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MANUALES UNIVERSITARIOS
Profesor titular ordinario por concurso, Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires (1971,
1982, 1998, 2014-2015). Representante ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado. Miembro honorario del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT, Roma. Fellowdel Instituto Max-Planck para el Derecho Extranjero y
Derecho Internacional Privado, Hamburgo.Miembro del British Institute of International and Comparative Law,
Londres. Asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of Commerce, París. Miembro del Consejo
Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor invitado por el Instituto Suizo de Derecho
Comparado.Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981,
1992). Profesor invitadopor la Universidad de Ginebra (1982, 1985), por la Universidad de Navarra (1983), por la
Universidad Autónoma de Madrid (1985), por las universidades Autónoma y Complutense de Madrid (1987), por la
Universidad de Florencia (1990), contratado por la Universidad de Nápoles (1990), invitado por el King's College,
Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma,
Parma, Bologna, Florencia (1999), LUISS, Roma (2000). Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II,
Montevideo, 1979; CIDIP III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegación argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. Delegado a la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, Viena, 1980. Representanteante las conferencias diplomáticas de La Haya sobre la
Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvió en las diversas
comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la delegación argentina a la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex árbitro ad hoc de la Cámara de Comercio
Internacional, París.Ex presidente del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex
secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex juez y ex presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (1991-2006). Ex miembro de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La
Haya. Presidente emérito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fellow, Université de Fribourg, Suiza (2015).
Profesor titular, designación renovada por Resolución de la Universidad de Buenos Aires Nº 2882 del 8 de julio de
2015.
Presentación de la séptima edición
IV - Indicaciones prácticas
Este libro no es un manual para aprender de memoria. Esto no se puede hacer y por ello
tampoco se debe. Este es un libro para pensar, para ayudar a pensar la materia que es lo que los
estudiantes y los estudiosos deben hacer. Al menos ello es lo que este libro propone. Más
que información ha proveído y provee ideas, argumentos, teorías para pensar. No para aceptar ni
obedecer. Para pensar. Un motor de pensamiento y crítica. No solo un sitio informático. Hoy
vivimos en un punto de la Tierra y en el ciberespacio. ¿El ciberespacio tiene algún o algunos
puntos de conexión con la Tierra territoriales? Hay que citar y agradecer en este contexto al
profesor Córdoba de Catamarca por su valiosa contribución (www.deprargentina.com). Lo
tendremos siempre presente y recomendamos su uso y su cita. Este también es un libro
electrónico, un e book, que podrá cambiar continuamente.
Este libro debe usarse según la metodología antes expresada sobre la relación entre las normas
y los precedentes. Es por ello que las nuevas disposiciones de derecho internacional privado
estudiadas y redactadas por un grupo de expertos integrados por Adriana Dreyzin de Klor, María
Susana Najurieta, María Elsa Uzal y Marcelo Iñiguez, requieren su comparación con el derecho
judicial anterior para elaborar un derecho transitorio entre el Código de Vélez y el nuevo que este
no desarrolla salvo en su art. 7º. En los casos que se presenten habrá que determinar si se aplica
el Código anterior o el nuevo.
Algunos artículos que podrían ser aplicables en algunos casos tienen aquel trasfondo de
doctrina y jurisprudencia establecidos reiteradamente en los últimos años, por ejemplo, los relativos
a los contratos.
Otros también cuentan con el respaldo de precedentes.
Las normas nuevas que no tienen precedentes jurisprudenciales, serán de aplicación futura.
Por ello, como método de enseñanza aconsejo el estudio de los textos de los capítulos del libro
y luego la comparación con las disposiciones que en cada capítulo correspondiente se
han incorporado transcriptas como Apéndices, luego de un estudio introductorio en aquellos
capítulos.
Así podrá compararse lo viejo y lo nuevo considerando siempre presente que en el transcurso
se debe hallar el hilo conductor de la jurisprudencia que atraviesa los campos del ayer y del
mañana de tal modo que, si me es consentida la expresión, el poder de los jueces garantice la
corriente continua en la que el pasado es presente y futuro.
El estudioso o el estudiante verá la continuidad conservadora de la jurisprudencia elaborada por
un poder que, en sabias palabras de nuestra Corte, constituye "un sistema de designación de
magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nación establecido en la Constitución Nacional, en
tanto exige la participación del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Legislativo, encierra la
búsqueda de un imprescindible equilibrio político pues, tal como lo ha enfatizado muy calificada
doctrina, el acuerdo del Senado constituye "un excelente freno sobre el posible favoritismo
presidencial..., pero también entraña el propósito de obtener las designaciones mejor logradas: "el
Senado —enseña Estrada— presta o no su acuerdo, según reconozca en la persona propuesta las
cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está llamado
a resolver" (Fallos, 330:2361 y sus citas) "(in re "Aparicio, Ana Beatriz y otros", sentencia del 21 de
abril de 2015) y "amortiguar la gravitación político-partidaria en ese proceso" ("Rizzo, Jorge
Gabriel", sentencia del 18 de junio de 2013). Así, pues, el nombramiento de los jueces "se erige en
uno de los pilares esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se asienta la
República" ("Aparicio", cit. consid. 17). Y ello "con el objeto de impedir el predominio de intereses
subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley" (ibidem).
Lo de "intereses subalternos" venía como anillo al dedo en tiempos en que se intenta dividir al
Poder Judicial entre la "llamada Justicia Legítima" partidaria del gobierno y el "Partido Judicial"
llamado por el mismo gobierno "destituyente". Esta división era creada por el Poder Ejecutivo, para
el cual, el juez debía ser hombre de partido, de lucha por la "justicia partidaria". Si el peligro de una
justicia partidaria llegase a concretarse, se correría el grave riesgo de que las sentencias
argentinas careciesen de reconocimiento en los países extranjeros que exigen que las sentencias
foráneas provengan de un estado de derecho en el cual las partes no se vean abandonadas a la
total discreción judicial precisamente partidaria.
La Corte recordó además que "los tratados sobre derechos humanos establecen el derecho de
toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial" ("Aparicio",
consid. 18). "Ello es así pues uno de los objetivos principales que tiene la separación de poderes
públicos es la garantía de independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser
garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial
como sistema así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, en relación a la
persona del juez específico" ("Aparicio", consid. 18, tercer párrafo y presentación del autor de este
libro ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos causa P-1247-06 que puede leerse
en su ensayo, Por qué una teoría del derecho. Inconstitucionalidad de las "soluciones
notoriamente injustas" o la democratización de la justicia, 2ª ed., 2013, págs. 107 a 184).
Tal objetivo radica en evitar que los jueces "...se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de los órganos ajenos al Poder
Judicial..." ("Aparicio", cit., consid. 18, cuarto párrafo, con cita de jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
En las presentes circunstancias, y en la esperanza de que jamás llegue la hora de que las
sentencias argentinas no se reconozcan en el extranjero por ausencia de estado de derecho en el
país, recuerdo, con tristeza, esta "aliada del enemigo", mi voto en disidencia en el caso de los
señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil doctores Osvaldo D. Mirás y
otros, resuelto por nuestra Corte el 3 de diciembre de 2004 , disidencia que fue precedente de
"Aparicio". Por razones históricas, y en defensa del estado de derecho argentino, corresponde
evocar aquella resolución que luce en Fallos, 327-4-5507.
La anómala destitución del juez Boggiano, quien integraba la Corte Suprema, configuró una
suerte de golpe institucional
En beneficio de las instituciones, por razones de estricta justicia, no es posible olvidar cómo se
concretó en su momento la anómala destitución de un juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el Dr. Antonio Boggiano, claro ejemplo de una suerte de golpe institucional materializado
en un Estado de derecho. Cabe recordar que el Senado suspendió al juez Boggiano de su cargo el
22 de junio de 2005 sólo por aplicar la ley en un determinado caso. Boggiano interpuso entonces
un recurso ante la propia Corte Suprema, que el 27 de septiembre de 2005 ordenó suspender los
efectos de la resolución del Senado, reponer a Boggiano en su cargo y requerir al Senado las
actuaciones del juicio político.
El Senado no cumplió con ninguna de las disposiciones de la Corte Suprema y, muy por el
contrario, al día siguiente, "destituyó" al juez Boggiano. De esa forma, el Senado impidió al máximo
tribunal de justicia juzgar sobre las graves violaciones de la defensa en juicio planteadas por
Boggiano.
Junto con el caso recientemente comentado en estas columnas del procurador del Tribunal
Superior de Santa Cruz Eduardo Sosa, el de Boggiano constituye otra flagrante desobediencia a la
Justicia y un freno al ejercicio de la jurisdicción de la Corte Suprema. No son, por cierto, los únicos
casos que reflejan enormes conflictos de poderes en los cuales la Corte y, por ende, la Justicia
resultaron perdedoras. Pueden mencionarse, en tal sentido, las numerosas sentencias en favor de
reajustes jubilatorios que han sido incumplidas, al igual que los fallos sobre el saneamiento del
Riachuelo.
La aberración cometida en este caso no terminó ahí. Boggiano recurrió otra vez a la Corte
Suprema contra la "destitución" decidida por el Senado. Fue entonces cuando ocurrieron hechos
de violencia política inusitada contra la Corte. Dos de los conjueces que habían fallado en favor de
Boggiano, Tomás Inda y Mario Lezana, fueron, a su vez, sometidos a juicio político por el
manipulado Consejo de la Magistratura. Inda, por un supuesto mal desempeño en el caso
"Margarita Belén", y Lezana, por una sentencia que le fue cuestionada. El Consejo de la
Magistratura, con la nefasta influencia del diputado Carlos Kunkel y de la senadora Diana Conti,
suspendió al juez Inda, y así lo excluyó del caso Boggiano. Por la presión del juicio político
renunció, por su parte, el juez Lezana, quien también fue entonces apartado del caso.
La Corte Suprema, con los reemplazantes de los conjueces excluidos, dictó sentencia
rechazando el recurso de Boggiano. Esa otra "Corte" en realidad fue subrepticiamente convertida
en una "comisión especial" en el sentido que da a ese vocablo el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional: un tribunal ad hoc para un caso particular.
Con ese golpe institucional contra el más alto tribunal de la Nación, Boggiano fue finalmente
privado de su cargo. En la actuación de este juez vale la pena destacar que, como lo demostró el
talentoso jurista Julio Oyhanarte, a quien Boggiano sucedió en la Corte, fue Boggiano quien
redactó el voto mayoritario en 1992 en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", en el que reconoció a los
tratados internacionales jerarquía superior a las leyes. Esa decisión inspiró la reforma
constitucional de 1994 y sentó las bases jurisprudenciales de la jerarquía del derecho internacional
en la Constitución Nacional.
No hay que olvidar tampoco el caso del terrorista etarra Lariz Iriondo, en el cual el juez
Boggiano, con enorme coraje moral, pues estaba ya sometido a juicio político, votó en disidencia.
Sostuvo que es tan delito de lesa humanidad el cometido por actos de terrorismo de Estado como
aquellos cometidos por el terrorismo subversivo. Muchos atribuyen a esa correcta disidencia de
Boggiano la causa real de su arbitraria expulsión del más alto tribunal. Su remoción había sido
alentada por elementos próximos al gobierno de entonces, empeñados en prolongar el espectro
siniestro de la subversión revolucionaria de una década de terror.
Boggiano tiene planteado su caso ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y no está excluida la posibilidad de que en algún momento pueda ser repuesto en el
cargo del que fue privado con las artimañas reseñadas. Restituirlo en sus funciones constituiría
una lección reparadora luego del vergonzoso ultraje al que, como en otras resoluciones de la Corte
Suprema incumplidas, se sometió a las instituciones de la República.
La Nación
Este libro es un breviario, breve y rápido como un curso. Luego de la quinta edición se ha
legislado sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y si bien esta sustancial ampliación
conceptual del matrimonio no ha dado lugar todavía a jurisprudencia sobre sus potenciales
conflictos, una cosa es clara para nuestra materia. El matrimonio homosexual celebrado en
el extranjero no contradice el orden público internacional argentino actual, cualquiera sea el tiempo
de su celebración.
Ésta es una novedad importante de orden legislativo y político.
Hay otra: es una novedad institucional. Los fallos judiciales se cumplen sólo si cuentan con
el placet del gobierno. Se cumplirán si placen (véase el editorial del diario La Nación del 6 de
febrero de 2011, "Incumplimiento de las sentencias judiciales"). Eficaz método "micropolítico" de
deshacer el Estado de derecho.
Antonio Boggiano
wwww.antonioboggiano.com
antonioboggiano@fibertel.com.ar
Santísima Trinidad, 2011
Presentación a la quinta edición
Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos y Derecho Internacional Privado
El Estado nacional preservará su posición política clave en el mundo de la globalización. Pero
algunos Estados desaparecerán. No podrán seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a la
sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalización. Retirándose de ciertas actividades no
esencialmente estatales por vía de la privatización de empresas estatales y la desregulación de la
actividad económica. Uniéndose a otros Estados mediante múltiples modos de cooperación hasta la
asociación con transferencia de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo
más desarrollado de esta asociación es la Unión Europea. El Mercosur está en vías de constitución
definitiva. Pero aun en las más avanzadas organizaciones de integración el Estado sigue siendo el
núcleo político: las decisiones fundamentales las toman los Estados, y siempre requerirán la disposición
de los Estados para hacer efectivas las decisiones de la organización. De ahí la importancia de las
jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pública que la Internet significa el fin del
derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 13ª ed., editor general Lawrence
Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez más. Pero aun así
será menester la previsión de métodos de solución de controversias, aun las arbitrales-jurisdiccionales,
pues no existe arbitraje puro. El arbitraje está siempre conectado a una o más jurisdicciones estatales.
De modo que el pluralismo metodológico del derecho internacional privado subsistirá, en
esencia, aun cuando predomine el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de policía
estatales. Muchas veces será necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma
aplicable al caso. Y esto se hará mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, § IV) más allá del ámbito comercial. La
doctrina del favor negotii se generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favor filiationis, el favor
filii, el favor adoptionis, el favor testamentii, el favor operarii. Se advierte una tendencia general a
proteger la validez de ciertos actos y a proteger ciertas personas débiles, por ejemplo los menores, los
consumidores, los adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeñas
empresas. Son ámbitos donde la lex mercatoria no da ni podría dar respuesta. El derecho en todo el
mundo buscará siempre la protección del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorporada al
Código Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada. Estas valoraciones son tenidas en
cuenta luego para afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado.
Los procesos de unificación o armonización de derecho privado e internacional privado recibirán
una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de Cooperación Técnica
de UNIDROIT a la secretaría del MERCOSUR sobre el impacto de la regionalización y de la integración
económica regional diversificada en la armonización y la unificación del derecho privado del 1º de
diciembre de 1999. En la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional. En este sentido está orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho
Internacional, The Contribution of The Hague Conference to the Private International Law in Latin
America. Universality and genius loce, Recueil des Cours, 1992-II, vol. 233, 107. Sobre el así llamado
derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en
Jürgen Samtleben, Das Internationale Prozeß und Privatrecht des Mecosur, Ein Überblik RabelsZ, T. 63
(1999), págs. 1-69.
La globalización del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los Estados intervienen en el
comercio internacional con normas estatales internas aplicables a casos o relaciones que trascienden
un ordenamiento jurídico. Los jueces del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son
llamadas normas de policía imperativas en casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados
respetan normas de este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la
eventual aplicación arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar.
Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los
comerciantes. Éstos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a casos internos. Los
Estados fijan los límites con las normas de policía y los principios de orden público internacional. He
aquí la estructura del derecho internacional privado actual. Normas de jurisdicción internacional que
definen el juez nacional competente. Normas de derecho aplicable, sean éstas normas de conflicto,
normas materiales o normas de policía, y normas de reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los problemas cada vez se
plantean más en cuestiones de jurisdicción y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisión Decreto 685/95 para la Reforma del Código Civil preparé un proyecto
de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no está terminado.
En el año 2001 se celebrará la conferencia diplomática en el ámbito de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado sobre Jurisdicción, Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en Materia Civil y Comercial (ver el anteproyecto incorporado en esta edición en págs. 315 y
sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo, este Curso desarrolla las
principales soluciones normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la Universidad de
Ginebra celebró una mesa redonda para discutir sobre jurisdicción y derecho aplicable en materia de
comercio electrónico y transacciones por Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999. El informe sobre
esta mesa redonda puede verse en el website de la Conferencia de La Haya http://www.hcch.net.
Este fenómeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el ámbito jurídico. Hace
omnipresente el mundo. Aunque no suprime los conflictos de jurisdicción y de leyes. Los hace más
difíciles. Como medios de comunicación también tendrán una importancia enorme en el proceso judicial
y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado las posibilidades de
"procesos interjurisdiccionales" con participación directa de los tribunales de diversos países (ver
nuestro estudio The Continuance of aLegal System, Mélanges en l'Honneur d'Alfred von Overbeck,
Friburg, 1990, pág. 3). Las comunicaciones electrónicas facilitan la realización de esta propuesta (ver
cap. II, § VIII y las ediciones precedentes). En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradición como método de cooperación penal internacional no deja de parecer un tanto arcaico.
Hoy la cooperación judicial penal bien podría hacerse sin que el acusado necesariamente esté presente
en el lugar del delito o del proceso" (ver Apéndice I, § VII sobre extradición).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las comunicaciones
electrónicas, por telefonía móvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan surgir en el futuro de
los desarrollos de las comunicaciones.
También hemos adelantado que igual cooperación se requiere, con mayor razón, para enjuiciar los
delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un proceso multijurisdiccional
basado en la cooperación judicial. Así como hay un derecho común sobre estos delitos debe haber un
proceso común". Este proceso se perfeccionará el día en que funcione una Corte Penal Internacional.
Nos hacemos cargo de las implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperación judicial internacional avanzan. Cabe recordar la sentencia de
nuestra Corte en el célebre caso "Osswald" (Fallos, 318:541) y véase la resonante extradición de
"Priebke" (Fallos, 318:2148). Véase la autonomía de las partes en los contratos internacionales
reconocidas en "Tactician" (Fallos, 317:182). Véase la naturaleza federal de las cuestiones de
jurisdicción internacional en "Méndez Valles" (Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde su instalación en 1863 al 2000 en la
materia puede verse nuestro Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y
nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000.
Esta segunda edición del Curso de Derecho Internacional Privado debe ubicarse en el marco general
de la teoría del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos que hemos expuesto en
nuestros libros antes citados. La Introducción presenta aquí una síntesis general. El
derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentación de la primera edición de este Curso en 1993, luego de
ilustrar el cambio de la jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales dijimos: "las
implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y
cambió. La reforma constitucional de 1994 adoptó esa jurisprudencia de la Corte.
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraíso del derecho internacional". Muchos son los
llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro está. Pero no sólo
los que quieran habitarlo, sino también los que quieran estar en contacto con él. Entrar, estar, salir,
hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojalá este libro sea un medio de propaganda del
derecho internacional en la Argentina del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso
constitucional del Mercosur, aún en curso.
Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000
Antonio Boggiano
Presentación a la primera edición
§ I. Derecho internacional (ius inter gentes) y derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos (ius inter iura)
El derecho internacional público, que aquí llamaremos a secas derecho internacional, rige las
relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos rige las relaciones entre los ordenamientos jurídicos internos de los sujetos
del derecho internacional. Sin embargo, esta distinción está erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distinción es convencional, esto es, la sugerimos nosotros, aunque inspirados
en Oppenheim's International Law, 9ª ed., Sir Robert Jennings y Sir Artur Watts, vol. I, págs. 7 y
8: "...public international law arises out of the juxtaposition of states, private international law out of
the juxtaposition of legal systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los
sujetos del derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius inter gentes.
Nosotros proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicosinternos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir
todos los asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurídicos.
Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero también hay normas de
derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de esos
ordenamientos, esto es, relaciones entre un ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas
son unilaterales. No hay un derecho universal que rija todas esas relaciones con una autoridad
superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten
ciertos criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos estudios: Introducción
al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires,
1995, comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D-1606 y La Nación, 25/VI/1995 y Prof. Dr.
Rainer Hofmann, Zeitschrift für Ausländishes Öffenthiches Recht und Völkerrecht, 1995, pág.
1246; Teoría del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos. Ius
Inter Iura, Buenos Aires, 1996, ver Jayme, RabelsZ 61 (1997) 3 págs. 581 y 582 nº 4; Derecho
Internacional y Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, 1997
y Derecho Internacional Público y Privado y Derecho del Mercosur. En la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina,Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the
Relations between Legal systems. A methodological analysis, Liber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr,
ed. Asser Institute, The Hague, 2000.
A) Distinciones conceptuales
Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del derecho internacional que
se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno y se relacionan
o conectan con otro u otros. Podríamos llamar a estos casos trascendentes porque trascienden un
ordenamiento. En rigor, no son casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque
no son sólo casos entre derechos estatales. Tal vez se podría usar abreviadamente el nombre de
casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u
ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los
casos transordenamientos comprenden también los casos transnacionales o multinacionales. Un
caso que relaciona el ordenamiento canónico y un ordenamiento estatal es trascendente en el
sentido aquí expuesto como lo son los que ponen en relación ordenamientos de
organizaciones internacionales o el de una de éstas y un derecho estatal. Aquí equiparamos
ordenamiento jurídico y derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de
ordenamientos jurídicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos.
B) Derecho interno
Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre ordenamientos
especialmente con el derecho internacional.
C) Tertium genus
Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las relaciones entre
los ordenamientos jurídicos que pueden inferirse de los derechos internos y del
derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pág. 2) (1).
El título de una conferencia dada en la Academia de la Haya parece tener cierto parecido con
nuestra tesis (Van Gersen, W. Plaidoirie: le "droit des conflits d'ordres jurisdiques" dans le
prolongiment du "droit de conflit de regles". Pero el parecido es sólo aparente y lo allí expuesto
adolece de cierta anarquía metodológica.
Capítulo I - Concepto y sistema del derecho internacional privado
A) El fenómeno de la frontera
La manifestación fenomenológica de la vida internacional de las personas ha sido
captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la
Universidad de Ginebra: "La reflexión comienza desde que uno se enfrenta al
fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera vez percibirá del otro lado,
concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente
de horarios, todos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un
niño comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo
que pasa y se encuentra' sobre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no
siempre es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las leyes de su
país o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una
ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad
de derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos grandes principios de la
"territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes
en droit international privé (Cours general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit
International de La Haye, 1977-II-155, pág. 15).
C) El contexto jurisdiccional
Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso,
desde la óptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla,
pues según uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional
o no, por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel
contexto jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser
escindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no
competente, examinará previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y
podrá ocurrir que una conexión poco significativa sea suficiente para que el tribunal se
considere con jurisdicción. En cambio, una conexión muy significativa puede
ser insuficiente para abrir una jurisdicción nacional. Desde la caracterización misma
de los casos multinacionales se ve cuán íntima relación existe entre las conexiones
jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable. El nuevo Código de
2015 autoriza a convenir la sede del arbitraje en el extranjero o en el país, sin
distinguir (art. 1658, inc. a). Ello puede calificar una controversia
jurisdiccionalmente internacional.
D) La multinacionalidad objetiva
Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes afirmando la existencia
de una relación internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero,
basta para examinar esta alegación del caso multinacional. Así ocurrió en el caso
"Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una
diferencia de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La
demandada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la única
compradora fue la sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en
Rotterdam, según la comisión reconocida documentadamente por la sociedad
holandesa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde aparecía el comprador
legitimado para indicar el vapor que transportaría la carne. Había que examinar, pues,
si la sociedad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de
voluntad en su nombre. Ello, en buena metodología, requería examinar qué derecho
era aplicable a la representación alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese
derecho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre la representación
aducida era incuestionablemente multinacional, considerando que
mediaban elementos objetivos susceptibles de plantear la cuestión de resolver si hubo
o no representación internacional. No se trataba de una arbitraria o antojadiza
afirmación, sino de una defensa sustentada en los elementos objetivos del caso, antes
referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la mera afirmación de
parte, configuraron una situación, controversia o caso multinacional. Y ello así aunque
luego resultara, conforme al derecho competente, que la representación no existía.
1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso
tiende a su solución justa, como todas las cosas tienden a su perfección. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su esencia y su existencia, al
modo en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen (in potentia); ella 'se hace'
lo que es al realizarse". La realización de la justicia requiere ese llegar a ser
quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene carácter de meta y punto
final. El bien o la justicia es, pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La
justicia es, entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y en nuestra
materia difícilmente este fin se alcanza. La sindéresis jurídica dictamina que el caso
debe estar dirigido hacia lo que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solución justa de la
totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden
naturalmente los casos, y no a su mutilación en diversas partes o aspectos
nacionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por ello, a tal unidad de
solución integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente sólo es asequible la
solución de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de él.
Generalmente, los casos multinacionales son decididos y regidos por autoridades
nacionales de diversos países. Si no existe una coordinación y cooperación de
estas autoridades nacionales, el fraccionamiento será un límite obstativo al
perfeccionamiento de una solución del caso. He aquí, pues, el principio
de uniformidad de solución del caso. La decisión ha de ser siempre la misma,
cualquiera que sea el país donde la sentencia se hubiese pronunciado
("ohneUnterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde":
Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol. VIII, Berlin, 1849, pág. 27; trad.
francesa: Guénoux, Paris, 1881, pág. 30). Este principio fue descubierto por Savigny y
actualmente se lo llama "principio de armonía internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo él puede efectivamente
prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la
elección de una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del
derecho aplicable. He aquí una justificación objetiva de la aplicación de un
derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien: tal uniformidad requiere
reciprocidad, pues sin recíprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de
derechos, no habría unidad.
2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa también, de modo
implícito, el principio de integridad de solución, pues no habría una solución del caso
si no fuera de la totalidad de él. De ahí que resulte insuficiente entender, "desde el
punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de
la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la
comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente
multinacionales, tan frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en
justicia una solución, habría que reconocer la insuficiencia señalada.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es realizable la uniformidad de
soluciones, en las variables circunstancias históricas del derecho positivo. Destaco
que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo
que muchas veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud
pesimista o escéptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es
de inspiración internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes
estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Al principio
de la solución justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podría considerárselo
suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya definidos; no a los
casos multinacionales totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de
convenios internacionales y los intereses en juego, suficientemente poderosos para
provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el
punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos,
sólo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solución reclama también un
punto de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad.
Cualquier declaración universalista meramente nacional sería abstracta sin una
efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al
principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de
uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad
efectiva: he aquí el principio, pues de no haber efectividad en la solución uniforme,
ésta no sería realizada.
3. Una justa solución uniforme
Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solución uniforme. Lo decisivo
es realizar una justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la
solución sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal,
demasiado alto. Y en verdad es así. Se trata de alcanzar un bonum arduum
futurum con humilde magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su
fin.
Podría parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en
el D.I.Pr. Es en la excepción de orden público, se dice, que aparece en
casos excepcionales la prevalencia del ideal de la solución materialmente justa del
caso, en detrimento de la localización internacionalmente justificada. Pero en realidad
no es así.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la
solución sustancial de los casos jusprivatistas internacionales (v.gr., transportes,
compraventa, pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localización a veces persiguen una
finalidad de justicia material. Así, al lugar de celebración del matrimonio se lo elige
como criterio localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aquél con
miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, al favor filiorum matrimonii. El
mismo principio conservatorio aparece guiando la elección del derecho aplicable a las
formas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cód.
Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum patriae del art. 14, inc. 4º, del Código Civil
argentino. Generalmente, la ley personal en materia de capacidad cede frente a la ley
del lugar de celebración del contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia
de que los derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23,
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis
valet certitudo quam favor adoptionis. En cambio, la elección de derechos
alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la
legitimación de los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos
derechos aplicables a diferentes aspectos de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la
norma de conflicto, ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho
vigente en una jurisdicción estatal siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la
aplicación de un derecho extranjero, la solución que éste asigne al caso debe respetar
aquellos principios. Siempre será necesaria la comparación material, entre la solución
proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden público. Tal comparación
no es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional será la exclusión de la
solución extranjera por contradecir los principios de orden público. Dicha exclusión del
derecho extranjero normalmente competente, y su sustitución por el derecho
propio excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la índole excepcional de
la cláusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, críticamente
y sustancialmente, la solución del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero
competente según las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios
señalados, creemos poner en evidencia que ningún D.I.Pr. del mundo se desentiende
de la solución sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una
norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podría decir, entonces, que el D.I.Pr. de un país, cuando somete el caso a un
derecho extranjero, acepta la solución foránea derivada de la reglamentación del
derecho extranjero competente que se pueda juzgar como una conclusión o
determinación derivada de los principios del derecho material propio: tanta es la
importancia valorativa de los principios fundamentales de la lex fori. Se requiere, pues,
una armonía de principios materiales en la lex causae y la lex fori.
Invirtiendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar que todos los casos
jusprivatistas multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la lex
fori, determinados e individualizados, según las materias, por la solución que adopte
la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es más: aquellos
principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material.
a) Método de autolimitación
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un
derecho extranjero como aplicable al caso. Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar
de celebración de un acto; si dicho lugar está en el territorio nacional, en el caso
concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el extranjero, será
aplicable el derecho extranjero del lugar de celebración. En cambio, la norma de
policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a
circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en
el art. 604 de la ley de la navegación argentina 20.094, según el cual las disposiciones
de esta última sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a
su equipaje "se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado
en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el
buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa
los tribunales argentinos". He aquí las circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino. Si alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador
queda regida sólo por el derecho argentino.
Tales normas no proceden metodológicamente a la elección de un derecho
competente indeterminado y sólo determinable con la aparición de las conexiones
espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero
queda excluida, así como la voluntad diversa de las partes. Estas normas
son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia. Sólo se ocupan
de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio,
sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un
derecho extranjero.
Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio
radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas normas
materiales internas para proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una
concepción de orden público que considera determinadas normas internas
absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica
su exclusividad y, consiguientemente, la exclusión inflexible de cualquier normativa
diferente. Cabe decir que la autolimitación del derecho propio se alcanza mediante
una elección (autoelección) invariable del derecho local.
b) Método de análisis y de comparación
La norma de policía se caracteriza por su método de autolimitación del derecho
material propio. Pero dicha autolimitación se establece en virtud del análisis de las
circunstancias vinculantes al propio país que el caso multinacional pueda presentar,
considerando irrelevantes sus vinculaciones extranjeras. Así, el art. 604 de la ley
20.094 contiene una norma de policía cuyo tipo legal describe el caso multinacional y
las circunstancias que lo vinculan al país. El análisis de dichos elementos, localizados
hipotéticamente en la Argentina, conduce a la sumisión del caso al derecho argentino.
Se desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjería no
conmueve la argentinización —si podemos expresarnos así— del caso. No interesa
que el buque sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente.
Tampoco cuenta que en otros países el caso sea sometido a otro derecho. La
armonía internacional de la solución del caso no preocupa al autor de la norma de
policía. Una norma como la del art. 604 de la ley 20.094 nunca podría erigirse en
norma de validez universal para los Estados, por las diversas alternativas que
justifican la aplicación de la lex fori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de
policía, el contenido de los derechos extranjeros que juzgará implícitamente excluidos
al instaurar una norma "exclusiva". Pero también cabe pensar que juzgando
tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros foráneos. Frente a
normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que
el indicado por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es así sólo desde el
ángulo visual de la jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía. Nuestra
tesis considera que esta óptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos
multinacionales totales.
B) Fuentes
1. Normas de conflicto
2. Normas materiales
1) Normas convencionales
La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales
aplicables a partes especiales de la casuística jusprivatista multinacional,
principalmente en materia de transporte marítimo y aeronáutico. Así, por ley 11.132 se
adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y
Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787autorizó la adhesión de la Argentina a las
convenciones de Bruselas sobre unificación de ciertas reglas relativas a
conocimientos, de 1924, y sobre unificación de ciertas reglas relativas a privilegios e
hipotecas marítimas, de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre
reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprobó el Convenio de
Varsovia sobre unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo, y por ley
17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de
1929. La ley 17.404 ratificó el Convenio de Roma de 1952, sobre daños causados a
terceros en la superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de París para la protección de la
propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhirió a la Convención de Berna
para la protección de obras literarias y artísticas.
La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en la conferencia de Nueva
York el 14 de junio de 1974. Cabe destacar muy especialmente que en los
fundamentos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.488 se consideró que
la Convención:
"...ha sido elaborada sobre la base del método de unificación de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripción en materia de
compraventa internacional de mercaderías, con el fin de prevenir los graves
conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de los
diversos derechos nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulación
uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solución a la ley nacional
aplicable y que la uniformidad convencional puede enervarse por
las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas
jurisdicciones nacionales, la unificación promovería, sin duda alguna, la mayor
armonía posible en la decisión de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2º, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderías es internacional cuando al tiempo de
su celebración el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en
Estados distintos, como así también se prescinde de la nacionalidad de las
partes o del carácter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A través de ella resulta una coordinación adecuada del método de unificación
de ciertas normas materiales con el método de elección del derecho nacional
competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que
no se halla una solución internacional sustancialmente unificada por vía
convencional. La coordinación de ambas metodologías normativas en el D.I.Pr.
tiende a instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la
determinación del derecho competente para las hipótesis en que subsista una
pluralidad de soluciones nacionales en colisión.
"La diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales
torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las
controversias internacionales sobre compraventa de mercaderías. El que
establece el art. 8º y las demás disposiciones especiales resultan conciliables
con los principios fundamentales del derecho argentino.
"Es destacable también que los sistemas jurídicos nacionales difieren respecto
de la calificación misma de la prescripción. En algunos se la considera como
cuestión sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable
al contrato. En otros se la califica como institución de índole procesal, sometida
por consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales
conflictos de calificaciones tornan aún más dificultosa la previsible
determinación del derecho aplicable a la prescripción, justificándose la
unificación de normas que directamente resuelvan el problema
convencionalmente con definiciones específicas y unificadas adoptadas por los
Estados partes.
"Por otra parte, la unificación convencional no sólo aumenta la seguridad
jurídica en el comercio internacional, sino que también promueve la justicia y
equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicación imprevista o
imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensión
razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la
eventualidad de una controversia. La inadecuación de dichas normas internas a
la naturaleza del negocio internacional puede conducir a dichos
resultados injustos.
"La Convención se limita a regular la prescripción en materia de
compraventa internacional de mercaderías y, por ende, adopta normas
precisas, completas y específicas. De este modo quedan reducidos a un
mínimo los peligros de una desunificación por vía interpretativa en la aplicación
de la Convención".
La ley 22.765 aprobó, el 24 de marzo de 1983 (B.O., 30/III/1983), la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías y el Protocolo por el que se enmienda la Convención sobre la
Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, firmados
ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en idioma español forman parte
de dicha ley (art. 1º). Sobre esta Convención, ver en especial el capítulo de esta obra
relativo a los contratos, en particular, a la compraventa.
La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y
sus Equipajes por Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974,
y el protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el
19 de diciembre de 1976. Según el art. 2º, al adherir al Convenio se deberá formular
la siguiente declaración de aplicación prevista por el art. 22: "La República Argentina
no aplicará el Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean
nacionales argentinos". En la misma oportunidad se deberá formular también la
siguiente reserva: "La República Argentina rechaza la extensión de la aplicación del
'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar,
1974', adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo
correspondiente al Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de
1976, a las Islas Malvinas, notificada por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte al secretario de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental (OCMI)
al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980, bajo la errónea denominación
de Falkland Islands, y reafirma sus derechos de soberanía sobre dichas islas, que
forman parte integrante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por
el Boletín Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas
materiales de D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los
arts. 2º, 4º (segundo párrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
párrafo) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889. También son materiales las normas de los arts. 5º (segunda
parte del primer párrafo), 17 (segundo párrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de
Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son
las normas de los arts. 1º, 3º, 4º y 5º del Tratado sobre Patentes de Invención de
Montevideo de 1889; las de los arts. 2º, 3º, 4º, 5º (calificación), 6º, 7º, 8º, 9º y 10 del
Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de Montevideo de 1889; las de los arts.
2º y 3º (calificaciones) del Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de
Montevideo de 1889, y la del art. 2º del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones
Liberales de Montevideo de 1889.
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los
arts. 2º, 4º (segundo y tercer párrafo), 23 (última parte), 34, 35, 44 (segunda parte),
46, 47, 48, 49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho
Civil Internacional. También los arts. 8º (segunda parte), 9º, 15, 18, 21 y 43 a 53 del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. También los arts. 10, 18, 34,
35, 36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial Internacional (1940).
Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos jurídicos materiales
aplicables a casos multinacionales regidos por los tratados.
2) Normas consuetudinarias
Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y
comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolución
de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la práctica
observada espontáneamente por las partes. Es difícil negar a esta práctica la
gravitación sociológica que tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería
muy interesante estudiar las influencias que esas costumbres internacionales ejercen
sobre las convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor
Batiffol ha dicho "sin ningún sentido peyorativo", en su último curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los métodos
en el D.I.Pr., que la IATA (International Air Transport Association), por ejemplo, ejerce
una suerte de dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los contratos
entre las compañías de aviación y los pasajeros son establecidos siguiendo las
importantes conferencias auspiciadas por la IATA.
Las condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados
se incorporan materialmente a éstos como un "derecho autónomo" creado por las
partes. No se trata ya de la autonomía de las partes que eligen un derecho nacional
como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopción de soluciones
materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente
aplicable. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-
Doerth), de un "derecho de la economía autosuficiente", siendo autosuficiente el
derecho de la economía creado, no la economía.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averías comunes entendieron
proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr.
Rodière, Traité général de droit maritime, págs. 305 y sigs., según cita de Batiffol en el
mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen también en la Argentina una gravitación decisiva.
Ahora bien: "es difícil pensar que normas jurídicas imperativas protectoras de
los intereses de terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del
comercio" (cfr. Wilhelm Wengler, Immunité législative des contrats multinationaux, cit.,
pág. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboración de tales
normas sino por el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del
comercio internacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de prescindir por
completo de los derechos estatales.
3. Normas de policía
C) Concurrencia de normas
D) Carencia de normas
1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del legislador: así, el
decreto-ley 5965/63 carecía de normas de derecho internacional cambiario. Esta
carencia ha sido suplida por las normas de los arts. 2658 a 2662 del nuevo Código.
También se puede deber a la imprevisibilidad del caso por el legislador; el autor del
Código Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es también imprevisible
la inadaptación de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la
aplicación concurrente de normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta por contradicción lógica de
los derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente
justa aunque de posible aplicación.
Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no
regular un problema, como ocurrió con la regulación de las
obligaciones internacionales en el Código Civil alemán. En ciertas
convenciones internacionales que unifican normas materiales de D.I.Pr. suele
aparecer limitada la voluntad de reglar sólo ciertos aspectos de los
contratos internacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una
equitativa corrección, que las torne conciliables con los principios de la Constitución
Nacional, como acontecía en el célebre caso "Vlasov". Otro tanto podría acaecer por
la aplicación de la norma del art. 2625 segunda parte del nuevo Código. El derecho
del primer domicilio conyugal podría carecer de todo contacto razonable, con una
controversia patrimonial del matrimonio con un primer domicilio conyugal en el país A
y el actual en el país B. El primer derecho podría ser una elección injusta.
2. Elaboración de normas
Ante una situación de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista
multinacional, no cabe recurrir a la aplicación analógica de normas de policía ni de
normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocación para regir más cuestiones que las contempladas en sus tipos
legales.
Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir
la uniformidad y armonía internacional de soluciones mediante la elaboración
unilateral de normas materiales o de policía que conducirían a un creciente
enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas puedan recibir
acogimiento internacional. De modo que no sería enderezada al fin de uniformidad la
elaboración analógica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional
sólo como excepción y por razones particulares acude justificadamente a dictar
aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la función integradora del D.I.Pr.
está a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboración de normas
materiales desde una perspectiva unilateral. Otra sería la conclusión si un
tribunal internacional elaborase las normas carentes. Sería adecuada, entonces, la
creación de nuevas normas materiales específicas por dicho tribunal.
Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elaboración analógica de
normas de conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboración basada
en los principios fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que
regule el caso más análogo en la misma fuente interna (v.gr., nuevo Código), el
mismo caso en las fuentes internacionales o el caso más análogo en las
fuentes internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados internacionales debe
ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar
sino aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos
no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicación directa o
analógica de las normas de fuente interna.
E) Ámbitos jurisdiccionales
9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un
derecho internacional aplicable a un caso multinacional. Éste puede ser el propio o
cualquier extranjero conectado por un punto de conexión abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).
9. Jurisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicación práctica de aquella concepción radica
en la diversidad de normas nacionales de jurisdicción internacional, en la falta de un
sistema uniforme de distribución de la jurisdicción de los jueces nacionales. Ello
conduce a una creciente multiplicación de jurisdicciones exorbitantes. En materia
contractual, por ejemplo, puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de
ejecución del contrato, de celebración, del domicilio del demandado, de situación de
bienes del deudor. Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de
admitir la aplicación cuasisistemática de la lex fori, incerteza sobre el derecho
aplicable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija unilateralmente, al
momento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el
derecho aplicable al fondo de su pretensión (forum shopping). La primera
consecuencia destruye la seguridad jurídica; la segunda, sumada a la primera, arruina
la justicia.
Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdicción más favorable a su
demanda en razón de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos
foros y, por ende, el forum shopping no quedaría exclusivamente posibilitado por la
aplicación de la lex fori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia
de la lex fori. Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la elección
unilateral del derecho aplicable es una posibilidad dudosa, tal elección por la
aplicación de la lex fori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589).
10. El forum shopping y la indefensión sustancial
Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lex
fori renunciarían razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas
consecuencias. Tendrían que aceptar una excepción al standardforista. Es que en
tales supuestos la aplicación de la lex fori le causaría indefensión sustancial al
demandado, si éste no pudo prever que sería agredido ante un tribunal
completamente ajeno a las previsiones razonables de las partes al momento de
celebrar el negocio. No estaría aquí en cuestión tan sólo la garantía de defensa en
juicio procesal del demandado, sino precisamente su garantía de defensa sustancial,
esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos
materiales jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues una de las
partes (el actor) podría, por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas
materiales (lex causae) que resguardaran sus intereses, pues regirían las inesperadas
(para el demandado) normas materiales de la lex fori para decidir una cuestión que
jamás se vinculó a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera
vulnerable en el país del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo
directo y concreto de su defensa material.
¿Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden público argentino, por
violatorio de la garantía de defensa consagrada en el art. 18, Constitución Nacional
(cfr. nuestro estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de
ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio", en J.A., Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lex fori de los jueces argentinos no será aplicable si con ello se
lesiona la garantía de defensa en sentido sustancial que la Constitución Nacional
confiere al demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la citada
garantía es reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados
nacionales. He aquí un interesante tema de investigación comparativa, obviamente
tangencial al objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resultado de
dicha comparación quepa afirmar aquella garantía como un "principio general de las
naciones civilizadas", con el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del
derecho internacional público.
Hay que admitir, además (como se expondrá más detalladamente al considerar el
funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas
cuestiones dudosas, el reenvío generalmente admitido al derecho propio y el
despliegue chauvinista del orden público (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional
privado, pág. 17) contribuyen en buena medida a la preponderancia de la lex fori.
B) Fundamentos de la prorrogabilidad
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habíamos destacado
la insuficiencia de los fundamentos que se expresó para sustentarla, considerando las
siguientes razones que justifican la prórroga de jurisdicción internacional: la elección
equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdicción internacional, la
prevención del forum shopping, la prevención de cuestiones de litispendencia y de
sentencias contradictorias, la identificación de la lex fori con la lex causae, la elección
de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdicción internacional mediante un foro de
patrimonio acordado, la unidad concreta de la solución para la
controversia internacional, que en definitiva tienden a la proporción del
comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la Comisión con respecto
al nuevo art. 1º, han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de
criterios interpretativos.
"El art. 1º del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina
prohíbe tal prórroga. Además, ciñe el ámbito de la prorrogabilidad a los asuntos
patrimoniales de índole internacional. Esta restricción se funda en que, si bien
la prórroga a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera del país
puede ser instrumento adecuado para facilitar y promover el
comercio internacional, especialmente a través de la armonía y uniformidad en
las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificación sólo concierne a
las controversias de carácter internacional. Ha de tenerse en cuenta que
la exigencia de que el caso sea de carácter internacional encuentra respaldo en
el derecho comparado y en los fundamentos científicos de la prorrogabilidad.
Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de las partes, esta
prórroga puede actuar para prevenir la elección unilateral de jurisdicción que
favorezca la pretensión sustancial del actor, esto es, lo que la doctrina conoce
como prevención del forum shopping: Agrégase a ello también la eliminación
de intrincadas cuestiones de litispendencia internacional y de sentencias
contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con
jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la identificación de la ley del
tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y,
especialmente, la obtención de la unidad concreta en la solución del caso.
Estos principios sólo alcanzan sus proyecciones más relevantes en las
controversias de carácter internacional.
"En cambio, el proyecto se aparta de la solución vigente en cuanto supone toda
limitación al ejercicio del derecho de prórroga por razón del momento en que
pueda acordarse. La prohibición de la prórroga durante o después del momento
en que se producen los hechos que motivan la intervención de
jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, es susceptible
de suscitar graves incertidumbres, toda vez que suele ser difícil determinar y
más aún probar cuándo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio.
Adviértase que, para establecer el momento en que se desencadenan los
aludidos hechos, tendrán que apreciarse circunstancias de difícil valoración y
hacer mérito de elementos, frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de
las partes en la interpretación de los negocios o acerca de conductas, no
siempre precisas, para fijar los hechos, con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2º es esencial
tanto para la prórroga interna como para la internacional. Es obvio que, no
mediando libre acuerdo de voluntades, carecerá de eficacia, siendo suficiente a
tales efectos la aplicación de las reglas genéricas sobre el consentimiento; es,
por tanto, innecesario que el artículo se refiera especialmente a esa
circunstancia. Por lo demás, no ha de perderse de vista que la regulación
propuesta en el art. 1º tiene su complementación eventual cuando el laudo o
sentencia deban ejecutarse en la República en los requisitos cuyo
cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de
ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios interpretativos.
1. Equidad de la elección
Las partes pueden acordar la elección del tribunal competente, con miras a la
sustancia y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las
normas legales sólo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los
casos atípicos, y aun los típicos en que puedan resultar competentes tribunales
alejados de los intereses de las partes, requieren que ellas puedan convenir la
competencia de los jueces que más las satisfagan. No siempre el legislador está en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más les conviene litigar a las
partes. Y tratándose de controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer
generalmente la tutela de los intereses privados.
§ V. Reglas de integración
En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes
reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacional en las
fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por
mayor proximidad analógica las normas de jurisdicción internacional
de la materia en cuestión vigentes en los tratados internacionales
(v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
y 1940);
2) ante carencias de normas específicas de
jurisdicción internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas
nacionales de competencia territorial (art. 5º, C.P.N.) y a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
elaborada para la resolución de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarán estas normas tanto para apreciar la
jurisdicción internacional propia como para juzgar la
jurisdicción internacional de los jueces extranjeros cuyas sentencias
se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en la Argentina.
Apéndice
Art. 2601.— Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos,
no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias
disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente
Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
Art. 2602.— Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan
jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente,
con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir
la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto
suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Art. 2603.— Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes
para disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas
no se encuentren en la República;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o
las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de
competencia internacional para entender en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio
principal.
Art. 2604.— Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa
se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los
jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el
fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta
no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Art. 2605.— Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes
están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto
que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida
por ley.
Art. 2606.— Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Art. 2607.— Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de
convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la
competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de
comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para
el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la
conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
Art. 2608.— Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular,
las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del
demandado.
Art. 2609.— Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el
depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Art. 2610.— Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero
gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las
mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón
de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas
de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Art. 2611.— Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
Art. 2612.— Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben
hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están
facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la
práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no
afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de
oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente
con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.
Capítulo III - Procedimiento internacional
§ I. Introducción
Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso el tribunal
argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litispara su decisión (Ad
litis ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, parágrafo IV).
El procedimiento se rige por la lex fori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia
particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convención sobre
Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la Conferencia adoptó la
Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y
comercial el 18/III/1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23.480. También adoptó
la Convención sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales
y extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convención sobre Acceso
Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no adhirió a estas dos últimas. En
cambio sí adhirió a una Convención que suprime la exigencia de legalización de
documentos públicos extranjeros de 1961.
En el ámbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las
Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un
título muy largo) de Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo,
1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el juez deberá calificar una
acción, calificación que hará según la lex fori. La calificación de la acción será
condicionante respecto de la aplicación de una u otra norma de
jurisdicción internacional.
También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte con
legitimación para demandar o ser demandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos
seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios
generales determinarán la solución de las cuestiones más atípicas. Reiteramos que
la lex fori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca
estará demás advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestión con el
fin de secuestrarla para la lex fori.
Así por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como
parte en virtud de la lex fori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina según
la lex societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).
§ II. Las partes
Se presenta una primera cuestión importante: ¿qué personas pueden estar en
juicio en la Argentina? ¿Quiénes pueden ser parte? En general con relación a las
personas humanas su capacidad para acceder a la jurisdicción argentina se funda en
principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los extranjeros
su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas,
ciertamente con el fin de favorecerlos y de reforzar sus garantías de defensa.
Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado de los extranjeros en el
proceso argentino a quienes se confiere el fuero federal.
Pero aquí corresponde examinar si algunas personas como las sociedades
comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la República sin
cumplir requisito alguno. El problema se suscitó en el célebre caso "Potosí c.
Cóccaro" (Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoció a una sociedad venezolana el
derecho a estar en juicio sin condiciones en virtud de la garantía constitucional de
defensa.
Tal solución jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo párrafo, de la Ley
de Sociedades Comerciales.
La solución ha de extenderse, según el fundamento o ratio decisionis en "Potosí c.
Cóccaro" a toda persona jurídica.
Cuestión distinta es la de resolver si una persona es la que tiene acción en la
causa, si tiene legitimación activa. Esta cuestión parece vinculada a la substancia de
la pretensión y debe juzgarse según la lex causae.
Si una persona puede entablar una acción como representante de otra es un
aspecto que también debe regirse por la lex causae aplicable a la acción entablada.
La lex fori sólo podría interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En
ciertos casos ésta podría ser una cuestión de intrincada interpretación. No es posible
ilustrar aquí todos los detalles de este punto, por cierto relativamente infrecuente en la
práctica. Baste considerar que la representación en la titularidad de la acción es un
aspecto substancial que debe sujetarse a la lex causae. Lo relativo al poder para
actuar en juicio es otra cuestión sujeta a la lex fori.
También habrá que considerar el problema de la legitimación pasiva, esto es, si la
persona contra quien se dirige la acción es la que debe ser demandada. Rige la lex
causae aplicable al fondo de la pretensión.
Consideraremos un capítulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de
jurisdicción de ciertas personas, v.gr. Estados extranjeros y otros sujetos del
derecho internacional público que no pueden ser demandados y sometidos a la
jurisdicción sin su oportuna aquiescencia.
§ III. Los extranjeros en el proceso
§ V. Notificación de documentos
La Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 establece una
regulación particular para la transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales
(cap. I de la Convención).
En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que
tengan por objeto hacer notificaciones (art. 9º). Este tratado vincula a la Argentina con
Bolivia, Colombia y Perú. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940 contiene una regla análoga (art. 11). Este tratado vincula a la
Argentina con Paraguay y Uruguay.
La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en
Panamá el 30/I/1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr.
(CIDIP-I) regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por vía de exhorto
(art. 2º). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
La Convención de La Haya prevé que la notificación se hará por la vía consular en
los términos del art. 1º. Podrá requerirse la transmisión por vía diplomática. Los
Estados contratantes podrán acordar la comunicación directa entre sus
respectivas autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tácito por una práctica
suficientemente establecida entre las autoridades. La Convención no especifica una
forma expresa de acuerdo.
§ VIII. Pruebas
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en
el extranjero. Hay que coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene
jurisdicción para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba
tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente a la
jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos
controvertidos se determinan según la lex causae. Aun así la lex foridetermina el
procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.
La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tratados de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está
sujeto el acto materia de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del
lugar donde se sigue el juicio (art. 2º). La admisibilidad y apreciación se rigen por
la lex causae, siempre que la lex forino autorice una prueba por su naturaleza, al
parecer por razones de orden público.
La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato
en discusión (lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda
sujeta a la lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria
debe regirse por la ley del juez requerido (art. 3º, Convención Interamericana sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondopara
quien triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae(véase
Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D.,
62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues
quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la
prueba son procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la
decisión. La lex causae se aplica con sus normas procesales decisivas del fondo del
asunto.
Las presunciones también afectan el derecho material controvertido. Deben ser
regidas por la lex causae.
§ X. Legalización
La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa
de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales; se
requiere la legalización por el cónsul argentino acreditado en el lugar de expedición
del documento.
Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que suprime la Exigencia de
Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya
el 5/X/1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley
23.458 (B.O., 21/IV/1987).
Esta Convención abolió la legalización de los documentos contemplados en el art.
1º. En cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostilleen un
formulario standard prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde
proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalización.
Ver doctrina:Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el
Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (Un hito hacia
la integración)", L.L., 1993-B-1105/1131. Alejandro P. Radymisnki, "El régimen de las
notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; María Elsa Uzal, "Obtención de pruebas en
el extranjero en materia civil o comercial. Convención de La Haya del 18/III/1970.
Convención de Panamá del 30/I/1975 [CIDIP-I]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein
de Cárdenas y Hebe Leonardi de Herbón, "Demanda contra el
Estado extranjero", E.D., 165-853/856.
Capítulo IV - La norma de conflicto
A) Calificaciones
1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones
Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que
uno de sus descubridores, el jurista alemán Franz Kahn, 30 Jhering's Jahrbücher 1
(1891), lo planteó como un problema de conflicto entre normas de conflicto. Un
conflicto patente puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren
manifiestamente. Así por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho
aplicable a una sucesión mortis causaeel derecho del domicilio último del causante.
Otra, en cambio, el derecho de la última nacionalidad. Este conflicto conduce al
problema del reenvío. Además, las normas de conflicto pueden adoptar el mismo
punto de conexión, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar cosas distintas
en dos sistemas jurídicos. Se discute si éste es un problema de reenvío, de
calificaciones o es un problema sui generis. En tercer lugar, otro conflicto latente u
oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas
diversos, aunque coinciden en la definición del punto de conexión, difieren en la
definición de la cuestión que debe resolverse. Así una norma de conflicto puede ver
una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión de régimen patrimonial del
matrimonio. Una como cuestión de forma, la otra como cuestión de substancia. Éste
es estrictamente el problema de las calificaciones.
5. Vía media
Otra teoría ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict of
Laws, 1954, pág. 5862) llamada "vía media". Según él, habría que adoptar
calificaciones provisionales según la lex fori y considerar las posibles leyes aplicables
en su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un país por personas
domiciliadas en otro debería analizarse viendo si la lex loci celebrationis contempla la
forma. Ver luego si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para casarse.
Sólo si el matrimonio es válido según la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y
según la ley del domicilio en cuanto a la capacidad el matrimonio sería válido. Se
trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones
calificadas según las respectivas leyes aplicables.
B) Cuestión previa
E) Fraude a la ley
F) Orden público
a) El "espíritu de la legislación"
La imitación del uso jurídico extranjero conectado por la norma de conflicto
argentina no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condición de que
respete el "espíritu de la legislación" de nuestro país (art. 14, inc. 2º, Cód. Civ. y ahora
art. 2600 del nuevo Código). Los principios del derecho argentino actúan como
"cláusula de reserva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal cláusula de
reserva (Zitelmann) hace excepción a la aplicación del derecho extranjero,
funcionando como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de
conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal cláusula, que sintetiza los
principios del derecho argentino, la proyectada imitación del uso jurídico foráneo no se
actualiza.
c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral catalán en que se han dispuesto varios
legados de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la Argentina, es adverado
sacramentalmente en Cataluña y protocolizado en forma pública, ¿contraría el orden
público argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3º del Código
Civil argentino. El derecho civil argentino, que repudia la forma testamentaria verbal,
califica, no obstante, como obligación natural la de pagar dichos legados. Ahora bien:
una obligación que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el
orden público argentino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que
las cuestiones formales no ofenden nuestro orden público.
d) Incerteza sobre los principios
La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre que contrae segundas
nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes
de la sanción de la ley 11.357, se producía la pérdida de aquélla, conforme al art. 308,
Cód. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros principios de orden público (Cám.
Civ. 1ª La Plata, 17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. Así, se discute si la acción de
simulación de los actos jurídicos es o no prescriptible (cfr. Llambías, Tratado de
derecho civil. Parte general, t. II, nº 1816 y sigs., pág. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la expresión de un principio
relativo al "nuevo espíritu de la legislación". Así ocurría con nuestro art. 1277, Código
Civil.
e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitución Nacional, pueden
resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Vemos así,
la influencia del principio de defensa en juicio sobre la distribución irrazonable de la
carga de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdicción y carga de la prueba en
matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana
que somete el D.I.Pr. alemán y los derechos privados extranjeros en su aplicación
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfassung, cfr. Erik
Jayme, Staatsverträge Zum I. Pr., 1975, págs. 7 y sigs. Además, ver, Titto
Ballarino, Costituzione e diritto internazionale privato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz
y Geuse y Raúl A. Ramayo, "Constitución nacional, derecho extranjero y orden
público", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e
constituiçao, Coimbra, 1979. Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un
principio constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva del D.I.Pr. argentino
(ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional
privado y Constitución nacional", en Estudios jusprivatistasinternacionales,
1969, págs. 271 y sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una
ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento
dirimente para contraer matrimonio. Así lo resolvió la Dirección del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VIII/1970, res. director Bidart
Campos, nota Goldschmidt). Cfr. también, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble
nacionalidad en derecho internacional privado", cit., nº 203.
f) Principios de derecho internacional público
¿Se puede afirmar que los principios de D.I. Público integran el orden público de los
Estados nacionales? He aquí la interesante y actualísima cuestión: una ley extranjera
que dispone la expropiación de bienes de particulares de un tercer país
sin indemnización, ¿puede ser rechazada como contraria al orden público de un país
distinto del país expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vería
lesionado. Este principio de D.I. Público integra el orden público de los Estados
nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestión la graduabilidad del injusto
enriquecimiento. Sin embargo, aquí me refiero a principios generales comunes
al D.I. Público y al derecho interno.
En cuanto a principios específicos de D.I. Público, como la independencia de los
Estados o la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas,
es interesante saber si una violación de ellos contrariaría el orden público en el D.I.Pr.
de los Estados nacionales.
g) La "cláusula general"
Aquí entendemos por "cláusula general" lo opuesto a una configuración "casuística"
del supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se
refiere a la realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de
generalidad.
Por "cláusula general" de orden público, aquí se entiende la "cláusula de reserva".
Esta cláusula radica en el inc. 2º del art. 14, Código Civil argentino: se ha de juzgar la
compatibilidad con "el espíritu de la legislación de este Código". Sin embargo, esta
cláusula podría ser todavía ampliada por referencia al inc. 1º del art. 14. Así: en el
espíritu de la legislación se incluyen también los principios de derecho público
argentino. La cláusula queda extendida al espíritu de la legislación argentina. De ser
así, la averiguación se extiende al espíritu de "toda legislación", incluso "la nueva
legislación". Sería interesante contar con una investigación jusfilosófica sobre lo
espiritual de la legislación. El primer problema radica en dar un sentido preciso al
concepto de "lo espiritual". Sería muy nutritivo poder aprovecharnos de las
concepciones sobre el espíritu de Hegel o Hartmann. Aunque sería también difícil
lograr validez general para esas pautas de interpretación.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones políticas,
morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislación,
rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre
ellos hasta su absorción. Cfr. sobre estos tópicos los penetrantes estudios de
Guastavino, "Estado actual de la codificación del derecho civil, en homenaje a Vélez
Sarsfield", en L.L., 29/IX/1969; también Borda, "Vélez Sarsfield, legislador
político", ob. cit., y León, "Ideologías atribuidas al codificador", ob. cit.
G) Adaptación
El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptación, se suscita a raíz del
funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se
parece al problema de la cuestión previa. Por ejemplo, si una norma de
conflicto indica como aplicable el derecho civil de un país al régimen de bienes del
matrimonio, esto es, a los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de
conflicto señala como aplicable el derecho civil de otro país a la herencia; puede
ocurrir que un cónyuge supérstite sea beneficiado excesivamente por ambos
derechos que le atribuyen parte importante en el régimen matrimonial y en la herencia
del cónyuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo
perjudiquen excluyéndolo totalmente del régimen matrimonial y de la herencia. Esto
puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han armonizado interna y
materialmente el problema dando al cónyuge una posición equilibrada. Pero cuando
los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicación de uno y otro a que
conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados no previstos
por ninguno de los derechos civiles en cuestión. No es posible dejar funcionar así las
normas de conflicto. Una solución es hacer prevalecer una de las normas de
conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solución
es adaptar materialmente la solución de derecho civil o material, por ejemplo, dando al
cónyuge el tratamiento hereditario que le correspondería si no recibiese nada en el
régimen matrimonial o viceversa. Éste sería un procedimiento de búsqueda de
solución material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles
originariamente, sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al
cónyuge supérstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicación concurrente
de diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. También aquí
la doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurídico encomiable que habrá de tenerse
en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Internationales Privatrecht, 7ª ed., 1995,
München, págs. 259-269 y la bibliografía citada).
Para nosotros se trata de un problema de corrección equitativa de la aplicación de
normas de conflicto que concurren en someter un caso a diversos derechos
materiales discordantes.
Es encomiable el art. 2595, inc. c del nuevo Código.
Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596.— Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Art. 2597.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598.— Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Art. 2600.— Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Capítulo V - La norma material
§ II. Función de las normas materiales en el sistema del Derecho Internacional Privado
A) Función suplementaria
El autor propicia la construcción de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normología conflictualista,
si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico. Se ha de admitir,
en función suplementaria, las normas materiales. Dicha función suplementaria de tales normas ha
sido aprobada por muy prestigiosos catedráticos, a quienes se adhiere el autor en esta cuestión.
Aquéllos son Alfred E. von Overbeck, "Les règles de droit international privé matérial", Nederlands
Tijdschrift voor International Recht. Mélange offerts à R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, nº 9,
págs. 362-379; Adolfo Miaja de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional
privado", en Revista Española de Derecho Internacional, 1963, vol. XVI, nº 3, págs. 425 y sigs.; W.
Wengler, Recueil des Cours, t. 104, 1961, págs. 451-459; G. Kegel, Recueil des Cours, t. 112,
1964-II, págs. 237-263, esp. pág. 251. La doctrina actual es amplísima, aunque no modifica la
antes citada.
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas
especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodología sustantivista como exclusiva y excluyente, en
modo absoluto, de las normas de conflicto. No sería razonable la exclusión del derecho
privado extranjero común, en materias en que el comercio internacional no ha generado aún
normas materiales uniformes (cfr. Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 237-263).
C) Sustancialismo moderado
A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta
aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis of
conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), págs. 91-268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja
de la Muela y a él mismo, Werner Goldschmidt (ya en la tercera edición de su Derechointernacional
privado, de 1977, que lleva el sugestivo subtítulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas
materiales del D.I.Pr. y las envía al derecho privado de extranjería, al derecho privado internacional
y al derecho público de extranjería. Mientras el D.I.Pr. se basa, según Goldschmidt, en el valor del
respeto positivo al derecho privado extranjero y en el método indirecto, el derecho privado y público
de extranjería persiguen, según Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".
¿Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"? Parece, más
bien, que dichas normas crean una solución directa del caso jusprivatista multinacional, tratando de
respetar su particular naturalezainternacional de modo más adecuado y justo que mediante la
aplicación de cualquier derecho privado nacional relacionado con el caso. Así ocurría con los arts.
138 y 139 del código civil argentino, pues aunque se construía estos preceptos en la estructura de
norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley más favorable, esta elección estaba orientada
por un criterio de valoración sustancial: la favorabilidad. La solución directa de aquellas normas no
buscaban beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresaba en la Argentina siendo
mayor o emancipado, se le respetaba la capacidad adquirida, y a quien reside habitualmente en el
país se lo beneficiacon la mayoría o emancipación del derecho argentino aunque siga
juzgándoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La solución justa de difíciles
conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales.
Materiales son también las cláusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al elemento patrio
sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo mismo vale
para otras normas materiales del comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras
muchas) incorporadas a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2º, del Código de Comercio, en cuanto establecía un plazo de prescripción más
largo para las acciones derivadas del transporte internacional, favorecía el ejercicio de las
pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos. Puede beneficiar
perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se ve
qué elemento patrio iría a beneficiar, si puede hacérselo valer contra una empresa de transporte
argentina por un cargador con sede en un país extranjero cuyo derecho contuviese plazo de
prescripción más breve. Mediante tal norma material, el legislador argentino persigue asignar al
problema una solución directa adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no
distingue la procedencia política del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos
totalmente multinacionales es más intensa la plurinacionalidad concurrente que la
pertenencia exclusiva a un país. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que tales
soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los países en cuestión.
Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional persiguen respetar más
la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser más justas que las
reinantes en los derechos privados aplicables a casos típicamente internos. Las normas de
conflicto solucionan materialmente los casos multinacionales como si fueran casos
absolutamente internos —alemanes, españoles, suizos, etcétera—. No respetan
la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a la adaptación de los derechos nacionales
para ajustarlos al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en cuanto
sean unificadas por vía convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo nacional y
lo extranjero mediante la uniformidad", inspirándose en el "ansia de integrar los países de una
región o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prólogo a la edición citada de 1977), no merecen
tacha axiológica por "intolerancia con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboración de normas
materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es aplicado por
el juez nacional a condición de que sus soluciones respeten los principios generales del derecho
del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes,
creándose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qué
disvalor puede atribuírsele a la aplicación de un derecho uniforme, respetuoso de los principios
nacionales comunes, cuando se juzga válida la aplicación de un derecho nacional extranjero
igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las necesidades del
comercio internacional, la armonía internacional de decisiones, los fines de los derechos
nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiología del D.I.Pr. al "respeto
positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos también se
alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque se hace posible la
adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados, impracticables en los confines
del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos
adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las asequibles por
la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer progresar el descubrimiento de
soluciones materialmente más justas en la casuística internacional.
§ III. Normas materiales y normas de conflicto
A) Interpretación
El intérprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la
norma, sea ésta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretación requiere fidelidad
del intérprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretación de una norma material incorporada a un convenio internacional,
el intérprete ha de entender la norma en el sentido que más garantice la finalidad de unificación
sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias apoyadas en el derecho
común interno o en el derecho de otras convenciones. Sólo si la interpretación que conduzca a la
uniformidad conculcase principios generales del derecho interno, sería lícito hacer prevalecer
una interpretación adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espíritu
uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar, primordialmente la
voluntad concordante de las partes. Si ésta no pudiera ser restablecida, será necesaria la
complementación de las normas materiales indeterminadas.
B) Determinación
Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, será menester
determinarla. Así, v.gr., en la Convención de Varsovia-La Haya, cuando el transportador pruebe
que la persona lesionada produjo el daño o contribuyó a él, el tribunal podrá, conforme a su lex fori,
descartar o atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convención delega
dicha cuestión en las facultades direccionales del juez competente según su lex fori. Otro tanto
acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lex fori (art.
22). Se deja librada a la determinación de las partes un límite de indemnización más elevado (art.
22, 1). La falta equivalente al dolo queda a determinación del tribunal competente (art. 25, 1).
Por lex fori se debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede conceptuar estas
delegaciones del convenio en la lex fori como normas de conflicto convencionales,
pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el derecho del
tribunal competente. Destaco nuevamente el paralelismo entre normas de jurisdicción internacional
y normas de conflicto.
C) Lagunas
Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de delegar
la determinación de las normas reglamentadas y la omisión involuntaria de reglar normas. En las
convenciones internacionales sobre unificación de normas materiales suelen aparecer reglados
algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se evidencia así una voluntad de
limitar la unificación a ciertos aspectos. He aquí una voluntad negativa de no reglar los aspectos no
contemplados en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la
determinación de las normas materiales uniformes por la lex fori (supra, B).
Sólo cuando media omisión involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de lagunas.
Empero, trataremos aquí también de las omisiones de regulación voluntarias. No se trata,
entonces, de la integración o complementación de los convenios, sino de deslindar los ámbitos de
aplicación convencionales de los ámbitos de aplicación de las normas de conflicto de
fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegación Comercial Internacional de 1940) o de
fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la navegación).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la
aplicación de las normas de conflicto. Éstas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no
haber norma material especial que las desplace. He aquí la coordinación sistemática de las normas
materiales con las normas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisión involuntaria de regulación (ver,
admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit uniforme
et droit international privé", en Recueil des Cours (1965-III), págs. 66-79).
D) Aplicación
Las normas materiales convencionalmente unificadas son aplicadas por tribunales nacionales.
Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al
aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser
dirimidos mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No sería lícito aplicar directamente
el criterio imperante en la jurisprudencia propia. Habría que respetar la jurisprudencia del
país indicado por las normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente
al derecho material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonomía de las partes,
su aplicación espontánea derivada de la observancia de los mismos interesados torna realidad el
fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan divergencias o conflictos
de formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las diferencias
resulta el método unificador más oportuno. No queda excluida, empero, la metodología
conflictualista en el arbitraje.
Hay que tener en cuenta, también, que las normas materiales consuetudinarias o creadas por la
voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por los jueces nacionales (ver
Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pág. 35).
Las disposiciones sobre el derecho internacional privado del nuevo Código están muy influidas
por la materialización. Tienen una finalidad de protección del hijo, del niño, del incapaz, del
consumidor, de la parte débil, pese a que no existe una norma general de protección de cualquier
parte débil. Téngase presente que en toda relación puede haber siempre una parte más débil que
otra. Aun en contratos entre empresas puede haber muchos matices.
Aquí interesa que este concepto de materialización sea tenido en cuenta al considerar las
disposiciones especiales (E. Loquin, "Les reglis materielles internacionales", Recueil des Cours,
322 (2006) 9-242).
Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) ...
b) ...
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno
de ellos.
Normas internacionalmente imperativas
1. Del ordenamiento del juez.
Según el art. 2599, párr. 1º del nuevo Código se aplica esta clase de normas por el juez a cuyo
ordenamiento pertenecen y por cualquier autoridad del derecho argentino. También deben
aplicarlas las partes.
2. También se aplican las normas de esa clase de un derecho extranjero cuando éste es elegido
por una norma de conflicto argentina (lex causae).
3. También se aplican las que pertenecen a un derecho extranjero si lo exigen: a) intereses
legítimos, b) con vínculos estrictos, y c) manifiestamente preponderantes con el caso.
Capítulo VI - La norma internacionalmente imperativa
A) Interpretación
Las normas de policía son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto,
debe interpretárselas restrictivamente. Éste es el principio de interpretación rector de
las normas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas
normas deben ser juzgadas según la lex loci.Si existen calificaciones especiales para
los conceptos de las normas de policía, ha de aplicárselas previamente.
En cuanto a la interpretación restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver capítulo XI,
II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de policía son definidas,
obviamente, por la lex fori.
B) Determinación
No se debe legislar normas de policía indeterminadas. Si a pesar de ello se las
legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisión, se ha de
tener presente que la precisión judicial debe guiarse siempre por el criterio de
adecuación a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisión.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexión con la lex foriindeterminado:
el "interés nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes"
(art. 1206, Cód. Civ. arg., aunque no estaba formulado como norma de policía) o
criterios de gran latitud. En tales casos, de la precisión de dichos criterios dependería
la sumisión exclusiva a la lex fori,con exclusión directa del funcionamiento de las
normas de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr.
y que amenazan con una localización excesivamente chauvinista del caso, por el
impulso casi irresistible a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nº 154a, compartiendo el criterio
de Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretación extensiva de las normas
de policía, que contrariaría el fin del D.I.Pr., según aquí se lo define. Tal posibilidad
puede ocurrir si se concibe una interpretación de las normas coactivas del derecho
privado como normas de policía de D.I.Pr.
Ésta es la posible peligrosidad de las normas de policía pero no la mezcla de
elementos heterogéneos de derecho público y derecho privado que denuncia
Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su última
edición citada, en las págs. 161 y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de
policía de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales
en el derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre
legítima forzosa si éstas no contienen una indicación que las torne normas de conflicto
unilaterales aplicables a casos multinacionales con excepcional extensión del derecho
propio (exklusivnormen). Por último, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da
lugar a interesantes precisiones. Se trataría de un "inquilino domiciliado en nuestro
país de un inmueble situado en otro, habiéndose estipulado el pago del alquiler en
dólares, lo que en nuestro país, a diferencia del de la situación del inmueble, estaba
prohibido. Nuestro juez aplica de entrada, considerándola como una ley de
aplicación inmediata, nuestra prohibición del pago en dólares". Este caso es muy
aleccionador. Pero vuelve a resultar desconocida la índole de la norma de policía,
confundiéndosela con las normas coactivas del derecho privado propio. Una norma de
policía requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un
aspecto de él. Por tanto, se requiere que mediante alguna referencia concreta capte
un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio
aplicable a casos internos. Por ello, la norma de policía deberá estar referida a una
circunstancia o conexión que justifique la extensión del derecho privado propio. En el
ejemplo, tal conexión será, normalmente, la situación del inmueble alquilado en el
propio país, porque parece extravagante pensar que una norma de policía extendería
la aplicación del ius fori si el inmueble sobre el cual versa la locación radicase en
el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turística", de que el inquilino se
domicilie en el país, lugar distinto de aquel de la situación del inmueble. En todo caso,
se requeriría que el domicilio del inquilino en el país que dictase la norma de
aplicación inmediata fuese incluido en ésta como la conexión de la norma de conflicto
unilateral que es toda norma de policía. Es atípica la hipótesis, pues el domicilio
del inquilino no resultará indicado en tal conexión. Por lo demás, la lex situsparece
decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendrá bienes en el inmueble
que alquila o habrá constituido garantías en la jurisdicción de tal sitio. Desde luego,
una norma de policía como la imaginada sería exorbitante, y quizás inefectiva,
abstracta. No es dable esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a
tales extremos.
Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su
domicilio y éstos concibiesen una norma de policía tan exorbitante,
sería indudablemente de aplicación. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en
país distinto del de la radicación del inmueble, será siempre subsidiario, porque se
predeterminará seguramente un foro efectivo en el país del inmueble o del domicilio
del locador. Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de
los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal security and
the search for justice in the field of contracts", Recueil des Cours, t. 142, (1974-II),
págs. 61 y sigs., consideró que el Estado de la situación del inmueble es competente
para proteger al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria
para el caso en que el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo país y el
contrato, por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El
derecho del país en que se hallan aquellos domicilios debería ser aplicado, entonces,
como por ejemplo dice Vischer, en casos de locación de un departamento de
vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexión que justifique racionalmente
la extensión excepcional del derecho propio: By choosing the close-enough
connection as the normal connection factor the unilateral conflict rule is bilateralised;
by this the justified rational behind the doctrine of the "lois d'application inmédiate" is
taken up and generalised her (ob. cit., pág. 62). Sin considerar la bilateralización
mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del
derecho privado interno sin virtualidad internacional con las normas de
policía inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno
de sus aspectos, en virtud de conexiones razonables. Ver, concretamente, la
diferencia que existe entre la norma de policía de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y
la norma coactivade derecho interno del art. 339 de la misma ley. La nulidad de las
cláusulas contractuales dispuesta por el art. 339 sólo rige en el ámbito de aplicación
especial que le determina el art. 604. Así, a un contrato de transporte de personas no
celebrado en la República y cuyo cumplimiento no se inicie ni termine en puerto
argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad del art.
339.
C) Elaboración
No cabe la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de
normas de policía, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de
conflicto.
D) Aplicación
La efectiva aplicación al caso de la norma de policía, como de las normas de
conflicto y las materiales, requiere la existencia, en el ámbito de la jurisdicción
argentina, de las personas o cosas afectadas por la actualización de dichas normas.
No deja de ser interesante observar que la aplicación efectiva de las soluciones a los
casos jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad
operable de dichos casos esté localizada en la jurisdicción del juez que falló la
controversia. De otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del
pronunciamiento en el lugar efectivo. En la aplicación de las normas de D.I.Pr., la
efectividad de la jurisdicción internacional vuelve a ser la piedra de toque.
Apéndice
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Capítulo VII - Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras
§ I. El tema en el sistema
Las normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras son federales.
No comunes ni locales. Las provincias que hubiesen regulado esta materia en sus
Códigos Procesales deben adaptar, por ahora, su interpretación a las normas
federales. Idealmente deben ser declaradas inconstitucionales y, en el futuro,
derogadas. Esto no menoscaba los poderes provinciales. Antes bien, garantiza el
equilibrio constitucional de poderes. Pues las cuestiones tratadas en esta materia
pueden comprometer la responsabilidad internacional de la Nación que nuestra Corte
debe prevenir según su reiterada recientemente jurisprudencia (ver la página de
jurisprudencia de la Corte).
Recordemos que el art. 7º de la Constitución Nacional. Los actos públicos de una
Provincia hacen fe en las demás. El Congreso puede determinar su forma probatoria y
sus efectos legales. Sugiero una reconsideración de esta facultad del Congreso
respecto de aquellos actos públicos locales.
Es indudable que la Constitución ha dado atribuciones federales al Congreso para
regular aquellas formas probatorias y efectos y establecer así un régimen federal y
uniforme en la materia.
Nuestro art. 7º tiene su fuente en la Sección I del art. IV de la Constitución de los
Estados Unidos en virtud de la cual: "En cada estado se otorgará fe y créditos locales
a todas las leyes públicas, los registros públicos y los procedimientos judiciales de
todos los estrados restantes. Y mediante leyes generales el Congreso puede
prescribir el modo en que esas leyes y dichos registros y procedimientos serán
demostrados y los efectos consiguientes".
Las Provincias argentinas han adherido a la ley 22.172 (B.O. 29/2/1980).
Nuestra Corte ha juzgado que "el art. 7º de la Constitución, después de prescribir
que los actos públicos y procedimientos judiciales de una Provincia, gozan de entera
fe en los demás, faculta al Congreso para determinar por leyes generales cuál será la
forma probatoria de aquellos actos y procedimientos y se hallen revestidos de esa
forma" (Fallos, 17:286, 1876 en "Doña Florencia Pinto de Araoz, reclamando
resoluciones de los Tribunales de Buenos Aires").
Además ha juzgado que los tribunales de una Provincia no pueden declarar la
nulidad de los procedimientos judiciales llevados a cabo en otra "porque ello implicaría
la facultad de cada Provincia de variar los actos y resoluciones judiciales de las
demás"; "la nulidad solo puede ser declarada por los mismos tribunales de la
Provincia en que los procedimientos hubiesen tenido lugar... y mientras esto no se
verifique, deben ser tenidos por válidos y surtir los mismos efectos en toda la
República (Fallos, 17: 286 consids. 6 y 7).
Nada obsta al reconocimiento de los procedimientos de una Provincia la exigencia
de un impuesto de justicia establecido en otra Provincia para tramitar un exhorto
venido de aquella a ésta (Fallos, 179:36)
Tratándose de sentencias extranjeras, así como el Congreso puede regular el
reconocimiento de efectos de un acto provincial en otra Provincia, debe tener, con
mayor razón, a nidiore adminis, la misma facultad para establecer el reconocimiento
de eficacia y la ejecución uniforme en toda la República porque se halla en juego el
reconocimiento de la jurisdicción de jueces extranjeros, que podría entrar en conflicto
con la jurisdicción de los jueces argentinos. Consiguientemente, están en cuestión los
mismos fundamentos que tornan federal la delimitación de la soberanía jurisdiccional
de la Nación y no de las Provincias.
El carácter federal del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras no
implica, necesariamente que deban intervenir en su trámite los tribunales federales.
Bien pueden ser internamente competentes jueces provinciales o de la Ciudad de
Buenos Aires pero deben aplicar las normas federales sobre aquella materia que,
pudiendo comprometer la responsabilidad internacional de la Nación deben
ser interpretadas y aplicadas en última instancia si fuere menester por la Corte
Suprema
De modo que el nuevo Código bien pudo y, en rigor, debió establecer un régimen
de reconocimiento y ejecución federal. Por ahora la normativa federal que existe es la
que está en el Código Procesal de la Nación (arts. 517 a 519).
Además, tratándose de sentencias extranjeras no es razonable dejar subsistentes
dos sentencias de exequatur o reconocimiento contradictorias. Supóngase que se
dictan una sentencia extranjera de divorcio y que la misma es reconocida en una
Provincia y desconocida en otra. Ambas sentencias argentinas confiriendo
una, exequátur, y denegándola, otra no podrían ser sometidas a revisión federal si las
sentencias provinciales contradictorias no resolviesen una cuestión federal, cual es el
reconocimiento de una sentencia extranjera. Sería contrario a las relaciones exteriores
esta anomalía argentina respecto de la misma sentencia extranjera. Es necesario
que exista revisión federal de una cuestión federal.
Ello significaría, ni más ni menos, que un extranjero pueda casarse en una
provincia y no en otra según el reconocimiento o no de su sentencia de divorcio, lo
cual tampoco pueden sufrir los ciudadanos (art. 7º de la Constitución). Pero, además,
las Provincias deben establecer y garantizar su sistema de administración de justicia
conforme al derecho constitucional de los derechos humanos, entre los que está el
derecho a casarse. La solución material prevalecerá a favor de la libertad matrimonial
o convivencial.
De modo que la federalización del derecho internacional privado es un principio que
debe permear toda la materia, pues el principio de afianzar la justicia del Preámbulo
Constitucional ("Pérez de Smith", Fallos, 300:1282; "Seguir y Dib, Llandia G.",
302:1284) se verá mancilladlo de admitirse el reconocimiento de una
sentencia extranjera en una Provincia y su desconocimiento en otra.
Podrá objetarse que las Provincias se han reservado la interpretación y aplicación
de las leyes nacionales comunes por sus tribunales provinciales. Si esto fuera así en
el derecho privado, cosa que discutimos, no puede ser así un "derecho" internacional
privado que define los contornos de la soberanía jurisdiccional de la Nación, no de las
Provincias, tanto en su jurisdicción internacional para legislar cuanto para juzgar,
como para ejecutar en controversias internacionales o trans.
Destaco, con extremo y razonable énfasis que en la Nación no habrá más aduanas
que las naciones en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso (art. 9º de
la Constitución).
Pienso, sin histeria, que el principio de unidad nacional de aduanas no debe
juzgarse más importante que el principio de unidad nacional de reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras.
Además, según lo expuesto, si una sentencia extranjera es reconocida en el país
por una sentencia nacional, que le otorga el placet o exequatur, esta sentencia debe
reconocerse en todo el país. El art. 7º de la Constitución debe prevalecer sobre las
normas procesales provinciales de reconocimiento y ejecución de sentencia.
Sugiero, pues, sin apología unitaria, que se deroguen las normas locales en la
materia y se apliquen en todo el país los arts. 517 a 519 del Código Procesal de la
Nación, al menos por ahora. Es claro que una futura reforma de estos artículos
debería hacerse armonizándolos con las disposiciones del nuevo
Código, incorporándolas a éste, como ya debió haberse hecho, derogando los arts.
517 a 519 citados.
Tal vez lo ideal sería proyectar una nueva ley sobre las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos incluyendo la jurisdicción, el proceso internacional con todas
sus problemáticas, incluidos los extranjeros y las intimidades de jurisdicción y
ejecución hasta la sentencia. El derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, la cooperación internacional jurisdiccional y material son
asuntos que exceden el Código Civil y Comercial.
Más que en todos los capítulos cabe advertir especialmente en el presente que un
tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos se
han hecho con excelencia. Serán tomados en cuenta, pero con cierta economía de
citas doctrinarias y jurisprudenciales. Especialmente conviene citar a Bartin, Études
sur les effects internationaux de jugements, 1907; Piggeot, Foreign Judgments, 1908;
Read, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, 1938; Condorelli, La
Funzione del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prüfung der
Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der
Anerkennungausländischen Urteile, 1966; Holleaux, Competence du juge étranger et
reconnaisance des jugements, 1970; Droz, Competence judiciaire et effets de
jugements dans le Marché Commun, 1972, von Mehren, "Recognition and
Enforcement of Foreign Judgments - General Theory and the Role of Jurisdictional
Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-II); Patchet, Recognition of
Commercial Judgements and Awards in the Commonwealth, 1984; Basedow, Die
Anerkennung von Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La
sentencia extranjera en España y la competencia del juez de origen, 1986 pref.
González Campos y la literatura citada en esta excelente obra. La literatura posterior
es enorme, en cierta medida es considerada en el siguiente texto.
Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este capítulo en la presente edición.
Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las
correlaciones e implicancias de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y el
reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Las interrelaciones se indican
en cada contexto de esta obra. Esta visión estructural de la materia proviene de la
preocupación por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto la
aplicación de las normas con el reconocimiento y ejecución de sentencias argentinas
en el extranjero y extranjeras en el país y en otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles
de reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y,
además, ejecución. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una
sentencia extranjera se exige el trámite incidental del exequatur. En cambio, se puede
reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los
requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad de promover el incidente
de exequatur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reconocimiento en
general, ya que la ejecución supone este reconocimiento previo de la
sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecución de las sentencias extranjeras son
necesarios para realizar la armonía internacional de las decisiones, principio
fundamental del D.I.Pr. comparado. Ahora bien: el valor de una justa solución
uniforme exige cierto control de la decisión extranjera, porque es razonable que los
Estados no reconozcan cualquier solución foránea dispuesta aun por sentencia
judicial. Por consiguiente, el control de las sentencias extranjeras es universalmente
admitido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derechointernacional privado, t.
II, 6ª ed., 1976, nº 711, pág. 466).
A) Criterios de control
Se presenta la delicada cuestión acerca de los criterios que debe seguir el juez
requerido de reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera respecto de la
jurisdicción internacional del juez extranjero. Ante todo: ¿debe controlar la
jurisdicción internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, ¿con qué
criterios?
1. Teoría de la unilateralidad simple
Una primera concepción, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez
requerido debe aplicar las normas de jurisdicción internacional del Estado del juez
sentenciante (ver una exposición en D. Holleaux, Compétence du juge étranger et
reconnaissance des jugements, Paris 1970, pág. 915). Como se advierte y en realidad
se ha advertido (Von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.
General Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, pág. 56) esta
teoría, con cierta apariencia de lógica, conduce al abandono total del control de la
jurisdicción del juez extranjero. Aun los más fervientes unilateralistas, admiten cierto
control de orden público acerca de los criterios de jurisdicción extranjera
(Holleaux, ob. cit., pág. 125).
3. Teoría de la bilateralidad
Otra teoría, la de la bilateralidad, controla la jurisdicción internacional del
juez extranjero según las normas de jurisdicción internacional que el juez requerido
aplicaría para asumir jurisdicción (Holleaux, ob. cit., págs. 121 y sigs.). Ésta es la
llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrcchts, Bd. III-1, nº 600).
En esta concepción se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc.
1º, C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de
jurisdicción internacional".
Modernamente esta concepción, aparentemente rígida, ha sido matizada por vía
de interpretaciones más flexibles. Se ha sostenido que las normas de
jurisdicción internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del
reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven
para asumir jurisdicción internacional han de servir para tolerar la
jurisdicción internacional ya asumida por otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdicción pueden ser interpretadas con más
amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su técnica normativa.
El problema más delicado que presenta la concepción bilateralista es que puede
conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexión
jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de
jurisdicción internacional del juez requerido.
Así, por ejemplo, supóngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se
negoció y celebró un contrato internacional. No estaría basada esa jurisdicción en las
normas argentinas de los arts. 2605, 2650 y concs. del Cód. Civ. y Com. Habría, que
desconocerla. Pero esto podría resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella
jurisdicción y fue sometida a la misma debería demostrar que el foro extranjero
fue inapropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue
razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdicción nada podría
argumentar (art. 1º, C.P.N.).
El problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House of
Lords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue
llevada ante los tribunales ingleses. Checoeslovacos se habían casado en su país
donde vivieron durante unos años. Después de comenzada la Segunda Guerra
Mundial, el marido estableció su domicilio en Inglaterra. Casi diez años después, la
esposa, que había vuelto a casarse en Checoeslovaquia, obtuvo allí una sentencia de
divorcio. Al tiempo en que se requirió el reconocimiento en Inglaterra, una ley había
conferido jurisdicción a los tribunales ingleses en virtud del abandono a la esposa con
tres años de residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se satisfacía en
virtud de esta disposición. Pero la Cámara de los Lores fundó el reconocimiento del
divorcio declarado en la residencia de las esposas cuando "exista una conexión real y
substancial" entre el actor y el Estado que decretó el divorcio.
Después de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el
camino de las incertezas acerca de qué constituía una conexión real y substancial.
Pronto se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente específico para basar un
reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-
Morris, The Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T.
Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse, vol. II, pág. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relación a "Indyka c.
Indyka". Me remito a las págs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado.
Allí puede verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue derogada: The
effect of this important provision is retrospectively to abolish the rules in 'Travers c.
Molley' and 'Indyka c. Indyka' and also to preclude the courts from developing further
judge-made rules of recognition" (p. 695, el énfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas
bastante precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el
derecho inglés.
En la Argentina la jurisdicción internacional del tribunal extranjero es decidida, en
definitiva, por las reglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este
principio general es admitido universalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, nº 718,
nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2º, d, de la Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada
por la Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), según el cual la
jurisdicción internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde
deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal (Apéndice). Y es comprensible,
entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. 1º, del Código Procesal
Nacional, en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434, al requerir que la
sentencia extranjera emane de un tribunal competente según las normas argentinas
de jurisdicción internacional. Se ha sostenido que este criterio es
defendido exclusivamente por el autor de la presente obra (así, Belluscio, Derecho de
familia, t. III, pág. 740). Considero haber demostrado no ser el autor de tan general y
reconocido principio.
La regla del art. 517, inc. 1º del Código Procesal no puede eludirse. No cabe
prescindir de ella sin caer en arbitrariedad. Sin dudas, el legislador ha querido
referirse a las normas de jurisdicción internacional que permiten a los tribunales
argentinos asumir tal jurisdicción. No se trata de "normas argentinas de
jurisdicción internacional" al solo efecto de apreciar la jurisdicción de los
jueces extranjeros. Si así se entendiese el art. 517, inc. 1º se referiría a un enorme
vacío normativo pues no hay tales normas indirectas de jurisdicción internacional en el
derecho argentino. No existen normas específicas sobre control de la jurisdicción de
jueces extranjeros.
La Corte en "Jobke c. Neidig" buscó fundamento a la jurisdicción del juez mejicano
en normas argentinas de jurisdicción internacional.
Así es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre
jurisdicción internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio
del juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guardaba con el
caso una "vinculación substancial, real o suficientemente próxima". Admitir este
temperamento sería, al menos, seguir una línea irreconciliable con el art. 517, inc. 1º,
Código Procesal.
Empero, no cabe adoptar una interpretación absolutamente mecanicista del art.
517, despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas
para asumir jurisdicción. Éstas controlan la jurisdicción del juez extranjero. La
posible interpretación finalista de estas normas ha de respetar las siguientes
condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdicción exclusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicción exorbitante,
arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta (ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., 133-
589 y sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que más se
aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el país cuyo derecho sería
aplicable a la controversia según las normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
Naturalmente ésta es una posición doctrinaria. Habrá que aguardar la reacción de
la jurisprudencia. Al parecer no hay dudas con respecto a la jurisdicción
argentina exclusiva (v.gr. si las partes en un contrato internacional han elegido la
jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos).
Además, hay que poner énfasis en el desconocimiento de
jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no existen normas que
confieran jurisdicciones exorbitantes sólo basadas, por ejemplo, en la presencia física
del demandado, en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el foro de
secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista de
foros exorbitantes excluidos por el art. 3º de la Convención de Lugano paralela a la
Convención de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de decisiones en
materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver texto en
la Revue critique dipr., 1989, pág. 149 y estudio de George A. L. Droz, "La Convention
de Lugano parallèle à la Convention de Bruxelles concernant la competence judiciaire
et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale [relations entre
Communauté économique européenne et Association européenne de libre échange]"
en Revue critique dipr., 1989, págs. 1 y sigs.). Toda jurisdicción exorbitante debe ser
desconocida, aun cuando la decisión del foro exorbitante sea reconocida en el
lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este
derecho. Se trata de desconocer el ejercicio de una jurisdicción exorbitante en
defensa de los intereses del tráfico internacional. El foro exorbitante debe
ser sancionado con el desconocimiento.
Además, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume
jurisdicción debe preferirse la que más se aproxime a la regla Argentina de
jurisdicción internacional.
También hay que controlar la eficacia de la decisión del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdicción en el lugar
donde interese desplegar efectos de decisión. Ello generalmente ocurre en el
lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este análisis puede
ser insuficiente. La cuestión debe ser en cada caso: ¿dónde interesará el
reconocimiento de la decisión? Podría haber varios lugares de interés en el
reconocimiento. Este interés se vinculará ordinariamente con el o los lugares en
donde a las partes les interese obtener el reconocimiento. El principio
de efectividad juega aquí un rol importante.
G) Garantía de defensa
La citación personal requerida es una exigencia particular del principio general de
defensa (art. 517, inc. 2º, C.P.N.). De este principio general se desprende, también,
la exigencia de una representación regular del demandado, y que éste haya podido
ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozará de un tiempo
razonable para contestar la demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los
procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad
esencial; ha de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario
para que las partes puedan hacer valer sus defensas. Así, se juzgó insusceptible de
reconocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una inscripción
matrimonial en jurisdicción del tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la
Argentina, fue citada por edictos, aunque sólo como tercero interviniente (Cám. Civ.,
Sala B, L.L., 84-494).
En rigor, este principio debe apreciare y aplicarse según la garantía del derecho
constitucional internacional argentino de derechos humanos (art. 18, C.N. y art. 1º del
nuevo Código). Cabe aquí una remisión a los estudiosos del derecho constitucional y
de los derechos humanos.
1. Arbitrariedad fáctica
Una conclusión del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entrañar
una cuestión de jurisdicción. Si se demuestra que tal conclusión es arbitraria, el
asunto podría convertirse en una cuestión acerca de la jurisdicción del tribunal
sentenciante.
No cabe una revisión ordinaria de las conclusiones fácticas del fallo. Pero si la
sentencia incurre en una afirmación o negación arbitraria sobre el punto de hecho
decisivo para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido
substancial. De qué serviría a las partes poder ofrecer y producir pruebas si éstas
luego serán manipuladas arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa
revisión del fondo del fallo. Pero sí una revisión de su razonabilidad.
2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la
sentencia extranjera incurriese en una arbitraria elección del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pág. 259 (C.A. 1962)
en el cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoció una sentencia maltesa
que declaró nulo un matrimonio entre un católico maltés casado en Inglaterra con
una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido
declaró nulo el matrimonio porque según el derecho de Malta el marido sólo pudo
casarse ante un presbítero católico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoció la sentencia maltesa. Lord Denning,
Master of the Rolls, se contentó con "decidir este caso sobre la simple base de que
los tribunales de este país no están obligados a reconocer el decreto de una sentencia
de otro país cuando ésta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pág. 269; accord id.,
pág. 270, Donovan L.J.; id. pág. 271, Pearson L.J.).
Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que la arbitrariedad no
estaba aquí en el derecho material de Malta sino en la arbitraria eleccióndel derecho
de Malta para juzgar su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con
una inglesa domiciliada allí que razonablemente sólo pudo pensar que el matrimonio
sería juzgado por la ley inglesa como lex loci celebrationis, aplicable a la forma del
matrimonio (Von Mehren, Recognition, cit., pág. 42).
La elección arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede
causar indefensión a quien jamás, en su sano juicio, pudo pensar que sería juzgado
por el derecho aplicado. Esta arbitrariedad produce indefensión. Debe ser
desconocida. Es verdad que afecta la idea de justicia. Véanse nuestros desarrollos
sobre nulidad incierta de un matrimonio celebrado en el extranjero.
3. Arbitrariedad general
En ocasiones, todo un sistema de administración de justicia puede fallar. Así, en
"Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema
de justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no proveía a full and fair
trial. La Corte dijo: the entire proceeding appears to have been arbitrary in its nature
and summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestimó una
queja por denegación de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de
Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones críticas y sugerencias" del
Dr. Dieter Martiny del Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Privatrecht de Hamburgo.
K) Incidente de exequatur
La ejecución de una sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de
primera instancia que corresponda, según las normas de competencia por razón del
lugar y la materia (arts. 518 y 5º, C.P.N., y dec.-ley 1285/1958; Palacio, Derecho
procesal civil, t. VII, pág. 327). La demanda de exequaturpuede ser requerida por la
parte interesada o por exhorto. Es importante destacar que no habiendo un tratado
que autorice al juez del exequatur a designar de oficio un procurador,
la incomparecencia del interesado a impulsar el trámite paraliza la rogatoria (ver
Palacio, lug. cit.). Reviste interés el decisivo impulso de parte. Cabe advertir que la
regla general no determina el trámite de oficio de los exhortos; de ahí que suele
haber, por esta razón, paralizaciones en la práctica judicial. Bien vale, pues, la
advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos del art. 517, si éstos no
surgen de la sentencia misma. El juez deberá examinar si se han acompañado dichas
actuaciones antes de correr el traslado del art. 180, Código Procesal. Sin embargo, si
fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de los recaudos del art. 517, el juez
deberá rechazar el pedido in limine (art. 179).
Para la posible producción de pruebas, el magistrado puede disponer plazos
acordes con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias
e instructorias, aun excediendo el límite de diez días que impone el art. 181. Ha de
disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur, y
no del incidente. Se trata de un proceso de conocimiento que el juez
del exequatur debe conducir garantizando la defensa.
La resolución que concede o deniega el exequatur es apelable en relación y en
ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La resolución definitiva es impugnable por la vía del
recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal, ya que
puede considerársela como sentencia definitiva a los efectos del recurso federal. Si se
debaten cuestiones federales de jurisdicción internacional, se abre el
recurso extraordinario sobre la base de esas cuestiones.
Ver jurisprudencia: "Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.",
94/00/36/H, Sec. nº 1, del 30/4/2002.
L) Reconocimiento de eficacia
Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su
eficacia depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517.
Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad de ocurrir al trámite del exequatur.
Al pronunciarse sobre alguna cuestión ventilada en el proceso, el juez debe
considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de modo que puede dictaminar sobre
la eficacia de la sentencia extranjera, sin más trámite si el estudio de las exigencias
del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronunciarse sobre la
eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne necesario tramitar
un incidente de la cuestión relacionada con el objeto principal del pleito. En tales
condiciones, se promovería un incidente de reconocimiento de eficacia de la
sentencia extranjera, que tramitaría en pieza separada, según los arts. 175 y sigs. del
Código Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el
debido proceso con relación, específicamente, a la eficacia de la sentencia extranjera
sobre las pretensiones del proceso principal. En general, será menester oír a la parte
que puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de
promover un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los
requisitos exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta vía
garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de
debate y prueba como las particulares cuestiones discutidas lo requieran. Es aplicable
aquí lo antes considerado sobre el incidente de exequatur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a
sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una
sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo
que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trámite incidental, ese reconocimiento
equivale a la sentencia de exequatur. Consiguientemente, se podrá iniciar la ejecución
de la sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias
pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).
M) Tratados internacionales
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5º a
8º) y de 1940 (arts. 5º a 10) regulan el reconocimiento y la ejecución de
sentencias extranjeras de modo análogo al establecido en las normas antes
consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecución
de sentencias, del 1º de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre
de 1901, establece un exequatur por la vía del proceso sumario.
La convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear, aprobada por ley
17.048, regula el reconocimiento y la ejecución de sentencias en el ámbito de la
convención, en su art. XII.
Capítulo I
Disposiciones preliminares
Artículo 1
Ámbito de aplicación
1. La presente Convención se aplicará a los acuerdos de elección de foro que
se celebren en materia civil y mercantil.
2. La Convención no se aplicará a:
a) los acuerdos celebrados entre una persona física actuando primordialmente
por razones personales, familiares o domésticas (el consumidor) y otra parte
actuando de acuerdo con los objetivos de su actividad profesional o comercial,
o entre consumidores;
b) los contratos de trabajo, individuales o colectivos.
3. La Convención no se aplicará a los procedimientos relativos a:
a) estado y capacidad de las personas;
b) obligaciones alimenticias;
c) regímenes matrimoniales y otros derechos y obligaciones resultantes del
matrimonio o de relaciones similares;
d) testamentos y las sucesiones;
e) insolvencia, concordatos y materias análogas;
f) [materias marítimas] [contratos para el transporte de mercancías por mar];
g) [reclamaciones en materia de competencia o de anti trust];
h) responsabilidad nuclear;
i) derechos reales inmobiliarios;
j) validez, nulidad o disolución de personas jurídicas y resoluciones relativas a
las mismas;
k) validez de patentes, marcas y [otros derechos de propiedad intelectual - por
definir].
[4. Si a una de las materias incluidas en el párrafo 3 surgiera en un
procedimiento como cuestión incidental, dicho procedimiento no
quedará excluido del ámbito de aplicación de esta Convención. Sin embargo,
de acuerdo con la Convención, la sentencia resultante de dicho procedimiento
sólo tendrá efectos entre las partes].
5. Esta Convención no se aplicará al arbitraje ni a los procedimientos
relacionados con el mismo, ni obligará a un Estado Contratante a reconocer y
ejecutar una sentencia judicial, si el tribunal de origen al ejercer su jurisdicción
actuó en contradicción a lo pactado en el acuerdo de arbitraje.
6. Un procedimiento no quedará excluido del ámbito de la Convención por el
solo hecho de que un Gobierno, una agencia gubernamental, u otra persona
actuando en representación de un Gobierno, hayan sido parte en el mismo.
7. La Convención no afectará los privilegios e inmunidades de los Estados
soberanos, de los órganos de Estados soberanos o de
organizaciones internacionales.
Artículo 2
Definiciones
1. A los efectos de esta Convención:
a) "acuerdo de elección de foro" significa un acuerdo por el que dos o más
partes designan, con el objeto de resolver controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellos, respecto a una relación jurídica concreta, a los
tribunales de uno o más Estados o a una o más autoridades judiciales en forma
específica;
b) "acuerdo exclusivo de elección de foro" significa un acuerdo en que las
partes designan a los tribunales de un Estado, o a una autoridad judicial
determinada con exclusión de la competencia de cualquier otro órgano judicial.
Un acuerdo de elección de foro que designe los tribunales de un Estado o a
una autoridad judicial específica, se considerará que es exclusivo, salvo que las
partes hayan dispuesto lo contrario;
c) "sentencia" significa una resolución en cuanto al fondo emitida por el
tribunal, independientemente de su denominación, incluyendo autos u órdenes,
así como la determinación de costas o gastos por el tribunal o por funcionarios
del mismo, siempre que tal resolución se refiera a una sentencia que sea
susceptible de ser reconocida o ejecutada de conformidad con esta
Convención.
2. Para los fines de esta Convención, una entidad o persona que no sea
persona física, se considerará que es "residente habitual" en aquel Estado:
a) donde tenga su sede estatutaria;
b) bajo cuya ley se haya constituido;
c) donde tenga su administración central; o
d) donde tenga su establecimiento principal.
Artículo 3
Validez formal
Un acuerdo de elección de foro será válido en cuanto a su forma
[solamente](2)si ha sido concluido:
a) por escrito o por cualquier otro medio de comunicación que
proporcione información accesible para su uso ulterior;
b) oralmente y confirmado por escrito o por cualquier otro medio de
comunicación que proporcione información accesible para su uso ulterior;
c) conforme a un uso que es regularmente observado por las partes que
celebraron el acuerdo de elección de foro; o
d) de conformidad con un uso que las partes en el acuerdo de elección de foro
conocían o debieran haber conocido y que es regularmente observado por las
partes en contratos de la misma naturaleza y en la rama comercial involucrada.
Capítulo II
Competencia judicial
Artículo 4
Competencia del tribunal designado
1. Si las partes hubieren celebrado un acuerdo de elección de foro exclusivo
señalando que el tribunal o los tribunales de uno de los Estados Contratantes
serán competentes para resolver cualquier controversia surgida o que pueda
surgir en relación con una relación jurídica concreta, dicho tribunal o los
tribunales de ese Estado Contratante serán competentes, salvo que el tribunal
designado estime que el acuerdo es nulo, inoperante o que no es susceptible
de ser cumplido.
2. El párrafo 1 no aplicará en los tribunales de un Estado Contratante si todas
las partes son residentes habituales en tal Estado y hubiesen convenido que el
tribunal o tribunales de ese mismo Estado Contratante serían competentes
para decidir la controversia.
3. Ninguna disposición de esta Convención afectará la competencia material [o
la distribución interna de competencias establecida entre los tribunales de un
Estado Contratante].
Artículo 5
Prioridad del tribunal designado
Si las partes hubieren concluido un acuerdo exclusivo de elección de foro, un
tribunal de un Estado Contratante, diferentes al Estado donde se encuentra el
tribunal elegido, declinará su competencia o suspenderá el procedimiento, a
menos que:
a) dicho tribunal estime que el acuerdo es nulo, inoperante o no susceptible de
ser cumplido;
b) las partes sean residentes habituales de ese Estado Contratante y todos los
otros elementos relevantes para el litigio y la relación entre las partes, aparte
del acuerdo de elección de foro, estén vinculados con ese Estado Contratante;
o
c) el tribunal designado haya declinado su competencia.
Artículo 6
Medidas provisionales o cautelares
La presente Convención no impedirá a cualquiera de las partes solicitar de
cualquier tribunal medidas provisionales y de protección o para impedir que un
tribunal adopte dichas medidas.
Capítulo III
Reconocimiento y ejecución
Artículo 7
Reconocimiento y ejecución
1. Una sentencia dictada por un tribunal de un Estado Contratante que haya
sido designado en un acuerdo de elección de foro, será reconocida o
ejecutada, según sea el caso, en los demás Estados Contratantes conforme a
lo dispuesto en este Capítulo. El reconocimiento o la ejecución sólo podrá
denegarse si:
a) el tribunal requerido estime que el acuerdo de elección de foro era nulo;
b) el documento con el que se inició el procedimiento u otro documento
equivalente, incluyendo los elementos esenciales de la reclamación, no fue
notificado al demandado con tiempo suficiente y de forma tal que le permita
preparar su defensa;
c) la sentencia se obtuvo con fraude en cuestiones procesales;
- [d) la sentencia es el resultado de procedimientos incompatibles con los
principios fundamentales de procedimiento existentes en el Estado requerido;]
o
d) el reconocimiento o la ejecución sería manifiestamente incompatible con el
orden público del Estado requerido.
2. Además, el reconocimiento o la ejecución de una sentencia dictada por un
tribunal de un Estado Contratante que hubiere sido designado en un acuerdo
de elección de foro, que no fuese un acuerdo de carácter exclusivo, podrá
denegarse, si:
a) estuvieren pendientes de resolución procedimientos entre las mismas partes
y sobre la misma materia en un tribunal que había conocido de la acción con
anterioridad al tribunal sentenciador, ya sea en el Estado requerido o en algún
otro Estado, siempre que la sentencia a dictarse en este último fuera
susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido;
b) la sentencia es incompatible con otra sentencia dictada, sea en el Estado
requerido o en otro Estado, siempre que la sentencia dictada en este último sea
susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido.
3. Sin perjuicio de la revisión procedimental necesaria para aplicación de las
disposiciones de este Capítulo, no procederá ninguna revisión sobre el fondo
de la sentencia dictada por el tribunal de origen.
4. El tribunal requerido no podrá otorgar a la sentencia mayores efectos que
aquellos que produce en el Estado de origen.
5. El procedimiento para el reconocimiento o la ejecución podrá ser suspendido
o rechazado si la sentencia está aún sujeta a revisión en el Estado de origen o
cuando los plazos para interponer los recursos ordinarios en su contra no
han expirado todavía.
Artículo 8
Documentos a presentar
1. La parte que solicite el reconocimiento o la ejecución deberá presentar:
a) una copia completa y certificada de la sentencia;
b) si la sentencia fue pronunciada en rebeldía, el original o una copia certificada
del documento que acredite que el documento por el que se inició el
procedimiento o un documento equivalente fue debidamente notificado a la
parte rebelde;
c) toda la documentación que se requiera para establecer que la sentencia es
ejecutoria en el Estado de origen;
d) si el tribunal requerido así lo pidiera, una traducción de los documentos a
que se acaba de hacer referencia realizada por persona cualificada para
hacerlo.
2. La solicitud de reconocimiento o de ejecución podrá acompañarse del
formulario modelo anexo a esta Convención y, si el tribunal requerido así lo
solicitara, una traducción de dicho formulario hecha por una persona cualificada
para hacerlo.
3. No se requerirá legalización u otras formalidades.
4. Si el contenido de la sentencia no permitiera al tribunal requerido constatar si
se han cumplido las condiciones previstas en este Capítulo, dicho tribunal
podrá solicitar de pruebas adicionales para comprobar la existencia del acuerdo
de elección de foro y cualquier otra documentación necesaria.
Artículo 9
Procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, la declaración del exequátur o el
registro para ejecución, así como la ejecución misma de la sentencia, se
regirán por el Derecho del Estado requerido, a menos que esta Convención
disponga otra cosa. El tribunal requerido actuará rápidamente.
Artículo 10
Costas del procedimiento
Cuando una parte solicite el reconocimiento o la ejecución de una sentencia en
un Estado Contratante en los términos de esta Convención y la solicitud fuese
rechazada, la condena al pago de costas y gastos que ordene el tribunal
requerido será ejecutable según esta Convención en todos los otros Estados
Contratantes a petición del beneficiario de dicha orden.
Artículo 11
Daños
1. Una sentencia que condene al pago de daños que no sean
compensatorios, incluyendo daños de carácter ejemplar o punitivo, será
reconocida y ejecutada en la medida en que un tribunal del Estado requerido
pudiera haber condenado al pago de daños semejantes o comparables. Nada
en este apartado impide al tribunal requerido reconocer y ejecutar la sentencia
conforme a su Derecho y exigir el monto total de los daños acordados por el
tribunal de origen.
2. El tribunal requerido tomará en consideración si y hasta qué punto los daños
acordados por el tribunal de origen fueron para cubrir las costas y gastos
originados por el procedimiento.
Artículo 12
Separabilidad
El reconocimiento o la ejecución de una parte separable de la sentencia podrá
concederse si se solicita el reconocimiento o la ejecución de dicha parte o si
solamente parte de la sentencia es susceptible de ser reconocida o ejecutada
según la Convención.
Artículo 13
Transacciones
Las transacciones homologadas por un tribunal designado en un acuerdo de
elección de foro serán reconocidas o ejecutadas, según sea el caso, conforme
a esta Convención y de igual manera que las sentencias.
Capítulo IV
Cláusulas generales
Artículo 14
Prohibición de discriminación en materia procesal
En la aplicación de esta Convención las reglas procesales de un Estado
Contratante no deben aplicarse de forma discriminatoria en contra de partes
que son nacionales o residentes habituales de otros Estados Contratantes.
Artículo 15
Limitación de la competencia
Al ratificar la presente Convención, un Estado podrá declarar que sus tribunales
podrán rechazar decidir sobre un litigio cubierto por el acuerdo de elección de
foro, si, con excepción de dicho acuerdo, no existe vínculo alguno entre ese
Estado y las partes litigantes.
Artículo 16
Limitación al reconocimiento y ejecución
En el momento de ratificar la presente Convención un Estado podrá declarar
que sus tribunales podrán rechazar reconocer o ejecutar, según sea el caso, la
sentencia dictada por un tribunal de otro Estado Contratante, si todas las partes
son residentes habituales en el Estado requerido y todos los demás elementos
relevantes en el litigio, así como la relación entre las partes, exceptuando el
acuerdo de elección de foro, están vinculados con el Estado requerido.
Artículo 17
Interpretación uniforme
Al interpretar esta Convención deberá tomarse en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación.
Artículo 18
Sistemas jurídicos no unificados
Con relación a un Estado en el que dos o más sistemas jurídicos rigen las
cuestiones reguladas por esta Convención y que son aplicables a distintas unidades
territoriales, cualquier referencia al derecho o a los procedimientos de un Estado
deberá interpretarse como referida al derecho o procedimiento vigente en la unidad
territorial correspondiente.
Artículo 19
Relación con otros instrumentos internacionales
Esta materia no ha sido aún discutida.
Capítulo V
Cláusulas finales
Artículo 20
Firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión
Artículo 21
Sistemas jurídicos no unificados
1. Si un Estado tiene dos o más unidades territoriales en los que rigen
diferentes sistemas jurídicos regulando materias comprendidas en esta
Convención, tal Estado podrá, en el momento de firmar, ratificar, aceptar,
aprobar o acceder a la misma, declarar que la Convención se aplicará a todas
sus unidades territoriales o sólo a una o más de ellas, pudiendo modificar esa
declaración mediante una nueva declaración en cualquier momento.
2. Dichas declaraciones deberán ser notificadas al Depositario e indicar en
forma expresa cuales son las unidades territoriales en donde aplicará la
Convención.
3. Si un Estado no hiciera declaración alguna conforme a este artículo, la
Convención se aplicará a todas las unidades territoriales de ese Estado.
Artículo 22
Organizaciones regionales de integración económica
Artículo 23
Entrada en vigor
Artículo 24
Reservas
Artículo 25
Declaraciones
Artículo 26
Denuncia
Artículo 27
Notificaciones por el Depositario
Anexo a la Convención
FORMULARIO A CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA
(Formulario modelo confirmando la existencia de una sentencia pronunciada
por el tribunal de origen con el objeto de su reconocimiento y ejecución de
acuerdo a la Convención sobre acuerdos de elección de foro ("la Convención").
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(DIRECCIÓN DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(PERSONA DE CONTACTO EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(TEL./FAX/CORREO ELECTRÓNICO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
................(Demandante)
Caso/Número de expediente:
c.
................(Demandado)
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN) confirma por la presente que ha dictado una
sentencia en el asunto arriba citado en (FECHA) en (CIUDAD, ESTADO) que
es uno de los Estados Contratantes a esta Convención. Anexa a este
formulario se encuentra una copia íntegra y certificada de la sentencia dictada
por (EL TRIBUNAL DE ORIGEN).
1. Este Tribunal fundó su competencia sobre las partes en el acuerdo de
elección de foro que se encuentre en o se confirme por la siguiente
documentación o indicios de acuerdo:
2. El Tribunal acordó el siguiente pago dinerario (por favor, indicar aquí los
distintos tipos de daños incluidos):
3. Este Tribunal acordó además el pago de intereses en la siguiente forma (por
favor, especificar el tipo de interés, la(s) porción(es) de la sentencia a que
aplica interés y la fecha a partir de la cual deben computarse):
4. Este Tribunal incluyó en su sentencia las siguientes costas judiciales y
gastos (incluyendo honorarios de abogado) relacionados con el procedimiento
(por favor, especificar los montos que corresponden a dichas costas y gastos).
5. Este Tribunal concedió, en forma total o parcial, la siguiente reparación no
pecuniaria (por favor, describir la naturaleza de la reparación).
6. Esta sentencia se dictó en rebeldía:
SÍ................ NO................
(En caso de que la sentencia se hubiera dictado en rebeldía, adjuntar el original
o una copia certificada del documento por el que se compruebe que se notificó
al demandado el procedimiento).
7. Esta sentencia (o una parte de la misma) es actualmente objeto de un
recurso en (ESTADO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN):
SÍ................ NO ................
8. Esta sentencia (o una parte de la misma) es ejecutoria en (ESTADO DEL
TRIBUNAL DE ORIGEN):
SÍ................ NO................
Lista de documentos anexos:
Fecha ....................... de ............................. de 20......
Firma y/o sello del funcionario del Tribunal
Ver el importante curso en la Academia de La Haya de A. Von Mehren, "Theory
and Practice of Adjudicatory Authority in Private Internacional Law: A
Comparative Study of the Doctrine, Policies and Practices of Common and Civil
Law Systems", General Course of Private International Law (1966), t. 295
(2002) 9-432; Véase allí su análisis del caso "Harrods (Buenos Aires)
Ltd.", Recueil des Cours.
Apéndice
TÍTULO IV
Disposiciones generales
Art. 2594.— Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con
varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de
fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596.— Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero
aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
Art. 2597.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma
de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de
hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598.— Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
Art. 2599.— Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las
normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Art. 2600.— Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Capítulo VIII - Aplicación del derecho extranjero
Apéndice
Art. 2595.— Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de
que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Capítulo IX - Personas
§ I. Personas humanas
2. El nombre
También rige el nombre de la persona, aunque la lex fori argentina puede
imponer exclusivamente ciertas normas de control. Así, los nombres de extranjeros no
podían ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el
uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fácil
pronunciación y no tuvieren traducción en el idioma nacional. Esta prohibición no se
aplicaba al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las
representaciones diplomáticas o consulares acreditados ante nuestro país, ni a los de
los miembros de las misiones públicas o privadas que tenían residencia transitoria en
el territorio argentino (art. 3º, inc. 2º, de la ley 18.248).
El art. 2618 del nuevo Código somete el nombre al derecho del domicilio al tiempo
de su imposición y su cambio al derecho del domicilio al tiempo de su requerimiento,
solucionando razonablemente ambos conflictos móviles.
3. La conmoriencia
La conmoriencia también debe estar sujeta al derecho personal
domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a
su respecto. La ausencia merece consideraciones especiales.
H) Presunción de fallecimiento
a) Norma aplicable
En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de
norma específica en el Código Civil, mientras que aparece la norma del art. 12 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la
laguna del D.I.Pr. de fuente interna, ¿cabe recurrir analógicamente a dicho artículo 12,
o al principio general de la ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aquí
una delicada cuestión de integración del sistema normativo del D.I.Pr. argentino.
Considerando dicho sistema integrado con los Tratados de Montevideo, siendo éstos
comunes, hay que acudir por analogía al antes citado art. 12, según el cual los efectos
de la declaración de ausencia respecto del ausente son determinados por la ley del
lugar de situación de los bienes con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las
demás relaciones seguirán siendo gobernadas por la ley que anteriormente las regía.
Este artículo presenta diversas dificultades de interpretación.
b) Efectos sobre los "bienes"
En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes no se refiere a ellos.
No se dice, pues, cuáles son "esos bienes". Es una falla de construcción gramatical y
jurídica, máxime que el art. 11 está absolutamente desconectado con el art. 12.
Parece que falta la frase "de los bienes" entre las palabras "respecto" y "del ausente",
de modo que el artículo pueda decir que los efectos de la declaración de ausencia
respecto "de los bienes" del ausente son determinados por la ley del lugar de la
situación de los bienes. Pero habría que restringir la calificación de los bienes a las
propiedades.
El art. 2620, segunda parte, del nuevo Código resuelve el asunto con relación a
los inmuebles y los muebles registrables.
A) Ley personal
1. Derecho aplicable a la existencia
La extraterritorialidad de las personas jurídicas presenta un problema previo,
atinente a la determinación de la ley aplicable a la existencia misma de aquella
persona jurídica. Con respecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios,
el problema queda oculto o se disipa porque coinciden la ley del país de constitución y
la ley domiciliaria. Pero con respecto a las personas jurídicas civiles de derecho
privado, la cuestión puede acarrear un conflicto, porque una persona jurídica puede
haber sido constituida en un país y tener su domicilio en otro. En tal hipótesis se torna
necesario precisar el derecho competente para definir la existencia de la persona
jurídica. El reconocimiento extraterritorial de la personalidad es una consecuencia de
la existencia misma de dicha personalidad, según el derecho que se considere
aplicable para resolver si una agrupación tiene personalidad jurídica. De aquí el
carácter previo del problema concerniente a la elección del derecho aplicable a la
personalidad.
5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades a que aludía el art. 33,
segunda parte, inc. 2º, eran reconocidas sin condicionamiento. Por cierto, queda
siempre a salvo el control de fraude a la ley y al orden público.
2. Exigencias formales
Cabía aplicar analógicamente el art. 1211, Código Civil, respecto de las exigencias
formales. Así pues, basta que aquella acreditación sea efectuada por instrumento
público, cuya calificación y regulación detallada debía ser regida por el derecho del
lugar de su otorgamiento. La certificación también pueden hacerla
funcionarios autorizados en el ámbito local, aunque no sean escribanos públicos (ver
nota al art. 1211, Cód. Civ.).
Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede conceder el
reconocimiento.
E) El nuevo Código
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades (art. 150, último párrafo, del nuevo
Código).
Si hubiera necesidad de una norma específica apropiada nos remitimos a las
consideraciones precedentes.
1. La Iglesia Católica
En la constitución jerárquica de la Iglesia, el Romano Pontífice, obispo de la Iglesia
Romana —en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a
Pedro, primero entre los Apóstoles, y que habría de transmitirse a sus sucesores—,
es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia
Universal en la Tierra. Por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que
es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer
libremente, según el texto del canon 331 del Código de Derecho Canónico
promulgado por Su Santidad Juan Pablo II el 25/I/1983, el cual entró en vigor para la
Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo año. La Iglesia universal representada
por el Papa goza de personalidad jurídica en virtud del art. 33, inc. 4º, del Código Civil
argentino.
3. Prelaturas personales
Además, la Sede Apostólica, oídas las conferencias episcopales interesadas,
puede erigir prelaturas personales que consten de presbíteros y diáconos del clero
secular (canon 294 del nuevo Código). La prelatura personal es regida por los
estatutos dados por la Sede Apostólica, y su gobierno se confía a un prelado como
ordinario propio, a quien le corresponde la facultad de erigir un seminario nacional
o internacional, así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órdenes a título
de servicio a la prelatura (canon 295, § 1). El prelado debe cuidar de la formación
espiritual de los ordenados con el mencionado título, así como de su conveniente
sustento (canon 295, § 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los laicos pueden
dedicarse a las obras apostólicas de la prelatura personal pero en los estatutos se ha
de determinar adecuadamente el modo de cooperación orgánica y los principales
deberes y derechos ajenos a ella (canon 296). Los estatutos determinarán las
relaciones de la prelatura personal con los ordinarios locales de aquellas iglesias
particulares en las cuales la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o
misionales, previo el consentimiento del obispo diocesano (canon 297).
Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostólica, al igual que las
prelaturas territoriales o las diócesis, derivan su personalidad jurídica del acto de
su institución. Prueba de la personalidad jurídica de las prelaturas personales es que
éstas pueden establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297). La
universalidad extraterritorial de las prelaturas personales implica una superación de la
estructura pluriestatal del mundo. Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas
personales, por analogía con las diócesis, han de ser reconocidas sobre la base del
art. 146, inc. c, del nuevo Código.
4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cánones 298 a 329), los institutos de vida consagrada
(cánones 573 a 730), los institutos seculares (cánones 710 a 730), los institutos
religiosos (cánones 607 a 709) y las sociedades de vida apostólica (cánones 731
a 746) reciben especial regulación en el Código actual. Cabe recordar que en la
República Federal de Alemania las diócesis han celebrado convenios de naturaleza
concordataria (Hollerbach, Verträgez-wischen Staat und Kirche in der Bundesrepublik
Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, págs. 24 y sigs. y 189 y sigs.). Al parecer, la
Iglesia ha celebrado esos convenios por medio de órganos descentralizados suyos,
pese a estar subordinados a la aprobación del Romano Pontífice (ver Barberis,
"Sujetos del derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de
Derecho Internacional Público, vol. 1, 1981, pág. 20 y nota 16, y también Nouveaux
problèmes concernant la personnalité juridique international, curso dictado en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).
5.
El nuevo Código no legisla sobre personas jurídicas. Probablemente porque
tampoco lo hace respecto de sociedades civiles y comerciales.
Apéndice
Capítulo 3
Parte especial
Sección
Personas humanas
Art. 2613.— Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.
Art. 2614.— Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las
personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Art. 2615.— Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a
curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
Art. 2616.— Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su
domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida.
Art. 2617.— Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según
el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya
conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Art. 2618.— Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de
quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la
persona al momento de requerirlo.
Art. 2619.— Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la
declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se
desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con
relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés
legítimo en la República.
Art. 2620.— Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento
se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su
defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas
del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y
muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o
registro de esos bienes.
Capítulo X - Matrimonio
§ II. Forma
A) Plan
Examinaremos la norma de conflicto general que consagra el principio de la lex loci
celebrationis y su carácter imperativo o facultativo. Consideraremos en seguida si
cabe admitir excepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma. Si la ley
del lugar de celebración admite la validez por reenvío a otro derecho, ¿hemos de
seguir el reenvío? Si la ley del lugar de celebración juzga nulo el matrimonio por
reenvío a otro derecho, hemos de seguir este "reenvío", pese a que conduce a
la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos de seguir el reenvío sin
mirar el resultado a que nos conduzca o más bien perseguiremos un refinado reenvío-
equidad signado por una valoración material determinada.
Si el matrimonio es nulo según la lex loci, pero ha sido juzgado válido en otro país
por sentencia judicial, ¿reconoceremos esta sentencia o nos atendremos rígidamente
a la nulidad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer país el matrimonio sería
válido, ¿examinaríamos si ese tercer país tiene una conexión tan estrecha con el
matrimonio que justifique desplazar la lex loci?
Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex loci y necesitaban
casarse allí, debería aún regir la ley del lugar de celebración. ¿Si en este lugar no
hubiese ley? ¿O ley practicable?
Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci. Este principio ¿es
rígidamente insuperable? ¿Cabe acudir supletoriamente a la lex foricomo tendencia a
favorecer la validez normal? Los jueces ¿han acudido a menudo a este recurso? La
Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en la Argentina ha morigerado el
rigor formal, particularmente tratándose de la validez matrimonial como cuestión
preliminar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.
Este criterio de flexibilidad ¿no sería también aplicable para suavizar el rigor de
la lex loci, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero sobre los cuales se
pretende fundar un beneficio previsional en la República?
Además, ¿cabría recurrir a esta jurisprudencia de la Corte para probar matrimonios
celebrados en el extranjero a todos los efectos, y no sólo a los fines previsionales?
Estas cuestiones suscitan una plausible preocupación por esclarecer los contornos
del principio básico de la lex loci. Esta regla puede hallarse sujeta a un número
considerable de excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabilidad
manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del common law puede ser
aleccionadora como auxilio en la reconstrucción de nuestra verdadera norma aplicable
(muy ilustrativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho Internacional
del prof. P. M. North, "Development of rules of private international law in the field of
family law", Recueil des Cours(1980-I), págs. 69 y sigs.; Cheshire y
North, Private international law, Londres, 11ª ed., 1987, págs. 555 y sigs.; Dicey-
Morris-Collins, Conflict of laws, 14ª ed., 2014, edición general por Lawrence Collins y
otros editores especiales, vol. 2, cap. 17, págs. 597 y sigs.).
Es importante, pues, establecer la relación entre el principio general contenido en la
norma de conflicto que apunta a la lex loci y las excepciones fundadas en otro
derecho, en ciertos casos la lex fori argentina, aunque orientada materialmente a
favorecer la validez o directamente en alguna norma material específica adaptada a
esos casos extraordinarios.
Las funciones de la forma en la protección del consentimiento, en la certificación y
publicidad del matrimonio, son de significativa repercusión en las soluciones. También
la forma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero parece haber en la
fundamentación más o menos consciente de muchas decisiones una preocupación
por salvar la validez del matrimonio, particularmente cuando concurren circunstancias
que justifican aquella salvación. Pienso que los casos seguidamente ilustrados
sustentan esta afirmación.
B) Carácter imperativo de la regla lex loci celebrationis
La prueba de la existencia del matrimonio se rigen por la lex loci
celebrationis imperativamente (art. 2622, tercer párrafo). Las partes deben ajustarse al
derecho del lugar de celebración. No es que puedan facultativamente hacerlo o
someterse a otro derecho. Ello es así aun frente a la apariencia del texto de aquella
norma que podría sugerir la aplicación alternativa del derecho del domicilio de los
contrayentes.
Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto, que en este sentido es
imperativa, y no dispositiva. Los jueces no pueden prescindir de ella, ni siquiera en
casos en que las partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebración si
fuese extranjero. La investigación de oficio por el juez resulta exigible por la índole
imperativa de la misma norma de conflicto que indica la lex loci.
Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebración impone como forma una
ceremonia civil, no es válida la forma matrimonial celebrada mediante una ceremonia
religiosa. Así lo decidió la Cámara Civil 2ª, considerando que la partida de matrimonio
religioso no suple el matrimonio civil impuesto por la lex loci (13/X/1933; J.A., 43-
1107). He aquí el rigor imperativo de la lex loci celebrationis.
J) Matrimonio a distancia
El lugar de celebración, como punto de conexión de la norma de conflicto, se define
según el concepto jurídico que determine la lex fori. La forma se rige por la lex loci,
pero la definición del lugar de celebración se rige por la lex fori.
Ahora bien, según el art. 174 del Cód. Civ., reformado por la ley 23.515, "el
matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto".
Apéndice
Art. 2622.— [...] El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del
matrimonio.
SECCIÓN 10ª
b) Remisiones
El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio, la
obligación internacional de reconocimiento, la cláusula especial de orden público, los
impedimentos en general, la validez o invalidez de sentencias y actos
administrativos extranjeros, reciben la misma solución que en el tratado de 1889. Hay
que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especiales al impedimento de
ligamen y a la exclusión del delito de bigamia.
c) Impedimento de ligamen
De nuevo hay que poner de relieve la cuestión previa: la disolución válida del
matrimonio anterior es cuestión condicionante (previa) de la validez del segundo
matrimonio.
1. Matrimonio anterior aparentemente válido
Sobre este punto, basta la remisión a a), I, i, 1.
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
Hay que distinguir entre el problema de la jurisdicción internacional para una
sentencia de disolución válida y la cuestión del derecho aplicable a la disolución para
su validez.
a. Jurisdicción internacional. Tienen jurisdicción internacional, en materia de
nulidad, divorcio y disolución de matrimonios, los jueces del domicilio conyugal. Esta
jurisdicción es exclusiva y excluyente. Pero hay una nueva calificación de domicilio
conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyugal radica en el lugar en donde los
cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que
acudir al domicilio del marido (art. 8º). La mujer casada abandonada por su marido
conserva, no obstante, el domicilio conyugal, salvo la prueba de la constitución de un
nuevo domicilio por ella en otro país (art. 9º). La delegación uruguaya ha hecho
reserva respecto de los arts. 9º y 59, por entender que conducirían al abandono del
principio general domiciliario. Esta reserva no es clara. La delegación peruana hizo
reserva de su competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de
familia, relaciones personales conyugales y régimen de bienes en favor de nacionales
peruanos.
b. Derecho aplicable. La disolución está regida por el derecho del domicilio
conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado en cuyo territorio se ha celebrado el
matrimonio disuelto por el juez del domicilio conyugal no está internacionalmente
obligado a reconocer la validez de la disolución si la causal de disolución alegada fue
el divorcio vincular y el derecho del Estado de la celebración no admite el divorcio ad
vinculum. Aquí se disipó la duda interpretativa que se originaba en el tratado de 1889.
Por causal se ha de entender "causal de disolución" según la letra del nuevo tratado.
Sería interesante preguntar si la nueva redacción del tratado de 1940 puede influir en
la interpretación del anterior de 1889. Para ello habría que saber si la voluntad de las
partes fue interpretar auténticamente el tratado de 1889, o dictar una norma originaria
y opuesta a la anterior. El problema es de solución harto difícil. Nos inclinamos a
pensar que la norma del tratado de 1940 fue una norma de transacción entre las
antiguas interpretaciones enfrentadas. Admitió que por causal se entendiera "causal
de disolución", pero limitó la facultad de no reconocer la disolución decretada por el
juez del domicilio conyugal sólo al Estado en que el matrimonio se hubiese
celebrado —cuando en el tratado de 1889, cualquier Estado debía juzgar inválida la
disolución cuya causa no fuese admitida por el Estado de celebración—.
c. Unificación internacional de derecho penal. Observamos que el inc. bdel art. 15,
en su última parte, contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio
celebrado válido en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningún Estado
vinculado. Y como esta norma de derecho penal tiene su fuente en un
tratado internacional, constituye una norma de derecho penal internacional (de
fuente internacional). Y como, además, esta norma internacional unifica una solución
material (de fondo) de derecho penal, es una norma de unificación internacional de
derecho penal. Se debería estudiar con independencia las relaciones de aquella
norma con el derecho penal interno de cada Estado vinculado.
4. Costumbre internacional
La cuestión es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consuetudinaria del
derecho internacional público; ¿qué significa "si hay" tales normas? Según nuestros
conocimientos, no existen protestas diplomáticas por violación de esas normas.
Tampoco cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en los derechos
civilizados que permita hablar de una práctica internacional. Pero hay, sí, decisiones
de tribunales internacionales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un
principio de distribución de competencias legislativas por medio del
derecho internacional público que determina el límite de las normas estatales
de D.I.Pr.
A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que ningún Estado pueda imponer
sus normas materiales sobre el estado y capacidad a las personas que sólo sean
residentes temporarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la
práctica internacional hasta que cristalice la norma consuetudinaria. El argumento
comúnmente esgrimido, acerca del poco interés internacional de las cuestiones
de D.I.Pr. para que merezcan la intervención de los funcionarios internacionales,
puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones de D.I.Pr. se tornan de gran
"interés" (económico o institucional). Que un Estado se dedique a provocar
apariencias de estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados, apariencias
que estos Estados luego deban destruir con esfuerzos procesales o administrativos,
podría tal vez hacer fruncir las cejas de algún diplomático sensible a la injusticia. Aquí
tendríamos pues, cristalizada la norma consuetudinaria tan esperada.
5. Derecho internacional privado argentino de fuente interna
El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Código Civil y leyes especiales) es aplicado
en territorio argentino (art. 1º, Cód. Civ.) por las autoridades argentinas (ámbito
espacial activo) y a situaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de
países no vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y en la
Argentina.
El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no convencional es territorial.
Las normas de conflicto argentinas han de ser comprendidas en el concepto de "leyes
obligatorias", según el art. 4º del nuevo código. Esta interpretación explica la posible
aplicación de la ley argentina de fondo, pública y privada, a personas que no habitan
el territorio de la República. De ello se desprende que aquel artículo no determina la
territorialidad del derecho civil argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando así
tanto la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el extranjero como la del
derecho extranjero en la República. Ahora bien: a las sentencias de los jueces
argentinos se las reconoce y ejecuta en la República conforme al derecho procesal
argentino nacional y provincial, y en países extranjeros, cuando éstos las reconocen o
declaran ejecutivas con arreglo a sus propios derechos procesales internacionales.
Otro tanto cabe decir para las sentencias extranjeras cuya ejecución se persigue en la
República (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay que contradecir enérgicamente
la afirmación de que las sentencias argentinas no pueden declarar la nulidad de
matrimonios celebrados en el extranjero "porque sería llevar muy lejos la doctrina de
la extraterritorialidad". Tampoco es cierto que "el mutuo respeto de las naciones debe
impedir el juzgamiento de sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de
asentar lo transcripto dice que "un título 'importado' debe pasar por la 'aduana' de
nuestro básico estatuto jurídico". Esta "aduana" es, ni más ni menos, el exequatur o el
reconocimiento implícito de sentencias extranjeras en la República; y en el extranjero,
la "aduana exterior" que tenemos reside en la denegación de autenticación de
documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina, a que
están autorizados los agentes consulares argentinos por el art. 225 del reglamento
consular aprobado por decreto 8714, del 3/X/1963 (B.O., 24/XII/1963). Esto es
rigurosamente así también en las áreas de los tratados de Montevideo que no
constituyen una "zona de libre tráfico jurídico" (cfr. Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, arts. 5º a 12, y de 1940, arts. 5º a 15). La
doctrina de Barraquero y la teoría de la ineficacia extraterritorial, en cuanto acogen en
sus fundamentos aquel obiter dictum de Legón, merecen idéntica crítica.
El nuevo art. 2622 del nuevo código sigue la regla tradicional: "La capacidad de las
personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez se rigen
por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero
así como hemos visto, en materia de forma, que el principio de la lex loci se halla más
o menos intensamente exceptuado por la lex fori, particularmente cuando, en
singulares circunstancias, la ley argentina conduce al favor matrimonii y al favor
filiorum matrimonii, en materia de sustancia la lex loci sufre fuertes y expresas
restricciones impuestas por la lex fori.
Así, el art. 2622 segundo párrafo del nuevo código dispone: "No se reconocerá
ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los
impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y 403, incs. a), b), c), d)
y e)".
Estos impedimentos funcionan como normas de aplicación exclusiva y excluyente
de la lex loci. Se aplican inmediatamente en jurisdicción argentina. No sólo se aplican
si los contrayentes están domiciliados en el país. También rigen si ellos se domicilian
en el extranjero o son extranjeros. Se aplican aun si el matrimonio pudiere
considerarse más significativamente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La
calificación o definición y alcance de aquellos impedimentos se rige también por la ley
argentina que impone las excepciones a la lex loci.
Los precedentes anteriores al nuevo código, en general se relacionan con la validez
de un matrimonio extranjero controvertida por la subsistencia de un impedimento de
ligamen no disuelto válidamente según la ley argentina, aunque divorciado
vincularmente en el extranjero. Como la disolución válida de un matrimonio anterior es
cuestión previa para decidir la validez de un matrimonio ulterior, tal cuestión previa es
decisiva. Pero más adelante estudiaremos la disolución del vínculo en el nuevo D.I.Pr.
argentino. Resulta fácil comprender que la introducción del divorcio vincular en la
Argentina torna relativamente histórica la consideración de aquella
jurisprudencia, aunque conserva un interés de D.I.Pr. transitorio.
El nuevo art. 2622 usa las palabras "no se reconoce". Pero cabe recordar aquí la
observación de Goldschmidt, según la cual el "no reconocimiento" no es una tercera
categoría al lado de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genérico que
comprende a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer aún necesaria advertencia:
"nada obsta a que en un país se considere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya
que siempre se sobreentiende que esta consideración sólo produce efectos en el
propio territorio" (Derecho internacional privado, 5ª ed., nº 251, pág. 291).
Ahora bien, los impedimentos del art. 2622, 2º párrafo del nuevo código no
constituyen el único límite a la lex loci. Siempre juega la cláusula de reserva de orden
público, y también potencialmente el favor matrimonii, que permite alcanzar
soluciones equitativas.
La lex fori, pues, puede operar restringiendo la lex loci más liberal o liberalizando
la lex loci más restrictiva.
No es posible desconocer esta interconexión material entre la lex loci y la lex fori.
Cabe la tentación de formular la siguiente pregunta: si cuando la lex loci es más
liberal, la lex fori restringe con las excepciones o normas exclusivas antes expuestas
y, además, con la cláusula de orden público y, por otro lado, cuando la lex fori es más
liberal, ésta podrá aplicarse in favorem matrimonii, ¿cuándo se aplicará realmente
la lex loci? Por cierto, no cabe un escepticismo tan radical que excluya la aplicación
de la lex loci. Pero lo cierto es que las valoraciones dominantes en la lex fori justifican
la duda acerca del verdadero principio y las excepciones. No es fácil resistir a la
tentación o a la comprobación de pensar que en general, en principio, las
condiciones intrínsecas del matrimonio se rigen por la lex fori, y sus principios
axiológicos fundamentales. En la periferia, fuera de los núcleos decisivos, la lex
loci reina como en las actuales monarquías.
En vista de los arts. 403 y 406 del nuevo código, ¿en qué casos realmente gozan
los contrayentes de la posibilidad de viajar al paraíso de la lex loci, aunque hubiesen
dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen? Parece que en
pocos casos marginales actualmente.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:
"DURANTE, EUGENIO S/(MATERIA: CIVIL) SUCESIÓN TESTAMENTARIA",
DEL 21 DE JUNIO DE 2000, Fallos, 323:1669
3. Cuestiones federales
En primer lugar, las controversias relativas a la interpretación y aplicación de la
norma procesal de reparto de la carga probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de
por sí, cuestión federal susceptible de examen por la vía del recurso extraordinario.
Esta primera consecuencia es arreglada a una firme jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335,
469; 265:156, 204, especialmente 268:129, entre otros.
No obstante, según mi exclusivo parecer, apoyado en las construcciones
elaboradas sobre la base de ciertos principios jurisprudenciales que serán citados, se
abre la instancia del recurso extraordinario federal en los siguientes supuestos:
1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las cargas, concerniente a
un derecho local, tachándola de inconstitucional por violar el principio distributivo de
las cargas inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const.
Nac.), siempre que del restablecimiento de la garantía constitucional violada dependa
directa y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5º);
2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretación o prescindencia de la norma
procesal de reparto de las cargas invocando el principio distributivo de las cargas
ínsito en la norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.), siempre
que del restablecimiento de la garantía constitucional vulnerada dependa directa
y exclusivamente la decisión de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en
el último);
3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte la carga de la prueba de
todos los hechos controvertidos invocados y no invocados por ella, y no existe una
norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directamente el
principio distributivo de cargas implícito en la garantía de defensa en juicio.
En los tres supuestos anteriores ha de mediar una sustancial privación o grave
dificultad de la defensa en juicio, según la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240,
308, o de J.A., 1942-II-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos aparece
en cualquiera de las tres hipótesis puntualizadas, es dable afirmar la relación directa
e inmediata entre la garantía constitucional y la decisión de la causa.
4) cuando se impugna la interpretación o aplicación de la norma procesal de
reparto de cargas de la prueba de presupuestos fácticos contenidos en las hipótesis
de normas federales.
Cuando se le impone a una parte toda la carga, según se dijo en el punto 3, y esa
imposición resulta de una norma legal procesal, puede quedar configurada la cuestión
federal contemplada en el primer supuesto (violación legal).
Cuando dicha imposición proviene de la violación judicial de una norma procesal
legal, puede aparecer la segunda hipótesis de cuestión federal (violación
judicial indirecta del principio distributivo constitucional).
Cuando la imposición emana de una sentencia judicial dictada en ausencia de
norma procesal legal (laguna de la ley), puede quedar caracterizada la tercera
cuestión federal (violación judicial directa del principio distributivo).
La cuarta cuestión federal queda constituida por estar en juego los presupuestos de
una norma federal a los efectos de la fundabilidad de la pretensión basada en ellos.
Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del derecho de prueba y
certeza, puede examinarse el problema de la nulidad incierta del matrimonio
celebrado en el extranjero por impedimento de ligamen no probado y, por
ende insusceptible de provocar la certeza de la nulidad del matrimonio extranjero.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de tratar estas
cuestiones al fallar la causa "Dolores Josefina de Carubín", el 14 de marzo de 1974 y
en la causa "Ekmedkian c. Sofovich" del 7 de julio de 1992 y muchos otros (ver J.
Oyhanarte, L.L., 1995-D-606).
B) Jurisdicción internacional
Aparentemente, el criterio del último domicilio conyugal efectivo sigue la
jurisprudencia originada en el caso ejemplar "Vlasov". El criterio del domicilio del
demandado tiene antecedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado no
se lo pudiere determinar, habrá que acudir a las normas supletorias del Código Civil.
Pero este criterio ha de manejarse con mucha prudencia, porque el juez argentino que
asumiese jurisdicción sobre esta base, que puede ser más o menos tenue, ha de
aplicar el derecho del último domicilio conyugal extranjero (art. 2626). Por eso, creo
que toda cautela es poca para asumir jurisdicción en una causa de divorcio sabiendo
que habrá que juzgarla por un derecho extranjero. Pero puede haber una razón
superior para asumir jurisdicción, como, v.gr., el peligro de una denegación de justicia.
Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctrina expuesta en el cap.
II.
1. Conexiones concurrentes
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las conexiones jurisdiccionales
concurrentes en supuestos de no haber mediado en la Argentina el último lugar de
efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones concurrentes son:
el último lugar de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero, el domicilio
del demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos
cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las
partes, el lugar de sus residencias.
2. Comentarios
Esta sentencia ha merecido dispares juicios críticos. Werner Goldschmidt, en su
nota "Jurisdicción y carga de la prueba en matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-
287 y sigs.), concluye valorándola "perfectamente justa".
Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competencia del juez extranjero
para decretar el divorcio de matrimonio extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice
que la jurisdicción concurrente admitida por la Corte no lo convence:
"La afirmación no es convincente, pues —en principio— la competencia de los
tribunales extranjeros está librada a su propia legislación y no a la aplicación de las
reglas que rigen o pudieran regir en nuestro país" (p. 333). Y continúa Belluscio:
"Aquella legislación puede atribuir competencia por otras razones indiscutiblemente
serias —aunque no sean las que tiene en cuenta la legislación argentina—, como la
nacionalidad de las partes, el lugar de celebración del matrimonio, o el primer
domicilio conyugal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se violó la competencia
de los tribunales argentinos, no habría razón alguna para desconocer la validez del
divorcio vincular decretado". Y concluye: "De cualquier manera, si el divorcio emana
de tribunal extranjero, la regla para determinar su competencia ha de buscarse en su
propia ley, y no en la Argentina".
B) Alimentos
El segundo párrafo del art. 162, Código Civil, dispone que "el derecho a percibir
alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo
hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se
regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la
pretensión del acreedor alimentario".
Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de
jurisdicción internacional del art. 228, Código Civil, que establecían la jurisdicción del
juez de la separación, divorcio o nulidad (inc. 1º), y a opción del actor, el juez del
domicilio conyugal o del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del
acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del
demandado, si se planteare como cuestión principal (inc. 2º).
Se veía claramente que el legislador había querido favorecer al peticionante de
alimentos —en el art. 228 no se debió hablar de "acreedor alimentario"— confiriéndole
una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no debiera
hacer temer el forum-shopping, porque el art. 166 indicaba cuál debe ser el derecho
aplicable. Pero ello sólo en apariencia es así. Porque el art. 162 valía para el juez
argentino, no para el extranjero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juzgar la
jurisdicción del juez extranjero a los efectos de reconocer la eficacia de su sentencia
en la República (art. 517, inc. 1º, C.P.N.). Vuelvo a destacar como método general la
importancia de interrelacionar jurisdicción, derecho aplicable y reconocimiento de
sentencias extranjeras.
Ahora bien, el juez extranjero con jurisdicción sobre la base del art. 228, Código
Civil, aplicaría el derecho que en su país se considere competente para juzgar sobre
alimentos. En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que aplique el
juez extranjero. Basta que tenga jurisdicción según nuestras normas (art.
517, C.P.N.). Consecuentemente, el actor puede elegir el foro cuyo derecho sea más
favorable a su pretensión alimentaria.
Este favor al peticionante de alimentos también se hallaba en el art. 162, segundo
párrafo, Código Civil, pero sólo ante las alternativas del derecho del domicilio
conyugal o del domicilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por la vía
del art. 228 era mucho más amplio. Basta pensar en la posibilidad de que el
peticionante estableciera su residencia habitual en un país cuyo derecho lo favorezca.
Siempre se hubiera podido invocar el fraude a la ley. Pero éste ha de probarlo quien
lo invoca y sufrir todas las dificultades de su cabal acreditación. No se ha de perder de
vista que la materia de alimentos puede ser juzgada con criterios muy distintos en
diferentes jurisdicciones.
Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la probable indefensión
del alimentante. Téngase presente que el forum-shopping que alentaba el art. 228
podía conducir a un abuso de difícil corrección, por lo antes expuesto. Por cierto, esta
observación no se limita sólo a la esfera internacional; el art. 228 puede dar origen a
un forum-shopping interprovincial argentino.
Según nuestra investigación de la jurisprudencia, los casos de alimentos
planteaban generalmente conflictos relativos a la inexistencia o nulidad del matrimonio
en que se sustentaba la pretensión alimentaria. Con la reforma esta problemática
previa tenderá a desaparecer. En cambio, podrá sustentarse la cuestión puramente
alimentaria principal con más frecuencia.
Los arts. 2629 y 2630 del nuevo Código contienen una expresa preferencia material
por el acreedor alimentario. Empero, los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de
las partes por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de las
partes al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto rige por el derecho más
favorable al acreedor. Es una norma un tanto peligrosa porque los alimentos pueden
ser muy cuantiosos. El acuerdo deberá definirse detalladamente en virtud de
la autonomía material. Pero si hay controversia de alcances, y siempre puede haberla,
se preferirá el derecho y el interés del acreedor. Habrá que estar atento a los posibles
abusos. Pienso que los alimentos deben considerarse comprendidos en las
convenciones matrimoniales (art. 2625). En la jurisprudencia comparada los alimentos
como mantenimiento del nivel de vida del cónyuge acreedor es de enorme
importancia. De modo que a pesar de la aplicación del art. 2630, tercer párrafo, los
cónyuges pueden celebrar esos acuerdos sujetos a los derechos alternativamente
previstos en el citado tercer párrafo, pese a que, en nuestra opinión, cuando los
alimentos son compensatorios del nivel de vida deben calificarse y regirse por el art.
2625.
C) Medidas urgentes
Estas medidas se regían por el derecho del país del juez que entienda en la causa
(art. 162, tercer párrafo, del Cód. Civ. ref.). Si consideramos estas medidas urgentes
como materias que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para la
determinación del juez en jurisdicción internacional, aunque no excluyentemente.
SECCIÓN 2ª
Matrimonio
Art. 2621.— Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así
como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de
los cónyuges.
Art. 2622.— Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
Art. 2623.— Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente
para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro
de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir
sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
Art. 2624.— Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges
se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
Art. 2625.— Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar
en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta
facultad no debe afectar los derechos de terceros.
Art. 2626.— Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras
causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los
cónyuges.
SECCIÓN 3ª
Unión convivencial
Art. 2627.— Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que
la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
Art. 2628.— Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en
donde se pretenda hacer valer.
SECCIÓN 4ª
Alimentos
Art. 2629.— Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a
elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante
los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado
tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden
también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
Art. 2630.— Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio
del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más
favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o
de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último
domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo.
Capítulo XI - Filiación
Apéndice
SECCIÓN 5ª
Apéndice
SECCIÓN 6ª
Adopción
Art. 2635.— Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad,
la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Art. 2636.— Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el
derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el
derecho del domicilio del adoptado.
Art. 2637.— Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida
en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado
al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país
del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país
del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los
vínculos estrechos del caso con la República.
Art. 2638.— Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del
domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad
debe intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con
la familia de origen.
Capítulo XIII - Responsabilidad parental e instituciones de protección
§ I. Patria potestad
Según el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 los jueces
del domicilio de los padres tienen jurisdicción para entender en "acciones que
procedan del ejercicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su domicilio
en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan (art.
6º). Y la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige
por la ley del lugar en que se ejerce (art. 14). La jurisdicción depende del derecho
aplicable, pues el lugar de cumplimiento de la patria potestad es el lugar de
desempeño de las funciones que le son inherentes y el lugar del domicilio de los
padres.
En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos personales, se rige por el
derecho del domicilio de quien la ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad
se los considera domiciliados en el lugar de su representación (art. 7º).
En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, y este
lugar es el de la residencia habitual del hijo, porque no se puede ejercer aquel poder
sino en el lugar en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ahí que el
domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el lugar de su
representación.
Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por
el derecho de la residencia de los padres (art. 30, Tratado de 1940) y son
competentes los jueces de la residencia de las personas (art. 61). Se ha entendido
que una acción de reclamo de la guarda y restitución de una hija menor es una
medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso significó el lugar
donde estaba la menor con su madre antes de que el padre la trasladara desde
Montevideo a Buenos Aires. La Cámara Civil de la Capital dio cumplimiento a
un exhorto que solicitaba la restitución de la menor considerando que el juez uruguayo
era competente para ordenar la medida urgente (L.L., 86-184, con nota de Lazcano,
"Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940", Cám. Civ., Sala D, sentencia del 6/XI/1956).
En el D.I.Pr. argentino no convencional parecía pertinente la aplicación analógica
de las normas de los Tratados de Montevideo, ya que no hay en las leyes internas
normas de D.I.Pr. sobre patria potestad. Aun así, la reglamentación de los Tratados es
bastante complicada. Sería más sencillo atenerse a la ley y jurisdicción de la
residencia habitual del hijo. Éste es el resultado de la armonización de las normas de
jurisdicción y derecho aplicable. No es fácil, empero, definir si la jurisdicción
es exclusiva. Al parecer, no existe óbice para admitir alternativamente la jurisdicción
del domicilio del titular de la patria potestad demandado en virtud del art. 56 del
Tratado que resulta aplicación de un razonable principio general.
Ahora bien, admitir esta jurisdicción alternativa abre una nueva perspectiva, pues
entonces habrá que reconocer las decisiones del juez del domicilio del titular de la
patria potestad demandado. Probablemente este juez aplicará su lex fori o al menos
una solución de derecho extranjero conciliable con los principios fundamentales de
su lex fori. Consecuentemente, reconocer la decisión del juez del domicilio del titular
de la patria potestad implicará reconocer el derecho que en definitiva aquél aplique.
Adviértese la posibilidad de una alternativa en el derecho aplicable. El derecho de la
residencia habitual del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad. Surge así
la posibilidad de aplicar el derecho más favorable a la protección del hijo y,
consecuentemente, la necesidad de comparación de distintos derechos materiales
para la elección del derecho aplicable. Para ver qué derecho es más favorable a la
protección es preciso investigar los diferentes sistemas de solución, y no meramente
normas aisladas. Por ejemplo, habrá que comparar el sentido sistemático de la patria
potestad en los diversos derechos. ¿En interés de quién se estructura? En un derecho
puede estructurarse con primacía de potestad paterna. En otro derecho con primacía
de protección de los hijos. Éste es el sentido que ahora expresaba el nuevo texto del
art. 264 del Código Civil, reformado por la ley 23.264, que asignaba a la patria
potestad una finalidad de protección y formación integral de los hijos desde su
concepción hasta su mayoría de edad o emancipación.
Supóngase que se tratase de un pedido de alimentos del hijo al padre. Si algún
derecho extranjero de la residencia habitual del hijo reconociese el deber de alimentar
a los hijos sólo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del domicilio del padre
era más favorable a la protección del hijo, pues establece la obligación de alimentos,
"no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios" (art. 265, Cód. Civ.).
El juez extranjero de la residencia habitual del hijo debería aplicar el derecho
argentino del domicilio del padre y el juez argentino obviamente su lex fori, no por ser
la lex fori sino por ser el derecho más protector. Cabe aclarar que aquí se trataba de
la obligación alimentaria emergente de la patria potestad. La obligación alimentaria de
los hijos para con los padres nació del vínculo paternofilial, no de la patria potestad.
También el derecho del domicilio de quien ejerce la patria potestad, que está "en el
lugar de su representación" (arts. 7º y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la
patria potestad respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta materia
cabe inclinarse por el derecho más favorable a la protección del hijo: el de la
residencia habitual del hijo en donde se debe considerar localizada la representación,
o el del domicilio de quien ejerce patria potestad.
La localización de la patria potestad adolece de cierta ambigüedad pues el lugar de
la representación (art. 7º) parece ser el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo
derecho determina la remuneración de los padres (art. 31). La cuestión, pues, radica
en precisar el lugar de ejercicio de la patria potestad. Si el ejercicio se relaciona, como
parece normal, con la residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho
aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el domicilio del padre está en
un país y el hijo tiene residencias en diversos países, parece apropiado seleccionar el
derecho aplicable que más garantice la función de protección de la patria potestad.
Así, cuando por la imprecisión de la norma y la internacionalidad de las circunstancias
del caso, el juez deba elegir el derecho más próximo a la patria potestad, debería
hacerlo guiado por el criterio material y no conflictual antes expuesto, esto es, la
elección del derecho más favorable a la protección y formación integral de los hijos.
Este criterio substancial prevaleciente en el derecho comparado puede ser guía
objetiva para determinar el derecho aplicable en casos dudosos, frente a una norma
relativamente imprecisa en la elección del derecho competente para regir la patria
potestad.
SECCIÓN 7ª
Apéndice
SECCIÓN 8ª
§ I. Inmuebles
E) Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre
inmuebles situados en la Argentina
La materia de la forma de estos contratos queda ahora regida por el art. 2649 del nuevo Código.
§ II. Muebles
A) Lex situs y lex domicilii
Según el art. 11 del Código Civil de Vélez, "los bienes muebles que tienen situación permanente
y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están
situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal,
esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro
lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño". Se adoptaba una calificación autónoma,
propia para el D.I.Pr., de muebles con situación permanente y que pueden ser llamados
"muebles inmovibles" (Goldschmidt). Estaban regidos por la lex situs en todo lo que concierne a los
derechos reales sobre ellos.
En cambio, los "muebles móviles" (Goldschmidt) —los que el dueño lleva consigo o "que son de
su uso personal"— quedaban regidos por la lex domicilii del dueño. Los muebles en tránsito, en
sentido subjetivo, se regían por la ley del domicilio del dueño.
B) Conflicto móvil
En cuanto al cambio de situación de las cosas muebles, o problema de conflicto móvil, en
general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para saber si fueron adquiridos hay
que determinar el derecho bajo el cual se los adquirió. De ahí el célebre círculo vicioso en sentido
lógico que afecta a toda la doctrina de los derechos adquiridos. Hay que aplicar el derecho del
lugar de la situación de la cosa al momento en que se cuestiona la adquisición, modificación
o extinción de un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relación al momento crítico en que se debe
apreciar el domicilio del dueño.
Apéndice
SECCIÓN 15ª
Derechos reales
Art. 2663.— Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.
Art. 2664.— Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están
situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
Art. 2665.— Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en el que
fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre
dichos bienes.
Art. 2666.— Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio del
demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las
acciones reales sobre dichos bienes.
Art. 2667.— Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados
en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten
en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
Art. 2668.— Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos reales sobre
bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
Art. 2669.— Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Los
derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que
se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
Art. 2670.— Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente. Los derechos
reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté
o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se
rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se
aplica el derecho del lugar de situación.
Capítulo XVI - Sucesiones
D) Reciprocidad
Resulta difícil pensar en un sistema adecuado de armonía internacional de decisiones
sin reciprocidad. El fundamento de la reciprocidad no radica aquí en la cortesía internacional, sino
en el principio de efectividad, pues ¿cómo lograríamos armonía internacional de decisiones sin
ciertas reglas concertadas, de reconocimiento recíproco? El ideal de Savigny es aún actual: hay
que unificar normas de conflicto que determinen de modo uniforme el derecho aplicable a la
herencia. ¿Será tan difícil esto? Si los países quisieran, creo que no. Hemos de propiciar una
armonización internacional, porque si bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado
de las medidas de tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no pueden ser adoptadas sólo por
alguno o por unos pocos. Sencillamente, porque entonces tampoco se alcanzaría el ambiente de
tolerancia. Es preciso unificar. Así se ve cuán horroroso es que en un tratado internacional
(Tratados de Montevideo de 1889 y 1940) se adopte el más crudo criterio fraccionador de la
herencia latinoamericana.
C) Crítica de la sentencia
a) Calificación de la sucesión
La sentencia (consid. 4º del voto a la 1ª cuestión del juez Dr. Plíner) califica la sucesión al
patrimonio determinando el "patrimonio" por el concepto jurídico argentino (fori) de la norma del art.
2312 del Código Civil argentino. Comparémoslo críticamente con lo expuesto.
b) Reglamentación de la sucesión
La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legislativo-abstracto y doctrinal y los
precedentes de ese mismo tribunal, la norma indirecta aplicable a la sucesión mortis causa: el art.
3283 del Código Civil argentino. Ésta debía conducir a la aplicación del uso jurídico español. Pero
el mismo considerando se aparta de esta remisión y aplica llanamente derecho argentino
sucesorio, calificando de legataria de bienes ciertos a la Asociación del Patronato de la Infancia
sobre la base del art. 3718 del Código Civil argentino. En cambio, según nuestra subsunción
propuesta llegamos a la "aplicación" del art. 891 del Código Civil español, calificándola de legataria
de parte alícuota.
La sentencia (consid. 5º) aplica al albaceazgo de la sucesión española, a cumplir en la
Argentina, derecho sucesorio argentino. El albacea de la sucesión personal española no es el
ejecutor fiduciario de la liquidación mortis causa anglosajona de bienes. Debe regirse por la ley de
la sucesión.
2. Calificación de la herencia según el derecho internacional privado del último domicilio del
causante
La primera tarea, a fin de prevenir esa explosión atómica de la herencia, radica en la búsqueda
de un concepto jurídico autónomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho civil aplicable, de la
sucesión por muerte. Tal concepto permitiría cortar el cordón umbilical que une la
calificación internacional de la herencia a sus definiciones materiales sucesorias civiles; en una
palabra, suprimir el método calificatorio: sucesión mortis causagenérica (calificación autónoma),
sucesión universal o singular (calificación ius causae), y suplantarlo por el método autónomo puro
(total). Según éste, deberíamos partir de nuestro concepto indeterminado de herencia y, aplicando
el art. 3283, examinar qué concepto de herencia internacional tiene el D.I.Pr. del último domicilio
del causante, y no qué concepto de herencia tiene el derecho civil de tal postrer domicilio. Creo
que aquí se abren nuevos horizontes de nuestro célebre problema.
Empero, hay que responder desde ahora la objeción que seguramente nos hará el
escepticismo: ¿cuentan los sistemas de D.I.Pr. con conceptos propios de herencia internacional?
Según mi parecer, que será sustentado en la siguiente investigación comparativa, es dable hallar
en los distintos sistemas conflictuales una imagen típica de herencia internacional en cuanto a la
sumisión del objeto transmitido a un derecho o a varios derechos aplicables. No se trata ahora de
saber si el objeto transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una universalidad jurídica.
Se trata de saber si esa transmisión está regida por un derecho en cuanto a todos o algunos
bienes, formando una universalidad determinada por un solo derecho aplicable, o por varios
derechos en cuanto a otros bienes que no forman conjuntos y que son regidos por un derecho
distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anunciado análisis comparativo que ya
emprendemos.
3. El juez argentino debería considerar el derecho internacional privado de los países en que
estuvieren situados bienes relictos
En aras del principio de efectividad de las decisiones argentinas, siempre que una herencia
tramitada en el país versara sobre bienes situados en el extranjero, el juez argentino debería tomar
en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar de situación de esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero
les aplica el derecho sucesorio del lugar de su situación y desconoce cualquier
sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el juez argentino tiene que aplicar prudentemente
el derecho de la situación de aquellos bienes con respecto a su transmisión hereditaria, a fin de
que pueda tener eficacia su decisión en tales sitios.
Aunque en el D.I.Pr. argentino no hay norma que directamente autorice a tomar en cuenta
el D.I.Pr. de la situación de bienes relictos en el extranjero si el causante se domiciliaba en la
República, indirectamente, el art. 3470 autoriza a más, porque permite tener en cuenta el
derecho extranjero excluyente de la sucesión de bienes (muebles o inmuebles) extranjeros a
argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el juez argentino debe conceder en la
Argentina el derecho de retorsión en favor de argentinos o domiciliados en el país, sólo puede
hacerlo apreciando el derecho extranjero discriminatorio y excluyente del lugar en que estén los
bienes foráneos. Por consiguiente, con prescindencia del lugar del último domicilio del causante, el
juez argentino puede tener en cuenta al D.I.Pr. de los países en que haya bienes relictos,
precisamente a fin de establecer si un derecho extranjero aplicable a la transmisión sucesoria de
esos bienes da lugar a la aplicación del art. 3470 del Código Civil argentino. La consideración de
aquel derecho extranjero es un presupuesto lógico de aplicabilidad de nuestra norma de retorsión.
Es claro que ante un derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma es inaplicable. Pero
también es evidente que su aplicabilidad depende del conocimiento de aquellas "leyes o
costumbres locales" (art. 3470, Cód. Civ.) que el juez argentino tendrá que apreciar, aunque sólo
sea como un hecho. Puede quedar todavía la duda acerca de si la discriminación extranjera
pertenece al D.I.Pr. extranjero o al derecho sucesorio foráneo. Pero me parece prudente concluir
que si es dable atender al derecho sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discriminación,
también lo es considerar el D.I.Pr. del país cuyo derecho sucesorio contiene la discriminación
(argumento a maiore ad minus).
Si fallece una persona con último domicilio en Buenos Aires, dejando inmuebles en la Argentina
y en Méjico y, además, muebles en la Argentina e Inglaterra, según nuestra tesis se debería aplicar
el art. 3283 del Código Civil argentino. Pero con relación a los bienes sitos en Méjico hay que
consultar el D.I.Pr. mejicano. Los inmuebles mejicanos son transmitidos según el derecho
sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se los rige, según el D.I.Pr. inglés, por el
derecho sucesorio argentino del último domicilio del causante. Por ende, se debería aplicar a toda
la herencia el derecho sucesorio argentino, salvo en lo que respecta a los inmuebles sitos en
Méjico.
Si fallece un argentino con último domicilio en la Argentina, dejando muebles e inmuebles en
Italia, hay que consultar el D.I.Pr. italiano. Éste somete la transmisión hereditaria de los bienes
sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos de aplicar, pues, a toda la herencia el
derecho hereditario nacional. En cambio, si muere un italiano con último domicilio en la Argentina,
dejando un inmueble en Italia, y consultado el D.I.Pr. italiano la transmisión sucesoria del inmueble
es regida por el derecho sucesorio italiano de la nacionalidad del causante, hemos de admitir que
al inmueble italiano, en este caso, se lo hereda según el derecho sucesorio italiano. Y ello con
miras al principio rector de la efectividad de las decisiones argentinas, sin perjuicio de aplicar,
cuando la situación lo requiera, el art. 3470 del Código Civil argentino.
A) Forma
B) Sustancia
El contenido y la validez o invalidez substancial del testamento están regidos por la ley de
domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, Cód. Civ.). Las fuentes de esta norma —
los parágrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sistema de Savigny— orientan hacia la unidad del
derecho aplicable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la sucesión por causa de muerte.
La causa de la transmisión es específica, y la norma de conflicto desplaza a la lex situs, por ser
la lex domicilii la lex specialis.
El derecho del último domicilio del testador rige la responsabilidad de los herederos por las
obligaciones del causante y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una obligación y los
efectos de la muerte del causante sobre la obligación están regidos por la lex
obligationis(Goldschmidt, ob. cit., nº 308). He aquí un problema de calificaciones: todo lo que se
califique como cuestión sucesoria queda regido por la ley del último domicilio del causante. Por
cierto, el hecho de que un testamento pueda ser anulado parcialmente depende de la ley
domiciliaria del causante.
D) Interpretación
Ante todo, hay que descubrir la intención real del testador teniendo en cuenta el derecho que
éste parece haber contemplado en las circunstancias del caso. A falta de certeza sobre aquella
voluntad, la interpretación puede ser sometida al estatuto sucesorio preservando la unidad de
sentido del testamento (Goldschmidt, ob. cit., nº 308). Pero no se puede prescindir del derecho del
domicilio del testador al momento de otorgar el testamento, porque cabe presumir, relativamente,
que él lo tuvo en cuenta al testar, y manifestó su voluntad en el contexto de ese derecho.
Naturalmente, la lex situs es decisiva en cuanto a los derechos reales que se pudiera intentar
constituir mediante disposición testamentaria (arts. 10 y 11, Cód. Civ.). Se ha decidido que
la interpretación de un testamento que dispone sobre un inmueble argentino, o sobre muebles con
situación permanente en la Argentina, está regida por el derecho argentino, (Cám. Civ. 1ª Cap.
Fed., sentencia del 30/XII/1941, J.A., 1942-I-806).
E) Revocación
La revocación de un testamento está regida por el derecho argentino si al testamento revocado
se lo otorgó en la Argentina o si el revocador tiene domicilio en la República al tiempo de la
revocación (Goldschmidt, ob. cit., nº 308). En este sentido, el art. 3825 del Código Civil argentino
parece contener, para las hipótesis descriptas, una norma de policía que impone exclusivamente el
derecho argentino a la revocación.
En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el exterior y es revocado por el testador
domiciliado en el extranjero en el momento de la revocación, esta última es regida por el derecho
del lugar en que se otorgó el testamento o por el derecho del domicilio del testador al tiempo de
otorgado (art. 3825, Cód. Civ.). Para estos supuestos, el art. 3825 contiene una norma de conflicto
con elección alternativa de los derechos aplicables antes señalados. Según la nota al pie de dicho
artículo, el codificador se inspiró en el Código de Nueva York, § 554. La disposición contiene una
reglamentación complicada y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta conexiones
contemporáneas al acto de la revocación. Se prefiere el derecho del testamento revocado al
derecho del lugar de la revocación actual. Sería más justo permitirle al testador que revoque su
testamento según el derecho de su domicilio al tiempo de la revocación, como si fuera a otorgar un
nuevo testamento, máxime que el Código acoge el principio según el cual el testamento posterior
revoca al anterior (art. 3828) y la revocación sólo puede ser efectuada por testamento posterior
(art. 3827). Estas ideas estarían más de acuerdo con un tratamiento de la revocación como si fuera
un nuevo testamento.
A) La donación y la herencia
El art. 24 de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano somete las donaciones al
gobierno de la Ley Nacional del Donante. La determinación temporal de la Ley Nacional del
Donante debe ser fijada al momento en que la donación se hubiese perfeccionado. El conflicto
móvil queda solucionado con la elección del apropiado tiempo crítico del punto de conexión (Ley
Nacional del Donante). Es una solución razonable (cfr. Balladore Pallieri, Dirittointernazionale
privato italiano, 1974, nº 133, pág. 337, modificando su anterior opinión; ver también nuestro
trabajo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, nº 163, sobre la fórmula general de
solución de los conflictos móviles, que se adapta perfectamente a la materia de donaciones).
La justificación de una norma de conflicto especial para las donaciones se halla, según el
profesor Balladore Pallieri, en las eventuales dificultades de calificación que podrían presentar las
diversas modalidades de donaciones aún existentes en el derecho civil italiano (v.gr., art. 785, Cód.
Civ.). Al parecer, según Balladore, es inexcusable la calificación de la donación, aun extranjera,
conforme al derecho civil italiano (lex civilis causae). La colación de las donaciones está regida por
la ley que gobierna la sucesión (cfr. Monaco, L'efficacia della legge nello spazio, 1964, nº 121,
págs. 253/254). Siguiendo a Monaco, se puede decir que la jurisprudencia italiana adoptó esa
solución (Monaco, pág. 254, en la nota I, donde aparecen citados Morelli, Bartolomei, Migliazza,
Fedozzi y Venturini en la misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar una
respuesta al problema, plantea la cuestión de si es posible que la reglamentación de la donación
sea modificada imprevistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en virtud de otra
ley: la que rige la sucesión. Tal posibilidad depende, para Balladore, de lo que admita a su
respecto la ley que rige la donación. La ley sucesoria puede disponer que se impute al patrimonio
hereditario, y se considere como ya recibido, el valor de los bienes adquiridos por donación a los
fines de la división hereditaria, siempre que no se afecte la validez de aquélla; pero no puede
obligar, en contra de la ley de la donación, a la restitución del objeto donado, sólo admisible si lo
dispone la ley de la donación.
En el D.I.Pr. argentino, la donación debe ser, ante todo, calificada adecuadamente. La
calificación contractual se impone, sobre la base de una investigación empírica de derecho privado
comparado. Hay que considerar como derecho propio de la donación el uso jurídico del domicilio
del donante. Esta conclusión se funda en que la ley aplicable a la validez y obligaciones
contractuales resulta la del lugar de cumplimiento contractual (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ. arg.).
Sin embargo, por lugar de cumplimiento se debe entender el lugar del domicilio del deudor de la
obligación que tipifica y caracteriza el contrato (cfr., para el desarrollo de esta tesis, nuestro estudio
"Oferta y aceptación de los contratos internacionales", en J.A., 14-1972-420). Ahora, tal punto de
conexión concuerda con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, que está en vigor entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39
dispone que los actos de beneficencia están regidos por la ley del domicilio del benefactor. En
cambio, a nuestro modo de ver, la colación de los bienes donados se rige por la ley sucesoria del
último domicilio del causante, mientras que la donación de tales bienes se rige por el derecho de
ese domicilio, pero al momento de ser perfeccionado el contrato de donación.
B) La nacionalidad domiciliaria
Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., italiano y argentino, es poner
nuevamente de resalto las diferentes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y domicilio).
El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia del 29 de octubre de 1971 permite la
solución de tal conflicto entre normas de conflicto italiana y argentina mediante la nacionalidad
efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera de tal solución convencional, queda el recurso
unilateral argentino que mediante el reenvío posibilita que el juez argentino tome en cuenta el
estatuto personal italiano (ley de la nacionalidad), a fin de aplicar a una donación de un argentino
domiciliado en Italia la ley argentina. Esta aplicación del derecho privado argentino se alcanza por
la aplicación del derecho italiano del domicilio del donante, interpretando por "derecho
italiano" incluso el D.I.Pr. italiano sobre donaciones (art. 2º, disp. prelim., Cód. Civ.), que reenvía la
solución material al derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se sabe, no pueden
tomar en cuenta el reenvío doble que harían del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir
al derecho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim., Cód. Civ. ital.). En cambio, si el
donante fuese italiano y domiciliado en la Argentina, el conflicto de leyes materiales (derecho
privado) sería insalvable, pues el juez italiano no dejaría jamás de aplicar la lex patriae del
donante, mientras que el juez argentino se vería obligado a aplicar el derecho civil argentino del
lugar del domicilio del donante, sin posibilidades de tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No
habría, en esos casos, posibilidad de coordinación, ni aun mediante el reenvío.
C) Ley nacional
En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa están regidas por la ley nacional del causante
al momento de morir (art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta saber exactamente el ámbito de
aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri excluye de su esfera la transferibilidad, genérica
o mortis causa, de cualquier relación. Dicha transferibilidad sería regida por la ley que rige cada
relación (p. 267). Tampoco enfoca los modos de transmisión de relaciones. El art. 23 sólo capta la
formación del acervo sucesorio, la posición de los pretendientes a los bienes del acervo, sus
porciones sobre éstos. La designación de los herederos y sucesibles es regida por la lex
patriae del causante, así como la petición de la herencia o cualquier pretensión de reconocimiento
de calidad hereditaria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la sucesión (Corte de
Casación, 13 de mayo de 1965, nº 921, "Besso c. Besso"). La colación y la división hereditarias se
rigen por la ley de la sucesión; y también los actos jurídicos de aceptación con o sin beneficio
de inventario, la renuncia, la petición substancial de la herencia, la división convencional, se
gobiernan por la misma ley. El testamento se rige, substancialmente, por el derecho de la
nacionalidad del causante al tiempo de su fallecimiento.
D) Ley domiciliaria
En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones mortis causa están regidas, según los arts. 3283 y 3612,
por la ley del último domicilio del causante, sean abintestato o testamentarias. La doctrina sigue fiel
a la ley personal que rige la herencia como universalidad. La jurisprudencia argentina aplica la lex
rei sitaea la sucesión de inmuebles argentinos, invocando el art. 10 del Código Civil, y de muebles
con situación permanente en la Argentina, en virtud del art. 11 del Código Civil. He aquí el célebre
divorcio entre cátedra y jurisprudencia argentinas. Esta jurisprudencia, desinteresada del fin a que
tienden las normas del D.I.Pr., fracciona casi sistemáticamente las herencias internacionales, sin
averiguar siquiera qué solución se le asigna a la herencia en el país del domicilio del causante o en
los países de radicación de bienes. En nuestra opinión, hay que acudir al reenvío, comparando
siempre las normas de conflicto argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de
alcanzar un resultado internacionalmente armonioso, cuando ello sea posible.
§ IX. Prélèvement
El art. 3470 se basa en el droit de prélèvement francés. Los argentinos o domiciliados en la
Argentina tomarán, de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes
situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos en virtud de leyes o
costumbres extranjeras. Se trataría de una retorsión si las personas contempladas en el art. 3470
fuesen excluidas en el extranjero, "por cualquier título que sea"; el excluido puede tomar el valor
que le corresponda, según la ley argentina, sobre bienes situados en la Argentina. La medida de
esa retorsión y su valor los determina la ley argentina. La norma es muy desgraciada en su actual
redacción. Quizá sólo se debería admitir la retorsión frente a una discriminación extranjera,
fundada en la nacionalidad o domicilio del heredero o legatario, y no por cualquier título. Empero,
parece una institución en sí misma anacrónica (ver Batiffol-Lagarde, t. II, nº 647 a 649). Tan sólo
cabría justificarla como compensación. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio,
que no haya podido obtener en el extranjero la parte que le otorga la ley que rige la
herencia, aunque sea extranjera, puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bienes
sitos en la Argentina.
Pero la supresión de esta norma, de todos modos, no obstaría al debido control de la forma en
que son respetados, en el extranjero, los derechos hereditarios de las partes según los principios
de orden público argentinos.
El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las soluciones que se daría a la herencia
multinacional en las diversas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos, con el propósito de
medir la efectividad de nuestras decisiones y, eventualmente, de dotarlas del máximo grado de
eficacia razonable en jurisdicción argentina sobre el patrimonio aquí localizado —acerca de esta
función del art. 3470, ver nuestras consideraciones precedentes—. El art. 3470 tiene la estructura
de una norma material de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden no hacer valer y a cuyos derechos
pueden renunciar.
Según nuestra interpretación, las normas de conflicto funcionarían plenamente, y esta norma,
tan sólo como una norma material de compensación, también renunciable por las partes
beneficiadas. No se trataba de una norma de policía de D.I.Pr. argentino.
§ XII. Convención sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte adoptada por la
16ª sesión de la conferencia de la Haya de 1988
La Convención dirime la ley aplicable según un sistema de conexiones complejo, subsidiario y
flexible. Rige la ley de la residencia habitual del causante al tiempo de su muerte si era nacional del
Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia duró un período no menor de cinco
años, inmediatamente precedente a su muerte. Empero, en circunstancias excepcionales, si al
tiempo de su muerte él estaba manifiestamente más estrechamente conectado con el Estado del
que entonces era nacional, la ley de este Estado es aplicable (art. 3º, párrs. 1º y 2º).
En otros casos, la sucesión se rige por la ley del Estado de la nacionalidad del causante al
tiempo de su muerte, a menos que en ese tiempo el causante estuviere más estrechamente
conectado con otro Estado, en cuyo caso esta última ley es aplicable (art. 3º, párr. 3º).
Se admite una designación del derecho aplicable para regir la totalidad de su sucesión
(professio juris) con ciertas limitaciones (art. 5º).
Sobre la Convención véase Actes et documents de la Seizième session, tomo II, Succesesions
loi applicable y la participación en la Conferencia de la delegación argentina.
Una consideración más detallada de esta crucial Convención, como de muchas otras, llevaría el
volumen de esta obra a un conflicto de intereses con el editor que prefiero evitar en atención a su
encomiable esfuerzo en la Argentina...
Al final del capítulo, como apéndice, están incorporadas todas las normas del nuevo Código.
Estas normas rigen para sucesiones de personas fallecidas, después de su entrada en vigor.
Las sucesiones abiertas antes se rigen por el Código de Vélez y su jurisprudencia. El lector podrá
apreciar qué diferente escribo en comparación con mis primeros estudios sobre la
sucesión internacional.
Hay algo en el art. 2644 del nuevo Código que sume en amargo desencanto. No es por el
fraccionamiento que "conserva". Es por su prescindencia de la apertura a las soluciones justas de
la armonización posible. Hay casos, como ya lo había demostrado en mi juventud, que no tienen
remedio contra la lex situs inmobiliaria. Pero hay muchos otros que sí y en los cuales la unidad de
derecho aplicable no sólo es justa sino también posible y efectiva, pese a haber inmuebles en
muchos países, en los cuales se aplica una sola ley a toda la herencia internacional. Hay países
que no fraccionan por razón de haber inmuebles en ellos. Nosotros sí. Ahora hemos perdido
lamentablemente la posibilidad de dar a algunas herencias internacionales el tratamiento justo de
aplicarles una sola ley. Son bastantes partes. El lector, sobre todo el abogado interesado, los
encontrará.
Hay otros casos en que otros países también aplican a los inmuebles la lex situs. Nosotros
podríamos aplicarla por recurso de la ley del último domicilio del causante a la ley argentina. Pero
no de entrada, de movida o de salida como lo hace el art. 2644. ¿Qué harán los jueces cuando se
aplique el Código de Vélez? Aplicarán el art. 2644 del nuevo Código retroactivamente, cuando la
jurisprudencia argentina del fraccionamiento del siglo pasado. Ahora entramos en la lista del
fraccionamiento, olvidando así la unidad que había logrado la Convención de La Haya. ¿Por qué
esta concesión conservadora de lo malo? No lo sé. No es ignorancia. Me animo a imaginar que
una mano política conservadora y chauvinista intervino al final. Pero no lo sé.
No dejo de cargar mi conocida "tinta roja" contra el art. 2644 si digo que los inmuebles no
son expresión ya ni de riqueza ni de soberanía. Los inmuebles son muy importantes para los más o
menos pobres. Para los ricos y muy ricos los inmuebles son menos importantes. Así el art. 2644
"nuevo" es viejo, jurídica y económicamente. Un trazo de vetustez. Pero no malo por viejo, es malo
por injusto, pues rompe las alas del derecho internacional privado, con las que puede volar, mejor
dicho, podía. Ahora ya no es posible la unidad, salvo cuando no haya inmuebles en el país. Así
haya valores mobiliarios mucho más importantes y así sean esos valores registrables en el país.
Sólo hace aplicable el derecho argentino un terrenito en Calamuchita o en la pampa de Olaen. Una
marca o una patente de valor multinacional no lo hace. ¿A qué conciencia arcaica se quiso
tranquilizar? Difícil es no escribir una sátira. No es ironía. Es crítica. Miles y miles de hectáreas
pueden estar en acciones que ignoran el derecho hereditario y cuyo situs se ignora. Si alguien me
pidiera un ejemplo daría el caso "Harrods (Buenos Aires)" que puede verse en el capítulo de
Sociedades.
Reitero la crítica del sistema llamado "ecléctico" del art. 2644. A ella hay que agregar otra
económica. La petrificación o esclerosis histórica del art. 2644 se mitigará con la simple
consideración de que todos los bienes relictos son valores y un inmueble no escapa a la ley
económica. Así, para hacer justicia, se podrá calcular el valor del inmueble argentino y descontar
del patrimonio extranjero relicto. Todo está en si hay bienes en el extranjero que puedan equilibrar
y aún superar el valor de los inmuebles argentinos. Hoy las grandes riquezas inmobiliarias
argentinas son o suelen ser una parte de las mayores riquezas situadas en el extranjero y la ley de
las compensaciones hará que el art. 2644 se aplique económicamente, en los casos en que
el inmueble argentino sea el valor preponderante o exclusivo de la herencia.
Así, el sinsabor del "eclecticismo" o anacrónico fraccionamiento jurídico será dulcificado por la
justicia económica, al menos en las sucesiones verdaderamente multinacionales, porque
no interesará el caso de una gran estancia en la Argentina y una caja de cerillas en Madrid.
Para quien tenga interés en profundizar lo que estoy considerando recomiendo la lectura de J.
Talpis, "Sucession substitutes", en Recueil des Cours, 356 (2011) 9-238.
Ver doctrina: Marcos M. Córdoba, "Convención sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa
de muerte. (Adoptada en La Haya el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-970/980; Alejandro
P. Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional privado argentino", E.D., 182-
316/327; "El régimen de los bienes vacantes en el derecho internacional privado
argentino", E.D., 163-24/32; Inés M. Weinberg de Roca,
"Sucesiones internacionales", E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una
Declaratoria de Herederos dictada en el Líbano. Causales y consecuencias de su
desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., nº 21, septiembre 1999, págs. 495-
503; "Domicilio de menores adultos", R.D.P.C., nº 20, mayo 1999, págs. 499-505.
Apéndice
SECCIÓN 9ª
Sucesiones
Art. 2643.— Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los
jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos.
Art. 2644.— Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se
aplica el derecho argentino.
Art. 2645.— Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual,
o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.
Art. 2646.— Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un
argentino por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de
la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un
jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento
abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado
por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe
un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o
Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la
carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del
jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la
República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el
ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los
protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Art. 2647.— Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del
domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
Art. 2648.— Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de
herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos
ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
Capítulo XVII - Trust
§ III. Reconocimiento
Es interesante destacar que la invalidez de un trust inglés según el derecho argentino fue
tomada en cuenta, en jurisdicción inglesa, en el caso "Brown c. Gregson" (1920), A.C., 860 H.L.
En cambio, fue reconocido en jurisdicción inglesa un trust de Irlanda del Norte por el cual se
designaba dos trustees residentes en Uruguay y la Argentina. La auditoría de las cuentas
administradas era llevada en Uruguay; los réditos eran acumulados por los trustees y luego
distribuidos a los beneficiarios en Inglaterra como capital. En este caso se juzgó que esos ingresos
no debían tributar según la ley inglesa ("Vestey c. Inland Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E.
R. 976).
En Colombia, Chile, México y Venezuela se han establecido normas legales sobre instituciones
fideicomisarias parecidas al trust (ver M. A. Carregal, El fideicomiso. Regulación jurídica y
posibilidades prácticas, Buenos Aires, 1982, págs. 179-199). Habría que determinar aún si estos
análogos latinoamericanos pueden ser considerados como trusts o como negocios fiduciarios de
caracterización romana. De todos modos, a estas regulaciones latinoamericanas habría que
aplicarles, en principio, los criterios sobre elección del derecho aplicable antes expuestos.
§ I. Introducción
En la Comunidad Europea se ha emprendido una profunda labor
comparativa y armonizadora del derecho societario, que no podemos tratar
aquí. Ver Grundmann, European Company Law, 2007, Andenas y
Wooldridge, European Comparaline Company Law, 2009;
Paschalidis, Freedom of Establishmente and Private International Law of
Companies, 2012.
El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser
descripto exclusivamente, a nuestro modo de ver, mediante las normas de
conflicto bilaterales. Si bien esta estructura normativa capta una parte
importante de la materia, no monopoliza ya la metodología del D.I.Pr., pues
las soluciones justas de los casos societarios multinacionales no son
buscadas hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el único camino de las
normas de conflicto referidas. Urge advertir la existencia de normas
materiales y de policía en D.I.Pr. societario. Y la urgencia en advertirlas se
torna perentoria por la sencilla razón de estar incorporadas a la ley 19.550
(t.o. dec. 841/84; B.O., 30/XII/1984), en vigor. La ley 26.994 que entrará en
vigor el 1º de enero de 2016 (art. 7º) no contiene ninguna norma relativa a
los arts. 118 a 124 que aquí interesan. En tales condiciones de derecho
positivo, sería imprudente la desconsideración crítica de las normas
últimamente citadas.
Bien es cierto que las normas materiales podrían ser
tratadas independientemente en el llamado "derecho privado de extranjería"
y el "derecho privado internacional" (así, Werner
Goldschmidt, Derechointernacional privado, 1982, nº 5, pág. 6),
manteniendo el derecho de colisión su valor específico de respeto al
elemento extranjero del caso multinacional realizado mediante
la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. Empero, a las normas
de policía o de aplicación inmediata o normas de conflicto unilaterales no
puede tratárselas fuera del derecho de colisión. Además, no se
justifica independizar en materias distintas normas destinadas, aunque por
vías diversas, a solucionar casos societarios con elementos extranjeros
relevantes.
En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que plantean los
casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos que "debido a su
vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales
aparecen social y normativamente multinacionalizados". He ahí el supuesto
de hecho del cual debe partir el D.I.Pr., para la búsqueda de las soluciones
justas. Lo que interesa a todos —a las partes, a los terceros, a sus
asesores, al legislador y a los jueces— es la solución concreta de tales
controversias mediante los métodos y las normas que fueren. Ahora bien:
no veo la utilidad práctica de independizar los métodos y normas
constituyendo con unos el D.I.Pr., con otros el derecho privado
de extranjería y con otros, el llamado derecho privado internacional,
remitiendo a los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para
resolver el mismo problema. Si una sociedad extranjera quiere constituir una
filial en la Argentina, habrá que dar una respuesta práctica teniendo en
cuenta todas las normas de conflicto, materiales y de policía que concurren
a conformarla, y los métodos en que se fundan dichas clases de normas.
¿Qué sentido tendría dar varias respuestas según la aplicación de dichas
normas? Un sentido meramente analítico-jurídico, aun cuando
enteramente inservible si las abstractas respuestas parciales no
fuesen integradas en una concreta respuesta total. La concreción y la
síntesis justifican incluir la indicada pluralidad metodológica y normativa en
la misma materia del D.I.Pr. societario, cuyo concepto debe ser ampliado.
Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema societario
mediante la elección de un derecho (choice of law) —argentino
o extranjero— justificado para brindar la solución de fondo del caso (v.gr.,
art. 118, primer párrafo, ley 19.550). Las normas de policía unilaterales
eligen como aplicable a un problema el derecho local argentino (v.gr., art.
124 de la citada ley). Las normas materiales de D.I.Pr. crean
directamente una solución substancial del problema que suscita el caso
multinacional y específicamente aplicable a éste (así, v.gr., el problema de
la constitución de una filial en la Argentina por una sociedad constituida en
el extranjero se resuelve directamente en la norma material del art. 123 de
la mencionada ley).
Las valoraciones "materiales" adquieren particular relevancia en la
solución de las controversias societarias multinacionales. Así, cobra
creciente atención por la moderna doctrina el estudio de los contenidos
materiales de las normas elegidas en las reglas de conflicto (H. G.
Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftrecht,
Frankfurt a. M., 1971, págs. 94 y sigs.). De la estructura "unilateral" de las
normas sobre los grupos societarios multinacionales se han desprendido
importantes consecuencias metodológicas en el derecho alemán de
sociedades por acciones (H. F. Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei
grenzüberschreitenden Konzernverbindungen, Stuttgart, 1971, págs. 69 y
sigs.).
La coordinación de las metodologías normativas conflictuales y materiales
se ha puesto de relieve también en el derecho de los grupos
multinacionales. La norma de conflicto que elige como criterio localizador la
"sede administrativa" como centro de efectiva dirección de los negocios
sociales, tiende a un resultado material sustentado en la finalidad valorativa
de privilegiar el derecho del lugar donde la sociedad controlante del grupo
establece su estrategia y dirección unificada (O. Sandrock, "Die
Multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht", en Berichte
der Deutschen Gesellschaft für Völkerecht, vol. 18, Karlsruhe, 1978, págs.
182 y sigs.; Koppensteiner, ob. cit., pág. 122; H. Wiedemann,
"Internationales Gesellschaftrecht", en Festschrift für Kegel, Frankfurt A.M.,
1977, pág. 196). Y aun la valoración de los criterios localizadores o puntos
de contacto de las normas de conflicto aparecen influidos por
consideraciones de derecho societario material. El Tribunal Federal
Supremo de Alemania Occidental, en una sentencia del 23 de marzo de
1979, juzgó que una sociedad de Liechtenstein no se puede considerar que
tenga su sede en el lugar del cual provienen las directivas de quien tiene su
control (Internationalen Privatresprechung 1979, nº 5, pág. 25).
También está impregnada de valoración material la distinción que se ha
formulado entre grupos verdaderamente "multinacionales" y otros en los
cuales la sociedad dominante controlada eficazmente en el ordenamiento al
que se incorporó, opera en realidad como instrumento de su política
económica (ver acerca del célebre caso "Fruehauf", comentando la
sentencia de la Corte de Apelaciones de París, 22 de mayo de 1965, R.
Contin, "L'arrêt Fruehauf et l'évolution du droit des sociétés", en Dalloz-
Sirey, 1968, Chr., pág. 45; también W. L. Craig, "Application of the trading
with the Enemy Act to Foreign Corporations Owned by Americans:
reflections on Fruehauf vs. Massardy", en 83 Harvard Law Review 1970,
pág. 579).
Los valores e intereses a coordinar imponen una metodología
normativa integrada. Desde esta perspectiva también se justifica la posición
pluralista adoptada.
Con estas precisiones metodológicas previas, cuadra pasar
seguidamente al tratamiento tanto de los tradicionales como de los nuevos
problemas que se plantean con motivo de la actividad multinacional de las
sociedades de hoy. Ocurre que la constitución misma de las sociedades
puede estar vinculada a una pluralidad de derechos estatales, y desde ella,
a lo largo de su actividad o funcionamiento hasta su liquidación y partición,
pueden presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes a
dichas sociedades. Cuadra examinarlos a la luz del régimen establecido por
la ley 19.550 y las normas que la complementen y puedan colmar las
lagunas que en ella se abren.
Advierto, no como experto, que la economía real del mundo actual no es
la de una concurrencia perfecta, sino la de una multitud de oligopolios.
e) Personalidad jurídica
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las
leyes del lugar de constitución" (art. 118, primera parte). He aquí la norma
de conflicto. Existencia significa aquí capacidad de derecho (personalidad
jurídica). Las leyes del lugar de constitución indican si el grupo social en
cuestión es o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de
constitución podrían conferir la personalidad de la sociedad conforme al
derecho del lugar en que se establecerá la sede social o el establecimiento
de su actividad principal. En tales supuestos, en la Argentina
reconoceríamos a la sociedad constituida en el extranjero ya sea según el
derecho comercial del lugar de constitución, ya sea según el derecho
comercial de la futura sede o establecimiento de negocios aplicado por
las autoridades del lugar de constitución. En suma, rige el uso jurídico
efectivo en el lugar de constitución para reconocerle personería en la
República.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitución de una sociedad
comercial que se constituyó en el extranjero teniendo su sede en la
Argentina, o cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en el
país. En tales casos rige la norma de policía argentina del art. 124 de la ley
19.550, que considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se
constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al derecho
comercial argentino (autolimitación de la norma de policía).
f) Forma y prueba del acto constitutivo
Las leyes del lugar de constitución rigen la forma del acto constitutivo de
la sociedad. También deben regir la prueba en contra del acto constitutivo,
sea entre los socios, sea de los terceros contra el acto. Aquella ley rige
también los efectos del incumplimiento de las formas que ella impone. Si tal
ley califica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de los recaudos
formales resulta impediente de la existencia societaria, con lo cual el
cumplimiento de las formas es previo y condicionante de la existencia de la
persona. Aquel derecho decide también si el posterior cumplimiento de las
formas produce —y en qué condiciones— la regularización de la sociedad.
Pero antes habrá que establecer si por la violación o inobservancia de las
formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular, o si directamente se
carece de sociedad irregular (inexistencia de personería alguna).
En el concepto jurídico de forma queda comprendido también el problema
de la publicidad e inscripción, sus medios, la autenticidad del acto a ser
publicado e inscripto, los efectos de dichas publicidades e inscripciones. La
ley de la forma determina si las diferencias entre el acto y su publicación
o inscripción producen la consecuencia de la ineficacia de lo no publicado
o inscripto. Si en materia de forma la ley del país de constitución se remite a
otra ley, habrá que aplicar las soluciones jurídicas que en definitiva adopten
las autoridades del lugar de constitución.
Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la República,
o su objeto social está destinado a cumplirse en el país, no rige la ley del
lugar de constitución, sino las formalidades de constitución o de su reforma
argentinas en virtud de la norma de policía del art. 124 de la ley en examen.
i) Sede real
El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este contexto es el
real. Por ello, el domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de sus negocios. Éste es el
criterio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. societario. No,
en cambio, el concepto de domicilio legal de las "corporaciones", que las
considera domiciliadas en el lugar señalado en sus estatutos o en
la autorización que se les hubiese dado, y en subsidio, el lugar en que
estuviese situada la dirección o administración.
¿Cuál es la razón para prescindir del domicilio legal de las sociedades
comerciales en D.I.Pr.? La razón estriba en hacer posible el funcionamiento
útil, nada menos, que del art. 124 de la ley 19.550.
Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aquélla podría ser
creada mediante la sola declaración aparente de las partes o
las autoridades intervinientes en la constitución de la sociedad. Pero ello
sería tanto como autorizar directamente el fraude a la norma de policía del
art. 124, pues las autoridades argentinas deberían estar a lo que en los
estatutos se hubiese declarado, con lo cual las partes podrían esquivar a su
voluntad la aplicación de la ley argentina que impone precisamente el art.
124. Por sede hay que entender el centro de dirección o administración
general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario.
q) Interpretación restrictiva
De los antecedentes comparativos expuestos se puede concluir que
la interpretación más coherente del giro normativo "principal objeto
destinado a cumplirse en la República" lo entiende como el centro
de explotación empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Ello
evita las gravísimas dificultades prácticas y jurídicas señaladas y, además,
guarda congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550. En
efecto: cuando el objeto social se cumpla en el país no exclusivamente, sino
concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal
supuesto de sucursal debe quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las
disposiciones siguientes. Para que funcione el art. 124 debe
mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el país. Si
no existe dicha exclusividad y, al contrario, se está en presencia de
varias explotaciones, no es posible dar sentido jurídicamente relevante y útil
a la palabra "principal" a fin de investigar si la explotación en la Argentina
es principal con relación a otras explotaciones, digamos, no principales, o
sea, secundarias. Si se hiciese depender de tal investigación nada menos
que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad constituida en
el extranjero (!) y a la jurisdicción para entender en
controversias intrasocietarias (ya que las controversias entre la sucursal y
terceros en el país pueden ser sometidas a los jueces del domicilio de la
sucursal en la República; arts. 122, inc. b, y 118, segunda parte, inc. 2º), se
arruinaría directamente la seguridad jurídica comercial y, según mi parecer,
se podría llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art.
18, Const. Nac.).
Tal como nos ha enseñado ya una sólida y reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema, la interpretación de las normas jurídicas debe ser efectuada
cuidando siempre que los resultados de tal hermenéutica no violenten
principios o normas constitucionales, sino que sean los que más se avengan
a la Constitución Nacional (Fallos, 258:171; 281:146, entre otros).
r) Eventual inexistencia
Así, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensable para que la
sociedad alcance existencia" (Halperín, Sociedades anónimas, 1974, pág.
150). Halperín funda tal inexistencia en los arts. 1º y 94, inc. 8º, de la ley
19.550,invocando el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y
Cía., S.A." (E.D., 49-486, fallo 22.829), considerando 11, del 31 de julio de
1973 (p. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly owned
subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su "principal objeto
destinado a cumplirse en la República" (art. 124, ley 19.550),
sería inexistente (!). Advirtamos las consecuencias a que puede conducir
una irrestricta inteligencia del art. 124.
s) Eventual nulidad
Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero con "objeto
principal" en el país no se ajustase estrictamente a las normas societarias
argentinas sobre capacidad de los socios, consentimiento, objeto, caería en
vicio de nulidad, pues estando regida por la ley argentina (art. 124), le
serían aplicables sus normas al respecto.
t) Sociedad irregular
En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (arts. 21
y 294, ley 19.550). Empero, "la sociedad que se persiguió crear no
alcanzaexistencia, pero se crea una comunión negocial cuya actividad,
disolución y liquidación se regulan, centradas las normas en algunas
disposiciones esenciales" (Halperín, ob. cit., pág. 168). Por tanto, la
sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en la República
adolece de un vicio de forma que la torna inexistente como sociedad
anónima o del tipo que fuere y, por aplicación de las normas argentinas,
sociedad irregular. Es más: la subsanación del vicio de forma no opera la
transformación de la sociedad irregular, sino que obra la constitución de una
nueva sociedad (Halperín, ob. cit., págs. 169 y sigs.). Insisto en las
consecuencias a que puede conducir el art. 124: a la inexistencia, nulidad o
irregularidad de la sociedad constituida en el extranjero. Obviamente, tales
consecuencias sólo se limitan en su aplicación a la jurisdicción argentina.
b) Reenvío
Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva en el Brasil y
se le presenta a un tribunal argentino el problema de determinar la ley
personal de la sociedad, sería muy considerable una aproximación al caso
comenzando por un análisis comparativo de los derechos francés y
brasileño. Ahora bien: tanto uno como el otro coinciden en someter a la
sociedad en cuestión al derecho brasileño de la sede real y efectiva. Por
tanto, para esos dos países la conexión más próxima de la sociedad la
vincula al Brasil. En dichas condiciones, si los jueces argentinos deben
aplicar el derecho del país de constitución, no pueden aplicar un derecho
ficticio del país de constitución. Cuando el art. 118 de la ley 19.550 se
remite a la ley del lugar de constitución, no puede sino referirse al derecho
verdadero de ese país, esto es, al efectivo uso jurídico allí vigente, y no a
meras normas abstractas que pudieran haber quedado derogadas por
jurisprudencia o costumbre contraria, o a interpretaciones de esas normas
sin ninguna recepción en la realidad del derecho francés. Ello sería tanto
como facultar al juez argentino a crear derecho francés para el caso. No es
esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto argentina. Éste ha
querido que se aplique el derecho del lugar de constitución (francés) tal cual
rige e impera de hecho allí, pues de lo contrario no tendría ningún sentido la
remisión si luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es, y
no como los jueces argentinos quisieran que fuese. Si no se respetara así el
derecho aplicable, se juzgaría en contra del fin de la norma de conflicto, que
persigue respetar la extranjería del caso resolviéndolo como lo harían en el
país a que pertenece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida
sociedad según el derecho brasileño, no hay modo de respetar el derecho
francés más que aplicando a la sociedad derecho brasileño tal cual los
jueces franceses lo harían. Hay que admitir el reenvío del derecho francés
al derecho brasileño, tomando en cuenta las normas de conflicto francesas.
c) Aceptación
Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en Hamburgo, ante
un tribunal argentino sólo podría juzgársela sometida al derecho de Nueva
York, porque los jueces neoyorquinos no aplicarían nunca derecho alemán
de la sede, sino siempre el derecho del lugar de constitución. No hay
reenvío del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a la decisión del
juez de Nueva York, que sujetará a su lex fori la sociedad constituida y
registrada allí.
Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego sede en Nueva
York, habrá que examinar si los jueces alemanes admiten el reenvío del
derecho neoyorquino al derecho alemán, pues si acaban aplicando el
reenvío de retorno, sólo imitaríamos efectivamente el derecho alemán
aplicando este derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones serían así: el
art. 118 remite al derecho alemán (lugar de constitución); éste reenvía al
derecho de la sede (Nueva York); a su vez, éste devuelve el caso al
derecho alemán del lugar de constitución y, aceptando la devolución, el juez
alemán terminaría aplicando su lex fori. Entonces, el juez argentino debería
aplicar derecho alemán. Me inclino a pensar que los jueces alemanes
aceptarían la devolución (ver sentencia alemana citada en Rabel, cit., pág.
50, nota 70, citando a su vez a Raape).
§ IV. Funcionamiento
1. Representación
La ley personal rige la representación de la sociedad (lex societatis). Sin
embargo, si una sociedad constituida en el extranjero celebra un acto
jurídico aislado (art. 118, segundo párrafo, ley 19.550) en el país mediante
un órgano cuyos poderes están restringidos según la lex societatis, la
sociedad foránea resulta vinculada si la ley argentina no impone la
restricción de la ley personal extranjera y si, además, el tercero que contrató
en el país desconocía inculpablemente la restricción de la lex societatis. Se
trata de una aplicación especial del principio que somete la representación
especial al derecho del lugar en que el representante declara su
consentimiento en nombre del representado. Ello, en lo que atañe a la
relación externa de la representación. En cuanto a la relación interna
(representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En cambio, en el
supuesto señalado es decisivo el favor negotiorum patriae recibido, que
beneficia la validez del acto por la ley argentina, debiendo entenderse que
tal validez se beneficia vinculándose al tercero con la sociedad extranjera a
la cual entendía vincularse por intermedio del órgano aparente. Si éste obra
actos que no aparecen como notoriamente extraños al objeto de la
sociedad extranjera, la obliga en la Argentina según el art. 58, primer
párrafo, de la ley 19.550, que a mi juicio cabe considerar como una regla
material aplicable también a las sociedades regidas por una ley extranjera
que obran actos aislados en el país.
La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciación, está
regida por la ley del juez, el cual, sin embargo, debería valorar las
circunstancias en que fue celebrado el acto en el país. No se debe perder
de vista sin embargo, que una decisión argentina necesitará,
probablemente, ser llevada a ejecución en el país de la sociedad extranjera.
En este caso, un previo examen comparativo de los derechos en cuestión
no puede juzgarse ocioso, sino muy útil, en cuanto se dirige a dictar una
sentencia argentina con las mayores probabilidades de reconocimiento en el
lugar decisivo de su efectividad.
2. Responsabilidad
a) La lex fori
Es sorprendente la norma de policía consagrada en el art. 121 de la ley
19.550, que somete la responsabilidad de los representantes de sociedades
constituidas en el extranjero a la ley argentina. El mismo art. 121 contiene
otra norma, de naturaleza material, que sujeta la responsabilidad de los
órganos de sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la
responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la ley
argentina. Se trata, sin duda, de la concepción más enérgica y apriorística
del orden público en el D.I.Pr. societario, pues no se admite otra regulación
de responsabilidad que la normada en el derecho societario argentino. De
allí que el art. 121 imponga a los representantes de las sociedades
constituidas fuera del país "las mismas responsabilidades" que la ley
argentina impone a los administradores. Hay que entender, siguiendo la
naturaleza del art. 121, que se aplica la norma general del art. 59 de la ley
19.550 para toda hipótesis.
b) Jurisdicción internacional
Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y de policía (art.
2599 del nuevo Código) están limitadas por la jurisdicción internacional
argentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitación: se podrán
hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdicción nacional, pero habría
que examinar el grado de efectividad que decisiones argentinas basadas en
nuestras normas podrían tener en el lugar de constitución, sede
o explotación de la sociedad extranjera. Tampoco aquí la comparación de
derechos societarios es vana, para prever las probabilidades de
reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.
Además, dichas normas resultan condicionadas por la
jurisdicción internacional argentina para entender y decidir las acciones de
responsabilidad. Es difícil pensar que la acción social de responsabilidad
contra los directores —v.gr., de una sociedad anónima constituida y con
sede en el extranjero— pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley
19.550), si los jueces argentinos no tienen jurisdicción internacional para
entender en ella. ¿Es razonable que las acciones de responsabilidad estén
sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550 cuando la sede se
halla en el exterior? Fuera de las hipótesis del art. 124, es dudosa la
razonabilidad del art. 121. Al examinar la jurisdicción internacional argentina
para entender en controversias societarias, volveremos a enfocar estos
problemas del art. 121.
1. Concepto gradual
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar en el país
actos aislados (art. 118, segundo párrafo). El reconocimiento de tal
capacidad es incondicional. Empero, es fluida la caracterización o tipología
de los "actos aislados". Como en los Estados Unidos, se puede afirmar en la
Argentina ciertas reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, más que
definitorios (suggestive and illustrative rather than definitive; ver Rabel, II,
pág. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido el límite entre el
ejercicio habitual, substancial y continuado de negocios y la celebración de
actos aislados, ocasionales, que no alcanzan a ser parte substancial de los
negocios. No hallo razón para apreciar restrictivamente el concepto de actos
aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo L. Rovira,
"Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúen
en la República" (L.L., 155-983, II, 1). Precisamente, el ejemplo que cita
este autor, proporcionado por Enrique Zaldívar (Régimen de las
empresas extranjeras en la República Argentina, ed. 1972, pág. 84), debe
ser considerado con mayor flexibilidad.
2. Licitaciones
Bien se advierte que la presentación en un concurso o licitación pública
puede ser calificada como acto aislado. Pero si la sociedad constituida en
el extranjero resulta adjudicataria, no se deriva de ello, a nuestro criterio,
que necesariamente, y en virtud de la adjudicación, deba juzgársela incursa
en la norma del art. 118, tercera parte, de nuestra ley. Tal subsunción
dependerá de la naturaleza de la licitación, pues tampoco parece razonable
una interpretación extensiva de dicha norma, de modo que se la aplique a
actividades no significativas de cierto grado de permanencia y habitualidad,
a juzgar por los propios términos de la norma en cuestión. Puesto que esta
norma es material, y no de conflicto, sus conceptos flexibles deben ser
precisados con arreglo a la lex fori argentina. Es lo que acontece con los
conceptos indeterminados de habitualidad y permanencia. Mucho depende
de la casuística, pero la apreciación no debe conducir a la derogación
implícita del segundo párrafo del art. 118 por vía de una interpretación
substancialmente extensiva del tercer párrafo, que no se ajusta, por lo
demás, a la voluntad de los autores de las normas en examen. De ahí que
cuando fue necesario despejar dudas introdujeron una disposición especial
(art. 123).
3. Ultra vires
Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de la sociedad
constituida en el extranjero para obrar actos aislados en nuestro país es
reconocida dentro de los límites que le impone la ley personal (art. 118,
primera parte). La sociedad puede obrar actos aislados en el país, pero la
categoría de tales actos resulta impuesta por el objeto social regido por
la lex societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comity does not
add powers but only recognizes existing ones". Es el criterio general en
el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pág. 158, citas comparativas de la nota
165). No puede actuar en la Argentina ultra vires secundum lex societatis.
5. Adquisición de inmuebles
La adquisición de inmuebles en el país no fue juzgada acto aislado, y no
se consideró procedente la inscripción, en el Registro de la Propiedad, de la
escritura de compraventa otorgada con la sola transcripción del
poder extendido por el representante de la sociedad que no fue previamente
registrada (Cám. Civ., en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-46).
4. Capacidad
La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad para ejercer
en la Argentina actos no comprendidos en su objeto social, regido por la lex
societatis (art. 118, primer párrafo). Empero, si sus representantes
obran ultra vires en el país, contrae las responsabilidades que para los
administradores prevé la ley argentina 19.550 (art. 121).
¿Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el extranjero? En
cuanto a la validez de los negocios obrados ultra vires, hay que aplicar
el favor negotiorum patriae (art. 14, inc. 4º, Cód. Civ.), que conduce a la
validez de aquéllos si lo son según el derecho privado argentino.
Consiguientemente, si el representante celebró negocios que no fueron
notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en el
país (art. 58, ley 19.550). Rige también esta norma para la infracción de la
organización plural.
Ahora bien: tengamos presente que tal responsabilidad de la sociedad
foránea será limitada a la representación argentina y sus bienes, pues a fin
de ejecutar tal responsabilidad en el país de su constitución se requiere el
reconocimiento de la eventual decisión argentina.
5. Control
Merece cuidadoso análisis la obligación, impuesta a la sociedad
constituida en el extranjero, de sumisión al control que corresponda al tipo,
según lo establece el art. 120. Parecen atinadas las observaciones que
Sergio Le Pera formula al respecto (Cuestiones de derecho comercial
moderno, 1974, pág. 226). A nuestro entender, se trata de una norma de
policía la que dispone el art. 120 en este aspecto del control. Y aunque
trataremos el punto en materia de fiscalización administrativa, precisamos
desde ya que por la naturaleza y finalidad de la norma sólo puede
entendérsela destinada a someter la sociedad extranjera al control
administrativo argentino respecto de la representación argentina, cualquiera
que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes vinculados a
ella. No habría jurisdicción argentina para extender el control a la sociedad
en su sede o centros de explotación extranjeros. Y ello es así aunque
se exorbite el ámbito de aplicación del art. 124, pues en este caso el
resultado sería el de localizar o nacionalizar la sucursal sujetándola a la ley
societaria argentina, tratándola como "sociedad local". Pero, claro está, tan
sólo respecto de la sucursal argentina.
No deben confundirse las hipótesis normativas del art. 118, tercera parte
con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd Aéreo Boliviano c. Interjets",
Cód. Com., Sala E, 22/II/1988, en E.D. 21/II/1989, fallo 42.124, con nota
Radzyminsky).
2. Constitución y fusión
El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la constitución de una
sociedad en el país, sea por fusión entre una sociedad constituida en
el extranjero y otra en la República para constituir una nueva (fusión
propiamente dicha), sea que una sociedad constituida en el exterior se
escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo
caso, existe constitución de sociedad en la República por una sociedad
constituida en el extranjero, con prescindencia de carácter de filiales que
puedan tener las sociedades constituidas en nuestro país, que en la fusión
propia no aparece por la disolución de las sociedades fusionadas en la
nueva.
b) Participación de control
En tal orden de cosas, la Cám. Nac. Com., Sala B, resolvió el 2 de junio
de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina S.A.", que si bien el art.
123 exige la inscripción de la sociedad en el país, tal expresión debe ser
entendida con un criterio amplio, coherente con el sentido que la nueva ley
19.550 le ha impreso a la regulación de las sociedades extranjeras; por este
motivo, no sólo queda comprendido en la norma el hecho de participar en el
acto de fundación, sino también el de adquirir posteriormente parte en
sociedad de interés o de responsabilidad limitada (L.L., 1977-C-594, con
nota de Fargosi, quien distingue y trata dos cuestiones: a) el real alcance
del art. 123 en orden a lo que cabe entender por "constituir sociedad",
y b) la consecuencia de la falta de inscripción del contrato social de la
sociedad que toma o adquiere participación en una sociedad en la
República). Empero, el asunto no parece aún del todo claro y requiere una
profundización ulterior. Hay que esclarecer si "constituir sociedad" en los
términos del art. 123 significa constituir sociedad controlada o aun vinculada
(art. 33, ley 19.550) y si, extremando hipótesis, también significa tomar
cualquier participación, siquiera insignificante.
Esto que decíamos en la primera edición de nuestra
obra Derechointernacional privado 1978, ha cobrado especial importancia
en vista de varios pronunciamientos posteriores de la misma Cámara. En el
propio caso "Parker Hannifin Argentina S.A.", la resolución recurrida había
puntualizado que "en el caso, la situación resulta por lo demás clara; sobre
un capital de 53.000 acciones de pesos diez valor nominal cada una, Parker
Hannifin Corporation posee 45.050 acciones" (E.D., 78.368).
En el caso "A.G. Mc Kee Argentina S.A.", la Sala C de la misma Cámara
se pronunció, el 21 de marzo de 1978, considerando que "toda participación
societaria en tipos por partes de interés o por cuotas, sea fundacional o no,
impone siempre el cumplimiento de los requisitos del art. 123; mas
tratándose de sociedades anónimas, ello es necesario cuando la sociedad
constituida en el extranjero concurre a su fundación o cuando,
posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o
simplemente de hecho; como, asimismo, en los supuestos en que, sin
adquirir tal posición, participan activamente con sus acciones en el ejercicio
de los derechos de consecución, dato revelador de que no es una fugaz u
ocasional accionista. Se trata de una cuestión de hecho, a resolver caso por
caso, que puede ponerse en evidencia a través de diversas
manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por la participación en
las asambleas" (L.L., 1978-B-349). La sentencia fue suscripta por los
señores jueces Héctor A. R. Patuel, Juan C. Quintana Terán y Jaime L.
Anaya. En este caso, la participación accionaria otorgaba a la sociedad
constituida en el extranjero una posición de control de derecho.
Consiguientemente, era claramente aplicable el art. 123.
En el caso "Saab Scania Argentina S.A.", la Sala D de la Cámara, con
voto en disidencia del señor juez Alberti, también aplicó el art. 123 a una
participación mayoritaria de Saab-Scania A.B. de Suecia (E.D., 79-387).
c) Participación insignificante
Posteriormente, la Sala A de la Cámara se pronunció en el caso "Hierro
Patagónico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febrero de 1980, considerando
que la participación de Midinark Platser A.B., constituida en Suecia, en el
capital de la sociedad anónima constituida en la Argentina ascendía a $
5.518.720, sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzgó inaplicable en el
caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C antes
analizados (L.L., 1980-B-25). Aquí se trataba de un caso de
participación insignificante. Lo típico y frecuente, según lo pone en evidencia
la evolución jurisprudencial más reciente, es la clara participación de control
de derecho. Son excepcionales los casos de participación insignificante. De
allí que el problema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del
art. 123. Pero ver la relación del 123 con el nuevo art. 33.
a) Representantes legales
Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que concierne a la
obligación de inscribir la documentación relativa a los representantes
legales de la sociedad constituida en el extranjero. Urge aclarar que no se
trata del establecimiento de una representación ni, por tanto, de la
designación de representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el
art. 118, tercera parte, inc. 3º. Sólo se trata de la documentación en que se
funda la representación legal, distinta de los estatutos y sus modificaciones
(análogamente, arts. 73, 294 y 255, ley 19.550). La sociedad constituida en
el extranjero podrá estar representada en la Argentina convencional y
especialmente para constituir determinada sociedad en la República. Dicha
representación convencional, que confiera poder especial para aquel objeto,
estará regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la representación
convencional, esto es, del lugar donde el representante voluntario emita el
consentimiento para celebrar el negocio representativo que será la
constitución de sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la
sociedad extranjera autorizante los efectos de dicho negocio y desligándose
él de ellos —sentencias del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, in
re"Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)", del 29/XII/1975,
confirmada por la Cámara, Sala B, el 3/IX/1976 (E.D., 70-387), y,
especialmente, "Cistern S.R.L. c. José Picardo S.A.I.C.", del 7/X/1976,
confirmada por la Cámara, Sala D, por sentencia del 1/V/1977—.
a) Subsistencia de la personalidad
La sociedad constituida en el extranjero que haya transferido su sede o
centro de explotación a la Argentina y "tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma" caerá también bajo
la norma de policía del art. 124, ley 19.550. Consiguientemente, será
considerada sujeta al cumplimiento de las formalidades de constitución
argentina.
¿Cuál es el alcance de esta norma? ¿Se debe entender que la sociedad
constituida en el extranjero requiere liquidación en el exterior y nueva
constitución en el país, a fin de trasladar a éste su sede o centro
de explotación? ¿Se ha de entender que la sociedad constituida en
el extranjero es inexistente aquí?
La misma norma parece reconocerle a la sociedad constituida en
el extranjero existencia en la Argentina, al someterla a "control de
funcionamiento" nacional. Empero, el reconocimiento de existencia de la
sociedad se desprende, a mi juicio, del art. 118, segunda parte, que la
faculta a obrar actos aislados y a estar en juicio. Ello significa que dicha
sociedad, aunque se halle incursa en la norma del art. 124, no pierde las
atribuciones que el art. 118, segunda parte, le otorga. De ello se sigue que
si puede estar en juicio, al menos, la ley argentina le reconoce existencia,
personalidad societaria. Ahora bien: en las hipótesis del art. 124 tal
reconocimiento lleva impuestas las exigencias a que dicha norma alude.
Destaco nuevamente que estas exigencias lo son a los efectos de
reconocerles la sede o el centro deexplotación en el país, mas no su
capacidad de obrar aisladamente y acceder a la jurisdicción
que incondicionalmente se les reconoce.
J) Fusión internacional
1. Laguna
Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeterminado de la
fusión entre los economistas que examinan los fenómenos de concentración
empresarial, cabe considerar uniforme, en la ciencia jurídica, el concepto
preciso de fusión como la disolución sin liquidación de dos o más
sociedades para constituir una nueva, o como la absorción, por una
sociedad, de otra que se disuelve sin liquidación. Bien se advierte que la
fusión implica una alteración de la personalidad societaria, aun tratándose
de una sociedad absorbente, por las consecuencias que se derivan para
ella por la incorporación de la absorbida disuelta. De allí que sea apropiado
someter la fusión a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay
que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges societatis en
cuestión. Ello conducirá a la aplicación de las soluciones o exigencias
materiales más severas.
Conviene tratar la fusión distinguiendo su validez, revocación, rescisión y
efectos, en casos de fusión internacional en que una sociedad argentina
(arts. 118, primer párr., y 124, ley 19.550) sea parte.
No existe norma específica en la ley 19.550 que regule la
fusión internacional (laguna). Seguidamente brindamos posibles soluciones,
elaboradas sobre la base de los principios y del D.I.Pr. comparado, que
pueden colmar el vacío legal (Grossfeld, "Internationales Gesellschaftrecht",
en Internationales Privatrecht, Ia, L. 2, Berlin, 1981, nros. 412-424, y
literatura allí citada; Züllig, Die internationale Fusion im schweizerischen
Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura seguidamente considerada).
3. Revocación
La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto el
compromiso de fusión dependen también de las leges societatis.
Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se permite la
revocación con los recaudos de la celebración del compromiso siempre que
no se causare perjuicio a las sociedades, a los socios y los terceros. Este
criterio material de la lex fori argentina puede impedir revocaciones
irrazonablemente dañosas, cuya determinación dependerá de la apreciación
del caso.
4. Rescisión
La facultad de las partes para demandar la rescisión del contrato de
fusión también debe ser sometida a las leges societatis. Así, nuestro art.
87 exige "justos motivos" de rescisión. Sólo se puede demandar hasta el
momento en que se otorga el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia
argentina deberá precisar aquellos "justos motivos".
5. Efectos de la fusión
Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad absorbente o
de la nueva; así, la negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la
fusión, la designación de administradores, la constitución de la nueva
sociedad, la reforma estatutaria de la absorbente.
En cambio, en materia de protección de los acreedores de la sociedad
absorbida, considero justo aplicar los criterios materiales de mayor
protección, resultado que se alcanza aplicando acumulativamente las leges
societatis. Me parece más valiosa esta solución que la limitación a proteger
a los acreedores según la ley de la sociedad absorbida (en este sentido,
Loussouarn-Bredin, ob. cit., pág. 340).
Pero sobre todo la transmisión universal de patrimonios de la sociedad
absorbida o de las integradas en una nueva requiere el acuerdo de las leges
societatis.
También se requiere que esa transmisión universal sea reconocida en los
países de radicación de bienes (lex rei sitae) si la sociedad absorbida posee
bienes en múltiples países (Beitzke, ob. cit., pág. 15). Se nota de nuevo
la influencia del principio de efectividad.
a) Integración de métodos
¿Qué método hay que seguir convencionalmente para reglar la
fusión internacional: el de elección o el de creación? La cuestión reside en
determinar si cabe unificar normas de conflicto fundadas en el método de
elección de un derecho, o de varios, aplicable a la fusión internacional
según los criterios antes expuestos, o si resulta más adecuado unificar
normas materiales que directamente elaboren soluciones substanciales
adaptadas, según el método de creación. "Force est bien de dire, à ce sujet,
que l'on ne pourra se passer ni des unes ni des autres", nos dice Goldman
(ob. cit., nº 33); y agrega en el mismo párrafo: "On ne peut davantage
ignorer que la solution de certaines difficultés importantes ne pourra sans
doute pas être obtenue par de simples règles de conflit".
Ahora bien: ¿en qué razones funda Goldman la insuficiencia del
método indirecto de elección de derechos nacionales aplicables a la
fusión internacional, esencial a las normas de conflicto?: en buenas
consideraciones de comparación de derechos europeos. La naturaleza y
efectos del acuerdo de fusión (proyecto de fusión, proyecto de contrato,
contrato de fusión) deberían ser uniformemente reglados. La norma de
conflicto será siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acumulará
las exigencias de los derechos en cuestión, con la consiguiente aplicación
del derecho más severo. Pero tal severidad puede volver a paralizar la
fusión internacional. Se podría someter a cada lex societatis las condiciones
de aprobación de la fusión por las asambleas generales, pero sería
necesario complementar la norma de conflicto con una norma material
que exigiese un mínimo o prohibiese pasar de un máximo de quorum, o de
la mayoría, o de ambos. En cuanto a la protección de acreedores,
las exigencias rigurosas del derecho societario de la sociedad absorbida
podrían paralizar o retardar inconvenientemente la fusión internacional. La
representación de los trabajadores en la gestión empresarial puede generar
graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se negarían a
suprimirla por razón de una fusión internacional que afectara a una sociedad
sometida al derecho de tal Estado.
c) Adaptación material
Habría que armonizar o coordinar —aun por acumulación de requisitos—
las normas referidas con el art. 83 de nuestra ley 19.550. Empero, observo
que en la ley brasileña los acreedores pueden pedir la anulación de la
operación, dentro de los sesenta días de publicados los actos relativos a
la incorporación o a la fusión, decayendo el derecho a tal petición con el
vencimiento de dicho plazo. La consignación en pago paraliza la acción de
nulidad. La garantía de ejecución de deuda líquida suspende la anulación.
Por quiebra de la sociedad incorporante o de la nueva sociedad, cualquier
acreedor podrá pedir la separación de patrimonios (art. 232, § 1, 2 y 3). En
la ley argentina, los acreedores pueden formular oposición a la fusión, en
los términos del art. 83, inc. 2º. Mientras que en el derecho brasileño se
prevé una acción de anulación de la operación, en la ley argentina se otorga
un derecho de oposición a la realización de la operación. No cabe aquí la
simple acumulación, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay
realización de la operación con posterior juicio de anulación, o hay oposición
a su realización. El principio de protección a los acreedores beneficia la
solución argentina; el principio de concentración beneficia a la brasileña.
¿Qué criterio material adoptar? Se requiere una adaptación material, sea en
casos individuales, sea mediante adopción de soluciones uniformes en
normas materiales convencionales. Los derechos de los debenturistas,
reglados especialmente en el art. 231 de la ley brasileña, deberían ser
restringidos a los debenturistas de sociedades brasileñas. Los demás
aspectos de los derechos de los acreedores podrían considerarse sujetos a
las respectivas leyes societarias.
Por otra parte, los conceptos demasiado flexibles de las legislaciones
nacionales aplicables por conexión de las normas de conflicto también
conspiran contra la práctica de la fusión internacional. Así, v.gr., en nuestro
art. 86 puede resultar difícil precisar el perjuicio que la revocación del
acuerdo de fusión podría causarles a las sociedades, a los socios y a los
terceros. Otro tanto cabe decir de los "justos motivos" de rescisión (art. 87).
(Sobre las posibilidades interpretativas del perjuicio de la sociedad, ver
Otaegui, Fusión y escisión de sociedades comerciales, 1976, págs. 218 y
sigs.). Acerca del perjuicio del socio, surgen dudas en cuanto al sentido de
la norma, y otro tanto acaece con el perjuicio de terceros (Otaegui, ob. cit.,
nros. 81 y 82, citando la opinión de Anaya, "Transformación de sociedades
en el decreto-ley 19.550", en Cuadernos de las Cátedras de Derecho
Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Católica Argentina, 1974, pág. 30).
En cuanto a los "justos motivos", no tienen que ceñirse, según Otaegui, a
vicios del acto jurídico, sino que también comprenderían "una modificación
notable de la relación de cambio", semejante a la onerosidad sobreviniente
del art. 1198, Código Civil (ob. cit., nº 86, pág. 231; se puede ver, además,
Alegría, "Problemas teóricos y prácticos de la fusión de sociedades",
en Derecho Empresario, mayo de 1976, nº 26, t. III, pág. 691; Cohen de
Roimiser, "La fusión de sociedades; el fenómeno económico y el instituto
jurídico", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1975,
pág. 49; Raimondi, "Aspectos prácticos sobre fusión y escisión", en Derecho
Empresario, mayo de 1976, nº 26, t. III, pág. 691; Vergara del Carril, "La
consolidación de la empresa a través de la fusión", en J.A., 1971-12-87;
Zaldívar, "Transformación y fusión en la nueva Ley de Sociedades
Comerciales", en L.L., 149-382; Zavala Rodríguez, Fusión y escisión de
sociedades, 1976).
K) Escisión internacional
En escisiones internacionales en que participa una sociedad argentina,
cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. elaboradas sobre principios y
comparaciones analógicas, a falta de norma específica en la ley 19.550
(laguna). Teniendo presente que la escisión, en cualquiera de sus modos,
importa un cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta,
acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mismas razones
que fundaron este criterio en materia de fusión. Tampoco se aplica en esta
materia el art. 2600 del nuevo Código. Sobre la calificación amplia de la
escisión en el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sentencia
dictada por la Cámara Nacional de Comercio, Sala E, en la causa "Conarco
Alambres y Soldaduras S.A.", el 29/X/1982 (E.D. del 27/X/1983, con nota
del profesor Julio Otaegui).
L) Filial común
1. Caracterización
Éstas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un medio de
coparticipación permanente entre sociedades que constituyen la filial común
para cooperar en los más diversos ámbitos de la gestión, la producción,
distribución o investigación. La filial común ha sido considerada como un
sucedáneo de la fusión en el derecho societario internacional, por las
dificultades con que se enfrenta la fusión internacional (así Yvon
Loussouarn, "La filial commune et le droit international", en La filial comme
un moyen de collaboration entre société et groupes de sociétés, Colloque de
Paris, 1975, pág. 90). Entre nosotros, el profesor Otaegui, Concentración
societaria, Buenos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocación
de comparatista, se ha ocupado de la filial común tratando la figura en
nuestro derecho societario, aunque excluye la consideración de sus
aspectos internacionales (p. 160).
Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial común con
una sociedad argentina en el país, o si varias sociedades extranjeras
se interesan en constituir aquí una filial común, surgen cuestiones de
derecho societario internacional en nuestro contexto, aunque no las propias
de un derecho comunitario, como en el caso del derecho comercial europeo.
2. Protocolo y sociedad
En general, la filial común se basa no sólo en sus estatutos societarios,
sino que además suele sustentarse en un llamado protocolo, que es un
contrato, aunque no social, pero en el cual las partes autorregulan aspectos
que atañen al funcionamiento de la sociedad filial común. Se presenta así
una concurrencia del derecho societario aplicable a la filial común y el
derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente distintos: la lex
societatisde la filial común y la lex contractus del protocolo.
La lex societatis es, en principio, determinada por la norma de conflicto
que elige la ley del lugar de constitución de la filial común (art. 118, primer
párrafo, de la Ley Soc. Com.); salvo que se presenten los supuestos de la
norma de aplicación exclusiva del art. 124.
El problema más delicado se presenta cuando las cláusulas del protocolo
gobernado por el derecho elegido por las partes (autonomía conflictual) y
por las facultades de autorregulación que la autonomía material propia
del D.I.Pr. les concede entran en colisión con normas imperativas del
derecho societario que rige la filial común (lex societatis).
Las partes no pueden derogar las normas imperativas del derecho
societario mediante el recurso al protocolo contractual autorregulado.
Me inclino a predecir que los tribunales de la lex societatis no admitirán la
derogación. Bien es verdad que, según se desarrollará infra, las partes
pueden prorrogar la jurisdicción internacional en controversias societarias,
de naturaleza puramente patrimonial, según el art. 1º del Código Procesal.
Sin embargo, subsiste el problema del reconocimiento de una eventual
decisión judicial o arbitral en el país, cuyo derecho se aplica a la sociedad y
en donde es decisivo el reconocimiento por razones de efectividad. Aunque
no cabe descartar la posibilidad de que ese lugar de reconocimiento efectivo
se halle fuera del país donde está radicada la filial común.
Si se constituye una filial común entre dos Estados sobre la base de un
tratado internacional, esta regulación material societaria
"auténticamente internacional" por decirlo así, prevalece por sobre el
derecho societario de los Estados constituyentes de la filial común. ¿No
sería posible que las partes siguiesen el ejemplo en la constitución de una
filial común privada? El principio de especialidad puede obstar a una
respuesta afirmativa. El tratado sería lex specialis. Empero, no se podría
decir que la regulación protocolar afecte principios de orden
público internacional si adopta una solución que un tratado internacional
establece (art. 2600 del nuevo Código).
3. Armonización del Protocolo con el derecho
societario aplicable
Antes que dar una interpretación frustrante de la finalidad económica de
la filial común conducente a su disolución por un posible impasse en el
órgano de administración que colocaría a la filial en la imposibilidad de
cumplir su objeto (Otaegui, ob. cit., pág. 159), debería intentarse una
armonización entre las cláusulas del protocolo y las normas societarias.
Habría que determinar muy claramente los intereses afectados antes que
asignar una interpretación de las normas societarias paralizante de la filial
común. Una acabada fundamentación de las sentencias en estos
casos extremos es grave responsabilidad de los jueces.
Ver doctrina: Ernesto O'Farrel y Pablo García Morillo, "El
emplazamiento en juicio de sociedades extranjeras", L.L., 1997-
E-1316/1322; Juan Francisco Freire Aurich, "Emplazamiento en
juicio de la sociedad constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-
1127/1145; Ernesto O'Farrel,"El artículo 123 en el
VII C.D.S.", L.L., 1998-F-1162/1164; Luciano A. Sáenz Valiente,
"Alcance del artículo 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-
B-1160/1164; María Inés de San Martín y Luis Alejandro
Estoup, "Sociedades gemelas o stapled companies en el
Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de cambio y
la tasa de interés)", L.L., 1999-D-866/874; Victoria Basz,
"Actuación internacional de las sociedades", R.D.P.C., nro. 14,
mayo 1997, págs. 437/454; Ricardo José Lovagnini, "Régimen
Jurídico de las Sociedades Extranjeras", L.L., 1998-F-992/998;
Carolina Iud, "Jurisprudencia. Sociedad. Sociedad constituida
en el extranjero: traslado de la demanda; domicilio;
representante; nulidad de lo actuado en la mediación y en el
beneficio de litigar sin gastos", E.D., 182-485/499; Inés M.
Weinberg de Roca, "Jurisprudencia. Sociedad anónima:
constituida en el extranjero: emplazamiento; art. 118 de la ley
19.550; aplicación; acto aislado", E.D., 182-617/620.
Sobre la materia ver las obras de J. Béguin y M. Menjuc (dirs.), Droit du
commerce international, 2005; J. M. Jaquet, P. Delebecque y S.
Corneloup, Droit du commerce international, Précis Dalloz, París, 2007; A.
Tenenbaum, L'application internationale du droit boursier, tesis, París I,
2000; "La competence internationale des autorités de surveillane des
marchés financiers en matière d'offre public", Rev. Crit. Dr. Int. Pri., 2006,
557.
a) Concepto
Las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual propia del D.I.Pr., elegir el
derecho aplicable al contrato. Siguen, así, el método de elección (págs. 96 y sigs.),
elaborando la norma de conflicto individual que seleccionará el derecho aplicable.
Mediante tal elección, excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto
del juez indican como aplicable al contrato. Las normas de conflicto legales,
susceptibles de exclusión por las partes, resultan dispositivas y subsidian la
determinación del derecho competente cuando las partes omiten convenir dicha
elección.
Ahora bien: la exclusión del derecho elegido por las normas de conflicto legales
(art. 2652, Cód. Civ. y Com.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las
normas coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisión del contrato al
derecho elegido, incluso las normas coactivas de éste (cfr.
Goldschmidt, Derecho internacional privado, nº 179 a; Lando, The International
Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, "Private international law", part. 4, special
part, § 9, Contracts, nº 25, pág. 16; Vischer, ob. cit., pág. 37). Queda entendido,
entonces, que las partes pueden desplazar íntegramente las normas del derecho
privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aquí, sin
embargo, una posible limitación, que examinaré luego.
b) Fundamentos
Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonomía conflictual de las
partes en el derecho argentino, pues a pesar de que el principio ha merecido un
acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pág. 359; Curti Gialdino, "La volonté
des parties en droit international privé", Recueil des Cours, t. 137 [1972-II], pág. 312).
Para Goldschmidt, "la práctica contractual en la Argentina es favorable a
la autonomía de las partes como punto de conexión" (ob. cit., nº 182). En esta práctica
funda Goldschmidt la autonomía de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente
nacional (ob. cit., nº 315).
A nuestro juicio, cabe basar dicha autonomía en dos fundamentos, que la sustentan
con dos alcances distintos: restringido uno, amplio el otro.
En cuanto a la autonomía conflictual de alcance restringido, cabía en su momento
fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Código Civil, siguiendo este razonamiento:
— el contrato multinacional con contacto argentino está regido por el derecho del
lugar de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.);
— las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (art. 1212, Cód. Civ.);
— luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209,
1210 y 1212, Cód. Civ.).
Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, sólo
facultarían a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares
de real cumplimiento del negocio. Así, en un contrato celebrado en Buenos Aires para
ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva York, las partes sólo podrían elegir entre
los derechos suizo, inglés y neoyorquino. No podrían elegir otro.
Resultaría, pues, una autonomía conflictual restringida a los lugares de efectiva
ejecución, análoga a la que autorizaba la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto
de 1926, que restringía la autonomía de elección sólo a la lex patriae, la lex
domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con
razón apunta Vischer la observación de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que
suprime la restricción: "It is remarkable that in 1965, the government of Socialist
Poland replaced the 1926 rule, made by a bourgeois government, by a more liberal
one" (ob. cit., pág. 42).
Quizá quepa una interpretación extensiva de las normas examinadas, que permita
entender por designación del lugar de cumplimiento la designación de un lugar que no
aparezca en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por un instante en
un contrato celebrado en Buenos Aires para ser cumplido parcialmente en Londres y
en Hamburgo, en el que las partes prorrogaron la jurisdicción internacional en
tribunales arbitrales de Ginebra y, además, declararon conjuntamente que Ginebra
era lugar de cumplimiento considerado por las partes para el contrato. Veamos que
ahora las partes se hallan habilitadas para operar dicha prórroga (art. 1º, C.P.N.). A mi
juicio, no sería inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del
arbitraje garantías reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal
lugar puede ser juzgado, económicamente, como lugar de cumplimiento susceptible
de elección.
Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual se sustenta,
ahora indudablemente, la autonomía conflictual de alcance amplio, según un
razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la
causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio". Sólo
cuadra sintetizar aquí aquellos fundamentos, en virtud de este razonamiento:
— las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos del nuevo art. 1º
del Código Procesal;
— luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del país al que pertenezca el tribunal
elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio D.I.Pr.;
— si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato, pueden también elegir —
a maiore ad minus— el derecho privado aplicable que se determina según el D.I.Pr.
elegido.
La elección de un tribunal implica una elección tácita, pero inequívoca, del D.I.Pr.
del tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el D.I.Pr. —que es lo más—, se puede
elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos.
La autonomía conflictual está plenamente recibida en el art. 2651 del nuevo
Código.
Más allá del acierto o error del razonamiento que llevó a aplicar el derecho del
Estado de Nueva York a la prescripción de la acción por cumplimiento de un
contrato internacional, es evidente su razonabilidad, si da efecto al derecho
elegido por las partes en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad
dentro de los límites impuestos por el orden público internacional, lo cual
descarta el vicio de arbitrariedad.
b) Exclusión parcial
De no mediar esta incorporación de cláusulas contractuales contrarias a las normas
coactivas aludidas, éstas conservan su aptitud para regir el contrato. De allí que
la exclusión sea siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho
privado competente. No cabe una exclusión general de todas las normas coactivas del
derecho privado aplicable. Por ello, esta autonomía es material, ya que el ejercicio de
la facultad de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de normas
materiales aplicables con prescindencia de las coactivas opuestas.
e) Límites
Conviene precisar adecuadamente qué facultades pueden ejercer las partes frente
a las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato.
Las partes pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas del derecho
privado aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir
subsidiariamente el contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas
de derecho privado son dispositivas en los contratos internacionales. Todas las
normas del derecho privado contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa
que las partes, en los contratos multinacionales, no están imperativamente sujetas a
ninguna norma coactiva de ningún derecho privado del mundo. Es éste un punto que
debe aparecer claro. Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus
negocios internacionales.
g) Normas de policía
Además, las partes no pueden desplazar las normas de policía del D.I.Pr. que
serán puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas
de policía. He aquí el segundo límite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar
necesario respetar normas de policía de más de un D.I.Pr. Existiendo normas de
policía aplicables, nada pueden regular en contrario las partes, pues estas normas
son excluyentes de cualquier regulación diversa a la que ellas imponen
perentoriamente.
C) Normas de policía
1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual
a) Áreas de interferencia
Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los contratos mediante
imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o políticas económicas, a
la protección de un sistema económico de libre concurrencia, a la protección de la
parte generalmente más débil del contrato (typically weak party contracts), a la
organización y eficiencia de las profesiones para cuyo ejercicio se
requiere autorización estatal o a la regulación de la propiedad inmueble.
3. La prestación característica
La prestación característica del contrato puede ser considerada con aquella
virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les contrats internationaux en
droit international privé suisse", en Recueil des Cours [1968-II], pág. 545, y la
jurisprudencia y antecedentes doctrinales suizos allí tratados; Vischer, Internationales
Vertragsrecht, cit., pág. 108, y "The antagonism between legal security and the search
of justice in the field of contracts", en Recueil des Cours [1974-II], pág. 62; De Winter,
"Considerazioni sulla legge della prestazione caratteristica", en Diritto Internazionale,
XXV, nº 3, 1971, pág. 227).
4. El domicilio del deudor de la prestación más característica
Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece la elección del derecho
vigente en el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación característica,
sino en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestación característica (cfr.
Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., págs. 89-144; Reithmann y
cols., Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge,
3ª ed., Köln, 1980, págs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no el mero
lugar de cumplimiento material. A este resultado también se puede llegar armonizando
los criterios del art. 1212 del Código Civil argentino, cuya última parte alude al lugar
del domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general de localización es el
domicilio del deudor de la prestación característica del contrato. Ver art. 2652,
segundo párrafo, del nuevo Código.
G) Modalidades de ejecución
Se admite, generalmente, una restricción de la lex contractus por la ley del lugar de
ejecución para regir lo atinente a las modalidades del cumplimiento (cfr.
Conforti, L'esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962,
págs. 27 y 204; Broggini, Le modalità d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale
privato, Freiburg in der Schweiz, 1951). Así, la reglamentación de días hábiles
del examen de las mercaderías y las concretas medidas que se vinculan con su
rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de ejecución. Empero, parece
que la lex fori puede determinar si una cuestión queda sujeta a la lex contractus o se
rige por la excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un problema de
calificaciones en el que la lex causae (lex contractus) debería definir cuándo una
cuestión atañe a las modalidades de cumplimiento y no a la esencia de éste. Sin
embargo, las dificultades prácticas pueden tornar preferible una calificación según
la lex fori.
Ver doctrina: Mariela Carina Rabino, "Contrato laboral celebrado en la
Argentina para ser ejecutado en el exterior", Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, LexisNexis-Depalma, nº 199,
12/9/2002.
H) Cesión de crédito
La ley que rige la obligación (lex obligationis) decide si ella es transferible, las
relaciones entre cesionario y deudor, y las condiciones de oponibilidad de la cesión
frente al deudor y a los terceros.
Por lo demás, el negocio de cesión se rige por su propia lex contractus, que puede
resultar distinta de la que rige la obligación cedida (sobre este punto se puede ver, en
general, Beuttner, La cession de créance en droitinternational privé, Genève, 1971).
I) La cesión de contrato
Hay que distinguir la cesión de contrato del contrato cedido, tratándolos con
la independencia apropiada. El negocio de cesión puede quedar sometido al derecho
elegido por las partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que rige el
contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato es transferible.
Si no hay elección del derecho apelable al negocio de cesión debería hallarse el
derecho más próximo a este negocio. Esta proximidad puede ser tanto con el derecho
que rige el contrato cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido
tiene siempre una vocación subsidiaria o residual. Sobre este tema se ha publicado
recién una tesis doctoral del doctor profesor Joaquín Former Delaygua, La cesión de
contrato, Bosch, Barcelona, 1989, con prólogo de la catedrática Alegría Borrás
Rodríguez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irán haciendo progresivamente
evidentes con la práctica de la cesión de contratos. Sin autoridad, me atrevo sí,
después de leer este libro que habré de releer, a suscribir las palabras de su
prologista, catedrática de la Universidad de Barcelona, cuya bondad personal
y excelencia académica me han impresionado siempre en la Conferencia de La Haya
de D.I.Pr.
L) Forma
Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto
del que seleccionaron para regir la sustancia del negocio.
Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de policía específicas
imponen inflexiblemente una forma, como acontece con la imposición de la forma
de instrumento público. