredación

3- EL O LOS REPRESENTANTES

Son los que reciben la herencia que habría tocado a su representado si viviese.
De donde resulta la sucesión por cabezas donde el heredero sucede por derecho propio en forma
directa lo que les asigne el testamento o la ley.

Sucesión por estirpes o ramas:

Cuando suceden varias personas en lugar de otra la parte del representado se divide entre los
representantes

CAUSANTE
X

HEREDEROS
A B:
muere

DESCENDIENTES: representantes
B1 B2

REQUISITOS DE LA REPRESENTACION:

Son los siguientes:

-Premoriencia del heredero antes que el causante o desplazamiento de su lugar por renuncia,
indignidad o desheredación.

-Que el representante sea hábil para suceder, esto es, debe existir. Ser capaz y no ser indigno.

Francisco Messineo dice: el representante sucede directamente al causante y no al representado


por tener vocación hereditaria.

-Que los grados intermedios estén vacíos: el lugar que se va a ocupar no haya otro con mejor
derecho. El nieto repudia la herencia del padre pero hereda al abuelo en representación del padre.

El jurista Maffia dice: repugna la conciencia que el hijo asesino del padre y declarado indigno por
esa causa pueda representar a éste en la sucesión del abuelo.

-Que la representación este autorizada por ley ya que se recibe de la ley y no del representado por
ser un beneficio legal y la representación tiene carácter ficcional que persigue beneficiar como regla
general a los hijos.

LA REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA DESCENDIENTE

Por la representación sucesoria los descendientes entran en el lugar y en el grado de su ascendiente


con derecho a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese o la que hubiere renunciado o
perdido por indignidad o por desheredación.
En la línea recta descendente la representación es ilimitada en favor de los descendientes de los
hijos sin distinción alguna. De donde se desprende dos reglas:

a- En la línea recta descendente la representación es ilimitada y hasta donde alcance la vida o


longevidad de las personas.
b- No hay representación en la línea ascendente. En la doctrina solo el Código Alemán admite
hasta el tercer grado. La esperanza de suceder no asciende sino desciende.

Héctor Lafaillet dice: la representación en los ascendientes contraría el orden natural. Se organiza
una protección que la ley no quiere consagrar. Los descendientes conforme al derecho alemán pisan
el lugar de sus ascendientes. Los hijos representan a los

padres, abuelos, bisabuelos. No hay distinción entre los hijos, todos son iguales conforme al Título
6 de la Constitución y al título 235, 682 y 818 del C.C.

Debe Regir la igualdad de estirpes y pluralidad de los mismos. Cuando hay una sola estirpe la
sucesión es por cabezas. El art. 819 C.C. prescribe: que la misma igualdad de derechos rige la
sucesión de los demás descendientes éstos heredan a sus ascendientes por cabezas si concurren
solos y por estirpes cuando concurren con hijos del causante no se considera los legados en la
representación. Debe ocurrir la muerte física o presunta declarada judicialmente.

REPRESENTACION DE LOS PARIENTES COLATERALES

En la línea colateral solo hay representación para aquel que al heredar a un hermano concurran con
los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo
conforme a ley. El art. 816 C.C. establece los órdenes sucesorales.

El art. 828: si no hay descendientes ni ascendientes, ni cónyuge con derecho a heredar, la herencia
corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive
excluyendo el más próximo al más remoto salvo el derecho de los sobrinos para concurrir con sus
tíos en representación de sus padres.

REGLA GENERAL: la representación funciona en la línea recta descendente.

EXCEPCION: en la línea colateral donde concurren hermanos sobrevivientes con hijos de hermanos
premuertos.

De donde se desprende las siguientes reglas:

a- Pluralidad de hermanos y que sobreviva siquiera uno.


b- Que premueran otros hermanos dejando descendientes.
c- Que concurran hermanos del causante con sobrinos de éste.
d- La representación de los sobrinos rige siempre que concurran con hermanos del causante,
si no hay hermanos se hereda por cabezas y no hay representación.
LA SUCESION TESTAMENTARIA

El fundamento de la sucesión está en el jus disponiendi. En el curso de la historia primero rige la


sucesión legal o intestada y posteriormente la testamentaria. Conforman nuestro ordenamiento
jurídico la sucesión testamentaria tiene prelación y la sucesión intestada tiene carácter supletorio.

Rebono dice: el testamento es el medio por el que la voluntad del testador se expresa en una
disposición concreta que emana de su conciencia y exterioriza sus sentimientos. De Diego dice: que
es un acto unilateral, personalísimo, solemne, revocable y de disposición de bienes por caso de
muerte.

León Barandearán dice: el testamento es disposición mortis causa, de última voluntad por la que
una persona declara a quien debe referirse la herencia total o universal. Según el C.C. el articulo
686de una definición legal del testamento.

CARACTERES ESENCIALES DEL TESTIMONIO:

-Es un acto jurídico, acto voluntario, lícito cuyo fin es producir efectos en el campo jurídico y como
tal son aplicables las normas y teoría general del acto jurídico.

-Es personalísimo, solo la otorga el testador, es indelegable, no se puede dar poder a otro para que
teste por él. Es expreso el art. 690: las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa
de la voluntad del testador quien no puede otorgar poder a otra persona ni dejar el arbitrario de
terceros.

-Es unilateral, solo puede ser otorgado por una persona y no varias, tampoco requiere al ser
otorgado de varias voluntades receptivas. No caben los testamentos conjuntos ya que justifican este
carácter.

-Es solemne se debe cumplir con los requisitos de forma bajo sanción de nulidad, todos los
testamentos según sus clases tienen formalidades como garantía por ser acto gravitante,
trascendente. Todos los testamentos ordinarios y especiales tienen formalidades según los arts. 696,
699 y 707 del C.C. tales requisitos son exigidos por la ley ab-solemnitatem y no ab-probationem.

-Es revocable, todo testamento es revocable a voluntad del testador mientras vive puede ejercer el
derecho irrenunciable. Según art. 798 del C.C. el testador tiene derecho de revocar en cualquier
tiempo sus disposiciones testamentarias, toda declaración que haga en contrario se tiene por no
puesto.

-Es acto de disposición patrimonial y no patrimonial, según concepto tradicional. El testamento es


acto jurídico de disposición de bienes mortis causa. Según concepto moderno puede contener
disposiciones no patrimoniales permitidas por la ley: reconocimiento de hijos extra patrimoniales,
nombramiento de tutores y acreedores, rehabilitación del indigno, revocación de la desheredación.

-Produce efectos a la muerte del testador, el testamento como acto jurídico una vez otorgado y
mientras siga vivo el testador se mantiene en reserva, surte efecto a partir de la muerte del testador.
Modestino dice: el testamento con la muerte se confirma no es válido mientras viva.

En el testamento la expresión de la voluntad proviene del testador y la fuerza obligatoria emana de


la ley, del orden público pues la voluntad testamentaria debe ser respetada por sus sucesores.
FORMALIDADES Y REQUISITOS COMUNES A TODO TESTAMENTO

1- Forma escrita, no se admite forma verbal, todo testamento debe ser por escrito. Según art.
695 C.C. las formalidades del testamento son:

-Forma escrita: fecha, nombre del testador y firma, la escritura es el requisito morfológico esencial,
según el tratadista argentino Vélez Serfield es acto escrito y la escritura elemento constitutivo. El
art. 696inc. 3 el notario escribe el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas.

Según art. 699 sobre testamento cerrado: pliego interno que el acta de la cubierta sea escrito. Según
art. 707 C.C. sobre testamento ológrafo exige: escrito, fechado y firmado por el testador.

-Nombre del testador: que contenga nombres y apellidos completos en armonía con la partida y
documento de identidad, debe usarse el nombre conocido como nomer est cognomen. El notario
debe ver la regularidad del nombre en los testamentos por escritura pública y en el acta de la
cubierta en los testamentos cerrados.

-Fecha de otorgamiento: se debe consignar la fecha en el mismo acto testamentario cumpliendo la


forma usual y correcta como ser: día, mes, año y se puede completar en la hora y lugar donde se
otorga. La importancia de la fecha determina:

a) la capacidad del testador que se aprecia en el momento en que se otorga.


b) Validez de la firma del acto, ley vigente al momento de testar.
c) Si se otorgó más de un testamento, la fecha de cada uno permite determinar cuál es vigente
y cual es revocado.

-La firma: que resulta el conjunto de signos caligráficos y constituye la signatura personal. Puede ser
completa, abreviada, legible, ilegible. Todo testamento como acto personalísimo requiere firma.
Como excepción si no sabe firmar o está impedido lo hará el testigo testamentario.

La firma es puesta de puño y letra, autentificada por la fa notarial y cualquier falsificación o


suplantación se determina mediante la pericia caligráfica o la mal llamada cotejo.
CAPACIDAD DEL TESTADOR 21-04-16

La capacidad en general viene a ser la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y practicar
actos con eficacia jurídica.

El tratadista italiano F. Carnelutti dice: la capacidad es la medida de la personalidad.

CLASES DE CAPACIDAD:

1- Capacidad de goce:

Jurídica, pasiva, intrínseca que tienen todas las personas desde el concebido, menores, mayores
incapaces y personas sanas con capacidad plena, todos tenemos esta capacidad por ser intrínseca,
inherente a la persona.

2- Capacidad de ejercicio:

De obrar, extrínseca que es la facultad de la persona de poder ejercitar por sí mismo actos jurídicos
voluntarios, lícitos que producen efectos jurídicos. Requiere desarrollo y madurez física y mental y
según nuestro código art. 42: se adquiere la capacidad plena al cumplir 18 años.

En esta clase de capacidad la persona es sujeto activo de derechos y obligaciones.

CAPACIDAD DE TESTAR:

Resulta una consecuencia y modalidad de la capacidad de ejercicio. Desde el derecho romano se


conocía el testamenti facti que podía ser activo y pasivo.

CASOS DE INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA PARA TESTAR QUE CONSIDERA NUESTRO C.C.

