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Revista de Derecho Ambiental

Año I, Nº1, diciembre 2003

Registro de Propiedad Intelectual Nº


ISSN 0718-0101

Diseño, diagramación e impresión:


LOM Ediciones
Santiago de Chile
Agosto 2003

Comité Editorial:
Pablo Ruiz Tagle
Valentina Durán
Dominique Hervé
Director Responsable y Editor:
Sergio Montenegro
Asesora de Publicación:
Mariana de la Puente
ÍNDICE
I. PRESENTACIÓN
II. PARTE GENERAL
Indice de Sustentabilidad del Medio Ambiente 2002,
Daniel Esty 15

III. DOCTRINA
1) Valoración de los daños ambientales,
Ramón Martín Mateo. 49
2) La conservación privada de la biodiversidad y el derecho real de
conservación,
Jaime Ubilla. 72
3) Compensación de recursos naturales en el ordenamiento jurídico chileno,
Javier Vergara y Patricio Leyton. 97
4) La conservacion del patrimonio cultural urbano en el ordenamiento
jurídico chileno,
Rodrigo Ropert. 118

IV. JURISPRUDENCIA
1) El “Caso Itata”, sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad
técnica a través del Recurso de Protección,
Mario Galindo. 143
2) “Claude contra Conaf”: Un caso de control social de la explotación
forestal,
Juan Pablo Olmedo. 186
3) Relaciones entre la Ley Indígena N° 19.253, la Ley de Bases del
Medio Ambiente N° 19.300 y la Ley General de Servicios Eléctricos
(D.F.L. N°1 de Minería),
Paola González. 205
4) Demandas civiles en Estados Unidos por daños ambientales
causados en el extranjero por compañías multinacionales,
Rodrigo Correa. 226

V. ACTIVIDADES DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL


1) Análisis jurídico sobre resultados de dos proyectos de investigación,
Valentina Durán y Dominique Hervé. 243
2) Memorias de grado dirigidas y aprobadas con intervención de
miembros del Centro 251
3) Libros de Derecho Ambiental y medio ambiente en general disponibles
en la Biblioteca Central de la Facultad. 254
4) Diplomado en Derecho Ambiental aplicado a la empresa competitiva. 257
I PRESENTACIÓN

presentación
RAMÓN MARTÍN MATEO 7

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

PRESENTACIÓN
El Centro de Derecho Ambiental, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
entrega al conocimiento público y en especial de la comunidad académica, de los profesio-
nales del Derecho, y en particular, de aquellos vinculados a la temática medioambiental, el
primer número de la “Revista de Derecho Ambiental”, iniciativa pionera en nuestro país.
Desde que se creara este Centro, en marzo del año 2000, se tuvo, entre los objetivos a lograr
a corto plazo, crear un órgano de recepción de aportes de doctrina o pensamiento calificado
en temas ambientales, que sirviera, además, a los fines de análisis de jurisprudencia en las
mismas materias, cumpliendo también con una obvia finalidad de difusión de temas jurí-
dico-ambientales.
El inicio de esta publicación periódica tiene lugar en un momento de intenso y reiterado
debate sobre las implicancias ambientales que están generando diversas actividades pro-
ductivas y obras de infraestructura. En definitiva, la cuestión de fondo se plantea en torno
a la compatibilidad entre crecimiento económico y una adecuada conservación ambiental,
asegurando, al mismo tiempo, una satisfactoria equidad social. En suma: el desarrollo
sustentable.
En este escenario, uno de los actores, la comunidad de ciudadanos, toma conciencia de sus
derechos y demanda información oportuna, completa y veraz sobre los proyectos o activi-
dades que puedan afectarles en su medioambiente, y reclama instancias, modalidades y
seguridad de participación. Otro de los actores, la dirigencia empresarial, sostiene que los
marcos regulatorios ambientales constituyen un freno u obstáculos para la ejecución de sus
proyectos de inversión.
En años muy recientes, una nueva institucionalidad ambiental y normativas jurídicas han
tratado de dar respuesta a estas condicionantes. Debido tal vez a esta misma limitada
experiencia, la institucionalidad no ha funcionado en el nivel de respuesta esperado y las
disposiciones legales no han satisfecho, por sí solas, las aspiraciones por un mejor
medioambiente.
Por otra parte, en el plano de las relaciones internacionales dos escenarios centran su
atención en materia ambiental: el primero implica que, a partir de la anterior Cumbre Mun-
dial del Medioambiente (Río, 1992), importantes acuerdos multilaterales entran en vigencia
y comprometen a los países miembros a adoptar mecanismos internos congruentes con una
efectiva implementación de los mismos (Diversidad Biológica y Cambio Climático); en el
segundo, la variable ambiental se incorpora determinantemente en los acuerdos comercia-
les internacionales, lo que aplicado a nuestro comercio de exportación y dada la fuerte
dependencia de nuestro país del comercio con economías de mayor desarrollo (cuyos na-
cionales demandan en forma creciente no solo calidad en sí de los productos, sino que ellos
cumplan altos estándares ambientales), determinan para el país un serio compromiso de
mejoramiento de nuestro sistema institucional y normativo y un alto nivel de cumplimiento
de éste.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL VOL. Nº1, AÑO 2003


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En el ámbito nacional, como ya señalamos, la insatisfacción de expectativas y la falta de


respuesta de los mecanismos establecidos ha llevado crecientemente a una excesiva
judicialización de los conflictos ambientales. Ello no es conveniente ni deseable tanto para
la institucionalidad como para el Poder Judicial, como tampoco para los ciudadanos que se
cuestionan fuertemente la viabilidad de una oportuna, eficaz y satisfactoria respuesta en
términos de justicia ambiental. A este respecto cabe informar que este mismo Centro de
Derecho Ambiental ha elaborado un proyecto, en conjunto con la Corporación Casa de la
Paz, para crear un Centro de Mediación y Resolución de Conflictos Ambientales.
La publicación de este primer número de la Revista de Derecho Ambiental estimamos que
viene a satisfacer la necesidad de contar con un órgano de exposición y análisis, en un
plano estrictamente académico, de la variada temática ambiental, dentro de los márgenes
de la disciplina jurídica, que esperamos sirva también de foro para un debate ajeno al
subjetivismo y a la presión de los intereses en juego.
Así, este número incluye un variado contenido, distribuido en cuatro secciones: una prime-
ra, de índole general; la segunda, de doctrina; una tercera, de jurisprudencia, y la cuarta,
que contiene información sobre algunas de las principales actividades del Centro de Dere-
cho Ambiental.
En su primera parte, y a modo de información general, se incluye el artículo “Índice de
Sustentabilidad del Medio Ambiente, 2002”, del que es autor Daniel Esty, Prof. de Política
y Derecho Ambiental de la Universidad de Yale , Director del Centro Yale para la Política y
Derecho Medioambiental y miembro del Consejo Asesor Internacional del Centro de Dere-
cho Ambiental. El aporte incluido en este número consiste en el informe que el Prof. Esty
presentó a la reunión del Foro Económico Mundial, reunido en Nueva York, en marzo de
2002. En lo sustantivo, este Índice mide el progreso general hacia la sustentabilidad del
medioambiente en un universo de 142 países con diversos grados de desarrollo. Una de las
conclusiones importantes de la construcción y aplicación de este Índice establece que aun-
que éste está ampliamente correlacionado con el ingreso per capita, el nivel de desarrollo no
determina por sí solo las condiciones medioambientales de un país.
La Sección de Doctrina se inicia con un interesante trabajo sobre “Valoración de los daños
ambientales”, cuyo autor es el Doctor en Derecho Ambiental, de la Universidad de Alicante,
Prof. Ramón Martín Mateo, integrante también del Consejo Asesor Internacional del Centro
de Derecho Ambiental, de reconocido prestigio en nuestro medio. De indudable interés
práctico, por los recurrentes episodios dañosos ocurridos no sólo en nuestro país sino que
en otras latitudes, plantea una serie de criterios para efectuar una justa valoración de los
daños ambientales y, luego, determinar la suma concreta del resarcimiento. Aún llegándose
a una suma determinada a título de reparación, quedarían, según el autor, aspectos no
cubiertos tales como efectos sobre generaciones futuras, daños irreversibles, daños imposi-
bles de cuantificar, etc.
En un segundo artículo el abogado Jaime Ubilla, del Estudio Jurídico “Carey y Cía.”, entre-
ga una oportuna propuesta sobre “Derecho real de conservación” como un instrumento no
tradicional para incentivar la conservación de la biodiversidad en manos de privados. La
oportunidad de esta propuesta está determinada porque, coetáneamente, se está iniciando
el debate sobre esta materia a propósito de un anteproyecto de reglamento que CONAMA
ha elaborado para dar cumplimiento a una de las disposiciones de la Ley Nº 19.300. El
autor parte de la premisa de que los instrumentos tradicionales de planificación urbana y
rural han sido insuficientes para internalizar prácticas sustentables de conservación. Para

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


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ello se sostiene que la creación de áreas protegidas privadas pueden resultar eficaces plan-
teando la creación de una nueva figura legal: el derecho real de conservación, que recae
sobre un predio, cediendo en beneficio de una persona natural o jurídica y que impone
restricciones al ejercicio del dominio sobre aquel, pudiendo eventualmente establecer cier-
tas obligaciones de hacer al titular del predio con el objeto de proteger o conservar los
recursos naturales existentes en él.
El tercer artículo de esta Sección, cuyos autores son los abogados Javier Vergara y Patricio
Leyton, del Estudio Jurídico “J. Antonio Urrutia y Cía.”, trata sobre la “Compensación de
recursos naturales en el ordenamiento jurídico chileno”. Este instrumento, contemplado en
nuestro ordenamiento jurídico ambiental, sería uno de los existentes para dar aplicabilidad
al básico concepto de desarrollo sustentable. Sin embargo, su real implementación ha esta-
do sujeta a problemas de interpretación lo que ha generado trabas o postergaciones para
decidir sobre proyectos que necesariamente afectarán recursos naturales de cierta impor-
tancia ambiental. El trabajo enfatiza en qué casos es necesario compensar, bajo qué circuns-
tancias y, lo más importante, cómo deben cumplirse los requisitos de equivalencia, cercanía
y oportunidad, que a juicio de los autores, son básicos para distinguir esta modalidad de
otras, como la mitigación y la reparación. También se abordan los casos en que no es
posible compensar recursos naturales.
En el siguiente artículo de esta Sección, Rodrigo Ropert, ex-abogado del Consejo de Monu-
mentos Nacionales, y actual abogado de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de
Defensa del Estado, bajo el título de “La conservación del patrimonio cultural urbano en el
ordenamiento jurídico chileno”, efectúa un pormenorizado análisis de las disposiciones
legales vigentes sobre protección y conservación de dicho patrimonio, destacando que la
situación es compleja ya que tales bienes son regulados por normas jurídicas de distinta
naturaleza y objetivos, agregándose conflictos de competencia entre organismos públicos
que comparten su obligación de protección y cuidado. A ello se suma las restricciones que
deben soportar tales bienes, lo que genera pérdida de valor de éstos, distorsiones en el
mercado inmobiliario y, en definitiva, perjuicios para su real protección. El autor termina
planteando una serie de medidas para compatibilizar las normativas existentes, aminorar
los conflictos de competencias y estimular el interés por la conservación y protección de este
patrimonio.
La Sección de Jurisprudencia, básica en una revista de este género, contiene el análisis
crítico sobre un conjunto de fallos en materia ambiental, tres de ellos referidos a causas en
el ámbito nacional y uno de ellos de jurisdicción extranjera.
El primero de estos análisis corresponde al abogado Juan Pablo Olmedo, del Estudio Jurídico
“Colombara y Olmedo, Abogados”, y recae sobre los fallos dictados en la primera causa en
que, en representación de la Fundación Terram, ejerció el recurso de amparo de acceso a
información pública, en conformidad a lo dispuesto en el art.11º, ter, de la Ley Nº18.575 (Bases
de la Administración Pública), incorporado a propósito de la Ley Nº 19.653 (Probidad Admi-
nistrativa). El recurso se dedujo como consecuencia de la negativa de CONAF a entregar los
antecedentes sobre los cuales no persiguió la responsabilidad de varias empresas forestales
por infracciones a planes de manejo y reforestación. La sentencia del Juez de primera instan-
cia y confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, dió lugar al recurso, reco-
giendo la letra y espíritu de la reforma legal sobre Probidad Administrativa aplicable a los
Órganos del Estado y reafirmó los principios que regulan el ejercicio del derecho de acceso a
información pública, que promueven el gobierno abierto, la máxima revelación de informa-
ción pública y un limitado ámbito de excepciones a la publicidad.

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El segundo fallo comentado está a cargo de la Abogada, Antropóloga y Arqueóloga, Paola


González, ex-abogada de la Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA), que trata sobre los recur-
sos de protección acumulados interpuestos contra un ex-Ministro de Economía, quien sus-
cribió el Decreto Supremo Nº 31/2000, que otorgó a ENDESA la concesión definitiva para
construir la Central Hidroeléctrica Ralco. El análisis del fallo de la Iltma. Corte de Apelacio-
nes de Santiago, de 25 de julio del 2000, lleva a la comentarista a la conclusión de que existe
una severa contradicción entre la Ley de Protección Indígena, la Ley Eléctrica y la Ley Nº
19.300 de Bases del Medio Ambiente, que haciendo prevalecer la segunda de ellas dejó a las
tierras indígenas bajo la imposición forzada de servidumbres en beneficio de ENDESA. El
análisis comprende en forma preferente los seis informes en Derecho, a cargo de prestigio-
sos abogados, que fueron presentados por ENDESA en apoyo de sus argumentos.
El tercer caso de análisis jurisprudencial, cuyo autor es el abogado Sr. Mario Galindo, de
Fiscalía de CONAMA, recae sobre el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de
29 de enero de 2002, y la sentencia revocatoria de la Excma. Corte Suprema de 19 de junio de
2002, recaídos en causa sobre recurso de protección presentado contra el Consejo Directivo
de CONAMA, en relación con el proyecto “Complejo Forestal e Industrial Itata”, centrando
su cometido en adherir al criterio del Tribunal de Segunda Instancia que ratifica el carácter
tutelar del recurso de protección, con lo cual anula el predicamento de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago que, sosteniendo que este recurso constituía una jurisdicción
“especializada”, había llevado a que con su resolución se entrara de lleno a invadir la
potestad administrativa del órgano competente ambiental (CONAMA).
Finalmente, en esta Sección, el abogado Prof. de la Universidad “Adolfo Ibáñez” y de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Rodrigo Correa, efectúa un análisis de la
Ley norteamericana “Alien Tort Claims Act” (Ley sobre demandas por delitos o cuasidelitos
civiles en el extranjero) al amparo de la cual se ha intentado demandar civilmente en EE.UU.
a empresas multinacionales acusadas de haber causado daños ambientales en el extranje-
ro. De los casos analizados fluye que la jurisprudencia norteamericana ha estado más
receptiva a admitir estas demandas por violaciones a los derechos humanos y que, con
respecto a daños ambientales concretos, ha admitido su litigio con ciertas restricciones,
pero, en definitiva, será la componente de infracción a tales derechos lo determinante para
que la acción prospere.
Por último esta Revista incluye una Sección informativa sobre algunas de las principales
actividades desarrolladas por el Centro de Derecho Ambiental, la que comprende, en pri-
mer término, un comentario jurídico elaborado por las investigadoras del Centro, Dominique
Hervé y Valentina Durán sobre “Riesgo ambiental y principio precautorio: breve análisis y
proyecciones a partir de dos casos de estudio”, los que se refieren a los proyectos de inves-
tigación que ejecutaron, respectivamente, sobre “Desarrollo de un marco jurídico e
institucional para la bioseguridad en Chile” y “Regulación de la contaminación electro-
magnética en Chile”. El primero de ellos con fondos de la Iniciativa Darwin para la
sobrevivencia de las especies, del Gobierno de Gran Bretaña, y los dos con financiamiento
del DID de la Universidad de Chile.
A raíz de la ejecución y término de ambos proyectos, las investigadoras mencionadas
plantean algunas bases conceptuales y propuestas de mecanismos que puedan servir de
sustento al momento de la discusión jurídica sobre la gestión del riesgo ambiental, surgido
de la aplicación de nuevas tecnologías o por la generación de nuevas formas de contamina-
ción. Según las autoras pareciera que las respuestas que ofrece el Derecho tradicional no
son suficientes para cubrir el riesgo “potencial” latente frente a aquellas. La propuesta en

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


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este artículo consiste en validar la aplicación del “enfoque o principio precautorio” como
medio de aproximación al riesgo probable y no comprobado de daños graves e irreversibles.
Luego se contiene una nómina de las tesis de grado que han sido dirigidas e informadas
favorablemente por los integrantes del Centro.
A continuación se proporcionan antecedentes y contenido curricular del Diplomado en
“Derecho Ambiental aplicado a la empresa competitiva” ofrecido por primera vez en nues-
tro medio, bajo la responsabilidad de este Centro, que se extendió entre los meses de mayo
a septiembre del año 2002, y que se ha renovado en el curso de este año.
Finalmente, como demostración del esfuerzo por fomentar y contribuir a la investigación y
apoyo a la actividad académica de pre y post-grado, el Centro ha iniciado un fuerte progra-
ma de adquisición de textos de connotados autores extranjeros en Derecho Ambiental y
materias afines. Ello ha sido posible a través de fondos de los Proyectos MECESUP I y III
adjudicados por la Facultad de Derecho. Un listado de algunos de los principales títulos
está contenido en esta parte.
Esperamos que este primer número de la Revista de Derecho Ambiental constituya el inicio
de una fuente de expresión para la exposición del pensamiento y debate académicos en
temas de relevancia jurídico-ambiental y signifique un estímulo para docentes, abogados
litigantes, profesionales del Derecho Ambiental que se desempeñen en los ámbitos público
o privado, e incluso, miembros del Poder Judicial, para que nos colaboren con futuros
aportes.
Agradecemos a los colegas que con sus colaboraciones sobre relevantes y variados temas de
actual investigación y debate jurídico-ambiental hicieron posible la publicación de esta
Revista y a la Embajada de los Estados Unidos de América que contribuyó parcialmente al
financiamiento de este primer número. Nuestro reconocimiento a los miembros del Comité
Editorial, por su permanente asesoría y evaluación del material que se publica.

PROF. SERGIO MONTENEGRO ARRIAGADA


Director Responsable

Santiago, Chile, agosto, 2003.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


II PARTE GENERAL

parte general
ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL
MEDIO AMBIENTE 2002
Una Iniciativa de los Líderes Globales del
Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro,
Foro Económico Mundial
Reunión Anual 2002

Prof. Daniel Esty*

EN COLABORACIÓN CON:
CENTRO YALE PARA POLÍTICA Y DERECHO AMBIENTAL,
UNIVERSIDAD DE YALE.
CENTRO INTERNACIONAL DE CIENCIA DE LA TIERRA,
RED DE INFORMACIÓN
UNIVERSIDAD DE COLUMBIA.

* Prof. de Política y Derecho Ambiental y Director del Centro para Política y Derecho Medioambiental
de la Universidad de Yale. Director del Proyecto “Medio Ambiente del Futuro”. Miembro del Consejo
Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la U. de Chile.
16

Líderes Globales del Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro
Presidente: Molly Harriss-Olson Paul L. Saffo
Kim Samuel-Johnson Australia Estados Unidos
Canadá
Jonathan Mills Colin Coleman
Director del Proyecto: Australia Sudáfrica
Daniel C. Esty
Matthew Cadbury Maria Leichner
Estados Unidos
Reino Unido Uruguay
Miembros:
George M. Kailis Simon Tay
Manny Amadi
Australia Singapur
Reino Unido
Rodrigo Navarro Banzer Dominique-Henri Freiche
Francisco Gutiérrez-Campos
Venezuela Francia
Paraguay
Carlos E. Cisneros Christopher B. Leptos
John Manzoni
Venezuela Australia
Reino Unido
Shiv Vikram Khemka Kiyomi Tsujimoto
Alicia Bárcena
India Japón
Chile
Patrick Odier Thomas Ganswindt
Guy Hands
Suiza Alemania
Reino Unido
Craig A. Cohon Philippa Malmgren
Liavan Mallin
Reino Unido Estados Unidos
Estados Unidos
Loren Legarda
Ugar Bayar
Filipinas
Turquía

Centro Yale para Política y Derecho Ambiental (YCELP)

Daniel C. Esty Barbara Ruth Marguerite Camera


Director Administrativo Asociado Coordinador del Informe

Ilmi M.E. Granoff


Director del Proyecto

Centro para la Red de Información Internacional de Ciencia de la


Tierra (CIESIN), Universidad de Columbia
Marc Levy Maarten Tromp Francesca Pozzi
Director Asociado Especialista GIS Investigador Asociado
Alex de Sherbinin Antoinette Wannebo
Bob Chen
Investigador Asociado Investigador Asociado
Director Adjunto
Kobi Ako Abayomi
Estadístico

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


17

ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL


MEDIO AMBIENTE 2002
Una Iniciativa de los
Líderes Globales del Grupo de Estudio
para el Medio Ambiente del Futuro
Foro Económico

Reunión Anual 2002

El Índice de Sustentabilidad del Medio Ambiente 2002 se


logró gracias al generoso apoyo de la Samuel Family
Foundation. El Foro Económico Mundial, el Centro Yale
para Política y Derecho Ambiental, y el Centro para la Red
de Información Internacional de Ciencia de la Tierra agra-
decen a la Samuel Family Foundation por su compromiso
visionario para fomentar nuestra habilidad para medir la
sustentabilidad del medio ambiente.*

Global Leaders for Tomorrow Center for International Earth Yale Center for Environmental
World Economic Forum Science Information Network Law and Policy
91-93 route de la Capite Columbia University 250 Prospect Street
1223Cologny/Geneva PO Box 1000 61 Route 9W New Haven, CT 06511 USA
Switzerland Palisades, NY 10964 USA (1-203) 203 432-3123
(41-22) 869-1212 (1-845) 365-8988 Fax (1-203) 432-3817
Fax (41-22) 786-2744 Fax (1-845) 365-8922 ycelp@yale.edu
contact@weforum.org ciesin.info@ciesin.columbia.edu www.yale.edu/envirocenter
www.weforum.org www.ciesin.columbia.edu

* Este informe está disponible en línea en http://www.ciesin.columbia.edu/indicators/ESI


Derechos de Autor ©2002 Centro Yale para Política y Derecho Ambiental
Esta publicación ha sido expresamente autorizada para la revista de Derecho Ambiental por el Prof.
Daniel Esty.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


18 DANIEL ESTY

Resumen Ejecutivo*
El Índice de Sustentabilidad del Medio ambiente (ESI) mide el progreso general hacia
la sustentabilidad del medio ambiente para 142 países. La sustentabilidad del medio
ambiente se mide por medio de 20 “indicadores”, cada uno de los cuales combina dos
a ocho variables, para un total de 68 conjuntos fundamentales de datos. El ESI efectúa
un seguimiento del éxito relativo para cada país en cinco componentes principales:
• Sistemas ambientales
• Reducción de las tensiones
• Reducción de la vulnerabilidad humana
• Capacidad social e institucional
• Gestión ambiental mundial
Los indicadores y las variables sobre las cuales están construidos fueron escogidos a
través de una amplia revisión de publicaciones sobre medio ambiente, evaluación de
los datos disponibles y una extensa base de consultas y análisis.
Los países que se clasifican dentro de los cinco primeros son: Finlandia, Noruega,
Suecia, Canadá, y Suiza. Los cinco más bajos son Haití, Irak, Corea del Norte, Kuwait
y los Emiratos Arabes Unidos. Mientras más alto sea el puntaje dentro la clasificación
ESI, mejor posicionado está el país para mantener condiciones medioambientales fa-
vorables para el futuro.
Ningún país está sobre el promedio en cada uno de los 20 indicadores, ni tampoco
ningún país está bajo el promedio dentro de los 20. Todos los países tienen espacio
para mejorar, y no se puede decir que ningún país está en la senda a un medio ambien-
te sustentable.
El ESI permite comparaciones cruzadas a nivel nacional de sustentabilidad del medio
ambiente en una manera sistemática y cuantitativa. El ESI ayuda a continuar avanzan-
do hacia un enfoque analítico más riguroso para los que toman las decisiones, e impul-
sado por datos en cuanto al medio ambiente. En particular, el ESI permite:
• La identificación de problemas cuando el comportamiento nacional está por sobre
o debajo de las expectativas.
• Establecer las prioridades entre las áreas de política dentro de países y regiones.
• Efectuar el seguimiento de tendencias ambientales.
• Evaluar cuantitativamente el éxito de políticas y programas.
• Investigar entre las interacciones del medio ambiente y el comportamiento econó-
mico, y entre los factores que influyen en la sustentabilidad del medio ambiente.
Aunque el ESI está ampliamente correlacionado con el ingreso per capita, el nivel de
desarrollo no determina por sí solo las circunstancias medioambientales. Para algu-
nos indicadores existe una fuerte relación negativa con el ingreso per capita. Más aún,
dentro de los tramos de ingresos, los resultados de los países varían ampliamente. La
sustentabilidad ambiental n o es un fenómeno que emergerá por sí solo del proceso de

* Por razones de espacio sólo se incluye este Resumen Ejecutivo del Informe.
Su texto completo puede ser consultado en el Centro de Derecho Ambiental o en la pág. web indicada
en nota al pie de pág. anterior.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 19

desarrollo económico, sino más bien requiere una atención focalizada de parte de los
gobiernos, del sector privado, de las comunidades y de los ciudadanos en particular.
El ESI combina medidas de condiciones actuales, tensiones sobre aquellas condicio-
nes, impactos humanos y respuestas sociales, porque estos factores constituyen colec-
tivamente la métrica más efectiva para calibrar los prospectos de sustentabilidad del
medio ambiente a largo plazo, que es la función de la dotación de recursos fundamen-
tales, prácticas pasadas, resultados ambientales actuales y capacidad para hacer fren-
te a los desafíos futuros. Porque el concepto de sustentabilidad está fundamentalmen-
te centrado en las tendencias del futuro, el ESI explícitamente va más allá de simples
mediciones de comportamiento actuales. Para ayudar a medir los resultados presentes
y para apoyar la ejecución fundamentada en los puntos de referencia, hemos creado
un Índice de Comportamiento Paralelo (EPI), que clasifica a los países de acuerdo a los
resultados actuales en calidad de aire y agua, en protección de la tierra, y en preven-
ción a cambios climáticos
El ESI ha sido desarrollado a través de un proceso abierto e interactivo, recurriendo a
las estadísticas, medio ambiente, y a la experiencia analítica desde todas las partes del
mundo. El ESI ha sido objeto de extensas revisiones de pares y su metodología ha sido
afinada en respuesta a un número de críticas.
El ESI integra una gran cantidad de información en un número de diferentes dimensio-
nes de sustentabilidad. Debido a que las personas pueden ponderar estas dimensio-
nes en forma diferente cuando juzgan su comportamiento general, este Informe pro-
porciona una información detallada sobre la metodología del ESI y sus fuentes de
información. El objetivo de esta transparencia es facilitar la comprensión del ESI y la
exploración de análisis alternativos, y debatir sobre cuanto mejor es promover la
sustentabilidad del medioambiente. El ESI demuestra que es posible derivar las medi-
das cuantitativas de sustentabilidad ambiental que sean comparables a través de un
gran número de países. El análisis comparativo apoya los esfuerzos para identificar
las tendencias críticas del medioambiente, efectuar un seguimiento de los éxitos (o
fracasos) de las intervenciones políticas, puntos de referencia en comportamiento, como
así también las “mejores prácticas”.
El esfuerzo para construir un índice integral que cubra el espectro total del control de
contaminación y el manejo de recursos naturales abarcando un gran número de paí-
ses, revela el estado de empobrecimiento de los sistemas métricos y de datos a través de
gran parte del mundo. También refuerza la conclusión de que la carencia de datos
significativos marca la brecha para realizar un buen análisis del medio ambiente en
cada país. Hay un serio movimiento hacia una comprensión más empírica de la
sustentabilidad del medio ambiente que requerirá un aumento de la inversión en
monitoreo, recopilación de datos, y análisis a niveles global, regional, nacional y local.
Un compromiso para mejorar la recopilación de datos sobre el medio ambiente, sobre
seguimiento del indicador, y mediciones del comportamiento podrían ser una iniciati-
va válida para los gobiernos que se reúnan en la Cumbre Mundial de Desarrollo Susten-
table en Johannesburgo, en Septiembre de 2002.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


20 DANIEL ESTY

Figura 1. Mapa del 2002 Puntaje por país. Índice de Sustentabilidad Medioambiental

Tabla 1. 2002 Índice de Sustentabilidad del Medioambiente (ESI)


Clasifi- País ESI Clasifi- País ESI Clasifi- País ESI
cación cación cación
1 Finlandia 73.9 18 Estonia 60.0 35 Chile 55.1
2 Noruega 73.0 19 Nueva Zelanda 59.9 36 Gabón 54.9
3 Suecia 72.6 20 Brasil 59.6 37 Irlanda 54.8
4 Canadá 70.6 21 Bolivia 59.4 38 Armenia 54.8
5 Suiza 66.5 22 Colombia 59.1 39 Moldovia 54.5
6 Uruguay 66.0 23 Eslovenia 58.8 40 Congo 54.3
7 Austria 64.2 24 Albania 57.9 41 Ecuador 54.3
8 Islandia 63.9 25 Paraguay 57.8 42 Mongolia 54.2
9 Costa Rica 63.2 26 Namibia 57.4 43 Rep. CentralAfricana 54.1
10 Latvia 63.0 27 Lituania 57.2 44 España 54.1
11 Hungría 62.7 28 Portugal 57.1 45 Estados Unidos 53.2
12 Croacia 62.5 29 Perú 56.5 46 Zimbawe 53.2
13 Botswana 61.8 30 Bután 56.3 47 Honduras 53.1
14 Eslovaquia 61.6 31 Dinamarca 56.2 48 Venezuela 53.0
15 Argentina 61.5 32 Laos 56.2 49 Bielorusia 52.8
16 Australia 60.3 33 Francia 55.5 50 Alemania 52.5
17 Panamá 60.0 34 Holanda 55.4 51 Papua N G 51.8

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 21

Clasifi- País ESI Clasifi- País ESI Clasifi- País ESI


cación cación cación
52 Nicaragua 51.8 83 Macedonia 47.2 114 Azerbaiján 41.8
53 Jordania 51.7 84 Italia 47.2 115 Burundi 41.6
54 Tailandia 51.6 85 Mali 47.1 116 India 41.6
55 Sri Lanka 51.3 86 Bangladesh 46.9 117 Filipinas 41.6
56 Kyrgyzstan 51.3 87 Polonia 46.7 118 Uzbekistán 41.3
57 Bosnia y Herze. 51.3 88 Kazakhstan 46.5 119 Ruanda 40.6
58 Cuba 51.2 89 Kenya 46.3 120 Omán 40.2
59 Mozambique 51.1 90 Myanmar (Burma) 46.2 121 Trinidad y Tobago 40.1
60 Grecia 50.9 91 Reino Unido 46.1 122 Jamaica 40.1
61 Túnez 50.8 92 México 45.9 123 Níger 39.4
62 Turquía 50.8 93 Camerún 45.9 124 Libia 39.3
63 Israel 50.4 94 Vietnam 45.7 125 Bélgica 39.1
64 Repúb. Checa 50.2 95 Benin 45.7 126 Mauritania 38.9
65 Ghana 50.2 96 Chad 45.7 127 Guinea-Bissau 38.8
66 Rumania 50.0 97 Cambodia 45.6 128 Madagascar 38.8
67 Guatemala 49.6 98 Guinea 45.3 129 China 38.5
68 Malasia 49.5 99 Nepal 45.2 130 Liberia 37.7
69 Zambia 49.5 100 Indonesia 45.1 131 Turkmenistán 37.3
70 Algeria 49.4 101 Burkina Faso 45.0 132 Somalia 37.1
71 Bulgaria 49.3 102 Sudán 44.7 133 Nigeria 36.7
72 Rusia 49.1 103 Gambia 44.7 134 Sierra Leona 36.5
73 Marruecos 49.1 104 Irán 44.5 135 Corea del Sur 35.9
74 Egipto 48.8 105 Togo 44.3 136 Ucrania 35.0
75 El Salvador 48.7 106 Líbano 43.8 137 Haití 34.8
76 Uganda 48.7 107 Siria 43.6 138 Arabia Saudita 34.2
77 Sudáfrica 48.7 108 Costa de Marfil 43.4 139 Irak 33.2
78 Japón 48.6 109 Zaire 43.3 140 Corea del Norte 32.3
79 Rep.Dominicana 48.4 110 Tajikistán 42.4 141 Emir.Arab.Unidos 25.7
80 Tanzania 48.1 111 Angola 42.4 142 Kuwait 23.9
81 Senegal 47.6 112 Pakistan 42.1 Nota: los puntajes ESI 2002 no
son directamente comparables a
82 Malawi 47.3 113 Etiopía 41.8 los puntajes ESI 2001. Para deta-
lles ver página 21, “Evolución de
la Metodología ESI y Anexo 2.”

1. LA NECESIDAD DE UN ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE


Los esfuerzos para construir un Índice de Sustentabilidad del Medio Ambiente (informado
en este reporte) y un Índice de Comportamiento Ambiental (EPI) más centralizado en el
control actual de la contaminación y en los resultados del manejo de recursos (ver informe
relacionado), son parte de un impulso más amplio para establecer fundaciones más firmes
para la toma de decisiones en cuanto al medio ambiente (ver: Esty y Cornelius 2002; Esty y
Porter, 2001). Hace mucho tiempo que en el mundo de los negocios se entendió que “se mide
lo que importa.” Pero en el campo de las decisiones en cuanto al medio ambiente, a menudo

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22 DANIEL ESTY

éstas han sido hechas sin sólidas bases empíricas, y por lo tanto, sin el suficiente rigor
analítico.
El ESI busca hacer que el concepto de sustentabilidad del medio ambiente sea más concreto
y funcional, al cimentarlo en bases de datos y análisis del mundo real. A medida que nos
acercamos al décimo aniversario de la Cumbre de la Tierra de Río, 1992, y a la Cumbre
Mundial 2002 sobre Desarrollo Sustentable que se realizará en Johannesburgo, ya se están
haciendo esfuerzos para aquilatar el progreso hecho al abordar los problemas ambientales
de la pasada década (por ejemplo, Naciones Unidas 2001). A raíz de la amplia tarea para
cumplir con las metas de sustentabilidad del medio ambiente dadas en Río, se hace aún
más notoria la vigente debilidad que tenemos para medir la sustentabilidad. En parte como
resultado de la falta de una métrica confiable para efectuar el seguimiento del proceso y
para medir el éxito de las intervenciones políticas, la implementación de las metas de
sustentabilidad han sido puntuales y erráticas. Los esfuerzos por comprender las condicio-
nes básicas, para establecer las prioridades, los objetivos, para identificar tendencias, y
para comprender las determinantes del éxito de una política en general, no han logrado
materializarse.
Con respecto a un puñado de problemas ambientales manejables, los avances para desarrollar
una comprensión empírica no han sido tan mezquinos. Por ejemplo, se ha efectuado un cuida-
doso seguimiento sobre una base numérica de los cambios climáticos, la deforestación y el
agotamiento de la capa de ozono. Pero la falta de datos confiables y actuales a lo largo del rango
completo de problemas de sustentabilidad del medio ambiente han obstaculizado los esfuerzos
para identificar las determinantes del éxito y la sustentabilidad a largo plazo del medio ambien-
te. Por lo tanto, la promesa de sustentabilidad como guía de diagnóstico y como tema central de
las miradas para los legisladores, no se ha logrado.

a. Resultados claves
Con 68 variables distintas en 20 “indicadores” claves, el ESI crea sus puntajes de sustentabilidad
para 142 países. Los resultados claves del ESI y su análisis puede resumirse en lo siguiente:
1. La sustentabilidad del medio ambiente se puede medir. Al mismo tiempo, ninguna
medida de un fenómeno tan complejo puede ser perfecta; el ESI ha probado ser una
medida sorprendentemente útil y poderosa de las condiciones fundamentales del com-
portamiento de la sociedad actual, y de la capacidad para futuras intervenciones polí-
ticas que determinan las tendencias ambientales a largo plazo.
2. Ningún país está en una senda sustentable verdadera. Cada país tiene algunos problemas
en los cuales su comportamiento está bajo del promedio. Al ensamblar una amplia serie de
datos y métrica sobre una base comparable de varios países, el ESI ayuda a identificar las
oportunidades para mejorar y dónde se pueden encontrar las mejores prácticas.
3. Las circunstancias económicas afectan, pero no determinan los resultados ambientales.
Los puntajes del ESI se correlacionan positivamente con el ingreso per capita, como así
también la mayoría de los indicadores muestra una relación positiva con el nivel de
desarrollo. Sin embargo, dentro de la misma categoría de ingreso, hay amplias variacio-
nes en el comportamiento que son evidentes. Estos resultados sugieren que las decisiones
sobre cuán fuertemente se persigue una sustentabilidad del medio ambiente y cómo pro-
mover un crecimiento económico, son de hecho, dos opciones distintas.

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 23

4. Algunos de los otros factores que aparentemente moldean la sustentabilidad del medio
ambiente incluyen: la calidad de gobierno, la densidad de la población y el clima. Sin
embargo, al igual que las condiciones económicas, ninguno de estos factores determi-
nan completamente los resultados.
5. Serias brechas en la información limitan la habilidad para medir la sustentabilidad del
medioambiente tan sólidamente como lo requieren los legisladores. Más de 50 países
han tenido que ser eliminados del ESI debido a su limitada cobertura de información, y
un número de factores ambientales críticos simplemente no se midieron, o bien fueron
medidos de una manera muy poco rigurosa. La inversión en un monitoreo ambiental
mejor y el desarrollo de series de datos oportunos sobre indicadores claves, representan
una prioridad crítica de la política.

b. Nuestro enfoque
Al más básico nivel, la sustentabilidad del medioambiente se puede presentar como la
función de cinco fenómenos (ver Tabla 2): (1) el estado de los sistemas del medio ambiente,
tales como aire, suelo, ecosistemas, y agua; (2) la tensión sobre estos sistemas, en forma de
polución y de niveles de explotación; (3) la vulnerabilidad humana ante los cambios del
medio ambiente en la forma de pérdida de recursos alimentarios o de exposición a enferme-
dades ambientales; (4) la capacidad social e institucional para hacer frente a los problemas
del medio ambiente; y finalmente (5) la habilidad para responder a las demandas de la
gestión ambiental mundial al cooperar en esfuerzos colectivos para conservar los recursos
internacionales del medio ambiente, tales como la atmósfera. Definimos la sustentabilidad
del medio ambiente como la habilidad para producir altos niveles de comportamiento en
cada una de estas cinco dimensiones en una manera duradera. Nos referimos a estas cinco
dimensiones como los “componentes” claves de la sustentabilidad del medio ambiente.
Creemos que el Cuadro acumulativo creado por estos cinco componentes representa una
buena medida para saber cómo será la calidad del medio ambiente en la generación próxi-
ma o en dos generaciones futuras más.

Tabla 2. Componentes de sustentabilidad medioambiental


Componente Lógica
Sistemas del medio ambiente Un país es medioambientalmente sustentable en el en-
tendido que sus sistemas vitales sean mantenidos a
niveles saludables, y que dichos niveles mejoren en
vez de deteriorarse.
Reducción de las tensiones Un país es medioambientalmente sustentable si los
del medio ambiente niveles de presión antropogénica son lo suficientemen-
te bajos para no engendrar un daño demostrable a sus
sistemas del medio ambiente.
Reducción de la Un país es medioambientalmente sustentable en el
vulnerabilidad humana entendido que su gente y sus sistemas sociales no sean
vulnerables (en necesidades básicas tales como salud
y nutrición) ante los trastornos del medio ambiente;

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24 DANIEL ESTY

Continuación Tabla 2
Componente Lógica
llegar a ser menos vulnerables es un signo que la socie-
dad está en la senda hacia una mayor sustentabilidad.
Capacidad social e institucional Un país es medioambientalmente sustentable en el en-
tendido que tiene funcionando instituciones y patro-
nes sociales implícitos, actitudes y redes que promue-
ven respuestas efectivas a los desafíos del medio am-
biente.
Gestión ambiental mundial Un país es medioambientalmente sustentable si coopera
con otros países para manejar los problemas
medioambientales comunes, y si reduce los impactos
transfronterizos negativos sobre los otros países a ni-
veles que no causen un daño serio.

El conocimiento científico no nos permite especificar precisamente qué niveles de compor-


tamiento son lo suficientemente altos para ser verdaderamente sustentables, especialmente
a escala mundial. Ni tampoco somos capaces de identificar por adelantado si algún nivel
de comportamiento dado es capaz de ser llevado a cabo en una manera duradera. Por lo
tanto, hemos construido nuestro Índice de una manera primordialmente comparativa. El
establecimiento de los umbrales de sustentabilidad sigue siendo un importante pero com-
plicado intento, debido a la naturaleza dinámica de dichos factores económicos, como los
cambios en tecnologías a través del tiempo.1
La unidad básica de comparación está constituída por un conjunto de 20 “indicadores” de
sustentabilidad del medio ambiente (ver Tabla 3). Estos fueron identificados sobre la base
de una cuidadosa revisión de diferentes publicaciones sobre medio ambiente, consejos de
expertos, análisis estadísticos, como así también, comentarios de revisiones hechas por
pares, y evaluaciones críticas del ESI 2001.
Cada indicador, a su vez, está asociado con un número de variables que son empíricamente
medidas. La selección de variables fue impulsada por la consideración de un número de
factores que incluyen: cobertura del país, lo reciente de la información, la importancia
directa al fenómeno que los indicadores pretenden medir, y la calidad (estas consideracio-
nes están descritas en la Tabla A1.1 del Anexo 1). Dondequiera que fue posible, buscamos
usar medidas directas de los fenómenos que deseamos captar. Pero en algunos casos, se
tuvo que emplear “sustitutos”. En general, buscamos variables con una amplia cobertura
país, pero en algunos casos escogimos utilizar variables con una cobertura estrecha si
median aspectos críticos de sustentabilidad del medio ambiente que de otra forma se po-
drían haber perdido. El Anexo 1 del Informe proporciona un análisis descriptivo de las
fortalezas y debilidades de los 20 indicadores y variables que forman parte de ellos. El

1 Prescott-Allen (2001) ha logrado un avance significativo en esa área estableciendo puntos de referencia
específicos contra los cuales se pueda medir el comportamiento de los países para un amplio rango de
problemas, desde la calidad del agua, la captura de peces, al uso de recursos y energía. Sin embargo,
muchos de estos puntos de referencia son establecidos sobre la base de juicios de “expertos” o de
aseveraciones, más que las evidencias científicas de umbrales específicos y sus relaciones de
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo.

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 25

Anexo 6 proporciona la lógica para inclusión de cada variable en el ESI.


Después de construir una completa base de datos, seleccionamos países basándonos en la
extensión de su cobertura de información, su población total y el tamaño de su territorio. Se
eliminaron los países con una población de menos de 100.000 habitantes, y de tamaño
inferior a 5.000 kilómetros cuadrados, y carentes de la información suficiente para generar
los valores del indicador (para mayores detalles, ver Anexo 2). Finalizamos con 142 países
incluidos en el Índice.
Los datos faltantes son un problema endémico para cualquiera que esté trabajando con
indicadores de medio ambiente. No existe un solo país que esté cubierto para cada una de
las 68 variables usadas en el ESI. En el Índice, a la mitad de los países le faltan 16 variables;
a un cuarto, le faltan 22-28, y al otro cuarto le faltan 1-7. En conjunto esto significa que falta

Tabla 3. Bloques de construcción del Índice de Sustentabilidad del


Medio Ambiente
Componente Indicador Variable
Sistemas de Calidad del aire Concentración de SO2 urbana
medio ambiente Concentración de NO2 urbana
Concentración de TSP urbana

Calidad del agua Agua renovable interna per capita


Ingreso per capita de agua proveniente de
otros países

Calidad del agua Concentración de oxígeno disuelto


Concentración de fósforo
Sólidos en suspensión
Conductividad eléctrica

Biodiversidad Porcentaje de mamíferos amenazados


Porcentaje de reproducción de pájaros amenazados

Tierra Porcentaje de tierra que tiene un muy bajo impacto


antropogénico.
Porcentaje de área de tierra que tiene un alto im-
pacto antropogénico

Reducción de Reducción de la Emisiones de NOx por área de tierra poblada


Tensiones polución del aire Emisiones SO2 por área de tierra poblada
Emisiones de VOC por área de tierra poblada
Consumo de carbón por área de tierra poblada
Vehículos por área de tierra poblada

Reducción de las Consumo de fertilizantes por hectárea de tierra


tensiones de agua cultivable
Uso de pesticidas por hectárea de tierra cosechada
Contaminantes orgánicos industriales por agua
dulce disponible
Porcentaje del territorio del país bajo estrés severo
de agua

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26 DANIEL ESTY

Componente Indicador Variable


Reducción de la Cambio forestal cubre 1990-2000
tensión del Porcentaje del distrito con excedencia de acidificación
ecosistema

Reducción de Huella ecológica per capita


desechos y tensiones Desechos radioactivos
de consumo
Reducción del Tasa total de fertilidad
crecimiento de la Cambio porcentual en la población proyectada entre
población 2001 y 2050

Reducción de la Sustento humano Proporción de desnutridos en el total de la población


Vulnerabilidad básico Porcentaje de la población con acceso a suministro
Humana mejorado de agua potable

Salud del medio Tasa de mortalidad infantil a causa de enfermedades


ambiente respiratorias
Tasa de muerte debido a enfermedades infecciosas
Tasa de mortalidad bajo -5

Capacidad Social Ciencia y Tecnología Índice de logros tecnológicos


e Institucional Índice de innovación tecnológica
Promedio de años de educación

Capacidad de Organizaciones miembros de la IUCN por millón


debate de población
Libertades civiles y políticas
Instituciones democráticas
Porcentaje de variables ESI en conjuntos de datos
disponibles al público

Autoridades del Preguntas de la encuesta WEF sobre autoridades del


medio ambiente medio ambiente
Porcentaje de área de tierra bajo estado de protección
Número de pautas sectoriales EIA
FSC acreditó áreas de bosques como un porcentaje
del total de áreas de bosques
Control de la corrupción
Distorsiones de precio (razón del precio de la gasolina
con respecto al promedio internacional)
Subvenciones para la energía o uso de materiales
Subvenciones para el sector pesquero comercial

Grado de interés Número de compañías certificadas por ISO 14001 por


del sector privado millón de US$ PIB.
Índice del Grupo de sustentabilidad Dow Jones
Promedio de la clasificación de las compañías
(Average Innovest EcoValue)
Consejo Comercial Mundial para los miembros de
Desarrollo Sustentable

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 27

Componente Indicador Variable


Innovación en el medio ambiente de parte
del sector privado
Eco-eficiencia Eficiencia de energía (consumo total de energía por
unidad de PIB)
Producción de energía renovable como porcentaje
del consumo total de energía

Gestión ambiental Participación en Número de membresías en las organizaciones inter-


mundial esfuerzos de gubernamentales de medio ambiente
colaboración Porcentaje del CITES que informa que se cumplieron
internacional los requisitos
Niveles de participación en la Convención de Viena/
Protocolo de Montreal
Niveles de participación en la Convención de
Cambio Climático
Participación del Fondo Multilateral del Protocolo
de Montreal
Participación de las instalaciones ambientales
globales
Cumplimiento con los acuerdos sobre Medio
Ambiente
Emisiones de gases Eficiencia, estilo vida del carbón (emisiones
invernadero de CO2 per capita)
Eficiencia económica del carbón (emisiones de
CO2 US$ PIB)
Reducción de Consumo CFC (total de veces per capita)
presiones Exportaciones de SO2
medioambientales Captura total de peces marinos
transfronterizas Consum o per capita de mariscos y productos del mar.

un 22 por ciento, de los 9.656 puntos de datos en nuestra base de datos. Estimamos los
valores faltantes para las 24 variables, basados en el criterio que estas variables estaban
correlacionadas significativamente con otras variables en el conjunto de datos, y con un
pequeño número de variables previsibles externas. En el Anexo 3 de este Informe, se en-
cuentra la explicación detallada de la metodología de imputación. Al estimar los valores
faltantes, somos capaces de generar medidas confiables sobre cada uno de los 20 indicadores
ESI para cada uno de los 142 países.

c. Principales hallazgos
Para calcular el Índice de Sustentabilidad Global del Medio Ambiente, hemos promediado
los valores de los 20 indicadores, y calculado un percentil normal estándar para cada país.
Los resultados se muestran en la Tabla 1, que aparece en la página 18. También, hemos
calculado los índices para cada uno de los cinco componentes, que están informados en el

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28 DANIEL ESTY

Anexo 4. (Los puntajes ESI, incluyendo los puntajes de los indicadores, componentes, y
variables, se informan en forma consistente, de manera que los valores altos correspondan
a los niveles altos de sustentabilidad del medio ambiente.)
Los países logran un puntaje alto en el ESI, si el promedio de sus puntajes de cada indicador
individual es alto con relación a otros países. El puntaje ESI puede ser interpretado como
una medida de probabilidad relativa que un país será capaz de lograr y sostener en condi-
ciones ambientales favorables para varias futuras generaciones más. Dado a su relativa
fortaleza a través de dimensiones pasadas, presentes y futuras de sustentabilidad, los paí-
ses que están en los primeros lugares del Índice tienen más probabilidades, que aquellos
que se encuentran en la parte baja, para experimentar una calidad medioambiental durade-
ra. La naturaleza dinámica de la fauna ambiental y la falta de información sobre límites de
umbrales de recursos críticos, limitan nuestra habilidad para sacar conclusiones sobre la
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo de algunos países en particular. Dicho
juicio requeriría una información mucho más detallada sobre las tasas de agotamiento de
reservas, capacidades asimilativas, e interacciones de sistemas que estén actualmente dis-
ponibles. No obstante, la información sobre los datos del medio ambiente global, como así
también, el hecho de que todo país tiene problemas en los cuales está por debajo del compor-
tamiento, determina que probablemente ningún país está en una trayectoria totalmente
sustentable.
Debido a que los 20 indicadores oscilan en muchas de las distintas dimensiones de
sustentabilidad ambiental, es posible, por otra parte, que los países tengan puntajes simila-
res al ESI, pero con perfiles ambientales muy diferentes. Holanda y Laos, por ejemplo,
tienen puntajes similares ESI de 55.2 y 56.3, pero tienen patrones de imágenes que se repiten
para muchos indicadores. Laos tiene puntajes relativamente deficientes para vulnerabili-
dad humana, capacidad, y calidad del agua, áreas en las cuales Holanda es relativamente
fuerte. Asimismo, mientras Holanda tiene puntajes bastante deficientes para polución del
aire y contaminación del agua, como así también para cambios climáticos y polución
transfronterizas, Laos tiene relativamente buenos resultados en estas métricas. Los perfiles
de cada uno de los países, país por país, mostrando cada uno de ellos los 20 indicadores de
valores se pueden encontrar en el Anexo 5 de este informe.

Tabla 4. Resultado del análisis de grupo


1) Alta vulne- 2) Baja vulne- 3) Baja vulne- 4) Vulnerabili- 5) Vulnerabili-
rabilidad hu- rabilidad; sis- rabilidad; sis- dad moderada, dad moderada,
mana; sistemas temas modera- temas deficien- sistemas y pre- sistemas y pre-
y presiones mo- dos y presiones tes y altas siones; pero siones; capaci-
deradas moderadas presiones baja capacidad dad promedio

Angola Australia Austria Reino Unido Uzbekistan


Benin Canadá Bélgica Azerbaijan Albania
Bután Estonia República Irak Argelia
Bolivia Finlandia Checa Kazakhstan Argentina
Burkina Faso Islandia Dinamarca Kuwait Armenia
Burundi Irlanda Francia Libia Bangladesh
Bosnia y Herzeg.
Cambodia Israel Alemania Corea del Norte
Botswana
Camerún Nueva Zelanda Hungría Oman
Brasil

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 29

1) Alta vulne- 2) Baja vulne- 3) Baja vulne- 4) Vulnerabili- 5) Vulnerabili-


rabilidad hu- rabilidad; sis- rabilidad; sis- dad moderada, dad moderada,
mana; sistemas temas modera- temas deficien- sistemas y pre- sistemas y pre-
y presiones mo- dos y presiones tes y altas siones; pero siones; capaci-
deradas moderadas presiones baja capacidad dad promedio

República Cen- Noruega Italia Rusia Bulgaria


tral Africana Suecia Japón Arabia Saudita Bielorusia
Congo Estados Unidos Macedonia Trinidad y Tobago Chile
Etiopía Holanda Turkmenistán China
Gabón Polonia Ucrania Colombia
Costa Rica
Gambia Eslovaquia Emir. Árabes
Croacia
Ghana Eslovenia Unidos
Cuba
Guatemala Corea del Sur Rep.Dominicana
Guinea España Ecuador
Guinea-Bissau Suiza Egipto
Haití El Salvador
Costa de Marfil Grecia
Kenya Honduras
Laos India
Liberia Indonesia
Madagascar Irán
Jamaica
Malawi
Jordania
Mali
Kyrgyzstan
Mauritania Latvia
Mozambique Líbano
Myanmar Lituania
Nepal Malasia
Nicaragua México
Niger Moldovia
Nigeria Mongolia
Pakistan Marruecos
Papúa Nva. Guinea Namibia
Paraguay Panamá
Perú
Ruanda
Filipinas
Senegal Portugal
Sierra Leona Rumania
Somalia Sudáfrica
Sudán Sri Lanka
Tanzania Siria
Togo Tajikistán
Uganda Tailandia
Zaire Túnez
Zambia Turquía
Uruguay
Venezuela
Vietnam
Zimbawe

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30 DANIEL ESTY

d. Análisis de grupo
Para ayudar a facilitar comparaciones relevantes a través de países que tienen perfiles
similares, hemos emprendido un análisis de “grupo”. El análisis de grupo proporciona
una base para identificar similitudes entre los países a través de múltiples dimensiones
heterogéneas. El análisis de grupo realizado en un conjunto de datos del ESI revela cinco
grupos de países que tenían diferentes patrones de resultados a través de los 20 indicadores.
Los resultados se presentan en la Tabla 4.
En la Tabla 5, estos grupos son comparados de acuerdo con los valores promedio de sus
puntajes en el ESI, y sus cinco componentes claves, como así también los valores de las otras
variables que pueden jugar un rol al explicar su pertenencia al grupo.
Los primeros dos grupos tienen aproximadamente puntajes similares en los sistemas de
medio ambiente y en la reducción de la tensión, pero estrictamente desiguales en los puntajes
de vulnerabilidad y capacidad. Estos dos grupos son los más divergentes en términos de
sus condiciones socioeconómicas, instituciones y ubicaciones. El primer grupo es general-
mente pobre, vulnerable a la corrupción, no democrático, y económicamente no competiti-
vo. El segundo grupo tiende a mostrar características opuestas. Nótese que el primer grupo
tiene puntajes superiores en Gestión Ambiental Mundial, que reflejan ampliamente sus
muy bajos niveles de consumo (y por lo tanto una carga limitada sobre los pueblos) induci-
dos por el subdesarrollo económico y la pobreza.
Cuando se compara el segundo y el tercer grupos, la diferencia principal en términos de
medidas de sustentabilidad del medio ambiente es que el tercer grupo ha marcado puntajes
más bajos en sistemas ambientales y en tensiones; los otros puntajes son aproximadamente
similares. Estos dos grupos son bastante similares en términos socioeconómicos e

Tabla 5. Características de los grupos


Grupo: 1 2 3 4 5
Número de países 46 11 18 14 53
ESI 46.0 63.0 52.7 37.1 51.9
los valores del compo-
Valores promedio de

Sistemas de medio ambiente 50.8 65.6 44.2 41.6 50.1


nente del ESI

Reducción de la tensión ambiental 54.2 44.7 34.2 43.0 58.3


Reducción de la vulnerabilidad 18.2 82.9 82.1 62.0 62.3
humana
Capacidad social e institucional 39.0 75.3 67.4 29.5 44.5
Gestión ambiental mundial 61.3 47.8 51.5 22.1 49.2
Índice espacial de densidad (31 a 91) 58.1 49.3 76.6 57.0 63.1
Valores promedio de otras

Ingreso per capita $1,417 $22,216 $18,260 $7,481 $5,210


características

Instituciones democráticas (-9 a 10) .15 9.64 9.50 -4.57 4.10


Control de la corrupción (-1.3 a 2.1) -.66 1.66 .99 -.52 -.23
Índice de competitividad actual (0 a 10) .75 8.32 7.55 3.38 3.41
Área total (kilómetros cuadrados) 535.624 2.507.768 178.269 1.849.669 874.352
Distancia desde el Ecuador 11.9 52.8 46.6 35.4 27.6
(grados de latitud)

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 31

institucionales. El tercer grupo tiene generalmente densidades de población más altas y


tamaño de territorio, en promedio, más pequeño.
Comparando el cuarto y el quinto grupos, se destacan otras diferencias. Aunque el cuarto
grupo tiene puntajes de vulnerabilidad ligeramente mejores, se clasifica dentro de las otras
cuatro categorías y, en promedio general del ESI, más bajo. El grupo cuatro tiene puntajes de
capacidad más bajos, que tienen una débil habilidad para hacer frente a los problemas
ambientales que se manifiestan. La diferencia institucional principal de estos grupos es que
el grupo cuatro, en promedio, es menos democrático que el grupo cinco. Es interesante que
el grupo menos democrático produzca puntajes ESI más bajos a pesar del hecho que su
promedio de ingreso per cápita es cerca de un 25 por ciento más alto. Estos países pobres no
democráticos también en forma anómala tienen puntajes más bajos en medidas de Gestión
Ambiental Mundial que otros países pobres. Por lo tanto, el análisis de grupo parece confir-
mar las observaciones anteriores, que mientras que el ingreso (por ej., nivel de desarrollo) es
un determinante importante en los resultados del medio ambiente, existen otros factores
que son igualmente significativos.
Hay otras maneras de dividir el mundo en categorías, pero este análisis, basado en medidas
de sustentabilidad del medio ambiente, revela un conjunto de patrones útiles. Sugiere un
número de interesantes áreas para futuras investigaciones y de debate político concernien-
te a los impulsores potenciales de la sustentabilidad del medio ambiente.

Figura 2. Gráficos de radar de los puntajes de los componentes por


grupo de ESI.

Gestión

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32 DANIEL ESTY

Figura 3. Mapa de Índices por Grupo de Sustentabilidad del Medio


Ambiente 2002

1. Alta vulnerabilidad, sistemas y tensiones moderados.


2. Baja vulnerabilidad, sistemas y tensiones moderados.
3. Baja vulnerabilidad, sistemas y tensiones deficientes.
4. Vulnerabilidad moderada, sistemas y tensiones, baja capacidad.
5. Vulnerabilidad moderada, sistemas y tensiones, capacidad promedio.
Sin información.

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 33

2. RELACIÓN CON EL COMPORTAMIENTO ECONÓMICO


Sea que las condiciones medioambientales progresen como resultado directo de las mejoras
en desarrollo económico, o, sea que existan aún relaciones más complicadas entre los resulta-
dos económicos y ambientales, se trata de preguntas latentes dentro de los principales deba-
tes políticos. Por ejemplo, la comprensión de los efectos de bienestar del comercio y de la
liberalización de la inversión se han visto limitados por la escasez y el levantamiento de los
datos sobre medio ambiente en contraposición a la abundancia de información económica.2
Estamos informando aquí sobre algunos análisis iniciales que fueron posibles gracias al ESI.
A nivel más amplio, como se ve en la Figura 4, existe una correlación positiva entre el ingreso
per capita y el ESI. El coeficiente de correlación es .39, el cual es significativo al nivel .001 (la
correlación con el registro del ingreso per capita es ligeramente superior a .44).

Figura 4. Relación entre el PIB per capita y el ESI 2002

Pero, claramente, el ingreso no determina el ESI de un país. Dentro de los grupos de ingreso,
existe un considerable rango en cuanto a resultados. Kuwait y Bélgica puntean bastante
bajo a Finlandia entre los países de altos ingresos. Asimismo, Arabia Saudita está mucho
más abajo que Uruguay entre los países de ingresos medios, y Haití escasamente desfasa a
Bután entre los países de menores ingresos.

2 Algún trabajo empírico ha comenzado a abordar estos problemas (Frankel y Rose 2002; Harbaugh y
otros. 2000).

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34 DANIEL ESTY

Tabla 6. Correlaciones entre los Indicadores del ESI y el PIB per capita
Indicador Correlación Coeficiente
Ciencia y Tecnología 0.84
Autoridades del medio ambiente 0.66

Indicadores con una Grado de interés del sector privado 0.66


correlación positiva Salud ambiental 0.65
con el PIB per capita Sustento humano básico 0.64
estadísticamente
Calidad del aire 0.57
significativos
Participación en esfuerzos cooperativos internacionales 0.58
Reducción del crecimiento de la población 0.51
Calidad del agua 0.52
Capacidad de debate 0.40
Reducción de desechos y tensiones de consumos -0.80
Indicadores con una Reducción de polución del aire -0.62
correlación negativa
Reducción de emisiones de gases invernadero -0.46
con el PIB per capita
estadísticamente Reducción tensiones de agua -0.45
significativos Reducción tensiones ambientales transfronterizas -0.36
Tierra -0.32
Biodiversidad -0.20
Indicadores con un Cantidad de agua -0.09
ingreso per cápita, PIB
sin correlación estadísti- Reducción de tensiones del ecosistema -0.07
ca significativa Eco-eficiencia -0.15

Considerando los 20 indicadores que comprende el ESI, existe una considerable variación
en la correlación con el ingreso per capita como se puede ver en la Tabla 6. En general, los
países ricos tienen mayores puntajes en medidas de capacidad social e institucional, y en
medidas de condiciones actuales en la correlación del ambiente con el ingreso per capita
(tierra y biodiversidad son las excepciones) así como en las medidas de reducir la vulnera-
bilidad humana. Los países menos ricos generan una tensión más baja en el medio ambien-
te, produciendo mejores puntajes sobre los indicadores de desechos y emisiones (la pobla-
ción es una excepción) así como también en la protección a los pueblos del globo.
Aún para los indicadores más fuertemente correlacionados con el ingreso, la riqueza rela-
tiva sola no determina resultados. Por ejemplo, Corea tiene un puntaje lejos más alto en
Ciencia y Tecnología que Portugal; Suecia, un puntaje lejos más alto que Italia, y Estonia,
uno lejos más alto que Arabia Saudita, aunque cada par de países tenga niveles similares de
PIB per capita.
El ESI también permite un análisis de la correlación entre la competitividad económica y la
sustentabilidad del medio ambiente. Esta relación es importante porque algunos teóricos
han argumentado que estas dos metas políticas están equilibradas, y que las ganancias
ambientales llegan al precio de una fortaleza económica y viceversa. El Índice de
Competitividad actual del Foro Económico Mundial 2001, tiene una correlación de .34 con
el ESI, que es estadísticamente significativo para los 71 países que están tanto, en el ESI

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 35

como en el Índice de Competitividad (WEF 2001). En la Figura 5 3 se puede ver un gráfico con
la identificación de algunos países ilustrativos.
Los países en la parte superior derecha, tales como Finlandia, están posicionados para
desempeñarse bien en términos de crecimiento económico tanto a mediano plazo como en
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo. Los países en la parte inferior izquierda,
tales como Nigeria, están probablemente desempeñándose deficientemente en ambos fren-
tes. En el extremo inferior derecho están países como Bélgica que están bien posicionados
en cuanto a su base económica, pero comparativamente están menos posicionados en tér-
minos de sustentabilidad a largo plazo. En el extremo izquierdo superior, hay países como
Uruguay que, mientras son considerablemente menos competitivos económicamente que la
mayoría de los otros países, están más probablemente decididos a mantener condiciones
ambientales en el futuro.
Para obtener una comprensión más detallada, podemos también investigar la relación en-
tre competitividad y los 20 indicadores ESI, como se puede apreciar en la Tabla 7.

Figura 5. La relación entre la Competitividad Económica y el ESI 2002

3 El Índice de Competitividad es reportado como una clasificación desde 1 a 75. Para el propósito de
este análisis, se convirtió la escala de 0-10, siendo 10, el más alto rango y 0 el más bajo. Existen 71
países tanto en el Índice de Competitividad como en el de ESI.

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36 DANIEL ESTY

Tabla 7. Correlaciones entre los indicadores ESI y el Índice de


Competitividad
Indicador Coeficiente Correlación
Ciencia y Tecnología 0.89
Autoridades del medio ambiente 0.81
Sustento humano básico 0.75
Indicadores con una Participación en esfuerzos cooperativos internacionales 0.74
correlación con el Índice Grado de interés del sector privado 0.72
de Competitividad
Salud ambiental 0.61
Actual estadísticamente
Calidad del aire 0.57
significativos
Reducción del crecimiento de la población 0.56
Calidad del aire 0.47
Capacidad de debate 0.27
Reducción de desechos y tensiones del consumo -0.66
Indicadores con una
correlación negativa con el Reducción de la polución del aire -0.57
Índice de Competitividad Reducción de la tensión del agua -0.35
Actual estadísticamente Reducción de emisiones de gas invernadero -0.42
significativos
Tierra -0.28
Eco-eficiencia -0.10
Indicadores con una
correlación con el Índice Biodiversidad -0.14
de Competitividad Actual Reducción de tensiones en el ecosistema -0.17
sin ser estadísticamente Cantidad de agua -0.23
significativos
Reducción de tensiones ambientales transfronterizas -0.16

Se pueden sacar unas pocas conclusiones preliminares de estas correlaciones. Primero, la


fuerte relación entre competitividad y una buena administración, refuerza la conclusión
que un buen manejo económico y un buen manejo del medio ambiente están relacionados.
Los países que son incapaces de desarrollar estrategias económicas efectivas son también
los que tienen más probabilidades de fallas cuando desarrollan enfoques efectivos ante
problemas del medio ambiente. Asimismo, los países que tienen éxito en uno de dichos
manejos probablemente tendrán éxito en el otro. La corrupción, las libertades civiles, y las
instituciones democráticas están altamente relacionadas con la totalidad del ESI. Estos
resultados tienden a reforzar la sugerencia (Esty y Porter 2001, Levy 2001) que aquellos que
buscan mejorar el comportamiento del medio ambiente deben prestar atención a lo funda-
mental del “gobierno”.
Segundo, la muy alta correlación que existe entre competitividad y el indicador del ESI de
Grado de Interés del Sector Privado tiende a corroborar la “Hipótesis de Porter”, que sugiere
que las firmas que son exitosas en desarrollar respuestas innovadoras a los problemas del
medio ambiente se benefician tanto económica como ambientalmente (Dixon 2002, Flatz 2002,
Porter 1991). De las 68 variables dentro del ESI, varias de las medidas de grado de interés del
sector privado están entre las más altamente correlacionadas con la totalidad del ESI.4 Como

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 37

materia política, este hallazgo sugiere que el compromiso del sector privado en respuesta a los
problemas del medio ambiente es sumamente importante.
Finalmente, encontramos correlaciones negativas entre competitividad y muchos de los
indicadores de presión ambiental, como así también en los indicadores de cambio climático.
Estos resultados sugieren que a pesar de la relación general positiva entre el ESI y la
competitividad, la fortaleza económica no es una “cura completa” para todas las enferme-
dades del medio ambiente. Los altos niveles de polución y el aumento de emisiones de gases
invernadero se encuentran en muchas economías sólidas, aumentando el espectro de cali-
dad negativa en los impactos futuros de la vida.

3. OTROS FACTORES ASOCIADOS CON LA SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE


Al reconocer que el ingreso per capita por sí solo no determina el ESI o sus indicadores
constituyentes, se torna importante tratar de identificar otros factores que, cuando combi-
nados con el ingreso per capita, ayudan a explicar las variaciones observadas en resulta-
dos ambientales. Analizaremos a continuación los resultados de algunos esfuerzos preli-
minares para investigar este problema.
Como se muestra en la Tabla 8, un número de otras variables tienen correlaciones significa-
tivas con el ESI, convirtiéndolas en posibles impulsores de sustentabilidad del medio am-
biente.
Esta Tabla proporciona un número de claves sobre hasta dónde la búsqueda de estas deter-
minantes de éxito ambiental pueden conducir. Primero, el gobierno concibe claras influen-
cias de los puntajes del ESI. Tres conjuntos de datos independientes –la medición de liber-
tades civiles de la Fundación Heritage, la medición de la Universidad de Maryland sobre
instituciones democráticas, y la medición del Banco Mundial sobre el control de la corrup-
ción– tienen una fuerte y significativa correlación con el ESI.
Segundo, como se sugiere, la geografía parece desempeñar algún rol en la sustentabilidad
del medio ambiente, por la correlación negativa entre los puntajes del ESI y la densidad de
la población.5 También encontramos correlaciones significativas entre el ESI y un número
de otros factores geográficos, incluyendo la distancia desde el Ecuador y las zonas climáticas.
La causalidad es difícil de resolver en estas mediciones locales. Probar la influencia precisa

4 Estas correlaciones son las siguientes:


Variable Correlación Sig. N
Consejo Mundial de Negocios sobre Membresía del Desarrollo Sustentable .476 .000 142
Ampliación de las ISO 14001 Certificaciones .482 .000 142
Promedio EcoValor ’21 Ranking de las Firmas Nacionales .381 .108 19
Representación de las Firmas Nacionales en el Índice .378 .036 31
del Grupo de Sustentabilidad Dow Jones

5 Nótese que la variable de “densidad de la población” usada en el ESI, es un índice especial creado con
el conjunto de datos de la Gridded Population of the World (CIESIN y otros, 2000). El territorio de cada
país está clasificado en 12 categorías de densidad de población, que fluctúan desde completamente
inhabitados a mayores de 50.000 por kilómetro cuadrado. El índice asigna mayores puntajes a países
que tienen bolsones de densidades poblacionales altas, que para aquellos cuya población se ha distribuido
en forma más pareja. La medida convencional de densidad (total de la población dividida por el total
del área), tiene una correlación significativa con el ESI y sus indicadores son constituyentes y, por lo
tanto, el índice especial se usó sólo para propósitos de análisis. El Índice Espacial de Densidad variable
está disponible a requerimiento.

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38 DANIEL ESTY

de los factores geográficos en la sustentabilidad del medio ambiente sigue siendo un impor-
tante área de trabajos futuros.

Tabla 8. Correlaciones entre impulsores potenciales de sustentabilidad


del medio ambiente y el ESI 2002

Variable con Correlación Estadísticamente Coeficiente correlación


Significativa con el ESI
Libertades civiles y políticas 0.56
Interacción del PIB y las instituciones democráticas 0.54
Instituciones democráticas 0.51
Reducción de la corrupción 0.53
PIB per capita (registro) 0.45
Índice especial de densidad de la población -0.22
Todas las correlaciones son significativas a un nivel .01 o mayor (dos decimales)

4. COMPARACIÓN CON OTROS INDICADORES DE SUSTENTABILIDAD


En los dos últimos años, han surgido varios enfoques alternativos para medir la
sustentabilidad del medio ambiente nacional. El Índice de Bienestar de Prescott-Allen com-
bina un número de medidas del bienestar humano y de ecosistema saludable, produciendo
tres medidas totales: un Índice de Bienestar Humano, un Índice de Bienestar del Ecosistema,
y un Índice de Bienesar que es el promedio de los otros dos (Prescott-Allen 2001). El Grupo
Consultivo sobre Indicadores de Desarrollo Sustentable (2002), en colaboración con la Co-
misión de la ONU sobre Desarrollo Sustentable (CSD), han producido un conjunto de
indicadores de sustentabilidad “no oficiales” organizados alrededor del marco de trabajo
del indicador de la Comisión de Desarrollo Sustentable (CSD). Estos indicadores “no oficia-
les” incluyen medidas totales sobre medio ambiente, problemas sociales, economía, e insti-
tuciones como promedio de estos cuatro. Finalmente, la Huella Ecológica, producida por el
Instituto de Redefinición del Progreso (Redefining Progress Institute) proporciona una ter-
cera alternativa. En la tabla 9, resumimos las correlaciones entre estos índices y el ESI, y sus
indicadores componentes.
Los dos índices más completos, el Índice de Bienestar y el Índice General CGSDI, tienen
correlaciones significativas con el ESI (.73 y .60 respectivamente).
Cada uno de estos índices alternativos tiene un número de correlaciones positivas con
algunos de los indicadores ESI. El patrón de estas correlaciones revela las diferencias pri-
marias entre los esfuerzos de medición de sustentabilidad. Los índices más completos
tienen la cantidad más grande de correlaciones positivas. El Índice de Bienestar tiene corre-
laciones positivas con 11 de los 20 indicadores del ESI, y el Índice General CGSDI tiene
correlaciones positivas con 10 de ellos.
Los Índices que implican medición de condiciones medioambientales más estrechamente,

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 39

Tabla 9. Comparación de los indicadores del ESI con los indicadores de


sustentabilidad del Medio Ambiente Alternativo

Índice de Bienestar Humano

CGSDI Medio Ambiente

CGSDI Institucional

ecológicas adversas
Índice de Bienestar

Índice de Bienestar

Rastro condiciones
CGSDI Económico
CGSDI General

CGSDI Social
Índice de sustentabilidad del Medio Ambiente + + + + + + +
Calidad de aire + + - + + +
Cantidad de agua + + + + +
Calidad del agua + + + + + +
Biodiversidad - + + -
Tierra - - + - - - +
Reducción de la polución de aire - - + - + - - +
Reducción de la tensión del agua - + + - - +
Reducción de la tensión del ecosistema -
Reducción de desechos y tensiones del consumo - - + - + - + - +
Reducción del crecimiento de la población + + - + + + -
Sustento humano básico + + - + - + + -
Salud medioambiental + + - + - + + -
Ciencia y tecnología + + - + - + + -
Capacidad de debate + + + + +
Autoridades del medio ambiente + + + + + +
Grado de interés del sector privado + + - + + + -
Eco-eficiencia - + + - + +
Participación en esfuerzos internacionales cooperativos + + - + + +
Reducción de emisiones de gas invernadero - + - + - + - +
Reducción de tensiones ambientales
transfronterizas - + - - -

+ = correlación positiva estadísticamente significativa (a nivel .01)


- = correlación negativa estadísticamente significativa (a nivel .01)

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40 DANIEL ESTY

tales como, calidad del aire y agua, muestran sin sorpresa, las mayores correlaciones con
los sistemas del medio ambiente y los indicadores de tensión ambiental del ESI. El Índice de
Bienestar del Ecosistema, por ejemplo, claramente mapea más cercanamente los sistemas
ambientales y los indicadores de tensiones que el Índice de Bienestar Humano, que por su
parte, mapea más cercanamente la vulnerabilidad y capacidad del ESI.

Figura 6. Relación entre el Índice de Bienestar y el ESI 2002

Figura 7. Relación entre el Grupo Consultivo para el Índice General de

Indicadores de Sustentabilidad y ESI 2002


En general existe una mayor convergencia entre las métricas orientadas más a lo humano

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 41

que las que hay entre los indicadores más orientados al ecosistema. Este resultado refleja la
combinación de dos claras diferencias entre estas categorías de métricas. Primero, existe un
mayor consenso sobre los temas focalizados hacia lo humano más que los temas enfocados
hacia el ecosistema (Parris y Kates, 2001). Segundo, la información disponible es, en gene-
ral, más confiable, más plena, y más actualizada regularmente sobre las variables humanas
que sobre las medidas de ecosistemas. Como resultado, las alternativas sobre cómo crear
indicadores orientados hacia el ecosistema tienden a divergir, faltándoles una base más
aterrizada en marcos de trabajo analíticos o en datos disponibles. Una ilustración de esta
dicotomía es que es posible construir un modelo de regresión que utilice las medidas de
Vulnerabilidad y Capacidad del ESI para predecir el Índice de Bienestar Humano con una
r2 de .90, con todos los coeficientes positivos. Sin embargo, usando el Sistema ESI, la Presión,
las Emisiones de Gas Invernadero, y los Indicadores de Presión Transfronterizos para pre-
decir el Índice de Bienestar del Ecosistema produce un r2 de .66, y no todos los coeficientes
son positivos.

5. EVOLUCIÓN EN LA METODOLOGÍA ESI


El ESI 2001 tenía 22 indicadores: 7 indicadores en el componente de capacidad institucional
y social, 5 en cada uno de los sistemas del medio ambiente y en los componentes de reduc-
ción de tensiones, 3 en el componente de Gestión Ambiental Mundial, y 2 en la reducción
del componente de vulnerabilidad humana (Levy 2002). Debido a que el ESI se calcula
como un promedio no ponderado de los puntajes del indicador, esta estructura resultó al
dar una mayor ponderación al componente de capacidad institucional y social. En este
año, en el ESI, hemos combinado dos de los indicadores en ese componente: la información
del Medio Ambiente fue fusionada con la Capacidad de Debate (en la presunción que el
debate efectivo no puede llevarse a cabo sin la adecuada información), y la Regulación/
Manejo se combinó con la Reducción de la Distorsión de obción Pública para producir un
nuevo indicador llamado Autoridades del Medio Ambiente. El resultado es una estructura
que da mayor peso a las mediciones de comportamiento del medio ambiente (Sistemas de
Medio Ambiente, Reducción de las Tensiones, y parte de la Gestión Ambiental Mundial), y
proporcionalmente menos ponderadas para medir la Capacidad Social e Institucional.
Dentro del componente de Gestión Ambiental Mundial, dos de los indicadores 2001 del ESI
se combinaron, y el tercero fue dividido en dos. El número de indicadores, sin embargo,
permaneció igual. El indicador de Cooperación Financiera Internacional fue fusionado con
el de Participación en el indicador de Participación en Esfuerzos Cooperativos, y las varia-
bles relacionadas a los cambios climáticos fueron removidas del indicador de Protección de
Pueblos Internacionales y colocado en un nuevo indicador de Emisiones de Gases Inverna-
dero, de manera de asignar una mayor compensación a las emisiones de dióxido de carbo-
no dentro de la totalidad de ESI. Se creó un nuevo indicador que se denominó Reducción de
Tensiones del Medio Ambiente Transfronterizas, que mide otras presiones sobre recursos
del medio ambiente compartidas, incluyendo las captura de peces marinos, flujos
transfronterizos de dióxido de sulfuro y consumo de CFC . El ESI 2002 también difiere del
2001 en que utilizamos algunos conjuntos de datos que previamente no estaban disponi-
bles y, en los casos seleccionados, sustituimos nuevas medidas del mismo fenómeno si
nosotros pensamos que podría mejorar la calidad total del ESI. Una descripción más deta-
llada de los cambios en la metodología ESI se puede encontrar al final del Anexo 2.

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42 DANIEL ESTY

6. PROBLEMAS PARA MEDIR LA SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE


Los esfuerzos para medir el medio ambiente enfrentan problemas metodológicos significa-
tivos. En general, las mediciones de las condiciones ambientales o de sistemas de medio
ambiente, tienden a actualizarse menos frecuentemente, tienen más cobertura específica del
país y coinciden menos precisamente con los conceptos analíticos en cuestión. Las medi-
ciones de tensión o de emisiones de contaminantes y otras actividades dañinas, son de
alguna manera medidas mejor, aunque si se hicieran dentro de un rango más estrecho de
presiones, sería ideal. Finalmente, los factores socioeconómicos — como la vulnerabilidad
humana y la capacidad social — son medidas generalmente en forma más frecuente y más
completa, aunque aún ahí existen brechas significativas.
En el Anexo 1, se puede encontrar un análisis más detallado sobre cómo hemos selecciona-
do las variables para incluirlas en el ESI, y de cuáles son las mejores fortalezas y debilida-
des de estas medidas. Hemos resumido aquí algunas de las más importantes conclusiones
con respecto a los problemas de medición.

a. Diferencias de escala
La sustentabilidad del medio ambiente es un fenómeno que raramente se despliega a
nivel de nación-estado como un todo. Se observa más típicamente a menor escala: la
cuenca de un río, un bosque, o un centro urbano. Aún así, para la mayor parte, la informa-
ción sobre el medio ambiente se reporta a nivel nacional. Por ejemplo, si el retiro de agua
dulce de un país es casi igual a su disponibilidad, entonces, usando solamente informa-
ción a nivel nacional, ésta nos conducirá a una evaluación optimista. Pero si los retiros
están altamente concentrados en una sola área, y la disponibilidad está concentrada en
un área diferente, estas cifras nacionales son muy engañosas. Buscamos dondequiera
que fuese factible incorporar datos que fueren recopilados o reportados en una resolución
mucho más afinada, y luego los sumamos hasta completar los niveles nacionales en una
manera que tomó en consideración las dinámicas de sustentabilidad a una escala rele-
vante más pequeña. Hicimos esto para las medidas de daño de acidificación, presión de
agua, calidad de agua, calidad del aire, sistemas terrestres y grado de interés del sector
privado.
Vale la pena remarcar que casi todos estos ejemplos de información que se sumaron,
provinieron de escalas pequeñas de fuentes fuera del canon de normas producto de datos
de organizaciones internacionales. Para la mayor parte, las fuentes estándar compara-
bles de datos de medio ambiente nacionales no se prestan en sí para dicho análisis. De
los ejemplos mencionados anteriormente, solo la calidad del agua y la calidad del aire
provinieron de fuentes de la ONU; los otros datos provinieron de laboratorios nacionales,
departamentos universitarios, ONGs, o firmas comerciales. Más aún, las dos fuentes de
ONU fueron menos amistosas. La medida de calidad del aire fue provista para ciudades
específicas, y tenía que ser combinada con datos separados de la población de la ciudad
para poder compararla con otros países. Aún así, las mediciones eran tan puntuales, que
dichas comparaciones resultaban problemáticas. La calidad del agua fue aún un tema
mucho más difícil de trabajar. Aunque la información se recolectó bajo los auspicios de
un esfuerzo de Naciones Unidas (del Sistema de Monitoreo Global de Naciones Unidas),

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 43

la información no fue liberada en un formato utilizable a través de arreglos especiales que


requieren una compensación significativa para cubrir los costos de procesamiento.

b. Brechas en la cobertura de datos


Las brechas substanciales en la cobertura de datos resultaron aún más problemáticas.
Muchas variables importantes tenían una cobertura del país terriblemente deficiente. Algu-
nas de las variables se midieron tan deficientemente que no pudimos utilizar ninguna
métrica en todo el ESI. Esto fue válido, por ejemplo, para las subvenciones de recursos,
pérdidas de zonas pantanosas, seguridad en reactores nucleares, y envenenamiento por
plomo. Para los dos indicadores, calidad del aire y calidad del agua, confiamos en las
fuentes de datos que tenían dicha cobertura limitada, que si no fuera por el hecho de que
estas medidas son tan esenciales para la sustentabilidad del medio ambiente, las habría-
mos rechazado.
La estrategia que usamos para ayudar a manejar las brechas de datos fue la utilización de
una información modelada. Los crecientes fenómenos globales del medio ambiente son
foco de esfuerzos de modelamiento intensivo que toman lo mejor de las observaciones
empíricas disponibles como contribuciones, y que agregan métodos probados para generar
estimados globales, ya sea de variables individuales o de interacción entre variables. Di-
chos datos modelos son lejos más sensibles de escalar y de colocar que las fuentes conven-
cionales. Los datos ingresados son armonizados para hacerlos sistemáticamente compara-
bles por equipos de expertos permanentes que publican los resultados obtenidos en un
proceso de revisión de pares. Esta tarea de armonización de datos es de crucial importan-
cia, porque para construir una medida relevante para la sustentabilidad del medio ambien-
te, uno debe combinar frecuentemente información de fuentes diversas. Sin experiencia de
los investigadores en el área objeto, son posibles los errores (por ejemplo, en nuestro primer
esfuerzo para medir el porcentaje de mamíferos en peligro, tuvimos un valor máximo de 150
por ciento, porque nuestros datos para la cantidad de mamíferos en peligro provino de
diferentes fuentes; los que usaban taxonomías incompatibles, que nosotros nos dimos cuenta
solamente porque el error en este caso era sumamente obvio).
Usamos el modelo de datos para la cantidad de agua, para el daño por acidificación, emi-
siones de polución del aire, emisiones de contaminación orgánica industrial y presión para
la población. Fuimos selectivos al escoger la información modelada; todos los modelos que
tomamos ya habían sido objeto de revisión científica por los pares y/o endosados por las
organizaciones internacionales.
En unos pocos casos seleccionados, construimos nuestros propios conjuntos de datos.
Hicimos esto para salud ambiental, área de tierra impactada por las actividades humanas
(conjuntamente con la Sociedad de Conservación de Vida Silvestre), y la participación en
organizaciones internacionales. También arreglamos con unos pocos poseedores de infor-
mación, tener conjuntos de datos construidos a medida para nosotros; este fue el caso con
nuestro uso de Innovest EcoValue ’21 y del Índice de Variables del Grupo de Sustentabilidad
de Dow Jones.

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44 DANIEL ESTY

Tabla 10. Factores de sustentabilidad crítica para los cuales no están


disponibles las medidas adecuadas
Variable Deseada
Pérdida de pantanos
Fragmentación de los ecosistemas
Concentraciones y emisiones de metales pesados
Concentraciones y emisiones de contaminantes orgánicos persistentes
Niveles de plomo en la sangre
Seguridad reactor nuclear
Niveles de subvenciones en recursos naturales
Porcentaje de pesca cosechada a niveles no sustentables
Degradación de la tierra
Reciclaje para los materiales más importantes
Efectividad de las regulaciones del medio ambiente
Impactos de la disposición de desechos

7. CONCLUSIONES Y PRÓXIMAS MEDIDAS


Las sociedades están estableciendo metas ambiciosas concernientes a la sustentabilidad.
La intención del ESI es contribuir al éxito de estos esfuerzos:
• Proporcionando mediciones tangibles de sustentabilidad del medio ambiente, llenan-
do la brecha más importante en la arena de política ambiental;
• Haciendo más factible la cuantificación de las metas medioambientales, para medir el
progreso y el comportamiento de los puntos de referencia;
• Facilitando una investigación más refinada en los impulsores de la sustentabilidad
del medio ambiente, ayudando a atraer especial atención en las “mejores prácticas” y
áreas de éxito, como así también retrasando comportamientos y desastres potenciales;
• Ayudando a construir los cimientos para cambiar la toma decisiones en temas de
medio ambiente a una base analítica más rigurosa;
• Ofreciendo tanto datos completos, como desagregados, para calcular análisis ambien-
tales en una variedad de escalas;
• Descubriendo un balance útil entre la necesidad de una cobertura amplia del país y la
necesidad de confiar en datos de alta calidad que a menudo tienen en el país una
cobertura más limitada; y
• Construyendo sobre una base de datos fáciles de comprender, usando una metodolo-
gía que sea transparente, reproducible y capaz de ser afinada cada cierto tiempo.
Sin embargo, el Índice no deja de tener sus debilidades. En particular, el ESI:
• Asume un conjunto particular de ponderaciones para los indicadores constituyentes
del Índice que implica prioridades y valores que no pueden ser compartidos universal-
mente;

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ÍNDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002 45

• Confía, en algunas instancias, en fuentes de datos de calidad menos que deseable y de


cobertura limitada del país;
• Sufre de brechas importantes atribuibles a una falta de datos comparables en un núme-
ro de problemas de alta prioridad; y
• Carece de datos de series de tiempo, previniendo cualquier ejercicio serio en validación
y limitando su valor como herramienta para identificar empíricamente los determinan-
tes de un buen comportamiento ambiental.
El ESI sigue siendo un “trabajo constante”. Se necesita asumir una cantidad de afinamientos
del análisis para profundizar nuestra comprensión de la sustentabilidad del medio am-
biente y poder medirla. Específicamente, vemos la necesidad de llevar a cabo un número de
medidas:
1. El mundo necesita un nuevo compromiso importante para recopilar datos y para la
creación de información. Recomendamos un enfoque pluralista para llenar las brechas
críticas de datos, hacer uso de las organizaciones internacionales existentes en lo que
ellas son capaces, para llenar donde no lo son, con estrategias que extraigamos de redes
de científicos, personeros oficiales, locales y regionales, de industrias, y organizaciones
no gubernamentales.
2. Debido a que existe una variedad de juicios de valor e incertidumbres científicas signi-
ficativas sobre causalidad, es necesario aumentar el Índice de Sustentabilidad del Me-
dio Ambiente, con un sistema de información flexible que permita a los usuarios aplicar
sus propios valores o experimentar con hipótesis causales alternativas. Hemos tratado
de progresar con este objetivo experimentando con una versión interactiva del Índice
que opera sobre un computador desktop, y haciendo que nuestros datos y métodos sean
lo más transparentes posible. Más pudiera hacerse junto a estas líneas, incluyendo la
producción de herramientas para facilitar una integración más poderosa de
sustentabilidad del medio ambiente de diferentes fuentes.
3. Necesitamos métodos más sofisticados para medir y analizar la información que viene
de diferentes escalas espaciales. La sustentabilidad del medio ambiente es una función
de la interacción de mecanismos que operan a nivel de los ecosistemas, cuencas, firmas,
dueñas de casa, sectores económicos y otros fenómenos que no estamos tan bien equipa-
dos para comprenderlos como parte de un todo. Los modestos esfuerzos para integrar la
información de diferentes escalas espaciales usadas en este Índice, necesitan ser evalua-
dos, mejorándolos, y complementándolos.
4. Las mediciones consistentes en el tiempo son vitales para crear la habilidad de llevar a
cabo investigaciones sólidas sobre una relación causa-efecto. Estas mediciones deben
evolucionar a medida que la disponibilidad de datos y las técnicas de totalización
mejoren, pero deben seguir siendo completamente transparentes y adecuadamente ar-
chivadas para conducir una investigación verdaderamente científica. Por otra parte,
para continuar midiendo en el futuro, es posible que efectuar mediciones retrospectivas
de ciertas variables nos permitiría un análisis de causa más riguroso.

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46 DANIEL ESTY

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- Porter, Michael, “America’s Green Strategy,” Scientific American, August 1991.
- Prescott-Allen, Robert, The Wellbeing of Nations, Washington, DC: Island Press, 2001.
- Schiller, Andrew, Signatures of Sustainability: A Framework for Interpreting Relationships Among
Environmental, Social, and Economic Conditions for United States Metropolitan Areas. Disertación,
Clark University, 2001. Ann Arbor: UMI, AA13003109.
- Consejo Economico y Social de las Naciones Unidas, “Implementando la Agenda 21: Informe
del Secretario General,” E/CN.17/2002/PC.2/7, 20 Diciembre 2001.
- Foro Económico Mundial (WEF),The Global Competitiveness Report 2001-2002,New York: Oxford
University Press, 2002.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


III DOCTRINA

doctrina
49

VALORACIÓN DE LOS DAÑOS


AMBIENTALES
Ramón Martín Mateo*

1.- LA PERTURBACIÓN DE LOS SISTEMAS NATURALES


Antes de entrar en el análisis de las distintas posibilidades de valoración de los perjuicios
inducidos por la acción humana en el ambiente, debemos dejar sentado lo que entendemos
por tal, y por qué, en consecuencia, han de adoptarse medidas para evitar su alteración
antrópica.
El legislador es libre de dar relevancia jurídica a cualquier tipo de bienes garantizando a los
ciudadanos su disfrute; así, el español, trata conjuntamente la protección del medio y la
calidad de vida1 pero, si no se ajusta el sistema normativo al ambiental, no se conseguirán
los efectos perseguidos, o que deberían serlo. Así, por ejemplo, a escala internacional es
irrealista tratar de proteger los bosques si no se ayuda económicamente a las poblaciones de
las naciones menos desarrolladas en que están enclavados. A nuestra escala, el sistema de
protección de las aguas subterráneas no puede desconocer que viene influido por las prác-
ticas agrícolas.

a. La biosfera
La expresión “ambiente“ , puede significar muchas cosas: entorno humano, físico, cultural,
recreativo, etc. Pero, la versión que a nosotros nos interesa es la que guarda relación con el
mantenimiento de las constantes de la biosfera, lo que, a su vez, demanda el control de las
alteraciones que puedan producirse en el normal funcionamiento de los dos sistemas bási-
cos para la vida: la atmósfera y el agua. A ellos circunscribí, en su día, el objeto principal del
Derecho Ambiental,2 lo que algunos autores consideran demasiado restrictivo, precisa-
mente en relación con el acotamiento de los daños.3
No tengo inconveniente en incluir el suelo, explícitamente; pero, este sistema está intrínse-
camente ligado a los anteriores. Así, su contaminación puede producirse como consecuen-
cia de la atmosférica: lluvia ácida, o transcender a su vez, vía acuíferos, a la de los cursos
superficiales continentales y a la postre del mar. En cuanto al deterioro más importante del

* Doctor en Derecho Ambiental, Universidad de Alicante (España). Miembro del Consejo Asesor
Internacional del Centro de Derecho Ambiental.
1 Lo que he criticado por mi parte Vid La calidad de vida como valor jurídico en “Revista de Administración
Pública” Nº .117/1988 p. 51 y ss.
2 Me remito al volumen I de mi Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, 1991.
3 Así C.de Miguel La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.83. Vid
también, recientemente M.Carcaba, Defensa civil del medio ambiente, “Revista de Derecho Urbanístico y
Medio Ambiental” Nº 171/1999 p. 928.

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50 RAMÓN MARTÍN MATEO

suelo, el esquilmamiento de sus condiciones bióticas por la erosión, guarda relación con la
protección singular de la vida, que abordamos a continuación.
En el último volumen de mi obra citada4 incluyo entre los sistemas a tutelar, el de los
organismos generados al amparo de las positivas circunstancias suscitadas por los gran-
des vectores de la animación: agua, aire y suelo por derivación. Esta decisión viene suscita-
da por la reflexión científica sobre la interacción de las especies con el agua y el aire,
recordando cómo la vida pudo asentarse, inicialmente, gracias a la escasa proporción de
oxígeno y paradójicamente, evolucionar después, merced al incremento posterior de este
gas por los procesos de fotosíntesis llevados a cabo hace dos mil millones de años por
microorganismos marinos,5 lo que explica la importancia que el autor de Gaia asigna a las
zonas marinas próximas a las costas donde se asienta el plancton.6
En definitiva, pues, el ambiente a proteger incluye, de acuerdo con los parámetros científi-
camente establecidos, el aire, el agua, el suelo y la biodiversidad de la naturaleza.7
No creo que sean útiles adicionales precisiones, lo que corresponderá al legislador; por ello
estimo que, desde el terreno de los principios poca ayuda puede encontrarse en las
formulaciones sectoriales de la Unión Europea y en los objetivos planteados en los sucesi-
vos Programas Comunitarios 8, si bien en una Directiva significativa, la que implanta la
evaluación ambiental, se realiza una síntesis que incluye la fauna y la flora, el suelo, el agua
y el aire, el clima y el paisaje por lo que justamente ha sido calificada por Krämer, como
“guía útil sobre lo que sea el medio ambiente”.9

b. La degradación ambiental
Una vez precisado cuáles son los bienes que nos interesa tutelar, debemos plantearnos
precisamente, cuál sea la causa de la preocupación colectiva y el impulso de las iniciativas
individuales que, negativamente, afectan a las constantes vitales de nuestro planeta.
Tanto el origen del cosmos como su final tienen una explicación científica plausible, que no
excluye por cierto la hipótesis de la divinidad: la transformación de la energía. A partir del
“Big Bang” luminoso, una ley física inexorable, la de la entropía,10 conducirá a un final
caracterizado por la obscuridad impenetrable, el desorden absoluto.

4 Tratado de Derecho Ambiental vol.III, Civitas, Madrid 1997. Vid L.Martínez Ramírez, El desafio de la
biodiversidad, Asamblea Legislativa, San José de Costa Rica, 1997. También P.Madrigal y otros, Uso
sostenible de la biodiversidad en Mesoamérica. Hacía la profundización de la democracia , Horma-Iucn, San José
de Costa Rica, 1997.
5 Vid J.Erickson El misterio de los océanos, Mac Graw Hill, Madrid, 1992 p.28 y ss.Lynn Margulis recuerda
que antes de llegarse a la actual proporción de oxígeno atmosférico, su participación en la atmósfera
era sólo de 0,0001%.
6 J.Lovelock Gaia, una nueva visión de la vida sobre la Tierra , trad. esp. Blume, Madrid 1983.
7 Precisión esta que me parece coincide con las adoptadas desde la doctrina española, por J.Jordano
Fraga La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona 1995 p.122 y ss. y D.Loperena El
derecho al medio ambiente adecuado, Civitas, Madrid, 1996, p.69.
8 Vid L.Parejo en L.Parejo, L.Krämer Derecho medio ambiente de la Unión Europea, Mc.Graw Hill, Madrid,
1996, p.56.
9 Derecho Ambiental y Tratado de la Comunidad Europea, trad. esp. Marcial Pons, Madrid 1999, p.77. Se
trata de la Directiva 85/337 DOCE L 7540 1985. Debe no obstante señalarse la incongruencia
metodológica que supone el incluirse también a los agentes de las agresiones ambientales: “los seres
humanos”.
10 Cuyas implicaciones para nuestra problemática han sido magníficamente subrayadas por N.Gerogescu,
Energy Myths. Institucional and Analytical Economic Essays, Nueva York, 1976, trad. esp. El Trimestre
Económico 1976.

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VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 51

La política ecológica y el Derecho Ambiental que la instrumentaliza, tienen por objeto aplazar
al máximo este desenlace, evitando en lo posible la generación y disposición de residuos,
teniendo en cuenta que de no adoptarse las necesarias cautelas, el hombre se extinguirá fugaz-
mente, mucho antes de lo previsto en el calendario del tiempo entrópico, 11, aceleración ocasio-
nada por la imprudente manipulación, a corto plazo, de los sistemas naturales.
Ello suscita así claramente, consideraciones de ética ambiental, basadas en la constatación
de que nuestro planeta constituye no sólo la plataforma donde se asientan sus actuales
habitantes, sino también el previsto receptáculo de las generaciones venideras, aunque,
desgraciadamente, esta nada escamoteable constatación no haya transcendido todavía a
la aplicación de las medidas necesarias de disciplina de conductas.12
Es evidente que los avances ya logrados en el control de la contaminación, impiden que la
salud humana se vea seriamente afectada, salvo en episodios circunscritos. Pero hay prác-
ticamente igual certeza, en la previsión de que vía cambio de clima, por ejemplo, e inciden-
cia sobre la biodiversidad, la tierra será relativamente pronto inhabitable para la especie
humana, aunque la vida seguirá con otras pautas evolutivas, por lo que no veo razón
alguna para sustituir, urgentemente, “el concepto de herencia común a la humanidad por
herencia común de la vida”.13 El enfoque antropocéntrico es el único posible si se quiere
evitar perjuicios a las generaciones humanas venideras que serán las víctimas principales
de los dislates cometidos con anterioridad, por miembros de su misma especie. La intro-
ducción sustitutiva de la vida en abstracto es pura metafísica, como saben muy bien los
miembros de ciertas religiones orientales.
Igualmente, está claro que los perturbadores de los sistemas ambientales básicos no son
psicópatas a quienes divierte perjudicar a sus sucesores, no hay aquí amor por los parientes
venideros, pero tampoco por supuesto animosidad, sólo explicables motivaciones egoístas,
basadas en la posibilidad de apropiación de contenidos económicos que pertenecen a otras
personas, aprovechando las imperfecciones del sistema de reglas de comportamiento14 .
Este enfoque fue anticipado ya, a mediados del siglo XIX, por J.S.Mill15 que calificó a los
bosques, las aguas y la propia Tierra como “herencia que ha recibido la raza humana”,
concluyendo que “no debe ser el azar el que decida sobre qué derechos y en qué condicio-
nes pueden ejercer los ciudadanos sobre cualquier parte de esta tenencia común”.
Aunque, como veremos, hay pertinaces defensores del espontaneismo económico, también
en este ámbito, es razonable creer que la conservación para las generaciones venideras, de
los sistemas naturales claves de la biosfera, debe quedar al margen de cualquier ideología
política. Así lo entendió la presidenta del Partido Conservador Inglés Margaret Thatcher
cuando, en el Congreso de su Partido celebrado en octubre de 1980, afirmó que “la Tierra no
puede ser el feudo de ninguna generación, lo único que tenemos es un arrendamiento de
por vida con la condición de mantenerla en buen estado”.16

11 Me remito a mi obra El hombre, una especie en peligro, Campomanes, Madrid, 1994.


12 A lo que me refiero en mi ensayo La Revolución ambiental pendiente, Universidad de Alicante, 1999,
Lección inaugural de curso.
13 Como sugiere K. Bosselman Governing the global the ecocentric approach to international environmental law,
en M.Prieur, S.Doumbe, Droit de l’environement et development durable, Limoges, 1994, p.91.cit D.Loperena
El derecho al medio ambiente adecuado p.151.
14 A lo que se refería G.Hardin en su famoso ensayo The tragedy of the Commons, en H.Daly, y L. Townsed
“Valuing the Earth“, MIT Press Cambridge, 1993.
15 Principles of Political Economy Vol II , J.Parker. Londres, 1957. cit F.Cairncross Las cuentas de la Tierra, trad
esp. Acento, Madrid, 1993, p.4.
16 Cit Cairncross Las cuentas de la Tierra p.8.

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52 RAMÓN MARTÍN MATEO

La solución pasa, como veremos, por evitar el daño ecológico lo que puede hacerse median-
te la prohibición pura y simple de conductas incompatibles con la calidad deseable para el
medio protegido, o por subsanar los fallos del mercado, imponiéndose costos razonables a
la utilización del dominio público17 para compensar las externalidades negativas genera-
das,18 con lo que por una parte, se desanimará a los “polizones”19 que no encontrarán
incentivos económicos para contaminar y por otra, podrán remediarse los daños causados
aplicando, a la financiación de esta operación, las cantidades recibidas; todo ello, si no es
posible aplicar la única medida eficaz, anteriormente contemplada: evitar el daño.

2.- EVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS


Una vez esclarecidas las causas del deterioro ambiental y el marco adecuado para la adop-
ción de las medidas económicas disponibles, vamos a entrar en el fondo del presente estu-
dio que intenta esclarecer el sistema adecuado para ponderar los daños ocasionados contra
la voluntad de los responsables de la tutela ambiental y otras medidas que se pueden poner
en juego al objeto de garantizar un disfrute razonable de recursos de esta índole, compatible
con el buen funcionamiento de los sistemas implicados.
Conviene recordar que los perjuicios que se deben prevenir y, si esto no ha sido posible
reparar, son los que afectan a los grandes sistemas ambientales con una entidad no desea-
ble, lo que no es el caso de aisladas descargas en la atmósfera, en el mar o en ríos caudalo-
sos. Tampoco deberían preocupar, en principio, operaciones intrínsecamente peligrosas
pero realizadas con suficiente cautela como la colocación en una órbita extraterrestre de
residuos radioactivos, o su almacenamiento en silos idóneos subterráneos debidamente
acondicionados.

a. La economía ambiental
El problema fundamental que suscita la reparación de los daños ambientales, es el de su
expresión en términos de economía monetaria .20
Advierto que, a los efectos del presente estudio, asumo como equivalentes los términos
ecología y ambiente, si bien el primero tiene connotaciones biológicas y el segundo físico-
químicas, pero ambos enfoques están, estrechamente, vinculados; si no existe un ambiente
adecuado los procesos ecológicos no funcionaran y a la vez, estos condicionan aquel.
No es fácil, ciertamente, trasladar la ecología al ámbito de las relaciones económicas. Pese a
que, como sabemos economía y ecología tienen las mismas raíces griegas, los economistas
enfrentan, como veremos, notables dificultades a la hora de precisar los bienes ambienta-
les 21 ya que, si bien resulta fácil valorar un árbol en función de la madera o de los frutos que

17 Vid E.Rehbinder Rapport Générale, en Societé Francaise pour le Droti de L’Environnement. Le dommage
ecologique. Actes du colloque organisé les 21 et 22 Marx 1991 a la Faculté de Droit, d’Economie et de Gestion
de Nice Sophie, Antipolis, p.112.
18 Vid D.Azqueta Valoracion económica de la calidad ambiental, Mc Graw Hill, Madrid, 1994, p.7.
19 “Free rider” en la expresión anglosajona.
20 Vid, en este sentido, A.V.Aguilera, V. Alcántara De la economía ambiental a la economía ecológica, Icaria,
Barcelona, 1994. p.21 y ss. F.Cairncross Las cuentas de la Tierra trad. esp.Acento, Madrid, 1993 p.71 y
ss. L.Jiménez Herrero Desarrollo sostenible y economía ecológica, Síntesis, Madrid, 1996, p.289 y ss.
D.Azqueta Valoración económica de la calidad ambiental, Mc Graw Hill, Madrid, 1994 p.3 y ss.

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VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 53

produce, el precio obtenido en el mercado a partir de estos bienes no tiene en cuenta su valor
ambiental: “Como mecanismo de prevención de la erosión del suelo, o como hogar de
pájaros o insectos o como almacén de un dióxido de carbono que, de otro modo, podría
añadirse a los gases responsables del efecto invernadero en la atmósfera”.22
Pero es más: si un incendio destruye una plantación, los resultados serán positivos en
términos de contabilidad nacional que reflejará, como ingresos, la venta de la madera que-
mada aprovechable y las percepciones laborales por los trabajos de apagar el fuego y de
repoblación de los terrenos, y es que los sistemas de contabilidad nacional habituales no
parten de un inventario previo de bienes ambientales, operación esta que no sería fácil de
realizar, ya que se requiere utilizar criterios cualitativos idóneos para apreciar valores que
no se dejan, fácilmente, trasladar a términos monetarios.23

b. La imprescindible intervención pública


Nadie, excepto algunos economistas fundamentalistas seguidores de la Escuela de
Chicago ,24 ha cuestionado seriamente la necesidad de dejar en manos de la colectividad la
ordenación de la gestión de sus bienes comunes. Vimos que los economistas clásicos ya
atisbaron esta solución. Más recientemente, A.Pigou ha afirmado que “La mano invisible
de Adam Smith no es un deus ex machina con precedencia sobre las instituciones políticas, al
contrario, funciona, para bien o para mal, sólo gracias a que esas instituciones han sido
creadas, quizás para defender los intereses de una clase dominante, quizás para el bien
general, con objeto de controlar y dirigir sus movimientos 25 ”.
En otro sentido, sin embargo, contemporáneamente también, se orienta el conocido teorema
de R.H.Coase26 , que parte del paradigma de los derechos de propiedad como alternativa a la
imprecisión de los valores ambientales, una solución adecuada a la supuesta incapacidad
del mercado para valorar estos bienes. Se suponía que adjudicando a sus detentadores todas
las facultades de decisión sobre estos bienes se conseguiría, vía privatización y mercado, una
asignación eficiente de estos recursos teniendo en cuenta, particularmente, ámbitos donde se
valoran, tradicionalmente, los derechos de propiedad.
Esta propuesta doctrinal dista de ser satisfactoria. En primer lugar, constatamos que las
regulaciones introducidas en el campo del ambiente han sido obligada consecuencia de los
desastres ambientales causados por el espontaneismo. Por otra parte, como recuerda
D.Azqueta, la historia demuestra que la ausencia de precios en los bienes comunes nunca
ha sido un problema para su conservación, sino más bien ha sucedido lo contrario. Por otra
parte, el mercado en el caso de los árboles, antes aludido, presionaría a favor de su tala sin
repoblación subsiguiente, si hay otros usos más rentables del suelo.27 Además, están en

21 Vid D.Pearce, K.Turner Evaluation des benefices et prise de decision dans le domaine de l’environnement,
OCDE, París, 1992.
22 F.Cairncross Las cuentas de la Tierra, p.11.
23 Vid L.Jiménez Herrero Desarrollo sostenible y economía ecológica, cit. p. 214.
24 Me remito al Vol. III de mi Tratado de Derecho Ambiental, p. 35.
25 A.Pigou Introducción a la economía , trad.esp.Ariel, Madrid 1974, p.168-169. cit F.Aguilera, V.Alcántara
op.cit p. 17.
26 El problema de coste social, publicado en 1960 y reproducido en la obra de F.Aguilera y V.Alcántara cit.
p. 67 y ss.
27 Vid D.Azqueta Valoración cit p.9 y ss.

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54 RAMÓN MARTÍN MATEO

juego otros intereses, los del resto de los habitats actuales del planeta y sobre todo los de las
generaciones venideras.
Pero es que parece que ni siquiera R.H.Coase pretendía llevar a sus últimas consecuencias
sus reflexiones, que han sido magnificadas y desorbitadas por economistas ultraliberales.
Según F.Aguilera y V. Alcántara 28 , R.H.Coase propone la misma solución que criticaba A.
Pigou. Así, en el supuesto significativo de las emisiones atmosféricas, reconoce, explícita-
mente, que el “Estado para resolver el problema puede decretar la prohibición o imposición
de determinados métodos de producción”.29
El recurso del mercado para fijar el valor de los bienes ambientales, aunque tiene limitacio-
nes claramente invalidantes, es susceptible de ciertas aplicaciones. Así, determinadas con-
secuencias de la contaminación tienen contenidos económicos precisos; por ejemplo, un
agricultor estaría dispuesto a costear el tratamiento del agua residual que recibe si ello le
compensa para la obtención y venta de sus productos. Adicionalmente, puede interesarle
evitar que el riego con este tipo de agua amenace la fertilidad de su tierra al incorporar a ella
sustancias que pueden arruinar definitivamente su fertilidad. El método de los costos evita-
dos o inducidos, permite abordar la sustituibilidad entre bienes ambientales y privados si
se dispone de referencias sobre precios de mercado30 .
Si en el ejemplo anterior el agricultor vendiera su finca, habría que precisar el montante del
precio no percibido por el deterioro del suelo, lo que requeriría otro tipo de valoración, para
lo que podrían aplicarse métodos que exigirían una compleja apreciación comparativa de
la diferencia de valor, en el mercado, de un bien en función de las satisfacciones que produ-
cen sus distintos componentes, lo que se denomina método de precios hedónicos.31 Pero, el
manejo de este tipo de apreciación es complejo y requiere un soporte estadístico no siempre
disponible, y sobre todo es totalmente inviable cuando hay otras consecuencias, claramen-
te, intraducibles en términos económicos, como la posible contaminación de acuíferos con
metales pesados, en el supuesto antes mencionado, o la pérdida definitiva de la fertilidad
del suelo, todo lo cual afecta también a las generaciones futuras por cuyos intereses debe-
rían velar los actuales habitantes del planeta.
Por todo ello, se han afirmado con la autoridad que merecen en la teoría económica autores
como A. Kneese y C. Schultze,32 para quienes las estrategias públicas que enfrentan estos
problemas, deben basarse en la regulación,33 lo cual no quiere decir que no pueda recurrirse
a técnicas de mercado para promover la tutela ambiental, sobre la base de apoyos públicos
o, contrariamente, con gravámenes desincentivadores, o mediante asignación de derechos
para utilizar los medios ambientales,34 o mejor aún, estimulando a las empresas, vía prefe-
rencias de consumidores y clientes ambientalmente motivados, a prosperar en una estrate-
gia positiva para el medio. (caso de las marcas ecológicas y de las auditorías ambientales).35

28 F. Aguilera y V. Alcántara. Op. cit. p. 18.


29 F. Aguilera y V. Alcántara. Op. cit. p. 18.
30 Vid D. Azqueta Valoración económica del medio ambiente: una revisión crítica de los métodos y sus limitaciones ,
en ICE Nº 151, marzo 1996,p. 39.
31 Vid D. Azqueta op.cit. p.41.
32 Pollution, Prices and Public Policy, The Brookings Institution, Washington D.C.,1975.
33 Op. cit. p.7.
34 Una catalogación de estas medidas en L. Jiménez Herrero Desarrollo sostenible y economía ecológica,
Síntesis, Madrid, 1996 p. 332-333.
35 Me remito a mi monografía Nuevas estrategias para la tutela ambiental, Trivium, Madrid, 1994.

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VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 55

Pero, evidentemente, no estamos en presencia de un tráfico puro sino del fomento de con-
ductas ambientalmente positivas vía facilitación de ventajas. Es la Administración la que
debe tomar la iniciativa incentivando la confluencia de los intereses particulares con los
generales, en un marco estrictamente controlado por los poderes públicos, lo que es también
el caso que luego analizaremos de los permisos de emisión.

c. Regulación. Criterios básicos


Puesto que la disciplina ambiental no puede dejarse, libremente, a la iniciativa privada y el
mercado sólo debe jugar el papel que el legislador le asigna, pasaremos ahora a indagar los
principios rectores de la normativa que rige para la reparación-recuperación de los daños
ambientales.

i) Sistemas afectados
Como ya anticipamos, el marco de las regulaciones aplicables debería coincidir con el de
los sistemas implicados: universal: caso de la atmósfera; transnacional: ríos internaciona-
les; nacional: aplicaciones concretas a esta escala de los sistemas regionales y locales como
desagregación de la estrategia nacional.36
Entre los convenios internacionales, con trascendencia a la responsabilidad civil por da-
ños ambientales, citaremos el de París, de 29 de julio de 196037 sobre responsabilidad civil
en materia de energía nuclear; el de Bruselas, de 196938 sobre responsabilidad civil por
daños ocasionados por vertido de hidrocarburos en el mar; el de Ginebra, de 198939 sobre
transporte de mercancías peligrosas; el del Consejo de Europa, de 199340 sobre daños oca-
sionados por actividades peligrosas para el medio ambiente.
La Unión Europea, ha contemplado en sus regulaciones específicas sobre vertidos, residuos
y sustancias peligrosas, la responsabilidad por daños originados. También ha suscrito con-
venios internacionales que prevén el resarcimiento de perjuicios ocasionados en su ámbito de
regulación, caso del de Basilea de 198941; del de Barcelona de 1976, sobre el Mediterráneo42 ;
de Helsinki de 1992, sobre aguas fronterizas43; del Mar Báltico de 1974.
La política comunitaria sobre daños ambientales, ya acogida en los sucesivos Planes de
Acción, adquirió coherencia y substantividad con la adopción del Libro Verde sobre repa-
ración del daño ecológico.44
Otro paso importante fue el dado con la adopción del Libro Blanco45 sobre responsabilidad
ambiental, que incluye una descripción de las principales características que podría pre-
sentar un régimen comunitario, como son:

36 D.Sanz Pérez La Administración Local y la protección de atmósfera ,Cedex, Barcelona, 1999.


37 Completado por el de Viena, de 21 de mayo de 1963.
38 De 29 de noviembre.
39 De 10 de octubre.
40 De 21 de junio.
41 De 22 de marzo de 1989.
42 De 16 de febrero
43 De 18 de marzo de 1992.
44 COM 193/47 final de 14 de mayo de 1993. Vid B.Jones European Commision Green Paper on Civil
Responsibility for Environmental Damage en S.Tromans Environmental Liability Conference, Simmons and
Simmons, Londres, 14 de mayo de 1993.
45 Bruselas, 9 de Febrero 2000, COM 66 final.

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56 RAMÓN MARTÍN MATEO

- Su carácter no retroactivo (aplicación limitada a los daños futuros).


- Cobertura tanto de los daños al medio ambiente (contaminación de lugares y daños causados
a la biodiversidad) como a los daños tradicionales (daños corporales y daños materiales)
- Ámbito de aplicación cerrado y vinculado al acervo comunitario de legislación
medioambiental existente (la contaminación de lugares y los daños causados a la
biodiversidad sólo quedarían incluidos cuando sean resultado de una actividad peli-
grosa o potencialmente peligrosa, regulada por la legislación comunitaria).
- Cobertura de los daños a la biodiversidad en la medida en que ya esté protegida por la
red Natura 2000.
- Responsabilidad objetiva por los daños derivados de actividades inherentemente peli-
grosas, responsabilidad basada en la culpa cuando los daños se deriven de una activi-
dad no peligrosa.
- Admisión de eximentes y atenuantes comunes, alivio de la carga de la prueba para el
demandante y medidas de reparación equitativa por parte del demandado.
- Responsabilidad centrada en la persona o empresa que ejerce el control sobre la activi-
dad que causa el daño.
- Criterios para evaluar y tratar diversos tipos de daño.
- Obligación de destinar las compensaciones abonadas por el contaminador a la restau-
ración del medio ambiente.
- Coordinación con los convenios internacionales.
- Garantía financiera para las responsabilidades a que pueda haber lugar, en colabora-
ción con los mercados.46
En esta línea, no podemos olvidar la reciente Propuesta de Directiva del Parlamento Euro-
peo y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y repara-
ción de daños ambientales 47 cuya finalidad consiste en establecer un marco para la preven-
ción y la reparación de los daños ambientales sobre la base de la responsabilidad ambien-
tal. Así, este documento ha representado un avance notable en la materia, incluyendo im-
portantes definiciones (“estado básico“, “biodiversidad“, “estado de conservación“, “cos-
tes“, “daños“, “amenaza inminente“, “recurso natural“, “contaminación del suelo“, “me-
didas de prevención“, “daño ambiental“, entre otras);48 su ámbito de aplicación; preven-
ción; reparación; recuperación de costes; imputación de los costos en relación a determina-
dos daños a la biodiversidad; entre otros temas de relevancia.

ii) El principio contaminador-pagador


Advertiremos, en primer lugar, que la evaluación del daño ambiental que aquí abordamos
viene referida a los de este carácter, de relevancia pública o mixta, es decir, no exclusivamen-
te privados. La contaminación de un río, por ejemplo, puede dañar específicamente tam-
bién a una empresa de lavandería industrial que se abastece de sus aguas, lo que podría dar
lugar a una reclamación civil, sobre todo si la contaminación inducida es superior a la

46 Bruselas, 9 de febrero 2000, COM 66 final.


47 COM 2002/C 151 E/06; DOCE, 25 de junio 2002.
48 Artículo 2.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 57

administrativamente establecida. En estos casos, el juez penal o el administrativo podría


obligar al resarcimiento de daños tanto privados como públicos.
Pero puede ser que los perjuicios originados sean solamente de índole civil, lo que haría que
la Administración se inhibiese. Este tipo de contaminación que es, el inicialmente tipificado
desde la época romana, en que se regularon las inmisiones en propiedad ajena, pueden
tener hoy cierta relevancia administrativa: ruido, olores, relacionándose con la calidad de
vida y las pautas cívicas de vecindad.49
Los daños que aquí abordamos son los que afectan al ambiente propiamente dicho de
acuerdo con las definiciones legales o doctrinales asumidas por el legislador ,50 lo que
personalmente circunscribo a los que se ocasionan a los sistemas físico-químicos básicos
de la biosfera, agua, aire y suelo51 y a los bienes naturales.
Se pretende pues, por vía de autoridad, corregir el patente distanciamiento de los precios de
mercado de los costes reales en términos ambientales, lo que a veces se consigue al incorpo-
rar, por ejemplo, al precio del agua doméstica el coste de su depuración, pero en la mayoría
de los casos no sucede así, caso de la no consideración de los daños ambientales causados
por los vehículos, a la hora de fijar el precio del combustible52 , tal como propugna la diná-
mica de aplicación del principio que afirma “el que contamina paga” que equivale al más
preciso apotegma que, incorporando el coste total de oportunidad en cuanto costos socia-
les, predica: “quien usa de los recursos paga”.53
La operacionalización de las consecuencias instrumentales de este principio se produce
por el Acta Única Europea de 1987.54

iii) Responsabilidad objetiva


En las tradiciones jurídicas europeas predomina la comprensión culposa de la responsabi-
lidad individual, enfoque que tiene su base en fundamentos morales sobre el ámbito de las
libertades individuales y el predominio de la voluntad.
Con el progresivo auge de la sociedad industrial se empieza a abrir camino la idea de hacer
responsables a los sujetos por la mera creación de riesgos, lo que tiene una comprensible
importancia en cuanto a la imputación y responsabilización por daños ambientales. Todas
las grandes catástrofes de este orden, producidas en el pasado, no hubieran dado lugar a
resarcimientos por las empresas que las causaron de invocarse la clásica teoría voluntarista
de la culpabilidad.

49 Vid A.Cabanillas La reparación de los Daños al Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1996 p. 51 y ss.
Especialmente con este enfoque E.Algarra en su brillante monografía La defensa jurídica civil frente a
humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a la persona , Mc Graw Hill, Madrid 1998. También
M.Carcaba Defensa civil del Medio Ambiente, “Revista de Derecho Urbanístico” Nº 171/1999 p.925.
50 Los que para distinguirlo de los anteriores, L.Gomis denomina daño ecológico puro, Responsabilidad
por daños al Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 64.
51 Criterio también asumido por la legislación alemana, Ley de Responsabilidad Ambiental de 1990, con
expresa referencia a la introducción en estos medios de sustancias, vibraciones, ruido, presión,
radiaciones, gases, vapores y otros fenómenos. Cit L.Gomis Responsabilidad por daños al Medio Ambiente
p.69. La Ley inglesa de 1990 incluye también a los organismos vivos y los sistemas ecológicos.
52 Vid F.Cainrcross Las cuentas de la tierra, p.15.
53 Vid L.Jiménez Herrero Desarrollo sostenible cit p. 414.
54 Si bien parece que figuraba ya a nivel comunitario desde 1973, así L.Krämer Derecho Ambiental y
Tratado de la Comunidad Europea, M.Pons, Madrid, 1999 p. 97, lo que se recoge en el artículo 130 R.2.2
(en estos momentos 174) del Tratado de la Union Europea.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


58 RAMÓN MARTÍN MATEO

La efectividad de la responsabilidad ambiental objetiva, se abre así camino en los


ordenamientos occidentales, constituyendo un complemento imprescindible para la efecti-
vidad del principio, antes enunciado55 . En esta dirección se orienta el Anteproyecto de
Responsabilidad Civil español por actividades con incidencia ambiental .56
En Europa, la responsabilidad objetiva ha venido cabalgando sobre el concepto clásico de
la responsabilidad civilista, bien que, avanzando en la dirección que nos ocupa, ha sido la
jurisprudencia la que invirtiendo la carga de la prueba, ha obligado a demostrar al presun-
tamente responsable del daño producido, que se condujo de acuerdo con los permisos
exigidos y no ha actuado negligentemente.57
Pero la normativa alemana ha superado, holgadamente, los planteamientos civilistas me-
diante la ley de Responsabilidad Ambiental, que entró en vigor el 1 de enero de 1991, que basa
la obligación de resarcimiento en el mero hecho de haberse producido daños desde las insta-
laciones del demandado. Por ello, justamente, se ha dicho que esta ley “ha iniciado un camino
de protección a ultranza al medio ambiente desde el Derecho privado” .58
La norma ambiental por excelencia en materia de objetivización de los daños ambientales
es sin duda la CERCLA norteamericana,59 también denominada SUPERFUND, en virtud
de los mecanismos resarcitorios que introduce.
La jurisprudencia norteamericana ya había apuntado que los estados tienen derechos sobe-
ranos sobre los recursos naturales diferentes de los que ostentan los ciudadanos nacionales.
La norma de referencia, no tiene una vocación ambiental globalmente objetivadora paran-
gonable a la legislación alemana, aunque las consecuencias que, en este sentido, impone el
causante de la contaminación industrial de determinados enclaves, que se propone lim-
piar, son mucho mas drásticas, implicando incluso efectos retroactivos.

d. El resarcimiento
La reparación del daño ambiental es hoy un presupuesto básico de la tutela del medio, lo
que supone, además de la identificación del responsable, vía precisión del nexo causal60 , la
valoración en términos económicos del remedio del daño causado, y no tanto de los perjui-
cios intrínsecos ocasionados al titular de los bienes implicados, en nuestro caso la colecti-
vidad, lo que da propia sustantividad a la problemática aquí abordada, que se distancia de
la de naturaleza civilística.61

55 En este sentido L.Gomis Responsabilidad por daños al medio ambiente, cit. p.148.
56 Me remito al trabajo de L.Gomis sobre el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de
actividades con incidencia ambiental, en “Revista Derecho y Medio Ambiente” vol.I, Octubre/diciembre
1999. También J. Díaz Responsabilidad civil y administrativa de las personas jurídicas en medio ambiente,
Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Valencia 14-18 Junio de 1999
57 Vid C.De Miguel Perales La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.59.
58 C.De Miguel Perales op.cit p.66.
59 Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act de 1980.
60 Vid L.Gomis Reparación por daños ambientales cit p.123 y C.Perales La responsabilidad civil por daños al
medio ambiente p.141 y ss. También J.D.González Márquez, I.Montelongo Buenavista La responsabilidad
por el daño ambiental, en Introducción al Derecho Ambiental Mexicano, 2ª ed.Universidad Azcopatzalzco
1999 pp.563 y ss.
61 Vid a este respecto la monografía de E.Algarra La defensa jurídica civil frente a humos, olores, ruidos y otras
agresiones a la propiedad de las personas, Mc Graw Hill, Madrid, 1995.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 59

A diferencia de los bienes privados donde funciona un indicador significativo, el precio del
mercado, no tenemos aquí una referencia equivalente, ya que los perjuicios no suelen ser
compensables mediante la adquisición de otros bienes sustitutivos, por lo que efectivamen-
te “la idea de la restauración y de la prevención del daño ecológico resurge como idea
directiva del derecho de la responsabilidad ambiental”.62

i) Conceptualización
El daño ambiental es, en principio, el infligido a un patrimonio colectivo, el que suponen los
sistemas naturales básicos, lo que no impide que algunas de sus manifestaciones puedan
ser valoradas en términos económicos. Así, la contaminación de un río implica pérdidas
cuantificables en relación con la disminución de la pesca y con ello de las capturas de los
pescadores, pero lo que realmente nos interesa es la disminución, no valorable, de la
biodiversidad.
Lo mismo sucede con el incendio de un bosque, aunque aquí las consecuencias pueden ser más
graves en función del incremento del efecto invernadero. La totalidad de los daños ecológicos
es, en efecto, superior a la suma de los perjuicios ocasionados a los particulares 63 .
El daño ecológico se define así como la interrupción o alteración de un servicio prestado por
los activos naturales,64 lo que no debe conducir al rechazo general, en base a principios
éticos, de todo intento de valoración económica de este daño; antes bien, su cuantificación
aproximada bajo el control de la Administración, puede favorecer a su reparación, en lo
posible, y la prevención de su reiteración, funcionando como desincentivadora de las con-
ductas dañosas. Pero, aún con tales restricciones, no es fácil como veremos conseguir las
cuantificaciones precisas, objeto principal de este estudio, para compensar de alguna ma-
nera los perjuicios sufridos o al menos desanimar a los que, en el futuro, pudieran propen-
der o interiorizar los daños como beneficios.

ii) Tipología de los perjuicios


La elección de las medidas utilizables para la valoración de los daños y la precisión de las
medidas adecuadas para su reparación, dependerá del ámbito de las perturbaciones am-
bientales introducidas y del alcance y gravedad de los perjuicios.65
Desde la primera perspectiva, los daños pueden ser localizados o difusos. En función de su
gravedad, pueden ser calificados como ordinarios o extraordinarios.
Aunque todos los trastornos que se ocasionan a los sistemas naturales son a la postre
globales, en algunos de ellos puede acotarse el ámbito de difusión de sus consecuencias:
recuperación de habitats, limpieza de suelos, depuración de aguas, etc. En otros supuestos,
esto es posible sólo limitadamente, como por ej. la captación por los árboles del CO2 atmos-

62 E.Rehbinder, , Rapport General en G.Martin Vid Le domage ecologique en Droit interne communautaire et
comparé, Ed.Económica, París 1992 p.109.
63 E.Rehbinder, loc cit p111.
64 P.Point Principes économiques du préjudice écologique, en G.Martin Le dommage cit. p.135.
65 Una metodología sugestiva y realista de análisis de estas circunstancias con apoyo en concretas
experiencias en G.Martin Le dommage ecológique. Rapport presenté au Comité ad hoc Droit, Economie,
Sociologie du PIREN, Centre d’etudes et de recherches sur l’environement de l’Université de Nice,
Marzo, 1989.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


60 RAMÓN MARTÍN MATEO

férico o prácticamente imposible, como es la eliminación de residuos radioactivos de alta


intensidad.
Además de la localización del daño, debe valorarse su intensidad según se trate de trastor-
nos ordinarios o extraordinarios ocasionantes de grandes catástrofes.
La reparación en términos económicamente viables de los perjuicios es más fácil si estos
pueden ubicarse espacialmente y son de gravedad menor.
Las grandes catástrofes producidas por accidentes, como los originados por el naufragio de
los grandes petroleros 66 o por complejos industriales importantes: Bophal en la India,
Sandoz en Suiza y Seveso en Italia, con trascendencia difusa para el medio, resultan de una
particularmente problemática evaluación.
No quiere decirse con esto que sea asumible cualquier tipo de contaminación por su peque-
ño montante, por el contrario, las medidas reactivas que a continuación analizaremos fa-
llan aparatosamente cuando se intenta trasladar a sus agentes los costos producidos, por
múltiples focos de pequeña escala. Por el contrario, magnas contaminaciones marinas como
las anteriormente contempladas suelen resolverse, a medio plazo, por la propia dinámica
de los ecosistemas que allí funcionan.

iii) Cuantificación de responsabilidades


El primer objetivo del ordenamiento ambiental es, como sabemos, evitar que se produzcan
daños de esta índole. Si estos, no obstante, llegan a ocasionarse, lo aconsejable es la erradi-
cación de sus negativos efectos, es decir, la restauración de las circunstancias naturales
deterioradas, en lo que coinciden todos los tratadistas en la materia67 y la casi totalidad de
los ordenamientos, aunque la efectividad práctica de la aplicación de este principio depen-
de de la disponibilidad de medios adecuados y de la viabilidad de la reparación, en el caso
de daños irreversibles o de efectos incontrolables, máxime si la legislación es en sí, extrema-
damente ambiciosa e irreal.
La proyectada ley española sobre responsabilidad civil derivada de actividades con inci-
dencia ambiental incluye todos los recursos naturales, vivos e inertes, más la herencia
cultural y el paisaje,68 lo cual no es óbice para que se siga, a este respecto, pautas estableci-
das en normas internacionales modernas que, partiendo de los mecanismos de responsabi-
lidad objetiva, consideran globalmente la ambiental superando el enfoque sectorial ante-
rior. Criterios estos a lo que responde el Convenio del Consejo de Europa de 21 de Junio de
1993, que inspira también el Libro Verde de la Comisión sobre reparación del daño
ecológico,69 aunque como se ha adelantado el Libro Blanco de febrero del 2000 sólo contem-
pla la responsabilidad objetiva en el caso de daños causados por actividades peligrosas o
potencialmente peligrosas, reguladas por la legislación ambiental comunitaria.
El objetivo de recuperar la situación ambiental en las condiciones precedentes a su deterio-
ro, ha guiado trabajos conocidos de restauración en casos de accidentes ocasionados por el

66 El primero de los cuales fue –me parece– el ocasionado por el Zoe Colocotroni, en marzo de 1973, que
afectó a los manglares de Puerto Rico.
67 Vid en la doctrina española. L.Gomis Responsabilidad por daños al medio ambiente, cit p. 249 y D.De
Miguel Responsabilidad civil por daños al medio ambiente, p. 223 y ss.
68 Vid L.Gomis sobre El anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de actividades con incidencia
ambiental en “Revista de Derecho y Medio Ambiente vol.1 Nº/1999,p.67 y ss.
69 Comunicación de la Comisión al Consejo COM 93/47 final.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 61

naufragio de petroleros. Para ello se ha procedido a retirar el petróleo, neutralizarlo con


detergentes o microorganismos, trasladar las aves a otros parajes, etc. La primera operación
de envergadura, con este propósito, fue la adoptada en ocasión de la catástrofe que afectó a
una extensa zona de Puerto Rico,70 provocando daños avaluados en 5 millones de dólares.
También, en España, a nivel constitucional se ha tomado partido por la restitución a las
condiciones previas al daño; así el artículo 45.2 de la Constitución establece que los poderes
públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de
restaurar el medio ambiente, lo que se desarrolla por la Ley de 27 de marzo de 1985 sobre
conservación de los espacios naturales y de la fauna y flora salvaje, que obliga a los autores
de una infracción a reparar el daño causado.71 En este sentido, también diversas normas de
Comunidades Autónomas, así recientemente la interesante Ley de Conservación de la Na-
turaleza de 1999 de Castilla-La Mancha, establece72 que “sin perjuicio de las sanciones
penales o administrativas que en cada caso procedan, obliga al infractor a reparar el daño
y las alteraciones causadas en la realidad física y biológica en la forma que le indique la
Consejería”.

e. Modalidades de la reparación
La cobertura del daño ambiental y por tanto la determinación del montante de su resarci-
miento, debe abordarse desde una doble dimensión: evaluación de la compensación y pro-
cedimiento a seguir.

i) El criterio de la reparación in natura


Como vimos, esta solución –la única plenamente satisfactoria– consiste, obviamente, en la
reposición de las cosas al estado en que se encontraban antes de ser dañadas. El coste del
restablecimiento de la situación precedente es por tanto igual a la reparación, incluidas las
pérdidas imputables al período en el que los rendimientos del ecosistema destruido o per-
judicado fueran inferiores a las esperadas.
Positivizando estos criterios, la normativa costarricense, –artículos 53 y 54 de la Ley 7788
de Biodiversidad– encarga al Ministerio del Ambiente y Energía la restauración, recupera-
ción y rehabilitación de las especies, ecosistemas y servicios ambientales dañados.
En algunos casos la restauración es relativamente sencilla, lo que sucede cuando la reac-
ción es de carácter negativo (demolición, tala), si bien otros objetivos de esta índole encuen-
tran grandes dificultades (introducción de especies exóticas en un determinado medio que
trasmiten enfermedades graves a las autóctonas o sofocan su crecimiento o reproducción).
Los mayores obstáculos se producen al tener que afrontarse la desaparición de animales,
plantas, de sus correspondientes habitats, lo que puede no tener remedio si se trata de
especies en trance de extinción o de habitats frágiles y exóticos o los costos son inabordables.

70 Vid G.Martin Le domage ecologique, cit p. 79 y ss.


71 Artículo 37.
72 Artículo 18.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


62 RAMÓN MARTÍN MATEO

ii) La restauración equivalente


La recuperación de los bienes dañados puede, a veces, sortear ciertos obstáculos, mediante
la creación en otro lugar, próximo o remoto, de las condiciones que hicieron posible el éxito
de la vida en el ecosistema dañado,73 reconstruyendo, por ejemplo, habitats, repoblando
tierras, o soltando alevines en cauces fluviales.
Determinados daños no tienen solución, a corto o mediano plazo, en términos económicos,
como son los ocasionados por grandes incendios en bosques de montaña, seguidos de
lluvias tropicales. Aquí, sólo caben las alternativas que analizamos a continuación.

iii) La monetarización de los daños


La recuperación del equilibrio ambiental perdido puede rebasar la capacidad de iniciativa
de los causantes de los daños, por lo que las autoridades ambientales, caso prototipo de la
CERCLA norteamericana, asumen las tareas correspondientes por cuenta de los causantes,
llevando a cabo la restauración, en este caso la limpieza de suelos contaminados, por
cuenta del “Superfund” nutrido con aquellas aportaciones.74
En buena parte de los daños ambientales, es problemático cifrar su montante en términos
económicos como alternativa a una restauración inviable. Nos adentramos con ello por la
vía mas difícil, la que intenta dar solución al establecimiento de los gastos de regeneración
y de las secuelas que puedan derivarse, monetarizando los daños.75 Por ejemplo, la legisla-
ción de Costa Rica, artículo 99 3) de la Ley del Ambiente, contempla para estos casos la
imposición de obligaciones compensatorias.
Cuando desde la economía se pretende fijar el coste ecológico de la intervención tutelar y el valor
intrínseco atribuido a los activos naturales, la operación resulta compleja al carecerse de las
indicaciones derivadas del aprecio de los servicios directos.76
Poco provecho se obtiene “devolviendo la pelota” al campo de la restauración ya que los crite-
rios científicos que se manejan para esta operación son, con frecuencia, insatisfactorios.77
La Unión Europea es consciente de estas limitaciones al constatar en el Libro Blanco de
febrero de 2000 que: “Una obligación común aplicable tanto a los daños a la biodiversidad
como a la contaminación de lugares debe ser que las indemnizaciones o compensaciones
pagadas por el contaminador para la restauración o la descontaminación se empleen real-
mente para este propósito. Si, por razones técnicas o económicas (relación entre coste y
eficacia), la reparación de los daños no es posible o sólo lo es en parte, el importe de la
compensación por el valor del daño que queda sin reparar deberá gastarse en proyectos
similares de restauración o mejora de recursos naturales protegidos. Para determinar la
similitud de los proyectos, las autoridades competentes deberán basarse en un análisis
pormenorizado de los efectos beneficiosos que se derivan”.
Una vez más, constatamos que la mejor técnica es la prevención y que la adjudicación, en

73 Vid R.Rehbinder Raport general, en G.Martin, op.cit p.115-116.


74 Vid T.Smith Le dommage écologique et le droti americaine en G.Martin op.cit p.83 y ss.
75 Lo que en España aborda la Sentencia Penal de 15 de marzo de 1993.
76 Vid P.Point Principes économiques et mèthods d’evaluation du préjudice ecológique, en G.Martin “Le dommage
ecologique“, cit p.123 y ss.
77 Vid D.De Klemm con base J.Cairns Restoration, Reclamation and Regeneration of Degrades or Destroyed
Ecosystems, en M.Soule ed., “Conservation Biology“, Sinaner, 1986, p. 465 y ss.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 63

términos monetarios, de la reparación al que produce el daño, sólo tiene interés en cuanto a
su efecto disuasorio porque es poco probable que puedan encontrase soluciones viables a
interrogantes como distribución de costos-beneficios, descuentos, derechos de las genera-
ciones futuras, efectos irreversibles, aleatoriedad de riesgos, ítems no mensurables, etc.78

f. Procedimiento
Hemos tratado de clarificar, hasta donde es posible, los criterios que pueden ser tenidos en
cuenta para la valoración de los daños ambientales. Queda, finalmente, por precisar como
se llega a la determinación de la suma concreta del resarcimiento. Para ello pueden mane-
jarse las siguientes opciones:

i) Real
Es el criterio inherente a las reparaciones in natura. Cuando culminan, el responsable de los
daños habrá pagado los costos totales de la restauración, aunque queda por determinar
hasta cuanto se puede prosperar en este loable propósito.
La obligación pecuniaria de otros daños son también cifrables en términos económicos
concretos, cuando se utilizan alternativas como la consistente en la asignación de compen-
saciones a la Administración ambiental por su intervención reparadora subsidiaria, a cos-
ta del que irrogó los perjuicios, o se acometen iniciativas conducentes a la recreación, en
otro lugar, de condiciones naturales equivalentes a las dañadas o perjudicadas.

ii) Legal
La fijación directa en una norma de costo del resarcimiento, es quizás la alternativa más
sencilla pero, también, puede ser la más arbitraria, si es tomada como una opción legítima,
impulsando a eliminar quizás ejemplares de una especie en peligro a cambio de abonar la
cantidad prevista para estos casos; algo parecido a lo que sucedía en España y en otros
países, donde el canon de pesca fluvial compensaba automáticamente los daños causados
a esta fauna por la contaminación.
Pero, es cierto que, en términos de seguridad jurídica, y posiblemente además de la previ-
sión de la sanción penal administrativa, no está de más que se adopten legalmente determi-
nados criterios para fijar la reparación por unidades de especies, metros cúbicos de agua
contaminada, o metros cuadrados de suelo ecológicamente interesante.
Estos criterios fueron asumidos por la legislación de aguas española, derogada a este res-
pecto por el Real Decreto 927/1988. El Real Decreto de 14 de noviembre de 1958, artículo 26,
disponía que: “Cuando no puedan restituirse las cosas o reponerse a su primitivo estado y,
en todo caso, cuando como consecuencia de una infracción prevista en este Reglamento
subsistan daños para el dominio público, los infractores vendrán también obligados a la
reparación de los mismos.

78 Vid a este respecto J.T.Winpenny Values for the Environment. A Guide to Economic Appraisal, Overseas
Development Institute, Londres 1991. También P.Wetter-Stein Harm and the Environment, Clarendon
Press, Oxford, 1996.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


64 RAMÓN MARTÍN MATEO

En tales casos, la valoración de los daños se realizará por las Comisarías de Aguas apre-
ciando el menoscabo de los bienes de dominio público afectados por la infracción.
Si el daño se produjera a la calidad del agua, su valoración estará determinada por el coste
del tratamiento del vertido que hubiera sido impuesto, en su caso, para otorgar la conce-
sión, previo informe de la correspondiente Delegación Provincial de Industria.”
Estas técnicas denominadas “forfait” son analizadas por C. de Klemm para diversos ámbi-
tos: Victoria en Australia, Nueva Gales del Sur, California, Andalucía, etc .79
La legislación española, particularmente la emanada de las Comunidades Autónomas,
favorece este enfoque, y así las especies piscícolas, en Cataluña, se valoran de acuerdo con
una escala que va desde 25.000 pts 80 el kilogramo de anguila o 1.00081 el cangrejo de río;82
en León el hucho se valora en 121.805 pts 83 y la rana sólo en 610 pts 84 ; en Navarra al oso
pardo se les asigna un valor de 10.000.000 pts,85 mientras que al conejo sólo se le estima en
6.000 ptas.86
A estas determinaciones legales pueden equipararse –un tanto forzadamente, debe recono-
cerse– la predeterminada cuantificación de multas por la realización de perjuicios
casuísticamente definidos; cual es el caso, por ejemplo, de las multas tipificadas en la Ley
7317 de Costa Rica de Conservación de la Vida Silvestre, artículos 88 a 120.
La asimilación de las multas por daños concretos, a la reparación de los mismos, tiene como
principal objeción el hecho de que los recursos económicos así obtenidos no se apliquen,
específicamente, a la reparación de los daños, pero esto también sucede con frecuencia con
la obtención de reparaciones, previamente cuantificadas a que hemos hecho alusión.
Puede además estimarse, como ha hecho el Tribunal Constitucional español, que se viola el
principio non bis in idem si además de la multa administrativa recae una sanción penal. En
su Sentencia 117/1999 de 11 de octubre, se ha afirmado que desde la Sentencia 20/1981
aquel principio “ha sido considerado como parte integrante del derecho fundamental al
principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 C.E.). En el fundamento
jurídico 4º, de aquella Sentencia, se declaró que “el principio general de derecho conocido
por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga
duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la
Administración, relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc., que justifica-
se el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de
la Administración”.
Respetuosamente discrepamos de esta asimilación ya que no se entiende por qué puede
compatibilizarse el cobrar una reparación de 10 millones de pesetas por la caza de un oso
y una pena de cárcel, y no ésta y una multa de la cuantía de la misma.

79 Les apports du droit comparé, cit. p.147 y ss.


80 Equivaldría a 80.000 pesos chilenos.
81 Equivaldría a 3.200 pesos chilenos.
82 Orden de 24 de octubre de 1994.
83 Equivaldría a 389.776 pesos chilenos.
84 Decreto 29/1999 de 18 de febrero.
85 Equivaldría a 32.000.000 millones de pesos chilenos.
86 Orden foral 107/1993 de 5 de mayo.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 65

iii) Negocial
Ante la inviabilidad, salvo en supuestos aislados, de conseguir valores objetivos para cifrar
la reparación de los daños ambientales, es corriente que se recurra a acuerdos 87 a tres
bandas: contaminadores; particulares afectados y Administración representando intereses
públicos.
Así, en las catástrofes petroleras suelen estar implicados los pescadores y los agentes de la
industria turística, los Municipios y la Administración Central o Regional en función de su
tutela sobre las especies afectadas. En muchos casos esta es la vía que se sigue, informal-
mente, para la evaluación de los daños discutidos por las partes en sede judicial; metodolo-
gía que, en el fondo, se adoptó con ocasión del asunto Amoco Cádiz.88 La experiencia más
significativa fue la vivida con ocasión del asunto Sandoz que implicaba la reparación de los
daños ocasionados en el Rhin al verterse, el 1 de noviembre de 1985, 1200 toneladas de
productos químicos altamente peligrosos. Las partes afectadas (regiones y departamentos,
establecimientos públicos, corporaciones locales, asociaciones y particulares) crearon una
asociación –Alsharin– encargada de valorar los daños. Al final se llegó a un acuerdo entre
el Estado, la empresa Sandoz y Alsharin.89
Deben tenerse muy presente estos precedentes ya que la desgraciada “saga” de grandes
catástrofes se perpetuará, inexorablemente, dados los inevitables riesgos de graves acciden-
tes que se prodigan en el planeta industrial, de lo que es testimonio directo el vertido de
cinco millones de residuos tóxicos como consecuencia de la ruptura de una presa en
Aznalcollar (España), que afectó en abril de 1998 al Parque de Doñana, a lo que ha seguido
el desmoronamiento de otra balsa de decantación que en febrero de 2000 en Baia Mare en
Rumania, trasmitió el derrame de cianuro al Rhin y amenazó al estuario del Mar Negro.
En cuanto al mar, otro grave incidente de vertido de petróleo se produjo en diciembre de
1999 como consecuencia del hundimiento del Erika frente a las costas francesas de Bretaña.
La marea negra generada causó la muerte de más de 100.000 aves, entre ellas gaviotas,
frailecillos, pájaros bobos, somormujos, entre otras especies. La Compañía Total, fletadora
del barco, asignó, para el remedio de los daños, un fondo equivalente a 70 millones de
dólares y una ayuda complementaria de 80 millones.

iv) Judicial
Algunos ordenamientos, por su propia dinámica, o mediante pronunciamientos expresos,
encargan a los tribunales civiles, penales o administrativos, de la solución de estos conflic-
tos, aunque a la postre serán los especialistas, en la materia, quienes ayudarán a la Justicia
a desempeñar estas tareas, cuya complejidad pone a prueba la capacidad de evaluación
real de cualificados profesionales.
Con ello no se habrá conseguido gran cosa; reaparecerán las dificultades de evaluación
antes apuntadas, con lo que a la postre habremos de llegar a una conclusión tan simple

87 Vid en general sobre estas soluciones D.Sanz Pérez Algunas notas sobre los acuerdos ambientales como
instrumentos de gestión ambiental, en “Revista de Gestión Ambiental”, 12 de Diciembre de 1999, p. 37
y ss.
88 Buque-tanque petrolero cuyo naufragio causó grave daño ambiental.
89 Vid G.J.Martin Le domage ecologique p.125 y ss.

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66 RAMÓN MARTÍN MATEO

como obligada: son los expertos en la materia, no muy numerosos por cierto, quienes ten-
drán la última palabra en estos peliagudos conflictos.90
En la práctica jurisdiccional española, predomina la valoración realizada por los Tribuna-
les de Justicia. Así, el Tribunal Supremo-Civil en su Sentencia de 16 de enero de 1989, deja
constancia que la Sentencia recurrida condenaba a la empresa demandada (ENSIDESA) a
abonar a los actores 3.770.475 pesetas, cuantificándose en ella el importe de las diversas
partidas: pérdidas en frutales, disminución de la leche, disminución del valor de los anima-
les, deterioros en cubiertas, cuyas sumas integran dicha cantidad.
El mismo Tribunal, en la Sentencia de 15 de marzo de 1993, analiza el caso de dos fábricas
de azulejos que efectúan excesivas emanaciones de gas y polvo arcilloso, lo cual produce
daños en una finca rústica contigua, dedicada al cultivo de naranjo, condenando a las
entidades demandadas a que indemnicen al actor de los daños y perjuicios ocasionados en
la finca propiedad de éste, a determinar en ejecución de sentencia.
Análogo criterio se mantiene por el Tribunal Supremo-Civil, Sentencia de 24 de mayo de
1993 que afirma que, en los supuestos en que aparece probada la certeza y realidad de los
daños, como ocurre en el presente caso litigioso, puede dejarse, a falta de pruebas suficien-
tes, la cuantificación de los mismos para la fase de ejecución de sentencia.
El Tribunal Supremo-Penal, Sentencia de 30 de noviembre de 1990, detectó la existencia de
una típica categoría de resultado que viene determinada por la causación de un riesgo de
deterioro catastrófico o irreversible que debe ser objetivado y valorado en el curso del proce-
so.
Otra característica de la jurisprudencia española en esta materia es la compatibilización
que los Tribunales de lo Penal realizan de la represión de esta índole con la responsabilidad
civil por daños.
La Sentencia de 21 de abril de 1997 (Audiencia Provincial de Madrid) contempla un caso de
responsabilidad civil por realización de emisiones o vertidos en zona permeable, que po-
nen en peligro grave la salud de las personas o las condiciones de vida animal o vegetal al
producirse filtraciones en aguas subterráneas, lo que obliga a la reparación del daño causa-
do, procediendo a retirar los residuos vertidos y a restaurar el terreno afectado a su situa-
ción original.
La responsabilidad civil dimanante de los delitos contra el medio ambiente, viene constitui-
da en el presente caso por la obligación de los responsables penales de retirar los productos
tóxicos y peligrosos vertidos, restaurando el terreno afectado a su situación original, a cuyo
efecto deberán presentar previamente al Tribunal el pertinente proyecto técnico para su
aprobación.
La Sentencia del 1 de febrero de 1997 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) ratifica la senten-
cia recurrida que condenaba al acusado por vía de responsabilidad civil, a indemnizar al
Grupo de Defensa del Ter en las cantidades que debidamente se acrediten en período de
ejecución de sentencia para la reparación de los daños causados al Río Sorreig, restitución
del mismo a su anterior estado de vida y a las cantidades que se acrediten como indemniza-

90 A título de ejemplo recordemos un caso español significativo. Se trataba de los daños sufridos por una
zona boscosa del Maestrazgo en Castellón, supuestamente afectada por una central de carbón de
mala calidad situada en Andorra, Teruel, de la firma Endesa. Uno de los expertos españoles, distinguido
especialista en física ambiental, aventuró otra hipótesis más plausible: los contaminantes procederían
de las factorías petrolíferas de Fox Marsella. Aún así, Endesa tuvo que abonar varios centenares de
millones de pesetas a una Fundación creada ad hoc, con participación de municipios y organizaciones
ecologistas, para evitar que su Presidente se sentara en el “banquillo”.

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VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 67

ción de daños y perjuicios; esta declaración, según el Tribunal, tiene perfecta cabida dentro
del marco de las denominadas “sentencia-base” en el derecho procesal civil alemán y que
se recogen en el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, complementada
por las disposiciones de dicha Ley que regulan el incidente para la fijación cuantitativa de
los daños y perjuicios en trámite de ejecución de sentencia.
La Sentencia de 5 de mayo de 1999 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) sobre almacena-
miento en empresa, sin licencia, de sustancias que se filtran al suelo y subsuelo, lo que
sienta que ha quedado suficientemente probado, ratifica la condena por el Tribunal inferior
al causante de los daños por delito contra el medio ambiente, determinando que, en ejecu-
ción de sentencia, se precise la responsabilidad civil subsidiaria pertinente.

3.- EL CASO SINGULAR DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS DIFUSOS


Como ya adelantábamos, las distorsiones ambientales de más difícil corrección, más allá de
los ordinarios cauces de la prevención, son las producidas en un ámbito territorial extenso
que puede, a la larga, implicar a todo el planeta, pero con niveles reducidos de emisión por
foco. Sin embargo, los resultados obtenidos, la inmisión, puede ser a la larga catastrófica, e
incluso afectar a las generaciones sucesivas.
Aquí no se dan los supuestos clásicos del funcionamiento de la institución del resarcimien-
to del daño, a saber:91
ž Uno o más actores identificables contaminadores.
ž Daño concreto y cuantificable.
ž Relación causa-efecto entre los daños y los presuntos agentes.
En principio, la solución aconsejable sería, pura y simplemente, la derivada prohibición de
contaminar, pero esto no suele ser viable en el tipo de contaminación que estamos contem-
plando, por lo que desde una aproximación posibilista puede recurrirse a medidas de
carácter disuasivo, como son las ecotasas, reiteradamente consideradas para inducir el
ahorro energético, que pueden ser valoradas, positivamente, desde el enfoque aquí seguido
del remedio, en dinero compensatorio, de los daños causados, si su montante, en el sentido
“pigouriano”, se estima equivalente al daño ambiental marginal.92
Al respecto, pueden señalarse las siguientes alternativas:

91 Véase Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas,
9 de febrero 2000 COM (200) 66 final, p.11.
92 Vid A.Pigou Economía del Bienestar, Aguilar, Madrid, 1946. Cit L.Jiménez Herrero, Desarrollo sostenible,
p.177.

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68 RAMÓN MARTÍN MATEO

a. La posible aplicación de los instrumentos de mercado para el control


de la retribución por los causantes de los daños ambientales difusos.
i) Experiencias norteamericanas
A partir de la aprobación de la enmienda de la Ley del Aire Limpio de 1977, se introdujo en el
ordenamiento norteamericano la posibilidad de considerar como parte de una teórica burbu-
ja, una serie de focos de contaminación radicados en los límites de la implantación de una
empresa, a partir de la cual no s ólo se autorizó su intercambio manteniendo la contaminación
total, sino que en base a criterios de la EPA, respaldados por los Tribunales fue posible intro-
ducir los “Bancos de contaminación” atmosférica que permiten la venta de cuotas no utiliza-
das .93 El mayor auge de esta estrategia, basada en la asignación o más bien reconocimiento de
capacidad de contaminación a ciertas empresas y su posible transferencia si no se utilizaba,
se llevó a cabo mediante la revisión en 1990 de la Ley de Aire Limpio.94
Este programa, de ámbito federal, que autorizaba la emisión de una tonelada de CO2 por
cada crédito asignado y la venta de los no empleados, fue completado por otros de escala
estatal como el RECLAIM de California95 que no contemplaba la posibilidad de guardar los
créditos no utilizados para su ulterior empleo o cesión.
Estas técnicas no han producido espectaculares resultados en la compensación de los
daños causados por la contaminación atmosférica, y desde luego nada más lejos de esta
experiencia que un mercado puro. La oferta y la demanda están severamente controladas, y
los críticos subrayan que los mismos resultados se hubieran conseguido mediante las limi-
taciones-regulaciones tradicionales.96
Lo que sí constituyen una auténtica novedad son las nuevas experiencias en Estados Uni-
dos en materia de “Bancos” para la recreación de zonas húmedas, que se alinean con las
alternativas expuestas, en otro lugar de este trabajo, de compensar daños inferidos a la
naturaleza mediante la realización de inversiones compensatorias en otro lugar, que pro-
duzcan resultados equivalentes.
La progresiva pérdida de estas vitales áreas determinada, tanto en Estados Unidos como en
Europa, por el progreso en la urbanización turística, llegó a preocupar a los presidentes de
Estados Unidos, Bush y Clinton, dando lugar a la aprobación de un programa federal de
protección de estos espacios, para cuya efectividad se apoderó nada menos que al Ejército de
EE.UU., representado por el Cuerpo de Ingenieros que debería autorizar, si procedía, toda
nueva actuación que implicase el relleno o la desecación de zonas húmedas97 .

93 Me remito a mi Tratado de Derecho Ambiental, vol.1. Trivium, Madrid, 1991, p. 138. y ss.
94 Vid J.C.Nicholas y otros Perspectives concerning the use of Environmental Mitigation Fees as Incentives in
Environmental Protection, en “Environmental Liability” vol. 7, abril, 1999, p.27 y ss, a quien aquí sigo.
95 Regional Clean Air Incentives Market.
96 Vid J.C.Nicholas Perspectives , cit p. 38, lo que ya anticipé en mis comentarios al respecto en mi Tratado,
cit. de 1991, p. 140 y ss.
97 Vid sobre este tema G.Aguilar Manual de Legislación sobre Humedades de Costa Rica SINEN WCN San
José 1998 y 13va. Sesión del Foro Global de Biodiversidad, San José , 29 de mayo 1999, sobre Wetland and
Private Sector.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 69

Para facilitar esta intervención, con un cierto pragmatismo, se preveía la creación de un


“Banco” que mitigaría los efectos de estas operaciones, proporcionando la posibilidad de
ampliar los humedales existentes o crear nuevos espacios de esta índole, que compensasen
los perdidos.98
Los intercambios relacionados con las zonas húmedas, pueden ser realizados por particu-
lares o entidades públicas cubriendo así sus propias necesidades, por organizaciones co-
merciales. Los activos se consiguen mediante la restauración de zonas húmedas deteriora-
das o la creación ex novo de áreas de estas características; todo ello bajo el control del Cuerpo
de Ingenieros que interviene en la operación.
Pero, como puede comprenderse, todo esto es escasamente reconfortante para los que se
preocupan por la buena gestión de los recursos naturales, ya que a lo más se habrá conse-
guido mantener el statu quo, con el riesgo de que el ambiente pierda en el cambio .99

ii) Propuesta de la Comisión de la UE, a partir del Protocolo de Kioto


La alteración de las condiciones atmosféricas que determinan la estabilización térmica de
la Tierra, constituye, en estos momentos, la máxima preocupación de los ambientalistas de
cualquier formación y procedencia .100
Ahora bien, los perjuicios de esta índole no son remediables con el arreglo a las técnicas
clásicas que hemos analizado. Por ello, la Comisión de las Comunidades Europeas ha
recordado que “la responsabilidad no es un instrumento adecuado para los casos de con-
taminación generalizado de carácter difuso, en que es imposible vincular los efectos nega-
tivos sobre el medio ambiente con las actividades de determinados agentes. Así ocurre, por
ejemplo, con los efectos sobre el cambio climático producido por las emisiones de CO2 y
otros contaminantes, la muerte del bosque como consecuencia de la lluvia ácida y la conta-
minación atmosférica causada por el tráfico”.101 Creemos, sin embargo, que pueden
explorarse nuevas vías para contrarrestar la negativa incidencia de los efectos de los daños
atmosféricos producidos.
Hoy no hay, prácticamente, discrepancias científicas sobre la realidad del calentamiento de
la atmósfera, determinante en el cambio de clima, por obra de la emisión de los denomina-
dos gases invernadero,102 de los cuales el más importante es el CO2 responsable de más de
las dos terceras partes de las emisiones con estos efectos. En lo que no hay unanimidad es
en la precisión temporal de las consecuencias, aunque hay algunos indicadores significa-
tivos que apuntan que los efectos ya son palpables; puede ser un síntoma el hecho de que el
verano del 2000 fuera en Europa el más caluroso en la historia de los últimos 150 años en
que hay registros de temperatura y que este año en Europa se haya producido las mayores
inundaciones de los últimos 100 años.

98 Vid S.J.Witsitt Wetland Mitigation Banking, en “Environmental Law”, febrero, 1997, p. 441 y ss., y
J.Roth Mitigation Banking and the Clean Water Act, en “The Professional Geologist”, octubre, 1998, cit
J.Nicholas op.cit p. 39.
99 En este sentido también J.Nicholas op cit p.43.
100 Me remito a mi trabajo La Revolución ambiental pendiente, Universidad de Alicante, octubre, 1999,
también publicado en la “Revista Mexicana de Legislación Ambiental” Año 1, Nº2, 2000 p.31 y ss.
101 Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, febrero 2000, Libro Blanco sobre responsabilidad civil,
COM (2000) 66 final p.12.
102 Dióxido de carbono, metano, óxido nitroso, compuestos hidrofluorcarbonados, compuestos
perfluorcarbonados y hexfluoruro de azufre.

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70 RAMÓN MARTÍN MATEO

Otra inequívoca ratificación de las funestas consecuencias del efecto invernadero ha sido el
detectado proceso de deshielo del Ártico y de los glaciares de Groenlandia.
Aunque los datos más alarmantes proceden de las regiones polares del planeta, hay mu-
chas zonas afectadas por el deshielo, sobre todo en las montañas y en los glaciares subpolares.
Alaska, Nueva Zelanda, Nepal, India, China, Kenia, Tanzania, Argentina, Chile, Perú, los
Alpes europeos, entre otros, también aparecen reseñados en el listado preliminar del
Worldwatch Institute.103
En conjunto, los glaciares de la Tierra están mermando más de prisa de lo que crecen, y las
pérdidas en 1997-1998 fueron extremas, según el World Glacier Monitoring Service. Algu-
nos científicos predicen que, hasta una cuarta parte de los glaciares de montaña, pueden
desaparecer hacia el 2050, dejando extensos territorios al descubierto en Alaska, en la
Patagonia y en el Himalaya, según se refleja en el catálogo.
La preocupación por estos temas en medios responsables es creciente, aún en aquellos más
reacios a permitir que esta política afecte a los actuales niveles de vida relativos, entre los
distintos países de la tierra.
La primera y más importante reacción a escala mundial se produjo con la aprobación de la
Convención marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 1992, que entró
en vigor el 21 de marzo de 1994.
La aplicación efectiva de esta Convención aún no se ha producido, pero se han dado pasos
significativos, entre los que destacan la celebración de la Cumbre de Kioto que tuvo lugar
los días 2 al 11 de diciembre de 1997, a la cual concurrieron 10.000 asistentes, incluyendo
128 ministros.
Representantes de 39 países contaminadores significativos, se comprometieron a reducir
sus emisiones durante el período 2008-2012 un 5,3% en promedio respecto a los niveles de
1990, lo que supone para la UE, conjuntamente, que habrá de bajar sus emisiones en un 8%,
frente al 7% de Estados Unidos y el 6% de Japón.
Las medidas a adoptar a estos efectos pueden consistir en:
- Limitar las emisiones por sectores y luego por empresas.
- Actuar sobre las materias primas: combustibles sobre todo.
- Imponer tasas disuasorias sobre la energía.
- Adquisición por las empresas o los gobiernos de cupos de emisión por quienes pueden
traducir o aplicar su contaminación.
- Actuación conjunta en ámbitos nacionales e internacionales compensando defectos y
superando potenciales.
- Incremento o mantenimiento de los sumideros: bosques que restan contaminación.
No hay estrategia viable para la reducción del efecto invernadero que no pase por la distri-
bución, a escala mundial, de las cuotas máximas de contaminación lo que enfrenta dificul-
tades que, hoy por hoy, se nos prevén insalvables ante la falta de una conciencia generaliza-
da sobre la prioridad de los valores de la supervivencia.
Ello supondrá no sólo restricciones para los países más contaminadores en estos momen-
tos, sino también ampliaciones para los que no han alcanzado un nivel de industrializa-

103 “El País”, 11 de marzo del 2000, pág.38.

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VALORACIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES 71

ción adecuado, lo que puede dar lugar a un comercio interesante de permisos para contami-
nar, aún partiendo de la base de que mundialmente debe reducirse la actual presión sobre
la atmósfera.
La disminución de la contaminación global puede conseguirse, también, vía retirada de
carbono atmosférico mediante el incremento de la forestación, lo que debería dar lugar a
una compensación monetaria por parte de la Comunidad Internacional y no, simplemente,
a la autorización equivalente en otras partes del planeta del incremento de las emisiones.
A escala europea debe mencionarse que la Comisión de la UE tiene previsto adoptar un
Libro Verde que propone poner en marcha, a partir del 2005, un sistema de compra y venta
de las emisiones de CO2 entre los estados miembros: “Con esta propuesta Bruselas se ade-
lantaría en tres años a los mecanismos internacionales previstos en el Protocolo de Kioto,
además de reducir el coste que supone el compromiso contraído en diciembre de 1997 de
recortar entre el 2008 y el 2012 un 8% las emisiones de los seis gases que tienen un efecto
invernadero provocando un recalentamiento de la tierra.”
“La propuesta, elaborada por los servicios de la Comisaria responsable del Medio Ambien-
te, Margot Wallström, se presenta bajo la forma de un Libro Verde que abre la puerta a un
proceso de consultas, con varias opciones (sectores a los que se aplicará, por ejemplo), que
finalizará en septiembre”.104
“El sistema propuesto prevé que las empresas que reduzcan más de lo previsto sus emisio-
nes puedan vender esta mejora virtual a las que no han conseguido respetar el objetivo
fijado.”
“El precio sugerido de esta compra y venta podría alcanzar los 33 euros (35 dólares) por
tonelada de CO2 emitida demás o ahorrada”.
Para calibrar la importancia de esta prevista decisión debe recordarse que, países como
Alemania o el Reino Unido, deben recortar las citadas emisiones en, respectivamente, un
21% y un 12,5% con respecto a 1990. Al contrario España, junto con el resto de los países de
la cohesión (Portugal, Grecia e Irlanda), puede incrementar sus emisiones hasta un 15% al
registrar un nivel de desarrollo inferior al del resto de los países de la UE.

b. Sistema de compensación costarricense.


Por último, a nivel latinoamericano, me gustaría referirme a una de las más correctas legis-
laciones, en cuanto a la adecuada distribución de coste y recompensa, y que es la que
representa la Ley 7575 Forestal, de 13 de febrero de 1996, de Costa Rica, cuyo artículo 69
establece: “De los montos recaudados por el impuesto selectivo de consumo de los combus-
tibles y otros hidrocarburos, anualmente se destinará un tercio a los programas de compen-
sación a los propietarios de bosques y las plantaciones forestales, por los servicios ambien-
tales de mitigación de las emisiones de gases con efecto invernadero y por la protección y el
desarrollo de la biodiversidad que generan las actividades de protección, conservación y
manejo de bosques naturales y plantaciones forestales. Estos programas serán promovidos
por el Ministerio del Ambiente y Energía”.

104 Información que tomo del diario “El Mundo”, de 8 de marzo de 2000.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


72 JAIME UBILLA FUENZALIDA

LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA
BIODIVERSIDAD Y EL DERECHO
REAL DE CONSERVACIÓN
Consideraciones desde la Teoría Social de Sistemas
y el Análisis Económico del Derecho

Jaime C. Ubilla Fuenzalida*

A mi amado padre, Dr. Enrique Ubilla Castañeda (Q.E.P.D.) quien con


inmenso amor y entusiasmo compartió mi interés en la conservación y
me acompañó en la redacción de estas páginas.

INTRODUCCIÓN
La conservación de la biodiversidad es una de las más importantes directrices del desarro-
llo sustentable ,1 y uno de los principales objetivos de la política ambiental internacional de
los últimos 30 años.2 Asimismo, es objeto directo e indirecto de numerosos tratados interna-
cionales .3
La conservación de la biodiversidad, sin embargo, no debe ser entendida de manera aislada
respecto del resto del Derecho Ambiental. Esta es fundamental como fuente generadora de
información y conocimiento sobre la evolución de nuestros ecosistemas y del planeta y, por
tanto, es esencial para entender los efectos locales, regionales y globales de nuestra activi-
dad social y económica. Esta información y conocimiento son básicos para guiar el desarro-
llo del Derecho Ambiental en sus diversas áreas.
En consecuencia, una política de conservación de la biodiversidad no sólo deberá crear y
mantener mecanismos de conservación en sentido estricto, sino, además, los mecanismos y
las prácticas que permitan la acumulación de información y conocimiento sobre su estado
actual y su evolución.4, 5

* Abogado, Universidad de Chile. Master of Arts in Law, Waseda University, Tokio, Japón.
1 Policy Directions de la World Commission on Environment and Development (WCED), 1987.
2 Earth Summit (UNCED) en Estocolmo en 1972 y en Río de Janeiro en 1992, y la Agenda 21.
3 Entre otros, Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Naturales Escénicas
Naturales de América de 1967, (Convención de Washington); Convenio sobre Diversidad Biológica de
1992; Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres
de 1975; Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992.
4 La generación, acumulación y procesamiento de información son esenciales a toda política ambiental
de desarrollo sustentable. Ref. Peter Bartelmus, Environment, Growth and Development, The Concepts
and Strategies of Sustainability, Routledge, 1994, pág 79 y ss.
5 Nihon Koku, KankyouCho Chikyu Kankyo Keizai Kenkyukai.Chikyu Kankyo no Keizaigaku, 1994.
pág. 7.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 73

La capacidad de nuestra sociedad de desarrollar una política de conservación de la


biodiversidad dependerá en gran medida de nuestra habilidad de guiar patrones de desa-
rrollo urbano y rural que sean sustentables.
Los instrumentos tradicionales de planificación urbana –uso de suelo– y rural –cambio de
uso de suelo– han sido insuficientes para internalizar prácticas sustentables de conserva-
ción. Nuestras nuevas estrategias de regulación deben incluir instrumentos que posibiliten
la internalización social de patrones de desarrollo sustentable.
Entre los principales mecanismos para llevar a cabo la conservación de la biodiversidad se
encuentra la creación de áreas protegidas, pues tienen el potencial de abarcar amplios
habitats y ecosistemas.
Los sistemas de áreas protegidas presentan actualmente en nuestras sociedades diversas
debilidades y limitaciones, entre otras: una extensión insuficiente; inadecuada
representatividad ecológica; inadecuada distribución territorial; vulnerabilidad a impac-
tos locales, regionales y globales; falta de información respecto a la viabilidad mínima de la
heterogeneidad ecosistémica, y sistemas de manejo inadecuados. En Chile, la conservación
de la biodiversidad enfrenta problemas similares.6
En diversos derechos, y especialmente en los derechos de países miembros de la Unión
Europea, así como en los EE.UU., las debilidades y limitaciones de los sistemas tradiciona-
les de áreas protegidas se han enfrentado por medio de políticas regulatorias que han
permitido e incentivado la conservación privada de las áreas naturales prioritarias.
Nuestro Derecho ha considerado especialmente la conservación privada entre los instru-
mentos regulatorios a ser implementados,7 sin embargo, la elaboración de la normativa en
cuestión se encuentra pendiente. Nuestra sociedad, sin embargo, ya ha comenzado volun-
tariamente a desarrollar numerosas iniciativas de conservación privada, las que se llevan a
cabo de muy diversas maneras. Sin embargo, estas iniciativas voluntarias no están sujetas
a un marco regulatorio ni a incentivos.8
Se puede asumir que la opción por desarrollar la conservación de la biodiversidad vía
iniciativa privada halla su principal fundamento en: (i) evitar el aumento del gasto estatal
en conservación; (ii) lograr la internalización social de las prácticas de conservación, con-
ducentes a un manejo sustentable de la biodiversidad; (iii) generar patrones de desarrollo
sustentable a nivel urbano y rural, así como a nivel local –comunitario e indígena.
Puede estimarse, además, que el éxito de las estrategias de conservación privada servirá de
base para desencadenar la cooperación público-privada también respecto del Sistema Na-
cional de Áreas Protegidas del Estado (SNASPE).
El presente artículo revisa de manera general los principales instrumentos jurídicos que
pueden regular e incentivar la conservación privada y, de manera especial, las servidum-
bres o derechos reales de conservación.9

6 P. Villarroel, C. Sepúlveda, D. García, A. Moreira,Tipología de Modalidades de Cooperación Público-


Privadas Viables en Chile. Cipma y Centro de Gestión y Ciencias Ambientales de la Universidad
Austral de Chile, 1998, Documento Nº 52, pág. 7.
7 Ley Nº 19.300, de 1994, art. 35.
8 P. Villarroel, C. Sepúlveda, D. García, A.MoreiraCatastro de Iniciativas Privadas en Conservación de
la Biodiversidad Implementadas en Chile. Cipma y Centro de Gestión y Ciencias Ambientales de la
Universidad Austral de Chile, 1998, Documento Nº 49.
9 Utilizamos las expresiones “servidumbre” y “derecho real de conservación” indistintamente. Sin
embargo, estimamos más apropiada la denominación de “derecho” pues refleja el “valor” de los
bienes sobre que recae y no solamente el beneficio que recibe el titular del derecho.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


74 JAIME UBILLA FUENZALIDA

Nuestro análisis se concentra en la conservación de áreas ecológicas prioritarias .10 Sin


embargo, el derecho real de conservación, podría y debiera ser aplicado también a áreas
designadas como “áreas verdes”, “áreas de valor natural”, u otras, dentro de los planes
reguladores urbanos. Asimismo, puede concebirse su uso para proteger cuerpos de agua
superficial o subterráneo, caso en el cual se establecería respecto de o sobre los derechos
reales de aprovechamiento.
Además, el derecho real de conservación puede ser aplicado para desarrollar políticas de
desarrollo sustentable agrícola y forestal, así como para abordar el problema del desarrollo
sustentable indígena.
Primeramente, revisaremos las tendencias recientes del Derecho Ambiental que son el re-
sultado de la constatación de las limitaciones de los sistemas regulatorios tradicionales y
que ponen énfasis en la generación de conocimiento.
Luego, analizaremos diversos instrumentos regulatorios aptos para facilitar la creación de
Áreas Protegidas Privadas (APP).
Posteriormente, nos concentraremos en el derecho real de conservación y, especialmente, en
el análisis de ciertas justificaciones teóricas para la creación de esta figura legal. A este
respecto el énfasis recaerá en el análisis económico del derecho.

1. DERECHO AMBIENTAL Y REGULACIÓN DE LA CONSERVACIÓN


El Derecho Ambiental tradicional se ha orientado a detener aquellos impactos significati-
vos o acciones dañinas en el medio ambiente que sean evitables, y a controlar los efectos
nocivos de las intervenciones inevitables en el medio ambiente.11 Se ha sostenido que este
derecho intervencionista o regulatorio ha llegado a su límite no sólo por su inhabilidad
para manejar la creciente complejidad que deriva de la también creciente diferenciación de
los lenguajes sociales y organizacionales ,12, 13 sino, además, por su inhabilidad para desen-
cadenar la internalización en los sujetos regulados de estructuras capaces de generar cono-

10 Muñoz et al. Libro Rojo de Sitios Prioritarios para la Conservación de la Biodiversidad, 1996. Este libro
resultó del simposio que congregó a la comunidad científica nacional, organizado por CONAF en abril
de 1993. Este libro establece cuatro categorías de sitios prioritarios.
11 Farmer y Teubner, Ecological Self-Organization, en “Environmental Law and Ecological Responsibility”,
John Villey and Sons, 1994.
12 Esta inhabilidad encuentra su fuente primera, según Luhmann y Teubner, en la “imposibilidad de la
intervención legal directa ocasionada por la autopoiesis doble del derecho y la sociedad”. Gunther
Teubner, Law as an Autopoietic System, 1993, The European University Institute Press Series, pág. 64.
13 Luhmann Niklas, Ecological Communication, 1989, by Polity Press, chapter 7, pág. 33,4; Luhmann
Niklas Closure and openness: On reality in the World of Law, In Autopoietic Law. A New Approach to Law
and Society 1988, edited by Gunther Teubner. Walter de Gruyter; Luhmann Niklas, The Improbability
of Communication, in Luhmann Essays on Self-Reference Cap.4, 1990, pág.86. Asimismo, Ootopoiesisu,
Dai San Sedai Shisutemu, Hideo Kawamoto, pág. 155; Hou to Shakai Shisutemu, Luhmann Niklas,
ShinsenSha 1993, pág. 184. En relación con los distintos acercamientos a las limitaciones del derecho
intervencionista o del bienestar ver especialmente: Dilemmas of Law in The Welfare State, edited by
Gunther Teubner, Walter de Gruyter-Berlin-New York, 1986; Juridification of Social Spheres. A Comparative
Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law, edited by Gunther Teubner,
Walter de Gruyter-Berlin-New York, 1987.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 75

cimiento y prácticas ecológicas.14 De este modo, la principal limitación de este modelo


tradicional es que no es capaz de responder ante la creciente incertidumbre envuelta en el
problema ambiental.15, 16
El denominado Derecho Ambiental post-regulatorio o post-intervencionista propende a
que tanto los instrumentos regulatorios tradicionales (incluso el sistema de responsabili-
dad civil)17 como los nuevos instrumentos económicos y procedimentales, se orienten a
generar en los entes regulados la internalización del interés ambiental y el perfecciona-
miento de las estructuras internas de percepción del entorno y de acumulación y procesa-
miento de información .18 A los instrumentos con esta capacidad se les ha denominado
“reflexivos”.19
En el ámbito de la conservación de la biodiversidad, el fenómeno del aumento de la comple-
jidad de las interacciones entre sistema social y entorno ecológico, ha generado una incer-
tidumbre insospechada. A este respecto, basta mencionar la incertidumbre reinante respec-
to a la relación entre, la actividad industrial, el cambio evolutivo de la biodiversidad y los

14 A esta incapacidad del derecho regulatorio, se le ha denominado ampliamente “fracaso del derecho
regulatorio” o “fracaso del derecho intervencionista”. En materia ambiental se ha manifestado en: la
incapacidad de la autoridad de fiscalizar las normas ambientales; los incentivos perversos para eludir
o defraudar las normas que genera en los entes regulados; los incentivos perversos a los mismos para
ocultar información –deteniendo la creación de conocimiento; el enfoque estático a la relación empresa–
entorno que deriva en el desincentivo a la creación de nuevo conocimiento y tecnología; a la fragmentación
regulatoria entre los diversos componentes –aire, agua, suelo– que impide regular los impactos finales
y totales; el enfoque en los daños e impactos más que en la prevención por medio de sistemas de
gestión debidamente internalizados; y generalmente en la incapacidad de generar nuevo conocimiento
ante la creciente incertidumbre.
15 Karl Heinz Ladeur Coping with Uncertainty: Ecological Risks and the Proceduralization of Environmental Law.
En “Environmental Law and Ecological Responsibility”, John Villey and Sons, 1994. En cuanto a la
“incertidumbre” (que resulta de la carencia o falta de conocimiento, que a su vez deriva de la creciente
complejidad) podemos hacer referencia a palabras de Ladeur quien sostiene que: “De acuerdo a datos
de 1984, por ejemplo, no hay conocimiento disponible respecto de la toxicidad del 80 % de los 48.000
químicos usados comercialmente en los EE.UU. (una fracción del total conocido). Adicionalmente, y sin
considerar los problemas de efectos combinados de distintas substancias, no existe un método disponible
para evaluar los efectos de los más conocidos pesticidas y químicos en el complejo contenido de los
ecosistemas”. De manera consistente con esto, también Nakanishi Junko, ha establecido que hasta la
fecha se ha soslayado la existencia de un ámbito que existe entre los extremos del “riesgo” (conocido) y
la “seguridad”, en el diseño de las políticas y en las evaluaciones de riesgo, en Kankyou Risuku Ron,
Iwanami Shoten, 1995, pág. 29.
16 Shizen Hogo No Ho No Senryaku. Yamamura Tsunetoshi, 2 ed. 1994, Yuhaikaku.
17 Bruggeimeier Gert. Enterprise Liability for Environmental Damage: German and European Law. En
“Environmental Law and Ecological Responsibility”, John Villey and Sons, 1994.
18 Gunther Teubner, 1993. Law as an Autopoietic System, Blackwell publishers, pág. 65. En relación con esto
ver: Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, New York, 1982, cap.10; Luhmann
Niklas, Social Systems, Stanford University Press, 1995, pp. 210, 219; Luhmann, Niklas, The Unity of the
Legal System, “enAutopoietic Law: A New Approach to Law and Society“, editado por Gunther Teubner,
1987. Walter de Gruyter, 1988; Luhmann Niklas, “The Autopoiesis of Social Systems” en -Luhmann
Essays on Self Reference, Columbia U. Press, 1990; Teubner Gunther, Dilemmas of Law in the Welfare State,
1986, editado por Gunther Teubner, Walter de Gruyter; Teubner Gunther, How the Law Thinks: Toward
a Constructivist Epistemology of Law. “Law and Society Rev”, Vol. 23, N°5, 1989.
19 Jaime Ubilla F., Ootopoiesis Sisutemu Riron, Kankyo ni Okeru Kigyou no Sekinin. 1997. Tesis de M.A. in
Law. Waseda University, pág. 49. En términos simples los elementos reflexivos son aquellos que aumentan
la capacidad de observación recíproca de los subsistemas lingüísticos (derecho, economía, política,
moral, ciencia, etc) y; Teubner Gunther, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law,“ Law and
Society”, Vol. 17, N°2, 1983. La estrategia regulatoria consiste en coordinar tanto los elementos
“substantivos” (que establecen metas substantivas como las que imponen las normas de emisión) como
los “formales” (que posibilitan la operación de la autonomía, como los “permisos transables”) con los
nuevos elementos reflexivos. Los elementos reflexivos muchas veces se manifiestan en “procedimientos”
que permiten que distintos lenguajes se encuentren (i.e. sistema de evaluación de impacto ambiental).

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76 JAIME UBILLA FUENZALIDA

fenómenos de cambio climático y de debilitamiento de la capa de ozono.


El Derecho Ambiental tradicional de la conservación de la biodiversidad, no ha sido capaz de
establecer sistemas de generación, acumulación y procesamiento de información y conoci-
miento. La carencia de conocimiento en este ámbito ha derivado en la falta de conocimiento
respecto al impacto de nuestras actividades en la evolución de la biodiversidad.
Este derecho tradicional propendió a un modelo de conservación de la biodiversidad que
tendía a excluir a las áreas protegidas de la actividad económica local y de la participación
comunitaria. Esto, por su parte, derivaría en sistemas de manejo de estas áreas que no
tenderían a generar prácticas de autosustentabilidad económica (servicios ambientales) ni
a generar procesos de acumulación de conocimiento.
Las tendencias regulatorias modernas, por tanto, aconsejan el implementar un sistema
regulatorio de conservación privada que utilice instrumentos que no solamente posibiliten
e incentiven la incorporación de áreas protegidas privadas al Sistema Nacional de Áreas
Protegidas (SNAP), sino que también integren a los propietarios y a la comunidad en el
proceso de conservación, y generen un sistema de manejo de estas APP que incentive la
autosustentabilidad y la permanente acumulación de información y conocimiento.
A continuación revisaremos distintos instrumentos de regulación que se han utilizado en el
derecho comparado para posibilitar y facilitar la conservación privada. Asimismo, tratare-
mos lo que estimamos son los lineamientos generales de un sistema de regulación de la
conservación privada que sea consistente con las tendencias regulatorias modernas del
derecho ambiental.

2. INSTRUMENTOS REGULATORIOS. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE UN


SISTEMA DE AREAS PROTEGIDAS PRIVADAS (SAPP).

a. Derecho Comparado.
Los instrumentos jurídicos que se han utilizado en el derecho comparado para regular la
conservación privada son variados e incluyen principalmente los siguientes:
• La designación pública de áreas prioritarias.20
• La declaración pública de área protegida privada.21

20 Este instrumento es utilizado en el Reino Unido, donde se designan “Sites of Special Scientific Interest”
(SSSI). La designación impone una restricción transitoria sobre el predio (cuatro meses), período
durante el cual el Estado y el particular negocian un eventual convenio de manejo. Si el particular
decide entrar en el convenio, las restricciones y el plan de manejo se tornan en permanentes, vinculando
a futuros propietarios. El titular del predio recibirá incentivos económicos anuales. Originalmente
estos convenios eran perpetuos, pero recientemente se han comenzado a fijar plazos. Kathryn V. Last,
Habitat Protection: Has the Wildlife and Countryside Act 1981 Made a Difference?,“ Journal of Environmental
Law”, Vol. 11, N° 1, 1999, Oxford University Press, pág. 15.
21 En este instrumento el particular propone su predio para ser declarado área protegida, y la declaración
procede solamente si el predio en cuestión presenta valor ecológico. Una vez declarado como tal, recibe un
tratamiento equivalente a aquel que reciben las áreas protegidas públicas. En ciertos casos, esta declaración
desencadena beneficios tributarios, incentivos directos o indirectos, o bonificaciones para el manejo de las
áreas protegidas. Este es el sistema en Bélgica y en Finlandia, y reviste caracteres similares en Francia. Ley
sobre Conservación de la Naturaleza de la Región de Wallonie del 12 de julio de 1973, y Decreto de 17 de
julio de 1986. Citado por Carolin Amilien, Instrumentos Jurídicos e Incentivos para la Conservación en Europa,
no publicado, provisto por gentileza de E-Law, gentileza de Alan Graves de E-Law U.S.

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 77

• Los incentivos tributarios o financieros a la conservación.22


• Los convenios de manejo generadores de derechos personales.23
• Los convenios de manejo generadores de derechos reales.24
• La adquisición de predios por particulares.
• La permuta, el arriendo de predios.
• Las servidumbres personales de conservación o derechos reales de conservación.
Los distintos instrumentos mencionados normalmente operan combinados, pues el otorga-
miento de incentivos financieros o tributarios requerirá la existencia de un procedimiento
de Derecho Público (designación, declaración u otro) por medio del cual, al menos: (i) se
verifique que el predio en cuestión corresponde a un área prioritaria; (ii) se establezca un
plan de manejo específico y las obligaciones de reporte.
Teóricamente, pueden concurrir en distintas y múltiples combinaciones la designación
pública, la declaración pública, los convenios de manejo, las servidumbres y los incentivos
económicos.
Así, es posible que concurran la declaración pública y/o la designación pública y las servi-
dumbres en cuanto el titular del predio declarado área protegida sea distinto del sujeto que
es titular de la servidumbre o derecho real de conservación. En este sentido puede existir la
combinación: designación, declaración, servidumbre, incentivo económico; así como la com-
binación: designación, servidumbre, incentivo económico; y la combinación: declaración,
servidumbre, incentivo económico. Los incentivos económicos pueden ir orientados a
incentivar tanto al titular del predio como al tercero que adquiere la servidumbre o derecho
real de conservación.

b. Consideraciones generales de un sistema regulatorio viable.


Las nuevas tendencias regulatorias, o “post-regulatorias”, aconsejan que, cualquiera sea la
combinación de instrumentos que se utilice, el procedimiento de designación o declaración
permita el encuentro de los diversos lenguajes sociales, la participación de la comunidad, y
la evaluación de las alternativas de manejo que en mejor manera internalicen el interés
ambiental y el desarrollo sustentable local.

22 Los incentivos pueden ser, entre otros: bonificaciones anuales a la existencia de las restricciones de uso;
bonificaciones anuales al manejo; exención del impuesto territorial; reducción de impuesto territorial
por reducción de avalúo (resultante de las restricciones impuestas sobre el predio); exención o reducción
del impuesto de herencia; exención o reducción del impuesto a la renta; exención o reducción del
impuesto a las donaciones a fundaciones de conservación; exención o reducción del impuesto a la
renta a las fundaciones de conservación, etc.
23 Estos convenios son contratos personales, en el cual el propietario del predio se compromete a manejarlo
de acuerdo a las condiciones que impone el Estado, recibiendo a cambio pagos u otros beneficios. Este
instrumento comprende restricciones y también puede incluir obligaciones de hacer, que se consideran
servicios ambientales (v.g. Unión Europea, Reglamento N2078/92). En este sentido, ver: B. Brown,
Land Preservation provides Estate Tax Benefits, 17 UCLA J. Envtl. L. & Poly 117,1998/1999; I. Bowles, D.
Downes, D. Clark, M, Guerin-McManus, Economic Incentives and legal Tools for Private Sector Conservation,
Duke Env. L & Poly F209, Spring, 1998; M. Rudolph, A. Gosch, A Practitioner’s Guide to Drafting
Conservation Easements and the Tax Implications, “Great Plains Natural Resources Journal, 2000.”
24 Estos convenios se establecen entre una entidad pública y un privado. Se pueden imponer restricciones
al derecho de propiedad y han sido utilizados para la conservación de reservas naturales. (v.g. Reino
Unido, Ley sobre Vida Silvestre y Areas Rurales, 1981).

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78 JAIME UBILLA FUENZALIDA

La interacción entre estos distintos lenguajes puede producirse a distintos niveles: a nivel
de la planificación nacional, o a nivel de procedimiento de declaración de cada APP. Esta
interacción es necesaria en los distintos niveles. Sin embargo, el proceso de interacción a
nivel de procedimiento de declaración de APP debiera ser restringido y controlado a fin de
evitar altos costos administrativos, excesiva discrecionalidad de la autoridad, e incerti-
dumbre en la decisión de ingresar al procedimiento.
A fin de facilitar el proceso de declaración, y de reducir la discrecionalidad administrativa
(así como los costos y la incertidumbre mencionados), es aconsejable que exista: (i) una
designación pública de áreas prioritarias en lo que podría constituir un Plan Nacional de
Conservación de la Biodiversidad; (ii) un Plan Nacional de Manejo de las áreas prioritarias
en el cual se indiquen los principios básicos de los sistemas de manejo aplicables a las
distintas categorías de áreas prioritarias.
La designación pública envuelve simplemente la indicación del carácter prioritario de las
áreas designadas y no genera obligaciones ni restricciones, sino más bien la posibilidad de
obtener la declaración pública de APP.
El titular del predio, o el titular del derecho real de conservación, que presente solicitud
de declaración de APP de un área prioritaria designada, y que presente un plan de
manejo acorde con los principios generales del Plan Nacional de Manejo, debiera obte-
ner la referida declaración en un procedimiento breve. El organismo competente (que
reúna a representantes de distintos organismos sectoriales) debiera disponer de guías
especiales de referencia que sirvan de base a la preparación e implementación de pla-
nes de manejo particulares así como para proveer asesoría técnica al respecto. Este
organismo, asimismo, podrá hacer recomendaciones adicionales, durante este procedi-
miento de declaración o durante la vida de la APP, respecto al plan de manejo presenta-
do por el particular a la luz de los principios generales del Plan Nacional de Manejo y
en base a la información que periódicamente deberá serle otorgada por el titular de la
APP. Con esto se originaría un ciclo de generación de información y conocimiento que
puede ser estimulado con planes de incentivos, complementarios o graduales, al desa-
rrollo de servicios ambientales que generen autosustentabilidad en cada APP.
La existencia de designación pública de áreas prioritarias no debiera implicar la imposibi-
lidad de incorporar áreas “no designadas” al SAPP. Las áreas no designadas deberán
poder ingresar al SAPP si se logra establecer, en un procedimiento de evaluación especial,
que ellas cumplen con los parámetros generales del Plan Nacional de Conservación de la
Biodiversidad. Entre estas áreas no designadas podrán considerarse no solamente aque-
llas áreas con un alto valor de biodiversidad sino también áreas con valor natural que
contribuyan al desarrollo sustentable urbano y rural.
Los incentivos económicos debieran ser graduales en términos que aquellas áreas con
menor valor de biodiversidad reciban menos incentivos. Asimismo, ciertos incentivos
debieran encontrarse relacionados o dirigidos a dar apoyo a aquellos planes de manejo
que contribuyan a la interacción del desarrollo local con la conservación privada. La
declaración de APP respecto de áreas “no designadas” podría quedar sujeta a limita-
ciones temporales en términos tales que las partes interesadas o la autoridad puedan
someter a re-evaluación la designación una vez transcurrido cierto plazo (v.g. 20, 30
años).

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 79

c. El Derecho Real de Conservación. Áreas prioritarias. Áreas verdes en


zonas urbanas. Actividad agrícola y forestal sustentable
Los derechos reales de conservación, corresponden a derechos reales que recaen sobre un
predio y que ceden en favor de una persona natural o jurídica (servidumbre personal), que
imponen restricciones al ejercicio del dominio sobre el predio, y que eventualmente estable-
cen acciones obligatorias al titular del predio o incluso al titular del derecho real, con el
objeto de proteger o conservar, en distintos grados, los recursos naturales existentes en tal
predio. Estos derechos reales normalmente: (i) se establecen en favor de personas jurídicas
sin fines de lucro cuyo fin es la conservación o en favor de entidades públicas; (ii) tienen un
carácter perpetuo o de larga duración, sin perjuicio de existir modos de terminación, entre
los cuales normalmente se incluye la terminación por el cambio de las circunstancias que
hacen imposible la consecución del objetivo de conservación.25 Este derecho real de conser-
vación existe en EE.UU. , 26 Reino Unido, Suiza, Costa Rica, Puerto Rico27 , y se encuentra
bajo estudio en la República Checa28 y otros países.
Las servidumbres o derechos reales pueden operar, consistentemente con lo explicado más
arriba, también respecto de áreas no prioritarias que sean calificadas como “áreas verdes”
o “áreas de valor natural” por los planes reguladores urbanos, e incluso respecto de activi-
dades de conservación del patrimonio cultural, o de conservación de áreas de recreación.
Estos derechos reales pueden además cumplir una función fundamental para la conserva-
ción de la biodiversidad en el ámbito del desarrollo de actividades agrícolas y forestales
sustentables ,29 y con ello aún se puede concebir su utilización para compatibilizar y facili-
tar asentamientos indígenas con actividades económicas sustentables. La utilización de
derechos reales “de conservación atenuada” o “de actividad agrícola o forestal sustenta-
ble” permitirían, entre otras cosas, por el acuerdo entre partes interesadas, imponer restric-
ciones a la explotación no sustentable del bosque nativo. La utilización de este derecho real
puede ser conjugada con los actuales planes de manejo forestal (D.L. Nº 701 de 1974, modi-
ficado por Ley Nº 19.561) en términos tales que esos derechos reales se puedan constituir
respecto de predios que tengan los planes aprobados o para efectos de presentación del
plan respectivo dejando, la vigencia del derecho real, supeditado a la aprobación del mis-
mo.
Asimismo, en este contexto del desarrollo forestal y agrícola, los derechos reales de conser-
vación pueden conjugarse con los mecanismos de certificación de sustentabilidad y con
instrumentos económicos, como los permisos de carbono que deriven de la aplicación del
Protocolo de Kioto. Más aún, en relación con la implementación de este Protocolo, el derecho
real de conservación aparece como el mecanismo más idóneo para establecer y demostrar que
los “sumideros de carbono” envueltos en los proyectos forestales o agrícolas se encuentran
permanentemente sujetos a las restricciones que garantizan la captura de las toneladas de
CO2 que se han proyectado a partir de la línea de base correspondiente.

25 Jeffrey Tapick, Threats to the Continued Existence of Conservation Easements, “27 Columbia Journal of
Environmental Law”, 2002, pág. 277.
26 Julie Ann Gustanski, Roderick H. Squires. Protecting the Land, Conservation Easements Past, Present and
Future, Island Press, 2000, pág.45.
27 M. J. Godreau, A. I. García. Servidumbres y Conservación, “Revista Jurídica U. de Puerto Rico, 1998”.
28 Carolin Amilien, op. Cit. 22.
29 En este caso los derechos reales de conservación propenden o imponen prácticas sustentables. En ese
sentido su denominación puede ser “servidumbres agrícolas o forestales sustentables”.

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80 JAIME UBILLA FUENZALIDA

En términos básicos, los derechos reales de conservación, como quiera que se les combine
con los otros instrumentos de conservación, permiten:
(a) La consecución del objetivo de conservación a un costo menor, pues permite el logro
del objetivo de conservación de un predio o predios sin tener que recurrir a la adquisi-
ción total -de todas las facultades del derecho de propiedad–del predio o predios en
cuestión.
(b) La existencia erga omnes del derecho real, persiguiendo a futuros titulares del predio;
(c) La transferibilidad del derecho real a terceros calificados como sujetos activos autori-
zados.
(d) La continuación del uso, goce y disposición por parte del titular del predio. Este titular
podrá desarrollar las actividades que sean congruentes con el destino de conservación
del predio, incluidas actividades económicas sustentables. El tipo de actividad depen-
derá de la distinta intensidad de conservación que le sea aplicable según lo determi-
nen, directamente, una designación o declaración pública, o, indirectamente, las nor-
mas de incentivos.
(e) La obtención por parte del titular del predio de una fuente adicional30 de financiamiento
para su actividad dentro o fuera del predio;
(f) La fijación de estatutos diversos de conservación de acuerdo a la categoría de área de
conservación que se trate.
(g) La realización de labores de monitoreo y control del estado de la biodiversidad en el
predio correspondiente por el tercero titular del derecho real de conservación, even-
tualmente desencadenando un manejo ambiental adecuado del área en cuestión .31
Esto se logrará especialmente en caso que el sujeto activo del derecho real de conserva-
ción corresponda a una entidad cuyo objeto sea la conservación.

3. DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN. CIERTOS FUNDAMENTOS TEÓRICOS.


a. Generalidades.
El planteamiento central del presente artículo es que un sistema regulatorio efectivo y efi-
ciente de conservación privada debiera incluir la creación de la figura legal del derecho real
de conservación. La creación de esta figura legal puede encontrar bases teóricas diversas
pero destacamos a continuación una sociológica y una económica.

30 Esta fuente es adicional a: (a) los incentivos tributarios o financieros que puede proveer el Estado; (b)
los posibles ingresos que deriven de los servicios ambientales que pueda proveer el predio, entre otros,
la actividad turística sustentable –incluso hotelera limitada– la generación de información biomédica,
la generación de información ecológica reproducible en sistemas de gestión que implementen la
“biomimicry”, la generación de frutos naturales sustentables (v.g. miel), etc.
31 Este manejo puede generar nueva información y conocimiento y esto se verá especialmente estimulado
en caso que: i) los terceros sean organizaciones de conservación; ii) los terceros y los titulares del predio
reciban incentivos específicos al manejo sustentable y a la generación de información.

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 81

Desde la teoría social de sistemas aplicada al Derecho, puede sostenerse que la creación
de este derecho real correspondería a la creación de un mecanismo32 dentro del derecho
privado que facilitaría la “interacción” o “acoplamiento estructural”, o la “interferen-
cia”33 entre el Derecho y los otros subsistemas linguísticos (subsistemas económico,
político, moral, científico, educación) y las organizaciones.34 Esto constituiría una es-
trategia viable para internalizar el interés ambiental en los distintos lenguajes sociales
y generar “conocimiento”.35 En términos concretos, el derecho real de conservación,
posibilitará que las “observaciones” de la ciencia respecto al valor de ciertas áreas
prioritarias se incorporen en las descripciones jurídico-privadas de los bienes, y con
ello se posibilite, asimismo, que el mercado (el lenguaje económico) otorgue valor econó-
mico a los correspondientes atributos naturales de ellos. La operación a nivel de dere-
cho de propiedad de la “conservación” permite que la comunicación social que se gene-
ra en torno al uso y goce de la tierra, incorpore contenidos de “conservación” lo que a su
vez influirá en la internalización (observación) en los distintos lenguajes del interés en
cuestión. La operación de este derecho real generará, asimismo, mayor conocimiento
sobre los servicios ambientales (ciencia) que deriven o puedan derivar de los atributos
naturales de estos bienes, lo que posibilitará la internalización de esos valores o “capi-
tal natural” 36 en el lenguaje económico, lo cual a su vez provocará el surgimiento de
nuevas transacciones legales a su respecto.
Desde el análisis económico del Derecho,37 y especialmente de la teoría neo- institucional

32 Este mecanismo corresponde en principio a un elemento “formal” (Weber Max, Economy and Society,
Univ. of California Press, 1978, pág. 85, 655 y 656) porque facilita el ejercicio de la autonomía por
medio de una estructura que permite la movilización de los recursos. Sin embargo, el contenido de
conservación del derecho real y su conexión con otros instrumentos regulatorios, envuelven un
mecanismo de observación recíproca entre diversos lenguajes de la sociedad y por tanto, en este
sentido se puede hablar del carácter “reflexivo” del mismo. Gunther Teubner, Substantive and Reflexive
Elements in Modern Law, “Law & Society Review,“ Vol. 17. Nº2, 1983, pág. 257.
33 Gunther Teubner, op. cit. 19, pág. 80.
34 Según Teubner, las organizaciones también pueden llegar a operar como sistemas autopoiéticos, auto-
referentes, autoregulatorios y autoorganizativos.
35 Farmer y Teubner, op. cit. 11, pág. 8.
36 Paul Hawken, Amory Lovins, L. Hunter Lovins, Natural Cápitalism. Creating the Next Industrial Revolution.
Little, Brown and Company, 1999, pág. 9 y ss. Estos autores muestran como la noción de “cápital
natural” está siendo internalizada en ámbito de la ciencia, la economía y las organizaciones, por
medio de principios tales como “resource productivity”, “biomimicry”, “service and flow economy”
e “investing in natural cápital”.
37 En relación con los instrumentos económicos, y más generalmente con el análisis económico del
Derecho, cabe decir, que no obstante que las bases epistemológicas de esta corriente difieren de las
bases epistemológicas de la Teoría Social de Sistemas, Teubner sostiene que las descripciones del
análisis económico sirven como descripciones de la “interacción” o de la “co-variación ciega del
sistema legal y el económico”. Más aún, Teubner sostiene que los modelos generados por el análisis
económico “implican que el sistema legal puede deliberadamente hacerse más sensitivo al ruido del
exterior” (Gunther Teubner, Law as.. . 1993, pág. 81). La experimentación por medio de “prueba y
error” de las interacciones de los sistemas legal y económico puede proveer descripciones recíprocas
más “coherentes” y con ello facilitar la creación de instrumentos con mayor capacidad reflexiva en el
proceso de permanente co-variación y acoplamiento estructural. Teubner, en cualquier caso, critica al
análisis económico del Derecho, los presupuestos irrealistas respecto a la racionalidad de los agentes
y la falta de consideración de los mecanismos selectivos del sistema legal.

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82 JAIME UBILLA FUENZALIDA

económica y del análisis de los “property rights”38 puede sostenerse que el establecimiento
de esta figura legal: (i) reduce los costos de transacción –entre los propietarios de los pre-
dios y los sujetos interesados en su conservación– para el logro de acuerdos que se orienten
a la conservación de los atributos naturales de los bienes; y (ii) posibilita la creación de
“property rights” que permiten identificar y delimitar atributos naturales que no tienen una
representación legal-privada en el mercado y que, por tanto, en términos económicos se
encuentran en el “dominio público”, susceptibles a la captura por los privados en la cono-
cida “tragedia de los comunes” (vid. Infra).
Este análisis económico permite, además, considerar el modo en que el derecho real de
conservación, el cual importa una restricción de largo plazo o perpetua a las facultades de
uso y goce del derecho de dominio, puede ser compatible con el principio de circulación de
riqueza contenido en nuestro Código Civil.
Debido a que, en lo que respecta a la creación de esta figura legal, la interacción entre el
sistema jurídico y el sistema económico aparecen como el tema central, a continuación
aplicaremos ciertos conceptos fundamentales del análisis económico del Derecho.

b. El análisis económico del derecho


i) El Teorema de Coase
En su conocido artículo denominado “The Problem of Social Cost”,39 Ronald H. Coase ha
sostenido que todos los agentes involucrados en un problema de efectos externos 40 llega-
rán, en un momento dado, a negociar los efectos externos recíprocos,41 para alcanzar una
solución eficiente. Esta solución negociada solamente sería posible si se dan dos condicio-
nes:

38 Con respecto a las distintas escuelas del análisis económico del Derecho, y su evolución, ver: Nicholas
Mercuro & Steven G. Medema, Economics and the Law, From Posner to Post-Modernism, Princeton University
Press, 1997. En lo que respecta a la teoría de los “property rights”, ver especialmente Neoinstitutional
Law and Economics, chapter 5, pág. 130. Para un análisis más acabado del New Institutional law and
Economics ver, Douglas C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge,
1990 (Premio Nobel, 1993); Eirik G. Furubotn and Rudolf Richter, Institutions and Economic Theory,
The Contribution of the New Institutional Economics, Michigan, Paperback Edition, 2000. A fin de
dejar clara la relación entre el análisis económico y los “property rights” es pertinente citar a Alchian
A. A., “In essence economics is the study of property rights over scarce resources...The allocation of
scarce resources in a society is the assignment of rights to uses of resources…[and] the question of
economics, or of how prices should be determined, is the question of how property rights should be
defined and exchanged, and on what terms.” Alchian A. A., Pricing and Society, occasional papers, Nº
17, Westminster, Institute of Economic Affairs, citado por Furubotn y Richter en la obra antes
mencionada, pág.72.,
39 “Journal of Law and Economics” 1-3, 6-8, 13-19 (1960). Reproducido en Perspectives on Property Law,
Robert C. Ellickson, Carol M. Rose, Bruce Ackerman, Aspen Law, 1995, pág. 200 y ss.
40 Según Pigou, las externalidades negativas se producen cuando el costo social es superior al coste
privado. The Economics of Welfare (1920), citado por Pedro Mercado Pacheco, El Análisis Económico del
Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994, pág.135.
41 En contraste con Pigou, Coase sostiene que el asunto debe ser planteado como uno de naturaleza
recíproca en que la cuestión a dilucidar es la siguiente: ¿Debe permitírsele a A dañar a B, o debe
permitirse a B dañar a A? En otras palabras: ¿Debe permitirse que A realice su actividad impidiendo
que B continúe normalmente con la suya, o debe permitirse que B realice su actividad impidiendo
que A continúe normalmente con la suya?

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 83

- Existencia de una asignación inicial precisa de derechos, sin la cual no pueden haber
transacciones.42
- Que los costos de transacción sean cero.43
Dados estos supuestos, las partes debieran lograr el acuerdo más eficiente, cualquiera fuese
la asignación inicial de derechos que el sistema jurídico hubiese hecho. Calabresi y Melamed
agregan que “esto no querrá decir, sin embargo, que la misma asignación de recursos exis-
tiría sin importar la fijación inicial de derechos”.44
En consecuencia, en un escenario de costos de transacción cero, la única función del Dere-
cho consiste en crear y delimitar claramente los derechos de los agentes que concurren en
un problema de efectos recíprocos.
Sin embargo, Coase reconoce que la suposición de costos de transacción cero es irreal pues
casi toda operación de mercado trae aparejada estos costos. En el escenario de existencia de
costos de transacción, según Coase, es claro que el acuerdo entre las partes para establecer
un nuevo arreglo de sus derechos solamente se producirá cuando el aumento en el valor de
la producción que resultaría de tal transacción fuese superior a los costos de ese nuevo
arreglo, más los costos de transacción. Si en virtud de existir estos costos de transacción no
se llegase a la más eficiente asignación de recursos por medio del mercado, entonces sí
habrá sido relevante la atribución inicial de los derechos. Entonces, en virtud de esto, se
torna relevante la decisión inicial que realiza el sistema jurídico respecto del sujeto a ser
protegido. La situación teóricamente óptima será pues que el sistema jurídico establezca el
arreglo de derechos que resulte en la asignación de recursos más eficiente, esto es, aquella
asignación de recursos que habría resultado en un escenario de costos de transacción cero.
En consecuencia, en un escenario de costos de transacción positivos, la función del Dere-
cho consistiría: (i) en crear y delimitar claramente los derechos de los agentes que concurren
en un problema de efectos recíprocos; (ii) implementar mecanismos que reduzcan los costos
de transacción; y (iii) en caso que la reducción de costos no llegue a posibilitar la transac-
ción eficiente, establecer el arreglo de derechos que resulte en la asignación de recursos más
eficiente.

ii) Normas de propiedad, de responsabilidad y de inalienabilidad


En cuanto a la función legal relativa a establecer el arreglo de derechos que resulte en la
asignación de recursos más eficiente, Calabresi y Melamed45 sostienen que el Estado no

42 Coase, op. cit. 40, sección 4, pág. 205.


43 El significado de “costo o coste de transacción” no está totalmente establecido en la literatura. Yoram
Barzel lo define como “los costos asociados a la transferencia, captura y protección de los derechos”
(traducción libre del autor), en Economic Analysis of Property Rights, second ed., Cambridge University
Press, 1997, pág. 4. En términos concretos, entre estos costos pueden mencionarse aquellos envueltos
en: identificar la contraparte, identificar la titularidad del derecho relevante, obtener la información
relevante respecto a las consecuencias de las decisiones alternativas, e identificar el mecanismo
contractual más adecuado para regular los intereses de las partes.
44 Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One view of the
Cathedral. “Harvard Law Review”, págs. 1089-1199, 1972. La asignación de recursos resultante
dependerá de la distribución de la riqueza inicial.
45 Calabresi y Melamed, op. cit. pág.45.

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84 JAIME UBILLA FUENZALIDA

solamente debe decidir a qué parte da protección ,46 sino también a través de qué medio la
otorgará.47 Se distingue aquí entre normas de propiedad, normas de responsabilidad y las
de inalienabilidad.48, 49 Estas normas pueden combinarse y coexistir en una misma situa-
ción.50
Según Calabresi y Melamed, se utilizarán normas de propiedad cuando, a pesar de existir
costos de transacción positivos, se tenga conocimiento de quién es el “cheapest cost avoider”
(el sujeto que, encontrándose en situación de evaluar los costos y beneficios de las alterna-
tivas, es capaz de reducir la mayor cantidad de los costos recíprocos a lo mínimo posible).51
Si supiéramos quién es este “cheapest cost avoider” entonces debiéramos otorgar protec-
ción a su contraparte por medio de una norma de propiedad.52 El “cheapest cost avoider”,
en presencia de costos de transacción, si bien no llegará a un acuerdo con la contraparte,
implementará las medidas para reducir las externalidades de su actividad y si su actividad
produce más beneficios que costos sociales, entonces continuará con ella.53

46 Estos autores se refieren a entitlements, esto es a los tres tipos de entitlements. Según el diccionario legal
Blacks Law Dictionary, Sexta ed., “Entitlement: right to benefits, income or property which may not be
abridged without due process”. Esto es, se trata de una categoría genérica similar a derecho subjetivo.
47 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pág. 237.
48 Según estos autores las categorías no son total y absolutamente distintas pero revelan “razones que
nos llevan a proteger ciertos entitlements de ciertas maneras.” op. cit. 45, pág. 238.
Un entitlement está protegido por una norma de propiedad (“property rule”), en la medida que si un
tercero quiere remover ese entitlement, puede proceder a negociar con su titular para adquirirlo al
precio que éste establezca. Un entitlement está protegido por una norma de responsabilidad (“liability
rule”), en el caso en que se establezca que, si un tercero transgreda el entitlement, éste deberá compensar
al titular de acuerdo a un monto fijado por un órgano del Estado. Un entitlement está protegido por
una norma de inalienabilidad (“inalienability rule”) en caso que la transferencia a un tercero no esté
permitida por el Derecho. Las normas de inalienabilidad se manifiestan a través de reglas prohibitivas
o imperativas. En el Derecho Ambiental, el mecanismo característico es la prohibición de ciertas
substancias o ciertas actividades, o su regulación por medio de norma de emisión, imperativos de
registro, de declaración, de evaluación de riesgos o de impacto.
49 Cabe recordar aquí que, la cuestión de elegir el tipo de norma a utilizar para “establecer el arreglo de
derechos” surge en el escenario de existencia de costos de transacción, pues en un escenario de
ausencia de estos puede estimarse que será suficiente que el sistema jurídico opere solamente con
normas de propiedad.
50 Así, por ejemplo, un inmueble puede encontrarse protegido por una norma de propiedad, en cuanto
un tercero quiera apropiarse de él o en cuanto un tercero quiera adquirirlo; por una norma de
responsabilidad. si un tercero le infiere algún daño o si el Estado quiere expropiarla (pues este caso no
envuelve una transacción voluntaria y requiere compensación) y, por una norma de inalienabilidad, si
existe una prohibición absoluta de enajenar, de realizar ciertos actos, o un imperativo de realizar otros
tantos, que normalmente no estarían prohibidos o no serían obligatorios para el titular del dominio o
para un tercero (como cuando se trata de bienes especialmente protegidos por razones históricas,
culturales o naturales, por ejemplo, respecto de monumentos naturales o santuarios de la naturaleza).
51 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pág. 252. “…es probable que recurramos a las normas de
responsabilidad toda vez que sea incierto si es el agente contaminante o el agente contaminado el que
puede a menores costos evitar los costos de la polución. Probablemente, solamente usaremos normas
de responsabilidad cuando no tengamos certeza, pues si la tenemos los costos de las normas de
responsabilidad –esencialmente los costos de avaluar colectivamente los daños a todos los involucrados
más el costo de coerción a todos los que no venderían al precio fijado colectivamente– son innecesarios.
Son innecesarios porque los costos de transacción y barreras de negociación se tornan irrelevantes
cuando estamos ciertos de quién es el cheapest cost avoider; la eficiencia económica se logrará sin
transacciones por medio de la fijación inicial del entitlement “correcto”. Pág. 253.
52 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pág. 253.
53 Como vemos, el otorgar protección a la contraparte de este “cheapest cost avoider” viene a corresponder
a lo que Coase refería como “el arreglo de derechos que resulte en la asignación de recursos más eficiente”
–esto es, aquella asignación de recursos que habría resultado en un escenario de costos de transacción
cero–.

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 85

Según estos autores, puede darse el paso de una norma de propiedad a una norma de
responsabilidad si, al existir costos de transacción positivos, se desconoce quién es el “cheapest
cost avoider”.54 En este caso se utilizaría una norma de expropiación 55 o una norma de
responsabilidad civil.56 Calabresi y Melamed también notan que una razón muy común
para emplear una norma de responsabilidad y no una norma de propiedad para proteger
un interés es que la avaluación de mercado del derecho de propiedad a ser transado no es
eficiente (costos de transacción), esto es, “o esa avaluación no está disponible o los costos de
transacción le hacen muy cara en comparación con la avaluación colectiva”.57 Entonces
podemos decir que no solamente se puede pasar de una norma de propiedad a una de
responsabilidad cuando se desconozca el “cheapest cost avoider” sino también cuando la
avaluación de mercado del derecho de propiedad a ser transado no esté disponible –v.g. no
haya precio– o los otros costos de transacción hagan que sea más alta que la avaluación
colectiva (expropiación) o judicial ex-post (responsabilidad civil).
Calabresi y Melamed, luego, explican cómo puede llegarse a seleccionar una norma de
inalienabilidad: “Si bien a primera vista las restricciones para entrar en transacciones que
imponen las normas de inalienabilidad parecen debilitar el logro de objetivos de eficien-
cia, un análisis más detallado nos puede llevar a elegir una norma de este tipo para lograr
el objetivo más eficiente. Esto puede suceder cuando las transacciones pueden crear
externalidades o costos significativos para terceros”.58 Este es el caso cuando el pago de
la compensación bajo una norma de responsabilidad se torna imposible por su alta
avaluación (el agente no podría nunca cubrirlo), o cuando la avaluación de la compensa-
ción es imposible por no existir parámetro de referencia o por tratarse de valores irreem-
plazables o que no se prestan a avaluación objetiva y razonable (intereses no
monetarizables).59 Los intereses no monetarizables usualmente llevan al establecimiento
de normas de inalienabilidad. Por lo tanto, se recurre a la inalienabilidad para evitar
ocurrencia de contaminación de altos costos imposibles de cubrir (los autores utilizan
como ejemplo un caso de contaminación), para evitar la pérdida o contaminación de
valores inavaluables o irreemplazables. Respecto de estos valores, en este esquema, no es
eficiente permitir transacciones al respecto (normas de propiedad) por los altos costos de
transacción, ni es viable recurrir a norma de responsabilidad por no existir avaluación
disponible.

54 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pág. 253.


55 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pág. 244. Con esta norma se evitan los costos de transacción
derivados del “hold out” y “free load”. En teoría, si la sociedad puede realizar e imponer una
avaluación estatal del valor del bien (expropiación), el problema de “hold out” (el sujeto que, en
teoría, debiera transferir el bien a un cierto precio, decide utilizar la oportunidad para eventualmente
enriquecerse pidiendo un precio mayor) desaparece, y si la sociedad avalúa estatalmente el valor para
cada persona de ese bien y lo impone por medio de impuestos, el problema de “freeloader” (el sujeto
que debiera pagar un cierto precio por el bien, elige tomar la oportunidad de negarse para obtener
eventualmente un precio menor) desaparece.
56 Los costos de transacción envueltos en hacer que cada sujeto potencialmente dañado llegue a un
acuerdo de transferencia de derecho ex-ante (antes del accidente) con todos los potenciales agentes
causales, serían altamente prohibitivos. Por tanto, se pasa directamente a una norma de responsabilidad
–civil en este caso– que se aplica una vez que los sujetos envueltos y el daño vienen de alguna manera
“pre-determinados” (ya ha sucedido el accidente).
57 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, p. 246.
58 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, p. 247.
59 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pp. 247 y 248.

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86 JAIME UBILLA FUENZALIDA

Como vemos en el esquema general de Calabresi y Melamed, la utilización de normas de


propiedad queda restringida en general a: (i) casos en que los costos de transacción (incluidos
los de avaluación del derecho en el mercado) no impedirían la negociación de las partes
involucradas; o (ii) casos en que exista conocimiento de quién es el “cheapest cost avoider”.

iii) Aplicación a un caso de áreas de interés ecológico.


En un caso hipotético en que, en virtud del carácter prioritario o ecológicamente irremplazable
de un predio, se estimase que el costo privado y social de explotar comercialmente el mismo
sería muy superior al beneficio privado y social de tal explotación, el Estado deberá decidir el
arreglo de derechos que conduzca a esta asignación eficiente de los recursos (en este caso, la
no explotación del predio). 60
En este escenario, el esquema de Calabresi y Melamed se podría aplicar del siguiente modo:
(a) Los costos de transacción podrían impedir el acuerdo entre el Estado o la comunidad
en términos, por ejemplo, que el dueño del predio podría llegar a subir el precio del
mismo exageradamente (“hold out”) y, por tanto, el Estado o la comunidad no serían
capaces de pagar su precio;
(b) En caso que los costos de transacción impidieran la transferencia del predio, queda-
rían dos caminos:
(i) si estimamos que el “cheapest cost avoider” es el titular del predio ,61 deberíamos
establecer una norma de propiedad en favor del Estado en términos tales que éste
pueda exigir al titular del predio la no explotación del mismo.62 63

60 Debe hacerse presente que, además de esta consideración de “eficiencia”, podrían agregarse razones
de “justicia distributiva” y “justicia ambiental” que no abordaremos aquí.
61 No necesitamos analizar la hipótesis del caso en que se estime que el “cheapest cost avoider” es el Estado o
la comunidad, pues en ese caso simplemente deberíamos mantener el derecho de propiedad del titular
incólume, y ello normalmente conduciría a la explotación comercial del predio. Debe recordarse que en el
esquema que estamos aplicando, si se estima que un sujeto es el “cheapest cost avoider” (y estuviésemos en
lo cierto) bastará una norma de propiedad otorgada a su contraparte (sin utilizar otras normas de
responsabilidad o inalienabilidad) para lograr la más eficiente asignación de recursos. En otras palabras, para
el caso bajo análisis, la hipótesis de que el Estado o la comunidad son los “cheapest cost avoiders” es errada.
62 No parece plausible, en este caso, establecer una norma de propiedad en favor de un sujeto privado.
Así, sería muy difícil justificar, por ejemplo, el establecimiento de una acción interdictal (“injuction”
en derecho anglosajón), pues estas suponen normalmente un perjuicio a la esfera privada de un o unos
sujetos particulares. Sin embargo, en el caso de un área de interés ecológico, los perjudicados son
todas las personas. (Nótese que la acción interdictal, según el concepto de Calabresi y Melamed, sólo
corresponderá a una norma de propiedad si se trata de una acción privada que solamente puede
ejercer el perjudicado y que por lo tanto puede ser objeto de negociación). Una forma distinta e
indirecta de constituir una norma de propiedad en favor de un sujeto privado, sería el proceder
primeramente a expropiar los derechos (o haces de derechos) para luego otorgar en concesión (o un
derecho real de conservación) a un privado el “uso” o “goce” de tales derechos (o incluso la
“disposición” en el caso del derecho real de conservación). Sin embargo, como vemos, esto presupone
una norma de responsabilidad.
63 Si se estableciere una acción con sujeto activo público o acción popular por medio de la cual cualquier
miembro de la sociedad pudiese prevenir o detener la explotación del predio, estaríamos en presencia de
una norma de inalienabilidad (suponemos que el titular del predio no recibiría compensación). Esta norma
de inalienabilidad parece poco plausible en el actual incipiente desarrollo del derecho subjetivo ambiental
(privado y público) (en Chile, este derecho subjetivo es fundamentalmente de naturaleza pública –como
opuesto a derecho subjetivo de derecho privado– y se encuentra protegido por el recurso de protección
constitucional, denominándosele “derecho fundamental a protección del medio ambiente”). Además, una
norma de inalienabilidad de ese tipo se encontraría fuertemente confrontada con el derecho de propiedad
del titular del predio. En cualquier caso, una norma de inalienabilidad de este tipo envolvería altísimos
costos judiciales por lo que, en nuestro análisis, no aparecería como una opción eficiente.

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 87

Si nuestro Derecho otorgase esta protección por medio de una norma de propie-
dad, indefectiblemente tal norma sería tratada como una norma de responsabili-
dad (expropiación parcial –de ciertos haces– del derecho de propiedad) o como
una norma de inalienabilidad (una prohibición de realizar los actos de explota-
ción en cuestión). Sin embargo, esta última norma de inalienabilidad sería –o
debiera ser– considerada una norma expropiatoria y por tanto caeríamos nueva-
mente en la norma de responsabilidad. Esto es, deberíamos recurrir a la avaluación
colectiva (estatal) del valor del derecho expropiado.
(ii) si desconocemos quién es el “cheapest cost avoider”, podremos derechamente
proceder a utilizar ya sea la norma de responsabilidad o la norma de
inalienabilidad. La aplicación de estas normas conllevará, al igual que en el caso
anterior, actos de expropiación (total o parcial), y en caso que posteriormente se
decida entregar a entes privados el manejo del área prioritaria, deberá procederse
vía concesión, convenios, o eventualmente derechos reales de conservación.
Como vemos, dentro de este esquema, la conservación de un predio privado envuelve la
expropiación de derechos. Esto es, se requeriría pagar el precio de estos derechos o haces de
derechos del predio, en su avaluación colectiva o estatal. En el ejemplo referido, si queremos
que sean sujetos privados y no el Estado los que finalmente tengan un derecho protegido con
norma de propiedad respecto de la conservación del predio, se deberá: (i) transferir la propie-
dad u otro derecho real sobre los derechos expropiados a los privados, por parte del Estado;
(ii) reconocer ya sea una acción interdictal o establecer un derecho real de conservación a su
favor a ese respecto. En nuestro lenguaje normal, hablaríamos de conservación privada, aun-
que en un sentido débil (pues primero habría operado la expropiación del Estado), solamente
en el caso que: (i) el Estado transfiera el derecho expropiado o un derecho real sobre el mismo
a un privado; o (ii) el Estado constituya especialmente un derecho real como el derecho real de
conservación en favor de un sujeto privado.
El esquema descrito tendría altos costos fiscales (indemnización de expropiaciones), admi-
nistrativos (procedimiento de expropiaciones y transferencia de derechos o establecimiento
de derechos especiales) y/o judiciales (litigios con el titular del predio).
Estimamos que, para la conservación privada, es posible establecer un sistema más eficien-
te, el que pasamos a describir a continuación.

iv) Otro modelo de combinación de los distintos instrumentos. Función


del derecho de propiedad. Nuestra propuesta.
Como vimos anteriormente, a la luz del Teorema de Coase, la función del Derecho, en un
contexto de costos de transacción positivos, incluye la creación de derechos, la reducción de
los costos de transacción y, en el caso que los costos de transacción impidan la negociación de
los derechos, el establecimiento de un arreglo inicial eficiente de los mismos.
En este contexto, puede estimarse que la utilización de normas de propiedad no se restringe a
los casos en que: (i) los costos de transacción (incluidos los de avaluación del derecho en el
mercado) fuesen suficientemente bajos para posibilitar (o no impedir) la negociación de las
partes involucradas; o en que (ii) exista conocimiento de quién es el “cheapest cost avoider”.
Las normas de propiedad y los derechos de propiedad resultantes no solamente pueden ser
concebidos como un modo de establecer el arreglo eficiente de los derechos, sino también
como un mecanismo para reducir los costos de transacción .

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88 JAIME UBILLA FUENZALIDA

Así, puede estimarse que los costos de transacción, que tornan ineficiente la utilización de
normas de propiedad, pueden ser reducidos por medio de la creación de derechos de pro-
piedad especiales o por medio de la división de los derechos en distintos haces, según
analizaremos más abajo.
En este sentido, puede concebirse la creación de una figura de derecho real (norma de
propiedad) sobre aquellos haces del derecho de dominio que dicen relación con la conser-
vación del mismo (contrario sensu, que dicen relación con el derecho a evitar la explotación
no sustentable del mismo). Este derecho (o haz del derecho), que en principio estaría radica-
do en el patrimonio del titular original del predio (aunque no separado del derecho de
dominio total por encontrarse todos los haces de derechos en una sola mano) podría ser
transferido a (–constituido en favor de–) quien estuviese dispuesto a adquirir el mismo.
Esto posibilita a terceros privados el obtener los atributos de conservación del derecho sin
tener que recurrir a la adquisición de todos los derechos sobre el predio. En otras palabras,
esto reduce los costos de transacción para los terceros privados.
Por otra parte, los costos de transacción pueden ser “reducidos” vía compensación por
medio de incentivos económicos a la negociación (norma de responsabilidad)64 y de ese modo
hacer viables transacciones respecto de los derechos de propiedad creados. Estos instru-
mentos pueden dirigirse a incentivar la venta del derecho de conservación (incentivo al
titular del predio) o la compra del mismo (incentivo al tercero privado). Estos instrumentos
compensarían los costos de transacción en que podrían incurrir tanto el vendedor como el
comprador, y con ello facilitarían la negociación. Estos instrumentos también evitarían en
gran medida los fenómenos de “hold out” y “freeload”.
Asimismo, la disponibilidad a explotar comercialmente el predio del titular, puede ser
desincentivada (y de ese modo incentivar la disponibilidad del titular del predio a conser-
var el mismo o a transferir el derecho real de conservación a un tercero), y con ello reducir
los costos de transacción para un eventual comprador privado, por medio de normas de
responsabilidad e inalienabilidad. Por ejemplo, entre las normas de inalienabilidad a conside-
rar se encuentran ciertas limitaciones o restricciones sobre el uso no sustentable del predio
(que no deben llegar a constituir una “privación” pues ello daría lugar a una indemniza-
ción por expropiación, con los costos fiscales correspondientes). Entre estas restricciones
incluso pueden proponerse algunas de tipo procedimental como sería el establecer que
toda vez que se intente realizar la explotación forestal de una zona clasificada como priori-
taria (designada) se requerirá la evaluación de impacto ambiental correspondiente, sin
importar la magnitud del proyecto. Entre las normas de responsabilidad a considerar se
pueden establecer ciertas cargas o impuestos adicionales a la explotación de zonas priori-
tarias y, en materia de responsabilidad civil, nuestro sistema legal podría comenzar a utili-
zar la figura de daño ambiental en caso de explotación intensiva o en caso de incumpli-
miento de las demás normas procedimentales eventualmente impuestas.

64 Entre las normas de responsabilidad podrían también incluirse normas de incentivo tributario o
económico, en general, pues de alguna manera vendrían a compensar el esfuerzo que envolvería la
actividad que se pretende incentivar. Calabresi y Melamed sí hacen referencia al carácter de norma de
responsabilidad de los impuestos a actividades que producen externalidades, pero no hacen referencia
a los incentivos. Estimamos, sin embargo, que la lógica en ambos casos es similar: (i) se busca
incentivar o desincentivar una actividad; (ii) existe una avaluación pública –al menos como límite
máximo del monto del incentivo o carga- de las externalidades que se busca internalizar.

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 89

Nuestra proposición básica es entonces:


(a) Crear un sistema de “designación pública” sobre cuya base opere la “declaración
pública”.
(b) Crear la figura jurídica de un derecho real de conservación que el titular del dominio
podrá transferir a terceros (norma de propiedad).
(c) Crear los incentivos y desincentivos que conduzcan al titular del predio y a terceros a
negociar la constitución de este derecho, por medio de normas de responsabilidad e
inalienabilidad.
(d) Crear los incentivos o mecanismos que induzcan al titular del predio o al titular del
derecho real de conservación a manejar adecuadamente el predio, a monitorearlo y, en
general, a crear conocimiento sobre sus atributos ecológicos. Serán estos atributos los
que generen servicios ambientales y con ello una mayor autosustentabilidad económi-
ca del área protegida.

v) La “tragedia de los comunes” y el derecho de propiedad


El asunto que plantea la conservación de áreas de interés ecológico también puede ser
analizado como una “tragedia de los comunes”.
Garrett Hardin ,65 en un artículo ya clásico, presenta la tragedia que enfrentan los bienes
comunes –a todas las personas– cuando son objeto de sobreutilización por parte de diver-
sos agentes. Los agentes que tienen un acceso abierto a la utilización de los recursos proce-
derán a sobreutilizar los mismos, pues el impacto negativo no será absorbido por quien lo
genera, sino que será compartido por todos los agentes que hacen uso del mismo. En con-
traste, la utilidad que se genera por esa utilización excesiva irá en directo y único beneficio
de quien la realiza.
En término de los derechos involucrados se puede destacar que la “tragedia de los comu-
nes” se produce donde no existe ningún derecho creado ni por tanto se ha asignado a
ninguna de las partes involucradas. En este mundo, las partes no pueden siquiera intentar
negociar los efectos externos de sus actos pues los derechos no existen.
En este contexto entonces, Garrett Hardin sostuvo que la solución a esta tragedia puede ser
alternativamente la creación de derechos de propiedad o el establecimiento de “leyes coer-
citivas” respecto de los usos correspondientes. Lo mismo plantea Posner. 66
Esto es consistente con las categorías de normas de propiedad, de responsabilidad e
inalienabilidad, en cuanto las “leyes coercitivas” comprenderían los dos últimos tipos de
normas.
En el caso planteado anteriormente relativo a áreas de interés ecológico, el elemento “comu-
nes” viene dado por el valor global de ciertos atributos de los bienes sobre los que recae el
derecho de dominio. Estos atributos dicen relación, por ejemplo, con el valor ecológico
irreemplazable de ciertas especies, con el valor ecológico global de ciertos servicios (captura
de CO2), etc. Se puede sostener que estos atributos, en cuanto tales atributos de bienes

65 Garrett Hardin, 162 “Science” 1243 (968). American Association for the Advancement of Science. Reimpreso
en“ Foundations of Environmental Law and Policy.” Richard L. Revesz. Foundation Press, 1997,
pág.4.
66 Richard Posner, Economic Analysis of Law, Little Brown and Company, fourth ed., 1992, pág. 36.

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90 JAIME UBILLA FUENZALIDA

globales, no forman parte del derecho de propiedad individual del dueño del predio, sino
que serían bienes globales .67 Sin embargo, en el caso de los ecosistemas es imposible hacer
la distinción si se considera que los bienes que poseen esos atributos tienen, a su vez, un
valor patrimonial privado (por ejemplo, los árboles-la madera). El aspecto global y el aspec-
to privado, son difíciles (sino imposibles) de separar en estos casos. En consecuencia, toda
regulación que propenda a evitar la explotación excesiva de tales recursos cruzará, proba-
blemente, los límites del derecho de propiedad, y envolverá por tanto una “expropiación”.
En consecuencia, la estrategia de conservación de esos recursos necesariamente pasa por
reconocer la existencia de ese derecho de propiedad. La utilización de normas de propie-
dad, de responsabilidad e inalienabilidad, descrita en el número 3.2.4. anterior, es justa-
mente una estrategia que, reconociendo tal derecho de propiedad, busca orientar a los
sujetos privados hacia la conservación de los recursos. Esta estrategia, asimismo, es social-
mente más eficiente pues: (i) el costo de su realización es menor que el de la expropiación
total del bien; y (ii) crea, o es capaz de crear, una estructura de manejo de los recursos que
redunde en autosustentabilidad y generación de conocimiento.
Desde otro punto de vista, la proposición general de Garrett Hardin, en torno a que las
alternativas son el “derecho de propiedad” o “leyes coercitivas”, es también aplicable a
nuestra estrategia, pues el derecho real de conservación envuelve la creación de un derecho
de propiedad sobre aquellos aspectos o atributos del bien sobre el que recae el derecho de
dominio que corresponden a “global commons”. Es la creación de este derecho real de
conservación (derecho de propiedad), más los otros incentivos y desincentivos (normas
coercitivas) lo que evita la tragedia de los comunes.
Normalmente los derechos de propiedad se formarán cuando el valor de los bienes aumen-
te y esto sucederá, a su vez, cuando los recursos en cuestión se tornen escasos (esto es,
cuando la tragedia de los comunes se haya consumado o se esté consumando).
Douglas North explica que los cambios de cualquier tipo en los precios relativos o en la
escasez relativa llevan a la creación de derechos de propiedad, cuando vale la pena incurrir
en los costos de desarrollar esos derechos .68
Yoram Barzel explica que, mientras el valor de los bienes que están en el dominio público
aumenta, las personas realizarán más esfuerzos por capturarlos y hacerse dueños de ellos.
La misma lógica se aplica con cada uno de los atributos de los mismos.69
Se reconocen normalmente las virtudes del derecho de propiedad en cuanto es capaz de
incentivar a su titular a ser diligente en el cuidado del bien sobre el que recae. Carol M. Rose
sostiene que “el derecho de propiedad tiene por supuesto la ventaja de incentivar a las
personas a ser cuidadosas con los recursos bajo su control”.70

67 Según Michael A. Heller el Estado puede limitar el acceso abierto a los “commons” y con ello delimitar
e incluso limitar el derecho de propiedad. Esto, que el denomina “el límite del derecho de propiedad
con los “commons” viene a conformar un ámbito dentro del cual el Estado puede actuar sin que se
entienda que hay expropiación de derechos. Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, 108
Yale Law Journal, Abril 1999, pág. 1163. Esta posición debe ser contrastada con aquella de Richard
Epstein, quien más bien toma una posición fuerte respecto a la protección de todos los fragmentos del
derecho de propiedad. Richard Epstein, Takings, private property and the power of eminent domain.
Cambridge, (Mass): Harvard University Press, 1985.
68 Douglas C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University
Press, 1990, pag. 51. También ver Furubotn y Richter, op. Cit. 39, pág. 105.
69 Yoram Barzel, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge University Press, 1997, pág. 103 y 104.
70 Carol M. Rose. Property Rights and Responsibilities, en “Thinking Ecologically, The Next Generation of
Environmental Policy,” edited by M.R. Chertow and D.C. Esty, Yale University Press, 1997, pág. 50.

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 91

En otras palabras, también se sostiene que la creación de derechos de propiedad produciría


la internalización de los costos externos provocados por el actuar de los agentes respecto de
los bienes comunes.71
Yoram Barzel72 explica que el titular del derecho de propiedad intentará, cada vez que sea
eficiente, delinear con mayor claridad su derecho a fin de aumentar su valor. El delinear su
derecho evitará que terceros quieran apropiarse de parte de sus atributos (lo que él denomi-
na “captura en el dominio público”). Este autor explica que esta delimitación envuelve
general y normalmente la generación de “conocimiento” respecto de los atributos de los
bienes. Mientras mayor sea este conocimiento, menores serán los costos de transacción
envueltos en defender o transferir los derechos.
Carol M. Rose, en todo caso, ha sostenido, siguiendo a Elinor Ostrom y otros, que las alternati-
vas que plantea Hardin para enfrentar la tragedia de los comunes son limitadas, pues existirían
otras estrategias que denomina “híbridas”, como los regímenes de propiedad común (que ope-
ran como propiedad privada respecto del exterior y como propiedad común en el interior) y los
permisos de emisión transables, 73 instrumentos híbridos que combinan la propiedad privada
con sistemas públicos de fiscalización, monitoreo, asignación de cuotas, etc.
Nuestra proposición básica respecto de la conservación privada, ya delineada en términos
generales en el 3.2.4. anterior, es también una estrategia que combina distintos tipos de
normas.

vi) La teoría de los “property rights”. La división de los derechos de


propiedad
La creación de derechos de propiedad, como hemos visto, no solamente puede permitir una
eficiente asignación de recursos y reducir los costos de transacción, sino también generar
esfuerzos de manejo adecuado de los recursos por sus titulares.
La teoría de los “property rights”74 aplica el Teorema de Coase a los distintos atributos de
los bienes, en términos tales que plantea que distintos agentes estarán dispuestos a adjudi-
carse o apropiarse distintos atributos de estos, dependiendo de su mejor posición (ventajas
comparativas) para explotar los mismos.

71 Furubotn y Richter, op.cit. 39, pág. 89.


72 Yoram Barzel, op. cit. 70, págs. 3 y 7.
73 Carol M. Rose. From Local to Global Commons: P rivate Property, Common Property, and Hybrid Property
Regimes. Expanding the Choices for Global Commons: Comparing Newfangled Tradable Allowance Schemes to
Old-fashioned Common Property Regimes. 10 Duke Environmental Law and Policy Forum F 45, Fall
1999, pág. 5.
74 La noción de “Property rights”, como la utilizaremos en esta sección siguiendo a Yoram Barzel, es una
noción económica que consiste en la habilidad de consumir los servicios de un activo directamente o
indirectamente a través del intercambio. Justamente debido a la particularidad del concepto es que
utilizaremos en adelante la expresión inglesa “property rights” para distinguirla de los derechos de
propiedad. Yoram Barzel, op. cit. 69, págs. 4 y ss. El término “property right” puede tener distintos
significados: (i) property rights en el sentido tradicional del derecho civil continental, esto es,
fundamentalmente sobre bienes físicos; (ii) property rights en el sentido del derecho anglosajón, que
incluye no solamente los derechos sobre bienes físicos sino también sobre intangibles; (iii) property
rights en el sentido en que se concibe en distintas constituciones, como la alemana y la chilena, que
incluye como su objeto posible a los tangibles, intangibles y a los derechos –incluyendo los créditos–
; (iv) property rights derivados de “costumbres y prácticas sociales”. La visión más amplia dentro del
Neo Institutional Economics es incluir dentro del término “property right” a todas las categorías
referidas. Eirik G. Furubotn y Rudolf Richter, op. cit. 39, pág. 76.

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92 JAIME UBILLA FUENZALIDA

Según Yoram Barzel, “el principio general que encontramos en la eficiente asignación de
propiedad es que mientras mayor sea la inclinación de una parte a afectar la utilidad que
un activo puede generar, mayor será la porción de propiedad que esa parte deba asumir“.75
La aplicación de la racionalidad de la asignación eficiente de recursos a los distintos atri-
butos de los bienes conduce entonces al surgimiento de distintos “property rights” sobre un
mismo bien. Las mismas ventajas comparativas para afectar los ingresos que derivan de un
atributo llevan a los distintos sujetos a “asumir más responsabilidad por la variabilidad
asociada” ,76 esto es, a asumir más riesgo económico pues el riesgo envuelve también una
posibilidad de ganancia.
Estas consideraciones relativas a las razones del surgimiento y división de los “property
rights” podrían explicar, en el caso de las áreas de valor ecológico, el intento de los privados
interesados de adquirir el derecho real de conservación.
El titular del derecho real de conservación y el titular del derecho de dominio, concurrirían
en distintos haces de derecho y, por tanto, sus facultades y responsabilidades serán diferen-
ciadas .77 El arreglo de estos haces que imponga el derecho real de conservación debiera ser
consistente con la habilidad de cada uno de estos titulares para afectar el valor del bien y de
los productos que puede generar (servicios ecológicos). En ciertos casos, será el titular del
derecho real de conservación quien asuma mayores obligaciones de manejo, y en otras, será
el titular del derecho de dominio quien lo haga. Estas obligaciones de manejo irán normal-
mente asociadas al derecho de beneficiarse de los servicios ambientales que genere el área
protegida y de los incentivos fiscales al manejo.
La mejor capacidad de ciertos privados, o de entidades sin fines de lucro, para manejar
adecuadamente los bienes protegidos y para desarrollar estrategias de actividades
sustentables (servicios ambientales), debieran conducir a que el derecho real de conserva-
ción incluya como contenido (o como convenios paralelos al derecho real) ciertas obligacio-
nes de manejo del titular de este derecho, así como ciertos derechos de beneficiarse de las
utilidades que deriven de los servicios ambientales.
Los “property rights” respecto de cada atributo pueden manifestarse, en sentido legal,
tanto por medio de derechos reales como por medio de derechos personales. Así, el “property
right” del arrendatario tiene como contenido todas las facultades que derivan del contrato
de arriendo. Sin embargo, puede estimarse que los derechos personales normalmente son
más inestables en cuanto no recaen sobre los bienes, no son necesariamente oponibles erga
omnes o libremente alienables, se encuentran sujetos a causales de terminación contractual
y normalmente a una duración restringida, todo lo cual incide en que su titular no necesa-
riamente lleve a cabo todos los esfuerzos destinados a obtener una mayor utilidad del bien
a que se refieren, especialmente cuando se trata de utilidades que habrían de manifestarse
a largo plazo. En cualquier caso, puede estimarse que los derechos personales pueden ser
mecanismos eficientes de asignación de “atributos” cuando el régimen de administración
de los atributos en cuestión no requiera de la estabilidad referida.

75 Yoram Barzel, op. cit. 70, pág. 9.


76 Yoram Barzel, op. cit. 70, pág. 55.
77 Cada haz de derecho tiene como contenido las facultades de usar (gozar, disponer, etc, en el caso de
los derechos reales) el atributo específico del bien correspondiente. En consecuencia, sobre un mismo
bien se pueden ejercer varios haces de derechos y cada uno de esos haces (y sus facultades) se ejercerán
sobre ciertos atributos del bien. Cuando nos referimos a “facultades” la referencia es a lo que
normalmente en derecho civil se denomina “atributo”. Cuando nos referimos a “atributos” la referencia
es a la característica correspondiente del bien.

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 93

Bajo este análisis, y para el caso de áreas de valor ecológico, la utilización de un derecho
real es más eficiente, pues la relación estable y directa con el bien, su oponibilidad erga
omnes y cesibilidad (aunque una restricción relativa a “titulares autorizados” es viable),
son esenciales para lograr un estatuto estable de conservación y para incentivar la genera-
ción de nuevo conocimiento y nuevas estrategias de uso sustentable. Es esa conservación y
estas estrategias las que permiten la obtención de mayor utilidad social y privada.

vii) La “tragedia de los anti-comunes”. Límite a la división de los


derechos
Cuando coexisten derechos sobre un mismo bien, debe tenerse presente que la administra-
ción de los bienes con propiedad dividida requiere organización . Esto es especialmente importan-
te para evitar que los distintos titulares no intenten “capturar” atributos que no han sido
asignados expresamente a nadie y de ese modo afectar la capacidad de obtener ingresos de
los demás.78 Esta sería una especie de “micro-tragedia de los comunes”.
Esto está relacionado con lo que Michael A. Heller ha denominado la tragedia de los “anti-
commons”,79 que pasamos a revisar a continuación.
Esta tragedia sucede cuando los derechos sobre un mismo bien llegan a estar tan fragmen-
tados o divididos, física o legalmente, que los distintos sujetos que concurren sobre el mis-
mo bien tienden a obstaculizar o excluirse recíprocamente, generándose ineficiencias en el
uso de ciertos o de cada uno de los haces. En otras palabras, puede suceder que por frag-
mentación excesiva se desperdicie el uso de recursos por no ser posible un uso a escala
adecuada o eficiente de los mismos. Las normas de organización transparente entre los
derechos normalmente evitan esta tragedia.80 Esta tragedia también puede constituir una
razón de eficiencia para impedir regulatoriamente o en los hechos (decisión de las partes) la
división de los derechos, pues los costos de transacción de reunir la propiedad son normal-
mente superiores a los de dividirla.81
La prevención de la tragedia de los anti-comunes, la realiza el Derecho por muy diversas vías:
restricciones a la subdivisión física, restricción a la creación libre de derechos reales (numerus
clausus), limitaciones a la duración temporal de los derechos-gravámenes, etc.
Según Bernard Rudden, la explicación del numerus clausus es que si los derechos sobre un bien
se encuentran ampliamente dispersos, habrá problemas de “hold out” y “free ride”, es decir,
existirán costos de transacción en la interacción entre los distintos titulares.82
Esto es, la explicación del numerus clausus se encuentra en el problema de la “tragedia de los
anti-comunes”.
Cuando nuestro Código Civil establece en su Mensaje que: ”Es una regla fundamental de
este proyecto la que prohibe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y
otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida

78 Yoram Barzel, op. Cit. 70, pág. 57.


79 Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, 108 “Yale Law Journal”, April 1999, pág. 1163;
The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, “Harvard Law Rev”,
january 1998.
80 Michael A. Heller, op. cit. 80, pág. 1196.
81 Michael A. Heller, op. cit. 80, pág. 1196.
82 Citado por Michael A. Heller, op. cit. 80, pág. 1178.

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94 JAIME UBILLA FUENZALIDA

y movimiento a la industria”,83 (lo que se ha denominado el principio de “circulación de la


riqueza”), lo que intenta es prevenir fragmentaciones ineficientes del derecho de propie-
dad, es decir, prevenir la tragedia de los anti-comunes. Por lo tanto, estimamos que el prin-
cipio de la circulación de la riqueza no envuelve en sus fundamentos una prohibición
absoluta de crear nuevos derechos reales. El fundamento de ese principio es la eficiencia, y
toda vez que la división de los derechos sea eficiente, se podrá justificar exactamente en
virtud de tal circulación de la riqueza.
Estimamos, y entendemos haber fundado, que la estrategia descrita en los números 3.2.4. y
3.2.5. anteriores, en especial lo que se refiere a la creación de la figura legal del derecho real
de conservación, es capaz de generar un eficiente arreglo entre los derechos de dominio y el
derecho real de conservación. Además de lo ya expresado cabe observar que la regulación
particular de cada derecho real de conservación cumplirá una función importante en la
fijación de normas de coordinación de intereses.
Más aún, como explica Yoram Barzel, incluso las restricciones (como las que importan el
derecho real de conservación respecto del derecho de dominio del titular del predio) “sirven
a hacer el derecho más claro, de ese modo aumentando su valor, aunque superficialmente
parezca que disminuyen su valor”.84 En el caso del derecho real de conservación, será
justamente su existencia la que otorgue el status de área con valor ecológico asegurado al
predio en cuestión, y ello dará origen a una más fácil presentación en el mercado de los
servicios ambientales que este genere.

viii) Los regímenes de co-propiedad y comunidad.


El derecho real de conservación puede operar en áreas en que concurran simultáneamente
varios titulares de predios (co-propiedad). En tales casos, las relaciones entre los distintos
titulares deberá estar regulada por un estatuto propio,85 y tal estatuto puede contener o
coexistir con el derecho real de conservación.
Además, puede considerarse que los distintos titulares, o quien originalmente desarrolla el
proyecto, destinen cierta parte del área en cuestión o la totalidad de ella a “propiedad en
comunidad” (comunidad) lo que “coloca todos los elementos de un recurso natural bajo un
sistema de manejo unitario y exclusivo”.86 Se trata de un régimen que opera como bienes
comunes hacia el interior (ninguno de los titulares lo es de ninguna porción en particular)
y como propiedad privada respecto del exterior.
En este contexto nuestra perspectiva es que el derecho real de conservación puede asegurar
o facilitar el manejo sustentable de áreas bajo co-propiedad o bajo comunidad.
Las normas que regulan la relación de los copropietarios o comuneros pueden ser fortaleci-
das por la existencia del derecho del derecho real de conservación. La estructura de monitoreo
y manejo que el derecho real de conservación debe generar, puede ser esencial para evitar
ineficiencias o “tragedia de los comunes” dentro de las comunidades.

83 Código Civil de la República de Chile, edición según Decreto Nº 803 de 29 de agosto de 2000, del
Ministerio de Justicia, pág. 21.
84 Yoram Barzel, op. Cit. 70, pág. 127.
85 Richard Epstein, describe estas regulaciones como “common building plans” que benefician y obligan
a un gran número de propietarios reduciendo los costos de transacción de las negociaciones separadas
de todas las partes. Richard Epstein, Covenants and Constitutions, 73, “Cornell L. Rev.”, 1988, págs.
906-24.
86 Carol M. Rose, op. cit. 74, pág. 47.

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LA CONSERVACIÓN PRIVADA DE LA BIODIVERDIDAD Y EL DERECHO REAL DE ... 95

Asimismo, tales estructuras deben evitar la tragedia de los “anti-comunes”, lo cual es espe-
cialmente aplicable a aquellas categorías de áreas protegidas que permiten un mayor grado
de actividad económica productiva (áreas de protección menos intensiva).
Se ha propuesto también el uso de estos regímenes de propiedad en comunidad para pue-
blos indígenas respecto del manejo de ecosistemas.87
Lee P. Breckenridge, plantea que los hechos y distintos instrumentos ambientales interna-
cionales, reconocen “el rol de la comunidad local en la protección de la biodiversidad
local…”, así como el hecho de que “la protección de la diversidad biológica ha llegado a
estar inseparablemente unida a la protección de la diversidad cultural”, y el que esto se
encuentra íntimamente ligado a la protección de los derechos humanos de las comunida-
des locales e indígenas.88 Así, este autor explica la relación clave entre el desarrollo susten-
table local y el global, y la función que los regímenes de propiedad común pueden cumplir
en el desarrollo sustentable.

4. CONSIDERACIONES GENERALES FINALES SOBRE EL SAPP Y EL DERECHO REAL DE


CONSERVACIÓN.
a) El SAPP debiera estructurarse en términos de reducir no sólo sus costos operativos sino
también los costos privados de ingresar al mismo. Esto facilitará la decisión de los sujetos
privados y, por tanto, envolverá menores costos de transacción para establecer el derecho
real de conservación.
Entre los factores que influirán decisivamente para reducir los costos mencionados se en-
cuentran la existencia de planes nacionales de conservación y planes nacionales de mane-
jo. Esto reduciría los costos de negociación entre las partes, los costos de negociación con la
autoridad, y los costos administrativos del sistema.
b) En cuanto a la creación de conocimiento, que es uno de los objetivos esenciales del SAPP,
deberán regularse las obligaciones activas de llevar a cabo el manejo, reporte y monitoreo de
cada APP. El SAPP también otorgará facultades de fiscalización a las autoridades compe-
tentes.
c) En cuanto el SAPP generará nuevo conocimiento, su estructura deberá ser flexible para
absorber y transferir ese conocimiento al diseño y actualización o modificación del plan
nacional de conservación y plan nacional de manejo.
d) Finalmente, las normas que regulen el derecho real de conservación debieran considerar
diversas materias, entre otras, “su constitución, su alienabilidad, su objeto, restricciones y
obligaciones que puedan contener, titulares posibles, duración, modificación, terminación,

87 Lee P. Breckenridge, Protection of Biological and Cultural Diversity: Emerging Recognition of Local Community
Rights in Ecosystems under International Environmental Law, 59 “Tenn. L. Rev. 735”, 1992, pág.4.
88 Lee P. Breckenridge, op. cit. 88, pág. 4.

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96 JAIME UBILLA FUENZALIDA

y otras” .89 90 Basta aquí decir que la forma en que se regule, o se deje a los principios
generales estas diversas materias, debiera ser analizado a la luz de las nociones de “eficien-
cia” y de “capacidad de generación de conocimiento”.

89 A modo de ejemplo, puede considerarse que restringir la titularidad de los derechos reales de
conservación a entes legales sin fines de lucro dedicados a la conservación, hará más eficiente el
manejo y monitoreo de la áreas protegidas y, por tanto, más viable la generación de conocimiento.
90 En cuanto a estas materias ver: Janet Diehl, Thomas S. Barrett, Russell L., Brenneman et al. The
Conservation Easement Handbook: Managing Land Conservation and Historic Preservation Easement Programs,
San Francisco, Calif.: Trust for Public Land; Alexandria, Land Trust Exchange, c1988. Thomas S.
Barrett, Stefan Nagel, Model Conservation Easement and Historic Preservation Easement, Land Trust
Alliance, Washington DC, 1996; Brenda Lind, The Conservation Easement Stewardship Guide: Designing,
Monitoring, and Enforcing easements, Land Trust Alliance, Concord, N.H., T rust for New Hampshire Lands
with Assistance from the National Trust for Historic Preservation, 1991. CEDA, TNC/UTR, Ecodecisión.
Instrumentos Legales de Conservación. Manual de Servidumbres Ecológicas. Quito, Ecuador: CEDA, 1999;
Mack, Stephen A. J. D.. Las Servidumbres Ecológicas en América Central-Conservation Easements in Central
América. Costa Rica, The Nature Conservancy, 1997; Wright, John B, Conservation Easements: An Analysis
of Donated Development Rights. “Journal of the American Planning Association” 59, N°4, 1993; Baldwin,
M. Waller, Conservation Easements: A Viable Tool for Land Preservation. “Land and Water Law Review ”32,
N° 1, 1997.

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97

COMPENSACIÓN DE RECURSOS
NATURALES EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO CHILENO
JAVIER VERGARA FISHER*
PATRICIO LEYTON FLOREZ**

INTRODUCCIÓN
El objetivo del Estado es propugnar el bien común para los ciudadanos que habitan su
territorio. Así, el desarrollo de toda sociedad involucra una constante toma de decisiones y
elección de alternativas que muchas veces son vistas como contradictorias por la comuni-
dad. Esto se manifiesta de manera muy importante en materia de medio ambiente donde a
menudo el desarrollo económico es visto como contrapuesto a la protección del medio que
nos rodea, especialmente en un país que basa su crecimiento económico en la explotación
de sus recursos naturales.
De esta manera, y con el propósito de armonizar ambos objetivos, se elaboró el concepto de
desarrollo sustentable. Según la Comisión Brundtland ,1 desarrollo sustentable es la satis-
facción de las necesidades de las generaciones presentes sin perjudicar la posibilidad de
que las generaciones futuras puedan satisfacer sus propias necesidades. Algunos han
tratado de darle un contenido más específico a este concepto, argumentando que el desarro-
llo sustentable se compone de cuatro pilares, estos son: desarrollo económico, protección
del medio ambiente, equidad social y gobernabilidad.2
Con el objeto de materializar y dar aplicación práctica al concepto de desarrollo sustenta-
ble, han surgido una serie de instrumentos, tales como: el sistema de evaluación de impacto
ambiental, los planes de prevención y descontaminación, el sistema de compensación de
emisiones y, el instrumento que analizaremos en este trabajo, la compensación de recursos
naturales.
El tema de la protección/utilización de los recursos naturales es un tema complejo que ha
sido discutido escasamente en el ámbito nacional. La intención de este trabajo es analizar
los cuerpos normativos nacionales y la escasa jurisprudencia judicial y administrativa

* Profesor del curso de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.


** Profesor del curso de Derecho Ambiental y Resolución de Conflictos de las Clínicas Jurídicas de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
1 La Comisión Mundial sobre Ambiente y Desarrollo (conocida como la Comisión Brundtland) en 1987
presentó un reporte especial a la ONU llamado “Nuestro Futuro Común”, donde se profundizó por
primera vez en el concepto de desarrollo sustentable.
2 Ver Reporte Final de Minería, Minerales y Desarrollo Sustentable en su página web www.iied.org/
mmsd. Ver también Brown-Weiss Edith, In Fairness to Future Generations: International Law, Common
Patrimony, and Intergenerational Equity (1989).

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


98 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

existente, presentando la manera en que la compensación de recursos naturales ha sido


contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.
Es necesario hacer presente que, aunque podríamos dedicar gran cantidad de páginas
sobre este tema, en esta presentación sólo pretendemos sentar las bases de una discusión
que busca afirmar que hoy existe la posibilidad de avanzar en forma concreta y coherente
en la compensación de recursos naturales. Esto nos parece que genera desde ya una impor-
tante flexibilidad respecto de proyectos o actividades donde se están postergando decisio-
nes debido a la necesidad de afectar recursos naturales de cierta relevancia ambiental. A
través del uso adecuado de este instrumento, se pretende entregar un mayor campo de
acción tanto a las autoridades administrativas como al sector privado, en relación a la
posibilidad de desarrollar proyectos que pudieran afectar recursos naturales valiosos, pero
sin comprometer la función que dichos recursos prestan en nuestro ambiente, proporcio-
nando formas alternativas de suplir dichas funciones.
Para efectos de presentar el tema, hemos dividido este trabajo en tres partes. La primera de
estas introduce, presenta la forma en la cual la normativa nacional se refiere a la compensa-
ción de recursos naturales. En esta parte revisaremos la legislación específica que contempla
la compensación de recursos naturales, así como el Sistema de Evaluación de Impacto Am-
biental, que lo hace de manera general. La segunda parte, el centro de este trabajo, aborda los
criterios generales para compensar recursos naturales y la forma en la cual han sido desarro-
llados por la jurisprudencia. Presentaremos en qué casos es necesario compensar y bajo qué
circunstancias. A su vez, desarrollaremos la forma de cumplir los requisitos de equivalencia,
cercanía y oportunidad, necesarios para poder llevar a cabo una compensación de recursos
naturales. Además, analizaremos los casos en que no es posible compensar recursos. Final-
mente, la tercera parte presentará las conclusiones de este trabajo.

1.- COMPENSACIÓN EN LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL CHILENA 3


El diccionario de la Real Academia Española (RAE) define compensar como “igualar en
opuesto sentido el efecto de una cosa con la otra. Dar alguna cosa o hacer un beneficio en
resarcimiento del daño o disgusto que se ha causado”. Con esta definición en mente vere-
mos cómo nuestra legislación ha aceptado que se afecten ciertos recursos naturales en la
medida que se entregue algo por aquello que se ha dañado, buscando una igualación
general del resultado. Veremos, sin embargo, que esta “igualación” no necesariamente sig-
nifica identidad sino más bien una cierta equivalencia.
Habiendo hecho estas consideraciones, podemos proceder a revisar la normativa nacional
que se refiere, muchas veces indirectamente, a la compensación de recursos naturales.

3 Algunos de los criterios contenidos en las letras a), b) y c) de este Capítulo, se extraen del Informe
Final de la consultoría que el Centro de Derecho Ambiental, de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, desarrolló referida a “Viabilidad Legal de los Instrumentos de Gestión Ambiental para la
Actualización del PPDA de la R.M. del año 2000”. Específicamente, en el Capítulo referido a Sistema
de Compensación de Emisiones dentro del Plan de Prevención y Descontaminación de la Región
Metropolitana, en el cual participó uno de los autores del presente artículo.

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 99

a. Plan Regulador Intercomunal de la Región Metropolitana


El Plan Regulador Intercomunal de la Región Metropolitana4 se refiere a la compensación
de recursos naturales, aún cuando no menciona este concepto, en las secciones 8.3.1.2
relativa a las Áreas de Protección Ecológica con Desarrollo Controlado y 8.3.1.3 relativa a
las Áreas de Rehabilitación Ecológica.
La sección 8.3.1.2 establece que, en caso que un proyecto a desarrollarse en un área de
protección ecológica con desarrollo controlado implique la tala de especies arbóreas, el
titular del proyecto debe reponer el doble de éstas en el mismo terreno desde el cual fueron
taladas las especies. Por su parte, la sección 8.3.1.3 dispone que en caso de pretender
desarrollar un proyecto en una zona de rehabilitación ecológica se debe obtener la aproba-
ción de un proyecto de reforestación obligatoria de una superficie equivalente a 20 veces la
superficie construida y/o destinada a estacionamientos, con especies autorizadas por el
organismo competente.
Esta norma no menciona expresamente el concepto de compensación, aunque habla de
“reponer”. Reponer, según define la RAE es “reemplazar lo que falta o lo que se había
sacado de alguna parte” y por reemplazar “sustituir algo por otra cosa, poner en su lugar
otra que haga sus veces”.
Por otro lado, y en cuanto a la igualación de los efectos producidos, podemos sostener que
la obligación de reforestar supera con mucho lo que podríamos considerar como equivalen-
te, sin embargo, pareciera ser que lo que se requiere entregar como compensación es propor-
cional al nivel de sensibilidad del recurso natural afectado.

b. Ámbito forestal
El D.L. Nº 701 del Ministerio de Agricultura 5 establece la posibilidad que la Corporación
Nacional Forestal (CONAF) autorice la corta de algunas especies arbóreas, siempre y cuan-
do se replante la misma especie en las condiciones que CONAF defina.
Dispone el artículo 8 del citado D.L. la obligación de presentar un plan de manejo de
reforestación o de corrección en caso de haber realizado cortas no autorizadas. Este plan,
sin perjuicio de cumplir con los demás requisitos que señala el Reglamento, deberá consi-
derar la ejecución de todos los trabajos de reforestación en un plazo que no exceda de 2
años, salvo que la Corporación autorice un plazo mayor .6
Por su parte el artículo 22 del mismo cuerpo legal establece que la corta o explotación de
bosques en terrenos de aptitud preferentemente forestal obligará a su propietario a reforestar
una superficie de terreno igual, a lo menos, a la cortada o explotada, en las condiciones
contempladas en el plan de manejo aprobado por la Corporación.7

4 Resolución Nº 20 del Gobierno Regional de la Región Metropolitana de fecha 6 de octubre de 1994,


publicado en el D.O. el 4 de noviembre de 1994.
5 Decreto Ley Nº 701 de 1974, Ley de Bosques. Texto vigente según modificaciones introducidas en el
D.L. Nº 2.565 de 1979, Ley Nº 18.959 y Ley Nº 19.561
6 Artículo 8 inciso 2 D.L. 701 complementado por lo dispuesto en el artículo 34 del reglamento del D.L .701.
7 No obstante, para cortar o explotar plantaciones efectuadas en terrenos de aptitud preferentemente
forestal, ubicadas desde la V Región de Valparaíso hasta la X Región de Los Lagos, ambas inclusive,
se requerirá sólo la previa presentación y registro en la Corporación del respectivo plan de manejo, la
que deberá contemplar, a lo menos, la reforestación, de una superficie igual a la cortada o explotada,
con una densidad adecuada a la especie ocupada en la reforestación de acuerdo a criterios técnicos de
carácter general, propuestos por la Corporación y las medidas de protección establecidas en el
Reglamento. Complementado por lo dispuesto en el artículo 32 del Reglamento.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


100 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

En este mismo artículo, la Ley establece una clarísima preferencia para que la reforestación
se produzca en el mismo terreno de aquél en que se efectuó la corta o explotación, pues sólo
se podrá hacer en un terreno distinto cuando el plan aprobado por la CONAF así expresa-
mente lo permita. Esta disposición es complementada por lo dispuesto en el Reglamento
que establece que cuando la reforestación se realice en un terreno distinto de aquel en que
se efectuó la corta o explotación, ésta deberá efectuarse en terrenos de aptitud preferente-
mente forestal que carezcan de especies arbóreas o arbustivas o que estando cubiertos de
dicha vegetación, ésta no sea susceptible de ser manejada para constituir una masa arbórea
o arbustiva con fines de preservación, protección o producción. Los terrenos en que se
efectúe la reforestación deberán estar ubicados preferentemente dentro de la provincia don-
de se efectúe la corta.8
El Reglamento, además, concede otra posibilidad a la obligación de reforestar, sustituyén-
dola por la recuperación para fines agrícolas del terreno explotado extractivamente, siem-
pre que el cambio de uso no sea en detrimento del suelo y se acredite en el plan de manejo
que el área a intervenir satisface esos objetivos, señalando específicamente el plazo y las
labores agrícolas a ejecutar. 9
De esta manera, sin perjuicio de que la norma no menciona explícitamente la palabra “com-
pensación”, en el hecho sí lo es, lo cual fue recogido por la Resolución de calificación
ambiental del proyecto Ralco según se verá más adelante.
No obstante lo anterior, cabe hacer la salvedad que, en ciertas circunstancias, las acciones
señaladas tanto en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, señaladas en la letra a)
precedente y algunas acciones de reposición de vegetación derivadas del cumplimiento del
plan de manejo, se encuentran mejor comprendidas en el concepto de medidas de repara-
ción, que en el de compensación.

c. Emisiones al aire
El Decreto Supremo Nº 4 del Ministerio de Salud del año 1992, y en general los otros Decre-
tos Supremos y Resoluciones que lo desarrollan,10 constituyen el primer esfuerzo claro y
orgánico por establecer un sistema de compensación de emisiones. Sin perjuicio de que esto
no es un sistema de compensación de recursos naturales, sino que de emisiones, parece
apropiado explicar brevemente el funcionamiento de este sistema por la aplicación del
concepto de compensaciones.
El D.S. Nº 4 define compensación como:
Aquel acuerdo entre titulares de fuentes de modo tal que una de las partes practica una disminución
en sus emisiones de material particulado al menos en el monto en que el otro aumenta .
En consecuencia, el sistema de compensación de emisiones consiste en que una vez defini-
da la calidad ambiental a la cual se debe llegar mediante las reducciones de las diversas
fuentes, la autoridad determina metas de emisiones aceptables para las fuentes (sean éstas
existentes o nuevas). Las fuentes pueden desprenderse de la diferencia existente entre su

8 Artículo 33 del Reglamento del D.L. 701.


9 Artículo 33 inciso 2 del Reglamento del D.L. 701.
10 D.S. Nº 1583 del Ministerio de Salud de 1992, D.S. Nº 1905 del Ministerio de Salud de 1993, D.S. Nº
2467 del Ministerio de Salud de 1994 y D.S. Nº 812 del Ministerio de Salud de 1995.

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 101

emisión real y la meta asignada, siempre y cuando la primera sea inferior a la segunda. Por
su parte, las fuentes nuevas deben adquirir emisiones para ingresar a la zona regida por el
sistema. Lo mismo deben hacer las fuentes existentes que no sean capaces de cumplir con la
meta definida. En ambos casos, rige la limitación que, a pesar de que compensen sus emisio-
nes, no pueden superar ciertos valores máximos que no son aceptados como tolerables en
ningún caso.
Cabe mencionar que en virtud de la publicación del Plan de Prevención y Descontamina-
ción de la Región Metropolitana11 y su posterior modificación del año 2000,12 se modificó el
criterio de compensaciones establecido en el D.S. Nº 4. De un criterio de equivalencia en la
compensación, se modificó para exigir que las fuentes nuevas compensaran primero un
120% y luego un 150%.

d. Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región


Metropolitana
El D.S. Nº 20 del M. SEGPRES13 modificó el Plan de Prevención y Descontaminación Atmos-
férica de la RM14 con el propósito de, entre otros, fomentar la construcción y mantenimiento
de las áreas verdes en la Región Metropolitana.
Para estos efectos se establece que parte de las áreas verdes especificadas en la norma se
podrán destinar a otro uso en la medida que el proponente del cambio cumpla con los
siguientes de requisitos:
• Que otro terreno, con una superficie equivalente a la porción del área verde interveni-
da, y ubicado dentro de los límites del Plan Regulador, se destine a área verde.
• Que una persona se obligue a construir y mantener por un lapso de 20 años, un área
verde de una cabida equivalente, como mínimo, al área que se intervendrá y, como máximo,
al cuádruple de la misma más la nueva área a que se refiere el número anterior, con indica-
ción del proyecto, monto de inversión y plazo de construcción.
• Además, y con el propósito de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, se
establece el deber de otorgar una garantía al Secretario Regional Ministerial Metropolitano
de Vivienda y Urbanismo.
• Finalmente, se reafirma que los terrenos que se entregan en compensación deberán
servir a objetivos similares que la porción del área verde cuya destinación se modifica.15
En este punto sólo es necesario hacer presente que la redacción de esta norma es extremada-
mente compleja y de difícil entendimiento por lo cual, a pesar de ser una norma muy intere-
sante por la flexibilidad y las oportunidades que establece de crear verdaderas áreas verdes
con financiamiento ad–hoc, es necesario que algunos casos concretos permitan esclarecer
cómo se aplicará en la práctica. Además, es necesario dilucidar si dichas normas se pueden

11 D.S. Nº 16 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia del 22 de enero de 1998, publicado en el
D.O. el 6 de junio de 1998, que establece el Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para
la Región Metropolitana.
12 D.S. Nº 20 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia del año 2000 que modifica el Plan de
Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana.
13 Supra nota 13.
14 Supra nota 14.
15 Artículo 1, número 2 que reemplaza la medida M4OTR1 de la Línea de Acción 2 “Desarrollo de
Parques y Áreas Verdes”, de la Estrategia 2 “Manejo y Reparación del Recurso Suelo”, del número 4.5
“Actividades y fuentes relacionadas con el polvo resuspendido”, establecidas en el Capítulo Sexto del
artículo 1° del PPDA.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


102 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

emplear directamente desde la publicación del referido D.S. Nº 20 o es necesario modificar


el Plan Regulador Metropolitano de Santiago para que sean operativas. No nos detendre-
mos en este punto, dado que esta es una situación puntual, y parece razonable avanzar
hacia los criterios generales.

e. Convención de Ramsar sobre Protección de Humedales


La legislación chilena no ha regulado expresamente la protección y conservación de los
humedales. Sin embargo, en 1980 fue aprobada como Ley de la República la Convención de
Ramsar relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Habitat
de Aves Acuáticas de 1971 (Convención de Ramsar, o simplemente la Convención).16 Esta
Convención, firmada en la actualidad por 113 países, regula la protección de humedales, a
través del establecimiento de una Lista de Humedales de Importancia Internacional.17
Por su parte, el artículo 3 dispone que las Partes Contratantes deberán elaborar y aplicar su
planificación de forma que favorezca la conservación de los humedales incluidos en la Lista
y, en la medida de lo posible, el uso racional de los humedales de su territorio.
El artículo 4 señala que cada Parte Contratante fomentará la conservación de los humedales
y de las aves acuáticas creando reservas naturales en aquellos, estén o no incluidos en la
Lista, y tomará las medidas adecuadas para su custodia.
Continúa el mencionado artículo prescribiendo que cuando una Parte Contratante, por motivos
urgentes de interés nacional, retire de la Lista o reduzca los límites de un humedal incluido en
ella, deberá compensar en la medida de lo posible, la pérdida de recursos de humedales y, en
particular, crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección de una
porción adecuada de su habitat original, en la misma región o en otro lugar.
Si bien es cierto, esta disposición s ólo se aplica a aquellos lugares que han sido incorporados en
la lista de sitios protegidos por la Convención, se puede concluir que si es posible compensar el
uso racional de sitios que están incluidos en la Lista, nos parece que más aún se podría usar
racionalmente otros humedales no incluidos aunque, siempre, con la obligación de compensar.
En todo caso, esto no sería bajo las disposiciones de la Convención Ramsar, sino que en virtud
de las disposiciones generales de nuestro ordenamiento jurídico.
La Convención no define qué es lo que debe entenderse por “compensar”. Sin embargo, la
Resolución VII.24: sobre Compensación de la pérdida de habitat y otras funciones de los
humedales 18 hace referencia a la política federal de los Estados Unidos en cuanto a la no
pérdida neta global de valores y funciones de humedales y a la Directiva sobre Protección de
Habitats de la Unión Europea,19 por lo cual presentaremos someramente los criterios bási-
cos de esta normativa.

16 Aprobada como Ley en septiembre de 1980 y promulgada a través del D.L. 3.485 de 27 de septiembre
del mismo año y publicado en el D.O el 11 de noviembre de 1981, en el D.S. 711 del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
17 Chile ha incorporado los siguientes sitios a la Convención: Salar de Tara; Sistema Hidrológico de
Soncor; Complejo lacustre laguna del Negro Francisco y laguna Santa Rosa, pertenecientes al Parque
Nacional Nevado de Tres Cruces; Salar de Surire; Humedal El Yali; Salar de Huasco; y el sitio Carlos
Anwandter en Río Cruces.
18 Resolución VII.24: Compensación de la pérdida de habitat y otras funciones de los humedales, San
José (Costa Rica), 10 al 18 de mayo de 1999.
19 Resolución 92/43 de la Comunidad Económica Europea de mayo de 1992.

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 103

i). La Directiva de la Unión Europea establece que con respecto a las zonas especiales
de conservación, los Estados miembros fijarán las medidas de conservación necesarias que
respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de habitats naturales establecidos en los
anexos de la Directiva.20
De esta manera, cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del
lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados
lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá
a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar. Las autoridades nacionales
competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegura-
do que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo
sometido a información pública.21
Sin embargo, si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones
sobre el lugar, y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por
razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social
o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias
para garantizar la coherencia global de los objetivos de la Directiva.22
De esta manera, en principio, no se pueden afectar estas zonas protegidas; sin embargo, en caso
de existir razones fundadas, se pueden desarrollar proyectos en la medida que se compensen
dichas afectaciones.
ii). Por su parte, el sistema federal de los Estados Unidos regula la protección de los humedales
a través de un permiso que debe solicitarse en virtud de la sección 404 de la Clean Water Act 23
cada vez que, con la realización de un proyecto o actividad, se pueda afectar un humedal. 24
El Cuerpo de Ingenieros del Ejército es la autoridad encargada de otorgar el referido permi-
so aplicando el principio de “no pérdida neta” (“no net loss”) cuyo objetivo es que los
humedales sean conservados cada vez que sea posible, y que las áreas de humedales donde
no sea posible conservarlos, sean compensadas a través de la restauración y creación de
humedales, manteniendo o aumentando la base física de estos.25
La Directiva Federal26 que regula el otorgamiento del permiso de la Sección 404 de la Clean
Water Act establece que la mitigación se refiere, generalmente, a evitar, minimizar, y com-
pensar el daño a los humedales. De esta manera, en principio, estas etapas se aplican de
manera secuencial: primero, el titular de un proyecto debe demostrar que usará la alterna-
tiva ambientalmente menos dañina; segundo, el titular debe desarrollar un plan para
minimizar el daño ambiental para aquellos impactos inevitables; y, finalmente, el titular
debe compensar aquellos daños que no pueden ser evitados o minimizados.27 Este enfoque de
tres fases o etapas es conocido como “sequencing” (seguir una secuencia), el cual ha sido

20 Artículo 6 número 1 de la Directiva de la Unión Europea de Protección de Humedales.


21 Ídem número 3.
22 Ídem número 4.
23 La Ley sobre Agua Limpia entrega al gobierno federal la autoridad para regular las descargas de
contaminantes en humedales según se establece en la parte 33 U.S.C. sección 1311(a) de 1988.
24 La Sección 1344 letra (a) de la Ley de Agua Limpia entrega a la autoridad la posibilidad de emitir
permisos para realizar descargas de material de relleno o dragado en las aguas navegables o cualesquiera
otras aguas en los Estados Unidos.
25 El principio de “no pérdida neta” se originó dentro de la política federal de humedales en el Foro de
Política de Humedales de 1987, donde un grupo de académicos, empresarios, políticos y ambientalistas
definieron este criterio como un objetivo que podría asegurar una base permanente de humedales,
mejorando, y ojalá aumentado, el área de terrenos cubiertos por humedales.
26 Directiva Federal de Protección de Humedales en 40 C.F.R. Sección 230.10(a) y (d) de 1994.
27 Royal C. Gardner, Banking on Entrepreneurs: Wetlands, Mitigation Banking, and Takings, Iowa Law
Review 1996.

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104 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

acordado como el proceso preferido de mitigación en un memorando de acuerdo (MOA) entre el


Cuerpo de Ingenieros del Ejército y la Agencia de Protección Ambiental. 28
De esta manera, y una vez que ha sido establecida la necesidad de compensar, es decir,
cuando no se pudo evitar o minimizar el daño, el titular satisface el requisito de compensa-
ción al resaltar, restaurar, o preservar humedales ya existentes, o incluso crear humedales.
Estos sitios pueden estar ubicados tanto en el mismo lugar donde se realizará del proyecto,
los cuales son preferidos, o en lugares totalmente distintos.

f. Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental


El concepto de compensación aparece mencionado de forma más bien indirecta por la Ley
19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Ley 19.300 o simplemente la Ley). Sin
embargo, dos instrumentos de gestión ambiental se refieren expresamente a la compensa-
ción: el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)29 y los Planes de Prevención y
Descontaminación,30 aunque es el Reglamento sobre Evaluación de Impacto Ambiental (el
Reglamento) el cuerpo normativo que desarrolla el concepto de compensación. Dado que
ya hemos presentado el PPDA de la Region Metropolitana de Santiago y la forma en la que
se refiere a la compensación de áreas verdes, nos abocaremos ahora al SEIA.
El artículo 16 de la Ley señala en su inciso cuarto que:
“El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la nor-
mativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, caracte-
rísticas o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medi-
das de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso
contrario, será rechazado.”(el destacado es nuestro).
Por su parte, el Reglamento en la letra h) del artículo 12 señala, dentro de los contenidos
mínimos de un estudio de impacto ambiental, la existencia de un Plan de Medidas de
mitigación, reparación y compensación, las cuales deberán acompañarse cuando corres-
ponda. Así también, el extracto del Estudio de Impacto Ambiental que se publica para dar
inicio al proceso de participación ciudadana debe contener, entre otras menciones, la indi-
cación de las medidas de compensación que se proponen.31 Además, la resolución que
califica un estudio de impacto ambiental debe contener las medidas de compensación cuando
sean éstas necesarias.32
Sin embargo, las disposiciones más importantes sobre compensación están contenidas en

28 Memorando de Acuerdo entre la Agencia de Protección Ambiental, y el Departamento del Ejército


sobre la Determinación de Mitigación según la Sección 404(b)(1) de la Ley de Agua Limpia y el
Reglamento ubicado en 55 Fed. Reg. 9210, 9211 (Mar. 12, 1990).
29 Artículos 8 y siguientes de la Ley y artículo 3 y siguientes del Reglamento.
30 Artículos 41 y siguientes de la Ley de Bases y el D.S. 94 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia de 1995 que establece el Reglamento que fija el Procedimiento y Etapas para Establecer
Planes de Prevención y de Descontaminación.
31 Letra e) del artículo 51 del Reglamento
32 Artículo 38 de la Ley de Bases: “ Tratándose de un Estudio de Impacto Ambiental, si la resolución es
favorable pura y simplemente o sujeta a condiciones o exigencias, ésta certificará que se cumple con
todos los requisitos ambientales aplicables; que el proyecto o actividad cumple con la normativa de
carácter ambiental, incluidos los requisitos de carácter ambiental contenidos en los permisos ambientales
sectoriales que se señalan en el Título VII de este Reglamento, y que, haciéndose cargo de los efectos,
características o circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley, se proponen medidas de
mitigación, compensación y reparación apropiadas.”

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 105

el Párrafo Primero del Título VI del Reglamento que se refiere al Plan de Medidas de Mitiga-
ción, Reparación y Compensación. El artículo 61 señala al efecto:
“Las medidas de compensación tienen por finalidad producir o gene-
rar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso iden-
tificado.
Dichas medidas se expresarán en un Plan de Medidas de Compensa-
ción, el que incluirá el reemplazo o sustitución de los recursos naturales
o elementos del medio ambiente afectados, por otros de similares carac-
terísticas, clase, naturaleza y calidad.”
De esta manera, el Reglamento entiende por compensación el reemplazar un bien por
otro que se pierde, existiendo algún grado de equivalencia en dicha transacción, y una
relación entre la pérdida sufrida por el medio ambiente y el efecto positivo alterno que se
pretende causar.
El diccionario de la RAE entiende por “similar” aquello “que tiene semejanza o analo-
gía con algo”. En consecuencia, el Reglamento no exige que aquello que se entrega en
compensación sea exactamente igual a aquel recurso que se afecta, sino solamente de
“similares” o “semejantes” características, clase, naturaleza y calidad, lo que le da
cierta discrecionalidad a la autoridad para establecer, caso a caso, estas condiciones.
Por su parte, el artículo 62 del Reglamento dispone que la compensación debe llevarse a
cabo en el mismo lugar donde se produzcan los efectos adversos significativos que
resulten de la ejecución o modificación del proyecto o actividad.
En conclusión , son dos los requisitos que establece el Reglamento: la similitud y la
cercanía del lugar donde se llevan a cabo las compensaciones, los cuales, sin lugar a
dudas, se encuentran contenidos de manera consistente en los diversos cuerpos norma-
tivos que hemos citado. A continuación desarrollaremos estos criterios y otro que, en
nuestra opinión, debe tenerse presente a la hora de estudiar la compensación de recur-
sos naturales en el país.

2.- CRITERIOS PARA LA COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES.


Para elaborar estos criterios hemos considerado los elementos comunes que se despren-
den del análisis de la legislación presentada, los cuales hemos reforzado con la escasa
jurisprudencia judicial y administrativa existente sobre la materia.
Previo a esto, sin embargo, es necesario hacer ciertas prevenciones relacionadas con el
principio de legalidad. La autoridad debe encontrarse expresamente habilitada por el
ordenamiento jurídico para aceptar una compensación de recursos naturales. Esto se
desprende de la aplicación de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política del Estado.
La sanción de los actos realizados sin esta autorización es la nulidad de derecho
público. En el caso que nos ocupa, y tal como se ha explicado, nuestra legislación
contempla procedimientos específicos para realizar compensación de recursos natura-
les en determinados casos. Asimismo, contempla una manera general, a través del Sis-
tema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Cabe hacer presente que, el caso de la Central Renca33 es uno de los pocos donde nuestros

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106 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre este tema, aún cuando sea en materia de
emisiones y no precisamente de recursos naturales. En efecto, dicho fallo explícitamente
reconoce la legalidad de la compensación de emisiones atmosféricas, utilizando como fun-
damento normativo no sólo el D.S. Nº 4 del Ministerio de Salud, sino que también el artículo
16 de la Ley 19.300.
Esto es de fundamental relevancia, dado que la Resolución de calificación ambiental se
dictó antes de la vigencia del Reglamento sobre Evaluación de Impacto Ambiental, por lo
que no se encontraban vigentes los artículos 61 y 62 del Reglamento. En consecuencia,
estas normas sólo vinieron a ratificar lo que la jurisprudencia ya había sentenciado.
A continuación pasamos a desarrollar los que consideramos son los criterios más relevan-
tes en el ámbito de la compensación.

a. Cuándo es necesario compensar


Según hemos visto, la obligación de compensar se genera cuando se presentan algunos de
los supuestos que nuestro ordenamiento jurídico establece para tal efecto, por ejemplo: El
Plan Regulador Intercomunal de Santiago establece la obligación de compensar cuando se
afectaren especies arbóreas dentro de ciertas áreas especialmente protegidas por dicho
instrumento de planificación; el DL 701 impone la obligación de compensar cuando se
pretende cortar ciertas especies nativas; el PPDA de la RM cuando ingresa una fuente
nueva; y, finalmente, la Convención de Ramsar cuando se pretende retirar de la Lista o
reducir los límites de un humedal declarado sitio Ramsar. Todos estos cuerpos normativos
permiten la afectación de ciertos recursos naturales, en la medida que, cumpliendo con los
requisitos que establecen los respectivos cuerpos legales, se repongan, reemplacen, o com-
pensen con otros de similar naturaleza.
La pregunta de cuándo es necesario compensar, se hace más interesante dentro del Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental, puesto que constituye la única institución general
que regula la compensación de recursos naturales. Además, es la institución a través de la
cual se hace posible destrabar la discusión respecto de muchos proyectos que, estando
sometidos a evaluación de impacto ambiental, afectan de un modo u otro, recursos que
pueden ser considerados valiosos y que, por lo tanto, la autoridad pretende evitar que sean
afectados o, en caso de serlos, que ello no importe una disminución global para el patrimo-
nio ambiental.
Los titulares de los proyectos señalados en el artículo 10 de la Ley, y desarrollados en el
artículo 3 y siguientes del Reglamento, deberán presentar un Estudio de Impacto Ambiental
en la medida que presenten alguno de los efectos contemplados en el artículo 11 de la Ley. 34
Para efectos de este trabajo las letras de mayor importancia son las letras b) relativo a los

33 Al respecto ver “Bosselin Correa y otros con COREMA Región Metropolitana”. Fallos del mes Nº 470,
Pág. 2430. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de julio de 1997. Sentencia de
la Corte Suprema de fecha 13 de enero de 1998.

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 107

“efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renova-
bles, incluidos el suelo, agua y aire”; letra d) relativo a la “localización próxima a población,
recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del
territorio en que se pretende emplazar”; e incluso la letra e) relativa a la “alteración significa-
tiva, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona”. Los
contenidos de dichas letras han sido desarrollados en el artículo 6 , 3 5

34 El artículo 11 de la Ley establece que si un proyecto presenta alguno de los siguientes efectos deberá
presentar un Estudio de Impacto Ambiental:
a. Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b. Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c. Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos;
d. Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así
como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e. Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de
una zona, y
f. Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural. “
35 Art. 6. El titular deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera
o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales
renovables, incluidos el suelo, agua y aire.
Prosigue el artículo prescribiendo que, “a objeto de evaluar los efectos adversos significativos a que se
refiere el inciso anterior”, se deberán considerar una serie de circunstancias, de las cuales citamos sólo
aquellas que nos parecen relevantes para los efectos de este trabajo:
f) la diferencia entre los niveles estimados de ruido emitido por el proyecto o actividad y el nivel de
ruido de fondo representativo y característico del entorno donde se concentre fauna nativa asociada
a habitat de relevancia para su nidificación, reproducción o alimentación;
i) la relación entre las emisiones de los contaminantes generados por el proyecto o actividad y la
calidad ambiental de los recursos naturales renovables;
j) la capacidad de dilución, dispersión, autodepuración, asimilación y regeneración de los recursos
naturales renovables presentess en el área de influencia del proyecto o actividad;
k) la cantidad y superficie de vegetación nativa intervenida y/o explotada;
l) la forma de intervención y/o explotación de vegetación nativa;
m) la extracción, explotación, alteración o manejo de especies de flora y fauna que se encuentren en
alguna de las siguientes categorías de conservación: en peligro de extinción, vulnerables, raras e
insuficientemente conocidas;
n) el volumen, caudal y/o superficie, según corresponda, de recursos hídricos a intervenir y/o
explotar en:
n.1. vegas y/o bofedales ubicados en las Regiones I y II, que pudieren ser afectadas por el ascenso o
descenso de los niveles de aguas subterráneas;
n.2. áreas o zonas de humedales que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles
de aguas subterráneas o superficiales;
n.3. cuerpos de aguas subterráneas que contienen aguas milenarias y/o fósiles;
n.4. una cuenca o subcuenca hidrográfica transvasada a otra; o;
n.5. lagos o lagunas en que se generen fluctuaciones de niveles;
ñ) la introducción al territorio nacional de alguna especie de flora o de fauna, u organismos modificados
genéticamente o mediante otras técnicas similares, en consideración a:
ñ.1. la existencia de dicha especie u organismo en el territorio nacional; y
ñ.2. las alteraciones que su presencia pueda generar sobre otros elementos naturales y/o artificiales
del medio ambiente;
o) la superficie de suelo susceptible de perderse o degradarse por erosión, compactación o
contaminación;
p) la diversidad biológica presente en el área de influencia del proyecto o actividad, y su capacidad de
regeneración.

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108 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

artículo 9,36 y el artículo 1037 del Reglamento sobre Evaluación de Impacto Ambiental, res-
pectivamente.
Será a través de este instrumento que el titular del proyecto, en caso de afectar recursos
naturales, deberá demostrar a la autoridad de qué manera pretende compensar esta afecta-
ción. Posteriormente, y si el EIA se hace “cargo de los efectos, características o circunstan-
cias establecidos en el artículo 11 ya citado, propone medidas de mitigación, compensación
o reparación apropiadas”, el estudio debe ser aprobado. En caso contrario, se debe recha-
zar. 38
De este modo, si respecto de un proyecto corresponde realizar un EIA en virtud de que éste
produce alguno de los efectos indicados en el referido artículo, especialmente si es alguna
de la letras mencionadas, será necesario que el EIA analice si los impactos que motivaron su
presentación han quedado adecuadamente tratados. Dentro de estas situaciones, cuando
el proyecto implique la pérdida o deterioro de ciertos recursos naturales, corresponde que
se establezcan, según la naturaleza del impacto producido, medidas de mitigación, repara-
ción y, sólo en caso de ser necesario, medidas de compensación.
En este punto, es necesario hacer presente que la autoridad ha tendido a confundir estos
tres tipos de medidas. Las medidas de mitigación, según define el artículo 59 del Reglamen-
te del SEIA, son “aquellas que tienen por finalidad evitar o disminuir los efectos adversos
del proyecto o actividad, cualquiera sea su fase de ejecución”. Por su parte, las medidas de
reparación, definidas en el artículo 60 del Reglamento del SEIA, son “aquellas que tienen
por finalidad reponer uno o más de los componentes o elementos del medio ambiente a una
calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello
posible, restablecer sus propiedades básicas”.
Se desprende de estas definiciones que existe una prelación en la aplicación de estas medi-
das: primero se debe tratar de mitigar o minimizar los efectos de un proyecto, luego, en caso
de ello no ser totalmente posible, se debe analizar la posibilidad de reparar o restaurar

36 Art. 9. El titular deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad,


incluidas sus obras o acciones asociadas, en cualquiera de sus etapas, se localiza próximo a población,
recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en
que se pretende emplazar.
37 Art. 10. El titular deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad
genera o presenta alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico
o turístico de una zona.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad, incluidas sus obras y/o acciones asociadas, en cualquiera
de sus etapas, genera o presenta alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del
valor paisajístico o turístico de una zona, se considerará: a) la intervención o emplazamiento del
proyecto o actividad en zonas con valor paisajístico y/o turístico; b) la duración o la magnitud en que
se obstruye la visibilidad a zonas con valor paisajístico; c) la duración o la magnitud en que se alteren
recursos o elementos del medio ambiente de las zonas con valor paisajístico o turístico; d) la duración
o la magnitud en que se obstruye el acceso a los recursos o elementos del medio ambiente de las zonas
con valor paisajístico o turístico o; e) la intervención o emplazamiento del proyecto o actividad en un
área declarada zona o centro de interés turístico nacional, según lo dispuesto en el Decreto Ley Nº
1.224 de 1975.
38 Artículo 16, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 109

aquello que sea reparable y, finalmente, aquello que no sea reparable, debe ser compensado.
Es por esta razón que la doctrina ha sostenido que las medidas compensatorias tienen el
carácter de subsidiarias en relación a las otras medidas que se denominan correctoras.39
Aún cuando nuestro ordenamiento jurídico no lo establezca claramente de ese modo, la forma
en que estas medidas se presentan dentro del Reglamento sobre Evaluación de Impacto Am-
biental dan cuenta de un cierto orden de prelación. En efecto, parece razonable entender que
la posibilidad de compensar se puede desarrollar una vez que se han llevado hasta el límite
de lo razonable las posibilidades de mitigar o reparar el impacto.
El único caso donde la autoridad ambiental se pronunció con un poco más de detalle
respecto de cuándo corresponde compensar, es el referido a la Central Hidroeléctrica Ralco.40
En este caso, ENDESA presentó una reclamación a la Resolución que calificó favorablemente
el proyecto, a la cual la Directora Ejecutiva resolvió, en su considerando 10.1, que : “La
compensación exigida tiene fundamentos al estar afectándose directamente bienes protegi-
dos, que dicen relación con la letras b) y d) del artículo 11 de la Ley 19.300, por cuanto en
dichas zonas existen especies de interés ecológico como se reconoce en el propio Estudio de
Impacto Ambiental, y formaciones vegetales de especial relevancia. Además, la localización
de las especies afectadas en fondo de quebradas y laderas escarpadas, genera la imposibili-
dad legal y práctica de su uso productivo. En efecto, la propia Ley de Bosques define este tipo
de áreas como bosques de protección, por sus condiciones topográficas.”
En este caso, en forma expresa la autoridad definió que, al afectarse bienes protegidos
conforme a la letra b) y d) del artículo 11 de la Ley 19.300, corresponde compensar. Además
la autoridad ha señalado que los bienes deben tener una entidad especial para ser necesario
compensar.

b. Requisitos para compensar recursos naturales.


De la normativa presentada en la primera parte de este trabajo podemos señalar que las
características que debe cumplir un adecuado plan de compensación son las siguientes:
• Los habitats que se compensan deben ser equivalentes, entendiendo por tal que los
recursos naturales que reemplacen a los afectados deben ser de similar clase, caracterís-
ticas, naturaleza y calidad que estos.
• Los planes o medidas de compensación deben realizarse en las mismas áreas en que los
efectos adversos o significativos derivados de la ejecución del proyecto se presenten.
• La compensación debe realizarse en un plazo determinado por la autoridad competen-
te.

39 Juan Rosa Moreno, “Régimen Jurídico de la Evaluación de Impacto Ambiental” pág. 273. En el
capítulo que dice relación con los contenidos obligatorios mínimos de los Estudios de Impacto Ambiental
se refiere a las medidas protectoras o correctoras. En él se indica que, conforme al Real Decreto 1131/
1988, las medidas deberán orientarse hacia dos objetivos: Uno primario: suprimir o minimizar los
impactos, suprimiendo o limitando la agresividad de la acción que los produce. Subsidiariamente:
compensar los efectos negativos de los impactos, cuando la actuación sobre el medio lo permita. El
profesor Rosa señala que la admisión de las medidas compensatorias puede chocar de plano con la
perseguida defensa del ambiente, señalando ciertos cuidados que es necesario tomar respecto de estas
medidas.
40 Al respecto ver Resolución Nº 10 del 6 de Junio de 1997 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, la cual aprueba el proyecto de la Central Hidroeléctrica Ralco.

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110 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

i). Los recursos deben ser equivalentes


Este es un elemento central del sistema de compensación. En el balance del bien perdido
respecto del bien generado, no puede haber una pérdida global para el medio ambiente. Sin
perjuicio de lo difícil que puede ser esta cuantificación en materia ambiental, es útil analizar
nuevamente las resoluciones dictadas en torno al caso Ralco.
En la Resolución que califica favorablemente al proyecto, en su considerando 7.4, pronun-
ciándose sobre una medida de compensación exigida a ENDESA, sostiene la Directora
Ejecutiva de CONAMA que la medida solicitada a ENDESA: “...Constituye una medida
apropiada para compensar la pérdida de un territorio con valor ambiental por cuanto per-
mite conservar otro de características similares al que será inundado.” Profundiza la
autoridad esta idea al establecer que “debe tenerse especial cuidado que las medidas exigi-
das, no vayan más allá del valor ambiental real perdido, y no intentar el desarrollo de otros
programas que intenten generar un beneficio mayor que el impacto causado por el proyecto.
Es por ello que las condiciones que se proponen a este respecto pretenden generar un efecto
positivo alternativo, equivalente a la pérdida sufrida, y no por el contrario hacerse cargo de
responsabilidades que, en caso de que el Estado quisiera tomarla, deberían ser de su abso-
luto cargo.”
Por su parte, en la Resolución que se pronuncia sobre el recurso de reclamación presentado
por ENDESA, en el considerando 10.3, la autoridad se refirió expresamente al tema de la
compensación y la equivalencia entre los recursos compensados de la siguiente manera:
“Que solicitar una medida de compensación no importa prohibir o afectar el uso racional de
los recursos naturales, sino que por el contrario importa generar las condiciones adecuadas
para este uso, al imponer a quien desarrolla el proyecto la carga de internalizar los costos
ambientales que causa. Sin perjuicio de ello, la medida debe tender, más que a una relación
simétrica de hectáreas perdidas, a una valorización ambiental de la pérdida, para que se
compensen aquellos bienes ambientales a los cuales la sociedad le otorga una especial
importancia; esto debe hacerse respetando los criterios de equivalencia y similitud citados
por el reclamante. Asimismo, la compensación debe ser compatible con la reforestación
exigida por el D.L. 701 del Ministerio de Agricultura, de modo de evitar una doble compen-
sación por la pérdida vegetacional. Es así como en el territorio donde se realizará la com-
pensación se podrá proceder a reforestar, y esta reforestación debe ser valorizada dentro de
la compensación ambiental. Sin perjuicio de ello, es importante que en dicha zona existan,
dentro de lo posible, especies respecto de las cuales todavía no existen experiencias de
reproducción para reforestación”.
Con estos antecedentes en consideración, la autoridad resolvió, en su punto 2.3, modificar
la Resolución que calificó favorablemente el estudio presentado por los titulares del proyec-
to Ralco. Lo fundamental de este punto es que la autoridad define las características que
debe contener el área entregada como medida de compensación. Además, la autoridad fue
especialmente cuidadosa en buscar que las compensaciones fueren equivalentes y no gene-
rar un gravamen excesivo a la empresa.
El SEIA sólo exige que la compensación sea equivalente, lo cual ha sido ratificado por la
autoridad ambiental, de manera que en caso de pretender la autoridad exigir más que lo
equivalente, debe el legislador establecerlo expresamente, tal y como lo ha hecho en la
normativa específica que citamos en la sección primera.

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 111

Cabe hacer presente que el criterio señalado por el Reglamento descarta de plano la posibi-
lidad que se intente compensar la pérdida de recursos naturales con bienes de otra natura-
leza. El objetivo perseguido con esto es evitar que se otorguen beneficios económicos como
contraprestación a la afectación de recursos naturales.41 Este es un punto respecto del cual
se debe tener especial cuidado puesto que muchas veces las autoridades buscan aportes o
beneficios socioeconómicos de las empresas que pretenden llevar a cabo un proyecto. No
faltará quien pretenderá hacerlo a través del sistema de compensaciones del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental. Ello está obviamente vedado por nuestro ordenamiento
jurídico, salvo que se esté compensando un impacto socioeconómico por otro de la misma
naturaleza.

ii). Principio de la cercanía


El segundo elemento que debe tenerse presente es que los recursos naturales a compensar
deben estar a una distancia razonable del lugar donde se produjo la afectación. Este ele-
mento, si bien es cierto ha sido aplicado de manera estricta en algunos casos donde se ha
exigido que los recursos se ubiquen en el mismo lugar de la afectación, en otros casos su
aplicación ha sido más flexible.
El Plan Regulador de la RM exige que la reforestación se produzca en el mismo lugar donde
se produjo la tala o corta de especies arbóreas. Por su parte, el D.L. 701 no aplica este
principio de manera tan estricta. Sostiene el D.L que los terrenos en que se efectúe la
reforestación deberán estar ubicados preferentemente dentro de la provincia donde se efec-
túe la corta, no eliminando la posibilidad que se pueda realizar en otra provincia, aunque
ciertamente se requerirá de autorización de la CONAF. Por su parte, el PPDA de la RM exige
que el terreno que se destina como área verde en compensación por la utilización de otro
terreno debe ubicarse dentro de los terrenos regulados por sus normas.
La Convención de Ramsar, en aplicación del principio de no pérdida-neta, prefiere que los
humedales que se entregan en compensación se ubiquen en la misma zona donde se produ-
ce la afectación, aunque no limita la posibilidad que se destinen otros terrenos.
Finalmente, el Reglamento, aunque no entra en mayores detalles, sostiene que la medida de
compensación debe llevarse a cabo en el mismo lugar donde se producirán los efectos
adversos significativos, dando a entender claramente una preferencia por la cercanía, aun-
que deberá determinarse caso a caso.

iii). Oportunidad para realizar la compensación


El tercer elemento que puede desprenderse de nuestro ordenamiento jurídico dice relación
con la oportunidad para llevar a cabo la medida con la que se pretende compensar la
afectación de los recursos naturales.
Así, el DL 701 establece que la ejecución de todos los trabajos de reforestación debe ser
realizada en un plazo que no exceda de 2 años salvo que la CONAF autorice un plazo

41 Op. cit. Nº21. Al respecto el profesor Rosa expresamente previene que en caso de admitirse
compensación de bienes de distinta naturaleza, no se atenúa el daño causado el medio ambiente, sino
que sólo se contribuye a su mejor aceptación.

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112 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

mayor. Por su parte, en el caso de la compensación de emisiones, es necesario haber adqui-


rido los derechos a emitir antes de poder superar el límite que la autoridad le ha fijado para
una determinada fuente.
Finalmente, en el caso del SEIA, ni la Ley ni el Reglamento han establecido plazo alguno
para llevar a cabo la medida de compensación. Sin embargo, en el caso Ralco la autoridad
estableció que el área que se presentara como compensación por la zona inundada “deberá
estar constituida en forma previa a la inundación”.
Continúa la autoridad administrativa, señalando que “al menos un año antes del proceso
de inundación, ENDESA deberá acompañar una o más propuestas a la Dirección Ejecutiva
de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, la cual, previa solicitud de informe a CONAF,
y a consultores externos contratados para el efecto, resolverá sobre la suficiencia e idonei-
dad de la o las propuestas presentadas, con el objeto que ENDESA desarrolle al menos una
de éstas. Esta área deberá mantenerse durante toda la vida útil del Proyecto. Conjuntamen-
te con lo anterior, ENDESA presentará, para su sanción, un programa que dé cuenta de la
forma de administración de está área, de modo que se cumplan los objetivos de protección
propuestos.”
Respecto a este punto parece razonable evitar distanciamientos temporales en la mitiga-
ción, los cuales pueden de algún modo afectar su efectividad. En efecto, si se permite com-
pensar una vez que se ha demostrado que ya se produjo el impacto, obviamente la dificul-
tad de reconstruir un medio similar será mayor que si se hace antes del inicio del proyecto
o, cuando menos, en una fecha cercana al inicio del proyecto. Parece adecuado que el plan
de compensación quede bien estructurado desde la resolución aprobatoria del proyecto, y
su ejecución sea lo más temprana posible. 42
Quisiéramos comentar a propósito de estos requisitos, que en países desarrollados como
Estados Unidos, se ha propuesto en relación con el tema de la compensación de humedales
la creación de “bancos de mitigación” (mitigation banking). Este sistema consiste en que se
autoriza a grupos de especialistas que hagan recuperación de humedales generando crédi-
tos por cada unidad o hectárea recuperada, para luego ser intercambiada por aquellas
áreas que se vean afectadas por el desarrollo de algún proyecto particular.
Esta propuesta se basa en que la experiencia de los últimos 20 años demuestra que la
realización de las medidas de compensación por parte de los titulares de los proyectos no
ha sido exitosa. Las razones fundamentales de esto han sido la falta de experiencia y
recursos de parte de los titulares de proyectos. Por otra parte, otro elemento decisivo ha sido
la postergación de la entrega de la medida de compensación hasta después de la entrega del
permiso, lo cual disminuye el incentivo del titular del proyecto para llevarla a cabo. Sostie-
nen los proponentes de este sistema que los bancos de mitigación aseguran el éxito de las
medidas de compensación pues éstas se realizan con anterioridad a la afectación del recur-
so natural, por expertos en temas de recuperación o construcción de humedales, y por
empresas con respaldo económico para enfrentar cualquier eventualidad en que las medi-
das de compensación no sean totalmente exitosas.

42 Op. cit. 21. Al respecto, el profesor Rosa señala entre las cautelas que deben tenerse, las que dicen
relación con el distanciamiento en el espacio (se destruye aquí y se compensa en otro lado), tema ya
analizado, distanciamiento en el tiempo (se destruye ahora, se compensa más tarde), y distancia en la
propia naturaleza (se destruye tal aspecto, se mejora otro).

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 113

No quisiéramos ir tan lejos como para proponer un sistema tan complejo como los “bancos
de mitigación” para nuestro ordenamiento jurídico, pues nos parece que primero es necesa-
rio generar una discusión en torno a la compensación de recursos naturales para luego
construir sistemas más elaborados. No obstante esto, resultan interesantes las razones por
las cuales se ha propuesto un sistema como los “bancos de mitigación”, y deben tenerse
presente al momento de establecer los requisitos de la compensación.

c. Improcedencia de la compensación de recursos naturales.


No obstante ser la opinión de los autores de este trabajo –que en la medida que concurran
los requisitos legales, por regla general debería ser posible compensar entre recursos natu-
rales– nos parece válido plantear la interrogante en cuanto a si existe algún límite a la
posibilidad de compensar o si siempre ésta es posible.
Sin perjuicio de que el sistema de compensación de recursos naturales es la última opción
a la cual debe recurrir un proyecto como forma de paliar sus impactos ambientales, creemos
que su aplicación, con las prevenciones que se han señalado, constituiría una práctica
positiva dentro de nuestro sistema ambiental. No obstante ello, dicho derecho no es, ni
puede ser absoluto, debiendo estar sujeto a ciertas limitaciones. Es más, en nuestra opinión,
el ámbito de discrecionalidad del administrador para definir la posibilidad de aceptar la
medida de compensación dependerá del nivel de protección con que cuenta el área que se
pretende afectar. A continuación pasamos exponer ciertos casos donde nos parece que no
es posible compensar recursos naturales o que, cuando menos, las autoridades pueden
rechazar una compensación en atención a sus facultades discrecionales.
i) No concurrencia de los requisitos que establece.
Esta situación es evidente: si el titular de un proyecto desea obtener su aprobación ofrecien-
do medidas de compensación, deberá cumplir con los requisitos de equivalencia, cercanía
y oportunidad, mencionados anteriormente.
ii) En los casos que el ordenamiento jurídico lo prohíbe en forma expresa.
Es perfectamente posible que el propio ordenamiento jurídico niegue la posibilidad de
compensar entre recursos naturales. Por ejemplo, la Convención de Washington define, en
el número 3 del artículo primero, como monumentos naturales a “las regiones, los objetos o
las especies vivas de animales o plantas de interés estético o valor histórico o científico a los
cuales se les ha dado protección absoluta...”.

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114 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

Sin embargo, y no obstante el carácter absoluto de esta definición, los mismos decretos que
declaran estas especies como monumentos naturales establecen excepciones a esta prohibi-
ción, como son los casos del Alerce43 o de la Araucaria.44
En estos casos, si la administración pretende que se puedan afectar dichas especies, aún
cuando sea compensándolas, nos parece que debería consagrarse en los mismos textos que
los declara monumentos, la posibilidad de que ello ocurra, e incluso los eventuales requisi-
tos para que se permita tal desafectación. Algunos requisitos podrían ser: que el proyecto
no consista en la explotación del bien declarado monumento natural; que no exista otra
alternativa razonable para que el proyecto se desarrolle; que se apruebe un plan de compen-
sación de manera previa a la realización de los trabajos.
Cabe hacer presente que también se puede sostener que existe una excepción a este criterio
de prohibición casi absoluta en el numero 2 del artículo 17 del Código de Minería, el cual
señala que, con permiso del Intendente respectivo, se pueden ejecutar labores mineras en
lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales. En
el inciso final de dicho artículo se señala que en el permiso respectivo, se pueden prescribir
medidas tendientes a la preservación de los sitios allí referidos. Pero lo anterior es discuti-
ble, dado que, a contrario sensu es posible argumentar que la restricción es absoluta, ema-
nada de un tratado internacional y, por lo tanto, su entidad es mayor incluso al Código de
Minería. Por lo tanto, para que opere dicho permiso sería necesario que el propio D.S. que
creó el monumento natural, señale dentro de las causales en virtud de las cuales se puede
levantar la prohibición a los proyectos mineros, sujeto al tipo de requisitos que se señalaron
anteriormente. A modo de ejemplo se puede citar el caso de levantamiento a la prohibición
para la construcción de obras públicas.
iii) En los casos de zonas declaradas parques nacionales o reservas nacionales, o en
general zonas sujetas a protección oficial.
Respecto de estas zonas, el ámbito de la potestad discrecional es mayor que en otras, pero nos
parece que no se encuentra vedada la compensación de recursos naturales. En este ámbito de
definiciones debemos considerar que los niveles de protección que tiene un área respecto de
otra son absolutamente distintos. Existen áreas que son declaradas parques nacionales, las
cuales tienen un nivel de protección muy alto. Asimismo, existen áreas donde el ámbito de
protección es menor y, sujeto a ciertos requisitos, es posible desarrollar en ellas ciertas activi-
dades. Este es el caso de los santuarios de la naturaleza o las áreas de protección dentro de
un plan regulador. En estas últimas, podría incluso ser debatible si a su respecto se debería
aceptar trabajar sólo con medidas mitigatorias que minimizan el impacto, o la zona es de tal

43 D.S. 490 del Ministerio de Agricultura de 1976. Dispone este Decreto en su artículo segundo: “A partir
de la fecha de publicación en el Diario Oficial del presente Decreto, declárase inviolable y prohíbese la
corta y destrucción del Alerce, salvo autorización expresa, calificada y fundamentada de la Corporación
Nacional Forestal, la que procederá solamente cuando estas operaciones tengan por objeto llevar a cabo
investigaciones científicas debidamente autorizadas, habilitación de terrenos para la construcción de
obras públicas, de defensa nacional o la consecución de planes de manejo forestal, por parte de organismos
forestales del Estado, o de aquellos en los cuales éste tenga interés directo o indirectamente.”
44 D.S 43 del Ministerio de Agricultura de 1990. Señala este Decreto en su número 2, 2°: “A partir de la
publicación del presente Decreto, en el Diario Oficial, la Corporación Nacional Forestal sólo podrá
autorizar la corta o explotación de araucarias vivas, cuando ésta tenga por objeto llevar a cabo
investigaciones científicas debidamente autorizadas, la habilitación de terrenos para la construcción
de obras públicas, obras de defensa nacional o cuando sean consecuencia de Planes de Manejo
Forestal, por parte de organismos oficiales del Estado y cuyo exclusivo objeto sea el de conservar y
mejorar la especie. Esta autorización deberá ser necesariamente otorgada, por escrito, por el Director
Ejecutivo de la Corporación Nacional Forestal.

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 115

valor que debe compensarse. Parece imposible dar una respuesta general a esas interrogantes,
las cuales deberán responderse caso a caso.
Pareciera ser que en el primer caso, el nivel de cuidado que debe tener el ente regulador a la
hora de analizar la compensación es muy alto y pueden existir motivos muy especiales por
los cuales a toda costa se quiera preservar dicha área, negando lugar a las compensaciones.
En ese contexto, pareciera ser que la posibilidad de compensación debería estudiarse caso
a caso, y resolverse en conformidad a criterios como los siguientes:
• El proyecto que se pretende desarrollar requiere necesariamente afectar el parque;
• La afectación que se hará será la estrictamente necesaria;
• El lugar a afectar no es una belleza absolutamente singular. Por ejemplo, es distinto
querer compensar un área como las Torres del Paine, que es absolutamente única, a una
zona que se caracteriza por tener cierta vida salvaje y cierta flora especial, respecto de la
cual se puede entregar a protección oficial o se pueden reconstruir habitats similares. Es
posible que en ambos casos nos encontremos ante Parques Nacionales, pero no necesaria-
mente se está afectando bienes de la misma singularidad. En estos casos, la existencia de
medidas de compensación aparece como una alternativa interesante, pero también es claro
que el ámbito de discrecionalidad de la autoridad es más amplio, dado que la valoración de
la calidad del bien perdido tiene o puede tener fuertes elementos subjetivos. Esto es de
especial complejidad en un país como Chile, donde por ejemplo, en el norte existen grandes
extensiones de terreno sujeto a protección oficial, y no todos ellos dicen relación con un
claro criterio ecológico, lo cual muchas veces se ha señalado está sobredimensionado. Cabe
hacer presente que, en todo caso, en materia minera existe una excepción contemplada en el
mismo numerando 2) del artículo 17 antes citado que permite el desarrollo de minería en
esas zonas.
Nos parece que este numerando abre un amplio ámbito de discusión para la compensación
de recursos naturales, y que parece altamente conveniente que la autoridad comience a
desarrollar criterios de compensación de estas áreas, tal como pueden ser los utilizados por
la Convención de Ramsar.

3. CONCLUSIONES
Nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con una norma general que específicamente desarro-
lle la institución de la compensación de recursos naturales. Sin embargo, existe normativa
específica que permite la posibilidad de compensar estos recursos con la entrega de otros de
similares características. Asimismo, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental permite
de manera más o menos general compensar la utilización de recursos naturales, definiendo que
esta es una medida que se aplica después del ejercicio de medidas mitigatorias o reparatorias y
sujeta a los criterios de equivalencia, de cercanía y de oportunidad.
No obstante quedar establecida la posibilidad de compensar, es necesario avanzar más
consistentemente en el desarrollo conceptual de estas medidas, e incluso en la definición
detallada de los criterios bajo los cuales la autoridad las debería aceptar. En efecto, a partir
del nivel general que se ha mencionado en el presente artículo, es necesario que las autori-
dades comiencen a desarrollar criterios claros y detallados sobre cómo compensar.
Por otra parte, parece necesario solicitar mayor rigurosidad a las autoridades en el trata-
miento de las medidas de compensación puesto que muchas veces omiten hacer un análisis

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116 JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ

detallado para saber si en un caso específico se está compensando o reparando y, por lo


tanto, hablan en general sobre los diversos tipos de medidas, sean de reparación o de
compensación, sin ponderar cuándo procede una u otra, o sencillamente han dejado para
ocasiones muy posteriores el desarrollo de los planes de compensación, sin poder analizar
en detalle la claridad de estos. Parece razonable solicitar al administrador un mayor celo en
el ejercicio de un deber casi educativo, de modo que muchas de las interrogantes que se
abren en este artículo puedan ir siendo resueltas.
Por último, parece ser interesante explorar en qué otras áreas del Derecho puede la compen-
sación de recursos naturales jugar un rol relevante. Desde ya podemos enunciar que la
responsabilidad por daño ambiental puede ser una alternativa en aquellos casos en que sea
imposible restablecer propiedades básicas del medio ambiente dañado. Al respecto parece
pertinente citar la Propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre
responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambienta-
les ,45 en la cual se distingue entre la reparación primaria y la reparación compensatoria.
Esta distinción no existe en nuestra Ley de Bases del Medio Ambiente, pero debe ser anali-
zada con especial interés por nuestra doctrina, en cuanto puede constituir una razonable
válvula de salida para los casos en que no se puede restituir el medio ambiente, o uno de sus
componentes, a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado, o en
caso de no ser ello posible, a restituir sus propiedades básicas.46 Al respecto, parece intere-
sante que quienes ejerzan la acción tendiente a obtener la reparación del medio ambiente,
consideren esta posibilidad como una manera de hacer frente a un problema complejo,
como asimismo, que los Tribunales de Justicia, haciendo una interpretación extensiva del
concepto de reparación, pudieran aceptar la posibilidad de conceder reparaciones
compensatorias, en las cuales la gran diferencia con la mera reparación estaría dada por-
que se recrea un habitat, no exactamente en el mismo lugar, ni de la misma forma a como
existía anteriormente. En este caso, la mayor responsabilidad estará en definir los criterios
para ejecutar dicha “reparación compensatoria”.47 Si la ley no entrega estos lineamientos,
ellos deberán definirse por el sentenciador, basado en la mayor o menor calidad de los

45 Al respecto, ver Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre Responsabilidad
Ambiental en Relación con la Prevención y Reparación de Daños Ambientales. Comisión de las
Comunidades Europeas. Bruselas, 23 de enero de 2002. Dicho texto, en su numerando 16, del apartado
1º del artículo 2, establece los siguientes textos al referirse a reparación:
16) Reparación, cualquier acción o conjunto de acciones encaminadas a reparar, rehabilitar o reemplazar
los recursos naturales y servicios dañados, o a facilitar una alternativa equivalente a los mismos
incluyendo:
a) Reparación primaria: cualquier acción, incluida la recuperación natural, que restituya los recursos
naturales y servicios dañados a su estado básico.
b) Reparación compensatoria: cualquier acción reparadora que se lleve a cabo en relación con los
recursos naturales y servicios en un lugar distinto de aquel en que se produjo el daño y cualquier
acción que se lleve a cabo para compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales y servicios
que se registren desde la fecha en que se produjo el daño hasta el momento en que los recursos
naturales y servicios vuelven a su estado básico.
46 Ello en conformidad a la definición de “reparación” contenida en la letra s) del artículo 2º de la Ley
19.300. Al respecto, es necesario recordar que la necesidad de reparación nace del ejercicio de la acción
destinada a obtener reparación del medio ambiente dañado, en el caso de una situación de daño
ambiental. Ver. Art. 53 de la Ley 19.300.
47 Cabe hacer presente que el Anexo II, de la citada propuesta de Directiva de la Unión Europea, referida
a la Reparación de Daños Ambientales, establece criterios generales de cómo debe realizarse el proceso
de reparación, sea esta primaria o compensatoria. Criterios que pueden ser de gran utilidad en el caso
chileno.

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COMPENSACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 117

antecedentes técnicos que le entreguen las partes de la causa. En ese contexto, creemos que
los elementos esbozados en este documento pueden ser usados como antecedentes para
dicho trabajo.
En otro ámbito de la discusión, es posible explorar la creación de bancos de proyectos de
compensación, lo cual puede abrir una posibilidad insospechada de colaboración entre las
organizaciones gubernamentales que se dedican a la protección de recursos naturales y la
empresa privada que, de un modo u otro, afecta a los recursos naturales en sus proceso
productivos.
En nuestra opinión, la compensación de recursos naturales es un instrumento que puede ser
de fundamental importancia para el desarrollo económico de nuestro país, especialmente en
una nación como la nuestra en donde parte importante de la economía se sustenta en la
explotación e intervención de recursos naturales. Nos parece que una discusión académica
e informada es la manera de proceder en este tema, y así esperamos cooperar, aunque sea
modestamente con esta nota, a la discusión que está siendo fomentada por la revista del
Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

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118

LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO


CULTURAL URBANO EN EL
ORDENAMIENTO
JURÍDICO CHILENO
Hacia una regulación más eficiente
RODRIGO ROPERT FUENTES*

INTRODUCCIÓN
La protección y conservación de los bienes que integran el patrimonio cultural urbano
presenta serias dificultades. La primera se refiere a que, respecto de estos bienes, por regla
general, confluyen regulaciones de distinta naturaleza. Por un lado, se aplican las normas
urbanísticas, que se traducen en los instrumentos de planificación territorial, y por el otro,
las normas especiales de protección del patrimonio cultural que son anteriores desde un
punto de vista histórico.1 Esta situación genera problemas de competencia entre diversos
organismos públicos que tienen tutela sobre un mismo bien o zona y que, en algunos casos,
alcanza porciones del territorio muy extensas.2
El segundo problema radica en que las restricciones que imponen las normas de protección
del patrimonio cultural, hacen disminuir el valor de los inmuebles, lo que genera distorsiones
en el mercado inmobiliario y no ayudan a su conservación.3
El desafío es cómo conjugar armónicamente estos dos tipos de normas, cómo disminuir los
conflictos entre las autoridades competentes y cómo revertir la estigmatización que sufren
los inmuebles que son protegidos.
Para comenzar a responder estas preguntas, el presente trabajo tiene por objeto realizar un
análisis crítico del marco jurídico vigente de protección y conservación del patrimonio
cultural urbano en Chile. Para estos efectos, se analizan las disposiciones pertinentes de la
Constitución Política de la República, de la Ley Nº 17.288 sobre Monumentos Nacionales,
de la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y de la Ley Nº 19.300 sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, que constituyen las principales normas aplicables a
la materia.

* Ex-Asesor Jurídico del Consejo de Monumentos Nacionales y actual Abogado de la Unidad de Medio
Ambiente del Consejo de Defensa del Estado.
1 Las primeras normas de protección del patrimonio cultural en Chile se remontan al año 1925, con la
dictación del D.S. 3.500 y el D.L. 651. Por su parte las primeras disposiciones sobre urbanismo y
construcciones datan del año 1931, con el D.F.L. 345 y D.L. 224 del año 1953. Este último, es el
antecedente del actual D.S. 458, de 1976, conocido como Ley General de Urbanismo y Construcciones.
2 En Valparaíso, la zonas protegidas como Zona Típica o Pintoresca, comprenden una porción importante
del Plano y de los Cerros Alegre y Concepción.
3 Este diagnóstico inicial fue extraído de “Urbanismo Sectorial (Las carreteras, el litoral, los cursos de
agua, el patrimonio histórico).” José Luis González Berenguer Urrutia, Editorial Montecorvo S.A.,
Madrid, 1999, pág 325.

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LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 119

1. CONCEPTO DE PATRIMONIO CULTURAL URBANO


La palabra patrimonio viene del vocablo latino patrimonium, que significa lo que se hereda
de los padres. En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Española, la define, como
“hacienda que una persona ha heredado de sus ascendientes.” Estas definiciones, así
como el concepto jurídico tradicional del término, aluden a un conjunto de bienes, muebles
e inmuebles, tangibles e intangibles, relativos a una persona natural o jurídica.
Estos bienes tienen valor cultural cuando puede asociárseles un interés histórico, estético, cien-
tífico y/o social. A modo de ejemplo, un inmueble tendrá relevancia histórica cuando en él
hayan ocurrido hechos relevantes de la historia nacional o cuando representa en sí mismo una
época histórica. Tendrá relevancia estética cuando posea atributos especiales de forma, escala,
color, textura y/o materiales, todas cualidades apreciables por los sentidos, por lo que este
concepto puede alcanzar incluso los olores y sonidos asociados al bien y a su utilización.
Tendrá valor científico cuando tenga un potencial de investigación, que permita obtener infor-
mación relevante para disciplinas como la historia o la arqueología. Por último, tendrá valor
social, cuando el bien o lugar, se ha convertido en un foco de sentimientos espirituales, naciona-
les, políticos o culturales, para un grupo mayoritario o minoritario de la población. 4
Cabe mencionar que algunos bienes comparten más de uno de estos valores. Por ejemplo,
un inmueble de valor arquitectónico probablemente será de interés tanto histórico como
estético. De la misma forma, un sitio arqueológico urbano tendrá relevancia desde un punto
de vista histórico, científico y, eventualmente, social.
De esta manera y reuniendo los conceptos antes esbozados, podemos señalar que al hablar
de patrimonio cultural urbano, se acude a la idea de una herencia material o inmaterial, de
valor estético, histórico, científico o social, identificable en la ciudad.
Si bien el patrimonio cultural y todas sus relaciones y significaciones apenas han sido
estudiados con profundidad en Chile, por el contrario de lo que pudiera pensarse, no son
una excepción. Según información preliminar del Inventario de Patrimonio Cultural In-
mueble que acaba de finalizar la Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públi-
cas, existen 7.510 inmuebles o áreas de relevancia cultural a lo largo del territorio nacional.5
De este total, un 85 % de los inmuebles inventariados, son de propiedad privada y un 15%
de propiedad pública. Por otro lado, un 25% se encuentra protegido con alguna de las
categorías de protección que contempla nuestro ordenamiento jurídico, y sólo un 60% se
encuentra en buen estado.

2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES
La única disposición que se refiere expresamente al patrimonio cultural en la Constitución
Política de la República, se encuentra en su Capítulo III, denominado “De los Derechos y
Deberes Constitucionales.” El numeral 10, del artículo 19, al garantizar el Derecho a la
Educación, en su inciso 4, señala:

4 Este párrafo ha sido elaborado sobre la base de la Guía de la Carta para la Conservación de Lugares
de Valor Cultural (Carta de Burra), adoptada por el Comité Nacional de ICOMOS en Australia, 1981.
En Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales, Serie 2, Nº 21, 1997.
5 Para la elaboración del Inventario de la Dirección de Arquitectura, se clasificaron los inmuebles en
atención a su valor histórico, sentimental, estético, ambiental y etnográfico.

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120 RODRIGO ROPERT FUENTES

“Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus


niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección
e incremento del patrimonio cultural de la Nación.”
Esta norma es de gran importancia, pues no sólo entrega a los diversos órganos del Estado la
tarea de proteger este tipo de bienes, sino que expresa el deber fundamental de aumentarlos,
lo que debe entenderse no sólo como la construcción material de nuevos bienes culturales,
sino también, como el conocimiento y difusión de elementos del patrimonio (tangible e intan-
gible) de alcance local o de grupos específicos, en la generalidad de la población.
A continuación, el mismo artículo 19, en su numeral 24, al garantizar el Derecho de Propie-
dad, señala que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar gozar
y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utili-
dad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.”
Enseguida, el precepto agrega que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propie-
dad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
interés nacional, calificada por el legislador.”
Las normas anteriores establecen el estatuto básico de la propiedad en nuestro país, que se
caracteriza por una marcada protección del derecho de dominio y de las facultades que éste
conlleva.
Por su parte, como es natural, las normas de protección del patrimonio cultural, lo que hacen,
fundamentalmente, es imponer restricciones a los propietarios para hacer intervenciones en
los inmuebles protegidos, quienes, en la práctica no pueden demolerlos ni destinarlos a usos
incompatibles con los valores que se intenta preservar.
Se ha discutido si estas restricciones constituyen limitaciones al derecho de dominio funda-
das en la función social de la propiedad o por el contrario, representan privaciones, al menos,
a la facultad de abuso o disposición material, que es considerado un atributo esencial del
dominio.6 En este último caso, de acuerdo al texto constitucional, el particular estaría sufrien-
do una expropiación, por lo que debería ser indemnizado.
Esta cuestión parece ya estar zanjada, porque nuestros Tribunales Superiores de Justicia han
señalado que “las normas de la Ley Nº 17.288, no contrarían el texto constitucional vigente,
ya que la declaración de monumento nacional, que permite efectuar dicha ley, sólo importa
ciertas limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, al que la Carta Fundamental le
atribuye una función social, y que no aparece conculcado por la referida ley ni en sí mismo, ni
en sus atributos esenciales.” 7
Por lo demás, la decisión anterior es concordante con la garantía contemplada en el Nº 8 del
artículo 19, que establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En
este sentido, el inciso 3º de esta norma señala que “la ley podrá establecer restricciones espe-
cíficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”,
concepto que, como veremos más adelante, incluye los bienes pertenecientes al patrimonio
cultural.

6 “La facultad de abuso o disposición material es la que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformarla o degradarla. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa.” Alessandri,
Somarriva, Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, Sexta edición, Tomo I, pág. 53.
7 Recurso de Protección, Bolsa de Comercio de Santiago con Ministro de Educación Pública, Rol 15352,
Fallo de 21de diciembre de 1982. En Revista de Derecho y Jurisprudencia Vol. LXXIX, Tomo 2, 1982, pág.
194.

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LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 121

3. LEY Nº 17.288 SOBRE MONUMENTOS NACIONALES


Uno de los principales cuerpos legales que protege el patrimonio cultural tangible en nues-
tro país, es la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales.8 Esta ley, además de regular al
Consejo de Monumentos Nacionales (CMN),9 establece las categorías de protección del
patrimonio cultural y natural siguientes:
· monumentos históricos.
· monumentos públicos.
· monumentos arqueológicos y paleontológicos.
· zonas típicas o pintorescas.
· santuarios de la naturaleza.
Al ser declarado un bien inmueble, en alguna de las categorías anteriores (salvo los monu-
mentos públicos y los monumentos arqueológicos que no requieren declaración expresa, ya
que son tales por la sola disposición de la ley), éste queda sujeto a un régimen especial que, en
lo fundamental, implica que no puede ser intervenido sin autorización previa del CMN.

a. Monumentos históricos10
Los monumentos históricos están regulados en el Título III de la Ley Nº 17.288. Son defini-
dos como “los lugares, ruinas, construcciones, y objetos de propiedad fiscal, municipal o
particular que por su calidad o interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean decla-
rados por Decreto Supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.” 11
Como se puede apreciar, los fundamentos de la declaración descansan en que el inmueble
tenga valor histórico o artístico, conceptos que son aplicables a bienes de valor arquitectó-
nico o urbanístico.
En relación al procedimiento de declaración, cualquier persona puede manifestar al CMN
la existencia de un bien que reúna las condiciones para ser declarado monumento históri-
co. Con la presentación de una solicitud, o también, por iniciativa propia, el CMN abre un
expediente para recopilar los antecedentes sobre el bien, los que son analizados por una
comisión especial.12 Luego, en sesión plenaria el CMN, en caso de existir acuerdo, reco-
mienda al Ministerio de Educación la dictación del decreto correspondiente. Si bien esta
Secretaría de Estado no puede dictar el decreto sin el acuerdo previo del CMN, es autóno-
ma, en definitiva, para hacerlo o no.

8 Publicada en el Diario Oficial el 4 de frebrero de 1970.


9 El CMN es un organismo técnico, colegiado, dependiente del Ministerio de Educación. Está conformado
por 19 miembros que representan tanto a instituciones públicas como privadas. Lo preside el Ministro
de Educación y su Vice -Presidente Ejecutivo es el Director de Bibliotecas, Archivos y Museos.
En el proceso de descentralización que se encuentra impulsando el CMN, se han ido creando Consejos
Asesores en diversas regiones, provincias y comunas de Chile. Estos Consejos, que sólo tienen funciones
asesoras, en general siguen una estructura similar al CMN central, siendo presididos por el Intendente,
Gobernador o Alcalde, según corresponda.
10 Hasta la fecha se han declarado 544 monumentos históricos en bienes inmuebles, entre los que se
encuentran construcciones y sitios de las más variadas características, estilos y usos. Destacan edificios
públicos, iglesias, casas patronales y estancias, construcciones militares, ferroviarias, industriales,
mineras, funerarias, etc.
11 Artículo 9º.
12 El CMN se organiza en las Comisiones de Arquitectura, Arqueología, Monumentos Públicos y
Préstamos, Patrimonio Natural y Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

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122 RODRIGO ROPERT FUENTES

Aunque la ley no lo señala expresamente, este mismo procedimiento debe aplicarse para
la desafectación de monumentos históricos, es decir, no es posible desafectar monumen-
tos históricos u otras categorías de monumentos nacionales sin la aprobación del CMN.
Lo anterior ha sido ratificado por la Contraloría General de la República.13
Una fuente de conflicto ha sido el hecho de que la Ley 17.288 no contempla la obligación
de informar al propietario de la existencia de una declaración de monumento en trámite.
Esta situación es compleja, porque si bien pareciera ser de toda justicia que se le informe
al titular de esta intención, no son pocos los casos en que se han demolido inmuebles ante
la sola sospecha de la declaración. En todo caso, actualmente el Ministerio de Educación
no sólo requiere la opinión de todos los propietarios involucrados, sino que en la mayoría
de los casos, no procede sin su consentimiento.14
Al ser declarado un bien como monumento histórico, éste queda bajo la tuición del CMN
y todo trabajo de conservación, reparación o restauración en él estará sujeto a autoriza-
ción previa de este Organismo. En el caso específico de propietarios particulares, la ley les
impone la obligación de conservarlos en buen estado y no pueden destruirlos, transfor-
marlos o repararlos, ni hacer en sus alrededores construcción alguna, sin haber obtenido
previamente autorización del CMN.15
Un defecto de esta norma es que la prohibición de realizar construcciones en los alrededores del
monumento s ólo está establecida para su propietario, pero no, por ejemplo, para un vecino, que
podría construir a pocos metros del inmueble, sin requerir la autorización del CMN.
Cabe mencionar que en caso de venta del monumento, el propietario debe ofrecerlo en primer
término al Estado, ya que este último tiene un derecho preferente de compra. El precio se fija por
peritos que son designados de común acuerdo entre el titular y el CMN. En caso de desacuerdo,
los peritos son nombrados por el juez de letras del domicilio del vendedor. 16

b. Zonas típicas o pintorescas17


El Título VI de la Ley Nº 17.288, denominado “De la Conservación de los Caracteres Am-
bientales” se refiere a las zonas típicas o pintorescas. El objetivo de estas últimas es res-
guardar el carácter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existieren
ruinas arqueológicas, o ruinas y edificios declarados monumentos históricos.
Al igual que los monumentos históricos, la declaración de una zona típica o pintoresca se
realiza a través de decreto expedido por el Ministerio de Educación y, su efecto es que para
realizar construcciones nuevas o, para ejecutar obras de reconstrucción o de mera conser-
vación en ellas, se requiere autorización previa del CMN.18

13 Dictamen Nº8.293, de 30 de marzo de 1989.


14 Al respecto, se dictó la Resolución Exenta Nº5415, de 6 de diciembre de 1993, que establece la
facultad del Ministerio de Educación de requerir mayores antecedentes sobre las solicitudes de
declaratoria antes de dictar el decreto correspondiente.
15 Artículos 11º y 12º.
16 Artículo 15º.
17 Hasta la fecha se han declarado 87 zonas típicas o pintorescas. Si bien muchas de estas zonas, se
encuentran en los centros históricos de nuestras ciudades, cada vez más se están protegiendo áreas de
barrios específicos, que reúnen cualidades arquitectónicas o urbanísticas especiales. Cabe destacar la
declaración como Zona Típica de Caleta Tortel en la XI Región y, recientemente, la calle principal de la
ciudad de Putaendo.
18 Artículo 30º.

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LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 123

Esta categoría de protección, se refiere a conjuntos de inmuebles y puede abarcar extensio-


nes de territorio bastante amplias, incluso pueblos enteros.19 Ello ha generado diversas
dificultades interpretativas que van desde la determinación de los supuestos para su decla-
ración y su naturaleza jurídica (si corresponden a otra categoría de monumentos naciona-
les o simplemente constituyen una categoría más de protección contemplada en la Ley Nº
17.288), hasta la definición de cuáles son las atribuciones del CMN al revisar proyectos de
intervención en estas áreas.
Sin duda una explicación para estas imprecisiones es que como en otras materias de la Ley Nº
17.288, aún no se ha dictado el reglamento de las zonas típicas, según lo dispone su artículo
30. Para paliar esta situación, y en uso de sus facultades normativas, el CMN ha elaborado
normas generales para precisar el procedimiento de declaración de estas zonas y regular las
solicitudes de intervención que deben presentarse para su revisión. Además, se están elabo-
rando instructivos de intervención específicos para cada zona típica ya declarada, con el
objeto de que los interesados en presentar proyectos de intervención en ellas conozcan con
antelación los criterios que empleará el CMN al revisarlos. Cabe mencionar que estos instruc-
tivos son elaborados sobre la base de las normas establecidas en el plan regulador comunal,
sirviendo de complemento en materias de orden patrimonial.
En relación a los presupuestos de la declaración de una zona típica, es interesante un fallo
de la Corte de Apelaciones de Santiago ,20 con motivo de la declaración de la Zona Típica
Población Los Castaños, en la comuna de Santiago, que señala que la exigencia de que
existan monumentos arqueológicos o históricos para declarar una zona típica de acuerdo a
la redacción del artículo 29 de la Ley, sólo es un requisito para los lugares, pero no así, para
ciertas poblaciones, que pueden ser declaradas bajo esta categoría de protección, no obstante
no constituir los entornos de monumentos arqueológicos o históricos. En virtud de esta
interpretación de la norma, ha sido posible declarar zonas típicas que no contemplan algu-
no de los monumentos antes señalados.21

c. Monumentos públicos
Sin duda, otra categoría de protección del patrimonio cultural urbano contemplada en la
Ley Nº 17.288, la representan los monumentos públicos. Estos, están regulados en su Título
IV y son definidos como “las estatuas, columnas, fuentes, pirámides, placas, coronas, ins-
cripciones y, en general, todos los objetos que estuvieren colocados o se colocaren para
perpetuar memoria en campos, calles, plazas y paseos o lugares públicos.” 22
De acuerdo a la disposición anterior, se puede señalar que los elementos que definen a este
tipo de monumentos son:
i) que tengan por objeto conmemorar a una persona o un hecho ocurrido en el pasado;
ii) que se ubiquen en un bien nacional de uso público.
Es interesante señalar que respecto de estos bienes, el cuerpo legal en comento entrega

19 Por ejemplo: La Tirana, Parinacota, San Pedro de Alcántara, Alhué, entre otros.
20 Corte de Apelaciones de Santiago, Nº Ingreso 2001-96, de 16 de septiembre de 1996.
21 A modo de ejemplo, se pueden mencionar la Población William Noon y calle Keller, en la comuna de
Providencia y la Caleta Tortel, en la XI Región.
22 Artículo 17º.

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124 RODRIGO ROPERT FUENTES

competencias a tres organismos públicos diversos. En primer término, al CMN que debe
autorizar el monumento o el objeto conmemorativo y su ubicación, para lo cual el interesado
debe presentar al Consejo los planos o bocetos de la obra.23
En segundo lugar, se entrega competencia a los Municipios, que son responsables de la manten-
ción de los monumentos públicos que se instalen en sus respectivas comunas, y por último a los
Intendentes y Gobernadores, que deben velar por su buen estado de conservación, debiendo dar
cuenta al CMN de cualquier deterioro o alteración que se produzca en ellos.24
Esta última norma, debe complementarse con el artículo 19, letra f) del Decreto Nº 291, que
fijó el texto refundido de la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Admi-
nistración Regional, que señala: “En materia de desarrollo social y cultural, corresponderá
al gobierno regional:
f) Fomentar las expresiones culturales, cautelar el patrimonio histórico, artístico y cultural
de la región, incluidos los monumentos nacionales, y velar por la protección y el desarrollo
de las etnias originarias.”
Por último, sobre este tipo de monumentos, además de los cuerpos legales antes citados, es
necesario considerar el artículo 60 de la Constitución Política, que al señalar aquellas mate-
rias que deben ser objeto de ley, menciona en su numeral 5, “las que regulen honores
públicos a los grandes servidores.”
De acuerdo a esta disposición constitucional, que tiene su antecedente en la Constitución de
1925 ,25 se requiere de una ley para instalar un monumento (que corresponde a una forma de
honor público), cuando tenga por objeto honrar a grandes servidores de nuestro país. En caso
contrario, sólo se requeriría obtener la autorización del CMN, de acuerdo a la Ley Nº 17.288.
La determinación de si el homenajeado fue un gran servidor de la patria o no, es una
cuestión eminentemente subjetiva, por lo que para clarificar aquellos monumentos que re-
quieren de una ley para su instalación y aquellos que estarían exentos de esta exigencia,
debiera dictarse una ley general que regule la norma constitucional antes citada. De esta
manera se evitaría que cada vez que se pretenda honrar a una persona determinada deba
dictarse una ley especial.

d. Monumentos arqueológicos
Otra categoría de protección del patrimonio cultural contemplado en la Ley Nº 17.288, la
constituyen los monumentos arqueológicos, que están regulados en su Título V. Estos son
bienes inmuebles (cementerios, lugares, ruinas, yacimientos) y muebles (piezas u objetos) de
interés arqueológico, que se encuentran sobre o bajo la superficie del territorio nacional y
cuya conservación interesa a la historia, el arte o a la ciencia.26
Es importante mencionar que según la Ley, este tipo de bienes son de propiedad del Estado
y a diferencia de los monumentos históricos y zonas típicas, no requieren declaración ex-
presa por la autoridad, ya que son tales por la sola disposición de la ley.

23 Artículo 18º.
24 Artículo 20º.
25 El artículo 44 Nº 5 de la Constitución de 1925, establecía que sólo en virtud de una ley se podía “crear
o suprimir empleos públicos; determinar o modificar sus atribuciones, aumentar o disminuir sus
dotaciones; dar pensiones y “decretar honores públicos a los grandes servidores.”
26 Al respecto ver los artículos 1º y 21º. En todo caso un bien, mueble o inmueble, es considerado
arqueológico cuando se encuentra en contexto arqueológico, es decir, cuando ya no se encuentra en
uso por comunidades vivas.

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LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 125

Respecto de sus normas de protección, cualquier prospección o excavación que se realice en


monumentos arqueológicos o paleontológicos, debe ser autorizada previamente por el CMN,
y en caso de realizarse hallazgos de bienes de este tipo con motivo de excavaciones de
cualquier naturaleza, debe informarse a la Gobernación correspondiente el descubrimien-
to, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia, hasta que el
CMN se haga cargo de él.27
Desde un punto de vista urbano, la arqueología permite conocer la evolución de las ciuda-
des. En el caso de capitales americanas, como Ciudad de México, Quito, Buenos Aires o
Santiago, por nombrar algunas, este conocimiento se extiende desde los primeros asenta-
mientos indígenas que poblaron estas áreas, pasando por el período colonial y republica-
no, hasta nuestros días.
Cabe mencionar que en la gran mayoría de los casos, los descubrimientos arqueológicos
han sido fortuitos, con motivo de la realización de obras de infraestructura, tales como
construcción de calles, estacionamientos subterráneos, líneas del metro, etc. 28

4. LEY GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES


No es aventurado señalar que la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y los
instrumentos de planificación urbana que contempla, se han caracterizado por una falta de
preocupación por la protección del patrimonio cultural de las ciudades. Prueba de lo ante-
rior es constatar, en primer término, que la única referencia expresa a este tipo de bienes,
está indicada en el inciso segundo de su artículo 60, el cual expresa:
“Igualmente, el Plan Regulador Comunal señalará los inmuebles o zonas de conservación
histórica, en cuyo caso edificios existentes no podrán ser demolidos o refaccionados sin
previa autorización de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo correspondiente.”
Como se puede apreciar, esta disposición introdujo dos nuevas categorías de protección del
patrimonio histórico en nuestro ordenamiento jurídico, que vienen a sumarse a las catego-
rías de protección contempladas en la Ley Nº 17.288.
La identificación de estos inmuebles y zonas de conservación histórica a que alude la
disposición debe realizarse en los Planes Reguladores.29 Estos son instrumentos de planifi-
cación generales, cuya función esencial es promover el desarrollo armónico del territorio
por medio de la fijación de normas urbanísticas. Son elaborados por las Municipalidades,
para lo cual se deben realizar diversos estudios que normalmente se prolongan por más de
un año. Una vez que se encuentra elaborada la propuesta de plan, debe exponerse al públi-
co para observaciones, luego ser aprobado por el Concejo Municipal, por la Secretaría
Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y por el Concejo Regional, además de ingre-

27 Artículos 22º, 23º y 26º.


28 Con ocasión de la excavación de la Plaza de Armas de Santiago, para la construcción de la extensión
de la Línea 5 del Metro, fueron descubiertos gran cantidad de restos arqueológicos precolombinos.
Recientemente, con motivo de la construcción de la Costanera Norte en el lecho del Río Mapocho, se
descubrieron más de 100 metros de Tajamares, que fueron construidos entre 1792 y 1805, para
contener los desbordes por las crecidas del río.
29 A lo largo de Chile no se han declarado más de 20 Zonas de Conservación Histórica. La mayoría se
encuentra en la comuna de Santiago.

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126 RODRIGO ROPERT FUENTES

sar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental30 y, finalmente, ser enviado a la Contra-


loría General de la República para su toma de razón.
Este proceso de aprobación, que puede durar varios años, ha significado que la dictación de
planes reguladores y su actualización o modificación, que debe seguir el mismo procedi-
miento antes esbozado, sea lenta, lo cual ha generado pocos avances en la identificación y
protección del patrimonio histórico a través de esta vía.31 32
En segundo término, es sintomático de la falta de preocupación de la legislación urbanísti-
ca por la protección del patrimonio cultural, el hecho de que la LGUC omite cualquier
referencia a la Ley Nº 17.288, la que a través de sus categorías de protección del patrimonio
cultural, contempla disposiciones que inciden directamente en las intervenciones en los
edificios protegidos y, por consiguiente, en la planificación urbana. La cuestión central del
problema es, justamente, cómo compatibilizar en forma eficiente estas normas de naturale-
za distinta.
La omisión que hace la LGUC en un comienzo fue interpretada en el sentido de que con su
dictación se habían derogado, en forma tácita, las disposiciones pertinentes de la legisla-
ción sobre monumentos nacionales.
Resolviendo la cuestión, en un Dictamen del año 200033 , la Contraloría General de la Repú-
blica, expresa: “ La interpretación armónica de ambos cuerpos legales permite sostener que entre las
normas derogadas, de un modo general, y no especial, por el artículo 169 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, no están incluidas las reglas contenidas en la Ley Nº17.288, que
atribuyen una competencia especial al Consejo de Monumentos Nacionales.»

30 Hasta la fecha se han aprobado 286 instrumentos de planificación territorial en el SEIA (274 DIA y 12
EIA). Sólo 8 se han rechazado (7 DIA y 1 EIA).
31 Actualmente, el Ministerio de Vivienda, Urbanismo y Construcciones, está estudiando una nueva
reforma a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que entre otras modificaciones,
establece un procedimiento simplificado, vía enmienda, para la declaración de inmuebles y zonas de
conservación histórica y para la definición de las normas de protección aplicables.
32 En relación a la forma en que los planes reguladores pueden proteger el patrimonio cultural, se debe
señalar que este tipo de instrumentos fija normas de carácter constructivo y/o urbanístico. Aquellas
normas más utilizadas son las siguientes:
•usos de suelo •densidades
•adosamientos, distanciamientos, •coeficiente de ocupación de suelo
antejardines, ochavos y rasantes
•sistemas de agrupamiento •alturas de cierros
•superficie de subdivisión predial •alturas de edificación expresada
mínima en metros o número de pisos
•coeficiente de constructibilidad •exigencias de estacionamiento para
cada uno de los usos permitidos

Si bien la mayoría de las normas anteriores tienen incidencia en la conservación de los valores
patrimoniales de un inmueble determinado, aquellas consideradas esenciales son las normas referidas
a alturas de edificación y a los sistemas de agrupamiento (continuo o discontinuo o pareado).
Además, son significativos los usos permitidos en el inmueble, ya que ciertos destinos pueden ser
incompatibles con la preservación de sus valores patrimoniales. A modo de ejemplo, la habilitación
del edificio de la Biblioteca Nacional como centro comercial o la instalación de una industria molesta
en una zona típica o pintoresca, no parecen ser los usos más adecuados. Por el contrario, usos tales
como vivienda, establecimientos de apoyo al turismo (restaurantes, hoteles, cafeterías), culto y cultura,
áreas verdes, etc., son todos destinos que potencian los valores patrimoniales de un área determinada.
Por último, tienen gran relevancia las normas referidas a la expresión exterior del inmueble, tales como
los tipos de materiales, el diseño y tratamiento de las fachadas, colores, terminaciones, elementos
ornamentales, cierros, etc, que serán propias de cada zona que se intenta proteger.
33 Dictamen Nº 8.293 del 30 de marzo de 2000.

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LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 127

En la práctica, la desvinculación entre estos dos cuerpos legales, ha significado que se


superpongan las zonas típicas y las zonas de conservación histórica, lo que implica que
muchos inmuebles estén protegidos por ambas categorías y por consiguiente, cualquier
proyecto de intervención en ellos, requiera autorización de tres organismos que tienen poca
coordinación entre sí. Estos son: (i) el Consejo de Monumentos Nacionales, (ii) las Secreta-
rías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y, (iii) las Direcciones de Obras
Municipales. Esta excesiva burocracia, sin duda genera desincentivos para los interesados
en presentar proyectos y atenta contra una eficiente gestión del patrimonio. Sin perjuicio de
lo anterior, cabe mencionar que estos problemas debieran tender a desaparecer respecto de
los proyectos que impacten el patrimonio cultural y que han ingresado al Sistema de Eva-
luación de Impacto Ambiental, ya que en estos casos, las Comisiones Regionales del Medio
Ambiente, actúan como coordinadoras de los organismos técnicos competentes.
Por otro lado, se debe agregar que no son pocas las municipalidades que desconocen o
parecen desconocer en sus propias comunas, los bienes protegidos por la Ley Nº17.288, lo
que se ha traducido en innumerables infracciones a esta Ley y por consiguiente, en el
deterioro del patrimonio arquitectónico y urbano.

5. ORDENANZA GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES


Sin duda un impulso importante orientado a armonizar las disposiciones de la LGUC y de
la Ley sobre Monumentos Nacionales, se produjo con la dictación del D.S. Nº 75, del Minis-
terio de Vivienda y Urbanismo ,34 , que modificó la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones (OGUC).
Al respecto, se deben destacar las siguientes modificaciones:

a. Definiciones
En primer término, se incorporaron en la OGUC, las definiciones de Inmueble de Conserva-
ción Histórica, Zona de Conservación Histórica y Monumento Nacional. Al respecto, el
artículo 2 de la OGUC, señala:
• Inmueble de Conservación Histórica: el individualizado como tal en un instrumento de
Planificación Territorial dadas sus características arquitectónicas, históricas o de valor cultural, que
no cuenta con declaratoria de monumento nacional.
• Zona de Conservación Histórica: área o sector individualizado como tal en un instrumento
de Planificación Territorial, conformado por uno o más conjuntos de inmuebles de valor urbanístico
o cultural cuya asociación genera condiciones que se quieren preservar y que no cuenta con declarato-
ria de monumento nacional.
• Monumento Nacional: edificio, conjunto o área declarada como tal conforme a la Ley Nº
17.288 sobre Monumentos Nacionales, mediante decreto del Ministerio de Educación.
La primera conclusión de estas definiciones, se refiere a que pareciera ser que la autoridad

34 Publicado en el Diario Oficial el 25 de Junio de 2001

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128 RODRIGO ROPERT FUENTES

está buscando que no se superpongan ambas categorías de protección. Es decir, en los


planes reguladores no se debieran definir inmuebles o zonas de conservación histórica si
ya cuentan con la declaración de monumento histórico o zona típica.
Una cuestión que queda por clarificar es qué bienes deben ser protegidos como monumento
nacional y cuáles como inmuebles o zonas de conservación histórica. En este sentido pare-
ce primar la idea de que las categorías de la Ley 17.288, deben limitarse a aquellos bienes de
alcance nacional y de gran relevancia cultural, y las categorías de la LGUC a los entornos
de estos últimos y a los bienes de relevancia local.
Además de lo anterior, es positiva la incorporación de algunos conceptos de utilización
común en el ámbito patrimonial, tales como el de “fachada”, “reconstrucción”, “rehabilita-
ción”, “remodelación” y “restauración de inmuebles”, los que permitirán agrupar y preci-
sar con mayor detalle las obras que se autoricen en este tipo de bienes.35

b. Planes Reguladores
En segundo término, la modificación a la OGUC que se viene comentando, estableció que
los planes reguladores deben identificar los inmuebles declarados monumentos históricos
o zonas típicas, con sus respectivas normas urbanísticas especiales.36 Si bien en el marco
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, los instrumentos de planificación territo-
rial ya estaban incluyendo estas categorías de protección, la existencia de una norma expre-
sa al respecto otorga mayor claridad para su elaboración.
Además de lo anterior, se incorporó una disposición que permite que en los planes regu-
ladores se definan “áreas de protección de recursos de valor natural o patrimonial”, enten-
diéndose por estos últimos “aquellas áreas o construcciones declaradas de conservación
histórica, incluidas aquellas declaradas zonas típicas y monumentos nacionales.” 37
En la práctica, esta disposición viene a crear una nueva categoría de protección del patri-
monio cultural, cuyo objeto sería proteger el entorno de inmuebles o zonas de conservación
histórica o de monumentos nacionales.
Por último, la reforma agregó que, en los planes seccionales, se pueden establecer caracte-
rísticas arquitectónicas determinadas para proyectos que se realicen en sectores ligados a
monumentos nacionales 38 y que la colocación de placas, cierros o cualquier elemento en
fachadas se regirá por el plan regulador comunal o, en su defecto, por lo que establezca la
Dirección de Obras Municipales y no podrá afectar el aspecto decorativo de los edificios,
especialmente de los de valor patrimonial.39

c. Certificado de informaciones previas


Un documento de gran importancia para cualquier interesado en elaborar proyectos de
edificación o urbanización, es el llamado Certificado de Informaciones Previas (CIP). Estos
últimos, son entregados por la Dirección de Obras Municipales e informan de todas las

35 Artículo 1.1.2. OGUC.


36 Artículo 2.1.10. OGUC.
37 Artículo 2.1.18. OGUC.
38 Artículo 2.7.8. OGUC.
39 Artículo 2.7.10. OGUC.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 129

normas urbanísticas aplicables a un predio determinado, derivadas del instrumento de


planificación territorial respectivo.
Sobre este documento, la modificación en comento estableció que los CIP deben indicar las
zonas típicas y monumentos nacionales, con sus respectivas reglas urbanísticas especia-
les.40 Como se señaló en el punto 3.2. anterior, el Consejo de Monumentos Nacionales
(CMN), en uso de sus facultades normativas, está elaborando normas de intervención en
las zonas típicas y pintorescas, las que en virtud de la disposición antes señalada, debieran
incorporarse en estos certificados.

d. Permisos de restauración, rehabilitación, remodelación y demolición


Respecto de la obtención de permisos de restauración, rehabilitación, remodelación y de-
molición en bienes declarados monumentos nacionales o de conservación histórica, la
reforma de la OGUC clarificó que en forma previa al otorgamiento del permiso municipal, el
interesado debe acompañar la autorización del CMN o de la SEREMI MINVU correspon-
diente.41
De lo anterior, se concluye que el interesado debe tramitar por su cuenta, según el caso, los
permisos del CMN, de la SEREMI y de la Dirección de Obras Municipales respectiva. Sin
duda este es un proceso engorroso y podría ocurrir que respecto de un mismo proyecto, por
un lado el CMN lo rechazara y, por otro, la SEREMI lo aprobara, o viceversa. Al respecto y,
considerando que la Ley Nº 17.288 es una ley especial sobre la materia, en asuntos de orden
patrimonial debiera primar la decisión del CMN.
Para agilizar el proceso de otorgamiento de estos permisos, se debe estudiar la convenien-
cia de impulsar un sistema de “ventanilla única”, donde las Direcciones de Obras Munici-
pales establezcan la relación con los interesados y se coordinen internamente con el CMN
y la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, para la revisión que deben realizar estos últimos.

6. INSTRUMENTOS PARA INCENTIVAR LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL


URBANO
Como se ha señalado en los puntos anteriores, nuestro ordenamiento jurídico permite iden-
tificar y proteger el patrimonio cultural urbano a través de la Ley Nº 17.288, sobre Monu-
mentos Nacionales, y a través de los Planes Reguladores Comunales.
Cuando opera alguno de los mecanismos anteriores, lo que surge es una manifestación
explícita por parte del Estado de que estos bienes se conserven en el tiempo. Paradójicamen-
te, la responsabilidad de esta conservación, al igual que cualquier bien, se mantiene ínte-
gramente en su propietario, sea público o privado.
Lo anterior, considerando los altos costos que significa la conservación de un bien de valor
patrimonial, ha significado en muchos casos el completo abandono de estos inmuebles, e
incluso, su destrucción intencional, con el objeto de que ante el estado ruinoso del edificio,

40 Artículo 1.4.4., Nº5. OGUC.


41 Artículo 5.1.4. Nº 2 y 4. OGUC.

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130 RODRIGO ROPERT FUENTES

se autorice la demolición. Como es natural, el Estado a través del CMN, difícilmente autori-
zará la demolición o desafectación del inmueble.
Esta realidad, en la práctica, ha generado situaciones sin solución, donde los monumentos
se constituyen en ruinas históricas, con las consiguientes externalidades negativas, tales
como pérdida de valor histórico, desvalorización de los inmuebles del entorno, riesgo de
accidentes, etc.42
En este sentido, ¿es equitativo que los particulares deban asumir íntegramente el costo de
mantenimiento de sus inmuebles, cuando su conservación reviste un claro beneficio so-
cial?
Actualmente, la respuesta a esta pregunta en nuestro país parece ser afirmativa. Sin perjui-
cio de lo anterior, lentamente han comenzado a desarrollarse algunos instrumentos de
fomento a la inversión privada aplicables a inmuebles de este tipo, que podrían comenzar
a revertir la realidad antes descrita. A continuación se analizan brevemente estos instru-
mentos.

a. Ley de donaciones con fines culturales


En virtud de la última modificación de la Ley de Donaciones con Fines Culturales ,43 el CMN
puede recibir donaciones para ejecutar proyectos de conservación, restauración o reparación
de monumentos históricos, monumentos públicos, monumentos arqueológicos y zonas típi-
cas, que sean de propiedad fiscal o pública, o bienes nacionales de uso público.
Los donantes pueden ser contribuyentes del Impuesto a la Renta de Primera Categoría (perso-
nas jurídicas) o del Impuesto Global Complementario (personas naturales) y el beneficio
consiste en un crédito del 50% de la donación, imputable al Impuesto de Primera Categoría o
Global Complementario, según corresponda. En el caso de las empresas, lo que no pueda
deducirse como crédito se considera un gasto necesario para el cálculo del impuesto.
Sin duda esta ley representa un avance importante para posibilitar alianzas entre el sector
público y privado con el objeto de conservar edificios patrimoniales de propiedad pública
o que sean bienes nacionales de uso público. Tal vez, el gran defecto de la ley es que se
excluyen los monumentos de propiedad privada. El argumento para esta exclusión es que
no sería equitativo que un privado utilice recursos estatales para aumentar el valor de su
inmueble, que luego podría vender.
Es evidente que la utilización de este tipo de leyes genera menor recaudación fiscal y, por
consiguiente, menores recursos para responder a otras demandas sociales que son percibidas
como prioritarias. Sin embargo, parece persistir la idea de que la orientación de recursos
hacia la preservación patrimonial representa un gasto más que una inversión que, como se
ha demostrado, especialmente en Europa, puede ser muy rentable en el mediano y largo
plazo.44

42 La lista es larga. En Santiago son ilustrativos los casos del Palacio Pereira, ubicado en Huérfanos esq.
San Martín y el terreno de El Mercurio, en Morandé esq. Compañía, donde sólo se conserva la fachada.
En Puente Alto, la ex Bodega San Carlos. En Valparaíso, el Palacio Luis Cousiño.
43 Artículo 1º de la Ley Nº 19.721, D. Of. 5 de mayo de 2001, que modifica el artículo 8º de la Ley Nº
18.985, D. Of. 28 de junio de 1990.
44 Un interesante artículo sobre esta materia es La dimensión económica del patrimonio arquitectónico: Punto
de partida para soluciones nuevas. Fernando Moreno de Barreda, en “Revista Patrimonio Cultural y
Derecho” Nº1, 1997, Asociación Hispania Nostra, Madrid.

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LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 131

b. Subsidio de rehabilitación patrimonial


Otro instrumento vigente en Chile desde el año 2001 es el llamado subsidio de rehabilita-
ción ,45 que al igual que el subsidio de renovación urbana, de gran aplicación en la Región
Metropolitana, está destinado a incentivar la demanda de inmuebles de valor patrimonial.
Para su aplicación es necesario rehabilitar un inmueble de conservación histórica o un
edificio ubicado en una zona de conservación histórica que estén identificados en el Plan
Regulador Comunal, generando dos o más viviendas. Luego, los compradores de estas
últimas, son beneficiados con un subsidio de hasta 250 Unidades de Fomento.
Este instrumento es administrado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, debiendo los
interesados postular al beneficio. Cabe mencionar que según lo dispone su Artículo Transi-
torio, también puede ser utilizado hasta el 2004, en inmuebles insertos en zonas típicas o
pintorescas.

c. Certificados de constructibilidad transables (No vigente)


La ordenación del territorio a través de los planes reguladores, entre otras acciones, implica
definir alturas máximas permitidas para las edificaciones que se realicen en el área normada.
Al declarar monumento histórico, por ejemplo, un inmueble de 10 metros de altura (2 pisos),
en una zona en que la altura máxima es de 20 metros, se genera una diferencia de metros
que no podrán ser construidos. Para paliar esta distorsión, en diversas ciudades del mundo
se aplican los llamados «certificados de constructibilidad transables», que pueden ser transados
en el mercado inmobiliario, permitiendo al titular superar la norma de altura en otras zonas
del plan previamente determinadas.
Sin bien este tipo de instrumento aún no se encuentra vigente en nuestro país, un proyecto
de ley que modificaba íntegramente la Ley General de Urbanismo y Construcciones (Men-
saje Nº 351-339), ingresado al Congreso Nacional en mayo de 1999 y retirado un año des-
pués, los contemplaba. El mismo proyecto en comento, proponía importantes avances en lo
que se refiere a la coordinación entre la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la
Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, los cuales iban en la misma línea de las
modificaciones que se han impulsado en la Ordenanza.
Cabe señalar que el gran defecto de este instrumento económico, es que para su operación,
es necesario definir excepciones a las normas de alturas u otras disposiciones urbanísticas
establecidas en el plan regulador ,46 lo que sin duda atenta contra la seguridad jurídica y
contra una adecuada planificación de la ciudad.
Por último, no se puede dejar de mencionar la similitud de los certificados de constructibilidad,
con los permisos de emisión transables, que son instrumentos económicos de política am-
biental, en virtud del cual las fuentes contaminantes del aire y del agua que participan del
sistema, pueden intercambiar recíprocamente derechos de emisión.47

45 Decreto Supremo Nº192, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de fecha 26 de Septiembre de 2001,
que modifica el Decreto S. Nº44 de 1998.
46 En el proyecto de ley retirado del Congreso Nacional , se contemplaba exceder hasta un 25%, la altura
máxima de edificación, el coeficiente de ocupación de suelo, el coeficiente de constructibilidad o la
superficie construible que permitan las normas urbanísticas aplicables.
47 Existe un anteproyecto de ley del Sistema de Permisos de Emisión Transables, elaborado por la
Comisión Nacional del Medio Ambiente.

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132 RODRIGO ROPERT FUENTES

7. EL PATRIMONIO CULTURAL URBANO EN LA LEY Nº19.300 Y EN EL REGLAMENTO


DEL SEIA

La Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA)48 y el Decreto Supremo
Nº 30,49 que contiene el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Re-
glamento del SEIA), realizan un tratamiento integrado de la protección del patrimonio
natural y cultural. Así se desprende de diversas definiciones contenidas en el artículo 2º de
la Ley (especialmente la de medio ambiente), de los criterios empleados para definir la
procedencia de un estudio o declaración de impacto ambiental, de los contenidos de estos
documentos y de los permisos ambientales sectoriales contenidos en el Título VII del Regla-
mento del SEIA.
En este contexto, los instrumentos de gestión ambiental, fundados en el principio preventi-
vo que contempla la LBGMA, como son la educación, el sistema de evaluación de impacto
ambiental y la responsabilidad por daño ambiental, tienen un rol relevante a la hora de
proteger el patrimonio cultural urbano.

a. Concepto de Medio Ambiente


En nuestro ordenamiento jurídico, existe consenso en que el medio ambiente comprende
tanto los elementos naturales, bióticos y abióticos, como los culturales, entendiendo por
éstos, aquellos creados por el hombre.
En este sentido, la Ley Nº 19.300, (LBGMA), define medio ambiente de la siguiente manera:
“El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,
química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la
acción humana y natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida
humana en sus múltiples manifestaciones.” 50
De esta definición, se desprende un concepto amplio de medio ambiente, el cual incluye
aspectos naturales, artificiales y culturales en constante interacción.

b. Proyectos o actividades urbanos que deben someterse al SEIA


Es evidente que cualquier proyecto de los descritos en el artículo 10 de la LBGMA es suscep-
tible de causar impacto ambiental sobre el patrimonio cultural urbano. Así, por ejemplo,
sería el caso de una industria que se pretenda situar en el entorno de un monumento
histórico o el de un terminal de buses o de una estación de servicio que se construyan en el
perímetro comprendido por una zona típica.
Sin perjuicio de lo anterior, de la larga lista de proyectos y actividades mencionados en el
artículo 10 antes citado, desde el punto de vista de su significación en el patrimonio cultu-
ral, es relevante detenerse en la letra h), referida a los instrumentos de planificación territo-
rial, y en la letra p) que, dependiendo del alcance que se le dé al término “áreas colocadas

48 Publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994.


49 Publicado en el Diario Oficial el 3 de abril de 1997 y modificado por D.S. Nº 95 del M. SEGPRES, D.Of.
de 7 de diciembre de 2002.
50 Artículo 2, Letra ll.

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LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 133

bajo protección oficial”, tendrá una incidencia importante en la aplicación del SEIA, res-
pecto de los bienes de interés cultural urbano.

i) Instrumentos de planificación territorial


El principio de la LBGMA, es que se sometan al SEIA los instrumentos de planificación
territorial (Planes Regionales de Desarrollo Urbano, Planes Intercomunales, Planes Regu-
ladores Comunales y Planes Seccionales), los que establecen las normas de edificación y
urbanización del territorio. Por excepción, deberán ingresar al SEIA los proyectos inmobi-
liarios, cuando modifiquen los instrumentos antes señalados o cuando se ejecuten en zo-
nas declaradas latentes o saturadas.51
En relación a la evaluación ambiental de este tipo de instrumentos, se señala en la Circular
Ord. Nº 1135 del Jefe de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de
fecha 24 de noviembre de 1997 que: ”La evaluación de impacto ambiental consiste en verifi-
car que el plan propuesto no genera efectos, características o circunstancias indicados en el
artículo 11 de la Ley 19.300 y Título III del Reglamento del SEIA y, si los genera, se explicite
cómo se han tomado medidas apropiadas para minimizar dichos efectos.”
El mismo documento antes citado señala que, para paliar la alteración de sitios pertene-
cientes al patrimonio cultural que pudiera ocasionar el plan, éste podrá proponer las si-
guientes medidas:
• En torno a Monumentos Nacionales existentes, establecimiento de normas urbanísticas que favo-
rezcan su conservación y desarrollo.
• Identificación de zonas de conservación histórica y establecimiento de normas urbanísticas que
favorezcan su conservación y desarrollo.
• Establecimiento de normas urbanísticas en determinados sitios o zonas, tendientes a promover y
conservar determinadas características arquitectónicas de las edificaciones.
De acuerdo a lo anterior, los instrumentos de planificación territorial deben contener nor-
mas urbanísticas52 tendientes a proteger los monumentos históricos, zonas típicas,
inmuebles y zonas de conservación histórica y, en general, aquellos inmuebles que tengan
algún valor arquitectónico (ver nota 30).

51 El artículo 3, letra h) del Reglamento del SEIA, señala que “se entenderá por proyectos inmobiliarios
“aquellos conjuntos que contemplen obras de edificación y urbanización cuyo destino sea habitacional y/o de
equipamiento y que presenten alguna de las siguientes características:
h.1. Que se emplacen en áreas urbanizables, de acuerdo al instrumento de planificación correspondiente,
y requieran sistemas propios de producción y distribución de agua potable y de recolección, tratamiento
y disposición de aguas servidas;
h.2. que den lugar a la incorporación al dominio nacional de uso público de vías expresas, troncales,
colectoras o de servicio.
En todo caso, se entienden comprendidos aquellos conjuntos que se emplacen en una superficie igual o superior a
7 hectáreas, o consulten la construcción de 300 o más viviendas o edificios de uso público con una capacidad para
5.000 o más personas o con 1.000 o más estacionamientos.”

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134 RODRIGO ROPERT FUENTES

ii) Area colocada bajo protección oficial


Para determinar si algunos proyectos que afectan bienes del patrimonio cultural urbano
deben o no ingresar al SEIA, es de gran relevancia el alcance del término «área colocada
bajo protección oficial» que emplea la letra p) del artículo 10 de la LBGMA. Esta disposición
señala:
«La ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas naciona-
les, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, par-
ques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección
oficial, en los casos que la legislación respectiva lo permita.»
La discusión se ha centrado en que si estas áreas se refieren a otras áreas de protección del
patrimonio natural, como son todos los casos mencionados previamente, o si alcanzarían
también, a categorías de protección del patrimonio cultural, tales como las zonas típicas o
las zonas de conservación histórica.

Al respecto, la última modificación del Reglamento del SEIA52 parece aclarar el asunto,
toda vez que incorporó en el Artículo 2, letra a) la siguiente definición:
«Area Protegida: cualquier porción del territorio, delimitada geográficamente y establecida
mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de
asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el
patrimonio ambiental.»
De esta definición se desprende la intención de la autoridad de considerar todo tipo de
áreas protegidas, sean éstas naturales o culturales.
Esta misma línea, el Oficio No 20799 de fecha 13 de febrero de 2002, del Director Ejecutivo
de la Conama dirigido a las Conamas Regionales, además de mencionar la misma defini-
ción antes citada, enumera las áreas protegidas existentes en nuestro ordenamiento jurídi-
co, que cumplirían los requisitos mencionados en la definición. En relación a las áreas cuyo
objeto es o podría ser la protección del patrimonio cultural, menciona las siguientes:
• Monumentos Históricos y Zonas Típicas o Pintorescas, según la Ley 17.288/70.
• Zonas o Centros de Interés Turístico Nacional, según el Decreto Ley N°1.224/75.
• Zonas de Conservación Histórica, según la Ley General de Urbanismo y Construc-
ciones.
• Areas de Protección de Patrimonio Cultural, según la Ley y Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.

Todo lo señalado anteriormente se fundamenta en que la LBGMA realiza un tratamiento


integrado de la protección del patrimonio ambiental (natural y cultural). La consecuencia
de esta opción en el caso de las categorías del patrimonio cultural contempladas en la Ley
N° 17.288 y LGUC que hayan sido declaradas o identificadas en zonas urbanas, radica en
que será necesario evaluar ambientalmente no sólo los instrumentos de planificación terri-
torial según se explicó en el punto anterior, sino también los «obras, programas o activida-
des» específicas, que se ejecuten en estas áreas.

52 Decreto S.N° 95 del M. SEGPRES, publicado en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2002.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 135

En este punto, llegamos a un segundo problema interpretativo que ha generado la letra en


análisis, cual es, determinar las «obras, programas o actividades» que se ejecuten en estas
zonas que deberán ingresar al SEIA. Sin duda, si seguimos el sentido literal de estas accio-
nes, debiéramos concluir que la pintura de la fachada de un monumento histórico o la
instalación de luminarias en una zona típica, debieran ingresar al SEIA.
Al respecto, el oficio de la CONAMA, menciona que deberán establecerse «criterios para
determinar si se justifica que la obra, programa o actividad, deba obtener una calificación
ambiental» Estos criterios deberán definirse en forma conjunta por la CONAMA y los orga-
nismos competentes.

c. Procedencia de un EIA o de una DIA


La regla general es que los proyectos o actividades que ingresen al SEIA, lo realicen a través
de una Declaración de Impacto Ambiental. En caso que el proyecto o actividad genere o
presente alguno de los efectos, características o circunstancias mencionadas en el artículo
11 de la LBGMA, deberá hacerlo a través de un Estudio de Impacto Ambiental.
Al respecto, la letra f) de la norma antes citada, señala:
«Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en
general, los pertenecientes al patrimonio cultural”.
En virtud de esta disposición, los proyectos o actividades que generen o presenten altera-
ción de bienes pertenecientes al patrimonio cultural, deberán ingresar al SEIA a través de un
EIA. En forma concordante, la LBGMA define impacto ambiental como «la alteración del
medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área
determinada»53
De la letra precitada, debe apreciarse que sólo se requiere la alteración del monumento o del
sitio de interés cultural, no siendo necesario que aquella sea significativa, como en otras
letras de la misma disposición, lo que demuestra la especial relevancia que el legislador le
otorga a este tipo de bienes.54

La norma antes señalada es complementada por el artículo 11 del Reglamento del SEIA que
establece los criterios que deberán tenerse en consideración para determinar si un proyecto

53 Artículo 2, letra k.
54 Artículo 11: Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración
de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos,
características o circunstancias:
a)Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b)Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c)Reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbre de grupos humanos;
d)Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así
como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e)Alteración significativa en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de
una zona y;
f)Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general,
los pertenecientes al patrimonio cultural

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


136 RODRIGO ROPERT FUENTES

o actividad específico generará alteración de bienes pertenecientes al patrimonio cultural.


Es importante mencionar que este artículo fue modificado recientemente por el Decreto
N°95 del M. SEGPRES quedando los criterios a que se hace mención de la siguiente manera:
a) La proximidad a algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley N°17.288
Anteriormente la letra señalaba «la localización en o alrededor de algún Monumento Na-
cional......» De acuerdo a la nueva redacción se deberá considerar la proximidad o cercanía
del proyecto u obras asociadas a algún monumento nacional para determinar la proceden-
cia de un EIA. Es evidente que mientras más cercano al monumento, mayor será la altera-
ción del mismo.55
En la práctica, los proyectos deben ser analizados caso a caso, donde además de analizarse
la cercanía al monumento, se debe considerar el tipo de proyecto y las características de las
obras que contempla, existencia de elementos naturales o accidentes geográficos, etc.56
b) La magnitud en que se remueva, destruya, excave, traslade, deteriore o se modifique
en forma permanente algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley
17.288;
Anteriormente se señalaba «la remoción, destrucción, excavación, traslado, deterioro o
modificación de algún Monumento Nacional...» Esta letra precisa el concepto de alteración
de un monumento nacional, aludiendo a las consecuencias que las acciones contempladas
en el proyecto o actividad podrían generar en el monumento.
Cabe señalar que entrega elementos objetivos para determinar cuándo existe alteración del
monumento y por tanto cuándo se producirá impacto ambiental.
c) La magnitud en que se modifique o deteriore en forma permanente construcciones,
lugares o sitios que por sus características constructivas, por su antigüedad, por su valor
científico, por su contexto histórico o por su singularidad, pertenecen al patrimonio cultu-
ral;
Esta letra se refiere a los elementos del patrimonio cultural material o tangible que no sean
monumentos nacionales. Entre éstos se deberían incluir los bienes protegidos por la Ley
General de Urbanismo y Construcciones.
d) La proximidad a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la
cultura o folclore de algún pueblo, comunidad o grupo humano.
Por último, esta letra se refiere a elementos del patrimonio cultural inmaterial o intangible,
tales como fiestas tradicionales o religiosas.

55 Para estos efectos es importante conocer los límites del monumento nacional. En el caso de los monumentos
históricos y de las zonas típicas o pintorescas los límites están definidos en forma precisa en los decretos
que las declaran. La situación se dificulta en el caso de los monumentos arqueológicos, ya que la
determinación de sus límites es más difusa y requiere variados estudios arqueológicos.
56 Sobre esta materia la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) N°433, de 2001, del “Proyecto Relleno
Sanitario Santa Marta”, en relación al Monumento Histórico “Hornos de Lonquén”, señala que el
proyecto se localiza a más de un kilómetro del MH y fuera de su área de protección declarada para,
justamente, proteger su valor histórico, además de existir un accidente geográfico que impide su vista,
por lo que concluye que el proyecto no provocará impacto sobre dicho Monumento. La RCA también
señala que el proyecto no podrá bajo ninguna circunstancia crecer hacia el Monumento ni compartir sus
rutas de acceso.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 137

d. Permisos ambientales sectoriales


Los únicos permisos ambientales sectoriales del Reglamento del SEIA, vinculados a la
protección del patrimonio cultural, están contemplados en sus artículos 75°, 76° y 77°,
cuyos supuestos fueron extraídos de la Ley 17.288. Estos permisos deben otorgarse en el
marco del SEIA, siendo el CMN, sobre la base de lo establecido en la resolución de califica-
ción ambiental respectiva, el órgano del Estado competente para hacerlo.
El permiso del articulo 75° se refiere a la alteración de monumentos históricos y se requiere
para:
- ejecutar trabajos de conservación, reparación o restauración de monumentos históricos;
- remover objetos que formen parte o pertenezcan a un monumento histórico;
- destruir, transformar o reparar un monumento histórico;
- hacer construcciones en sus alrededores; para excavar o edificar, si el monumento históri-
co fuere un sitio eriazo.
El permiso del artículo 76° es aplicable cuando el proyecto o actividad contemple interven-
ción de monumentos arqueológicos, para lo cual será necesario realizar excavaciones de
tipo arqueológico, antropológico, paleontológico o antropoarqueológico.
El permiso del artículo 77° se requiere cuando se contemple realizar construcciones nuevas,
obras de reconstrucción o de mera conservación en una zona declarada típica o pintoresca.
En todos los casos anteriores, en el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, según
corresponda, deberán señalarse las medidas apropiadas para la conservación y/o protec-
ción de los monumentos históricos, sitios arqueológicos, antropológicos o paleontológicos
y zonas típicas o pintorescas que se afectarán.

8. CONCLUSIONES
Como se ha podido apreciar a lo largo de este trabajo, en nuestro país existen mecanismos
para identificar y proteger el patrimonio cultural urbano.
En primer término, a través de las categorías de monumento histórico y zonas típicas y pintores-
cas, contempladas en la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales, que corresponde a una
ley especial sobre la materia. Además, deben sumarse los monumentos públicos, que en mu-
chos casos se alzan como verdaderos hitos urbanos , y los monumentos arqueológicos, que en
forma creciente se están incorporando al patrimonio cultural de las ciudades.
En segundo lugar, a través de la identificación de inmuebles y zonas de conservación
histórica en los planes reguladores, que hasta la fecha han tenido una aplicación marginal
en la conservación del patrimonio cultural urbano.
En todo caso, la identificación del patrimonio cultural, es sólo el primer paso para una
adecuada conservación del mismo. Luego, es necesario definir sus normas de protección,
que son particulares para cada inmueble o zona protegida y que requieren ser consensuadas
entre los actores involucrados (autoridad, propietario, comunidad) para que sean efectivas.
También es necesario generar mecanismos de gestión, los que además de basarse en instru-
mentos financieros o tributarios que estimulen la inversión privada, requieren de una auto-
ridad extremadamente eficiente.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


138 RODRIGO ROPERT FUENTES

Teniendo en cuenta los aspectos anteriores, los planes reguladores parecen ser los instrumen-
tos más adecuados para proteger el patrimonio cultural urbano, por lo que son positivas las
iniciativas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, tendientes a que estos últimos, a la larga,
identifiquen y establezcan todas las normas de protección de este tipo de bienes.
En este escenario, es importante definir el rol del CMN en relación a los proyectos de inter-
vención que se pretendan ejecutar en inmuebles protegidos. Un camino es mantener sus
competencias actuales (se requiere autorización previa para todos los proyectos de inter-
vención), para lo cual es imprescindible propender a su descentralización, tanto territorial
como funcional. Otra opción sería entregar esta función a las Direcciones de Obras Munici-
pales, centrando en el CMN solo las tareas de identificar el patrimonio cultural más valioso
para el país, determinar o, al menos, proponer sus normas de protección, que quedarían
plasmadas en los instrumentos de planificación territorial y, asesorar técnicamente y con-
trolar a los organismos municipales mencionados.
Sin perjuicio de los aspectos institucionales antes señalados, que por cierto suponen modifi-
caciones legales de fondo, tanto la Ley Nº 17.288 como la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones, requieren ser revisadas, buscando su estrecha coordinación. En el primer caso, es
necesario precisar las categorías de protección que contempla. En el caso de la LGUC, sería
conveniente introducir la temática patrimonial en sus disposiciones, profundizando la línea
ya iniciada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
En relación a los proyectos o actividades que se ejecuten en áreas protegidas de interés cultu-
ral, y considerando que ya ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental los
instrumentos de planificación territorial, parece razonable que s ólo se evalúen ambientalmente
aquellos proyectos que produzcan impactos de gran relevancia, tales como grandes construc-
ciones y demoliciones o reconstrucciones significativas. Tomando en cuenta los efectos de
estas intervenciones sobre el patrimonio cultural, estos proyectos, en la mayoría de los casos,
deberán ingresar al SEIA a través de un Estudio de Impacto Ambiental.
Además, la aplicación del SEIA respecto de este tipo de proyectos presenta el beneficio de
que no sólo deberá considerarse la opinión especializada de los organismos competentes,
sino también, la de otras instituciones que puedan estar vinculadas indirectamente y, asi-
mismo, de la población, esta última, a través de los mecanismos de participación ciudada-
na que contempla la Ley Nº 19.300.
Por último, un tema prioritario y que paradójicamente no ha sido estudiado en profundi-
dad en nuestro país, es el financiamiento requerido para la conservación del patrimonio
cultural urbano. Al respecto, todavía es difícil encontrar información detallada, sistemática
y disponible sobre el estado de conservación de este tipo de bienes, sobre sus costos de
mantenimiento, usos preferentes, etc., ni definiciones claras sobre la responsabilidad que le
corresponde al Estado y a los particulares en su conservación. Estos antecedentes y defini-
ciones son imprescindibles a la hora de generar los instrumentos financieros o tributarios
que permitan revertir la situación de deterioro que les afecta.
Tal vez, lo anterior explica que los propietarios particulares de inmuebles protegidos por la
Ley Nº 17.288, no tengan ningún tipo de beneficio que compense las restricciones al domi-
nio que son objeto sus propiedades, fundadas en el beneficio social que generan. En este
sentido, la Ley de Donaciones con Fines Culturales no permite destinar donaciones a pro-
yectos de conservación o restauración de monumentos nacionales de propiedad privada y
el Subsidio de Rehabilitación es más bien un instrumento de gestión inmobiliaria.
En síntesis, la destinación de recursos fiscales a través de medidas tributarias para la

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ... 139

conservación del patrimonio cultural urbano de propiedad particular, si bien implica me-
nor recaudación impositiva, garantiza una utilización eficiente de los recursos, con efectos
multiplicadores, no sólo sobre actividades económicas, tales como la construcción o el
turismo, sino también sobre la calidad de vida en la ciudad.
De esta forma, el establecimiento de las medidas esbozadas en los párrafos anteriores,
debieran generar una mejor y más eficiente conservación del patrimonio cultural urbano.
Este último, no sólo permite conocer nuestro pasado o entender nuestra idiosincracia, dis-
tinguiéndonos de otras culturas, sino que también, puede llegar a tener un elevado valor
económico, por lo que su preservación así como su producción, debieran convertirse en uno
de los pilares de nuestro desarrollo.

BIBLIOGRAFÍA
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REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


IV JURISPRUDENCIA

jurisprudencia
143

EL “CASO ITATA”:
SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL
DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA
A TRAVÉS DEL RECURSO DE
PROTECCIÓN
MARIO GALINDO VILLARROEL*

1. ANTECEDENTES
Ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VIII Región fue presentado a evaluación
ambiental, según las normas del Párrafo 2°, del Título II, de la Ley 19.300, el proyecto denomi-
nado “Complejo Forestal e Industrial Itata .” 1 Según se desprende del Estudio de Impacto
Ambiental, del Informe Técnico, y de la Resolución de Calificación Ambiental, dicho proyecto
consiste en el diseño, construcción y operación de un complejo industrial destinado al apro-
vechamiento integral de los recursos forestales de pino radiata y eucaliptus .2
Dicho complejo industrial se encuentra constituido por las siguientes plantas:
• Una planta de trozado de 1.200.000 m3 /año de capacidad.
• Una planta de celulosa blanca de 550.000 ton /año de capacidad de producción.
• Un aserradero de capacidad de 400.000 m3/año de madera aserrada.
• Una planta de molduras de capacidad de 80.000 m3 /año de madera elaborada.
Cada una de estas partes del proyecto están ligadas con la construcción de otras obras
anexas o complementarias, como son por ejemplo: planta de tratamiento de aguas servidas,
acueducto, bocatoma, caldera de poder, vertedero de residuos industriales, laguna de emer-
gencia, entre otras. Todas estas obras fueron evaluadas durante la calificación ambiental
del proyecto.

* Abogado de la Fiscalía de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) y a quien correspondió
la defensa de su Consejo Directivo en el caso.
1 En adelante nos referiremos indistintamente al “proyecto Itata” o al “caso Itata”.
2 Considerando 4.1.1.1, “Nombre del Proyecto, proponente y objetivo del proyecto”, de la Resolución
Exenta 025, de 27 de enero de 2000, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VIII Región.

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144 MARIO GALINDO VILLARROEL

El complejo proyectado se localizaría en el sector Nueva Aldea, Comuna de Ranquil, Pro-


vincia de Ñuble, a 30 kilómetros al Oeste de Chillán y 28 kilómetros al Sureste de Coelemu,
próximos a la ribera Sur del Río Itata.3
Luego de concluida la evaluación ambiental, dicho proyecto fue rechazado por la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la VIII Región, mediante Resolución Exenta 025, de 27 de
enero de 2000, órgano que –por diversas consideraciones- declaró que éste no era viable
desde el punto de vista ambiental. Administrativamente, el Consejo Directivo de la Comi-
sión Nacional del Medio Ambiente, mediante Resolución Exenta 09, de 26 de enero de 2001,
acogió un recurso de reclamación de la empresa Celulosa Arauco y Constitución S.A. y, en
definitiva, calificó como ambientalmente viable el proyecto.
Ante la aprobación ambiental otorgada, recurrió de protección ante la Iltma. Corte de Apelacio-
nes de Santiago don Modesto Sepúlveda Andrade, en representación de la Ilustre Municipali-
dad de Portezuelo y otros (Rol 1066-2001). Se acumularon a este recurso los deducidos por
Ladislao Quevedo y otros (Rol 1.100-2001) y por Cristóbal Heroven y otros (Rol 1.101-2001).
Con fecha 29 de enero de 2002, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago4 dictó sentencia
de primera instancia acogiendo los recursos de protección deducidos.
Los aspectos centrales de dicho fallo son los siguientes:
1. Se acogen los recursos de protección suspendiendo los efectos de la autorización am-
biental que otorgara el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente
al proyecto Itata.
2. Para acoger los recursos se dio lugar a todas las pretensiones de la recurrente con
relación a: a) participación en el Consejo Consultivo de consejeros inhabilitados; b)
omisión de la ponderación de observaciones ciudadanas; c) ausencia del informe de la
Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR) respec-
to a eventuales efectos del proyecto en las aguas sometidas a la jurisdicción nacional;
d) obligación de incluir en la línea de base del proyecto industrial la explotación fores-
tal y líneas de tendido eléctrico; e) medidas de mitigación, compensación y reparación
inapropiadas; f) evaluación de impacto ambiental insuficiente, incluyendo incumpli-
miento de normas.
3. Como medidas de protección se ordena:
a. Retrotraer el procedimiento al estado anterior de emitirse informe por el Consejo
Consultivo, integrado por miembros no inhabilitados.
b. Presentar nuevos addendum conteniendo diversos aspectos técnicos.
c. Informe de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante
(DIRECTEMAR) sobre el proyecto.
d. Cumplir con una serie de medidas que dicen relación con el diseño del proyecto,
tales como:
• Estudio de impacto ambiental respecto a la explotación del bosque en la zona.
• Procedimiento de venta de energía al Sistema Interconectado Central.
• Disposición final de aceites generados por el funcionamiento de los motores.

3 Considerando 4.1.1.2, “Localización”, de la Resolución citada en la nota anterior.


4 Tercera Sala. Ministros Srs. Sergio Muñoz (redactor), Haroldo Brito y Jorge Dahm.

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EL “CASO ITATA” 145

• Construcción de un ducto para llevar directamente al mar los residuos líquidos.


• Determinación de los vertederos en que se dispondrá de los residuos sólidos.
• Prohibición de incinerar residuos industriales en la caldera de poder, estableciéndo-
se un método alternativo.
• Medidas de mitigación, compensación o reparación “propiamente tales” y no sólo
que permitan realizar un seguimiento del proyecto.
Con fecha 19 de junio de 2002, la Exma. Corte Suprema 5 dictó sentencia conociendo de las
apelaciones deducidas tanto por la Comisión Nacional del Medio Ambiente, como por Celulo-
sa Arauco y Constitución S.A, revocando la sentencia en alzada, y rechazando en todas sus
partes los recursos de protección deducidos. Para resolver en tal sentido se tuvo en cuenta
diversas consideraciones en cuanto a la naturaleza de la acción deducida; a la entidad del acto
impugnado y su aptitud para agraviar las garantías constitucionales invocadas, y, en definiti-
va, a si la recurrida había incurrido en actuaciones arbitrarias e ilegales.
Los límites del control jurisdiccional de la actividad administrativa a través del Recurso de
Protección fueron puestos en discusión en este caso. Dentro de las posibilidades propias de
este artículo abordaremos dicho punto.

2. LÍMITES DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA


La sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sin duda que resultó novedosa
respecto de lo que se había venido fallando en casos similares. En efecto, lo central de ella se
encuentra en su considerando 42, en tanto establece que “la Constitución Política de la
República entrega a esta Corte de Apelaciones la adopción de las medidas que estime
adecuadas para restablecer el imperio del derecho, sin señalar expresamente cuales son…”,
y en la fundamentación que se da en los considerandos 20 y 21 de la misma, donde se
concluye que el recurso de protección constituye “una jurisdicción especializada” que
debe ejercerse conociendo de todos los elementos de juicio que las partes y el tribunal
estimen pertinentes para quedar debidamente ilustrado, pudiendo los jueces ponderar la
arbitrariedad del obrar de la administración.
La sentencia de segunda instancia, en cambio, resuelve considerando que el recurso de
protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política “constituye jurídica-
mente una acción de evidente carácter cautelar”.6
La diferencia en cuanto a la naturaleza que se le asigna, en cada caso, a la acción constitucional
de protección es evidente. Si esta es “una jurisdicción especializada” o “una acción de evidente

5 Tercera Sala (Constitucional). Ministros Srs. Ricardo Gálvez (redactor); Orlando Álvarez; Domingo
Yurac y Humberto Espejo. Voto disidente Ministra Srta. María Antonia Morales.
6 El considerando 1° de la sentencia de la Excma. Corte Suprema dice: “Que el recurso de protección de
garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,
constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio
de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la
adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o moleste ese ejercicio” (destacado es nuestro).

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146 MARIO GALINDO VILLARROEL

carácter cautelar” no es una cuestión baladí. Precisamente dicha discriminación determinará


los límites del control de la actividad administrativa que se ejerza en cada caso. 7

a. Enunciado.
Con la actual redacción del artículo 38, inciso segundo de la Constitución Política,8 y aún
desde antes, pareciera ya no haber discusión acerca que la actividad administrativa se
encuentra sujeta al control jurisdiccional. En principio,9 puede sostenerse que todo acto de
la Administración está sujeto al control de los Tribunales de Justicia, pero una cuestión
distinta es sostener que sea el recurso de protección –una acción cautelar, de emergencia, de
tramitación sumarísima, y destinada a salvaguardar garantías constitucionales agravia-
das– el procedimiento apropiado para resolver las cuestiones técnicas, relativas a procesos
industriales, que se intentaron resolver en este caso.
Lo anterior tiene que ver, derechamente, con los límites que se imponen al control jurisdic-
cional de la actividad administrativa.

b. Control jurisdiccional de la actividad administrativa.


En conocimiento de un recurso de protección, y en conocimiento de otras acciones conten-
ciosas, los Tribunales de Justicia pueden revisar la adecuación a derecho de un acto
administrativo. Los límites de su actuación en el caso concreto son, no obstante, objeto de
ardua polémica, en especial cuando se trata del ejercicio de potestades discrecionales.
Así, respecto de la posibilidad de anular un acto administrativo sujeto a control, la doctri-
na se uniforma en una respuesta afirmativa, pero, ante la pregunta de s i ¿puede el órgano
jurisdiccional modificar, reformar, convertir o sustituir el acto administrativo sujeto a
control?, las respuestas se dividen. En palabras de Dromi,10 “un criterio positivo entiende
que la jurisdicción es siempre plena. Por ello puede anular, modificar, sustituir, reformar
y convertir, total o parcialmente, el acto impugnado. Un criterio negativo11 no admite la
modificación, sustitución o conversión judicial del acto administrativo en ningún caso.
La jurisdicción sólo “confirma o anula”, total o parcialmente, el acto impugnado”. La
competencia judicial –se dice– es “revisora”, no sustitutiva, s ólo comprueba o controla lo
actuado con el marco jurídico. En ningún caso puede convertirse en una instancia admi-
nistrativa más. Si así fuera, el órgano jurisdiccional invadiría competencias que no son

7 Al respecto, debe precisarse que la Excma. Corte Suprema no eliminó el considerando 21 de la


sentencia en alzada que es precisamente aquel en que se sostiene que el recurso de protección constituye
una jurisdicción especializada. No obstante, el razonamiento que informa su sentencia permite concluir
que no le asigna tal carácter, y así, por lo demás, lo dice expresamente en el considerando 1° (“constituye
jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar”). De otro modo, las diferencias existentes
entre el considerando 21° de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, y el considerando
1° de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, son de tal naturaleza que los harían inconciliables.
8 Según texto establecido por el artículo único, número 17, de la Ley Nº18.825. de Reforma Constitucional
9 Decimos en principio, pues en diversos casos dicha afirmación puede resultar discutible.
10 Roberto Dromi, El Poder Judicial, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 69, citando
diversos autores en tal sentido.
11 Al cual adhiere. Op. cit., pág. 67: “El Poder Judicial no puede sustituir so pretexto de discrecionalidad
las competencias propias del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. La competencia judicial revisora
de la ley sólo alcanza a su “inaplicación al caso concreto” y respecto del acto administrativo a su
anulación. En principio no puede el órgano judicial modificar, reformar, sustituir o convertir el acto
legislativo o administrativo sujeto a fiscalización”.

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EL “CASO ITATA” 147

suyas. “El juez no tiene que juzgar la oportunidad de las decisiones administrativas. Si el
juez no observase ese límite, y se arrogara tal derecho, traspasaría las fronteras que exis-
ten entre los Poderes, convirtiéndose en un legislador y en un administrador”.12
La cuestión ha sido ampliamente debatida entre administrativistas españoles. Por un lado
–entre muchos- Tomás Ramón Fernández ha propugnado que “el principio ahora es el
sometimiento pleno de toda la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sometimiento
que corresponde verificar, también en toda su plenitud y sin limitación alguna, a los Tribu-
nales de la jurisdicción contencioso-administrativa”.13 Y mucho antes Eduardo García de
Enterría había dicho que “el control judicial de la discrecionalidad no es,…, una negación
del ámbito propio de los poderes de mando, y ni siquiera se ordena a una reducción o
limitación del mismo, sino que, más sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el
respeto a los valores jurídicos sustanciales, cuya transgresión ni forma parte de sus funcio-
nes ni la requieren tampoco sus responsabilidades”.14 En abono de esta tesis Fernández
cita variada jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, entre las cuales merece destacar
aquella que ha dicho que:
“...los modernos criterios doctrinales y jurisprudenciales que, profun-
dizando en el control judicial de la discrecionalidad administrativa
(para cuyo control se reveló insuficiente la institución de la desviación
de poder por su fundamento excesivamente subjetivo), enseñan que la
solución técnica en que se concrete la discrecionalidad debe venir res-
paldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opera,
de tal manera que cuando conste de manera cierta y convincente la
incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a
la que se aplica, la jurisdicción contenciosa debe sustituir esa solución
por la que resulte más adecuada a dicha realidad o hechos determinan-
tes, con el fin de evitar que se traspasen los límites racionales de la
discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovis-
tas de justificación fáctica;...la discrecionalidad tiene autonomía pro-
pia y la misma exige valorar en cada caso los hechos y los datos que
concurran para comprobar si la facultad discrecional que la Adminis-
tración ejercita se conforma o no con los fines que la justifican en el
ordenamiento jurídico; porque… ni aún en el caso de actos discreciona-
les, las facultades de la Administración son omnímodas, pues han de
estar presididas por la idea del buen servicio al interés general; sin
perjuicio de la potestad que en estos actos discrecionales tiene la Admi-
nistración de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya
que la decisión discrecional se basa en criterios extrajurídicos (de opor-
tunidad o de conveniencia), que la Ley no predetermina, siendo que
deja a su libre consideración y decisión, pudiendo en su consecuencia
optar según su subjetivo criterio, pero queda a salvo la facultad del

12 Op. cit., página 70, citando diversos autores en tal sentido.


13 Tomás Ramón Fernández, De la Arbitrariedad de la Administración, Editorial Civitas, Madrid, 1994,
pág. 79.
14 Eduardo García de Enterría, La Lucha contra las Inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo,
Civitas, Madrid, 1974, pág. 49.

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148 MARIO GALINDO VILLARROEL

juzgador de examinar después si la decisión adoptada por la Adminis-


tración se ha producido con arreglo a los fines para los que la Ley le
concedió la libertad de elegir, dado que la discrecionalidad no es arbi-
trariedad”.15
El control de los hechos determinantes y el enjuiciamiento de la actividad discrecional a la
luz de los principios generales del Derecho aparecen como parámetros de control presentes
en la sentencia citada.16
De otro lado –también entre muchos– Luciano Parejo ha sostenido que “el control judicial
contencioso-administrativo no es otra cosa que la comprobación (con la extracción de las
correspondientes consecuencias jurídicas) de si existe o no contradicción entre la decisión
previa administrativa y el ordenamiento jurídico (en lato sentido, es decir, incluyendo las
situaciones jurídicas individualizadas existentes al tiempo de la acción administrativa).
(...) la ausencia de válida comprobación de una infracción jurídica priva al Juez de compe-
tencia sobre la decisión administrativa. El control judicial sólo puede llegar, pues allí donde
una fundamentación jurídica válida otorgue suficiente soporte a una intervención del Juez,
por lo que la ausencia de una tal fundamentación determina de suyo un ámbito libre de
control judicial”.17 “Consecuentemente, las instancias administrativas y de control judicial
tienen ámbitos de actuación (competencia) necesariamente distintos, que se delimitan recí-
procamente de forma negativa”.18 En su apoyo, la sentencia del Tribunal Constitucional
Español, que luego de justificar su decisión señalando que ella no supone desconocer el
derecho a la tutela judicial efectiva, ni el principio del sometimiento pleno de la Administra-
ción Pública a la Ley y al Derecho, ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de
la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican, ni supone ignorar los
esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado para que tal control judicial sea
lo más amplio y efectivo posible, señala que:
“... no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en
algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han
de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusiva-
mente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializa-
do de la Administración y que en sí mismo escapa, por su propia natu-
raleza, al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órga-

15 Sentencia del Tribunal Supremo Español, de 4 de abril de 1988, citada por Tomás Ramón Fernández,
Op. cit., pp. 58 y 59.
16 El Tribunal Supremo Español, desarrollando estos puntos había dicho, en sentencia de 1 de diciembre
de 1986, que: “El genio expansivo del Estado de Derecho ha determinado el alumbramiento de
técnicas que permiten que el control jurisdiccional, ..., se extienda incluso a los aspectos discrecionales
de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha acogido los logros doctrinales producidos
al respecto, aplicándolos reiteradamente: a) en primer lugar, a través del control de los hechos
determinantes, que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son
tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos
aunque tenga facultades discrecionales para su valoración. b) y, en segundo lugar, mediante la
contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del
Derecho –(...)–que al informar todo ordenamiento jurídico –son la atmósfera en que respiramos
jurídicamente- y, por tanto, también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional,
imponen que la actuación de ésta se ajuste a las exigencias de dichos principios, la Administración no
está sometida sólo a la Ley, sino también al Derecho”.
17 Luciano Parejo Alfonso, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pág. 58.
18 Ídem, Op. cit., pág. 59. Antes había dicho, citando a Chr. Gusy, que “el Juez contencioso-administrativo
es, por ello, “Administración negativa”, al igual que el Tribunal Constitucional es “legislador negativo”.

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EL “CASO ITATA” 149

nos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medi-


da en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir,
sobre las cuestiones de legalidad,(...), que se planteen en el caso, utili-
zando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a
nuestro acervo jurídico”.19
Por su parte, Miguel Sánchez Morón ha dicho que el control jurídico no puede, amparándo-
se de manera abstracta en los principios generales del Derecho, “confundir su propia fun-
ción con ningún tipo de fiscalización técnica, política o de oportunidad sobre lo que convie-
ne al interés público. Por eso el límite jurídico general aplicable a la valoración de los
elementos de hecho de la decisión sólo puede ser el error manifiesto cometido por la admi-
nistración en esa valoración. Más allá de ese límite, lo que se presenta como un control
jurídico esconde una valoración subjetiva del acierto o error (no jurídico) de la decisión”.20
Por ello –dice– “el control de la valoración de los hechos no puede basarse en hipótesis,
conjeturas, estimaciones o apariencias, ni consistir en la mera sustitución de una valora-
ción opinable por otra valoración opinable. El control jurídico debe ser riguroso y prudente,
pues de lo contrario deja de ser jurídico para deslizarse por la pendiente del decisionismo”.21
En Chile, si bien el tema aún no ha sido debidamente debatido, se ha señalado que el control
o revisión de juridicidad también puede recaer sobre la decisión adoptada para satisfacer
la necesidad pública concreta (el qué), sea que el legislador configure la actuación misma
de un modo concreto y específico, o confiriendo un margen de libre apreciación de las
circunstancias concretas que le permita al órgano elegir la decisión que estime más adecua-
da para satisfacer la necesidad pública. Soto Kloss, dice, que en este caso el control o
revisión de juridicidad debe determinar “si la medida adoptada es la prevista por la ley en
el caso de tratarse del ejercicio de una potestad reglada por el legislador (quien ha prefigu-
rado normativamente la decisión que se adoptara por la Administración para satisfacer
una determinada necesidad pública específica); o bien, si es una de las varias que ha
prefigurado la ley en el caso en que así hubiera ésta concebido el ejercicio de tal potestad
(por habérsele dado al órgano habilitado la posibilidad jurídica de elegir, esto es un margen
de libre apreciación, libre dentro de los límites y condicionado por la ley que lo ha, así,
preestablecido). Pero no sólo esto. En el supuesto de haberse atribuido ese margen de libre
apreciación, habrá de controlarse igualmente si la decisión adoptada es proporcionada,
esto es, si es el medio idóneo al fin perseguido por la ley: estamos ya aquí en el denominado
control de razonabilidad del acto, que utiliza mecanismos diversos pero todos ellos dirigi-
dos a comprobar si la decisión adoptada es la adecuada, conveniente, precisa, para satisfa-
cer la necesidad pública concreta de que se trata; y para ello existirá el principio de propor-
cionalidad, de la correcta apreciación de los hechos (que originará el error manifiesto de
apreciación), los estándares jurídicos, etc.”.22 En este último extremo su opinión parece
trasuntar incluso una mayor amplitud que la señalada por autores españoles que se incli-
nan por un control pleno de la discrecionalidad. Si el juez puede comprobar que la decisión
adoptada es “la adecuada”, “la conveniente”, “la precisa”, significa que podría determi-

19 Tribunal Constitucional Español, sentencia 39/1983, de 17 de mayo. Citada por Luciano Parejo, Op.
cit, pág. 66.
20 Miguel Sánchez Morón, “Discrecionalidad administrativa y control judicial”, Editorial Tecnos, Madrid,
1994, pág. 135.
21 Ídem. Op. cit., pág. 137.
22 Eduardo Soto Kloss, “Acerca del Llamado Control de Mérito de los Actos Administrativos”.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


150 MARIO GALINDO VILLARROEL

nar no sólo si la decisión es adecuada o conveniente, sino que además si es la más adecua-
da o la más conveniente, y en su caso elegir la que estime más adecuada o conveniente, aún
en aquellos casos en que sea admisible más de una solución igualmente lícita.

c. Control jurisdiccional de la actividad administrativa y recurso de


protección
Como es sabido, el artículo 20 de la Constitución Política dispone que “el que por causa de
actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legíti-
mo ejercicio de los derechos y garantías establecidos taxativamente en dicha disposición,
podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
El recurso de protección es así una técnica de protección de garantías constitucionales que
supone, para dar lugar a él en un caso concreto, que se haya acreditado: a) una acción u
omisión ilegal o arbitraria; b) una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de un derecho constitucional de los enumerados en el referido artículo 20; c) relación de causa
a efecto entre la acción u omisión ilegal o arbitraria y el agravio al derecho fundamental, en
forma que este último pueda considerarse como la consecuencia o resultado de aquel compor-
tamiento antijurídico.23 Ahora bien, el inciso 2 del artículo 20 de la Constitución Política
establece que, para que proceda el Recurso de Protección en el caso del número 8 del artículo
19 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación), se requiere que el acto de
que se trate sea a la vez arbitrario e ilegal, imputable a una autoridad o persona determinada,
y que afecte el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Por lo tanto, con
respecto a esta garantía constitucional, es necesario que se trate de: a) un acto (no omisiones);
b) que este sea, copulativamente, arbitrario e ilegal; c) que el autor del acto arbitrario e ilegal
sea una autoridad o persona determinada; y d) que se afecte el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
Si el acto emana de un órgano de la administración del Estado, los límites del control
jurisdiccional de su actuación estarán determinados, precisamente, por los conceptos de
ilegalidad y arbitrariedad, y por las medidas de protección que la Corte pueda, legítima-
mente, adoptar en el caso concreto.
Es en ese contexto que debe analizarse la procedencia de un recurso de protección respecto
de una resolución de calificación ambiental, más propiamente de la que se pronuncia
respecto de un Estudio de Impacto Ambiental, como era la del caso Itata. Sobre ello debe
tenerse en cuenta que el artículo 16, inciso final, de la ley 19.300, dispone que “El Estudio de
Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y,
haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo

23 Excma. Corte Suprema, 22 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, Sección 5ª, pág. 217.

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EL “CASO ITATA” 151

11,24 propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso


contrario, será rechazado”. El procedimiento de evaluación de un Estudio de Impacto
Ambiental tendrá por objeto, entonces: a) determinar si el Estudio de Impacto Ambiental
cumple con la normativa de carácter ambiental (más propiamente si el proyecto a que se
refiere dicho estudio la cumple); b) determinar si respecto de los efectos, características o
circunstancias establecidos en el artículo 11 de la ley 19.300, se proponen medidas de
mitigación, compensación o reparación apropiadas. En el primer caso la ley mandata que
se revise la adecuación a la normativa ambiental aplicable, a aquella normativa preexisten-
te que regula la actividad respectiva. En el segundo, se deja un margen de apreciación
discrecional que permite a la autoridad administrativa determinar si las medidas de miti-
gación, compensación o reparación propuestas (o impuestas) son “apropiadas”.
Determinar si un proyecto o actividad se ajusta a la normativa ambiental aplicable es una
cuestión directamente relacionada con la legalidad, aun cuando, generalmente, tal determi-
nación requerirá de complejas demostraciones técnicas. Determinar si las medidas de miti-
gación, compensación o reparación propuestas son “apropiadas”, es una cuestión más
relacionada con la arbitrariedad. En este último caso habrá de recurrirse precisamente al
parámetro de control que señala la Constitución Política, a efectos de determinar si la
resolución dictada es conforme a Derecho.
Siendo el acto impugnado ilegal y/o arbitrario, según el caso, y afectando dicho acto en
grado de privación, perturbación o amenaza, alguna garantía constitucional protegida, la
Corte de Apelaciones respectiva queda facultada para adoptar de inmediato “las providen-
cias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado”.

d. La jurisprudencia precedente
Antes del caso Itata, el control jurisdiccional de actos administrativos con contenido
ambiental a través del recurso de protección, se había uniformado en el sentido que
fuera establecido por la sentencia de la Primera Sala de la Exma. Corte Suprema2 5
respecto del denominado caso Trillium, en que se sostuvo que el tribunal llamado a
conocer del recurso de protección debe abocarse estrictamente a analizar si el acto o la

24 Artículo 11 de la ley 19.300. “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente


requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno
de los siguientes efectos, características o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos;
d) Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así
como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración del valor paisajístico o turístico de una
zona,y
f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural.
Para los efectos de evaluar el riego indicado en la letra a) y los efectos adversos señalados en la letra
b), se considerará lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisión vigentes. A falta de
tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados que señale el reglamento”.
25 Sentencia de 21 de septiembre de 1998, Rol 2684-98.

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152 MARIO GALINDO VILLARROEL

omisión que se imputa al recurrido es arbitrario; valga decir, caprichoso, inmotivado y/


o ilegal; esto es, contrario a la ley. En consecuencia, señala: “No forma parte de su
estudio, el pronunciarse sobre las bondades técnicas que presenta un proyecto, que ha
sido sometido a la autoridad competente, ni le corresponde referirse a las conclusiones
a que hayan arribado los órganos idóneos o expertos sobre la materia en que incide el
proyecto, una vez concluidas o agotadas todas las instancias que han sido establecidas
por la normativa que regula su quehacer.” La misma sentencia, señala que “no puede
estimarse ilegal ni arbitraria la resolución de un órgano de la administración, “en la
medida que la recurrida la adoptó dentro de una esfera estrictamente legal y previa
ponderación de los elementos de juicio que se le proporcionaron y tomando los resguar-
dos que establece la legislación del ramo.”. Diversos otros fallos se dictaron en abono de
esa tesis26 .

26 Así, en “Baraona Bray y otros contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la X Región” (Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 26 de marzo de 1999, Rol 2147-98. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de mayo de 1999, Rol 1137-99), se dice que no pueden formar
parte del análisis del recurso las cualidades técnicas que presente un proyecto. Y, aún más, en
“Castillo y otros con Comisión Regional del Medio Ambiente de la X Región” (Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, sentencia de 16 de agosto de 1999, Rol 2246-99. Confirmada por la Excma. Corte
Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, Rol 3067-99), se dice que “tales materias -se refiere a
efectos adversos a la biodiversidad del bosque nativo, a la sustentabilidad de los recursos forestales,
a los impactos al medio ambiente, al medio acuático, especialmente el marino y otros elementos-
escapan a la acción tutelar deducida por los recurrentes, por cuanto significaría abocarse al estudio y
análisis de un proyecto evaluado por un Organismo con plena facultad legal para decidir su aprobación,
rechazo, o imponer condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el
proyecto o actividad”.
En “Dougnac contra Comisión Regional del Medio Ambiente Región Metropolitana” (Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de noviembre de 2001, Rol 1688-2001. Confirmada por la
Exma Corte Suprema, sentencia de 23 de enero de 2002, Rol 04-2002), se señala que: “la ley del ramo
deja a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión Regional del Medio
Ambiente, en su caso, el procedimiento que determine si el impacto ambiental de una actividad o
proyecto se ajusta a las normas vigentes, por lo que será el organismo técnico especializado, en el
ejercicio de sus funciones legales privativas, el ente que decidirá en definitiva si es o no correcta la
proposición o criterio de la empresa proponedora (sic), lo que hará en base a las actuaciones y
previsiones que la normativa ambiental establece”.
Muy recientemente en “Cruz Barrientos contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII
Región” (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 08 de mayo de 2002., Rol 15-2002.
Confirmada por la Exma Corte Suprema, sentencia de 03 de junio de 2002, Rol 1767-2002), se dijo que
“en cuanto a los hechos de carácter técnico en que la recurrente apoyara su recurso, su resolución
escapa a los rangos de este procedimiento sumarísimo, quedando ella entregada al conocimiento de
las instancias especializadas que la citada ley contempla en sus artículos 20 y 29”.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


EL “CASO ITATA” 153

Algunos fallos fueron aún más allá y sostuvieron que intervenir en tales materias importa-
ría avocarse el ejercicio de competencias que se han determinado como propias de la admi-
nistración activa 27 .

27 A modo ejemplar: En “Ganadera San Gregorio contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII
Región” (Corte Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 07 de diciembre de 1998, Rol 113-98.
Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de marzo de 1999, Rol 4445-98) se rechaza
el recurso, entre otras razones, porque la resolución recurrida “ha sido dictada por el órgano legalmente
competente en materia de su incumbencia exclusiva y privativa, dentro del procedimiento que la ley
establece, en base de fundamentos que consideran los aspectos formales y técnicos del proyecto,
recogiendo la opinión que la norma jurídica hace exigible de los servicios públicos con competencia en
materia ambiental, inclusa la consideración de la participación ciudadana que la misma –Ley 19.300-
sobre Bases del Medio Ambiente establece”. Asimismo, en “Strello Retamales y otro contra Comisión
Regional del Medio Ambiente de la XII Región” (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de
22 de diciembre de 1998, Rol 124-98. Confirmado por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de
marzo de 1999, Rol 83-99), se reconoce que la determinación de si debe ingresarse al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, vía Estudio o Declaración, lo enderezará o ratificará, de acuerdo
a sus facultades privativas, el organismo técnico llamado por la ley sobre esta especializada materia,
desde que la ley del ramo deja a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión
Regional del Medio Ambiente, en su caso, el procedimiento que determine si el impacto ambiental de
una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes (artículo 2º, letra j). Por lo mismo, se dice,
“será el organismo técnico especializado, en el ejercicio de sus facultades legales privativas, el ente
que decidirá en definitiva si es o no correcta la proposición o criterio de la empresa proponedora, (sic)
lo que hará en base de las actuaciones y previsiones que la normativa ambiental establece”.
También, en “Dougnac y otros contra Ministro de Salud y Ministro Secretario General de la Presidencia”
(Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 17 de abril de 1998, Rol 3667-97. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de 1998, Rol 1372-98), se rechaza el recurso porque
se ha solicitado a la autoridad judicial que tome las medidas de resguardo a la salud y vida de la
población de Santiago en una materia que es de competencia exclusiva de la Administración Central
del Estado. Lo mismo en “Diego Pakarati Atan contra Director Regional Metropolitano de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente y Ministro Secretario General de la Presidencia” (Corte de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 23 de diciembre de 1998, Rol 2057-98, no apelada): “se está solicitando a la
Corte que ejerza facultades … correspondientes a la Administración del Estado, las que no pertenecen
al Poder Judicial, por lo que no cabe declararlas”.
Recientemente, en “Rodríguez Llona con Consejo Regional Metropolitano” (Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol 500-2001) se dijo que “no podrían pretender los demandantes que estos jueces suplanten
a esas autoridades, al momento de plasmar tales definiciones, no sólo porque carecen de los elementos
técnicos y de especialidad que el sistema precisamente pone en manos de aquellas sino, lo que es más,
porque de inmiscuirse en lo que la ley encomienda a determinados órganos de la administración, cuyo
es el caso, pasarían a llevar una base tan importante de la estructura del Estado, como es la de la
inavocabilidad, que justamente les prohibe avocarse a lo que no les empece, axioma reconocido en la
Constitución Política (artículos 6, 7 y 73) y en el Código Orgánico de Tribunales (artículo 4).

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154 MARIO GALINDO VILLARROEL

e. Nuestras conclusiones.
Con base en la jurisprudencia existente habíamos adelantado algunas conclusiones al
respecto, las que resumíamos en los siguientes puntos: 28
• Excede el ámbito del recurso de protección pretender variar una calificación ambiental en
esa sede.
Pues, han sido recurrentes, si bien no unánimes, las resoluciones que, en el trámite de
admisibilidad, han declarado inadmisible el recurso por exceder -la materia sometida a
conocimiento de la Corte el ámbito propio de esta acción constitucional,29 por ejemplo cuando
se ha solicitado, como medida de protección, que se calificara, o se ordenara calificar, como
ambientalmente viable un proyecto que había sido rechazado por la autoridad administrati-
va. 30
• Pero puede anularse en esa sede una calificación ambiental ilegal y/o arbitraria.
A peticiones de nulidad de actos administrativos con contenido ambiental se ha accedido
en pocas oportunidades, si bien, prácticamente todos los recursos han sido declarados
admisibles. Así, se han anulado resoluciones de calificación ambiental, accediendo a lo
pedido por los recurrentes, en: “Girardi y otros contra Comisión Regional del Medio Am-
biente de la XII Región”31 ; “Horvarth y otros contra Comisión Nacional del Medio Ambien-
te” 32 ; y, en “Benavides contra Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Am-
biente” 33 .

28 Véase nuestro “El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ante la Jurisprudencia. 1996-2000”, Comisión
Nacional del Medio Ambiente - Centro de Derecho Ambiental Universidad de Chile, pp. 86 y 87.
29 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 1445-99, sentencia de 14 de abril de 1999. Deducido recurso de
reposición fue rechazado con fecha 22 de abril de 1999; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de inadmisibilidad de 28 de agosto de 2000, Rol 4101-2000.
30 No obstante, también ante peticiones similares, dos recursos fueron declarados admisibles por la
Corte de Apelaciones de Santiago. Se trata de los roles 3663-2000, “Municipalidad de Las Condes
contra Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana”, y 4037-2000, “Concesión
Estacionamientos Municipales de Las Condes S.A. contra Comisión Regional del Medio Ambiente de
la Región Metropolitana” –relativos ambos al conocido caso de estacionamientos subterráneos bajo la
Plaza Perú en la Comuna de Las Condes– en los que no obstante no llegó a dictarse sentencia
definitiva por haber terminado por desistimiento de los recurrentes.
31 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, Rol 2.732-96, que revocó la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de fecha 8 de julio de 1996, Rol 47-96.
32 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, Rol 4.658-96, que revocó la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de diciembre de 1996, Rol 3.188-96. En
este caso, y en el citado en la nota anterior, se obtuvo la anulación de la autorización ambiental,
otorgada bajo la vigencia del Instructivo Presidencial Nº 888, de 30 de septiembre de 1993, del M.
SEGPRES.
33 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5043-98, sentencia de 28 de diciembre de 1999. Confirmada
por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de febrero de 2000, Rol 89-2000. Se obtuvo, en este
caso, que se dejara sin efecto la autorización ambiental otorgada a la empresa Aguas Décima S.A.,
para la instalación de una estación depuradora de aguas servidas en la comuna de Valdivia, por no
ajustarse al Plan Regulador Comunal respectivo.

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EL “CASO ITATA” 155

• En todo caso, los aspectos técnicos de la calificación corresponde evaluarlos a la autori-


dad administrativa.
Tal doctrina, como se dijo, fue sentada por la Exma. Corte Suprema, en el fallo dictado a
propósito de la apelación promovida en el llamado caso Trillium y se ha repetido en otros
casos 34 .
En los últimos dos años se ha dicho: “que el recurso de protección no es una instancia
jurídicamente idónea para efectuar una revisión de las características técnicas del proyec-
to” 35 . Se rechaza por ello el recurso deducido cuando la resolución impugnada “se emitió
con sujeción estricta a las disposiciones de la ley 19.300”36 ; cuando se trata de “un proceso
administrativo no terminado en donde existen reclamaciones pendientes” por lo que la
resolución “no ha podido producir sus efectos y por lo mismo, mal puede producir conse-
cuencias adversas al ambiente” 37 ; “cuando se trata de cuestiones técnicas que amerita una
ponderación razonada de los informes científicos y técnicos que puedan evacuarse acerca
de la materia debatida, en un procedimiento de lato conocimiento” 38 ; o, cuando se ha re-
suelto por el organismo técnico especializado “en el ejercicio de sus funciones legales
privativas”39 ;
Excepcionalmente la Corte de Apelaciones ha entrado a la apreciación de los antecedentes
técnicos del proyecto cuya aprobación ambiental se conoce a través del recurso de protec-
ción. El caso más claro en tal sentido es Pomés con Comisión Regional del Medio Ambiente
de la Región Metropolitana40 , en que se rechazó el recurso deducido pues la resolución
impugnada “no se basa en mero capricho de quienes la adoptaron, sino en el estudio de los
antecedentes aportados por el interesado y los informes técnicos emitidos por los organis-
mos competentes sobre la materia”; y analizando los mismos antecedentes la Corte conclu-
ye que no se requería un Estudio de Impacto Ambiental, bastando con la presentación de
una Declaración de Impacto Ambiental, “pues no se dan las condiciones establecidas en el
artículo 11 de la ley 19.300, desde que las obras a ejecutar no arriesgan la salud de la
población, … no alterarán de manera significativa el entorno natural, ni significarán un
reasentamiento de comunidades humanas u otras modificaciones del habitat y condicio-
nes de vida de los habitantes de la zona”; las obras a ejecutar no implican una disminución
del valor de las propiedades adyacentes “sino, eventualmente, una plusvalía por los ade-
lantos que tal obra aporta a la zona”; “no hay prueba que la densidad habitacional pueda
verse alterada”; y, en definitiva, “porque no se ha probado la contaminación que se sostie-
ne”.

34 Ver fallos citados en las notas 26, 27 y 28.


35 Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Rol 24.929. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 22 de enero de 2001, Rol 136-2001.
36 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de marzo de 2001, Rol 4743-2000. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 2 de abril de 2001, Rol 1004-2001.
37 Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 13 de marzo de 2001, Rol 13.674. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 24 de abril de 2001, Rol 1120-2001.
38 Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 27 de agosto de 2001, Rol 287-2001.
39 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de noviembre de 2001, Rol 1688-2001. Confirmada
por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 23 de enero de 2002, Rol 4-2002.
40 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 16 de noviembre de 2000, Rol 2355-2000 (acumulados
2356 y 2357-2000). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de enero de 2001, Rol
4529-2000.

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156 MARIO GALINDO VILLARROEL

Aunque también se ha rechazado algún recurso por apreciarse claramente que el proyecto
aprobado no genera “reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa
de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos”;41 o porque las recurridas “die-
ron cumplimiento a las normas procedimentales pertinentes”, el proyecto propuesto “se
ajusta a los requerimientos del ordenamiento territorial”, y se propusieron diferentes medi-
das con las cuales “se mitigan las molestias a los habitantes del sector”;42 o porque en la
resolución dictada “ha habido preocupación respecto de cada uno de los eventuales impac-
tos medioambientales que podría causar el proyecto”.43

i) La sentencia de primera instancia


La sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que “la función conser-
vadora ejercitada por los tribunales al conocer un recurso de protección, constituye una
jurisdicción especializada, que debe ser ejercida conociendo todos los elementos de juicio
que las partes y el tribunal estime convenientes para quedar debidamente ilustrados para
emitir su pronunciamiento”, contexto en el cual “los razonamientos que pueda entregar la
autoridad al adoptar sus decisiones, no desvirtúa, por este solo hecho, su ilegalidad y/o
arbitrariedad, por cuanto los tribunales no se limitan a constar su existencia, sino que
califican lo adecuado y suficiente que puedan ser”. Se agrega que “actualmente la autori-
dad carece de competencias meramente potestativas, que dependan de su propia voluntad,
que queden al margen del control jurisdiccional, desde el momento que si con sus decisio-
nes se obtienen resultados irracionales, infundados, injustos o contrarios a los anteceden-
tes, deben ser corregidos, por cuanto los jueces tienen la posibilidad de ponderar la arbitra-
riedad del obrar de la Administración”. Y, finalmente, se sostiene que “nada obsta que los
tribunales ejerzan sus facultades jurisdiccionales, en este caso de control y revisión, respec-
to de los hechos y el derecho tenido en vista por la autoridad recurrida al dictar el acto
impugnado, puesto que son aspectos esenciales y fundamentales que lo componen, de
modo que ello resulta indispensable para determinar si la decisión se ajusta a ellos y por lo
mismo evaluar su legalidad y razonabilidad”.44
Se aplica en este caso un grado de revisión que en doctrina se conoce como “revisión plena”,
en el cual la revisión judicial es amplia, “encontrándose facultado el juez para examinar
todas las cuestiones de hecho y de derecho que pudieran plantearse –volviendo sobre todos
los aspectos de la cuestión debatida– sin limitación alguna”.45 En este caso, estaría el admi-
nistrado “habilitado no sólo para ofrecer y producir ampliamente prueba en sede judicial
sino, además, para introducir por primera vez en la instancia judicial cuestiones fácticas o
jurídicas no planteadas ante la Administración. Del mismo modo, el tribunal judicial no se

41 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de marzo de 2001, Rol 4979-2000. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 24 de abril de 2001, Rol 1226-2001.
42 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 20 de septiembre de 2001, Rol 577 -2001. Tales
considerandos fueron, no obstante, eliminados por la Excma. Corte Suprema al declarar que la
recurrente carecía de legitimación activa para incoar el recurso. Excma Corte Suprema, sentencia de 23
de octubre de 2001, Rol 3852-2001.
43 Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 18 de marzo de 2002, Rol 26.460. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 9 de abril de 2002, Rol 1083-2002.
44 Citas del Considerando 21 de la sentencia de primera instancia.
45 Guido Santiago Tawil, Administración y Justicia. Alcance del Control Judicial de la Actividad Administrativa ,
Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 305. Citando a Bosch, Jorge Tristán, ¿Tribunales judiciales
o tribunales administrativos para juzgar a la Administración Pública?, Buenos Aires, 1951, pág. 104.

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EL “CASO ITATA” 157

encontraría limitado –en la resolución de la cuestión ante él planteada- por las conclusiones
o determinaciones a las que arribaran en sede administrativa”.46

ii) La sentencia de segunda instancia


La sentencia de la Excma. Corte Suprema, estimando, como se dijo, que el recurso de protección
“constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar” (Considerando 1°), que
está destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en el
artículo 20 de la Constitución Política se enumeran, considera que los recursos de protección
deducidos en este caso persiguen “una finalidad impropia de su naturaleza cautelar”. Ello,
“puesto que se cuestiona la apreciación contenida en una Resolución que se limita a calificar
favorablemente un “proyecto” de orden industrial; autorización o informe que constituye tan
sólo uno de los numerosos eslabones que deben preceder a un proyecto de la naturaleza, enti-
dad e importancia del que se pretende impugnar por la presente vía, lo cual se basa en el temor
de que el funcionamiento de la industria pueda producir contaminación ambiental, lo que
necesariamente constituye una situación futura” (Considerando 5°). 47
En ese contexto, refiriéndose a la arbitrariedad, señala que ésta “difícilmente podría existir,
desde que la Resolución recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo,
que ha contado con numerosos antecedentes a la vista; por lo que no puede sostenerse que
ha sido arbitraria o producto del mero capricho. Podrá estimarse equivocada, pero ello es de
suyo discutible y no es posible de constatación empírica, pues en cuanto se pronuncia sobre
situaciones del futuro, será entonces el tiempo el que diga si hubo o no error” (Consideran-
do 7°). Más adelante agrega que: “Debe puntualizarse, a este respecto, que la Comisión
responsable del acto de que se trata analizó numerosos estudios, entre ellos, los referidos a

46 Ídem. Op. cit., pág. 305. En este caso con cita de Héctor Mairal, “Control Judicial de la Administración
Pública”, Depalma, Buenos Aires, 1984, volumen 2.
Otros grados de revisión son: Revisión Media, “en el cual si bien los jueces se encuentran habilitados
para proceder a la revisión amplia de las cuestiones de hecho y de derecho, no resultaría factible la
producción de prueba en sede judicial, salvo en el caso en que, ofrecida en sede administrativa y
judicial, su producción hubiera sido denegada por la Administración y considerada pertinente por los
órganos judiciales”. Ídem. Op. cit., pág. 306. Existiría aún un grado de Revisión Mínima en el cual aún
cuando se admite una revisión plena de las cuestiones jurídicas, no ocurre lo mismo con las cuestiones
de hecho respecto de las cuales la revisión sólo es factible cuando los hechos no se encontraran
probados en el expediente administrativo o las determinaciones de la Administración pudieran ser
consideradas arbitrarias. Ídem. Op. cit, pág. 307.
47 Ya con anterioridad se había resuelto, para el caso de “Celulosa Mataquito”, “que el hecho de
proyectar la construcción e instalación de la planta de celulosa en el lugar tantas veces referido no
importa que por sí misma realice un acto contaminante en la zona o sector en que pretende funcionar,
más aún que en esta etapa debe sujetarse a todas las prescripciones que la autoridad u organismo
correspondientes le exigen sobre la contaminación de las aguas del río Mataquito, aire y suelos del
sector”. Fallos del Mes, número 398, enero 1992, pág. 869.

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158 MARIO GALINDO VILLARROEL

la contaminación que podría generar, en un tiempo futuro, el funcionamiento del proyecto


industrial de que se trata” (Considerando 8°)48 .
En cuanto a la ilegalidad se señala, respecto de los diversos capítulos de impugnación,
“que siendo discutible su posible vulneración ello tampoco puede originar el acogimiento
de este recurso” (Considerando 8°).
La sentencia aplica precisamente los parámetros de control que señala la disposición cons-
titucional: arbitrariedad e ilegalidad, y, concluyendo que no han concurrido estos –y que no
se han afectado garantías constitucionales, según análisis previo– rechaza los recursos de
protección deducidos.

3.- EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA A TRAVÉS DE LA REGLA DE LA


ARBITRARIEDAD.
Podemos asumir que la Ley 19.300, y en especial su artículo 16, inciso final, concede a la
Administración un grado de discrecionalidad técnica que puede entenderse como uno de
“aquellos casos en que la ley confiere un ámbito de decisión a los administradores para
obtener un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica”.49
Su existencia ha sido reconocida en los numerosos fallos que se han citado anteriormen-
te.50 No obstante, excepcionalmente se ha efectuado un análisis distinto, y se ha dicho que
los miembros de la Comisión Regional del Medio Ambiente “ejercitan el derecho arbitra-
rio de votar a favor o en contra” pues “la composición de sus miembros es indiciaria que
se trata de aunar voluntades de diverso origen y por ello la decisión es política”, y como
“es sabido que el hombre, de alguna manera, por su sola presencia racional de hacer su
vida, siempre, ha afectado la naturaleza y la seguirá afectando,” es “un problema de
cuantum en todo quehacer humano y por ello, en tales decisiones hay una amplia gama
de matices de toda índole, por cuanto la decisión es un problema de política de la socie-
dad”.51 Recurrentemente, también, se discute tal discrecionalidad técnica invocando ra-
zones como el nombramiento político de los integrantes del órgano administrativo, las
diversas influencias a que puedan estar sujetos, o que ellos mismos puedan ejercer, la
utilización de criterios no estrictamente técnicos en las resoluciones, etc.

48 La apreciación de la arbitrariedad es igual a la efectuada en el caso de “Celulosa Valdivia”, donde se


había resuelto que la resolución impugnada no era arbitraria, pues las numerosas y trascendentales
condiciones exigidas por la autoridad “revelan la severidad con que se han analizado los antecedentes
allegados al procedimiento previo a la resolución y dan seguridad en cuanto a controlar los posibles
efectos ambientales negativos” (Corte de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 11 de febrero de 1997,
Rol 7515-96. Excma. Corte Suprema, sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rol 654-97). Y, sobre el
mismo proyecto, se dijo en el ya citado fallo de “Carlos Baraona contra Comisión Regional del Medio
Ambiente de la X Región”, que la resolución impugnada no puede ser tachada de arbitraria pues se
dictó “previa consideración de los elementos de juicio que se le proporcionaron y con los resguardos
que establece la legislación del ramo” (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 26 de
marzo de 1999, Rol 2147. Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de mayo de 1999, Rol 1137-99).
49 Miguel Sánchez Morón, Op. cit., pág. 129.
50 Ver fallos citados en las notas 26 a 28 y 36 a 40.
51 Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 11 de julio de 2001, Rol 192-2001. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 30 de julio de 2001, Rol 2813-2001.

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EL “CASO ITATA” 159

En cualquier caso, el control de este tipo de discrecionalidad se hará a través de la regla de


la arbitrariedad o el capricho. Arbitrario, según aparece de las Actas de la Comisión de
Estudios de la nueva Constitución, es todo aquello que resulta caprichoso, irracional, sin
sentido lógico y carente de razonabilidad. Así por lo demás se ha resuelto invariablemen-
te. “Un acto es arbitrario cuando carece de sustentación lógica y se presenta como mero
fruto del capricho o la sin razón”.52

a. Patrones de control
La regla de la “arbitrariedad y el capricho”,53 patrón de control que utiliza nuestra Cons-
titución Política para el recurso de protección, se aplica habitualmente para los casos de
resoluciones administrativas derivadas de procedimientos informales de los cuales no
quedan constancias o expedientes, denominándose “regla de la evidencia sustancial”
cuando las motivaciones de la decisión pueden consultarse en un expediente administra-
tivo. La sentencia de la Exma. Corte Suprema aplica precisamente la “regla de la eviden-
cia sustancial”, en tanto estamos ante un procedimiento reglado del que quedan precisas
constancias de lo actuado en un expediente administrativo. Dicho patrón de control
“supone que el examen judicial no puede extenderse más allá de verificar si las determi-
naciones fácticas efectuadas por los entes administrativos se encuentran respaldadas
por prueba o evidencia sustancial”54 –la resolución recurrida viene a ser el resultado del
actuar de un ente colectivo, que ha contado con numerosos antecedentes a la vista
(Considerando 7)–. “En caso de ocurrir ello, el tribunal debe confirmar la decisión impug-
nada, más allá de que coincida o no con la solución adoptada” 5 5
–Podrá estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible (Considerando 7°)–. Se trata,
en consecuencia de comprobar la razonabilidad de la decisión, con apoyo en el expedien-
te administrativo, y no de controlar el mérito o acierto de la misma.56 Es por ello que –se
dice– “todos los tribunales sin excepción, en todos los países, someten de un modo u otro
a un test de racionalidad las decisiones de la autoridad con el fin de averiguar no si son
las más racionales, sino si superan, al menos, el umbral mínimo que separa lo racional de
lo arbitrario”.57
Por otro lado, respecto del ejercicio de facultades discrecionales, como determinar cuáles
son las medidas de mitigación, compensación o reparación “apropiadas”, mandato que la
Ley 19.300 asigna a los órganos de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, el control del
ejercicio de las facultades discrecionales es regido también por la regla de la arbitrariedad,
regla que en este caso estaría representada por el abuso de facultades discrecionales. Así –
se dice- “sólo hay abuso de la discrecionalidad en la apreciación de los hechos allí donde el
error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser

52 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1993, Gaceta Jurídica, año 1993,
número 154.
53 A la exclusión de la arbitrariedad puede llegarse a través de distintos patrones conocidos en doctrina
comparada, en especial norteamericana, dentro de los cuales merecen destacarse: “la regla de la
arbitrariedad y el capricho”, “la regla de la evidencia sustancial” y “el abuso en el ejercicio de facultades
discrecionales”.
54 Guido Santiago Tawil. Op. cit., pág. 221. Citando a Schwartz, Administrative Law, pág. 597.
55 Ídem. Op. cit., pág. 221.
56 “La evidencia sustancial ha sido caracterizada en los Estados Unidos como “aquella prueba
suficientemente relevante como para que una mente razonable pueda aceptarla como adecuada para
sustentar una conclusión”. Ídem. Op. cit., pág 227.
57 Tomás Ramón Fernández, Op. cit., pág. 188.

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160 MARIO GALINDO VILLARROEL

develado mediante una actividad probatoria suficiente o mediante una demostración sóli-
da, firme, segura, sustancialmente incontestable”.58 Arbitrariedad es, según el diccionario
de la real Academia, el acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado
sólo por la voluntad o el capricho, “de donde se deduce a contrario sensu que todo acto que
pueda tener una justificación razonable, por mínima que sea, no podrá calificarse de arbi-
trario, aunque puedan existir soluciones que puedan parecer más lógicas o más atendibles
o preferibles por su racionalidad”.59 Por eso, dice –refiriéndose a la discrecionalidad técni-
ca- que “salvo crasos errores de apreciación, no sería conforme a derecho sustituir la opi-
nión de los técnicos de la Administración por la que el juez pueda formarse en el proceso
oyendo a otros técnicos distintos. De lo contrario, se estaría trasladando la discrecionalidad
técnica de la Administración a los jueces”.60
Si existiere tal abuso de facultades discrecionales correspondería anular la resolución
impugnada, más no sustituirla, pues no parece aceptable que la discrecionalidad admi-
nistrativa sea sustituida por la discrecionalidad judicial, o la apreciación que hiciera la
administración para optar entre indiferentes jurídicos, por la apreciación, esta vez, del
juez. Si la discrecionalidad supone precisamente la posibilidad de optar entre indiferen-
tes jurídicos, ciertamente no puede sustituirse la opción de la Administración por la del
juez. Dice Tomás Ramón Fernández 61 que el juez no puede “decidir en nombre del Dere-
cho por dónde debe ir una carretera o dónde debe emplazarse una central nuclear o qué
extensión debe tener el suelo no urbanizable de un término municipal y que, en casos
semejantes, lo más que podrá decir desde la perspectiva jurídica que le es propia es que la
carretera en cuestión no debe pasar por el concreto lugar por donde la ha trazado el
proyecto aprobado por la Administración o que la central nuclear no puede legítimamen-
te situarse en el emplazamiento por ésta previsto o, en fin, que no está justificada objetiva-
mente la extensión dada por el planeamiento recurrido al suelo no urbanizable”. Pero
acepta –invocando a la jurisprudencia–, cuando las circunstancias del caso han reduci-
do con toda evidencia la inicial pluralidad de soluciones teóricamente posibles a una
sola, que se incluya en la sentencia “junto al pronunciamiento anulatorio de la decisión
recurrida, el de condena de la Administración a dictar la única decisión que, dadas las
concretas circunstancias del caso, resulta jurídicamente posible. Pero esto, cuando ocu-
rre, (…) no implica en absoluto la elección por el juez de la solución más razonable de
todas las posibles, sino simplemente la inclusión en el fallo del deber de adoptar la única
decisión que en el curso del proceso ha quedado en pie, que es cosa bien distinta”.62 El
criterio esbozado es, no obstante, de difícil concreción práctica, y por lo mismo ha sido
criticado “dado que no siempre (ni mucho menos) es factible asegurar con toda exactitud
cual sería la “única” solución justa, ese planteamiento está exigiendo del juez que resuel-
va incluso sus legítimas dudas al respecto mediante la decisión, aunque para ello tenga
que realizar valoraciones con criterios ajenos a la interpretación jurídica, según su saber
y entender”.63

58 Miguel Sánchez Morón, Op. cit., pág. 136.


59 Ídem. Op. cit., pág. 139.
60 Ídem. Op. cit., pág. 129.
61 Tomás Ramón Fernández, Op. cit., pág. 94.
62 Ídem. Op. cit., pág. 208.
63 Miguel Sánchez Morón, Op. cit., pág. 117.

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EL “CASO ITATA” 161

b. Fallos posteriores de la Sala Constitucional


Fallos posteriores al del caso Itata, dictados por la Sala Constitucional de la Exma.
Corte Suprema, han reafirmado su análisis. De ellos aparece que se vuelve al sistema de
control contemplado en la jurisprudencia del año 1998. Así, el 9 de julio de 2002, se confir-
ma sin mayores modificaciones la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
en que se sostiene que “como ha sido fallado reiteradamente, no corresponde en esta sede
jurisdiccional entrar a dirimir o pretender demostrar cuál de las hipótesis técnicas es vale-
dera”,64 siendo que “el único ente autorizado por la ley para calificar un proyecto con
incidencia en el medio ambiente, es la Comisión Regional del Medio Ambiente y, en su caso,
por la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente”,65 bastando en tal
caso que la Corte verifique si la decisión favorable está “debidamente fundamentada en
razones técnicas y científicas” de manera de poder excluir el reproche de arbitrariedad.66
Lo mismo sucede en la sentencia de 8 de julio de 2002, que confirma sin modificacio-
nes una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que luego de ponderar
conjuntamente los antecedentes sobre la resolución impugnada, las objeciones y reclama-
ciones, y las alegaciones de descargo de la autoridad recurrida, concluye que la resolución
no reviste características de ilegalidad ni de arbitrariedad, pues surge como resultado del
ejercicio por la autoridad de las facultades que la ley 19.300, y el Reglamento del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, le confieren a la Comisión Regional del Medio Ambiente,
la que “previo a los estudios, reuniones, análisis y exámenes, concluye que dicho instru-
mento cumple las exigencias medioambientales, técnicas y de viabilidad…, sin que emerja
de toda la tramitación administrativa burocrática, que significa la presentación, estudio y
aprobación de un determinado proyecto de esta naturaleza, hechos, situaciones o circuns-
tancias, que signifiquen que en este proceso, ha habido acciones y actuaciones no raciona-
les, no fundamentadas, y contradictorias con la ley y el reglamento”.67

64 Si bien elimina el párrafo final del considerando 19 de la sentencia de primera instancia que decía: “Lo
único que cabe establecer es si el acto contra el que se reclama es arbitrario e ilegal ya que no
corresponde referirse a las conclusiones a que hayan arribado los órganos idóneos o expertos, una vez
concluidas o agotadas todas las instancias establecidas para regular su quehacer. Asimismo, no
resulta propio intervenir en materias que la ley ha radicado directamente, en forma exclusiva y
excluyente, en los órganos de la Comisión Nacional del Medio Ambiente”.
65 Escenario en el cual “los pronunciamientos o informes de organismos del Estado, con competencia
ambiental, no son vinculantes, para la COREMA o CONAMA, ya que estos cuentan con la más
amplia competencia para considerarlos y aceptarlos, sin perjuicio de la facultad de prescindir de ellos,
en el caso a que se refiere el inciso final del artículo 15 de la ley Nº 19.300”.
66 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 8 de mayo de 2002, Rol 6.777-2001 (acumulados Rol
6.927 y 6.928-2001). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 9 de julio de 2002, Rol
1765-2002.
67 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 22 de mayo de 2002, Rol 4837-2001 (acumulados Rol
5252 y 5671-2001). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de julio de 2002, Rol
1920-2002.

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162 MARIO GALINDO VILLARROEL

4.- LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DETERMINAN LA EXTENSIÓN DE LAS FACULTADES


DE CONTROL.

La sentencia de segunda instancia, por consecuencia lógica que rechaza los recursos de
protección deducidos, no adopta medida de protección alguna. La sentencia de primera
instancia, en tanto los había acogido, adoptaba una serie de medidas de protección que van
mas allá de aquellas que regularmente se habían dispuesto en casos similares, que no eran
otras que la nulidad del acto que se tacha de arbitrario y/o ilegal.68 En este caso, estimando
la Iltma. Corte que la Constitución Política entrega facultades “para la adopción de las
medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del derecho, sin señalar expresa-
mente cuales son” (Considerando 42), dispone, por ejemplo, suspender los efectos de la
resolución impugnada; retrotraer el procedimiento a la etapa en que se emita nuevo pro-
nunciamiento por un Consejo Consultivo integrado por miembros no inhabilitados; pre-
sentación de nuevos addendum en que se satisfagan aspectos técnicos del proyecto; infor-
me de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante sobre los efectos del
proyecto en las aguas sometidas a la jurisdicción nacional; estudio de impacto ambiental
sobre la explotación sustentable del bosque en la zona; procedimiento por el cual se entre-
gará energía al Sistema Interconectado Central; disposición final de los aceites generados
por el funcionamiento de motores del complejo, etc.
Es en función de dicho razonamiento, también, que la Iltma. Corte puede, por ejemplo:
disponer medidas que tienen que ver con aspectos técnicos o de ingeniería, como “impedir
que se dispongan residuos sólidos y líquidos en la caldera de poder”; prohibir que “se
disponga en forma ordinaria de residuos líquidos en el río Itata, sino únicamente en casos
de emergencia”; ordenar la construcción de un “oleoducto de descarga al mar, en un sector
a determinar”; ordenar “trasladar el vertedero de la falla geológica al menos un kilómetro”
(falla geológica que según antecedentes del expediente administrativo no existía). En lo que
respecta al titular del proyecto, se le imponen medidas tales como un determinado diseño
técnico de su proyecto; se le ordena incluir en su proyecto aspectos que éste no había
considerado como parte de su descripción, etc.

a. Límites de las facultades de la Corte de Apelaciones


El artículo 20 de la Constitución Política dispone que, en caso de acogerse el recurso deduci-
do, la Corte de Apelaciones respectiva “adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afecta-
do”. No obstante la amplitud de la disposición constitucional, se estima que la misma tiene
una serie de límites que acertadamente se han resumido de la siguiente forma:69

i) Límite por finalidad


El primer límite estaría constituido por la obligación del Tribunal de ajustarse a la finalidad
que para estas medidas señala el propio texto constitucional, que no es otro que dar debida
protección al afectado y, en su caso, restablecer el imperio del Derecho.

68 Ver notas 32, 33 y 34.


69 Las cuatro conclusiones que se indican son de Olga Feliú de Ort úzar, en Informe en Derecho emitido
en la causa.

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EL “CASO ITATA” 163

ii) Límite por respeto al ordenamiento jurídico


Ello significa, por una parte, que las medidas que ordene la Corte no pueden transgredir ni
la Constitución ni la ley y, por otra, que el tribunal, al ejercer esta atribución, no puede
exceder sus propias facultades, ni asumir funciones o cometidos que el legislador ha entre-
gado a otros poderes del Estado.

iii) Límite por su naturaleza de acción cautelar.


Que fundamentalmente implica que el tribunal sólo podrá actuar si los efectos del acto u
omisión que haya privado, amenazado o perturbado al recurrente en el legítimo ejercicio de
los derechos y garantías asegurados por la acción de protección se encuentran subsisten-
tes.

iv) Límite por arbitrariedad


Las medidas que ordene el tribunal no deben ser arbitrarias, esto es, deben ser razonables,
no caprichosas, no contrarias a la justicia o a la razón, considerar el bien común, acordes
con una ética elemental y jamás inspiradas en propósitos hostiles contra determinada
clase o personas.
Los límites referidos deben estar siempre presentes en el razonamiento judicial pues, como
bien apunta Luciano Parejo,70 “siempre que se aborda la función del control judicial del
poder se suele hacer desde la perspectiva adecuada del sometimiento del Estado al Dere-
cho, pero contraponiendo indebidamente Juez y Estado y olvidando, por tanto, que el Juez
es también un poder público del Estado; es Estado”.

b. La determinación de las medidas de protección en el caso concreto


La determinación de las medidas de protección apropiadas, en cada caso, debe hacerse en
función de las garantías constitucionales que se intenta proteger, y éstas deben ser propor-
cionadas a tal objetivo.71 Por lo mismo, las medidas que había decretado la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago iban más allá de aquellas necesarias para restablecer el imperio

70 Alfonso Luciano Parejo, Op. cit., pág 24.


71 Debe precisarse, respecto de las medidas que podrían adoptarse en casos como el presente, que la
Excma. Corte Suprema sentenció –respecto de las garantías constitucionales de los números 1 (derecho
a la vida) y 8 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación)- que no pueden aparecer
vulneradas por la sola dictación de una resolución de calificación ambiental “pues, por su propia
naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos principios constitucionales intentan
precaver, desde que se trata de la valoración técnica que hizo una autoridad, esto es, un acto
administrativo de opinión y no un acto de resultado material que haya producido un menoscabo en
el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, y menos aún, que haya
originado una contaminación en el medio ambiente” (Considerando 4). Decisión que importa reconocer,
en definitiva, que la resolución de calificación ambiental carece de aptitud o entidad suficiente para
agraviar garantías constitucionales, de manera que la sola ilegalidad o arbitrariedad de una de tales
resoluciones no trae aparejada por si sola la afectación a una garantía constitucional protegida, en
tanto no se demuestre relación de causalidad entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el agravio
a la garantía constitucional. De no acreditarse la vulneración de una garantía constitucional, siendo
como es el recurso de protección precisamente una técnica de protección de tales garantías, no
corresponde que la Corte declare en abstracto que tales o cuales actos de ciertos órganos del Estado
son nulos (En tal sentido, R.D.J. Tomo 86, Segunda Parte, Sección 5º, pág. 24).

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164 MARIO GALINDO VILLARROEL

del Derecho y asegurar la debida protección del afectado, entrando en materias que son
propias de la discrecionalidad técnica de la administración, y sustituyendo dicha
discrecionalidad por la del juez.
En el caso Itata, para restablecer el imperio del Derecho, en el supuesto que existiera alguna
garantía constitucional agraviada, bastaba con anular el acto administrativo impugnado.
Con ello se restablecía al recurrente a la situación en que se encontraba con anterioridad a
la dictación del acto que se consideraba agraviante. Ir más allá implica intervenir en mate-
rias que para los efectos del recurso de protección, se encuentran fuera de su ámbito.
Se ha dicho, tratando de precisar los límites del control jurisdiccional, que “parece indiscu-
tible que el Tribunal, sólo cuando intervengan intereses privados dignos de protección y,
por tanto, necesitados de una adecuada ponderación, será cuando tenga atribuida la últi-
ma decisión vinculante. Ahora bien, cuando sean sólo intereses públicos de distinta índole
los implicados en el ejercicio de la potestad de evaluación, la decisión última debe corres-
ponder a la Administración; el Tribunal se ve limitado en su control ante la falta de compe-
tencia, ante la atribución por la ley de la “tarea de configuración a la Administración”.72 El
control de la discrecionalidad de la Administración debe, entonces, situarse en base al
principio de interdicción de la arbitrariedad, y en función de dos instrumentaciones: el
principio de proporcionalidad y la necesaria fundamentación objetiva de la decisión.73
Supuesto que exista agravio a una garantía constitucional protegida, que concurran presu-
puestos de ilegalidad y/o arbitrariedad en el acto, y relación de causalidad entre tal acto y
el agravio a la garantía constitucional cuya protección se reclama, procede decretar la
medida de protección que sea necesaria para restablecer el imperio del Derecho y asegurar
la debida protección del afectado, que, en principio, no será otra que la nulidad del acto
administrativo. Sólo excepcionalmente, cuando sea posible dar debida protección al afecta-
do y, en su caso, obtener el restablecimiento del imperio del Derecho a través de una medida
menos gravosa que la nulidad, sería posible admitir una decisión distinta (por ejemplo, la
suspensión temporal de sus efectos).
En los casos en que el recurso se dirija en contra de concretos actos materiales contaminan-
tes, o agraviantes a la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación, el arco de posibilidades será más amplio, tanto como sean las exigencias
que la debida protección del afectado y el restablecimiento del imperio del Derecho requie-
ran. Así, podrá ordenarse: que la recurrida no extienda sus actividades más allá de las
22.00 horas durante todos los días del año; 74 que se adopten todas las medidas técnicas y
de seguridad correspondientes para evitar nuevos derrames de combustible; 75 que la recu-
rrida proceda dentro del plazo de 30 días a retirar la totalidad del concentrado de plomo
que mantiene en patio o en vagones dentro de sus recintos a un lugar fuera de los límites
urbanos; 76 abstenerse la recurrida definitivamente de ejecutar cualquier tipo de operacio-
nes que se refieran al transporte, acopio y manipulación de concentrado de plomo, sin que
habilite patios u otros sitios aptos alejados del radio urbano de la ciudad; 77 que se acondi-

72 Juan Rosa Moreno, “Régimen Jurídico de la Evaluación de Impacto Ambiental”, Trivium, Madrid,
1993, pág. 167.
73 Juan Rosa, Op. cit., pág. 163.
74 R.D.J., Tomo 97, número 2, año 2000, Segunda parte, Sección 5º, pp. 158 y sig.
75 R.D.J., Tomo 95, número 2, 1998, Segunda parte, Sección 5ª, pp. 106 y sig.
76 R.D.J., Tomo 95, número 2, 1998, Segunda parte, Sección 5ª, pp. 130 y sig.

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EL “CASO ITATA” 165

cionen por la recurrida medios de transporte y embarque sellados para efectuar sus opera-
ciones sin peligro para la salud y daño al medio ambiente; 78 que el Servicio de Salud
respectivo inste a la empresa a cuyo cargo se encuentran los desechos minerales, proceda al
saneamiento ambiental de la plataforma en que primitivamente separaban los residuos (…)
de manera que se anule cualquier indicio de contaminación en el ambiente y en la pobla-
ción; 79 disponer medidas para que en el lugar donde se encuentran los residuos no se
produzca radiación o contaminación (aislar el sector, envasar desechos en rellenos sanita-
rios, trasladarlos a celdas de seguridad y a una posterior pavimentación);80 cesar en la
fecha que se indica de verter sin depuración previa sus residuos industriales líquidos y
sólidos en el cauce del río, debiendo a partir de esa fecha emplear los procedimientos
provisorios o definitivos que autorice el Servicio de Salud o botarlos en otro lugar habilita-
do, bajo apercibimiento de decretarse la paralización de la empresa;81 etc.

c. La diferencia con otros contencioso-administrativos


Lo anterior demuestra que si bien el recurso de protección ha sido utilizado frecuentemente
como un sistema de control jurisdiccional de actos administrativos, a tal punto que “este
recurso ha sustituido en la práctica al contencioso-administrativo, interponiéndose contra
todo acto de las autoridades políticas y administrativas”,82 presenta características pro-
pias que determinan la imposibilidad de resolver, en tal procedimiento, ciertas cuestiones
que la misma jurisprudencia ha ido precisando. Para tales efectos el recurso de protección
resulta un procedimiento inadecuado, que no ofrece garantías procesales ni a la autoridad
recurrida, ni a los terceros interesados en la mantención del acto.83
Diferente es el caso de los contenciosos-administrativos expresamente regulados por ley, casos
en los cuales habrá de estarse, para determinar los límites del control jurisdiccional de la actua-
ción administrativa, a la regulación que establezcan las normas aplicables.84 Acertada es, en-
tonces, la opinión del profesor Martin Bullinger85 quien ha señalado que los criterios para la
separación de funciones entre la Administración y la jurisdicción contencioso-administrativa 86
“no se obtienen ni de la estructura lógica de la norma ni de los límites inmanentes del control

77 Ídem.
78 Ídem.
79 Corte de Apelaciones de Arica, Rol 5904. Excma. Corte Suprema, Rol 2345-98.
80 Ídem.
81 Corte de Apelaciones de Valdivia Rol 8739-98. Excma. Corte Suprema Rol 2151-98.
82 Pedro Pierry Arrau, Tribunales Contencioso-Administrativos, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa
del Estado, año 1, diciembre de 2000, número 2, pág. 104.
83 Pierry, Op. cit, pág. 124.
84 En el derecho español, por ejemplo, se sostiene que el artículo 24 de la Constitución española
“…configuró toda actuación judicial, y por tanto la contencioso-administrativa, como una técnica de
tutela efectiva de “derechos e intereses legítimos”. El proceso contencioso administrativo pasó a ser
así inequívocamente “subjetivo”, de defensa de esos derechos e intereses frente a “la actuación
administrativa” en general (artículo 106.1 de la propia Constitución) y no precisamente sólo frente a
actos administrativos formales”. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de
Derecho Administrativo, Tomo II, Séptima edición, Civitas, Madrid, 2000, pág. 621.
85 Martin Bulinger, Prólogo a la obra de Mariano Bacigalupo, La Discrecionalidad Administrativa, Marcial
Pons, Madrid, 1997, pág. 11.
86 O, en otros términos, “precisar bajo qué condiciones y con qué alcance pueden las normas legales
abiertas atribuir a la Administración el poder de decisión última sobre su complementación e impedir,
así, a los tribunales contencioso-administrativos que se lo arroguen con ocasión del control de la
validez de la actuación administrativa”.

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166 MARIO GALINDO VILLARROEL

judicial, sino sólo de la respectiva Constitución vigente y de sus principios fundamentales. Es


preciso, pues, interpretar esos principios y buscar un equilibrio”.
A modo ejemplar, podemos señalar que un criterio de revisión más amplio encontramos en
el caso del artículo 20, inciso segundo, de la ley 19.300, que concede al titular de un proyecto
sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental la facultad de “reclamar” en
contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a su proyecto. El
tribunal podría revisar las cuestiones de hecho y de derecho pudiendo aprobar aquello que
la administración rechazó, eliminar condiciones, reemplazarlas, modificarlas, etc. Pero la
producción de prueba pareciera verse, en principio, limitada a aquella rendida en sede
administrativa, a aquella que no pudo ser rendida, y a aquella que ofrecida no fue recibida.
Ello, en tanto es el titular del proyecto quien debe, en sede administrativa, proporcionar
aquella que acredite que su proyecto cumple con la normativa de carácter ambiental; y
respecto de los efectos, características o circunstancias señalados en el artículo 11 de la ley
19.300, debe, en sede administrativa, proponer medidas de mitigación, compensación o
reparación apropiadas. En caso contrario, el Estudio de Impacto Ambiental “será rechaza-
do”. Abona lo dicho lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 19.300, que dispone que “Si se
declara inadmisible una declaración de Impacto Ambiental o se rechaza un Estudio de
Impacto Ambiental, el responsable del proyecto o actividad podrá presentar una nueva
Declaración o Estudio”, siempre en sede administrativa. Correspondería éste a un caso de
revisión media.
Conocida es también la frecuente sustitución judicial de las determinaciones administrati-
vas en el derecho sancionador, sea a través del recurso de protección, sea a través de los
contenciosos previstos para reclamar judicialmente de las sanciones impuestas.87 Para los
casos señalados en el artículo 64 de la ley 19.300 la regla no debiera ser diferente.
Por otro lado, el artículo 50 de la ley 19.300, permite reclamar los Decretos Supremos que
establezcan normas primarias y secundarias de calidad ambiental, normas de emisión, los
que declaren zonas del territorio como latentes o saturadas, y los que establezcan planes de
prevención o de descontaminación, por cualquier persona que estime que no se ajusten a lo
dispuesto en esa ley y a quien causen perjuicio. En este caso, la revisión pareciera ser
mínima, en el sentido que el juez podrá revisar todas las cuestiones de derecho sometidas a
su conocimiento (corrección del procedimiento, adecuación a las normas fundantes, legali-
dad de las decisiones, etc.), pero no podría fijar él mismo los valores de las concentraciones
máximas o mínimas permitidas, en el caso de las normas de calidad; o la cantidad máxima
permitida de un contaminante, en el caso de las normas de emisión; o fijar por sí mismo
medidas para conseguir los objetivos de recuperar la calidad ambiental, en el caso de pla-
nes de descontaminación. Pero podría, por ejemplo, determinar que no concurren los presu-
puestos para la declaración de una zona saturada; o que la zona respecto de la cual se hace
la declaración , no corresponde a aquella que se ha acreditado estar saturada; o si las
fuentes reguladas, en el caso de un plan de descontaminación, corresponden efectivamente
a aquellas ubicadas en la zona previamente declarada como saturada, etc.

87 Véase: Iván Aróstica Maldonado, “El Derecho Administrativo Sancionador y la Proporcionalidad de


los Actos Administrativos”, en R.D.J., Tomo 84, número 3, Sección Primera, pág. 109 y siguientes.

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EL “CASO ITATA” 167

5.- CONCLUSIÓN
A modo de conclusión podemos agregar que las diversas sentencias que han dicho que las
cuestiones técnicas o científicas, presentes en toda evaluación de impacto ambiental, no
pueden ser discutidas en el ámbito de un recurso de protección, no han declarado que éstas
no se encuentren sujetas, en cuanto a su apreciación, a la tutela jurisdiccional. Más bien se
ha dicho que la naturaleza propia de la acción, y el procedimiento fijado para su tramita-
ción, determinan que no sea procedente emplearla para introducirse en el estudio y resolu-
ción de cuestiones que implican conocimientos de ese orden, materias propias de un juicio
declarativo de lato conocimiento, o contencioso-administrativo, en que haya oportunida-
des de accionar, excepcionar, debatir, fundamentar y probar. La búsqueda de la acción
apropiada para discutir las “cuestiones técnicas o científicas”, presentes en toda evalua-
ción de impacto ambiental, permitirá un control más pleno sobre tales actos administrati-
vos, pero, tal acción parece no ser el recurso de protección.

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168 MARIO GALINDO VILLARROEL

6. Las sentencias de Primera y Segunda Instancias88


a. Rol 1066 – 2001
Recurso de protección: “Modesto Sepúlveda, en representación Ilte. Municipalidad de
Portezuelo y otros contra Consejo Directivo de CONAMA”, en contra de Resolución que
califica favorablemente EIA “Proyecto Forestal e Industrial ITATA”.

C. de Apelaciones de Santiago.
Santiago, 29 de enero de 2002.
Vistos:

V.- R ESOLUCIONES DE LA AUTORIDAD SOBRE LA EVALUACIÓN AMBIENTAL DEL


PROYECTO.
19°.- Que luego de la tramitación del proyecto, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VIII
Región del Bío Bío, por Resolución Exenta N° 025, de 27 de enero de 2.000, calificó desfavorable-
mente el proyecto “Complejo Forestal e Industrial Itata”, disponiendo que los órganos de la Admi-
nistración del Estado competentes se encontrarán obligados a denegar todas y cada una de las corres-
pondientes autorizaciones o permisos ambientales asociados al mismo, en razón de su impacto am-
biental, en tanto no se les notifique de pronunciamiento contrario.
De esta decisión, el proponente, Celulosa Arauco y Constitución S.A. dedujo recurso de reclamación
por razones formales y de fondo para ante la Comisión Nacional del Medio Ambiente, la cual
contando con las opiniones del Consejo Consultivo Nacional, de 2 de noviembre de 2.000 y del
Consejo Directivo, de 22 de enero de 2001, en orden a acoger el recurso y calificar favorablemente el
proyecto, pero formulando exigencias específicas, resolvió en tal sentido y por Resolución Exenta N°
09/2001, de 28 de enero de 2001, la Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambien-
te, acogió parcialmente el recurso de reclamación, revocó en parte la resolución impugnada, calificó
favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto “Complejo Forestal e Industrial Itata”,
sujetándolo a las condiciones y exigencias que expresa, y procediendo a certificar que el mismo se
podrá ejecutar en la medida del marco que fijan los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones
que se establecen.

VI.- A DMISIBILIDAD DEL RECURSO.


20°.- Que el recurso de protección de las garantías fundamentales constituye una acción constitucio-
nal destinada a revisar la legalidad y/o arbitrariedad de todo acto u omisión que afecte aquellas
señaladas por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ya sea desconociéndolas,
pertubándolas o amenazándolas en lo relativo a su legítimo ejercicio, caso en el cual se adoptarán las
providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección al afectado, ya sea suspendiendo o dejando sin efecto el acto, si fuere conveniente, adoptan-
do luego la decisión que sea procedente de acuerdo al mérito de los antecedentes, circunstancias que
imponen el rechazo de la solicitud de inadmisibilidad formulada por la recurrida, por cuanto en

88 Por razones de espacio sólo se transcriben los Considerandos Finales del fallo analizado

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EL “CASO ITATA” 169

autos se ha impugnado una resolución que califica favorablemente desde el punto de vista ambiental
un proyecto de inversión, que de no ajustarse a la legalidad y/o ser arbitraria, afectando garantías
constitucionales, carece de fuerza vinculante para los actores, debiendo disponer lo conveniente para
asegurar el respeto de la legislación, decisión que sólo podrá adoptarse revisando todos los anteceden-
tes.
21°.- Que se ha planteado la inadmisibilidad de los recursos por no ser la presente la vía adecuada
para resolver el problema técnico y especializado de que se trata, que no corresponde, además, se
proponga en la vía jurisdiccional, alegación que será rechazada por los siguientes fundamentos:
a) Como se ha dicho, el recurso de protección puede dirigirse en contra de todo acto, sin que pueda
omitirse pronunciamiento por razones que el constituyente no ha señalado al reglamentar esta acción,
con mayor razón si se han acompañado todos los antecedentes tenidos a la vista por la autoridad al
emitir su pronunciamiento; b) La función conservadora ejercida por los tribunales al conocer de un
recurso de protección, constituye una jurisdicción especializada, que debe ser ejercida conociendo
todos los elementos de juicio que las partes y el tribunal estime conveniente para quedar debidamente
ilustrado para emitir pronunciamiento, el cual no puede dejar de manifestar, pues importaría renun-
ciar al ejercicio de su competencia propia e infringir el principio de inexcusabilidad que obliga a los
jueces y confiere el derecho correspondiente a las partes, pues no se debe olvidar que los conflictos, que
en esencia constituyen una situación violenta, en un Estado de Derecho se resuelven por la vía
judicial, cuando no se puede lograr la autocomposición, pues está proscrita la autotutela. En los
tribunales está radicada la decisión última de un litigio traído a su conocimiento; c) Los razonamien-
tos que pueda entregar la autoridad al adoptar sus decisiones, no desvirtúa, por este solo hecho, su
ilegalidad y/o arbitrariedad, por cuanto los tribunales no se limitan a constar su existencia, sino que
califican lo adecuado y suficiente que puedan ser. No se trata de una observación formal, sino que de
fondo; d) Actualmente la autoridad carece de competencias meramente potestativas, que dependan de
su propia voluntad, que queden al margen del control jurisdiccional, desde el momento que si con sus
decisiones se obtienen resultados irracionales, infundados, injustos o contrarios a los antecedentes,
deben ser corregidos, por cuanto los jueces tienen la posibilidad de ponderar la arbitrariedad del
obrar de la Administración. En todo caso, la decisión impugnada no es de carácter discrecional, en
que la autoridad pueda adoptar dos decisiones igualmente justas: calificar favorable o desfavorable-
mente en su aspecto ambiental un proyecto determinado. Entenderlo de ese modo excluiría de esta vía
a toda decisión de las autoridades si éstas se adoptaron por el órgano competente, dentro de la esfera
de sus atribuciones y en los casos previstos por la ley, dejando de atender el mérito o los antecedentes
que se han tenido en consideración para resolver; e) Desconocer esta instancia constitucional a quien
se siente ofendido por el actuar de la Administración, importa preferir se imponga el criterio de una
de las partes en conflicto, que aquél que pueda entregar un tribunal, que es precisamente la instancia
establecida por el Constituyente para resolver tales controversias; f) Nada obsta que los tribunales
ejerzan sus facultades jurisdiccionales, en este caso de control y revisión, respecto de los hechos y el
derecho tenido en vista por la autoridad recurrida al dictar el acto impugnado, puesto que son
aspectos esenciales y fundamentales que lo componen, de modo que ello resulta indispensable para
determinar si la decisión se ajusta a ellos y, por lo mismo, evaluar su legalidad y razonabilidad.

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170 MARIO GALINDO VILLARROEL

VII.- VICIOS DE PROCEDIMIENTO.


a) Participación en el Consejo Consultivo de miembros inhabilitados.
22°.- Que la participación de Jaime Dinamarca y Claudio Zaror en el Consejo Consultivo que
informó favorablemente el proyecto al Consejo Directivo, constituye una irregularidad manifiesta,
por cuanto el primero había emitido opinión con anterioridad en este sentido al formar parte de la
COREMA y ser uno de los dos votos disidentes, que estuvieron por calificar ambientalmente favora-
ble el proyecto y el segundo formó parte del grupo de expertos que elaboró dicho documento para la
proponente Celulosa Arauco y Constitución S.A., los cuales emitieron su opinión al interior del
Consejo Consultivo, conociendo con anterioridad la inhabilidad manifiesta que les afectaba, abste-
niéndose este último de participar en la votación, no así el primero. Esta irregularidad impide
reconocer la legitimidad necesaria para producir efectos al procedimiento, por cuanto si bien no se
puede determinar si influyó en forma determinante en la resolución adoptada, como por el carácter
asesor de dicho Consejo Consultivo, no es menos cierto que de no ser necesaria la ley no hubiera
previsto este trámite previo a la decisión del Consejo Directivo, como tampoco hubiera reglamentado
su funcionamiento en forma tan desarrollada, como efectivamente se hizo en el Decreto Supremo N°
86, de 8 de mayo de 1995, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República,
especialmente lo relativo a su procedimiento, sesiones, adopción de acuerdos, votaciones, como ocurre
en los artículos 10 a 14, entre otros aspectos.
Contrariamente a lo señalado por el recurrido, la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado le es aplicable a toda persona, en cuanto integran órganos de la Admi-
nistración Centralizada o Descentralizada, si tales órganos o servicios han sido creados para satisfa-
cer el cumplimiento de la función Administrativa del Estado, como es el caso de aquellos que forman
parte de las entidades encargadas de la evaluación de impacto ambiental, cualquiera sea el título a que
lo hacen, de modo que, por la representación expresa que se hizo del hecho de la inhabilitación, su
conducta se encuentra reñida con la probidad que debe observarse por todo funcionario de la Admi-
nistración o quien coopera en el empleo de sus competencias y por ello la integra.
Por lo razonado, queda de manifiesto que la garantía del debido proceso, aplicable al actuar de la
administración en la toma de decisiones, ha sido desconocida, puesto que la racionalidad ha estado
ausente en el pronunciamiento del Consejo Consultivo, el que debió compeler a dichos miembros a
abstenerse de participar en la consulta. Con este proceder se ha desconocido, además, la garantía de
igualdad ante la ley, puesto que en este caso se ha obrado de un modo diverso del querido por el
legislador.
Lo reiterado de esta irregularidad, invocado por la recurrente como razón para desestimar este capí-
tulo del recurso, sólo remarca la gravedad de la falta y el desinterés de la autoridad por prevenirlas.

b) Omisión de ponderación de observaciones ciudadanas.


23°.- Que la Ley 19.300 y su reglamento desarrollan la normativa que se refiere a la participación
ciudadana, la que se considera de modo relevante, por cuanto son las personas que pueden denunciar
aspectos no considerados en el proyecto, como también es el medio que la población posiblemente
afectada por éste plantee sus inquietudes. Su incorporación en el procedimiento de evaluación les
otorga diferentes derechos, como es el formular observaciones, imponerse de la documentación ponde-
ración de sus planteamientos en la resolución que decide la evaluación ambiental, notificación de las
resoluciones y poder recurrir.

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EL “CASO ITATA” 171

El inciso segundo del artículo 29 de la ley impone a la Comisión la ponderación de las observaciones
ciudadanas, aspecto desarrollado por el artículo 37, letra b) del Reglamento. En este último cuerpo
normativo, se agrega que la resolución que acoge el recurso de reclamación, modifica o revoca en parte
la decisión, a lo menos deberá cumplir con las exigencias previstas en el artículo 37 (artículo 45), pero
el inciso sexto del artículo 54 precisa que “la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o la
Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, según sea el caso, ponderará, en
los fundamentos de su resolución, las observaciones que hubiere recibido”, con lo cual queda clara-
mente establecida la obligación de la autoridad recurrida.
Contrariamente a lo sostenido por la recurrida, cuando la norma exige la ponderación de las observa-
ciones ciudadanas, no se refiere a la que se realiza en el fuero interno de la autoridad, actividad que
parece indispensable, sino que aquella por medio de la cual se hace conocida dicha evaluación por
quien las formuló, satisfaciendo de este modo sus inquietudes. De este modo se podrá advertir por
terceros que se examinó con cuidado y detención el asunto, atribuyendo el peso e influencia justa a
cada elemento que compone el conjunto del proyecto, con el fin de decidir de manera correcta y con
equilibrio la cuestión sometida a su conocimiento. En efecto, ya la Ley de 2 de febrero de 1837 señaló
que una de las principales garantías de la rectitud en el obrar de las autoridades es la fundamentación
de sus decisiones, obligación que no puede enterderse cumplida del modo que lo señala la recurrida,
esto es, considerando las exigencias impuestas al proyecto, puesto que la Comisión Regional del
Medio Ambiente las había acogido favorablemente en su pronunciamiento y la resolución impugna-
da, en definitiva, las desecha.
Por lo expuesto, la recurrida ha dejado de cumplir obligaciones normativas expresamente impuestas,
contrariando las normas legales indicadas.

c) Falta de posibilidad de formular observaciones a modificaciones del proyecto.


24°.- Que en el procedimiento de ponderación de los antecedentes del estudio de impacto ambiental
procede realizar correcciones o solucionar omisiones, respecto de las cuales ciertamente quienes se
hicieron parte han tenido la ocasión de formular sus observaciones, por lo que procede rechazar tal
alegación de ilegalidad. Sin embargo, y no obstante lo anterior, corresponde dejar establecido desde
ahora, que no resulta procedente dejar determinados aspectos para un cumplimiento posterior a la
resolución de la autoridad medio ambiental, por cuanto, evidentemente, en tales aspecto no se permi-
tiría la participación ciudadana.

d) Oportunidad de la decisión.
25°.- Que si bien el proponente del proyecto ha indicado que éste estará plenamente operable el año
2010 ó 2011, su evaluación debe realizarse con anterioridad al inicio de las obras, que se verificarán
en un plazo próximo a su aprobación, circunstancia que debe ser considerada como parte del proyecto
y supervigilada, pues de lo contrario se podría estar requiriendo la autorización ambiental con el
propósito de eludir el cumplimiento de disposiciones que pudieran dictarse en el futuro, desde el
momento que la propia resolución impugnada señala que la evaluación de impacto ambiental se
realiza teniendo en consideración la normativa vigente “al momento de la aprobación del respectivo
Estudio o Declaración de Impacto Ambiental”. El calendario de la construcción de las instalaciones
y su posterior operatividad debe ser respetado por el titular del proyecto, constituyendo una de las
condiciones que puede regular la autoridad, su falta de desarrollo afecta la racionalidad de la decisión
y, por lo mismo, su legalidad, en lo que dice relación con los artículos 16 de la Ley 19.300, 37 y
siguientes del Reglamento.

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172 MARIO GALINDO VILLARROEL

VIII.- OMISIONES EN LA LÍNEA DE BASE.


a) Informe de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante.
26°.- Que la pertinencia del informe de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina
Mercante, no obstante la opinión de esta entidad expresada a fojas 245, es del todo legal y necesaria
en lo que dice relación con el proyecto del Complejo Forestal e Industrial Itata, para lo cual resulta
pertinente reproducir los términos del proponente del mismo, Celulosa Arauco y Constitución S.A.,
al indicar que se requiere “permiso para introducir o descargar materias, energía o sustancias nocivas
o peligrosas en aguas sometidas a la jurisdicción nacional” por parte de dicho organismo, circuns-
tancia que justifica ya por la ubicación del lugar donde serán evacuados los efluentes, como por el tipo
de caudal, caracterización y tratamiento del efluente que se evacuará, puesto que no le era desconocida
la cantidad de residuos líquidos que se dispondrán en el lecho del río Itata, tanto en la etapa de
construcción como de operación plena del Complejo, que alcanza a 59.616 metros cúbicos diarios en
el caso que use como materia prima eucalipto para producir celulosa y 57.629 metros cúbicos diarios
si lo empleado es pino, a lo que se agregan 2.000 metros cúbicos diarios por las otras plantas del
mismo Complejo, que indudablemente llegarán al mar, puesto que desde el lugar de evacuación al
litoral existe una distancia de poco más de 50 kilómetros, a todo lo que se une el hecho de la existencia
de otros residuos líquidos que se incorporan al caudal del río, el que de acuerdo a los mismos informes
del proponente del proyecto, su incidencia será de tal importancia que incluso se producirá un cambio
de color de las aguas. De este modo, indica el proyecto, se hace aplicable la normativa del Decreto
Supremo de Defensa N° 1/92, en sus artículos 135 a 140, pues “aquellas actividades fabriles que en
forma directa o indirecta viertan las descargas de su actividad en aguas sometidas a la jurisdicción
nacional” deben contar con el informe de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina
Mercante, que debe ser obtenido “en forma previa a su entrada en funcionamiento”, por cuanto, de
igual modo, “podrá autorizar la introducción o descarga a las aguas sometidas a la jurisdicción
nacional, de aquellas materias, energía o sustancias nocivas o peligrosas de cualquier especie, que
ocasionen daños o perjuicios en las aguas, la flora o la fauna, debiendo señalar el lugar y la forma de
proceder”, en atención al hecho no desconocido que ante tan grave impacto en las aguas, se disponga
de un oleoducto para descargar los residuos líquidos directamente al mar, atendida la corta distancia
hasta el litoral, en cuyo caso resulta indispensable su pronunciamiento y que la evaluación se extien-
da a ese lugar en tales condiciones. Concluye el proponente en su proyecto que “El CFI (Complejo
Forestal Itata) descargará, previo tratamiento, a través de un sistema difusor de residuos industriales
líquidos al río Itata. Dichas aguas están sometidas a la jurisdicción de la DGTM y MM (Dirección
General del Territorio Marítimo y Marina Mercante), por lo que la descarga debe ser autorizada por
la DGTM y MM en la VIII Región”.
27°.- Que el artículo 66 de Decreto Supremo N° 30, de 27 de marzo de 1997, del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia de la República previene los daños o perjuicios en las aguas sometidas a la
jurisdicción nacional, cuyo vertimiento puede ser directo o indirecto, según lo indica el proponente
del proyecto, caso en el cual se deben cumplir las exigencias previstas en la misma disposición como
las referidas en el artículo 71 del mismo cuerpo reglamentario.
Lo anterior no se contrapone con el hecho que el río Itata, por sus características esté excluido de la
competencia de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, desde le momento
que sólo es la segunda hipótesis en virtud de la cual se hace exigible su informe, que no excluye la
anterior.
28°.- Que siendo procedente el informe en referencia, se hacía necesario cumplir con describir en la
línea de base los efectos que en las aguas jurisdiccionales tendrá el vertimiento de residuos líquidos,

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EL “CASO ITATA” 173

conforme lo exige el artículo 12 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en
sus diversas letras, deficiencia que ha impedido un análisis adecuado y completo de las incidencias
del proyecto, contraviniendo tanto las normas de los artículos 11 y 12 de la Ley 19.300, como
aquellas del Reglamento antes citado; informe que no está en las atribuciones o competencias de la
autoridad recurrida prescindir.

b) Actividad forestal.
29.- Que el estudio de impacto ambiental del Complejo Forestal e Industrial Itata omitió, en su línea
de base, las consideraciones relativas a los impactos que tendrá su funcionamiento, a lo menos, en las
plantaciones de bosques propias, circunstancia que se hacía necesaria. En efecto, sirve para fundar
esta exigencia lo expuesto por el proponente en su presentación a la autoridad, en que expresa, que “el
complejo industrial ocupará una superficie de 120 hás. (hectáreas) aproximadamente, de las cuales 4
hás. corresponden a la planta de trozado, 10 hás. a la planta de rematadura y 100 hás. a la planta de
celulosa, incluyendo las áreas verdes y caminos asociados a cada unidad”, sin incluir otras construc-
ciones, en especial los vertederos de residuos sólidos de la etapa de construcción y operatoria, laguna
de derrame, acueductos de evacuación de residuos líquidos y captación de agua potable, y plantas de
tratamiento primario, secundario y terciario de los residuos líquidos, considerando que en la etapa de
construcción se efectuará el “retiro de la capa vegetal y reemplazo por material apropiado”, se
realizará la “nivelación del terreno”, “construcción de caminos internos”, “habilitación de áreas de
almacenamiento”, “habilitación de drenajes para aguas lluvias” y “faenas de saneamiento”, activi-
dades que, en cierto modo, se pueden observar en las fotografías acompañadas a fojas 130 de la
carpeta 1 de la tramitación del proyecto. En la etapa de operación, se expresa, que en cuanto al
requerimiento de materia prima, “el complejo industrial consumirá alrededor de 10.000 m3 de
madera / día, de los cuales alrededor de 7.700 m3 serán consumidos en la planta de celulosa. Estas
maderas provendrán, principalmente, de las plantaciones de la VII y VIII regiones, de propiedad de
la Empresa, la cual será trasladada por medio de camiones o por ferrocarril”, debiendo deducirse que
sólo el 23% de los requerimientos se adquirán a terceros, para lo cual se estima por el proponente que
en la zona existen plantadas 43.169,92 hectáreas de pino y 3.371,31 hectáreas de eucalipto. No debe
olvidarse que se pretende producir al año 400.000 m3 de madera aserrada, 80.000 m3 de madera
elaborada y 550.000 toneladas de celulosa blanca.
Conforme a lo anterior correspondía que el proyecto diera cumplimiento a señalar los efectos adversos
significativos que tendrá sobre la cantidad de los recursos renovables, como la alteración significati-
va, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico, conforme lo ordenan los artículos 11
y 12 de la Ley 19.300, a lo que se une el antecedente que en el estudio de impacto ambiental no se hace
una predicción y evaluación de las actividades forestales del proyecto, desde el momento que importa
disminución de este recurso, con el fin de determinar si es licito admitir su desarrollo, en atención a
que si causa un daño ambiental no tolerable debe ser rechazado. Daño ambiental tolerable que se
determina al aprobar ambientalmente el proyecto, puesto que el daño ambiental negligente o volun-
tario que exceda el margen anterior da origen al rechazo del proyecto, interpretación armónica dada
por el Parlamento a las normas del artículo 2°, letra c) y el Título III, Párrafo 1°, todo de la citada ley.
No se deja entregado al control a posteriori por las autoridades específicas, que resulta al indispensa-
ble de acuerdo a sus competencias propias y en los casos particulares en que se les soliciten los
permisos o planes de manejo correspondiente, debido al hecho que en esta ocasión lo que se evalúa es
la incidencia total en el medio ambiente y su coincidencia con la preservación natural, en la forma que
lo expresa el legislador en el citado artículo 2°. Sustentar que en la evaluación del estudio de impacto
ambiental sólo se considera la actividad principal y no la materia prima con que ésta se desarrolla, es

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174 MARIO GALINDO VILLARROEL

negar la realización de una evaluación integra, por cuanto no se advierte la forma como dicha
actividad preponderante – industrial según el recurrido -, podría llevarse adelante sin el componente
de la materia prima que le es consustancial, puesto que lo que se pretende es evaluar, precisamente, la
sustentabilidad ambiental del proyecto, en todos sus aspectos, por cuanto no sería lógico y razonable
permitir una inversión importante que luego quedara inoperante por no existir materia prima para
su explotación.
Corresponde, además, destacar dos ideas en torno a este punto: en el Proyecto Cascada Chile, que
presentara la misma empresa Celulosa Arauco y Constitución S.A. a evaluación de impacto ambien-
tal, cuya jurisprudencia acompañó la recurrida y que resumió en su informe, lo que se lee a fojas 124,
se indica que en esa oportunidad se discutió el tema, pero que fue rechazado el argumento puesto que
la materia prima forestal requerida “será suministrada fundamentalmente por terceros y en menor
grado por empresas relacionadas al titular del proyecto”, situación exactamente contraria a la decla-
rada por dicho titular en el caso materia de autos, en una proporción del 77 y 23 % respectivamente.
En segundo término, en la ocasión referida se contemplaron medidas de mitigación en lo forestal o de
sustentabilidad de la explotación forestal, como era la colaboración con CONAF, capacitación y
asistencia técnica a los pequeños y medianos productores, banco de semillas y viveros, registro de
proveedores, entre otras, circunstancia que no ha ocurrido ahora, limitándose a expresar el proyecto
que se invertirán US $ 400.000 “previamente en las plantaciones forestales”.
En todo caso, si el proyecto es principalmente industrial o forestal, carece de importancia, puesto que
la ley contempla la categoría especial de plantas de celulosa, circunstancia que impone su evaluación
en toda la cadena productiva, incluso desde la obtención de la materia prima, con mayor razón si se
indica que una proporción de un 77% será de su propiedad.

c) Construcciones.
i) Vertedero.
30°.- Que la situación del vertedero de residuos sólidos y líquidos peligrosos, debe estar ponderada en
todos sus aspectos, como sería la posible contaminación de napas subterráneas por fisuras de la base
del vertedero, derivadas de sismos o terremotos, puesto que se han proyectado construir en un sector
cercano (300 metros) a fallas geológicas, que si bien se indica no son activas ni superficiales, en un
país sometido a este tipo de fenómenos en forma habitual cada cierto número de años no debe descar-
tarse, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en la realidad de otros estados. En este mismo sentido la
falta de desarrollo de esta construcción en orden a señalar si se tratará de un vertedero de disposición
final de residuos sólidos y líquidos peligrosos o, atendidas las construcciones y faenas que se desarro-
llarán en él, será un relleno sanitario o, por último, una planta de tratamiento de residuos,
aprovechables en algún sentido posteriormente. De este modo la omisión anotada revela falta de
desarrollo del estudio en este punto, que incumple el imperativo legal en tales materias, puesto que
cuando la ley hace determinadas exigencias al estudio de impacto ambiental ésta deben ser satisfe-
chas, a lo menos, en todos sus aspectos durante el desarrollo de la evaluación, no con posterioridad, en
atención a que en tales circunstancias, de hecho, se prescinde de su evaluación medio ambiental.

ii) Caldera de poder.


31°.- Que en el procedimiento de evaluación del estudio de impacto ambiental se dejó claramente
establecido y reconocido por el proponente, que se producirán emanaciones de gases a la atmósfera,

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EL “CASO ITATA” 175

que afectarían, por la cercanía – un kilómetro -, a la comunidad de Nueva Aldea, circunstancia que se
trataría de disminuir realizando la mantención anual de la planta durante aquellos días en que el
problema, por factores de tiempo atmosférico se pudiera tornar más crítico. Es reconocido por el
proponente que, a lo menos la percepción por el sentido del olfato será desagradable a los habitantes
del poblado indicado, circunstancia que repercutirá en diferentes otras actividades, recreacionales, de
esparcimiento, turísticas, educacionales, sociales, culturales y económicas, respecto de las cuales no se
contempla medida de mitigación concreta, desde el momento que el monitoreo olfatométrico no la
constituye. En efecto, el sólo hecho de medir los niveles y que estos no sean superiores a los exigidos
por la norma ambiental, constituye el aspecto mínimo a satisfacer para calificar ambientalmente un
proyecto, por lo cual no constituye ninguna concesión graciosa del titular el respetar estas exigencias.
Pero, lo que pretende, precisamente, el legislador, mediante esta evaluación previa, es minimizar,
disminuir, mitigar o en último término compensar estos cambios, que indudablemente se concretarán,
según se indica en el informe técnico citado por la actora, en náuseas, vómitos, dolores de cabeza,
afecciones respiratorias, trastorno del sueño y del apetito, irritación de ojos, nariz y garganta, que
podrá destruir el sentimiento de bienestar general, alterando la personalidad y pudiendo producir
afecciones psicológicas y psiquiátricas, como la depresión. Quien mide constata, nada mitiga ni
compensa, de modo que efectivamente no se contemplan medidas en este aspecto para la emanación de
olores, si bien no son dañinos para la salud física en forma inmediata en los niveles permitidos por la
reglamentación vigente, la llegarán a afectar por su permanencia en el tiempo.
32°.- Que, en todo caso y para cuantificar el problema, resulta pertinente dejar establecido que el
titular del proyecto reconoce que se producirán diariamente 2,24 toneladas de material particulado,
3,04 toneladas de dióxido de azufre, 4,69 toneladas de óxido de nitrógeno, 0,64 toneladas de sulfuros
totales reducidos, además de compuestos gaseosos clorados que no precisa, en las plantas principales,
sin perjuicios que otras unidades generarán emisiones difusas de material particulado. Dichas
emanaciones se tratarán antes de ser descargadas en la atmósfera, reiterando que no afectarán la salud
física de las personas, nada se señala de sus aspectos psicológicos o psiquiátricos. (Quienes conocie-
ron la ciudad de Constitución con anterioridad a que se instalara la Planta de Celulosa en dicha
localidad, pueden dar testimonio del cambio experimentado en las condiciones de vida de la pobla-
ción).
33°.- Que de la forma como está tratada en el proyecto la caldera de poder representa una planta de
disposición de residuos sólidos y líquidos, desde el momento que se indica por el proponente que “la
mayoría de los requerimientos energéticos serán suplidos por la combustión del licor negro, de los
residuos de madera y lodos combustibles. Además, se consumirán 69 ton/día de petróleo combustible
n° 6, principalmente, en el horno de cal (80%) y en la puesta en marcha de las calderas”, aspecto
reprochado por el Servicio de Salud de Ñuble, atendida la temperatura a que debe funcionar dicha
caldera para incinerar adecuadamente los residuos tóxicos o peligrosos, como las medidas anexas
para enfriar los gases que dicha combustión produce, argumentándose por la recurrida (fojas 97) que
el titular del proyecto deberá “dosificar adecuadamente los residuos en la caldera de poder con el
objeto de que, en todo momento, el contenido de sustancias orgánicas halogenadas presentes en el
combustible total sea inferior al 1% en masa” y, del mismo modo, deberá “detener la dosificación de
estos residuos en aquellos casos en que la temperatura de operación de la caldera de poder sea inferior
a 850°C”, agregando, luego, que deberá llevarse registro horario de temperaturas, permitiendo que
aquellos residuos que no puedan ser incinerados, el titular del proyecto “podrá almacenarlos tempo-
ralmente en un área delimitada de la planta, bajo techo y en recipientes metálicos puestos sobre el piso
pavimentado”; en el caso de los lodos secundarios se permite su acopio temporal de residuos sólidos
peligrosos. En relación con los polvos y lodos de la planta de rematadura se dispuso la caracteriza-
ción antes de su quemado. A fojas 127, se señala por la misma recurrida, que “respecto a la disposi-

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176 MARIO GALINDO VILLARROEL

ción de residuos sólidos en la caldera de poder”, en la resolución recurrida “se indica que en cuanto
al aserrín del baño antimanchas del aserradero, el polvo de madera y lodos de la planta de rematadura,
y a los lodos secundarios del sistema de tratamiento de residuos industriales líquidos del complejo, el
titular” no podrá sobrepasar el 1% de la masa combustible y no podrá incinerar tales residuos sólidos
y líquidos a menos de 850°c.
No se explica de otro modo toda la situación descrita, que la caldera de poder sea una planta de
incineración de residuos, puesto que expresamente se permite, autoriza y reglamenta esta actividad,
aún conteniendo conocidas substancias tóxicas y peligrosas, que pueden ser almacenadas temporal-
mente esperando ser “empleadas” como combustible en la caldera, cuyos gases producto de la com-
bustión, deben ser tratados mediante abatimiento, enfriamiento y otras medidas dispendiosas injus-
tificadas. En efecto, se observa solamente este fundamento en esta actividad, pues simplemente podría
impedirse la disposición final de estos residuos mediante su incineración, imponiendo el uso de
combustibles limpios y no incluso el “licor negro”, con lo cual se evitarían o a lo menos se rebajarían
significativamente los olores que causan diversas molestias a las poblaciones cercanas. Del mismo
modo, resulta inexplicable que se señale que tales substancias sean “combustible”, si sólo pueden
representar el 1% del que alimenta la caldera de poder, la que incluso se hace funcionar más allá de los
requerimientos de la planta, según se ha dejado dicho con anterioridad. Es así que corresponde se
evalúe el real fundamento de la incineración de residuos en la caldera de poder, por cuanto existen
mayores desventajas que beneficios. De ser indispensable o conveniente la disposición final de ciertos
residuos por medio de su incineración, la caldera u horno respectivo puede ubicarse en un sector con
una mejor evaluación medio ambiental.
34°.- Que la falta de evaluación en la forma indicada, como el hecho que la autoridad sanitaria diera
una opinión negativa en cuanto a la incineración de residuos en la caldera de poder, a una tempera-
tura inferior a 1200° C. y los gases que en dicho procedimiento se evacuaban a la atmósfera, consti-
tuyen infracción a lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 19.300, como, además, por el
antecedente de no contemplar medidas de mitigación en cuanto a los efectos que los gases producirán
en las poblaciones o asentamientos humanos.

iii) Tendido de alta tensión.


35°.- Que el estudio de impacto ambiental, atendido los claros términos de los artículos 2, 11 y 12 de
la Ley 19.300, debe hacer referencia a todos los aspectos que ambientalmente importa el proyecto, pero
fundamentalmente desarrollar las actividades y construcciones que importará su explotación. Es así
que, si se señala que existirá una explotación comercial de la caldera de poder al producir mayor
energía que la requerida por el complejo, debe evaluarse dicha producción, como también su venta,
pues constituye parte integrante de la inversión, como se ha dicho con anterioridad, es ésta la oportu-
nidad en que la autoridad ambiental debe conocer todos los aspectos asociados al proyecto, con el
objeto de emitir una resolución global, coherente, armónica y congruente de todas las actividades que
contempla directa o indirectamente el proyecto. No es posible que se renuncie a esta ponderación
dejando a posteriores decisiones de la autoridad o servicio específico que curse un permiso, pues no se
tendrá esta visión integradora de los distintos aspectos de la inversión. De este modo, la generación
y venta de energía, como la forma como ésta se transmitirá constituyen aspectos que corresponde
considerar en el estudio en referencia, que la autoridad ambiental no puede omitir de analizar;
resolver en un sentido contrario infringe injustificademente las normas en comento.
En este sentido la ley ha previsto que las “centrales generadoras de energía mayores de 3 MW”
deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (artículo 10, letra c), cuyo es el

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EL “CASO ITATA” 177

caso de autos, pues en su funcionamiento se proyecta vender al sistema Interconectado Central entre
27 y 46 MW. Como se ha dicho, se generará una cantidad mayor de energía que la requerida para el
funcionamiento del Complejo y como esta energía excede de 3 MW, debe ser evaluada ambientalmente
en todos sus aspectos, uno de los cuales es el sistema de trasporte por medio de líneas de alta tensión,
aspecto reconocidamente no incluido en el proyecto y que es indispensable, según se ha visto.

d) Medidas de mitigación, compensación y/o reparación.


36°.- Que, en el mismo sentido de lo expuesto precedentemente, la falta de medidas de mitigación,
compensación o reparación en el estudio presentado por el proponente, incurre en la misma ilegalidad
y arbitrariedad que se ha señalado. En efecto, las mediciones, registros, monitoreos, adecuación a las
normas máximas de emisión de contaminantes, en general, el cumplimiento de las reglamentaciones
legales y control de la actividad, no constituyen medidas de la naturaleza que se han enunciado,
puesto que en nada minimizan, disminuyen o indemnizan los efectos desfavorables a terceros que la
actividad proyectada producirá.
Por otra parte, el artículo 16 de la Ley 19.300, cuando señala las condiciones que debe cumplir un
estudio de impacto ambiental para ser aprobado, expresa al respecto que deben proponerse “medidas
de mitigación, compensación o reparación apropiadas”, esto es “proporcionadas para el fin a que se
destinan”; no cualquier medida, como lo indica la recurrida, puesto que de ser así se prescindiría del
sistema de evaluación.
37°.- Que corresponde inmediatamente despejar toda duda en torno al inciso final del artículo 16 de
la Ley 19.300 antes referido, el cual contempla las exigencias que debe satisfacer un estudio de
impacto ambiental para ser aprobado, esto es, cumplir con la normativa de carácter ambiental, se hace
cargo de los efectos, características o circunstancias establecidas en el artículo 11 de la misma ley y
propone medidas de mitigación compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, el proyec-
to respectivo será rechazado.
En el curso del procedimiento deben quedar evaluados todos los aspectos del proyecto, para luego la
autoridad, en su caso, proceda aprobarlo, o se disponga, con anterioridad a su pronunciamiento, que
las omisiones o deficiencias observadas sean corregidas o subsanadas. Aspecto que, en el caso de
autos, encuentra mayor sustento, desde el momento que, según el calendario de inversiones del titular
del proyecto, éste se terminará de ejecutar al cabo de 10 años.
38°.- Que sobre la base de lo razonado precedentemente, la calificación ambiental favorable del
proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata, sujeto a las condiciones que se indican, no encuentra
sustento en la Ley 19.300, conforme a cuyo artículo 16, inciso final, debió rechazarlo y ordenar se
presentara un nuevo proyecto o se subsanaran las omisiones o deficiencias observadas. La
condicionalidad que permite la ley dice relación con medidas concretas y cuyos diseño, planificación,
construcción y puesta en marcha sean objeto de proyectos concretos; no que se entreguen al proponente
para desarrollar con posterioridad y que una autoridad o servicio específico evalúe, puesto que se
pierde el sentido general y armónico del sistema de evaluación de impacto ambiental, que tiene en
cuenta lo que sucede con todas las fuentes que evacúan contaminantes, de manera que, no obstante que
individualmente no sobrepasen los límites máximos permitidos, reunidos en conjunto pueden llegar
a sobrepasar tales niveles, diluyéndose la responsabilidad. De este modo, por ejemplo, los planes de
manejo, gestión, disposición y contingencia de residuos que se indican en el motivo noveno de la
resolución impugnada no han sido presentados a evaluación, sino que se le impone al titular del
proyecto hacerlo, pero su ponderación se entrega al Servicio de Salud Ñuble, perdiendo toda compe-
tencia las Comisiones del Medio Ambiente. En otro sentido, los planes de vigilancia de toxicidad,

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178 MARIO GALINDO VILLARROEL

tratamiento, monitoreo y seguimiento que se expresan en el considerando octavo de la misma resolu-


ción, pueden determinar que no se produzcan los niveles individuales que superen la norma, pero en
conjunto con otras fuentes, ello es posible. El caso de la ciudad de Santiago es una muestra: ninguna
de las fuentes fijas e incluso móviles genera material particulado, gases y otros componentes del smog
en los niveles máximos previstos por la autoridad como peligrosos para la salud humana; sin embar-
go, su reunión o en conjunto, pueden llegar a producir diversas situaciones críticas en el medio
ambiente.
39°.- Que este Corte no puede dejar de mencionar que la evaluación ambiental debe contener todos los
aspectos que implica la actividad proyectada, desde la forma en que se proveerán las materias primas
que requiera hasta la disposición de los residuos que generen, con el fin de evitar contaminaciones con
elementos no controlados. En efecto, el titular del proyecto no ha individualizado los vertederos
municipales en que dispondrá de parte de los residuos sólidos de naturaleza doméstica atendida su
cantidad y lo pequeñas que son las localidades cercanas, como tampoco ha indicado la identidad de
los adquirentes de los aceites que generará su proceso industrial, aceptando la autoridad ambiental
que se exprese de un modo genérico “venta a terceros”.

IX.- G ARANTÍAS CONTITUCIONALES


40°.- Que la Constitución Política de la República garantiza la integridad psíquica de las personas,
la que aparece amenazada por la evacuación permanente y constante de gases que contendrán emisio-
nes que podrán ser percibidas por el sentido del olfato.
El incumplimiento de diferentes normas de la Ley 19.300, según se ha expresado en el fallo, vulnera
el principio de igualdad ante la ley, puesto que no corresponde a ninguna autoridad permitir dicho
proceder y si se hace se transgrede la mencionada garantía.
La falta de imparcialidad de dos miembros que participaron en la Comisión Consultiva, importa un
desconocimiento a la garantía del debido proceso administrativo, circunstancia que acontece de igual
modo al omitir pronunciamiento respecto de las observaciones de la ciudadanía interesada en el
proyecto.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se ve afectado, por cuanto la falta de
antecedentes para emitir un pronunciamiento debidamente informado por las autoridades medio
ambientales, constituye una amenaza a esta garantía, pues hace posible que pueda ser vulnerada, en
la forma que lo ha sido, por una resolución ilegal y, además, arbitraria.
La Constitución Política de la República ha generado un sistema de respeto de garantías constitucio-
nales equilibrado y no absoluto, con lo cual las personas pueden ser afectadas en sus derechos por el
ejercicio legítimo que de los suyos se haga por otros individuos, prefiriendo, en todo caso, la integra-
ción armónica o la forma que en menor medida se los limite, sin que se pueda llegar a desconocer tales
derechos fundamentales en su esencia. De modo que, debe explorarse la posibilidad de integrar el
proyecto presentado por la Celulosa Arauco y Constitución S.A., con las actividades ya existentes en
la zona, que está relacionado con los siguientes aspectos fundamentales: a) Explotación sustentable
del recurso forestal, efectuando el estudio de impacto ambiental en tal sentido, previo a la aprobación
final del proyecto; b) Impedir que se disponga de residuos sólidos y líquidos en la caldera de poder,
solicitando al proponente presente un sistema alternativo, el que deberá ser evaluado conjuntamente
con el materia de este recurso; c) Prohibir se disponga en forma ordinaria de residuos líquidos en el río
Itata, sino únicamente en casos de emergencia y con los sistemas que actualmente contempla el proyec-
to y aquellos señalados en el motivo octavo de la resolución impugnada. Se contemplará en forma
ordinaria un oleoducto de descarga al mar, en un sector a determinar, en que se cause un menor

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EL “CASO ITATA” 179

impacto en el ecosistema, ya sea por el lecho del río Itata o por un trazado terrestre, previo el trata-
miento antes referido a los residuos, con el fin de evitar emergencias en el evento que ocurran filtracio-
nes; d) Trasladar el vertedero lejos de la falla geológica, a lo menos en un kilómetro, para evitar riesgo
de filtraciones ante el quiebre de su base, e) Consultar con las comunidades que de esta forma puedan
verse afectadas, las medidas de mitigación, compensación y/o reparación, resolviendo la autoridad en
el evento, que no exista acuerdo sobre cuáles son las apropiadas. Con estas medidas, esta Corte estima
se integrarán armónicamente los titulares del proyecto con las comunidades, y no se vulnerarán las
garantías de desarrollar actividades económicas y el derecho de propiedad tanto de los recurrentes
como de Celulosa Arauco y Constitución S.A.

X.- M EDIDAS QUE SE ADOPTARÁN.


41°.- Que ante el hecho de la existencia de garantías constitucionales vulneradas por la amenaza de
las mismas, corresponde que esta magistradura adopte las medidas necesarias para el restablecimien-
to del Derecho, que en este caso se considera apropiado suspender los efectos de la resolución impug-
nada y retrotraer el procedimiento de evaluación de impacto ambiental del Complejo Forestal e
Industrial Itata, a la etapa que se emita nuevo pronunciamiento por el Consejo Consultivo, integrado
por miembros no inhabilitados, esto es que no haya emitido opinión, disponiendo de los antecedentes
necesarios para resolver, se exija al proponente la presentación de los adenda correspondientes en que
se satisfagan los siguientes aspectos: a) Las exigencias a que se refieren los motivos octavo a vigésimo
de la resolución recurrida; b) Se solicite informe a la Dirección General del Territorio Marítimo y
Marina Mercante sobre todo el proyecto, en las materias de su competencia; c) Se confecciones y
presente, previo a la resolución por la autoridad en torno al proyecto del Complejo Forestal e Indus-
trial Itata, un estudio de impacto ambiental en torno a la explotación forestal sustentable en la zona;
el procedimiento por el cual se entregará la energía que se venderá al sistema Interconectado Central;
disposición final de los aceites generados por el funcionamiento de motores del complejo; oleoducto al
mar de los residuos líquidos, descarga de los residuos líquidos al mar; determinación de los vertederos
en que se dispondrá de los residuos sólidos de tipo doméstico; sistema de disposición de residuos
sólidos industriales que no importe su incineración, y medidas de mitigación, compensación y/o
reparación propiamente tales y no solamente que tengan por objeto controlar, monitorear o efectuar
un seguimiento al proyecto, las que se podrán proponer por las comunidades afectadas que se hicieron
parte en este procedimiento. Todo, sin perjuicio de lo señalado en el motivo anterior.
42°.- Que la Constitución Política de la República entrega a esta Corte de Apelaciones la adopción de
las medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del Derecho, sin señalar expresamente
cuales son, pero se estima apropiado no generar nuevos y persistentes conflictos entre las partes, sino
que se cree debe buscar la forma en que éstas se integren, por lo que las insta, por el bien de la
comunidad en general, que busquen y obtengan el mayor entendimiento en la construcción de un polo
de desarrollo que les beneficie mutuamente.
De conformidad a lo expuesto, disposiciones legales citadas, lo normado en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre
la materia, se resuelve:
I.- Que se rechazan las alegaciones de inadmisibilidad sustentadas por la recurrida, y
II.- Que se acogen los recursos de protección presentados en los tomos I, II y III de que se compone este
expediente y que fueran acumulados, suspendiendo los efectos de la Resolución Exenta N° 09/2001,
de fecha 26 de enero de 2001, dictada por la Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente y se retrotrae la tramitación del proyecto a que se evacúe la consulta por el Consejo Consul-

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180 MARIO GALINDO VILLARROEL

tivo y se adopten las demás medidas a que se refieren el párrafo final del motivo cuadragésimo y
cuadragésimo primero.
Se previene que el Ministro señor Muñoz estuvo, además, por disponer que la titular del
proyecto, entre las medidas que debe adoptar para minimizar, mitigar, compensar y/o reparar los
posibles daños al medio ambiente que el Complejo Forestal e Industrial pueda ocasionar, estudie la
posibilidad de crear una fundación, por todas las comunidades del valle, que tenga por objeto la
promoción de la zona en todos sus aspectos, especialmente en cuanto al turismo, actividades recreacio-
nes de la población, venta de los productos elaborados en la zona, como aquellos otros que se acuerden,
con un aporte económico de todos los sectores interesados, cuya proporción se determinará por ellos y
en el evento que no exista acuerdo lo señalará la autoridad.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.


Redacción del Ministro señor Sergio Muñoz Gajardo.
Rol N° 1.066-2001. acum. 1.100 y 1.101-2001.
Pronunciada por los Ministros señores Haroldo Brito Cruz, Jorge Dahm Oyarzún y Sergio Muñoz
Gajardo.

b. CORTE SUPREMA
Santiago, diecinueve de junio del año dos mil dos.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos vigesimosegundo a cuadragésimo
segundo, que se eliminan;

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

1°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la


Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter
cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa
misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar
ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;
2°) Que, en la especie, se ha solicitado por los recurrentes de fs.1 del Tomo I, fs.1 del Tomo II y fs.
5 del presente Tomo III, amparo constitucional por la presente vía, en resguardo de los derechos de
todos ellos, en contra de la Resolución Exenta N° 09 de 26 de enero del año 2001, del Consejo
Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, mediante la cual se acogió el recurso de
reclamación interpuesto por CELCO S.A. contra la Resolución Exenta N° 025/2000 de la COREMA
VIII Región y se calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto denominado
“Complejo Forestal Industrial Itata”, pretendiéndose que se deje sin efecto la resolución primeramen-
te mencionada, que se estima arbitraria e ilegal y violatoria de las garantías constitucionales a que se
refieren los números 1 –derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas-, 2 –
igualdad ante la ley-, 3 –debido proceso-, 8 –derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-
nación-, 19 – derecho a desarrollar cualquier actividad económica-, 24 – derecho de propiedad- del
artículo 19 de la Carta Fundamental;

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EL “CASO ITATA” 181

3°) Que el petitorio de la referida acción cautelar, contrariamente a toda la materia que se aborda
en los tres escritos que la contienen y desarrollan, es simple y se limita a una solicitud principal,
consistente en “Que se deje sin efecto la RESOLUCIÓN EXENTA N° 09/2001, dictada por le
Consejo Directivo de CONAMA, disponiendo el rechazo del Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto Complejo Forestal Industrial Itata;”, y a una accesoria, relativa a la condena en costas para
la recurrida;
4°) Que, como resulta fácil advertir de la lectura y análisis tanto de los escritos como de los
antecedentes reunidos, el fundamento del recurso no es la perpetración de algún acto u omisión
arbitrario o ilegal que prive, perturbe o atente contra el ejercicio de las garantías constitucionales
invocadas –salvo en la parte que se dirá más adelante-, puesto que se cuestiona la apreciación conte-
nida en una Resolución que se limita a calificar favorablemente un “proyecto” de orden industrial;
autorización o informe que constituye tan sólo uno de los numerosos eslabones que deben preceder a
un proyecto de la naturaleza, entidad e importancia del que se pretende impugnar por la presente vía,
lo cual se basa en el temor de que el funcionamiento de la industria pueda producir contaminación
ambiental, lo que necesariamente constituye una situación futura.
Esto es, el recurso persigue una finalidad impropia de su naturaleza cautelar, puesto que pretende
impedir la instalación del complejo industrial de que se trata, por la vía de impugnar una resolución
que constituye solamente uno de los requisitos para que aquél pueda concretarse, imputándole la
calidad de ilegal, arbitraria y violatoria de numerosas garantías constitucionales, algunas de las
cuales son del todo ajenas a la materia que se debate, lo cual ha quedado en evidencia desde que el fallo
que se revisa, las limitó a cuatro: las contenidas en los números 1, 2, 3 y 8 del artículo 19 de la Carta
Fundamental. De ellas, la primera y la última, no pueden aparecer vulneradas por el informe
impugnado, pues por su propia naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos
principios constitucionales intentan precaver, desde que se trata de la valoración técnica que hizo una
autoridad, esto es, un acto administrativo de opinión y no un acto de resultado material que hay
producido un menoscabo en el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, y
menos aún, que haya originado una contaminación en el medio ambiente;
5°) Que en lo tocante a las restantes garantías mencionadas por el fallo de primer grado, la
igualdad ante la ley es un principio que, por su esencia, no puede estar comprometido en el presente
asunto, puesto que para que ello pudiere ocurrir, tendría que demostrarse que la Resolución cuestiona-
da ha sido expedida en detrimento de otros proyectos, de igual naturaleza y fines, que hayan sido
rechazados pese a presentar los mismos caracteres del autorizado, lo que ni siquiera ha sido alegado;
6°) Que mención aparte y especial merece a esta Corte el principio contenido en el número 3 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, como se sabe, dicha garantía no está protegi-
da, por este recurso, salvo y exclusivamente, en su inciso cuarto, que prescribe que “nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido
con anterioridad por ésta”. Los recurrentes han estimado vulnerado este principio por supuestas
irregularidades en los procedimientos administrativos previos a la expedición de la Resolución
impugnada.
Sin embargo, basta el solo planteamiento de la situación, para entender lo distante que se encuentra de
la realidad jurídica debatida en el presente proceso: el precepto en cuestión impide el juzgamiento por
comisiones especiales y establece que éste ha de hacerse por el tribunal que se ha fijado por la ley de
antemano. Atribuirle el carácter de comisión especial y que actué en un juzgamiento, al ente que
participó en el proceso que culminó con la dictación de la tantas veces referida Resolución, no sólo
resulta contraria al claro tenor de la norma, sino también al simple sentido común. Aun más, no existe

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182 MARIO GALINDO VILLARROEL

en la especie un destinatario del precepto, esto es, un afectado por el juzgamiento ilegal, que pueda
invocar esta norma. Parangonar, entonces, el proceso administrativo con uno jurisdiccional, para el
único efecto de buscar un resultado favorable a las pretensiones de los numerosos recurrentes, consti-
tuye un error jurídico;
7°) Que, como si lo anterior no fuera suficiente, y aun cuando la lógica requiere que se analice
previamente la existencia de un acto ilegal o arbitrario, o que reúna ambas calidades, que sea la base
de la acción, en la especie hay que mencionar que la arbitrariedad difícilmente podría existir, desde
que la Resolución recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo, que ha contado con
numerosos antecedentes a la vista; por lo que no puede sostenerse que ha sido arbitraria o producto del
mero capricho. Podrá estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible y no es posible de consta-
tación empírica, pues en cuanto se pronuncia sobre situaciones del futuro, será entonces el tiempo el
que diga si hubo o no error. Y si, contrariamente a lo que se ha estimado por la Resolución recurrida,
se producen más adelante actos ilegales o arbitrarios y vulneratorios de las garantías constitucionales
protegidas, será esa entonces, la ocasión precisa para acudir de protección o por otra vía que se estime
adecuada;
8°) Que, en cuanto a la ilegalidad, hay que recordar que la base de todos los recursos, en cuanto a
esta materia, se encuentra en un Decreto Supremo, norma que no reviste la naturaleza jurídica de ley,
por lo que su vulneración no puede originar la interposición ni menos, el acogimiento del presente
recurso. Respecto de las normas de ley que se mencionan, esto es, aquellas de la Ley N° 19.300 y del
Código Sanitario, es del caso apuntar que siendo discutible su posible vulneración ello tampoco
puede originar el acogimiento de este recurso, especialmente si se tiene en cuenta lo anteriormente
dicho en orden a que el acto, además de ilegal o arbitrario debe vulnerar alguna garantía constitucio-
nal, lo que no se ha producido. Debe puntualizarse, a este respecto, que la Comisión responsable del
acto de que se trata analizó numerosos estudios, entre ellos, los referidos a la contaminación que
podría generar, en un tiempo futuro, el funcionamiento del proyecto industrial de que se trata;
9°) Que, en las condiciones expresadas, no resulta posible el acogimiento del recurso, al no haber
ningún acto que amague derecho alguno, y la presente cautela, por su propia naturaleza, es de
derechos preexistentes y no discutidos, y se ha establecido para reprimir los resultados gravosos de
actos u omisiones ya consolidados y no futuros, que pueden o no ocurrir sobre y que pueden o no tener
los efectos perjudiciales para los derechos de las personas en cuyo favor se dice recurrir. El recurso de
autos tiene por base meras conjeturas basadas en el temor de que se realicen determinados actos y los
efectos que ellos pudieren producir;
10°) Que, se colige de lo dicho, que en la especie no sólo no existe acto ilegal o arbitrario respecto del
cual se pueda intentar cautela, sino que no existe acto alguno, por lo que el recurso carece de funda-
mentos de hecho y de derecho;
11°) Que, en tales condiciones, el recurso de protección no puede prosperar y debe ser desestimado,
siendo del caso hacer presente, aún cuando ello trascienda del objetivo de la presente acción cautelar,
lo delicado de la situación planteada en autos en que aparece el eterno dilema del progreso frente al
impacto que éste necesariamente tiene en el ecosistema. Sin embargo, tal disyuntiva no tienen por qué
existir, y frente a la situación de si el hombre debe estar al servicio de la naturaleza o del ecosistema,
o si debe poner ésta a su servicio, esto es, aprovechar racionalmente los recursos naturales existentes,
con los resguardos debidos, no cabe otra alternativa que concluir que esta última es la respuesta; y si,
pese a todas las providencias que necesariamente han de adoptarse, de todos modos se producen actos
que vulneran garantías constitucionales precisas y determinadas, ello debe llevar a intentar las
acciones pertinentes, pero no del modo como se ha hecho en el presente caso, en que se ha actuado sobre

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EL “CASO ITATA” 183

meras aprensiones, sino frente a resultados perjudiciales efectivos y concretos, y en que, por lo demás,
se advierta una clara relación entre tales actos y los referidos efectos perjudiciales, cuestión que, como
quedó sentado precedentemente, en la especie no ocurre.
De conformidad asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la
República y el Auto Acordado de esta Corte, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales, se revoca la sentencia apelada, de veintinueve de enero último, escrita a
fs.251 de este tomo tercero y se declara que se rechazan los recursos de protección deducidos en lo
principal de las presentaciones de fs.1 de los tomos I y II y fs.5 de este tomo III.

Acordada con el voto en contra de la Ministra Srta. Morales, quien estuvo por confirmar la sentencia
recurrida pero con declaración de que dicha Resolución queda sin efecto, para lo cual tuvo únicamente
presente lo siguiente:
a) Que la Resolución por la que se culmina el proceso de evaluación de impacto ambiental de un
proyecto de aquellos de que trata el artículo 10 de la Ley N° 19.300, como es el que nos ocupa, y que
lo califica favorablemente, resulta ser vinculante para todos los organismos del Estado que, en su
momento, no podrán denegar las autorizaciones ambientales pertinentes, según expresamente lo
dispone el artículo 24 de la ley citada;
b) Que, quien disiente, estima que el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente queda sujeto al control jurisdiccional, por la vía de la presente acción cautelar, en atención
a la trascendencia de sus decisiones en el ámbito administrativo, según se ha dejado dicho, si en ellas
se incurriera en ilegalidad al pronunciarse sobre un determinado proyecto de impacto ambiental,
como sucede si sus resoluciones no se ajustan a la ley o a la normativa reglamentaria, que está
obligada a respetar conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley ya citada; y si obra sin considerar
principios de justicia o resuelve al margen de lo razonable, o lo que es lo mismo, actúa en forma
arbitraria.
La eventual concurrencia de estos presupuestos, en el acto matriz que determinará la concreción de un
proyecto con la posible transgresión a garantías amparadas en la Carta Fundamental, hace conducen-
te, en criterio de quien disiente, que la Resolución que emita el citado Consejo Directivo de la CONAMA,
respecto de un proyecto de impacto ambiental, sea impugnada por la presente acción cautelar;
c) Que entre las exigencias que debe cumplir un Estudio de Impacto Ambiental, según se estable-
ce en el artículo 12 de la Ley N° 19.300, se cuentan: “Las medidas que se adoptarán para eliminar o
minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparación que se realizarán,
cuando ello sea procedente”;
d) Que el proyecto de que se trata, dado su emplazamiento, se encuadra, en sus efectos, en lo
dispuesto en el artículo 11 letras a), b) y e) de la Ley N° 19.300, constituyendo de por sí un riesgo para
la salud de la población y para las actividades agrícolas y vitivinícolas tradicionales en la zona
aledaña a su localización, razón por la cual, de los términos de su aprobación por el Consejo Directivo
depende la integridad física de las personas y el ejercicio de su derecho a vivir en un medio libre de
contaminación.
En consecuencia, el ente administrativo instituido por ley para evaluar y autorizar proyectos de esta
naturaleza, debe adoptar, llevadas al extremo, las medidas de resguardo necesarias para proteger a
quienes desarrollan su vida y actividades en el sector de todo riesgo personal y por consiguiente
minimizar los efectos adversos en el ecosistema del cual dependen;
e) Que el Estudio de Impacto Ambiental que nos ocupa, presentado a la COREMA, no contenía
todas las medidas de mitigación, compensación o de reparación apropiadas, como lo exige la citada

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184 MARIO GALINDO VILLARROEL

norma, y que el titular estaba obligado a proponer, dada la naturaleza y complejidad de la actividad
industrial proyectada, con efectos adversos en el suelo, en el agua y en el aire; y con repercusión en los
distintos ámbitos antes señalados;
f) Que reclamada la Resolución de la COREMA que rechazó el citado Estudio, el Consejo
Directivo de la CONAMA dispuso en la Resolución que se impugna, una serie de medidas que la
proponente debe cumplir, y que se describen en los considerandos octavo, noveno, décimo, duodécimo,
décimosexto, décimoséptimo y vigésimo, con las que trató de suplir la ineficiencia del proyecto, según
dejó constancia la COREMA en su Resolución Exenta N° 025 de 27 de enero de 2000;
g) Que dentro de las medidas adoptadas en su Resolución la recurrida no se hizo cargo en su
totalidad de las indicaciones formuladas al Proyecto por la COREMA ni en su integridad de los
informes técnicos en que aquélla se fundamentó, entre otros aspectos en lo que dice relación con el
recurso agua potable y de riego, ya que, no obstante las medidas de control que establece, no da
solución a su abastecimiento en situaciones de emergencia, desatendiendo en esta parte lo informado
por el Servicio de Salud de Ñuble; ni se refirió al caudal del río en tiempos de extrema sequía, ni a la
especial conformación de su desembocadura, lo que podría determinar, por acumulación, una concen-
tración de sustancias tóxicas en su cuenca provenientes de los efluentes. De dichas sustancias, la
propia Resolución indica, como las más peligrosas, los organoclorados, pero sólo, se limita a dejar
constancia que las “concentraciones finales que se esperan en el cauce receptor, no representan, de
acuerdo a la evidencia científica existente, un riesgo inmediato para la salud de las personas”,
afirmación en la que subyace la posibilidad de que se produzca un riesgo o un mal futuro, lo que sería
irreparable tanto porque podría afectar las aguas subterráneas, como por su efecto bioacumulativo en
los animales y seres humanos; en este punto, es importante considerar la advertencia prevista en las
conclusiones del informe de la Empresa ESSBIO S.A. remitido a la Corporación Regional del Medio
Ambiente, de fecha 8 de junio de 1999, en las que se previene sobre el efecto tóxico de los
microcontaminantes químicos contenidos en los efluentes de las plantas de celulosa, y que se indican
como de carácter mutagénico y carcinogénico.
Tampoco se sitúa en situaciones de emergencia que podrían desencadenar un desastre ecológico
provocado por fenómenos climáticos que traigan aparejado un exceso de lluvias o movimiento de
tierra por actividad sísmica o por deslizamiento en la región, limitándose a exigir adicionalmente y
a futuro: “Datos de mecánica de suelos para construcción del pretil y la estabilidad del cerro”, por lo
cual no se precisan medidas tendientes a paliar sus efectos.
En relación a lo informado por el Servicio de Salud del Maule, no dio razón suficiente para disponer
la adopción de medidas preventivas durante el proceso de disposición de residuos sólidos en la
caldera de poder a temperaturas inferiores a 850° C, en circunstancias que el Servicio señalado fijó el
riesgo en la generación de contaminantes, bajo los 1.200°C;
h) Que, las reflexiones precedentes permiten concluir, a quien disiente, que la Resolución impug-
nada se dictó transgrediendo expresas normas legales e incurriendo –en ciertos aspectos- en falta de
razonabilidad y, por lo tanto, en arbitrariedad, afectando en grado de amenaza las garantías de los
numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo que permite en su
concepto el acogimiento del recurso en la forma que ha dejado dicha.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Gálvez y la disidencia, su autora.

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EL “CASO ITATA” 185

Rol N° 764-2002.
MRG.-
Pronunciado por los Ministros señores Ricardo Gálvez B., Orlando Alvarez H., Domingo Yurac S.,
Humberto Espejo Z. y la Ministra señorita María Antonieta Morales V. No firman los Ministros
señores Orlando Alvarez H. y Humberto Espejo Z., por encontrarse ambos con licencia médica, no
obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo del fallo.

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186

“CLAUDE CONTRA CONAF”:


UN CASO DE CONTROL SOCIAL
DE LA EXPLOTACIÓN FORESTAL
JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS*

1. FISCALIZACIÓN DEL ESTADO DE LA EXPLOTACIÓN FORESTAL. FACULTADES Y


ATRIBUCIONES DE LA CORPORACIÓN NACIONAL FORESTAL
La condición forestal de Chile genera una importante actividad empresarial y una legítima
preocupación destinada a asegurar la preservación y protección de nuestro bosque nativo,
patrimonio natural único cuya riqueza y variedad han sido reconocidas por la comunidad
internacional. La actividad que organizaciones no gubernamentales y otras manifestacio-
nes sociales realizan en esta materia, es coadyuvante del deber del Estado de tutelar la
naturaleza, se inviste como un aporte de innegable valor democrático, expresa el interés
ciudadano de participar en la preservación manejo y explotación de los recursos naturales
y constituye un derecho esencial de la persona humana.
El deber del Estado de tutelar la preservación del bosque nativo se manifiesta ex-ante a
través del procedimiento de aprobación de Estudios de Impacto Ambiental que contempla
la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente respecto de los proyectos de
inversión forestal iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa,
actividad que ha sido objeto de un control ciudadano a través del ejercicio de la acción de
protección constitucional, contenida en el artículo 20 de la Constitución Política. Ex-post, la
obligación del Estado en esta materia recae fundamentalmente en la Corporación Nacional
Forestal quien, conforme lo dispone el D.L. 701, sobre Fomento Forestal de 1974 (y su modi-
ficación por Ley Nº 19.561) y su Reglamento General contenido en el Decreto Supremo
N°193 de 1998, concentra las facultades de manejo y fiscalización de la gestión forestal del
bosque nativo.

* Abogado. LL.M. Socio oficina “Colombara y Olmedo Abogados”. El autor agradece la colaboración
del abogado y Profesor don Miguel Ángel Fernández González, y su compromiso y participación en
el proceso judicial cuya sentencia se comenta en este artículo.

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“CLAUDE CONTRA CONAF” 187

a. Aprobación de los planes de manejo


En efecto, el D.L. 701 de 1974, sobre Fomento Forestal y su Reglamento, conceden a la
Corporación Nacional Forestal amplias facultades administrativas destinadas a la conser-
vación, incremento, manejo y aprovechamiento de los recursos forestales del país. En cuan-
to al bosque nativo se refiere, el artículo 21 del Decreto Ley 701 sobre Fomento Forestal y el
artículo 32 del Reglamento General, condicionan su corta o explotación a la presentación
y aprobación por parte de la Corporación de un “plan de manejo” que incluya, entre otros,
un programa de reforestación.
Las solicitudes de aprobación y modificación de planes de manejo, son objeto de un proce-
dimiento administrativo, contenido en el Título I, artículos 9, letra b) y 15 del Reglamento
General del D.L. 701, en virtud del cual la Corporación Nacional Forestal, en los términos
y forma que expresan dicho artículo, debe pronunciarse mediante resolución, respecto de
la solicitud planteada.
Expresamente el legislador, en el artículo 2 del D.L. 701 de 1974, ha definido el plan de
manejo como “aquel que regula el uso y aprovechamiento racional de los recursos natura-
les renovables de un terreno determinado, con el fin de obtener el máximo beneficio de ellos,
asegurando al mismo tiempo la conservación, mejoramiento y acrecentamiento de dichos
recursos”. Los contenidos específicos de esta herramienta de control de explotación fores-
tal, se encuentran en los artículos 29 y siguientes del Reglamento General del D.L. 701.
Respecto de la naturaleza de los planes de manejo, la jurisprudencia ha estimado que éstos
constituyen un instrumento de naturaleza técnica,1 que comprende uno o más programas
de forestación, mejoramiento, corta, explotación y reforestación, debiendo acompañarse en
cada caso un programa adicional de protección.2 Su importancia para el desarrollo susten-
table de la explotación del recurso forestal en el país es indudable.
Por una parte, es requisito previo sine quanon para los efectos de realizar dicha actividad
y, al mismo tiempo, implica una presunción de legalidad de la actividad maderera. Al
respecto cabe indicar que la jurisprudencia ha señalado que, mientras el solicitante se ciña
a su contenido, “debe estimarse que está cumpliendo con las disposiciones que regulan la
materia, y no puede sancionársele por los organismos encargados del control de la adecua-
da explotación forestal”. 3

b. Fiscalización y control
Dentro del marco del D.L. 701 sobre Fomento Forestal y su Reglamento General, la Corpo-
ración Nacional Forestal se encuentra investida de facultades de fiscalización técnica,
jurídica y pericial sobre el cumplimiento de los diversos programas contenidos en los
planes de manejo aprobados.

1 Corte de Apelaciones de Temuco. Recurso de Protección. Sentencia de 13 de julio de 1990. Rol N°238-
90.
2 Corte de Apelaciones de Valdivia. Sentencia de 13 de julio de 1987. Rol N°952/87. En su considerando 8,
la Corte señala: “Que con los conceptos analizados en el motivo precedente y concernientes al caso que nos
ocupa, tenemos que sólo es uno el programa de corta y explotación de bosques y reforestación, el cual debe
ser acompañado de un segundo programa, el de protección, todo lo cual conforma un Plan de Manejo”.
3 Corte de Apelaciones de Temuco. Recurso de Protección. Sentencia de 13 de julio de 1990.
Rol N°238-90.

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188 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

Entre otras, junto con Carabineros de Chile, la Corporación tiene competencia exclusiva
para formular las denuncias por infracciones a la normativa de Fomento Forestal, ordenar
la inmediata paralización de las faenas de explotación forestal, elaborar normas de manejo
de aplicación general para determinadas especies o tipos forestales y, en definitiva, dispo-
ne de amplias facultades fiscalizadoras para velar por el cumplimiento de los planes de
manejo, pudiendo incluso, dejarlos sin efecto y revocarlos en caso de incumplimiento grave
que afecte el interés público.
En lo que concierne a la obligación de denuncia judicial, los artículos 24 del D.L. 701 y el
artículo 46 del Reglamento General, establecen el procedimiento que los funcionarios de la
Corporación deben observar en caso de detectar una infracción al Decreto Ley o al mismo
Reglamento. De acuerdo a la disposición reglamentaria, en caso de constatar una infrac-
ción a los planes de manejo, los funcionarios de la Corporación deben levantar un acta,
suscrita por el funcionario que hubiere participado en la diligencia y enviar una copia de la
misma, junto con la denuncia respectiva, al Juzgado competente para que conozca de los
hechos.
En el cumplimiento de las obligaciones indicadas, CONAF no tiene facultades discreciona-
les para evaluar la procedencia de incoar las denuncias ante los Juzgados de Policía Local.
En virtud del principio de legalidad que regula la actuación de los órganos del Estado,
contenido en el artículo 6 de la Constitución Política de la Republica (CPR), el solo mérito
del acta del funcionario competente es razón suficiente y única, que obliga a CONAF a
iniciar y defender la acción jurisdiccional en calidad de denunciante.
Resulta evidente, entonces, que la interposición de las denuncias judiciales en caso de
incumplimiento, no es una facultad discrecional de la Corporación. Por el contrario, es una
obligación legal que obedece a un mandato constitucional claro y preciso: el deber del
Estado de preservar y tutelar la naturaleza, contenido en el artículo 19 N° 8 de la CPR.
Como órgano técnico de la Administración del Estado, responsable de velar por el cumpli-
miento de las normas que regulan la explotación del bosque nativo en el país, con facultades
de decisión, fiscalización y control aptas para afectar sensiblemente los derechos fundamen-
tales de la persona humana, el accionar de la Corporación Nacional Forestal se encuentra
sometido al Estado de Derecho y su naturaleza de órgano del Estado es indiscutible. La
jurisprudencia se ha pronunciado en esta materia en el sentido que la CONAF:
“… al momento de cursar la infracción respectiva a través de sus funcionarios actúa como
autoridad, lo que conlleva una presunción de veracidad en lo afirmado por ello, especialmente
respecto del acta citada, misma calidad que reviste el Cuerpo de Carabineros de Chile, cuyos
funcionarios son también competentes para cursar la denuncia que nos ocupa”. 4
Por lo mismo, en el ejercicio de las competencias y atribuciones concedidas por el legislador
para la aprobación de los planes de manejo, “CONAF, como órgano de administración del
Estado, tiene la obligación de velar por la legalidad de los actos administrativos”5 con el
objeto de evitar afectar los derechos fundamentales de la persona humana, encontrándose,
en este sentido, sometida al principio de legalidad de los actos de la Administración del
Estado, en conformidad a lo indicado en el artículo 5 y 6 de la Constitución Política de la
República y 3 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración
del Estado.

4 Corte de Apelaciones de Concepción. Sentencia de 28 de septiembre de 1988. Rol N°53-88.


5 Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia de 4 de junio de 1991. Rol N°135-91.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


“CLAUDE CONTRA CONAF” 189

2. LA DENUNCIA PRESENTADA POR FUNDACIÓN TERRAM


Durante el transcurso del año 1998, Fundación Terram, una organización no gubernamen-
tal con énfasis en el desarrollo sustentable y la protección del medio ambiente, realizó
cuatro “Análisis y Verificación en Terreno de Actividades de Cosecha en Bosque Nativo”,
relacionados con el cumplimiento de los planes de manejo de explotación de bosque nativo
que desarrollan diversas empresas forestales en el sur del país. Los análisis técnicos recayeron
sobre la gestión forestal que realizan las empresas Bosques Madera S.A., Inversiones
Crannefield Chile Ltda., Emasil S.A. y Forestal Neltume Carranco S.A. Ltda.
Los resultados de los análisis constataron infracciones graves al cumplimiento de los pro-
gramas de reforestación contenidos en los planes de manejo de las empresas objeto de
análisis. Ante la gravedad de la situación, durante el mes de abril de 1999, Fundación
Terram puso a disposición de la Corporación Nacional Forestal los informes indicados,
presentó una denuncia privada y solicitó al Director Ejecutivo de la época que, en uso de las
atribuciones y competencias que le concede el D.L. 701 sobre Fomento Forestal, dispusiera
una fiscalización del cumplimiento de los programas de reforestación incorporados a los
planes de manejo de las empresas denunciadas.
La Corporación Nacional Forestal corroboró la efectividad de la denuncia presentada por
Fundación Terram y, en junio de 1999, informó las gestiones realizadas y las medidas
adoptadas que incluyeron: a) la Resolución de la Dirección Ejecutiva de esta Corporación
Nacional Forestal, instruyendo al Director Regional de CONAF en la X Región, “a objeto de
solicitar una exhaustiva investigación sobre el estado actual de los planes de manejo antes
mencionados y del accionar de esta Corporación en lo relativo a la aprobación y posterior
seguimiento de dichos planes”; b) la realización, por parte de las autoridades regionales de
la Corporación, de un completo “análisis administrativo de los expedientes de cada una de
las empresas” denunciadas; c) la implementación de un operativo de fiscalización en terre-
no por parte de funcionarios de la Corporación; d) la realización de sendos análisis admi-
nistrativo legales, “a objeto de determinar el efectivo grado de cumplimiento de los planes
de manejo y las infracciones en que hubieran incurrido las empresas denunciadas”; y d) la
evaluación, a través de la Oficina Provincial de Valdivia, de la pertinencia de cursar las
denuncias respectivas ante los Juzgados de Policía Local “con jurisdición en las áreas
donde se ubican los predios objeto de infracciones”.
No existiendo certeza respecto de la efectividad de haberse interpuesto las denuncias res-
pectivas ante los Juzgados de Policía Local, y habiendo transcurrido un plazo razonable
para la evaluación respectiva, con fecha 24 de julio de 2000, y en conformidad a lo dispues-
to en el artículo 11 bis de la ley 18.575, Fundación Terram, solicitó al Director Ejecutivo de
CONAF, el acceso a las resoluciones recaídas sobre la denuncia interpuesta y los antece-
dentes documentarios que les sirvieran de fundamento solicitando:
a) Copia de la Resolución de la Dirección Ejecutiva de la Corporación Nacional Fores-
tal, instruyendo al Director Regional de Conaf en la X Región, a objeto de solicitar una
exhaustiva investigación sobre el estado actual de los planes de manejo denunciados y del
accionar de esta Corporación en lo relativo a la aprobación y posterior seguimiento de
dichos planes.
b) Copia de los análisis administrativos realizados por la Corporación Nacional Fores-
tal de los expedientes de cada una de las empresas denunciadas por Fundación Terram.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


190 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

c) Copia de los análisis administrativo legales realizados por la Corporación Nacional


Forestal destinados a determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de
manejo y las infracciones en que hubieran incurrido las empresas denunciadas.
d) Copia de la Resolución de Evaluación de la Oficina Provincial de Valdivia, respecto
de la pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Policía Local.
Ante la falta de respuesta de CONAF, con fecha 15 de septiembre de 2000, se interpuso ante
el 29 Juzgado Civil de Santiago, rol 4173-2000, el recurso de amparo de acceso a información
pública, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 ter de la Ley N° 18.575.

3. EL DERECHO DE ACCESO A LOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS


Los artículos 11 bis y 11 ter de la Ley N° 18.575 sobre Bases de la Administración del Estado,
incorporados a propósito de la Ley N° 19.653 sobre Probidad Administrativa de 1999,
consagran en nuestro ordenamiento jurídico un derecho “general” de acceso a los docu-
mentos administrativos, es decir, un derecho atribuible al conjunto de la ciudadanía sobre
los actos administrativos y sus documentos de sustento y fundamento directo y esencial. El
reconocimiento normativo de los principios de publicidad y probidad de la función pública
suma a nuestro país a la tendencia comparada de perfeccionar los Sistemas de Transparen-
cia Administrativa, y con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado tras la
ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos.6
Con carácter orgánico constitucional, los artículos 3 y 11 bis de la Ley N°18.575 explicitan
la presunción de apertura de los actos administrativos y de los documentos que les sirven
de sustento y complemento directo y esencial, y establecen un régimen excepcional de
restricción fundado en razones de orden público, buen funcionamiento del órgano, seguri-
dad nacional y derechos de terceros.
Su fundamento radica en el legítimo interés de la comunidad de conocer la actividad del
funcionario público, así como su buen o mal desempeño en el ejercicio de su cargo y las
informaciones que se hallen en oficinas o departamentos administrativos, y se ha entendi-
do como el derecho fundamental del individuo a buscar libremente la información que
requiera, especialmente aquella relacionada con el interés público, 7 a recibir el máximo de
facilidades posibles para acceder a las fuentes que la originan, a no encontrar obstáculos
indebidos o limitaciones injustificadas en la tarea de acercarse a personas, acontecimien-
tos, documentos y publicaciones, teniendo el Estado la obligación correlativa de proporcio-
narlas.8
En todo caso, resulta necesario dejar constancia que el Reglamento sobre Secreto o Reserva
de los Actos y Documentos de la Administración del Estado dictado mediante DS. N°26 de

6 “Recomendación sobre Acceso a Archivos y Documentos en Poder del Estado”. 101° Período de Sesiones,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 1998. Una interesante recopilación
de legislación y jurisprudencia comparada puede encontrarse en Severiano Fernández Ramos. El
derecho de acceso a los documentos administrativos. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997.
7 Sobre el interés público, véase Ciudadanía e Interés Público. Cuadernos de Análisis Jurídico. Facultad de
Derecho Universidad Diego Portales. Ed. Felipe González y Felipe Viveros. Serie de Publicaciones
Especiales N° 8, p 219.
8 Informe del Relator Especial de Naciones Unidas en materia de Libertad de opinión y Expresión de 28
de enero de 1998. Consejo Económico Social E/CN.4/1998/40.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


“CLAUDE CONTRA CONAF” 191

7 de mayo de 2001, incorporó causales de reserva adicionales a las contenidas en la Ley,


estableció amplios criterios de interpretación para la calificación de reserva, autorizó a la
Administración a declarar el secreto de los actos administrativos y extendió la calificación de
reserva al plazo de 20 años. Por su intermedio, la potestad reglamentaria revirtió la presun-
ción de apertura a que obliga la ley, reemplazándola por el secreto y la reserva como el “interés
público” a proteger lo que vulnera el mandato legal que, con rango orgánico constitucional,
consagra la transparencia y la presunción de apertura y, resulta contrario a la Constitución
Política y los tratados internacionales suscritos y vigentes.9
Finalmente, es de rigor dejar constancia que el derecho de acceso a información pública
contenido en la ley N°18.575 no condiciona la existencia previa del derecho de acceso a
información como derecho esencial de la persona humana. Instrumento de crítica y debate
público, el derecho a buscar información del Estado forma parte del orden público
supranacional10 y emana del bloque constitucional que regula el ejercicio de la libertad de
expresión, en conformidad a lo establecido por los artículos 5 inciso 2 y 19 N°12 de la
Constitución Política y 1, 2 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.11
Por lo mismo, la regulación contenida en los artículos 11 bis y 11 ter de la Ley N°18.575,
determina el sentido y alcance del ejercicio del derecho de acceso sólo respecto de actos
administrativos en general y, excepcionalmente, ciertos antecedentes de empresas privadas
que se encuentran sometidas a fiscalización por parte de la autoridad o en las que el Estado
tiene participación propietaria, delimitando las causales de reserva legal y estableciendo
un procedimiento de protección judicial que deja al margen otros documentos, cualquiera
sea su soporte o contenido, que se encuentren en poder del Estado o incluso particulares y,
cuyo acceso o difusión, pueden ser objeto de otras disciplinas, como aquella que regula el
habeas data o los derechos de los consumidores o bien, por aplicación directa de la Consti-
tución Política en sede de protección constitucional.12

4. PROCEDIMIENTO DE AMPARO DE ACCESO A INFORMACIÓN


El derecho de acceso a información pública refuerza considerablemente las posibilidades
de fiscalización y control del obrar de la Administración. La protección judicial de su
ejercicio se encuentra contenida en el artículo 11 ter de la Ley N°18.575, que consagra un
procedimiento especial de amparo ante los jueces de letras, instancia habilitada para
revisar la calificación de reserva y/o el incumplimiento de la obligación de respuesta opor-
tuna de la Administración del Estado a las solicitudes de acceso.

9 Miguel Ángel Fernández. El Principio de Publicidad Administrativa, en “La Administración del Estado
de Chile”. Decenio 1990-2000. Ed. Cono Sur, 2000.
10 Véase el artículo 13 Convención Americana de Derechos Humanos, promulgada mediante DSN° 873
y publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de enero de 1991. Asimismo, resulta relevante el artículo
19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, promulgado mediante Decreto S. N° 778 y
publicado en el Diario Oficial de fecha 29 de abril de 1989.
11 Peña, Carlos “Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales”. Corporación de Reparación y
Reconciliación, Santiago, 1996. Recurso de Protección, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N os 5527-
2001 y 5528-2001.
12 En un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que el derecho a la libertad de
expresión, contenido en el artículo 19 N° 12 “debe entenderse comprendido el derecho a recibir
información, la que, como se ha sostenido por diversos autores, de nada serviría que se aseguraran la
libertad de emitir opinión y la de información si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez,
el legítimo derecho a recibir una información oportuna, veraz y completa”. Recurso de Protección,
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nos 5527-2001 y 5528-2001.

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192 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

Con el objeto de asegurar la rapidez y celeridad de la acción de amparo, el procedimiento


judicial exige acompañar los medios de prueba en poder del interesado; se dirige en contra
del Jefe de Servicio respectivo y la notificación se realiza por cédula en la Oficina de Partes.
Los descargos y la prueba deben formularse y acompañarse en un plazo de 5 días hábiles
contados desde la notificación. Ante la declaración expresa del requerido de no contar con
los medios de prueba y el ofrecimiento de darla, el tribunal fijará una audiencia para el
quinto día hábil sólo para los efectos de recibir la prueba ofrecida.
Para asegurar la confidencialidad de la documentación acompañada durante el procedi-
miento, la prueba del recurrido se consignará en un cuaderno separado con carácter de
reservado, que conservará ese carácter aún después de afinada la causa en caso que, por
sentencia ejecutoriada, se confirme el carácter de reservado de la información y, en conse-
cuencia, se niegue su acceso.
La sentencia definitiva deberá dictarse dentro de tercero día contado desde el vencimiento
del plazo para presentar descargos, o vencido el término probatorio, y debe notificarse por
cédula. Con excepción de la sentencia definitiva, las resoluciones en este procedimiento se
notifican por el estado diario y se dictan en única instancia, no procediendo recurso alguno
en contra de ellas, salvo la queja.
El recurso de apelación deberá interponerse dentro del término fatal de 5 días hábiles
contados desde su notificación, debe ser fundado y contener peticiones concretas. Elevados
los autos a la Corte de Apelaciones respectiva, el Presidente ordenará dar cuenta preferente
al recurso, sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes. La Sala de la Corte de
Apelaciones que conozca del recurso, si lo estima conveniente o se le solicita con funda-
mento plausible, podrá ordenar traer los autos en relación para oír a los abogados de las
partes, en cuyo caso la causa se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la
misma sala. De ocurrir así, el Presidente del Tribunal dispondrá que la audiencia no sea
pública. El fallo que se pronuncie sobre la apelación no será susceptible de los recursos de
casación, procediendo en su contra sólo el recurso de queja.
En caso de que la causal de reserva invocada sea que la publicidad afecta la seguridad de la
Nación o el interés nacional, el artículo 11 ter contempla un procedimiento excepcional de
amparo que se tramita directamente ante la Excma. Corte Suprema.

5. ASPECTOS DOCTRINALES RELEVANTES DE LA SENTENCIA


En conformidad a lo señalado precedentemente, Fundación Terram, denunció al Director
Ejecutivo de Corporación Nacional Forestal (CONAF), órgano del Estado responsable de
fiscalizar la normativa de explotación forestal, sendas irregularidades detectadas en las
obligaciones contenidas en los planes de manejo y reforestación de varias empresas fores-
tales en el sur del país; solicitó el inicio de una investigación sumarial que verificara los
hechos y el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la Corporación que, de acuerdo a lo
dispuesto en el D.L. 701 de 1974 y su Reglamento General, incluyen la denuncia judicial
ante los Juzgados de Policía Local.
La CONAF dio curso a un sumario de fiscalización que ratificó la veracidad de los hechos
denunciados. Conforme a la comunicación cursada a la denunciante con fecha 6 de julio de
1999, el procedimiento de fiscalización seguido incluyó la visita a terreno, análisis adminis-
trativos y legales de los planes de manejo de los predios denunciados y la “evaluación de la
pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Policía Local”.

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“CLAUDE CONTRA CONAF” 193

La sentencia definitiva de fecha 12 de junio de 2001, confirmada por la Iltma. Corte de


Apelaciones de Santiago, con fecha 11 de diciembre de 2001, recoge la letra y espíritu de la
reforma legal sobre Probidad Administrativa Aplicable a los Órganos del Estado y reafirma
los principios que regulan el ejercicio del derecho de acceso a información pública que
promueven el gobierno abierto, la máxima revelación de información pública y un limitado
ámbito de excepciones de publicidad.13

a. Reconocimiento del control social


Un significativo aporte de la sentencia radica en la consideración de los jueces a lo obrado
por Fundación Terram al reconocer y declarar en sus considerandos la legitimidad del
control social asumido en este caso, contraloría ciudadana que fuera cuestionada por CONAF
con base a que la función fiscalizadora corresponde a las instituciones que señala la Cons-
titución o la ley.
La sentencia legitima la voluntad institucional de la recurrente en cuanto a realizar con sus
propios medios los análisis que sustentan la denuncia y valida su autodeterminación de
colaborar con el Estado en la función de velar por la tutela de la naturaleza, contribución
democrática de la más alta consideración para el logro del bien común, deber que viene
exigido a todos y no sólo a los órganos públicos, por la Constitución en sus artículos 1
inciso 5, 6 y 19 N° 8.
Al respecto, resulta necesario resaltar el considerando 6°) de la sentencia de primera ins-
tancia de acuerdo al cual:
“... la labor fiscalizadora de los privados, lejos de representar un obstáculo a la consecución
de los fines del Estado o de sus órganos, representa una ayuda, un complemento coadyu-
vante de notable importancia”.
Por lo mismo, respaldó lo obrado por la recurrente en cuanto a que:
“... con sus recursos e investigación detectó irregularidades en los planes de manejo desa-
rrollados en cuatro casos, los que denunciados a la autoridad pertinente devinieron en
sumarios y denuncias ante los Juzgados competentes, casos en que de otra manera, no se
tiene certeza que la autoridad hubiera podido detectar, investigar y sancionar, de manera
tal, que no puede sostenerse que la intrusión de privados en este ámbito y caso concreto,
puede dar pábulo a obstáculos a la acción fiscalizadora de CONAF”.
Y, complementando lo anterior, la Corte de Apelaciones de Santiago, agregó un significati-
vo fundamento 7°), tal vez el más relevante de la sentencia, referido a:
“Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la omisión de la Corporación Nacional
Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la “Fundación Terram” vulnera el legítimo
ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública, tratándose de
asuntos que tienen como fundamento el interés de la comunidad.” (énfasis agregado).
Resulta indudable el valioso precedente judicial logrado.
Ante la certeza respecto de que los controles internos limitan considerablemente la posibi-
lidad de evaluar y fiscalizar efectivamente a los agentes del Estado, y como una medida

13 “El Derecho Público a la Información. Principios Relativos a la Legislación sobre Libertad de Información”,
elaborado por la Organización, Artículo 19. Véase Informe Anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 1999, Volumen III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión.

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194 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

destinada a reforzar los mecanismos de control de la Administración, la Comisión de Ética


Pública recomendó en su oportunidad la necesidad de “inducir a que la sociedad civil, a
través de la acción de personas, grupos informales e instituciones, ejerzan un control
eficaz sobre la esfera pública”. 14
Las características de esta difusa y particular forma de participación ciudadana fueron, por
cierto, objeto de especial atención por la Comisión, que la definió como “igual a la informa-
ción más el compromiso y organización social, más la posibilidad de participar e influir
en las decisiones públicas”; exige “una activa participación de la sociedad civil en el uso
de todos los recursos que el sistema político pone a su disposición para ejercer el control
ciudadano”; y se orienta, precisamente a, “hacer operativas las prácticas exigidas a la socie-
dad civil para vigilar y evaluar, en un proceso continuo, las actividades de los agentes e
instituciones públicas”.
El compromiso ciudadano y la organización constituyen elementos constitutivos del con-
trol social. Su ejercicio, individual o colectivo, esporádico o permanente, fluye de la libertad
y voluntad de los grupos intermedios en una sociedad democrática para orientar su activi-
dad a los fines que estimen pertinentes y, en este caso, de participar en la gestión de los
asuntos de interés público del acontecer nacional.
Además de reflejar el cumplimiento de una aspiración democrática y política pública, el
control social es consecuencia del ejercicio del derecho a la participación democrática, derecho
fundamental que, en cuanto limitación a la soberanía, no se limita al derecho a voto u otras
formas institucionales de participación, sino que considera e integra el control social de la
administración, como una constante tácita de legitimidad democrática del orden constitu-
cional.
El derecho a participar directamente en la dirección de los asuntos públicos y el derecho
de acceso a información pública, constituyen fuente normativa del control social de los
actos de la Administración del Estado, contraloría ciudadana que incide en el cumpli-
miento de aspiraciones fundamentales de nuestra sociedad. Lo anterior deriva de la
propia Constitución en sus artículos 1 inciso 5, 5, 6 y 19 y contiene un reconocimiento
expreso en el artículo 23.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
garantiza expresamente el derecho ciudadano a participar en la gestión de los asuntos públi-
cos, con lo cual queda en evidencia el reconocimiento expreso, en nuestro ordenamiento
jurídico, del control social de las actuaciones de los órganos estatales y, particularmen-
te, de la Administración del Estado, en los términos promovidos por la Comisión de
Ética Pública y que fuera refrendado por el considerando 7°) de la sentencia.
En conformidad a lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
“El derecho de acceder libremente a la información existente en los archivos y documen-
tos en poder del Estado es una de las garantías fundamentales de la democracia consti-
tucional por cuanto asegura, a la vez, la participación de la ciudadanía en la discusión
y decisión de los asuntos comunes, y la transparencia de las actuaciones estatales”.15

14 Informe de la Comisión Nacional de Ética Pública, 1994, pág. 7


15 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Recomendación sobre Acceso a Archivos y
Documentos en Poder del Estado. Op. cit.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


“CLAUDE CONTRA CONAF” 195

b. La esfera pública como objeto del control social.


Otro aspecto relevante del fallo se encuentra determinado por el sentido, alcance y exten-
sión del control social que, en conformidad al fundamento 7° de la sentencia de alzada, se
ejerce sobre los agentes del Estado y la esfera pública en general. El alcance no es casual. Argu-
mentando su carácter de corporación de derecho privado, la Corporación Nacional Fores-
tal sostuvo en sus descargos que no se encontraba incluida entre los órganos a que se refiere
el artículo 1 de la Ley N° 18.575 de la Administración del Estado. Por lo mismo, no podía ser
considerada como sujeto pasivo para los efectos del procedimiento de amparo de acceso a
información.
Conciente del proceso de reducción del Estado y la creciente intervención de los particula-
res en la gestión de los asuntos públicos la sentencia consideró al agente del Estado y la
esfera pública como objetos de control social, complementando y concretando lo señalado
por la Comisión de Etica Pública que, como se sabe, incorporó el concepto de “ agente públi-
co” para referirse a quienes, en definitiva, participan y administran directamente los asun-
tos comunes y, por lo mismo, se encuentran dotados de una autoridad y capacidad de
interferencia en el goce de los derechos fundamentales de las personas.16
Ello, por lo demás, fluye expresamente del ordenamiento jurídico, conforme lo establecen
los artículos 1, 4, 5, 6 de la Constitución Política y el artículo 3 y 11 bis de la Ley N° 18.575
inciso 2, que señalan que la “ función pública” deberá ejercerse con transparencia, y reconoce
el derecho de acceso a información incluso respecto de ciertos particulares –empresas que
prestan servicios de utilidad pública o aquellas en que el Estado tiene participación en su
propiedad– y, al mismo tiempo, es respetuosa con lo dispuesto en los tratados internaciona-
les suscritos y ratificados por Chile que exigen que la definición de órgano público se refiera
al tipo de servicio prestado y no a designaciones formales.17
Con este fin se debe incluir todas las ramas y niveles del gobierno, incluyendo los gobiernos
locales, los órganos electivos, los órganos que funcionan por mandato legal, los sectores
económicos nacionalizados y las empresas públicas, los órganos departamentales y las
organizaciones cuasi gubernamentales, los órganos judiciales e incluso los privados que
cumplan funciones públicas o respecto de información cuya revelación podría reducir el
riego de perjuicio a intereses públicos fundamentales, como el medio ambiente.

c. Interés público comprometido en la información solicitada


La calificación de la naturaleza de los documentos y antecedentes solicitados constituye
otro acierto de la sentencia en análisis. En efecto, como se dijo, éstos decían relación con los
informes administrativos y legales elaborados por la Corporación y la evaluación respecto
de la pertinencia de cursar las denuncias ante los Juzgado de Policía Local. En autos,
CONAF sostuvo que la documentación requerida no era constitutiva de actos administrati-
vos de aquellos a que se refiere el artículo 11 bis, inciso 3, de la Ley N°18.575 y el Reglamento
sobre Secreto o Reserva, D.S. N°26 de 2001.

16 Informe de la Comisión de Ética Pública de 1994, pág. 10


17 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999, Volumen III. Informe de la
Relatoría para la Libertad de Expresión.

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196 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

El considerando 1°) de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones señala a este respecto:


“Que el 9 de abril de 1999 la entidad denominada “Fundación para la promoción del
desarrollo sustentable” (TERRAM) denunció a la Corporación Nacional Forestal (CONAF)
el incumplimiento de programas de forestación por parte de las empresas Bosques y Made-
ras S.A. (Bomasa); Inversiones Crannefield Chile Ltda.; Emasil S.A. y Forestal Neltume
Carranco S.A.
El 6 de julio de ese mismo año CONAF informó a la Fundación Terram que, analizados los
antecedentes administrativos de las empresas forestales denunciadas, se implementó un
vasto operativo en terrenos de la X Región de Los Lagos, evaluando la pertinencia de cursar
denuncias por incumplimiento de planes de manejo a Juzgados de Policía Local”.
La sentencia reconoce la aptitud de la denuncia de Fundación Terram para generar proce-
dimientos de sumarios administrativos y de denuncias ante Juzgados de Policía Local porCONAF,
casos en que, como señala su considerando 6°) de la sentencia de primera instancia, “no se
tiene certeza que la autoridad hubiera podido detectar, investigar y sancionar”. El funda-
mento tercero de la sentencia de alzada considera que la información requerida se refiere a
los “documentos y antecedentes relativos a aquellas denuncias” y para los efectos de su
calificación se remite a lo dispuesto en el Reglamento de Secreto y Reserva y el artículo 11 bis
de la Ley N° 18.575.
El artículo 3 del Reglamento en sus letras a), b), c), d) y e), define acto administrativo,
documento, documento de respaldo, sustento o complemento directo y sustento o comple-
mento esencial. Así, actos administrativos son “las decisiones formales que emiten los
órganos de la Administración, en las que se contienen declaraciones finales de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.
Por su parte, entiende que documento es “todo escrito, correspondencia, memorandum, plano,
mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video,
dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos, electróni-
cos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga información, cual-
quiera sea su forma física o características, y las copias de aquellos ”.
A su turno, explica que sustento o complemento directo corresponde a “ los documentos que se
vinculen necesariamente al acto administrativo en que concurren y siempre que dicho
acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre la base de esos documentos ”.
Asimismo, se refiere a que sustento o complemento esencial se produce respecto de “los docu-
mentos indispensables para la elaboración y dictación del acto administrativo en que
concurren, de modo que son inseparables del mismo ”. En fin, documento de respaldo, corres-
ponde a “aquellos documentos que agregados al acto administrativo, permiten verificar el
contenido del mismo de manera íntegra y perfecta”.
Pese a lo anterior, la sentencia no razona mayormente sobre la naturaleza particular de
los documentos solicitados –verificando su conformidad con los criterios del Reglamen-
to-, sino que discurre en torno del acto administrativo en general y al carácter de sumario
del proceso generado, considerando que la información solicitada recae sobre “asuntos
que tienen como fundamento el interés de toda la comunidad”. (considerando 7°).
Resulta evidente que lo protegido por el sentenciador es el interés público, fundamento de
legitimidad democrática de una significativa riqueza interpretativa que, como atributo de la
comunidad política, da cuenta y expresa la existencia de un conjunto de acuerdos recono-
cidos como básicos para la satisfacción de sus necesidades específicas18 y autoriza al ciu-

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


“CLAUDE CONTRA CONAF” 197

dadano a velar por el buen funcionamiento del sistema democrático, por la sujeción de las
autoridades a los principios y reglas del Estado de Derecho, por la participación ciudada-
na y, en el caso concreto, por el pleno respeto de la política pública de protección de la
naturaleza y el cumplimiento de las obligaciones legales de fiscalización y control que
ostenta la CONAF. 19
Al margen de las consideraciones formales de calificación de los documentos requeridos, el
contexto en que ellos se solicitan resulta fundamental para determinar el carácter de “docu-
mentos y antecedentes” esenciales de los procedimientos administrativos y denuncias
judiciales incoadas por la Corporación Nacional Forestal y, por lo tanto, su carácter de
públicos. Lo anterior, ciertamente refuerza los principios adscritos tras la incorporación de
los principios de transparencia y probidad mediante la Ley de Probidad Administrativa N°
19.653, que dan cuenta del interés público protegido por el legislador.

d. La causal de reserva alegada


En sus descargos, la CONAF también se opuso al acceso, fundada en la excepción de
reserva referida al “debido cumplimiento de sus funciones”, causal contenida en el artículo
11 bis, inciso 11, de la Ley N° 18.575, toda vez que:
“Cualquier tercero puede efectuar presentaciones y luego requerir información interna,
ante eventuales denuncias que pueden afectar a otros, con los cuales puede haber concierto
previo. La Corporación no es adivina para conocer lo que se pretende con cada una de las
denuncias que se le formulan y no es conveniente que llegue a terceros documentación que
puede incidir en una denuncia, pues obstaculiza la función fiscalizadora de la propia
Corporación. También entregar documentos a terceros origina entorpecimientos internos,
ya que las actuaciones de los funcionarios a quienes la ley les encomienda la debida fisca-
lización, puede verse afectada por presentaciones de personas interesadas en influir para
que dichas actuaciones sean revisadas por la autoridad central, que en el caso de la Corpo-
ración, la ley no le da competencia, atendido que las denuncias deben presentarse por los
Directores Regionales”.
Un primer aspecto relevante de los descargos de la CONAF radica en que duda del interés
de los peticionarios en la documentación solicitada, atribuyéndoles intenciones ajenas al
control social esgrimido.
Desde ya, resulta pertinente dejar constancia que la calificación de motivación de intención
en las solicitudes de acceso a información resulta extraña al derecho contenido en la Ley
N°18.575. Atendida su naturaleza de derecho fundamental, los requerimientos de acceso
deben ser considerados sobre la base de su contenido y no en relación con las posibles
intenciones del solicitante. La ley no exige fundamentar el interés de las demandas de acceso
como criterio procesal de admisibilidad, siendo el control social razón y causa suficiente.

18 Ciudadanía e Interés Público.“ Cuadernos de Análisis Jurídico”. Facultad de Derecho Universidad Diego
Portales. Ed. Felipe González y Felipe Viveros. Serie de Publicaciones Especiales N° 8,pág. 219.
19 La doctrina comparada ha señalado que el interés público “...alude a una idea pre-jurídica que tiene, sin
embargo, importantes consecuencias en el ámbito del derecho. Se trata de una expresión que designa el
sentimiento subjetivo que se tiene sobre determinadas condiciones de vida. Es decir, la dependencia de
alguien respecto de alguna persona o de alguna cosa que produzca bienestar como tal y que desea
adquirir, conservar, acrecentar o mantener para su propia esfera de valores”. Gonzales, Gorki. Las acciones
de Interés Público en el Perú. En: “Las Acciones de Interés Público”. Argentina, Chile, Colombia y Perú. op.
cit.,pág.157.

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198 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

La jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre este punto al señalar que:


“En cuanto a la carencia de legitimación activa, se ha señalado por el demandante de autos
la calidad en que comparece, lo que lo hace hábil para la petición que ha hecho debiendo
hacerse presente que el interesado, para adquirir esta condición, no necesita ante el órgano
administrativo tener que realizar un verdadero acto probatorio del interés requerido”. 20
Lo anterior, se encuentra conteste con las interpretaciones de las normas de la Convención
Americana de Derechos Humanos, respecto del derecho de acceso a información que con-
sagra el artículo 13. A este respecto se ha señalado que:
“Los órganos públicos tienen la obligación de revelar la información y
todos los integrantes de la ciudadanía tienen el derecho consiguiente a
recibir información. Todas las personas presentes en el territorio de un
país deben ser beneficiarias de este derecho. El ejercicio de este derecho
no debe requerir que las personas demuestren un interés específico en
la información. En los casos en que la autoridad pública procura negar
el acceso a la información, le corresponde a aquella la carga de justificar
la negativa en cada etapa de los procedimientos”.21
En segundo término, la prevención de la CONAF en cuanto a que los antecedentes requeri-
dos puedan llegar a poder de terceros (supuestamente las empresas fiscalizadas) y que
puedan incidir en las denuncias presentadas ante los Juzgados de Policía Local, supone
que el fundamento de reserva alegado es que el acceso afecte “sensiblemente los derechos o
intereses de terceras personas”, causal que, a pesar de no ser expresamente alegada por CONAF,
resulta implícita de los descargos formulados.
A este respecto, el considerando 7°) de la sentencia confirmatoria señaló que:
“Asimismo, no ha logrado CONAF acreditar que la divulgación de la información requerida,
..., afecte sensiblemente los derecho o intereses de terceros , en los términos que describe el artículo
11 de la Ley N°18.575, en su inciso undécimo”.
El precedente impone al órgano requerido la carga procesal de acreditar el daño sustancial, lo
cual resulta un acierto si se considera que la negativa de acceso constituye una restricción
al ejercicio de un derecho fundamental. Asimismo, es relevante el que la Corte de Apelacio-
nes no se consideró obligada por los descargos formales de la recurrida y, por el contrario, calificó
de manera diversa la causal de reserva aplicable para este caso, esto es, no consideró la excep-
ción formal alegada de buen funcionamiento del órgano y estimó que la causal era, en
definitiva, la afectación sensible a los derechos de terceros, objetivo de protección que
exige un estándar de prueba distinto y superior al buen funcionamiento del órgano.
En todo caso, cabe hacer presente que a la luz de las obligaciones internacionales asumidas
por el Estado de Chile, la legitimidad en la negación de acceso no sólo debe obedecer a una
causal legal sino que, además, ser capaz de causar un daño sustancial al objetivo legítimo de
protección. Los estándares internacionales comprometidos explicitan que “debe revelarse
la información si los beneficios de la divulgación son mayores que el perjuicio (...) En tales

20 Sentencia en Recurso de Amparo de Acceso a Información Pública del 7° Juzgado Civil de Valparaíso
de fecha 15 de junio de 2001. Autos caratulados “Bartucevic con Intendente V Región”.
21 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999. Informe de la Relatoría para la
Libertad de Expresión. Op. cit. p. 28 y 95.

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“CLAUDE CONTRA CONAF” 199

casos, el perjuicio al objetivo legítimo debe ponderarse contra el interés público de divulgar
la información. En los casos en que sea mayor, la ley debe disponer la divulgación de la
información”.22
Incluso, habiéndose acreditado un daño sustancial a un objetivo legítimo, los tratados
internacionales obligan al Estado a revelar la información si los beneficios de la divulga-
ción son mayores que el perjuicio.
“Por ejemplo, ciertos tipos de información pueden tener carácter priva-
do, pero al mismo tiempo revelar un alto nivel de corrupción dentro del
gobierno. En tales casos, el perjuicio al objetivo legítimo debe ponderarse
contra el interés público de divulgar la información. En los casos en que
éste sea mayor, la ley debe disponer la divulgación de la información”.23

6. CUMPLIMIENTO DEL FALLO


Finalmente, cabe hacer algunas precisiones respecto de la fase de cumplimiento de la sen-
tencia comentada. Al respecto, debe tenerse presente lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del
artículo 11 ter de la Ley N° 18.575:
“En caso de acogerse la reclamación, la misma sentencia que ordene
entregar los documentos o antecedentes fijará un plazo prudencial para
ello. En la misma resolución, el tribunal podrá aplicar al jefe de servicio
una multa de dos a diez unidades tributarias mensuales.
La no entrega oportuna de los documentos o antecedentes respectivos,
en la forma que decrete el tribunal, será sancionada con la suspensión
del jefe de servicio de su cargo, por un lapso de cinco a quince días, y
con multa de dos a diez unidades tributarias mensuales. Si el jefe de
servicio persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de las sancio-
nes indicadas”.
En conformidad a lo resuelto por el tribunal de primera instancia y los considerandos 3º y
7º del fallo confirmatorio, dentro del plazo de diez días de ejecutoriado el fallo, se ordenó a
la Corporación Nacional Forestal poner a disposición la siguiente documentación:
a) Copia de la Resolución de la Dirección Ejecutiva de la Corporación Nacional Forestal,
instruyendo al Director Regional de Conaf en la X Región, a objeto de solicitar una exhaustiva
investigación sobre el estado actual de los planes de manejo denunciados y del accionar de esta
Corporación en lo relativo a la aprobación y posterior seguimiento de dichos planes.
b) Copia de los análisis administrativos realizados por la Corporación Nacional Fores-
tal destinados a determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de manejo y
las infracciones en que hubieren incurrido las empresas denunciadas.
c) Copia de la Resolución de Evaluación de la Oficina Provincial de Valdivia, sobre la
pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Policía Local.
Mediante presentación de fecha 18 de enero de 2002, la vencida acompañó diversos antece-
dentes (Ordinarios N° 348 y N° 493 y anexos) que dan cuenta del proceso de fiscalización

22 Ídem. pág. 28 y 99.


23 Ídem.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


200 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

seguido a propósito de la denuncia de Fundación Terram durante los meses de mayo y


junio de 1999. Los mismos reflejan que lo obrado en esta materia incluyó la visita a terreno
y la evaluación legal y administrativa de 4 de los 9 predios involucrados, interponiéndose
2 denuncias judiciales y posponiéndose la visita a terreno y la fiscalización de los 5 faltantes
para la primavera de 1999.
Sin embargo, la CONAF no aportó información o antecedente alguno de lo obrado por la
Dirección Provincial de Valdivia respecto de la evaluación de interponer las denuncias ante
los Juzgados de Policía Local y los resultados de la fiscalización de 5 de los 9 predios denun-
ciados y la evaluación de mérito judicial respectiva, cuyas inspecciones fueron suspendi-
das por motivos climáticos y prorrogadas para la primavera del año 1999, antecedentes
incluidos en las letras b) y c) de la sentencia.
Por cierto, los antecedentes referidos a los resultados de los procesos de fiscalización de 5
de los predios denunciados y que fueran prorrogados para la primavera del año 1999,
constituyen documentos directos, esenciales y necesarios para dar por íntegramente cum-
plido lo ordenado por la sentencia, antecedentes que no fueron puestos a disposición por la
recurrida dentro de plazo. Con relación a la letra c) de la sentencia, la Corporación Nacio-
nal Forestal argumentó no existir tal resolución de evaluación.
Cabe hacer presente que el cumplimiento de la sentencia de autos debe ser armónico y respetar
su forma, sentido y alcance que, conforme lo dispone el considerando 7º, ampara el legítimo
control social del actuar de la CONAF en el proceso de fiscalización de los 9 predios forestales
denunciados por Fundación Terram, contraloría ciudadana que exige para ser íntegra y com-
pleta el conocimiento del ejercicio de las facultades de denuncia judicial de CONAF.
El cumplimiento de la sentencia exige que el Director Ejecutivo de la CONAF arbitre los
medios destinados a proporcionar los antecedentes que permitan conocer y verificar la
efectividad de haberse realizado los procedimientos de fiscalización administrativa pos-
puestos para el verano de 1999 y el ejercicio de sus facultades de denuncia judicial respecto
de los predios objeto de fiscalización. Encontrándose pendiente la resolución sobre ambas
cuestiones, sólo cabe esperar que el tribunal confirme los principios de transparencia y
publicidad comprometidos en el cumplimiento cabal de la sentencia.

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“CLAUDE CONTRA CONAF” 201

7. LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS.

a. JUZGADO : 29º Juzgado Civil de Santiago; Huérfanos 1411


ROL : C - 4173-2000
CARATULADO : CLAUDE REYES / DIREC. EJEC. C.N.F.

Santiago, martes doce de junio de dos mil uno.


VISTOS:
Que a fojas 180, comparece don Marcel Claude Reyes, por sí y en representación de Fundación
Terram, ambos domiciliados en calle Huelén 95, piso 3, Providencia, solicitando, conforme las disposicio-
nes legales que invoca al efecto, tener por interpuesto amparo de acceso a información pública en contra
del Director Ejecutivo de la Corporación Nacional Forestal, don Carlos Adrián Weber Bonte, someter a
tramitación la referida acción y en definitiva, acogerlo, disponiendo que la información sobre los actos
públicos y la documentación que le sirve de base y sustento, solicitada por los actores, sea puesta a su
disposición, fijando un plazo prudencial para ello, con costas.
El fundamento de su pretensión, lo radica en que la Corporación demandada sería un órgano
funcional del Estado, por lo tanto su actuar no sería discrecional, sino sujeto al Estado de Derecho.
Que la circunstancia de que el demandado no accediera la solicitud de acceso de información
que motiva la presente causa, vulneraría la obligación de transparencia y publicidad a que está sujeta
la Administración del Estado y sus órganos, la libertad de expresión consagrada en la Constitución
Política del Estado, socavando, además, el Derecho y a la seguridad jurídica, señalando que la informa-
ción y documentación requerida es fundamental para ejercer el control social de la Administración
Pública y sus órganos.
Que a fojas 197, comparece don Carlos Adrián Weber Bonte, Director Ejecutivo de la Corporación
Nacional Forestal, CONAF, solicitando el rechazo, en todas sus partes, de la acción impetrada en su contra,
fundándose en que el accionar de su representada se habría ajustado a derecho, por cuanto, gracias a la
denuncia de la actora, tomó conocimiento de hechos que podían constituir infracción a la normativa sobre
Fomento Forestal, artículo 31 y 24 bis del Decreto Ley 701, y que conforme ello, actuó instruyendo el
correspondiente sumario por la autoridad regional respectiva, quién debía, de conformidad a la Ley, sopesar
si del mérito del sumario cabía efectuar la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Policía Local de
Valdivia y ante el Juzgado de Policía Local de Panguipulli.
Señala, además, que los antecedentes solicitados por la actora en su carta de 21 de julio de
2000, no constituyen acto administrativo, ello porque, por una parte la Corporación Nacional Forestal no
estaría incluida entre los órganos de la administración del Estado y, de la otra, que sólo los actos que con
motivo de sus potestades públicas y que cumplen determinados requisitos tienen el carácter de actos
administrativos, cayendo precisamente la información y los antecedentes solicitados por la actora, en el
ámbito en que aquella actúa desprovista de su carácter de autoridad.
Agrega, que no obstante lo anteriormente expuesto, con relación a no ser un órgano del
Estado, los actos administrativos que de la CONAF emanan, están supeditados a lo prevenido en el
artículo 11 bis y ter de la Ley 18.575, que dicen relación con el principio de publicidad del acto
administrativo y el procedimiento de obtención y reclamo de los particulares respecto del acceso a
información pública.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


202 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

De otro lado, señala que los antecedentes solicitados por la demandante tampoco serían docu-
mentos que sirven de sustento o complemento directo esencial para el acto administrativo, indicando,
finalmente, que la publicidad de los antecedentes requeridos por la demandante, entorpecería el
debido cumplimiento de las funciones de la Corporación que dirige, pues cualquier tercero podría
solicitar medios de prueba inmersos en un sumario y con ello prevenir al infractor de manera tal de
impedir la investigación y obtener impunidad.

CONSIDERANDO:
Que de la documentación acompañada, consta que la actora Terram efectuó denuncia privada,
que sirvió de base para el inicio de sumarios administrativos, que derivaron en denuncias a Juzgado de
Policía Local respectivo.
Que el propio demandado ha señalado que la CONAF participa de una doble calidad, pues por
un lado, se rige por su estatuto privado, en cuanto Corporación de esa naturaleza, y por el otro, se rige
por el Estatuto Administrativo, cuando ejerce funciones de autoridad. En este contexto, la función
calificaría al órgano.
Que, como quiera que la información y antecedentes solicitados por la actora mediante su
carta de 21 de julio del 2000 a CONAF, dicen relación a las medidas que ésta adoptó respecto de la
denuncia privada efectuada por aquella, las que incidieron en la formación de sumarios y denuncias
ante los Juzgados competentes, no puede sino sustentarse que dichos antecedentes participan de la
naturaleza del acto administrativo, pues se trata de antecedentes inmersos en la función de ente
fiscalizador que la Ley le entrega a la CONAF, vale decir, en cuanto autoridad.
Que, como ya se expuso, los antecedentes requeridos por la actora al demandado, fueron el
sustento de sumarios y denuncia ante los Juzgados correspondientes, lo que demuestra que existe entre
ellos una necesaria concordancia y secuencia, pues unos sirven de base y sustento a los otros, de modo
tal que cada uno de ellos representa un escalón hasta el producto final, representado por los sumarios y
denuncias ya señalados, ha de considerarse a los referidos antecedentes como sustento, sin perjuicio, de
que como se dijo, participen de dicha naturaleza por accesoriedad.
Que, por aplicación del principio de subsidariedad, la sociedad se ve enfrentada a un constan-
te proceso de atomización del Estado y sus funciones, hecho que realza con la delegación de sus
atribuciones en Corporaciones, como en el caso sub-lite, o en otras medidas adoptadas para la descen-
tralización del poder.
Que en este ámbito, la labor fiscalizadora de los privados, lejos de representar un obstáculo a
la consecución de los fines del Estado o de sus órganos, representa una ayuda, un complemento
coadyuvante de notable importancia, lo que se refrenda, precisamente, con la actuación, de la actora,
quien con sus recursos e investigación detectó irregularidades en los planes de manejo desarrollados
en cuatro casos, los que denunciados a la autoridad pertinente devinieron en sumarios y denuncias
ante los Juzgados competentes, casos en que de otra manera, no se tiene certeza que la autoridad
hubiera podido detectar, investigar y sancionar; de manera tal, que no puede sostenerse que la
intrusión de privados en este ámbito y caso concreto, pueda dar pábulo a obstáculos a la acción
fiscalizadora de CONAF.
Que, por último, los antecedentes requeridos por la actora al demandado, inciden en procesos
ya afinados, pues ya se habían cursado los sumarios y efectuado las denuncias pertinentes, de lo que se
sigue que su entrega no puede entorpecer la labor fiscalizadora del órgano en cuestión.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


“CLAUDE CONTRA CONAF” 203

Y VISTO:
Además, lo dispuesto en los artículos 1, 4, 5, 6, 19 Nºs 8, 12,14 y 26 de la Constitución
Política de la República, los artículos 3, 11 bis y 11 ter de la Ley Nº18.575 Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, modificada por la Ley Nº19.653, sobre Probidad
Administrativa Aplicable a los Órganos del Estado; se declara:
Que se acoge la acción de amparo impetrada en autos en contra de don Carlos Adrián Weber
Bonte, decretando que el demandado debe poner a disposición del demandante los antecedentes por
éste requeridos mediante carta de fecha 21 de julio del año 2000, rolante a fojas 2 de autos, dentro
del plazo de 10 días de notificado el presente fallo, con costas.
PRONUNCIADA POR DON MARIO TORRES LABRAÑA, JUEZ TITULAR Y AUTORIZA DOÑA MARÍA VILLALOBOS
CASTELLÓN, SECRETARIA SUBROGANTE.
Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del Art. 162 del
C.P.C. en Santiago, a martes doce de junio de dos mil uno.

b. ILTMA. Corte de Apelaciones de Santiago


ROL: 5226-01

Santiago, once de diciembre de dos mil uno


Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, pero en su parte expositiva se corrige “discresional” por el
vocablo “discrecional”, se suprimen sus fundamentos primero, segundo, cuarto, quinto y séptimo.
Primero: Que el 9 de abril de 1999 la entidad denominada “Fundación para la promoción del
desarrollo sustentable” denunció a la Corporación Nacional Forestal (CONAF) el incumplimiento de
programas de forestación por parte de las empresas Bosque y Maderas S.A. (Bomasa); Inversiones
Crannefield Chile Ltda.”; “Emasil S.A.“ y Forestal Neltume Carranco S.A.
El 6 de julio de ese mismo año “CONAF” informó a la “Fundación Terram” que analizados los antece-
dentes administrativos de las empresas forestales denunciadas, se implementó un vasto operativo en
terrenos de la X Región de Los Lagos, evaluando la pertinencia de cursar denuncias por incumplimien-
to de los planes de manejo a Juzgados de Policía Local.
Segundo: Que según consta desde fojas 221 a fojas 233, el 29 de julio de 1999, el Director
Regional X Región de la “CONAF” denunció ante los Juzgados de Policía Local de Valdivia y Panguipulli
el incumplimiento de los programas de reforestación por parte de la Compañía Forestal y Maderera
Panguipulli S.A.
Tercero: Que el 21 de julio de 2000 “Terram” solicitó a “CONAF” el acceso a copias de docu-
mentos y antecedentes relativos a aquellas denuncias. Específicamente solicitó:
a) Copia de la Resolución de la Dirección Ejecutiva de la Corporación Nacional Forestal, instruyendo al
Director Regional de CONAF en la X Región, a objeto de solicitar una exhaustiva investigación sobre el
estado actual de los planes de manejo denunciados y del accionar de esa Corporación en lo relativo a la
aprobación y posterior seguimiento de dichos planes.

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204 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS

b) Copia de los análisis administrativos realizados por la Corporación Nacional Forestal destinados a
determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de manejo denunciados y del accionar de
esa Corporación en lo relativo a la aprobación y posterior seguimiento de dichos planes.
c) Copia de la Resolución de Evaluación de la Oficina Provincial de Valdivia, respecto de la pertinencia de
cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Policía Local.
Por no haber CONAF dado respuesta a esta solicitud, la “Fundación Terram” –basándose en los artículos
3, 11 bis y 11 ter de la Ley Nº18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado-
interpone amparo de acceso a información pública a fin que se disponga que la información solicitada sea
puesta a su disposición, en un plazo prudencial.
Cuarto: Que la Corporación Nacional Forestal estima que los antecedentes que le ha requerido
la “Fundación Terram” no constituyen actos administrativos ni son documentos que sirvan de sustento
o complemento directo y esencial para actos administrativos. La entidad es una corporación de derecho
privado, que se encuentra habilitada para actuar como organismo público y no todos sus actos consti-
tuyen actos administrativos, acorde con lo previsto en el artículo 11 bis y 11 ter de la Ley Nº 18575.
La no entrega de los antecedentes requeridos no vulneran la seguridad jurídica ni la libertad de
expresión, pero entorpece las funciones de la Corporación.
Séptimo: Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la omisión de la Corporación
Nacional Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la “Fundación Terram” vulnera el legíti-
mo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública, tratándose de asuntos
que tienen como fundamento el interés de la comunidad.
Asimismo, no ha logrado CONAF acreditar que la divulgación de la información requerido, latamente
descrita en el motivo tercero de esta resolución, afecte sensiblemente los derechos o intereses de
terceros, en los términos que describe el artículo 11 de la Ley Nº 18.575, en su inciso undécimo.
Por estos fundamentos y citas legales, se confirma la sentencia apelada de doce de junio último,
escrita desde fojas 250 a fojas 256.
Regístrese y devuélvase.
Redactó la Ministro Señora Araneda
Nº 5.226-2001

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205

RELACIONES ENTRE LA LEY DE


PROTECCIÓN INDÍGENA
N° 19.253, LA LEY DE BASES DEL
MEDIO AMBIENTE N°19.300 Y LA LEY
GENERAL DE SERVICIOS ELÉCTRICOS
(D.F.L. N°1 DE MINERÍA): ANÁLISIS DE
UN FALLO
PAOLA GONZÁLEZ CARVAJAL*

INTRODUCCIÓN
Estimamos de interés el análisis de un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
recaído en los recursos de protección acumulados bajo los roles 1388, 1444 y 1441 del año
2000, interpuestos por María Elena Sola Ruedi y otros;1 contra el Ministro de Economía,
entonces don Jorge Leiva Lavalle. El acto recurrido, por los tres recursos es el Decreto
Supremo N° 31 (2000)2 que otorga a ENDESA la concesión definitiva para establecer la
Central Hidroeléctrica Ralco, entre las regiones VIII y IX, del Bío Bío y de la Araucanía
respectivamente, expedido por el Ministro de Economía, por orden del Presidente de la
República. Son, además, partes en este proceso: la empresa ENDESA, el Consejo de Defensa
del Estado y Francisco Segura, en representación de José Necul Sagal.
Esperamos que el presente trabajo aporte a la discusión de un tema de gran relevancia para
la protección efectiva de los pueblos indígenas de Chile, la defensa de sus tierras, compren-
didas estas desde una perspectiva ambiental, que considera tanto el manejo de sus recursos
naturales como la subsistencia de su cultura. Nos resulta evidente la existencia de una
severa controversia jurídica entre la Ley Indígena y la Ley Eléctrica. En cierto modo, la
forma de resolver dicha controversia será muy relevante para el futuro de las relaciones
entre el movimiento indígena, el movimiento ambiental y el Estado, así como para la salva-
guarda de los pueblos originarios de nuestro país.

* Abogada y Arqueóloga, ex-integrante de la Fiscalía del Medio Ambiente (FIMA).


1 Figuran también como recurrentes Nicolasa Quintremán Calpán y Berta Quintremán Calpán; los
diputados Alejandro Navarro Brian, Arturo Longton Guerrero y los señores Hernán Echaurren Vial y
Juan Pablo Orrego Silva.
2 De fecha 18 de enero del 2000, publicado en el Diario Oficial el día 16 de marzo del 2000.

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206 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

1. EL RECURSO
Destacaremos algunas de las objeciones o impugnaciones al Decreto Supremo Nº 31 seña-
ladas por los recurrentes, las cuales resultan relevantes para el tema que nos ocupa, esto es,
determinar las relaciones existentes entre la Ley Indígena, la Ley de Bases Generales del
Medio Ambiente y la Ley Eléctrica. Las argumentaciones de los recurrentes pueden resumirse
de la siguiente manera:
a) El Decreto impugnado desconocería lo dispuesto por la CONAMA, que condicionó la
aceptación favorable del Estudio de Impacto Ambiental de la Central Hidroeléctrica Ralco,
a que la relocalización se efectuara conforme a la Ley Indígena, infringiéndose esta última,
la del Medioambiente y la Ley Eléctrica, por los siguientes motivos:
i) Los actos administrativos medioambientales son vinculantes, exigiéndose en este caso la
aprobación de las permutas por la CONADI.
ii) Se inundan tierras indígenas bajo el seudo título de la servidumbre eléctrica, permitien-
do la concesión que se relocalice por una vía no permitida en la autorización medioambiental,
esto es, las servidumbres eléctricas.
iii) Se violan los artículos 24 y 25 de la Ley de Bases del Medio Ambiente Nº19.300 pues las
servidumbres de la ley eléctrica son incompatibles con la relocalización que es condición
exigida por la autorización de CONAMA.
b) Señalan los recurrentes que el Decreto en cuestión hace primar la Ley Eléctrica sobre la
Ley Indígena Nº 19.253 –y sobre la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente- descono-
ciendo la Resolución de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indígenas. En este
caso, los fundamentos son:
i)Se omitió en el Decreto hacer constar lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles en cuanto a que la concesión no exime de cumplir las leyes indicadas.
ii)Se ordenan servidumbres sobre tierras indígenas, desconociendo su estatuto especial y la
evidente limitación que éste implica para los actos de la administración.
c) El Decreto daña la cultura y forma de vida de las comunidades indígenas afectadas por
el proyecto.
d) Sobre la misma base se desarrollan los dos siguientes y últimos motivos de impugnación:
Se sostiene que se ha hecho primar la Ley Eléctrica sobre las leyes de Protección Indígena y
del Medioambiente, porque se desconoció la citada Resolución de CONAMA y el estatuto
especial de las tierras indígenas, omitiendo señalar en el Decreto lo dicho por la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesión no exime de
cumplir las leyes indicadas; se invade tierras indígenas sin reconocerles su estatuto espe-
cial y se daña la cultura y forma de vida de las comunidades indígenas afectadas por el
proyecto.
Los recurridos, por su parte, informan el recurso N° 1440-2000, destacando sobre el tema
que nos ocupa lo siguiente:
1.- Recuerdan, en primer lugar, que mediante el recurso se impugna el Decreto Supremo N°
31 que otorgó concesión definitiva para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco, porque
infringiría el ordenamiento jurídico en los siguientes aspectos: la concesión desconocería el
mandato del organismo medioambiental que otorgó la resolución favorable, condicionada
a que el proceso de relocalización se efectuara conforme a la Ley Indígena; el Decreto haría
primar la Ley General de Servicios Eléctricos por sobre la Ley de Protección Indígena y de la
de Bases Generales del Medio Ambiente.

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R E L A C I O N E S E N T R E L A L E Y I N D Í G E N A N º 1 9 . 2 5 3 , L A L E Y D E B A S E S D E L ... 207

2.- Señalan a este respecto, que lo otorgado es una concesión eléctrica, no un permiso am-
biental, sin que pueda constituir su otorgamiento una infracción de la resolución ambien-
tal, no estando en el ámbito de la autoridad eléctrica velar porque esa resolución ambiental se cumpla,
cuestión que le es ajena. Todo ello significa que al no ser un permiso ambiental, no está vincu-
lado por la resolución ambiental aprobatoria del proyecto Ralco.

2. INFORMES EN DERECHO PRESENTADOS POR ENDESA


Adicionalmente, ENDESA adjuntó al proceso un gran número de informes en derecho,
relativos a los tópicos en discusión, tales como, las relaciones entre la Ley Eléctrica y la Ley
Indígena; los alcances del artículo 13 de la la Ley 19.253, el Convenio 169; el concepto de
pueblos indígenas, entre otros. Los informes en derecho fueron elaborados por los aboga-
dos señores Francisco Cumplido Cereceda, Iván Aróstica Maldonado, Alejandro Silva
Bascuñán, Víctor Vial del Río, Mario Verdugo Marinkovic y Emilio Pfeffer Urquiaga. Todos
estos informes coinciden en sus enfoques y a continuación destacaremos los temas que nos
han parecido de mayor relevancia para la presente discusión. Estos son, la tesis que sostie-
ne la improcedencia de la aplicación del principio de especialidad de la Ley Indígena frente
a la Ley Eléctrica, y el postulado que sostiene que la prohibición de gravar las tierras indí-
genas que prescribe el artículo 13 de la Ley 19.253, únicamente se refiere a limitaciones a la
facultad de disposición del propietario de dichas tierras.

a. Rechazo a la aplicación del principio de especialidad de la Ley


Indígena frente a la Ley Eléctrica
Este tema es abordado por los juristas Francisco Cumplido Cereceda e Iván Aróstica
Maldonado. Cumplido se pregunta acerca de si existe oposición entre la constitución de
servidumbres de la Ley Eléctrica y el régimen de protección de la propiedad indígena.3 De
acuerdo a la interpretación de cierta doctrina, el régimen de protección de las tierras indíge-
nas prohibiría establecer a su respecto todo tipo de gravámenes, salvo que se pacten entre
comunidades o personas indígenas de una misma etnia o que se cuente con la autorización
previa de la CONADI. Esta prohibición alcanzaría a las servidumbres eléctricas. Según lo
expresado por Cumplido existirían tres criterios para resolver la controversia:
a) Criterio Jerárquico: el cual no sería aplicable al problema en análisis, dado que la Ley
Indígena y la Ley Eléctrica poseen igual jerarquía.
b) Criterio Cronológico: según los postulados del autor mencionado, la Ley Indígena, aun-
que es posterior, regula ámbitos normativos distintos, por lo que no puede derogar o sus-
pender la Ley Eléctrica.
c) Criterio de la Especialidad: de acuerdo a este criterio debe aplicarse el cuerpo normativo
que tenga un ámbito de regulación más restringido, normativa cuyos supuestos de hecho
constituyan una precisión o especificación en relación con aquel que se contiene en la otra
perspectiva.

3 Cumplido, Francisco: Informe en derecho denominado Acerca de la constitución de servidumbres legales en


tierras indígenas pág. 8

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208 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

Cumplido señala que “tratándose en este caso de dos normas revestidas del carácter de
especiales, por ser materias de distinto objeto material, es imposible que exista una relación
ley general-ley especial, pues sus ámbitos de validez sustantivos son distintos”.4
Finalmente, el autor discurre que “el único ámbito en que pudiera plantearse algún elemen-
to común, es en la imposición de gravámenes. Sin embargo, como se verá luego la naturale-
za de la regulación de ellos es distinta, pues en la Ley Indígena se alude a los gravámenes
voluntarios, mientras que en la Ley Eléctrica se regula la imposición de gravámenes lega-
les”.5 Discrepamos de su interpretación de acuerdo a la argumentación que se expondrá
más adelante.
Por su parte, Iván Aróstica coincide en lo medular con lo señalado por Cumplido indicando
sobre el particular que “entre la Ley Indígena y la Ley Eléctrica no existe oposición, por lo que no
es dable acudir a las reglas de la prevalencia por especialidad o de primacía en razón de
vigencia posterior, donde una operaría en desmedro de la otra. Para que ello ocurriese sería
necesario que la nueva ley contenga disposiciones inconciliables con la anterior, o que regulen
un mismo objeto de manera excluyente. En la especie, se trata de leyes distintas y destinadas a
cumplir una finalidad diversa.” 6
De acuerdo a sus postulados, entonces, es tan “especial” la Ley 19.253, que versa sobre la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y sus atribuciones respecto a las tierras de
los indígenas, como el DFL 1 de 1982, que dice relación con las servidumbres legales que
puede disponer el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, para la ejecución de
obras hidroeléctricas.7
Aróstica sostiene que el aforismo sobre la preeminencia de la ley “especial” carece de todo
sustento legal en nuestro ordenamiento y que de acuerdo a cierta doctrina “la compatibilidad
entre leyes no se soluciona con criterios de especialidad o posterioridad sino que se reduce a
un problema de interpretación que debe solucionarse indagando en cada caso la voluntad del
legislador.” 8
Finalmente, el autor agrega que de acuerdo a lo señalado por la Contraloría General de la
República “el intérprete debe precisar primero el sentido de la voluntad del legislador
expresada en la norma, y sólo en caso de que las reglas y principios de hermenéutica
demuestren que ella tiene carácter de especial, es dable asignarle esta naturaleza, como
corolario de la interpretación”.9

b.Tesis que sostiene que la prohibición de gravar las tierras indígenas,


que prescribe el artículo 13 de la Ley 19.253, únicamente se refiere a
limitaciones a la facultad de disposición del propietario de dichas tierras
Este es uno de los planteamientos medulares de los informes en derecho presentados por
ENDESA que persiguen legitimar la imposición de gravámenes en las tierras indígenas sin

4 Op. cit. pág. 11


5 Op.cit. pág. 11
6 Aróstica, Iván: Informe en derecho denominado: Compatibilidad entre la Ley sobre protección de las
tierras indígenas y la Ley General de Servicios Eléctricos (prohibición de servidumbres voluntarias/
imposición de servidumbres legales) pág. 7
7 Op.cit. pág. 2
8 Ídem.
9 Circular Interna de la Contraloría General de la República N° 70.118 (5.10.70) ”Sobre interpretación de
normas administrativas”.

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previa solicitud de aprobación por la CONADI. Destacaremos a continuación los argumen-


tos esgrimidos por Iván Aróstica10 , Francisco Cumplido11 y Víctor Vial,12 en apoyo de esta
tesis.
Iván Aróstica destaca sobre el particular que la historia fidedigna del establecimiento de la
Ley 19.253, así como del propio texto que fue aprobado en definitiva como artículo 13,
permiten deducir que éste contempla una prohibición de enajenar y gravar tierras cuyos
destinatarios son los indígenas, impidiéndoles que por actos o acuerdos suyos se despren-
dan de sus tierras o autolimiten su propiedad. De acuerdo a Aróstica, la prohibición que
pesa sobre los propietarios indígenas para enajenarlos o gravarlos libremente, equivale a
decir que ellos no pueden consentir en servidumbres voluntarias o concurrir a pactos que
involucren una transferencia de su derecho de dominio, a menos que los autorice la CONADI.
Esta interpretación se apoyaría en el inciso final del artículo 13 que establece la “nulidad
absoluta” para los actos y contratos celebrados en contravención del mismo.
Siendo ello así, y como el artículo 13 hace recaer la prohibición sobre los indígenas, para el
autor mencionado resulta obvio que no tiene el alcance de proscribir o excluir la posibilidad
de que las mismas tierras puedan ser objeto de actos imperativos emanados del Estado,
cuyo es el caso de las leyes que disponen expropiaciones o servidumbres de origen también
legal, como las servidumbres eléctricas.
Agrega el autor que el único caso de menoscabo a las atribuciones del Estado, lo constituye
el hecho que las tierras indígenas no pueden ser embargadas.
Posteriormente, Aróstica relaciona el artículo 13 de la Ley 19.253 con el artículo 19 N° 24 de
la Constitución Política de la República y sostiene que el artículo 13 se refiere únicamente a
una limitación al dominio de los indígenas sobre sus tierras, por exigirlo el interés nacional,
pues el legislador quiso impedir que por actos suyos de enajenación o gravamen, a la postre se
vieren perjudicados sus derechos. Sostiene que esta norma“no ha estatuído enclaves o territo-
rios que inhiben al propio legislador, y en donde no tienen cabida las servidumbres legales o expro-
piaciones que consultan otros preceptos del ordenamiento jurídico vigente”.13
Entonces, la prohibición legal de enajenar y gravar sería sólo una limitación al dominio,
derivando de ello las siguientes consecuencias:
• Afecta directamente al “dueño” o titular del derecho de propiedad (indígenas o comuni-
dades indígenas).
• Restringe la facultad de “disposición” sobre estos bienes raíces.
• Sus tierras quedan fuera del comercio humano, salvo excepciones.
• Adolecen de objeto ilícito los actos “celebrados” en contravención (nulidad absoluta).
Agrega que, históricamente, las diversas leyes indígenas consideraron prohibiciones de
enajenar y gravar tierras indígenas, con el propósito de impedir que los indígenas celebra-
ran actos en su propio perjuicio. Al limitar la facultad de disposición de los indígenas, la

10 Aróstica, Iván: Informe en derecho denominado: Compatibilidad entre la Ley sobre protección de las tierras
indígenas y la Ley General de Servicios Eléctricos (prohibición de servidumbres voluntarias/imposición de
servidumbres legales).
11 Cumplido, Francisco: Informe en derecho denominado: Acerca de la constitución de servidumbres legales en
tierras indígenas.
12 Vial, Víctor: Informe en derecho innominado.
13 Aróstica, Iván Op. cit., pág.7

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210 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

Ley 19.253 no impide que el derecho de propiedad de los mismos pueda ser afectado
–extinguido o limitado– por otros medios, que no impliquen el ejercicio de la facultad de
disposición.
El autor mencionado agrega que la propiedad indígena, individual o comunitaria, puede
ser expropiada, situación que no constituye una “enajenación”. Frente a una expropiación,
el dominio lo adquiere el expropiante en virtud de la ley que la ordena, y no por un acuerdo
de voluntades entre expropiado y expropiante. Es decir, ante un acto imperativo estatal de
esta especie, el afectado no ejerce la facultad de disposición que tenía sobre el bien afectado,
sino que se limita a acatar los dictados de la ley.
Asimismo, la propiedad indígena puede ser limitada, ya no por acuerdo de voluntades,
pues lo prohibe la ley, pero sí por aplicación de otras leyes que permiten constituir
gravámenes, independientemente de la voluntad del dueño del predio o titular del respec-
tivo derecho.
En suma, las servidumbres legales –incluídas las relativas al interés o utilidades de los
particulares, cuyo es el caso de las servidumbres que consulta la Ley General de Servicios
Eléctricos– tienen cabida y reciben aplicación incluso sobre las tierras indígenas que son
objeto de la Ley Nº 19.253. Ello, porque al no intervenir la voluntad o facultad de disposi-
ción de los propietarios indígenas en su constitución, no les alcanza la prohibición de
gravar que consulta el artículo 13 de esa Ley.
Finalmente, sostiene el autor que en este tipo de servidumbres, cuyo origen y causa se
encuentra en la ley que la ordena, tampoco se requiere la autorización de la CONADI. Tanto
porque su competencia en la materia dice relación únicamente con gravámenes volunta-
rios –acorde con el marco legal de sus atribuciones específicas– no siendo menester su
anuencia previa para dar aplicación a una ley, como lo es el DFL 1 de Minería, de 1982. Si
la ley le ha conferido atribuciones para intervenir en los actos y contratos que celebren los
indígenas sobre sus tierras, ello no quiere decir que la CONADI puede también intervenir
en la constitución forzosa de las servidumbres que imponen otras leyes.
Por su parte, el jurista Francisco Cumplido Cereceda, se refiere al tema concordando sus-
tancialmente con los planteamientos de Iván Aróstica. A este respecto plantea que el otor-
gamiento de una concesión definitiva entrega el derecho a imponer servidumbres (de acuerdo
al artículo 14 del DFL de Minería). De lo dicho se sigue que el legislador de la Ley General
de Servicios Eléctricos estableció un sistema en virtud del cual el otorgamiento de una
concesión lleva anexo, para su pleno y cabal ejercicio, la facultad de ejercer con pleno
imperio todos los derechos funcionales a su otorgamiento y, entre ellos, el de constituir las
servidumbres. Según Cumplido, son instauradas por ley en beneficio del “interés colecti-
vo” para el pleno, íntegro y cabal ejercicio de la concesión, y la asimila a una servidumbre
administrativa de utilidad pública.
Respecto a la propiedad indígena y su régimen de protección, el autor mencionado estable-
ce tres principios básicos que le caracterizarían:14 a) las tierras indígenas se distinguen por
su titular no por su ubicación; b) no son inamovibles y, c) las prohibiciones están y siempre
históricamente han estado establecidas para la protección de los indígenas en sus transac-
ciones particulares. De esto último se concluye que la justificación primordial de la norma
es proteger la propiedad indígena de los abusos cometidos en relaciones contractuales de

14 Cumplido, Francisco, Op. cit. pág.5

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derecho privado. La norma posibilita la libre disposición, siempre que sea entre indígenas
o comunidades.
En cuanto al régimen de limitaciones y restricciones al dominio de las tierras indígenas
(tanto de personas naturales como comunidades), el autor mencionado destaca los siguien-
tes caracteres: a) no pueden ser gravadas; b) no pueden ser enajenadas; c) no pueden ser
embargadas; d) no pueden ser adquiridas por prescripción; e) no pueden ser dadas en
arrendamiento por más de 5 años. f) no puede cederse su uso, goce y/o administración por
más de 5 años.
En el caso de comunidades indígenas además: i) no pueden ser arrendadas bajo ningún
plazo; ii) no pueden ser entregadas en comodato; iii) no puede cederse a terceros (ajenos a la
etnia) su uso, goce o administración.
La infracción a estas limitaciones, prohibiciones o restricciones acarrea nulidad de derecho
público.
Cumplido señala que la Ley Indígena regula sólo gravámenes de carácter contractual o
voluntario; en el artículo 13 de la Ley Indígena, no estarían incluidos los gravámenes impues-
tos por actos de autoridad y de conformidad a la Ley Eléctrica.
Agrega el autor mencionado, que si la intención del legislador hubiere sido la de excluir a
los indígenas del gravamen que autoriza constituir servidumbres legales de la Ley Eléctrica
lo habría señalado expresamente.
El mismo autor señala ciertos antecedentes que, en su opinión, apoyarían esta interpreta-
ción; estos son:
• Artículo 14 ley 19.253: que señala que los “gravámenes” a los cuales se refiere el artículo
anterior requerirán de la autorización del artículo 1749 del Código Civil.
• Inciso 2° artículo 13: El cual no prohibe la imposición de gravámenes de cualquier natu-
raleza para las tierras de comunidades indígenas.
•Inciso final artículo 13: “los actos y contratos en contravención a este artículo adolecerán
de nulidad absoluta.” Según Cumplido, esta nulidad no se aplica a las servidumbres eléc-
tricas, por ser gravámenes legales de derecho público y cuya infracción apareja en caso
alguno establecer a favor de tales etnias una situación de privilegio. Toda vez que aquellos, si bien se
regulan por la Ley 19.253, siguen siendo chilenos sometidos a los mismos derechos y obligaciones
que los demás nacionales”.15
Finalmente, otro de los informes en derecho presentados por ENDESA que abordan el tema
en discusión, fue elaborado por Víctor Vial del Río.16 El mencionado autor persigue deter-
minar si el Capítulo V del DFL Nº 1 de 1982 del Ministerio de Minería, denominado “De las
Servidumbres” debe o no entenderse derogado tácitamente por la Ley Nº 19.253 o “Ley
Indígena” (1993), cuando las servidumbres afectan a predios que, de conformidad con
dicha ley, tienen la calidad de “tierras indígenas”. Ello porque la Ley Indígena, posterior al
DFL Nº 1 de 1982 (Min. de Minería), constituye una legislación especial que establece
restricciones para la enajenación y gravamen de las tierras indígenas, de modo que puede
sostenerse que las servidumbres establecidas en la Ley de Servicios Eléctricos sólo podrían
afectar las tierras indígenas si para su constitución se cumplió con la formalidad habilitante
de protección establecida en el artículo 13 de la Ley Indígena.

15 Cumplido, Francisco. Op. cit. pág.6


16 Vial, Víctor, Op. cit. pág.3

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212 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

Vial sostiene que del artículo 13 de la Ley 19.253 es posible desprender que en lo relativo a
la adquisición del dominio de las tierras indígenas, “la disposición se refiere a dos modos
de adquirir el dominio: la tradición y la prescripción adquisitiva.” 17 La referencia que hace
el artículo 13 a estos modos de adquirir, permitiría, a su juicio, excluir de su ámbito de
aplicación a aquellos que no constituyen enajenación, según el alcance jurídico que tiene
esta palabra, y que designa la transferencia del dominio por acto entre vivos, como son la
sucesión por causa de muerte y la ley, con la sola excepción de la prescripción, que aparece
expresamente señalada. Agrega que la autorización que puede otorgar la Corporación sólo
puede referirse a derechos reales distintos al dominio para cuya adquisición se invoca
como modo de adquirir la tradición; a su juicio, ”mal podría extenderse a derechos reales
que se adquieren por otro modo de adquirir, como sería, por ejemplo, la sucesión por
causa de muerte o la ley”.18 Esgrime como fundamento el inciso final del artículo 13, ya
citado.
Sólo los derechos reales con los cuales se grava la tierra indígena en beneficio de personas
no indígenas por acto entre vivos voluntario –tradición– requieren autorización de la Cor-
poración, ya que la ley protege al indígena de transacciones desventajosas con particulares
no indígenas. Los derechos reales distintos del dominio, aunque constituyan gravámenes,
según la acepción jurídica de esta palabra, y que nacen directamente de la ley, no requeri-
rían, de acuerdo a la interpretación del autor, para su constitución autorización alguna, y
más aún, “se encuentran absolutamente al margen de la Ley Indígena, rigiéndose plena-
mente por la legislación que los consagra”.19 Las servidumbres eléctricas no nacen de un
acto jurídico voluntario. El modo de adquirir que opera, en este caso, es la ley. Según Vial,
estas servidumbres son de utilidad pública o establecidas con fines de utilidad pública y
limitan a la propiedad en virtud de la función social. (Art. 19 Nº 24 inc. 3º CPR).
Más adelante, el autor citado concluye que “La Ley 19.253 no modifica ni deroga La Ley de
Servicios Eléctricos. Sólo la servidumbre que nace de un hecho voluntario y que supone
para su adquisición la tradición, si grava a un predio indígena se sujeta a limitaciones y
restricciones que establece la Ley 19.253. Las servidumbres eléctricas no se limitan por la
ley 19.253”.20

3.- L A SENTENCIA
La sentencia recaída en los recursos en análisis, si bien hace referencia a las relaciones entre la
Ley Indígena, la Ley de Bases de Medio Ambiente y la Ley Eléctrica, no se pronuncia directa-
mente sobre lo que, en nuestra opinión, son los puntos esenciales en disputa en estos autos. Esto
es, por una parte, si puede sostenerse la preeminencia de la Ley Indígena por sobre la Ley
Eléctrica por aplicación del principio de especialidad, y por otra, si ha de considerarse la impo-
sición de servidumbres eléctricas sobre tierras indígenas dentro de los “gravámenes” prohibi-
dos por el artículo 13 de la Ley Nº19.253. Lamentablemente, la sentencia en estudio sólo aborda
tangencialmente estos temas, prolongando de este modo la incertidumbre jurídica acerca del
régimen de protección legal sobre las tierras indígenas en la legislación chilena.
En efecto, la sentencia comienza a abordar las impugnaciones de alcance ambiental efec-

17 Op. cit. pág. 3


18 Op. cit. pág. 6
19 Op. cit. pág. 9
20 Op. cit. pág. 12

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tuadas por los recurrentes, haciendo mención a los artículos 24 y 25 de la Ley 19.300, sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, los cuales establecen, en síntesis, que el proceso de
evaluación ambiental de un proyecto o actividad –en este caso, la Central Hidroeléctrica
Ralco– concluye con una resolución que lo califica ambientalmente; si es favorable, certificará
que se cumplen todos los requisitos ambientales, no pudiendo ningún organismo del Estado
negar las autorizaciones ambientales pertinentes; el certificado establecerá, cuando corres-
ponda, las condiciones ambientales que deberán cumplirse para efectuar el proyecto o activi-
dad y aquellas bajo las cuales se otorgarán los respectivos permisos.
Sin profundizar más allá de la mención de los artículos 24 y 25 de la Ley N º 19.300, y a
modo de resumen, los sentenciadores describen luego el contenido del artículo 13 de la Ley
Nº19.253, señalando que dispone que las tierras que detalla el artículo 12 gozan de la
protección especial de la ley, no pudiendo ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adqui-
ridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia,
o con autorización de la Corporación. Las de comunidades indígenas no pueden ser arren-
dadas, ni prestadas o cedidas a terceros. Las de personas naturales indígenas podrán serlo
por un plazo no superior a cinco años, pero con la autorización de la Corporación se
podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial, las que se conside-
rarán tierras indígenas, desafectándose las primeras. Sorprendentemente, no se pronuncia
acerca del alcance de los gravámenes que se prohiben ni su vinculación con las servidum-
bres impuestas por las concesiones eléctricas definitivas. De este modo, la mención a estos
artículos resulta bastante ambigua y descontextualizada.
Acto seguido, el fallo destaca, siempre sobre los mismos temas, que la señora Directora
Ejecutiva de la CONAMA, informó, a esta Corte que se calificó favorablemente el proyecto
“Central Hidroeléctrica Ralco”, definiéndose en la resolución respectiva las condiciones
generales del proceso de relocalización, teniendo en cuenta que lo relativo a las permutas es
algo separado y distinto de la evaluación de impacto ambiental y de la aprobación posterior
por parte de la CONADI; que el proyecto cuenta con auditoría independiente así como
también la tiene el plan de relocalización.
El fallo agrega que, el Director de la CONADI informó sobre las estadísticas de predios
indígenas afectados por la Central Ralco y de predios que han sido desafectados y los que
han solicitado autorización para establecer servidumbres voluntarias o formalizar permu-
tas. No indica que existan problemas o inconvenientes que impidan concretizar la
relocalización aludida por la CONAMA.
Concluyen entonces los sentenciadores, que “del análisis de los textos legales e informes
referidos en los fundamentos inmediatamente precedentes, aparece claro, en opinión de
este Tribunal, que no se configuran los últimos motivos de impugnación que se vienen
analizando”.
Agregan que ”el Decreto Nº 31, que otorga concesión definitiva para establecer la Central
Ralco y constituye determinadas servidumbres, si bien se ha dictado sobre la base de dispo-
siciones de la Ley Eléctrica, no desconoce lo resuelto por la CONAMA ni las facultades
propias de la CONADI, organismos que han informado que los procedimientos respectivos
–de relocalización y de permutas, entre otros– se desarrollan normalmente, contando con
auditorías o monitoreos independientes”.
Argumenta el fallo que la sola circunstancia de haberse omitido consignar lo opinado por
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesión no exime
de cumplir las leyes indicadas o lo resuelto por la CONAMA, no puede significar, en nin-

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214 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

gún caso, que el Decreto Nº 31 pase por alto tal conjunto normativo que es obligatorio para
todos los agentes de la administración y para los particulares concesionarios; de manera
tal, que el no cumplimiento de cualquiera de los aspectos referidos, deja abiertos los recur-
sos administrativos y judiciales pertinentes.
Nos detendremos un poco en esta última argumentación, dado que captamos un error de
percepción fundamental en la argumentación de la Iltma. Corte. Al señalar que el Decreto
N°31 no infringe la Ley Indígena y la Ley de Bases del Medio Ambiente, dado que tanto la
CONAMA (a través del proceso de relocalización), como la CONADI (a través de la realiza-
ción de permutas) desarrollan sus objetivos normalmente, olvida que los predios de las recu-
rrentes, afectados por las servidumbres eléctricas impuestas por el Decreto N°31, nunca for-
maron parte de estos programas de relocalización o permutas, manteniéndose al margen de
estos procesos; es por ello que los recurrentes plantean que no pueden estas familias ser
relocalizadas vía imposición forzosa de las servidumbres eléctricas, sobre todo considerando
que únicamente se les indemniza en dinero el valor de sus tierras, sin las garantías legales que
implica el sistema de permutas establecido por la Ley 19.253. Es decir, es completamente
irrelevante que la CONADI y la CONAMA desarrollen “normalmente” los procedimientos de
permutas y relocalización, con auditorías o monitoreos independientes, si la tierra indígena
de propiedad de las recurrentes nunca formó parte de estos programas.
Más adelante, el fallo se refiere al último aspecto de las impugnaciones relatadas: esto es, que se
dañaría la cultura y forma de vida de las comunidades indígenas afectadas por el proyecto.
Los sentenciadores plantean que, el solo enunciado de la cuestión pone de manifiesto que el
asunto está fuera del ámbito propio de la acción de los tribunales, aún en sede de protección.
Esta acción cautelar está destinada a restablecer el imperio del derecho cuando, por actos u
omisiones arbitrarios, se ha conculcado algún determinado derecho o garantía constitucional;
por lo que es de su esencia examinar el acto impugnado desde el punto de vista de la ilegalidad
o arbitrariedad. Y en este caso, dicho acto es un Decreto que junto a otros muchos actos adminis-
trativos y de gestión empresarial darán vida a un proyecto, cuyo desarrollo podría tener como
consecuencia el efecto perverso que se le atribuye, ahora de manera exclusiva, al Decreto Nº31.
Agregan que el empeño del ordenamiento jurídico parece dirigirse a evitar ese efecto perverso,
para lo cual precisamente existen las leyes y organismos relativos al medioambiente y a la
protección de la vida y cultura de las etn ias indígenas.
El Tribunal, en estos aspectos, destaca que tuvo en consideración los positivos informes que
tales organismos han presentado. Agregan, que del contexto de los antecedentes reunidos
les resulta claro que los decretos Nº31 y 32, ambos del año 2000 y del Ministerio de Econo-
mía, Fomento y Reconstrucción, no pueden calificarse de actos arbitrarios, esto es, fruto del
mero capricho de la autoridad que los dictó, pues son el resultado de procedimientos de
larga duración, durante los cuales ocurrieron impugnaciones y reclamos, se recibieron
informes de diversa índole, apareciendo definido y racional el objetivo que se persigue con
las decisiones que en ellos se expresan. Como argumento adicional de legitmidad de los
decretos se menciona su normal toma de razón.
Sobre la base de los argumentos expuestos, la I. Corte declara sin lugar el recurso interpues-
to. Este fallo fue apelado y la Corte Suprema confirma la sentencia apelada, con fecha 23 de
enero de 2002.21

21 Rol ingreso Corte Suprema Nº5004-2001, “Sola Ruedi, María Elena con Ministro de Economía”.

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4. COMENTARIOS
Historia, tierra indígena, importancia del medio ambiente
Destinaremos a continuación algunos párrafos a demostrar lo erróneo de la tesis sostenida
por los juristas que elaboraron los informes en derecho presentados por ENDESA, en el
sentido de que la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 19.253 demuestra que
el legislador únicamente prohibió la imposición de gravámenes voluntarios por parte de
los propietarios de la tierra indígena, en sus relaciones entre particulares, dejando abierta
de este modo la posibilidad de imponer gravámenes de origen legal, como por ejemplo, las
servidumbres eléctricas.
En primer término, la Ley Nº 19.253 siempre tuvo como norte revertir la desmedrada situa-
ción de los pueblos indígenas de Chile, diferenciándose de las anteriores legislaciones
indígenas, y estableciendo un régimen jurídico de protección de sus tierras radicalmente
diferente a los anteriores. En efecto, de acuerdo a lo señalado por el diputado Kusmicic,22
“las primeras legislaciones nacionales relativas a los indígenas inician un largo camino de
pérdida de sus bienes ancestrales como son la tierra, el agua y los bosques. Los gobiernos
incorporan las tierras ocupadas por estos pueblos al territorio nacional permitiendo la
enajenación y apropiación de éstas por particulares no indígenas. De esta manera , el
pueblo mapuche es confinado a vivir en una reducida parte de sus ancestrales tierras y se
dividen sus comunidades”. A este respecto, resultan de interés las expresiones del diputa-
do Ojeda23 quien señala que “ellos [los indígenas] no tienen la tierra y el agua, en circuns-
tancias de que nacieron con la tierra y con el agua. Este proyecto les dará la tierra y el agua,
para que no sigamos observando el mismo cuadro repetido en espacios y tiempos”.
Situados en este contexto, veremos que la gran innovación de la Ley Indígena N° 19.253 ha
sido dotar al concepto de tierras indígenas de una dimensión medioambiental, lo que trae
aparejado una protección integral de su entorno, el cual incluye los recursos naturales y los
componentes socioculturales, carácter que es completamente acorde con el tratamiento jurí-
dico otorgado a los pueblos originarios en derecho comparado.
En este sentido debemos entender las expresiones del diputado Kusmicic 24 relativas a que
el proyecto de Ley Indígena, “reconoce la relación de los pueblos indígenas con la tierra. Por
ello, se presentan una serie de normas destinadas a regular mecanismos que protejan la
tierra que habitan, tanto en un régimen de propiedad como de posesión, velándose por una
adecuada explotación y preservación del equilibrio ambiental”.
Similares conceptos son vertidos por el diputado Octavio Jara 25 quien destaca que la ley
sobre protección, fomento y desarrollo de los Pueblos Indígenas, “valora la especial rela-
ción de estos pueblos con sus territorios ancestrales, con su sentido de pertenencia local, y
su relación con los recursos naturales que nosotros deberíamos aprender. Por su parte, el
diputado Pérez 26 agrega que el proyecto de Ley Indígena “valora y respeta la existencia de
ellas [comunidades indígenas], que son partes esenciales de las raíces de la sociedad chile-
na. Les reconoce además su cultura e idioma; que la tierra es el fundamento principal de su

22 Sesión 44° Cámara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pág. 3720


23 Sesión 44° Cámara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pág. 3731
24 Sesión 44° Cámara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pág. 3721
25 Sesión 44° Cámara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pág. 3709
26 Sesión 44° Cámara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pág.3736

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL


216 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

vida y su cultura. Respeta, protege y promueve el desarrollo; protege sus tierras, vela por su
adecuada explotación, del equilibrio ecológico y les otorga personalidad jurídica a sus
instituciones”.
En tanto, el Boletín elaborado por la Cámara de Diputados 27 es concluyente en cuanto a la
protección y valoración que otorga la Ley Indígena al medio ambiente de los pueblos origi-
narios, señalando que “se considera que los indígenas requieren para su desarrollo de un
espacio ecológico, de un medio ambiente adecuado, que es necesario cautelar. El territorio
es entendido como un espacio de creación, desarrollo y vida de los indígenas que excede
muchas veces las propias tierras que ellos mantienen en propiedad. Son parte del territorio:
las aguas, el aire, los lagos, las riberas del mar, el suelo, el subsuelo, la flora, la fauna”.
Más adelante agrega que “los indígenas tienen una especial relación con la tierra, son los
pueblos de la gente de la tierra. Es por ello que la depredación de los recursos naturales, la
contaminación y otros desequilibrios afectan principalmente su supervivencia. La presente
ley establece una estrecha relación entre ecología, medio ambiente y desarrollo de los pue-
blos indígenas”.28
De lo anteriormente expuesto, en nuestra opinión resulta claro que la Ley Indígena persigue
proteger efectivamente las tierras indígenas y sus recursos naturales y culturales. Resulta un
contrasentido pensar que los legisladores únicamente persiguieron limitar la facultad de
disposición de los propietarios de tierras indígenas, posibilitando la imposición forzosa de
gravámenes de origen legal, tales como servidumbres o expropiaciones. De ser así, cuá n
ilusoria e inútil resultarían las declaraciones consignadas en el artículo 1 de la Ley Nº 19.253
que indican que “es deber del Estado, a través de sus instituciones, respetar, proteger y promo-
ver el desarrollo de sus indígenas, sus culturas y comunidades, adoptando las medidas
adecuadas para tales fines, y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explota-
ción y por su equilibrio ecológico”. Por lo demás, es completamente cuestionable lo afirmado
por ENDESA, respecto a que detrás de la concesión definitiva para construir la Central Hidro-
eléctrica Ralco, exista un “interés nacional” o un principio de “utilidad pública”, sobre todo
si se considera que, el artículo 1° de la Ley 19.253 es de orden público, en cuanto señala que
existe un claro interés social de protección de las etnias indígenas chilenas y de sus tierras.
No podemos dejar de mencionar a este respecto, las expresiones del Primer Mandatario de
la época en que se elaboró la ley, quien señalaba entonces que “tenemos mucho que apren-
der de esas culturas, de sus raíces. Muchas veces nos preocupamos sólo del progreso, que
sin duda es importante, pero existe el riesgo de perder el sentido profundo de las cosas.
Vemos tantas veces que el progreso mal entendido destruye el medio ambiente, y nos trae
más problemas que los que pretendíamos solucionar. Debemos aprender de las culturas
que supieron respetar la naturaleza, tener una relación armónica con ella. Las culturas
indígenas nos plantean preguntas fundamentales en torno al progreso, al tipo de desarro-
llo que queremos, al tipo de vida que esperamos”.29
Agregaremos que la protección de las tierras indígenas en su dimensión ambiental es una
idea legislativa completamente acorde con las exigencias contenidas en los tratados inter-
nacionales, como el Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen-
dientes. En efecto, el artículo 7 N° 1 del citado instrumento internacional prescribe que “los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que

27 Sesión 43° Cámara de Diputados, miércoles 20 de enero de 1993, pág.3624


28 Sesión 43° Cámara de Diputados, miércoles 20 de enero de 1993, pág.3626
29 Sesión 43° Cámara de Diputados, miércoles 20 de enero de 1993, pág.3626

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atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, insti-
tuciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directa-
mente”.
En tanto, el artículo 13 N° 1 agrega que “al aplicar las disposiciones de esta parte del
Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territo-
rios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación”. Finalmente, el artículo 15 N° 1 señala
que “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.”
Con el objeto de aportar al entendimiento de las motivaciones que determinan y legitiman
este régimen jurídico de excepción que poseen las tierras indígenas, debemos necesaria-
mente abordar los conceptos de bien común y discriminación positiva.
De acuerdo a lo expresado por Viera-Gallo,30 una forma equivocada de enfrentar el proble-
ma de la pluralidad cultural de una nación y de la existencia de pueblos indígenas, “es
negar la realidad y decir, amparándose en la igualdad formal de la ley, que todos son
exactamente lo mismo y, por tanto, con una voluntad de asimilación de la cultura indígena
a la cultura dominante, negando la realidad específica, histórica, experiencia, valores, creen-
cias, lengua y cultura de esos pueblos”. Por el contrario, una opción más justa es discrimi-
nar positivamente a favor de los pueblos y comunidades indígenas, estableciendo derechos
especiales que los benefician, con el objeto de hacer efectivo para ellos el principio de igual-
dad ante la ley, consagrado en la Constitución Política del Estado, procurando la igualdad
real por sobre la igualdad formal.
El principio de discriminación positiva debe necesariamente relacionarse con el concepto
de bien común y el fin último del Estado. El artículo 1 inciso 3° de la Constitución, señala
que “el Estado está al servicio de la persona humana”. De acuerdo con lo señalado por
Fernando Dougnac31 el precepto mencionado “consagra el principio de que el Estado no es
un fin en sí mismo, sino que un medio de las personas que habitan la República de Chile
para alcanzar su perfeccionamiento”.
Para promover el “Bien Común” el Estado: “...debe contribuir a la creación de condiciones
sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garan-
tías que esta Constitución establece”. De acuerdo a lo expresado por el autor mencionado
“el bien de uno solo de los trece o más millones de habitantes de la República es tan valioso,
desde un punto de vista valórico, como el de los trece millones restantes.

30 Sesión 44° Cámara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pág.3723


31 Dougnac, Fernando: “Bien Común y Conflictos Sociales”. Artículo publicado en el diario “El
Mercurio”, Cuerpo A, 26 de agosto de 1998.

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218 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

Agrega el mismo autor, respecto de la pretendida construcción de la Represa Ralco, “a la luz


de los principios del “Bien Común”, no existe dilema. Los derechos de los pehuenches que no desean
abandonar sus tierras no están en conflicto real, valórico, con el resto de la sociedad. A ésta no le queda
otro camino que acatar sus decisiones. ¿Razón? Los derechos de estos indígenas constituyen por
naturaleza y legalmente, atributos esenciales necesarios para su propio perfeccionamiento humano;
forman parte de “las condiciones sociales” que les permiten alcanzar “su mayor realización espiri-
tual y material posible”. Condiciones sociales que, a su vez, precisó el legislador en la Ley Nº 19.253
o “Ley Indígena” al señalar en su artículo 1º inciso tercero que: “...Es deber de la sociedad y del
Estado en particular (...) respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas,
familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines, y proteger las tierras
indígenas...” 32

5. CONCLUSIONES
Hemos intentado en el presente trabajo abordar el tema de las relaciones entre la Ley Indí-
gena, la Ley Eléctrica y la Ley Nº 19.300, a la luz de los conflictos sociales suscitados por la
construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco y, en particular, abordando el problema de
la legitimidad o ilegitimidad de la imposición de servidumbres eléctricas sobre tierras indí-
genas, que se traducen en el traslado forzado de personas indígenas quienes no participa-
ron de los programas de relocalización y permutas, contemplados por la Ley Nº 19.300 y la
Ley Nº 19.253, respectivamente.
Nos resulta evidente la existencia de una severa controversia jurídica entre la Ley Indígena y
la Ley Eléctrica. En cierto modo, la forma de resolver dicha controversia será muy relevante
para el futuro de las relaciones entre el movimiento indígena, el movimiento ambiental y el
Estado. Es por ello que estimamos que debiese existir un renovado interés en el tema, por parte
de tratadistas y jueces, a fin de debatir las graves consecuencias que acarrearía la aceptación
de las tesis de ENDESA antes expuestas. En nuestra opinión, la efectividad de la Ley Indígena
se encuentra gravemente amenazada, y con ello, todo el régimen jurídico de protección desti-
nado a la salvaguarda de nuestros pueblos originarios.

32 Dougnac, Fernando: op.cit

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5. L A SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA33


Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
RECURSO DE PROTECCIÓN N° 1388-2000 AC. 1440 Y 1441.
“SOLA RUEDI, MARÍA ELENA CONTRA MINISTRO DE ECONOMÍA”
Santiago, 25 de julio de 2000

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:


1°.- Que en estos autos acumulados bajo los roles 1388, 1440 y 1441 del 2000 son recurrentes: en el
primero, doña María Elena Sola Ruedi; en el segundo, Nicolasa Quitremán Calpán, por sí, a nombre
de sus hermanos Juan Quitremán Calpán y Luisa Quitremán Calpán, y de otras personas que allí se
detallan; y en el tercero, doña Berta Quitremán Calpán, los diputados señores Alejandro Navarro
Brian, Arturo Longton Guerrero y los señores Hernán Echaurren Vial y Juan Pablo Orrego Silva.
Es recurrido el señor Presidente de la República, a través del señor Ministro de Economía, entonces
don Jorge Leiva Lavalle.
El acto recurrido, en los dos primeros recursos es el Decreto Supremo N°31 de 18.01.00, publicado en
el Diario Oficial de 16.03.00, que otorga a ENDESA la concesión definitiva para establecer la
Central Hidroeléctrica Ralco, entre las regiones VIII y IX, del Bío Bío y de la Araucanía, expedida por
el Ministro de Economía, por orden del Presidente de la República. En el tercer recurso se impugna
también el Decreto Supremo N° 32 publicado en el Diario Oficial el 15.03.2000, que otorga concesión
eléctrica definitiva para establecer líneas de transporte de energía en la VIII Región del Bío Bío,
comuna de Santa Bárbara.
Son además partes en este proceso: la empresa ENDESA, el Consejo de Defensa del Estado y Francisco
Segura, en representación de José Necul Sagal y otros.
En el primer recurso se indican como conculcados los derechos o garantías a que se refieren los Nºs 24
y 5 del artículo 19 de la Carta Fundamental; en el segundo, los consignados en los Nºs 1, 8 y 24 de ese
artículo; y en el tercero, los de los Nºs 24, 23 y 2 de esa norma.
2º.- Que en el primer recurso (Nº 1388), se señala que el Decreto Supremo Nº 31 establece una
servidumbre sobre 1.335,2 hectáreas del fundo Vilcura Norte, de propiedad de la recurrente, que en la
práctica pasarán a ser de exclusivo uso y beneficio de ENDESA, pues de ellas 1.015 hectáreas serían
inundadas, estando allí actualmente tres edificios de su predio y sus corrales, huertos, jardines y
patios, mientras las otras 320 estarán destinadas a toda la instalación industrial (presa, túnel de
aducción, casa de máquinas y caminos interiores de la Central Hidroeléctrica Ralco), todo lo cual la
priva del uso o goce del terreno y, siendo perpetuo, afecta también la facultad de disponer.
Ello atenta contra el 19 N° 24 de la Constitución pues esta norma establece que la privación a alguno de
los atributos del dominio sólo puede establecerse mediante expropiación autorizada por ley, lo que no ha
ocurrido en la especie. Alegan que se vulnera el artículo 53° de la Ley Eléctrica, que señala que las
servidumbres de esa ley no pueden afectar los edificios, corrales, huertos, parques, jardines o patios que
de ellos dependen, salvo para efectos de líneas aéreas de baja tensión; y según el inciso final de esa norma,
en los casos de grandes centrales hidroeléctricas, como la que afecta a su predio, a petición del propietario
debió efectuarse la expropiación parcial o total del predio sirviente, siendo de destacar que la expropia-

33
Esta sentencia no fue apelada ante la Excma. Corte Suprema de Justicia

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220 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

ción difiere sustancialmente de la imposición de servidumbre.


La inundación de las habitaciones y sus anexos también viola la garantía del 19 N° 5 (inviolabilidad
del hogar) y constituye un gravísimo precedente de privación del hogar mediante juicio sumario de
servidumbre.
La ilegalidad surge del atropello de normas de la Ley Eléctrica y su Reglamento (artículo 26 de la
Ley, 38 y siguientes, 73 y siguientes, del Reglamento), que dispone que la Superintendencia debe
realizar un proceso previo a la concesión, lo que incluye la notificación de los afectados, con los planos
de la servidumbre, siendo este el momento de ofrecer la opción de expropiación. En este caso se omitió
la notificación y tampoco se ofreció la opción. ENDESA ha tratado de eludir el derecho de expropia-
ción, mediante un juicio en el Juzgado de Santa Bárbara.
La arbitrariedad se produce, porque se actuó a sabiendas, pues se hizo presente a la Superintendencia
de Electricidad la voluntad de ser expropiada.
Pide se declare nula o se deje sin efecto la servidumbre que impone sobre su predio el decreto señalado,
o se impongan medidas que el tribunal estime pertinentes.
3°.- Que el recurso N° 1.440 señala que el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 31 individualiza 131
predios y sus propietarios, sobre los cuales se constituyen las servidumbres para la construcción de la
Central Hidroeléctrica, de los cuales 98 pertenecen a personas naturales indígenas o sus sucesiones,
las que a la época de publicación de la solicitud de ENDESA (Diario Oficial 15.04.98), conforme a
la ley 19.253, tenían la calidad de tierras indígenas y pertenecían a las personas individualizadas en
ese decreto. Los recurrentes forman parte del grupo de 35 familias pehuenches que no firmaron
contratos de permuta con ENDESA, con lo cual no se cumple la condición impuesta por la CONAMA,
en cuanto a que el proceso de relocalización debía hacerse únicamente en el marco de la Ley Indígena.
La Superintendencia de Servicios Eléctricos, otorgante de la concesión, al omitir toda referencia a este
imperativo deber de ENDESA, infringe la Ley 19.300 y la Ley 19.253. Es un abuso interpretativo
tratar de separar la construcción de las obras del tema de la relocalización o reasentamiento de los
indígenas, proceso este último que puede realizarse exclusivamente en la forma indicada en la Ley
Indígena.
Las servidumbres que se establecen en el Decreto no contemplan ninguna de esas exigencias y condi-
ciones y al disponerse su constitución según el D.F.L.1., tácitamente se pretende dejarlas sin efecto,
desde que autoriza al titular de la concesión a ocupar los terrenos necesarios para ejercerlas, contra la
voluntad de sus dueños indígenas. Entonces el Decreto es ilegal, porque contraviene expresamente los
artículos 24 y 25 de la Ley 19.300, pues estas servidumbres son incompatibles con el plan de
relocalizaciones citado.
Piden que se declare la arbitrariedad o ilegalidad del Decreto, o simplemente que los efectos de la
concesión definitiva no afecten a las tierras indígenas ni a sus propietarios, mientras no se cumplan
las condiciones establecidas en la Ley 19.300 y a las resoluciones de la CONAMA, así como a la Ley
19.253 que exige la autorización de la CONADI para permutar o gravar tierras de ese carácter.
4°.- Que el recurso N° 1441, impugna los decretos N° 31 y 32, del Ministerio de Economía, Fomento
y Reconstrucción, que otorgan a ENDESA una “concesión definitiva para establecer la Central
Hidroeléctrica Ralco” y una concesión eléctrica definitiva para establecer líneas de transporte de
energía eléctrica en la VIII Región del Bío Bío, comuna de Santa Bárbara. Se indica que el Decreto
Nº31 es ilegal porque la Ley Eléctrica exige para la concesión definitiva, tratándose de centrales
hidroeléctricas, que la solicitud indique el derecho de agua que posea el peticionario, requisito que no
cumple ENDESA. Existe aproximadamente 1 kilómetro del lecho del río Bío Bío, sobre el cual
ENDESA no tiene derecho. No se cuenta con derechos de agua entre las cotas 540 y 523. Los decretos

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impugnados afectan la propiedad de los recurrentes, porque se permite la inundación permanente de


vastos territorios del Alto Bío-Bío que actualmente le pertenecen a Berta Quintrepán Calpán y a otros
recurrentes de la etnia; perturban y amenazan la libertad para adquirir toda clase de bienes, a la
misma recurrente, y afectan el derecho de igualdad ante la Ley pues otorgan un trato privilegiado a
ENDESA, no obstante las irregularidades en el proceso de concesión, y permiten una forma de
notificación no establecida en la ley.
10º.- Que el recurso de protección se establece en la Carta Fundamental a favor de quienes, por causa
de actos u omisiones arbitrarios o ilegales , sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos o garantías que menciona el artículo 20 de la Carta, a fin de que la Corte de
Apelaciones, constatados que sean los requisitos señalados, adopte las providencias necesarias para
reestablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los afectados, sin perjuicio de los demás
derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o tribunales correspondientes.
11º.- Que, como se ha dicho, en el fundamento 1º, los actos impugnados son los decretos supremos Nºs
31 y 32, ambos del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicados en los Diarios
Oficiales de 16 y 15 de marzo de 2000, respectivamente.
El primero otorga a Endesa concesión definitiva para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco entre
las regiones VIII y IX, con una potencia de 570 MW y una generación promedio anual de 3.330
millones de Kwh. Se invocan como fundamento legal los artículos 11 y 28 de la Ley Eléctrica y la Ley
Nº 18.410.
El segundo, otorga concesión eléctrica definitiva para establecer líneas de transporte de energía en la
VIII región, comuna de Santa Bárbara, aprobando los planos de servidumbres de las instalaciones
respectivas, por un período indefinido. Se invocan también, como fundamento legal, los artículos 11
y 28 de la Ley Eléctrica y la Ley 18.410.
12º.- Las objeciones o impugnaciones al Decreto Nº 31 pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Infringe el artículo 24, letra d), de la Ley Eléctrica, pues no se cumplió la exigencia de que la
solicitud de concesión indicara el derecho de agua que posee el peticionario.
b) No se notificó, en la oportunidad del trámite pertinente, los planos de servidumbres a uno de los
propietarios afectados, siendo improcedente- por tratarse de un procedimiento reglado- la notifi-
cación tácita, infringiéndose el artículo 26 de la Ley Eléctrica e impidiendo ejercer la opción de ser
expropiado conforme al artículo 53 de la Ley Eléctrica, antes de dictarse el Decreto de concesión.
c) Se autorizó la constitución de servidumbres para la construcción de la central, no obstante que la
propietaria había solicitado ser expropiada conforme al artículo 53 de la Ley Eléctrica, antes de
dictarse el Decreto de concesión. Los fundamentos para esta impugnación son los siguientes:
1.- La servidumbre importa que los terrenos pasen a uso y beneficio exclusivo de ENDESA,
privándose atributos del dominio, lo que según el artículo 24 de la Constitución Política de la
República, sólo puede materializarse mediante expropiación.
2.- Conforme al artículo 53 de la Ley Eléctrica este tipo de servidumbres no puede afectar edifi-
cios, casas o anexos, salvo que se trate de construir centrales hidroeléctricas, en cuyo caso el
propietario afectado puede solicitar la expropiación parcial o total del predio sirviente.
3.- La expropiación debió efectuarse antes de la concesión, la que se constituyó de manera ilegal y
arbitraria, pues se requirió a la Superintendencia la expropiación antes de dictarse el decreto
impugnado.
d) El Decreto desconocería lo dispuesto por la CONAMA, que condicionó la aceptación favorable a que
la relocalización se efectuara conforme a la Ley Indígena, infringiéndose esta última, la del

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222 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

Medioambiente y la Ley Eléctrica, por los siguientes motivos:


1.- Los actos administrativos medioambientales son vinculantes, exigiéndose en este caso la
aprobación de las permutas por la CONADI.
2.- Se inundan tierras indígenas bajo el seudo título de la servidumbre eléctrica, permitiendo la
concesión que se relocalice por una vía no permitida en la autorización medioambiental, esto
es, las servidumbres eléctricas.
3.- Se violan los artículos 24 y 25 de la Ley de Bases del Medio Ambiente Nº19.300, pues las
servidumbres de la Ley Eléctrica son incompatibles con la relocalización, que es condición
exigida por la autorización de CONAMA.
e) Hace primar la Ley Eléctrica sobre la Ley Indígena Nº 19.253 y sobre la Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente, desconociendo la resolución de CONAMA y el estatuto especial de las
tierras indígenas. En este caso, los fundamentos son:
1.- Se omitió en el Decreto hacer constar lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles en cuanto a que la concesión no exime de cumplir las leyes indicadas.
2.- Se ordena servidumbres sobre tierras indígenas, desconociendo su estatuto especial y la evi-
dente limitación que éste implica para los actos de la administración.
f) El Decreto daña la cultura y forma de vida de las comunidades indígenas afectadas por el proyec-
to.
14º.- Que la primera objeción al Decreto Nº 31 se hace consistir en que infringe el artículo 24, letra
d), de la Ley Eléctrica, por no haberse cumplido con indicar, en la solicitud de concesión de la Central
Hidroeléctrica, el derecho de agua que posee el peticionario. Concretamente se postula que ENDESA
no posee los derechos de agua necesarios, pues debiendo restituir las aguas en la cota 523, sólo cuenta
con derechos hasta la cota 540, por lo que los planos contemplan un punto de restitución que está
fuera de su derecho de agua. Sobre esta materia, debe recordarse lo que se señaló en el apartado g) del
fundamento 9 de este fallo, en el que se consigna que a fs. 1020 el señor Director General de Aguas
informó que ENDESA solicitó y obtuvo el cambio de punto de restitución del derecho de aprovecha-
miento no consuntivo de que es titular en el río Bío-Bío, desde cota 540 m.s.n.m. aproximadamente,
a cota 523 m.s.n.m, como se lee a fs. 1018, en la Resolución de 30 de octubre de 2000 de la Dirección
Regional del Bío-Bío, de aquella Dirección General. En dicha Resolución se deja constancia que el
traslado no afecta a derecho de terceros, que la construcción de la respectiva obra no deberá importar
perjuicio o menoscabo de derechos de terceros y que la interesada deberá constituir las servidumbres
que correspondan, cargando con los gastos respectivos. La objeción de que se trata, incluso en lo
referente a los planos de rigor con toda la importancia que ellos tienen en lo técnico y en lo jurídico,
ha quedado superada de la manera dicha, siendo pertinente considerar que la norma legal sólo exige
que en la solicitud se indique el derecho de agua que posea el peticionario, lo que en su momento se
cumplió, procediéndose con posterioridad a solucionar un aspecto técnico que tiene incidencia en el
funcionamiento práctico de las obras, pero que no anula el acto administrativo que se viene analizan-
do, sin perjuicio de los derechos y obligaciones que se han podido generar con el acto complementario.
15º.- Que la segunda impugnación se refiere a que no se notificó, en su oportunidad, los planos de
servidumbres a uno de los propietarios afectados, siendo improcedente en este caso la notificación
tácita. Con ello se infringió el artículo 26 de la Ley Eléctrica y se impidió ejercer la opción de ser
expropiado antes de dictarse el decreto de concesión. Sobre esta materia, debe consignarse, en primer
lugar, que la norma referida no señala determinadamente algún tipo de notificación y sólo se refiere,
en general, a que los planos sean puestos en conocimiento de los afectados; en segundo lugar, que no
se excluye la notificación tácita, pareciendo evidente a estos sentenciadores que dicha forma de

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notificación puede tener lugar en estos procedimientos, conforme a las reglas generales; y, tercero, que
parece claro que la señora Sola Ruedi, por las actuaciones que ha desplegado
–que incluso lo han sido ante los Tribunales– tuvo oportuno conocimiento de los planos y pudo
formular las observaciones y oposiciones que fueren del caso, como lo permite la norma en análisis.
16º.- Que la siguiente objeción se hace consistir en que se autorizó la servidumbre para construir la
Central, no obstante que la propietaria había solicitado ser expropiada antes de dictarse el decreto de
concesión, conforme lo autoriza el artículo 53 de la Ley Eléctrica. Dicha norma excluye de determina-
das servidumbres entre ellas, la de obras hidroeléctricas- a los edificios, y limita las que pueden sufrir
los corrales, huertos y otros similares. Pero en su inciso final dispone: “No obstante lo establecido en
los incisos anteriores, cuando se trate de centrales hidráulicas productoras de energía de 25.000 o más
Kilowatts de potencia, los edificios, corrales, (...) estarán sujetos a la servidumbre de acueducto y de
las obras hidroeléctricas. Pero a petición del propietario deberá efectuarse la expropiación parcial o
total del predio sirviente.” Del texto legal transcrito fluye que en el caso de centrales hidráulicas
mayores se puede afectar a los edificios, corrales, huertos, etcétera, con las servidumbres de acueducto
y de obras hidráulicas, estando obligado el Estado a expropiar, de manera total o parcial, el predio
sirviente, a petición del propietario; esto significa, por lógica, que primero debe existir una servidum-
bre eléctrica constituida, que dé origen a un predio sirviente, situación fáctica que genera el derecho
del propietario a ser expropiado. Por ello, no es admisible sostener que la expropiación debió efectuar-
se antes de la concesión y consiguiente constitución de la servidumbre- y que para ello habría sido
suficiente haber requerido a la Superintendencia la expropiación antes que se dictara el decreto
impugnado. Por el hecho de dictarse el decreto de que se trata, no se priva a los propietarios de su
derecho a ser expropiados, si se cumplen las condiciones que la Ley prescribe y es precisamente la
servidumbre la que viene a originar o hacer factible el ejercicio de ese derecho.
17º.- Que otro motivo de impugnación consiste en que el Decreto -Nº31- desconocería lo dispuesto por
la CONAMA, en cuanto condicionó su aceptación favorable a que la relocalización de los propieta-
rios se efectuara conforme a la Ley Indígena, lo que no ha ocurrido en el caso de la Central Ralco,
violándose los artículos 24 y 25 de la Ley Nº 19.300 y 13 de aquella Ley.
Sobre la misma base se desarrollan los dos siguientes y últimos motivos de impugnación. Se sostiene
que se ha hecho primar la Ley Eléctrica sobre las Leyes de Protección Indígena y del Medioambiente,
porque se desconoció la citada resolución de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indígenas,
omitiendo señalar en el Decreto lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, que
la concesión no exime de cumplir las leyes indicadas, en cuanto se invade tierras indígenas sin
reconocerles su estatuto especial, y en cuanto se daña la cultura y forma de vida de las comunidades
indígenas afectadas por el proyecto.
18º.- Que por lo que se refiere a los tópicos recién citados debe señalarse, en primer lugar, que los
artículos 24 y 25 de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establecen, en
síntesis, que el proceso de evaluación ambiental de un proyecto o actividad –en este caso, la Central
Hidroeléctrica Ralco– concluye con una resolución que lo califica ambientalmente; si es favorable,
certificará que se cumplen todos los requisitos ambientales, no pudiendo ningún organismo del
Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes; el certificado establecerá, cuando correspon-
da, las condiciones ambientales que deberán cumplirse para efectuar el proyecto o actividad y aque-
llas bajo las cuales se otorgarán los respectivos permisos.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley Nº 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y
Desarrollo de los Indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, dispone que las
tierras que detalla el artículo 12 gozan de la protección especial de la ley, no pudiendo ser enajenadas,
embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indíge-

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224 PAO L A GONZÁLEZ CARV AJAL

nas de una misma etnia, o con autorización de la Corporación. Las de comunidades indígenas no
pueden ser arrendadas, ni prestadas o cedidas a terceros. Las de personas naturales indígenas podrán
serlo por un plazo no superior a cinco años, pero con la autorización de la Corporación se podrán
permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial, por lo que se considerarán tierras
indígenas desafectándose las primeras.
19º.- Que, siempre sobre los mismos temas, debe recordarse que la señora Directora Ejecutiva de la
CONAMA, a fs. 854, informó a esta Corte que se calificó favorablemente el proyecto “Central
Hidroeléctrica Ralco”, definiéndose en la resolución respectiva las condiciones generales del proceso
de relocalización, teniendo en cuenta que lo relativo a las permutas es algo separado y distinto de la
evaluación de impacto ambiental y de la aprobación posterior por parte de la CONADI; que el
proyecto cuenta con auditoría independiente así como también la tiene el plan de relocalización; y que
el seguimiento y fiscalización realizados por la CONAMA, “han permitido constatar que las obras
realizadas por parte del titular del proyecto, no han afectado las tierras indígenas no permutadas a
esta fecha.”
Por su parte, el señor Director de la CONADI informó, a fs. 898 sobre las estadísticas de predios
indígenas afectados por la Central Ralco y de predios que han sido desafectados y los que han
solicitado autorización para establecer servidumbres voluntarias o formalizar permutas. No indica
que existan problemas o inconvenientes que impidan concretizar la relocalización aludida por la
CONAMA.
Que del análisis de los textos legales e informes referidos en los fundamentos inmediatamente prece-
dentes, aparece claro, en opinión de este Tribunal, que no se configuran los últimos motivos de
impugnación que se vienen analizando. En efecto, el Decreto Nº 31, que otorga concesión definitiva
para establecer la Central Ralco y constituye determinadas servidumbres, si bien se ha dictado sobre
la base de disposiciones de la Ley Eléctrica, no desconoce lo resuelto por la CONAMA ni las faculta-
des propias de la CONADI, organismos que han informado que los procedimientos respectivos –de
relocalización y de permutas, entre otros- se desarrollan normalmente, contando con auditorías o
monitoreos independientes.
La sola circunstancia de haberse omitido consignar lo opinado por la Superintendencia de Electrici-
dad y Combustibles, en cuanto a que la concesión no exime de cumplir las leyes indicadas o lo resuelto
por la CONAMA, no puede significar, en ningún caso, que el Decreto Nº 31 pase por alto tal conjunto
normativo que es obligatorio para todos los agentes de la administración y para los particulares
concesionarios; de manera tal, que el no cumplimiento de cualquiera de los aspectos referidos, deja
abiertos los recursos administrativos y judiciales pertinentes.
20º.- Que, sin embargo de lo dicho, preciso es hacer una referencia adicional al último aspecto de las
impugnaciones relatadas; esto es, que se dañaría la cultura y forma de vida de las comunidades
indígenas afectadas por el proyecto.
Ciertamente, el solo enunciado de la cuestión pone de manifiesto que el asunto está fuera del ámbito
propio de la acción de los tribunales, aún en sede de protección. Esta acción cautelar –como se sabe y
se ha reconocido más arriba– está destinada a restablecer el imperio del Derecho cuando, por actos u
omisiones arbitrarios, se ha conculcado algún determinado derecho o garantía constitucional; por lo
que es de su esencia examinar el acto impugnado desde el punto de vista de la ilegalidad o arbitrarie-
dad. Y en este caso, dicho acto es un Decreto, que junto a otros muchos actos administrativos y de
gestión empresarial, darán vida a un proyecto, cuyo desarrollo podría tener como consecuencia el
efecto perverso que se le atribuye, ahora de manera exclusiva, al Decreto Nº 31, tantas veces citado.
El empeño del ordenamiento jurídico parece dirigirse a evitar ese efecto perverso, para lo cual preci-

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R E L A C I O N E S E N T R E L A L E Y I N D Í G E N A N º 1 9 . 2 5 3 , L A L E Y D E B A S E S D E L ... 225

samente existen las leyes y organismos relativos al medioambiente y a la protección de la vida y


cultura de las etnias indígenas.
El Tribunal, en estos aspectos, no puede sino aceptar los positivos informes que tales organismos han
presentado a su consideración; sin que esté demás recordar, que esos y otros informes fueron requeri-
dos de oficio, para precisamente asegurarse que sean respetados y se respetarán los derechos que
permiten vivir en un medioambiente sano y acorde con la cultura originaria que a cada cual corres-
ponde.
21º.- Que la impugnación que se hace al Decreto Nº 32, ya especificado, consiste en estimarlo ilegal
porque otorga concesiones de líneas de transporte eléctrico de la energía que emanarán de la Central
Ralco, sobre la base de la ilegalidad de la concesión y servidumbres establecidas por el Decreto Nº 31,
lo que no puede aceptarse en virtud de lo ya razonado a propósito de las impugnaciones que los
recursos hicieron a este último decreto.
22º.- Que del contexto de los antecedentes reunidos en los dos tomos que constituyen la materialidad
de los recursos acumulados, y de los numerosos anexos, fluye con claridad que los decretos Nº 31 y 32,
ambos del año 2000 y del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, no pueden calificarse
de actos arbitrarios, esto es, fruto del mero capricho de la autoridad que los dictó, pues son el resultado
de procedimientos de larga duración, durante los cuales ocurrieron impugnaciones y reclamos, se
recibieron informes de diversa índole, apareciendo definido y racional el objetivo que se persigue con
las decisiones que en ellos se expresan.
Por otra parte, ambos fueron cursados, en el trámite de toma de razón, por la Contraloría General de
la República, y específicamente bajo la firma del titular de ese organismo, quien, según se lee en el
oficio que rola a fs. 667, estimó que ambos, “conforme el estudio de juricidad practicado (...), se
ajustan a derecho, y por tanto ha procedido a darles curso legal”.
23º.- Que con todo lo razonado precedentemente, queda claro que este Tribunal no acepta las alegacio-
nes de inadmisibilidad e improcedencia formuladas por la parte recurrida, pues ellas no se correspon-
den con el mérito del proceso o corresponden a enfoques que deben entenderse subsumidos en el
encuadramiento de hechos e impugnaciones que se ha efectuado en este fallo. Y visto, además, lo
dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declaran sin lugar los recursos interpuestos a fs. 7,
82 y 136.-
Regístrese y archívese.
Redacción del Ministro señor Cisternas. N1388-2000 (acumulados: 1440
y 1441-2000) Dictada por el Ministro señor Lamberto Cisternas Rocha
y Abogados Intregrantes señores Hugo Llanos Mansilla y Rafael Gómez
Balmaceda.

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226

DEMANDAS CIVILES EN ESTADOS


UNIDOS POR DAÑOS AMBIENTALES
CAUSADOS EN EL EXTRANJERO POR
COMPAÑÍAS MULTINACIONALES
RODRIGO P. CORREA G.*

“Tan grande es la ascendencia del derecho de las acciones en la infancia


de los tribunales de justicia, que el derecho sustantivo tiene inicialmente
la apariencia de haber sido gradualmente secretado en los intersticios del
procedimiento”.
HENRY SUMNER MAINE

INTRODUCCIÓN
¿Cómo asegurar la indemnización del daño ambiental causado por una compañía multi-
nacional? Al igual que como se asegura la indemnización de cualquier daño, o la de un
daño ambiental cuando hay legislación especial. Ésa es la respuesta que cabría esperar. Sin
embargo, es una respuesta inadecuada, debido principalmente a ciertas características de
las empresas multinacionales y del interés de gobiernos de países en desarrollo por atraer
capitales extranjeros a proyectos de envergadura. La forma normal de asegurar la indemni-
zación por daño ambiental es mediante una sentencia judicial que condena a una persona
al pago de la misma. Si bien no siempre es necesario llegar a que se dicte tal sentencia,
puesto que las partes pueden transigir, la posibilidad de tal sentencia es esencial para que
haya estímulos para transigir.
Sin embargo, para que la sentencia judicial funcione como medio para hacer efectiva la
responsabilidad civil, es necesario que ella sea ejecutable. Para que una sentencia sea ejecu-
table se requiere el cumplimiento de dos condiciones: (a) que en caso necesario el deman-
dante pueda obtener el auxilio de la fuerza pública para obtener la ejecución de la senten-
cia, y (b) que existan bienes sobre los cuales pueda ejercerse dicha fuerza pública. Lo normal
es que estas dos condiciones estén presentes. Por regla general, el Derecho pone a disposi-
ción de las personas formas para obtener el auxilio de la fuerza pública para el cumplimien-
to de las resoluciones judiciales. Asimismo, el Derecho, a través del derecho de propiedad,
el derecho de prenda general, la acción pauliana y las reglas sobre prelación de créditos,
pone a disposición de las personas bienes sobre los cuales ejecutar dichas resoluciones. La

* Lic. en Derecho, Universidad de Chile. LL.M.U. Yale. Profesor de la Universidad Adolfo Ibáñez y
Profesor Asistente de la Facultad de Derecho, U. de Chile, quien agradece a las profesoras Dominique
Hervé, Ximena Fuentes y Verónica Undurraga, la revisión cuidadosa de un borrador de este trabajo,
evitando así posibles errores u omisiones.

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DEMANDAS CIVILES EN ESTADOS UNIDOS POR DAÑOS AMBIENTA L E S ... 227

segunda condición puede fallar cuando el condenado es insolvente. En tal caso el todo o
parte de la deuda quedará impaga. Ante esta situación nada puede hacer el Derecho salvo
establecer reglas y procedimientos para la liquidación ordenada de los bienes del deudor o
para facilitar su reorganización y permitirle así recuperar solvencia.
Existe otro caso en que las mencionadas condiciones pueden fallar. Se trata de aquellas
situaciones en que el condenado sustrae sus bienes del ámbito de acción de la fuerza públi-
ca del Estado en el cual se dicta la condena. Desde el punto de vista de este Estado, falla la
segunda condición: no hay bienes sobre los cuales ejecutar la sentencia. El escenario es peor
aún que la insolvencia: poco o nada puede hacer el Derecho. Si uno se desplaza entonces
hacia el Estado donde dichos bienes se encuentran, resultará problemática la primera con-
dición. La fuerza pública no está a disposición de las personas para auxiliarlas a obtener el
cumplimiento de sentencias extranjeras del mismo modo que lo está para auxiliarlas a
obtener el cumplimiento de sentencias nacionales.
Las empresas multinacionales gozan de una situación privilegiada para mover sus bie-
nes con gran rapidez de un país a otro. Esto dificulta enormemente la capacidad de
estados pequeños para hacer efectiva cualquier responsabilidad en que hubieren incurri-
do dichas empresas. Las posibilidades de obtener indemnización aumentarán en la me-
dida que sea posible obtener una sentencia condenatoria en un país donde sea altamente
probable encontrar bienes de la demandada. En este sentido, Estados Unidos es una
jurisdicción particularmente atractiva. Muchas empresas multinacionales tienen sus ofi-
cinas principales en ese país y puede resultarles imposible llevarse de ahí sus bienes.
Además, la importancia del mercado estadounidense es tal, que para muchas multinacio-
nales puede resultar demasiado costoso evitarlo del todo. Por estas razones resulta de
interés observar el resultado de recientes esfuerzos por demandar civilmente en Estados
Unidos a empresas multinacionales acusadas de haber causado daños ambientales en el
extranjero.
Obtener la reparación de daños ambientales causados por proyectos con gran inversión
extranjera es también difícil porque los gobiernos de los países donde se desarrollan dichos
proyectos suelen privilegiar el desarrollo económico por sobre la protección ambiental. Es
ilustrativo a este respecto que el gobierno ecuatoriano se haya opuesto a los esfuerzos de
nacionales ecuatorianos por obtener en Estados Unidos una indemnización de Texaco que
cubriera los daños ambientales ocasionados por un oleoducto en la región amazónica
ecuatoriana.1 Paradójicamente, los afectados por daños ambientales pueden encontrar en
sus propios países mayores dificultades para defender sus derechos que en el extranjero.
Al centro de los esfuerzos por litigar en Estados Unidos daños ambientales ocasionados en el
extranjero, se encuentra en una vieja ley estadounidense, la “Alien Tort Claims Act” o Ley
sobre Demandas por Delitos o Cuasidelitos Civiles en el Extranjero (en adelante, ATCA por su
sigla en inglés). En la primera parte de este trabajo se expondrá el modo en que la jurispruden-
cia estadounidense ha admitido el uso de la ATCA para fundar demandas de indemnización
de perjuicios por violaciones a los derechos humanos. En la segunda parte se relatarán los

1 Aguinda v. Texaco, 1994 WL 142006, p. 9, citado por Lisa Lambert, At the Crossroads of Environmental
and Human Rights Standards: Aguinda v. Texaco, Inc. Using the Alien Tort Claims Act to Hold Multinational
Corporate violators of International Laws Accountable in U.S. Courts, 10 J. Transnat’l L. & Pol’y 109, 115
(2000). El gobierno ecuatoriano cambió posteriormente de opinión, debido probablemente a que dicho
gobierno cambió de color político, ver Lambert, Op. cit. pag. 116.

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228 RODRIGO P. CORREA G.

esfuerzos por extender esta jurisprudencia a la responsabilidad por daños ambientales. Por
último, en las conclusiones se mencionan algunos escollos adicionales que presenta la
litigación en Estados Unidos de daños ambientales ocurridos en el extranjero.

1. APLICACIÓN DE LA LEY ATCA EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS HUMANOS


La ATCA es una ley que consta de un artículo único, originalmente incluido en la Ley de
Tribunales de 1789 (“An Act to Establish the Judicial Courts of the United States“).2 En su
versión actual, el texto de la ATCA es el siguiente:
The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only,
committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States.
Los tribunales de distrito tendrán jurisdicción de primera instancia para conocer de cual-
quier acción civil interpuesta por un extranjero por un delito o cuasidelito solamente, come-
tido en violación del derecho de las naciones o de un tratado de Estados Unidos.3
Es un punto de acuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia que son tres los requisitos que
exige esta ley para que los tribunales federales de Estados Unidos tengan jurisdicción:
a. Que el demandante sea extranjero;
b. Que la demanda sea civil y que tenga por fundamento un delito o cuasidelito, y
c. Que el delito o cuasidelito contravenga el Derecho Internacional o un tratado internacio-
nal del que Estados Unidos sea parte.4
Los dos primeros requisitos no presentan dificultades; el tercero sí. El principal problema
consiste en establecer si por Derecho Internacional debe entenderse el derecho internacio-
nal de 1789, fecha en que se dictó la ley, o el derecho internacional actual. Para algunos, el
propósito de la ATCA fue otorgar jurisdicción a los tribunales estadounidenses para cono-
cer de las demandas de indemnización de perjuicios por infracción al derecho de presa.5
Para otros, su propósito fue abrir dichos tribunales a demandas de indemnización de per-
juicios fundadas en cualquier delito o cuasidelito de Derecho Internacional al momento de
la demanda.6 Esta discusión no ha sido zanjada por la doctrina estadounidense. A los
efectos de esta nota no interesan sus pormenores, sino más bien la forma en que la jurispru-
dencia ha desarrollado el tercer requisito de la ATCA. Sin embargo, para entender esta

2 1 Stat. 73 (1789).
3 28 U.S.C. §1350 (1994). El texto original de 1789 era algo diferente, a saber:
“the district courts shall have ... cognizance, concurrent with the courts of the several States, or the
circuit courts, as the case may be, of all causes where an alien sues for a tort only in violation of the law
of nations or a treaty of the United States.” Los tribunales de distrito tendrán ... conocimiento,
concurrente con los tribunales de los diversos Estados, o de las cortes de circuito, según sea el caso, de
todas las causas en que un extranjero demande por un delito o cuasidelito civil solamente en violación
del derecho de las naciones o de un tratado de Estados Unidos.
1 Stat. 73, 76s (1789).
4 Estos requisitos fueron articulados en Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentine Republic, 830 F.2d
421, 425 (2d Cir. 1987).
5 Joseph Modeste Sweeney, A Tort Only in Violation of the Law of Nations, 18 “Hastings Int’l & Comp. L.
Rev.” 445 (1995), citado y discutido por Peter Schuyler Black, Kadic v. Karadzic: Misinterpreting the Alien
Tort Claims Act, 31 “Ga. L. Rev.” 281 (1996).
6 William S. Dodge, The Historical Origins of the Alien Tort Statute: A Response to the ‘Originalists, 19
“Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 221” (1996); id., Which Torts in Violation of the Law of Nations?, 24
“Hastings Int’l & Comp. L. Rev.” 351, esp. 359 (2001); William R. Casto, The Federal Courts’ Protective
Jurisdiction over Torts Committed in Violation of the Law of Nations, 18 Conn. L. Rev. 467, 495-97 (1986).

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DEMANDAS CIVILES EN ESTADOS UNIDOS POR DAÑOS AMBIENTA L E S ... 229

jurisprudencia en todo su alcance, es aún necesario referirse a una diferencia profunda en


la manera que angloamericanos y continentales conciben el derecho de la responsabilidad
civil por delitos y cuasidelitos.
Una de las ideas básicas del derecho continental de responsabilidad civil delictiva y cuasi-
delictiva es que no existe equivalente alguno al tipo penal. El tipo de delito civil, si se admite
la expresión, es un tipo genérico. Su elemento objetivo consiste en un daño. Su elemento
subjetivo consiste en culpa o dolo. Hay reglas de imputación para la vinculación del daño
al agente. Por el contrario, el derecho angloamericano, hasta hace relativamente poco tiem-
po, sólo conocía delitos o cuasidelitos civiles específicos: “trespass“, “conversion“, “nui-
sance”, “defamation”, “negligence”, “deceit”, etc.7 En términos procesales, tampoco exis-
tía un derecho general a la acción. A cada delito correspondía una ‘“forma de acción” (form
of action).8 Una forma de acción no sólo daba acceso a un tribunal, sino que determinaba lo
que entre nosotros se conoce como competencia absoluta, la forma de emplazar al deman-
dado, de proceder en su rebeldía, las defensas admisibles, el tipo de juicio (con o sin jurado,
por batalla, por juramento, etc.), las posibles condenas y su modo de ejecución.9 Las formas
de acción fueron derogadas en Estados Unidos a partir de 1848, con la promulgación por el
Estado de Nueva York del Código de Field, cuyo artículo 62 disponía:
The distinction between actions at law and suits in equity, and the forms of all such actions and suits
heretofore existing, are abolished; and, there shall be in this state, hereafter, but one form of action, for
the enforcement or protection of private rights and the redress or prevention of private wrongs, which
shall be denominated a civil action. (Quedan abolidas la distinción entre acciones de derecho y
procesos de equidad, y las formas de todas dichas acciones y procesos que han existido hasta la fecha;
y en adelante existirá en este Estado una sola forma de acción para la protección de los derechos
privados y la reparación o prevención de los delitos privados, que se denominará acción civil). 10

En Inglaterra las formas de acción sólo fueron derogadas en 1875, con la reforma general
del sistema judicial.11 Sin embargo, en las famosas palabras del asimismo célebre historia-
dor inglés Maitland, “hemos enterrado las formas de acción, pero ellas aún nos rigen desde
la tumba”.12 Si bien ya no se habla de “formas de acción“ en la práctica judicial estadouni-
dense, sí es habitual encontrarse con la expresión “causas de acción” (causes of action), que
aunque desprovista de los rasgos procesales de las formas, es en buena medida tributaria
de estas. Los juristas anglosajones han encontrado dificultades para definir qué es una
“causa de acción“, pero puede aceptarse como definición inicial una de las siguientes: “Un
grupo de hechos operativos que dan lugar a uno o más fundamentos para demandar; una
situación fáctica que autoriza a una persona a obtener en tribunales una reparación por

7 Ver Konrad Zweigert y Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law 645 (Oxford: Oxford University
Press, 2a ed. 1993).
8 Ver F.W. Maitland, “The Forms of Action at Common Law”, en Equity also, The Forms of Action at
Common Law: Two Courses of Lectures (Cambridge: Cambridge University Press 1910), disponible
en la Internet <http://www.fordham.edu/halsall/basis/maitland-formsofaction.html> (página
visitada el 2 de julio de 2002).
9 Ídem.
10 Citado en Lawrence M. Friedman, A History of American Law 341 (Nueva York: Simon and Schuster
1973).
11 Maitland, Op.cit.
12 Maitland, Op.cit.

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230 RODRIGO P. CORREA G.

parte otra persona” o “Una teoría jurídica de un proceso”.13 Esta última definición resulta
algo críptica en su traducción literal, pero puede traducirse más libremente como “funda-
mento jurídico sustantivo de la demanda”. Sea cual sea la definición correcta, parece proba-
ble que “causa de acción“ y “forma de acción” estén íntimamente relacionadas. La “causa
de acción“ sería el reflejo sustantivo del derecho a la acción. Abolidas las formas de acción
específicas, las “causas de acción“ sobreviven fantasmagóricamente. En términos procesa-
les, el derecho federal obliga a declarar la “causa de acción” (to state a cause of action) en el
escrito de demanda:
A pleading with sets forth a claim for relief... shall contain... (2) a short and plain statement of the
claim showing that the pleader is entitled to relief...
(Un escrito mediante el cual se formule una pretensión de reparación ... debe contener... (2)
una declaración corta y llana de la pretensión que muestre que el actor tiene derecho a la
reparación...)14
La omisión de este requisito por parte del actor autoriza a la parte contra quien se dirige la
acción a interponer la excepción de “no haberse declarado una pretensión respecto de la
cual pueda ordenarse reparación”.15 Sin embargo, no son estos aspectos procesales relati-
vos a las alegaciones de las partes donde se encuentra la verdadera importancia de las
causas de acción.16
Las causas de acción mantienen su importancia en el derecho angloamericano de respon-
sabilidad civil delictiva y cuasidelictiva. Es su persistencia la que mantiene cautivos a sus
juristas en la idea de que no existe una forma genérica de delito civil y otra de cuasidelito
civil, sino múltiples delitos y cuasidelitos típicos. En principio, para que en Estados Unidos
un daño dé origen a responsabilidad civil debe cumplirse una de las siguientes condicio-
nes: (a) que el daño corresponda a alguno de los delitos o cuasidelitos (causa de acción)
conocidos, o (b) que el daño corresponda a una nueva ‘causa de acción’ creada por ley.
En la práctica, los tribunales suelen introducir modificaciones a los delitos conocidos para
adaptarlos a las nuevas necesidades sociales, aunque al hacerlo declaren que no están sino
aplicando el Derecho vigente. Por otra parte, entre los cuasidelitos civiles figura la negligen-
cia como figura independiente (“negligence”): “Para interponer una acción de perjuicios
por negligencia, el demandante debe probar que ha sido dañado por incumplimiento de un
deber de tomar precauciones razonables para evitar dicho daño que bajo las circunstan-
cias, le es debido por el demandado”.17 En resumen, la negligencia exige deber, incumpli-
miento y daño.18 Es una figura suficientemente amplia como para que en la mayoría de los
casos la exigencia de fundar la demanda en una “causa de acción” no sea problemática
tratándose de responsabilidad civil por culpa. Sin embargo, las “causas de acción“ no son
una mera antigüedad carente de importancia práctica. Aunque en la mayoría de los casos

13 Black’s Law Dictionary 214 (St. Paul: West Group, 7a ed. 1999). En el mismo lugar se cita a Edwin E.
Bryant, The Law of Pleading Under the Codes of Civil Procedure 170 (2a ed. 1899), quien se refiere a la
dificultad de definir el concepto.
14 Rules of Civil Procedure, regla 8(a)(2) (“reparación“ debe entenderse en el sentido más amplio posible
en derecho civil).
15 Ídem., regla 12 (b)(6).
16 La importancia de estas disposiciones procesales en relación con la ATCA y el daño ambiental está
bien ilustrada en la decisión de la Corte del Quinto Circuito en el asunto Beanal v. Freeport-McMoRan,
197 F.3d 161 (5th Cir. 1999), que se comenta al final de este trabajo.
17 Donoghue v. Stevenson, [1932] A.C. 562, 579, per Lord Atkin, citado en Zweigert y Kötz, Op. cit.
pág.650.
18 Zweiger y Kötz, Op. cit. pág. 650.

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DEMANDAS CIVILES EN ESTADOS UNIDOS POR DAÑOS AMBIENTA L E S ... 231

ella no parece cumplir una función dogmática, su importancia aparece frente a problemas
significativos.19 Así por ejemplo, problemas de cúmulo de responsabilidad suelen tratarse