Son incapaces de otorgar testamento conforme al art. 687 C.C.:

-Los menores de edad que no han cumplido la mayoridad conforme establece el art. 65 de la
constitución y 42 C.C.

Regla general: los menores que no han cumplido la mayoría resultan incapaces para otorgar
testamento.

Excepción: art. 46

A. Varones mayores de 16 años que han contraído matrimonio y obtenido título oficial para el
desempeño de una función o trabajo.
B. Las mujeres mayores de 14 años que han contraído matrimonio.

NOTA: La terminación del vínculo no acarrea la pérdida de la capacidad por razón de seguridad
jurídica.

-Los enfermos mentales privados de discernimiento son los incapaces absolutos que no pueden
otorgar actos jurídicos menos testamento y comprende al enfermo mental que carece de
discernimiento, de juicio que le permita percibir y declarar la diferencia de las cosas, falta de
razonamiento.
El Código de 1936 hablaba de enfermedad mental, el Código de 1852 hablaba de locos, fatuos viene
a ser la locura o demencia, desarreglo de las facultades mentales, pérdida de la razón, camino a la
locura rematada, la esquizofrenia donde se percibe peligro.

3-Los sordomudos, los ciego sordos y ciego mudos son incapaces absolutos por disminución física
que sufren de dos hasta 03 dolencias ciego-sordomudo y que no pueden expresar su voluntad en
forma indubitable, precisa, diáfana.

El art. 43 inc. 3 que contempla estos casos ha sido derogado por la ley 29973 estimando los casos
de la escritura en relieve llamado sistema braille.

También crean incompatibilidad para otorgar testamento los analfabetos y los ciegos que solo
pueden testar por escritura pública firmando por ellos el testigo testamentario. Los mudos y
sordomudos que estén imposibilitados de hablar solo están facultados a otorgar testamento
cerrado u hológrafo.

CASOS DE INCAPACIDAD RELATIVA:

Son los siguientes:

4-Los que sufren retardo mental y son aquellos que muestran marcado desequilibrio entre la edad
biológica y la edad mental que les priva del normal uso de la razón y la voluntad. Siendo así que
están imposibilitados de otorgar testamento por la trascendencia como acto jurídico peculiar,
especialísimo.

Por otro lado resultan débiles mentales incapaces de dirigir sus negocios no pueden prescindir de
cuidados y amenazan la seguridad ajena y deben ser sometidos a curatela previa declaración de
interdicción civil y para la ley son relativamente incapaces.

5-Los que sufren de deterioro mental que están impedidos de expresar su libre voluntad, resulta un
proceso morboso del psiquismo por el disturbio orgánico caracterizado por el menoscabo,
perversión o desorden de facultades mentales.

Fernández Sessarego dice: la persona presenta anomalías que limitan el pleno ejercicio de sus
actividades normales al impedir expresar su libre voluntad.

Según la medicina legal y la psiquiatría son los que adolecen de mentalidad deficitaria, facultad
mental insuficiente para situarse a la altura de una persona normal, también se los sitúa dentro de
la modalidad de la oligofrenia o frenastenia que comprende a su vez 03 grados:

 Idiocia o idiotez
 Imbecilidad
 Debilidad mental.

En todos estos casos carecen de capacidad de discernimiento suficiente ya que hay menoscabo y
empobrecimiento de sus facultades mentales.

6-Los ebrios habituales viene del término ebrietas que es la embriaguez, la turbación de las
potencias mentales por ingestión de abundante licor, en el campo de la medicina se considera la
embriaguez simple y la patológica. En el derecho se considera la embriaguez pasible de alteración
mental transitoria y la embriaguez habitual que crea incapacidad relativa. Como requisitos:

a) Habitualidad
b) Posibilidad de caer el ebrio y la familia en la miseria.
c) Necesidad de asistencia y amenaza de la seguridad ajena.

Crea la dipsomanía que deteriora las facultades mentales produce psicosis, paranoia de celos, el
delirium tremens, alucinosis alcohólica.

Nuestro C.C. adopta el criterio: psiquiátrico-económico-social. El proceso de interdicción inhabilita


al ebrio para testar.

7-La toxicomanía viene a ser el estado de intoxicación periódica, crónica, dañosa para la persona y
la sociedad crea adicción por el consumo repetido de droga natural o sintética comprende desde
los varevitúricos, tranquilizantes, somníferos, dosis excesiva hasta los alucinógenos, marihuana,
cocaína, éxtasis, opio, las modernas: achís, el crack, la burundanga, el cristal, la flaka (droga sintética
asociadas en espacio de diversión), el spice (que es droga 10 veces más potente que la cocaína).

Las drogas afectan la normalidad psíquica, crean adicción y caen dentro de la incapacidad relativa y
cualquier testamento que se otorgue resulta anulable. El art. 586 norma sobre la ebriedad habitual
y la toxicomanía: será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual o del uso de
drogas o sustancias que puedan generar toxicomanía y se exponga o exponga a su familia a caer en
la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad.

INCAPACIDAD PARA TESTAR POR RAZONES DE ALTERACIONES MENTALES TRANSITORIAS

25-04-16

Los que carecen en el momento de testar por cualquier causa aun sea transitoria de la lucidez mental
y de la libertad necesaria para el otorgamiento del acto, resultan incapaces de otorgar testamento.
Esto conlleva a la privación del uso normal de facultades psíquicas al otorgar testamento ya que han
sido incapaces de entender o querer lo que celebran. Asi tenemos como ejemplos:

-Estados de anormalidad pasajera por embriaguez o intoxicación.

-Los estados hipnóticos.

-La emoción intensa.

-Los enfermos graves y que en la medicina resultan estados de inconciencia patológica. Si se testa
en tal condición el acto es nulo pues no hay uso pleno de facultades mentales.

En el campo del derecho civil, derecho de familia el art. 272 inc. 4: es anulable el matrimonio de
quien no se haya en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. En el caso
de enfermo grave no existe dispositivo expreso. La enfermedad física y no mental no es causal de
incapacidad jurídica de ejercicio. Algunos enfermos conservan lucidez hasta el momento de su
muerte.
La capacidad del testador se aprecia al momento en que otorgue el acto. El deterioro progresivo
orgánico del enfermo debilita su voluntad y puede ser captada dolosamente por terceros
interesados. Platón el filósofo negaba validez al testamento de los moribundos ya que, cuando
estamos a punto de morir casi todos carecemos de libertad de espíritu y firmeza de voluntad.

La salud mental se presume. No hay prohibición legal para que el enfermo grave teste.

LOS INTERVALOS LUCIDOS

Viene a ser el periodo de tiempo por el que el enfermo recobra discernimiento y muestra
normalidad en sus actos. El tratadista argentino Vélez Sarfield dice: debe ser una vuelta completa
de la razón. Para el derecho restablecimiento de la capacidad natural para el ejercicio de los
derechos civiles. En el campo de la medicina legal los intervalos lucidos tienen modalidades en su
interpretación ya que en algunos casos la enfermedad y la lucidez coexisten: alienados, lúcidos.

En otro caso solo se trata de momentos fugaces de lucidez y no son intervalos lúcidos propiamente.
Por otro lado la enfermedad disminuye o se atenúa sin desaparecer. También la psicosis evoluciona
hacia una curación: normalidad restablecida.

REQUISITOS DE TODO INTERVALO LUCIDO:

A- Enfermedad mental permanente


B- Intervalo lúcido propiamente dicho.
C- Que sea cierto y prolongado.
D- Seguridad de la cesación de la enfermedad por entonces.

En el D. Romano: el testamento hecho por un loco en un intervalo lúcido se refutaba válido. En


nuestro derecho sucesorio no se encuentra dispositivo alguno como sucede en el derecho familiar
art. 241 inc. 3: no pueden contraer matrimonio los que padecieren crónicamente de enfermedad
mental aunque tengan intervalos lúcidos.

León Barandearán expresan es raro el verdadero estado lúcido, es engañoso y encubre la


persistencia de la enfermedad.

Valverde dice: el testamento otorgado en intervalo lúcido es válido si se hizo en periodo lúcido y
suficientemente cierto. A falta de norma en nuestro derecho sucesorio ante las controversias que
se presenten se ha venido resolviendo por ante los juzgados y tribunales en la forma siguiente:

a- Que cuando el testador al otorgar el testamento se encontraba en interdicción civil aunque


otorgue testamento no se admite su validez.
b- No estando sometido a interdicción y si testo en estado lúcido notorio y prolongado puede
considerarse válido.

CLASES DE TESTAMENTO:

1- Testamentos ordinarios:
 T. por escritura publica
 T. cerrado
 T. hológrafo
2- Testamentos especiales:
 T. militar
 T. marítimo
 T. consular

TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

Es el acto jurídico otorgado por el testador en presencia de dos testigos y ante el notario quien lo
escribe de puño y letra en su registro de escrituras. También se le llama público, abierto, autentico.

FORMALIDADES:

1- Unidad del acto (unitas actus)

Testador, los 2 testigos, el notario estén reunidos de principio a fin en un solo acto por tener el
testamento carácter unitario.

En la práctica se da la corruptela de falta de presencia física de los testigos quienes concurren tiempo
después sólo a firmar.

Regla general: unidad del acto

Excepción: Suspensión de la facción del testamento por imprevistos, indisposición del testador.

Si el acto iniciado no se termina no hay testamento.

2- Expresión de voluntad del testador

El testador debe expresar por sí mismo su voluntad dictando su testamento al notario o dándole
personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. Este carácter tiene relación con los
hechos de ser el testamento indelegable, personalísimo.

Persigue como finalidad que el notario y testigos aprecien la libertad del testador y la capacidad con
que procede. En la práctica se entrega un borrador preparado y donde se expresa la voluntad y el
querer transferir el notario. Por eso los notarios expresan:

-en este estado el señor testador procedió a dictarle su testamento en la forma siguiente….

Un testador grave o inculto no puede dictar pero puede entregar un borrador y lo hace copiar por
el notario. Los mudos y sordomudos imposibilitados de hablar no pueden otorgar éste testamento.

3- Intervención del notario 28-04-16

El notario debe escribir el testamento de su puño y letra en su registro de escritura pública. La


autografía del notario es esencial en el acto, la falta de notario no puede ser suplida o reemplazada
por ninguna otra autoridad. El notario da fe de la manifestación de última voluntad, la escritura es
de puño y letra no cabe a máquina ni por otra persona.

El notario no puede dar recomendaciones y sólo puede corregir algunas incorrecciones

4- Firma del testamento:


Casa una de las páginas así como al final y como signo de conclusión del acto testamentario deben
firmar el testador, el notario y los dos testigos testamentarios, si el testamento es extenso se firma
a los márgenes.

La firma persigue garantizar la autenticidad del testamento. La firma del testador puede ser
reemplazada por la de un testigo testamentario cuando no pueda o sepa firmar de cuyo hecho se
hace mención en el testamento así los impedidos por accidente o enfermedad, los analfabetos y
ciegos.

La firma debe ser robustecida por la huella o impresión digital ya que no está prohibida en materia
testamentaria ni tampoco tiene valor decisivo.

5- Lectura del testamento:

El testamento debe ser leído clara y distintamente por el notario el testador o el testigo
testamentario que éste elija. Durante la lectura y al final de cada cláusula se debe verificar viendo y
oyendo al testador si está conforme con su contenido o dejar constancia de cualquier observación
que haga. La lectura se continúa clausula por cláusula hasta su conclusión.

Si el testador es ciego o analfabeto deberá leérsele el testamento dos veces por el notario y por el
testigo testamentario. Si el testador es sordo el testamento será leído en altavoz. La lectura es
requisito esencial para la validez del testamento y permite informarse en el mismo acto sobre el
contenido de las disposiciones testamentarias.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA:

-Valor probatorio:

Tiene valor absoluto y probatorio de todo instrumento público y tiene privilegio de autenticidad ya
que no requiere reconocimiento judicial salvo los casos que adolezca de vicios y que den lugar a su
nulidad o anulabilidad.

-Ventajas:

 Autenticidad
 Indestructibilidad
 Mejor prueba de título: porque cautela la libertad y fiel expresión del testador.

-Desventajas:

 Relativa publicidad
 Demasiado oneroso, pero resulta el menos costoso frente a los otros testamentos.
 Naturaleza secreta de todo testamento mientras vive el testador.
EL TESTAMENTO CERRADO

Es el acto jurídico que otorga el testador sea manuscrito o mecanografiado fechado y firmado por
el y puesto dentro de un sobre cerrado que entrega al notario en presencia de dos testigos quien
dejara constancia que el pliego contiene la expresión de la última voluntad y sentará acta en la
cubierta con transcripción en su registro conservando en su poder el notario.

Este testamento comprende dos documentos:

a- El pliego interior
b- El sobre cerrado

También se le conoce con los nombres: cerrado, místico, secreto.

ETAPAS Y FORMALIDADES EN SU FORMACION Y OTORGAMIENTO:

Son las siguientes:

1- Confección y redacción del pliego interior:

Puede redactar el testador, sus herederos, los testigos y hasta el notario. Se otorga en cualquier
papel, puede ser a mano con tinta, lápiz, máquina fechado y firmado por el testador, se puede
otorgar en idioma extranjero y se traducirá por el intérprete que nombre el juez.

Si el testador no sabe o no puede firmar debe en forma obligada otorgar por escritura pública. El
ciego y el analfabeto resultan impedidos de otorgar éste testamento.

2- El cierre del documento en un sobre:

El documento se redacta en privado y se procede luego a colocar en un sobre que se cierra y se


clausura de tal manera que imposibilite la extracción, rotura o alteración de la cubierta y esto
constituye el segundo documento en sobre cerrado el que será cerrado o clausurado con
pegamento fuerte, lacre y otros y deberá tener el tamaño suficiente y que permita la firma y los
sellos de las personas que intervienen.

3- Presentación ante el notario y obligación de este de extender acta en la cubierta:

El testador entrega personalmente al notario el referido documento cerrado en presencia de dos


testigos hábiles manifestando que contiene su testamento. Si el testador es mudo o imposibilitado
de hablar ésta manifestación lo hará por escrito en la cubierta.

Recepcionado el documento por notario procederá a extender en la cubierta un acta en que conste
su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario la cual firmarán: testador, notario y
testigos quien la transcribirá en su registro firmando las mismas personas. Esta formalidad se
cumple en un solo acto y comprende:

-Manifestación del testador: que el documento presentado contiene su última voluntad.

-Extensión del acta y transcripción.

-Expedición de copia certificada del acta.


Por seguridad puede otorgarse por duplicado cumpliéndose las mismas formalidades en ambos
ejemplares.

4- El cumplimiento de las formalidades se lleva a cabo estando reunidos en un solo acto por el
testador, el testigo y notario quien dará al testador copia certificada del acta.
5- Guarda y conservación del testamento:

El testamento cerrado queda en poder del notario. El testador puede pedirle en cualquier tiempo la
restitución lo que hará el notario ante los testigos extendiendo acta en su registro en que conste la
entrega debiendo firmar las personas que intervienen.

La restitución del testamento produce la revocación del mismo aunque el documento interno puede
valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos del mismo.

PROCEDIMIENTO DE APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO: 02-05-16

Se sigue un proceso no contencioso sobre comprobación de testamento y conforme a las normas


del C.P.C. Juez competente: el del último domicilio del causante. Se debe acreditar la muerte del
testador con la existencia del documento, partida de defunción.

El notario obligado a la presentación del testamento ante el juez. Presentado al despacho se procede
conforme a las normas del C.C. y el juez preguntara si el pliego es el mismo que el testador entrego
al notario, si vieron y oyeron decir en un solo acto que contenía su testamento y si estaba en su
entero juicio.

El notario y testigos examinan la cubierta para ver la conformidad del sobre, recibida las
declaraciones el juez abre el sobre sellando as fojas y firma en la última junto con los concurrentes
y agrega el testamento al expediente. El juez dicta resolución aprobando el testamento
declarándolo que contiene la última voluntad y dispone su protocolización. Luego el notario agrega
el expediente judicial a su protocolo sentando acta.

Si estuviera ausente alguno de los testigos o el notario se abonarán sus firmas y pasado un año el
juez expide auto de aprobación

VALOR PROBATORIO: VENTAJAS Y DESVENTAJAS:

En un comienzo tiene carácter privado y recién adquiere eficacia legal con la apertura, aprobación
judicial y protocolización y en consecuencia valor probatorio de instrumento público.

-Ventajas:

 Asegura el secreto de disposiciones testamentarias.


 Útil para las personas que no saben escribir, timidos pero firman.

-Desventajas:

 Las demoras por los procedimientos posteriores.


 Los gastos que ocasiona.
 Actos maliciosos de los testigos al variar los hechos.
Se afirma que este testamento tiene forma hibrida por su naturaleza privada y pública. Rómulo
Lanata no recomienda este testamento Y en las comisiones de reforma del C.C. se peticiona su
supresión.

TESTAMENTO OLOGRAFO

Proviene de las palabras holo: texto, grafo: escrito, resulta testamento escrito o sea testamento
autógrafo.

Como definición resulta el acto jurídico que es otorgado por el testador en documento privado
íntegramente manuscrito, fechado y firmado por el mismo. En este testamento no hay intervención
de notario ni de testigos.

FORMALIDADES ESENCIALES PARA SU VALIDEZ:

Resultan formalidades rigurosa, necesaria, ab-solemnitatem: escrito, fechado y firmado por el


testador. Su inobservancia causa nulidad conforme art. 219 inc 6 C.C. Así si se hace a máquina o se
falsifica la firma la nulidad es absoluta.

El testamento ológrafo es obra personal y exclusiva del testador. Resulta un acto familiar e íntimo.
Tiene protección legal limitada y basada en el derecho natural y la equidad. Dentro de las
formalidades principales tenemos:

a- La escritura o redacción:

Que sea totalmente escrito por el testador, no cabe a máquina, se puede usar cualquier clase de
papel. En el campo de la doctrina Rómulo Lanata expresa: que con carácter excepcional sea escrito
en otras superficies: una pared, tablillas, maderos, hojas y corteza de árboles y que después pueden
ser trasladados al papel por la fotografía.

La escritura a mano es el elemento que permite establecer la identidad de quien la emplea. La


grafología es la disciplina que estudia la escritura y es útil para la realidad judicial y que las
controversias se pueden resolver con el auxilio de peritajes caligráficos.

No hay formalidad rigurosa ya que se dice dentro del derecho clásico que puede integrar una carta,
un oficio, utilizarse formas indicativas. Rómulo Lanata dice: debe existir el animus testandi para que
tenga efecto de testamento.

También en el campo de la doctrina se da el caso del testamento escrito por la mano del testador
con ayuda extraña. La escritura es sobre espontánea y reflexiva de su suscriptor ya que el tercero
solo presta asistencia material, no guía la determinación de su cerebro ni de su voluntad pues solo
auxilia o apoya a una mano debilitada.

b- La fecha:

En el testamento por escritura pública o cerrada se expresa con precisión la fecha por intervención
notarial. En el testamento ológrafo puede expresarse la fecha por modalidades no previstas. Según
nuestro C.C. la fecha exige: día, mes y año.
El tratadista argentino Vélez Sarfield dice: según el derecho argentino no se exige la fecha según el
calendario gregoriano ya que tienen función de fecha: el viernes santo, la navidad, la fecha que
cumple años.

Puede darse el caso de fecha múltiple y que ha sido fechado en momentos distintos y vale la última
por importar la conclusión del acto. Si hay dos o más testamentos se sabe cuál es anterior y cual
posterior.

Caso de la fecha errónea y falsa que faltan a la verdad se considera suficiente cuando se debe a la
inadvertencia del testador o existen elementos que permitan fijarla de manera cierta. El C. italiano
considera que carece de interés acreditar la inexactitud si de la exactitud no se deriva ningún efecto.

Conforma a la teoría del acto jurídico serían faltas accidentales o indiferentes y no habría vicios de
fondo salvo deriven consecuencias jurídicas.

c- La firma:

Resulta el tercer requisito y de gran importancia y trascendencia ya que el testador debe firmar con
su propia mano el testamento que escribió. La firma prueba un acto concluido y perfecto.
Recomendable firmar al margen de las páginas y al final sobre todo por significar conclusión del acto.

Debe usarse la firma habitual y de ser posible con el nombre. La huella digital si bien no es exigida
pero bien utilizada resulta elemento de certeza y contribuye a robustecer la firma del titular, dentro
del derecho comparado así en el derecho Suizo se admite como firmas tu padre, tu madre, tu
hermano, tu hijo.

COMPROBACION JUDICIA Y PROTOCOLIZACION NOTARIAL:

La autenticidad de éste testamento tiene lugar mediante el procedimiento de comprobación judicial


o adveración (proceso simplificado). Después de la muerte con intervención del juez comprende:

a- Etapa judicial
b- Protocolización notarial

Ya que según el art. 707 C.C. para que produzca efecto debe ser protocolizado dentro del plazo de
un año contado desde la muerte del causante previa comprobación judicial. En cuanto al
procedimiento: después de la muerte la persona que custodia el testamento debe presentarlo al
juez del último domicilio dentro de 30 días de tener conocimiento de la muerte bajo responsabilidad
adjuntando la partida de defunción.

El juez cita a su despacho a los presuntos sucesores, apertura el testamento si está cerrado, firma
cada una de las fojas. Para su comprobación se debe proceder a la autenticidad de la letra y la firma
mediante el cotejo sentando acta y con el parecer si faltan elementos se nombre 03 testigos que
reconozcan la letra y la firma, comprobado se ordena su protocolización.

VALOR PROBATORIO: VENTAJAS Y DESVENTAJAS

Desde su otorgamiento hasta antes de la protocolización resulta documento privado y en ésta etapa
carece de valor probatorio. Después de la protocolización recién adquiere valor de instrumento
público
-Ventajas:

 Facilidad de su otorgamiento.
 Gratuidad inicial.
 Facilidad de la revocación: destrucción, otorgamiento de otro. No hay unidad de acto.

-Desventajas:

 Facilidad de su pérdida, ocultación.


 Seguridad ineficaz, fácil sustracción.
 Delación y molestias del procedimiento de comprobación.
 Si la herencia es pequeña más es la molestia.
 Los gastos que ocasiona.

Este tercer testamento ordinario es el menos recomendable y no obstante las exigencias formales,
solemnes que exigen. Por eso los juristas nacionales, las comisiones de reforma del Código se
pronuncian por la supresión de éste testamento.

LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

Debe existir un estado de conflicto dentro o fuera del país que pueden otorgar sea
por acuartelados o participando en operaciones velicas las siguientes personas:
a) Miembro de las Fuerzas Aéreas y las Fuerzas Policiales.
b) los que regían o rigen en dichas fuerzas (corresponsales, observadores militares).
c) prisioneros de guerra que están al poder de fuerzas peruanas o contrario.
Personas ante quienes se otorgan:
a) ante un oficial con rango de oficial.
b) ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenece el testador.
c) ante el medico que asiste si está enfermo o herido.
d) ante el capellán que lo asiste según su credo.
Formalidades:
1.- que conste por escrito.
2.- que sea firmado por el testador y por la persona por el cual se otorga.
3.- en presencia de 2 testigos. La escritura pública puede realizarlo no siempre el
testador si no cualquier persona interviniente. Puede ser mecanografía o escrito de
puño y letra.
Tramitación de este testamento.- una vez otorgado se hará llegar al cuartel
general donde se dejara constancia la clase militar o mando de la persona. Luego
de remite al Ministerio del ramo. Luego el juez de primera instancia del ultimo
domicilio del testador.
Caducidad del testamento.- tiene como característica su precariedad, es decir una
vigencia limitada por el periodo de la campaña y circunstancias especiales. Caduca
a los 3 meses desde que deja de estar en campaña. Caduca sin morir el causante
por su carácter transitorio. Solo vale si fallece durante campaña o dentro de los 3
meses. El plazo de computa donde el documento oficial que contaje su retorno. Si
el testamento tuviese requisito del ológrafo caduca al año de la muerte del testador.
Comprobación y protocolización.- si el testador muere ante el plazo señalado
para la caducidad sus presentes heredero o legatarios pedirán ante el juez en cuyo
poder se encuentra el testamento su comprobación judicial y protocolización notarial.
2.- testamento marítimo.- el código civil anterior estuvo considerado como
testamento de los navegantes. El código civil vigente legisla con el nombre de
testador marítimo y está referido a la navegación marítima. Según las normas del
código solo comprenden la navegación marítima, no comprende navegación aérea,
tampoco navegación lacustre, fluvial, ríos, menos cruceros, las grandes
embarcaciones de turismo y de larga travesía; pero este último caso debe ser regido
y resulto por las normas del código civil. El testamento marítimo viene hacer el acto
jurídico que se otorga a los navegantes en su buque durante travesía o navegación
acuática.
Planiol y Ripert.- comprende los viajes marítimos, los de rio quedan excluidos.
El término embarcación comprende: buques de guerra peruanos. Barco mercante
de bandera peruana (travesía, canotaje, faenas y fines científicos), no rige en las
pequeñas embarcaciones de bahía, recreo, remolcadores, chatas, portones, diques.
Este testamento solo es otorgado en navegación.
Personas facultadas para otorgarlo:
- durante navegación acuática, buques de guerra peruanos: los jefes, los oficiales,
los tripulantes y cualquier otra persona que este embarcada.
- durante navegación a bordo de barco mercante de bandera peruana, de travesía,
faenas industriales o fines científicos: los oficiales, los tripulantes, los pasajeros,
cualquier otra persona que se encuentre dentro de la embarcación.
Personas ante quien se otorga:
1.- ante la persona que tenga el mando del buque u oficial en quien se delegue.
2.- si el otorgante es el comandante del buque o el capitán del barco mercante se
otorga ante quien le sigue en el mando.
3.- ante 2 testigos.
Formalidades:
a) que conste por escrito.
b) que sea firmado por el testador la persona ante quien se otorga y los 2 testigos.
c) se otorgara por duplicado con las mismas firmas del original.
d) el testador será anotado en el diario de bitácora.
Tramitación, caducidad, comprobación y protocolización.- si antes de regresar
al Perú la nave arriba puerto extranjero donde haiga agente consular, el comandante
o capitán entregara un ejemplar y este lo remite al Ministerio del ramo o a la
dirección general de capitanía, si se retorna al Perú dichos ejemplares son
entregados a tales entidades y recepcionado y se conserva un ejemplar y otro se
remite al juez del ultimo domicilio. Caso de ser extranjero una copia se remite al
Ministerio de Relaciones Exteriores. Caso de la muerte del testador se agrega copia
certificada de defunción. Si se encuentra un testamento ológrafo en sus bolsillos
será guardado con los papeles de la nave. Este testamento caduca a los 3 meses
del desembarco definitivo. Como testamento especial su vigencia es precaria,
transitoria y caduca sin que muera el testador por el trascurso del tiempo. Vale solo
si el testador fallece durante el viaje o dentro de los 3 meses de su llegada. En
cuanto a su comprobación y protocolización si muere antes de vencer el plazo sus
herederos o legatarios pedirán al juez en cuyo poder se encuentra el testamento su
comprobación y subsiguiente protocolización.
3.- testamento consular o diplomático (modalidad de los testamentos
ordinarios).- es el acto jurídico otorgado por el peruano que reside o se haya en el
extranjero ante un agente consular peruano. Mas resulta una modalidad de los
testamentos ordinarios y no especiales, en este caso el agente consular peruano
cumple función notarial y como tales son aplicables los impedimentos del notario y
testigos. Para este testamento cabe mencionar el artículo 294 del código civil. La
forma del acto jurídico y los instrumentos se rigen por la ley del lugar que otorgan o
por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. Según el artículo 2016 del
código civil: los derechos civiles son comunes para peruanos y extranjeros y con tal
fin son aplicables para el campo sucesorio normas del Derecho Internacional
Privado, así tenemos el artículo 2100 del Código Civil: lo sucesorio se rige
cualquiera sea el lugar de los bienes por la ley del ultimo domicilio y entre los
derechos civiles está el de testar. En cuanto al testador ológrafo según la segunda
parte del artículo 721 del código civil de validez en el Perú el testador ológrafo
extendido por un peruano en el extranjero a pesar que si la ley del país extranjero
no lo admita.
Testamento ante funcionario extranjero.- conforme al artículo 722 del Código
Civil: son válidos en el Perú en cuanto a su forma los testamentos otorgados en
otro país por las personas o extranjeros residentes ante los funcionarios autorizados
para ello y según las formalidades establecidas por la ley del respectivo país
quedando exceptuados los testamentos mancomunados y verbal. Así como las
modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana.
Romulo la Natta.- sostiene que los peruanos residentes en el extranjero podrán
otorgar testamento ante el notario del respectivo país. Según la norma citada
declara la importancia del formalismo testamentario. Por razones de orden público
debe cerrarse el paso a la utilización de normas extranjeras que permitirían formas
prohibidas por la ley peruana. Estos testamentos pueden ser validos en el Perú y
su inscripción en registros públicos se debe probar que ha sido otorgado conforme
a las formalidades de la ley extrajera. El notario agrega el certificado determinado
Affidavit. La firma del notario extranjero se legaliza ante el cónsul peruano. El
Ministerio de Relaciones Exteriores certifica la firma del cónsul.

II UNIDAD DEL CURSO.


Las legítimas.-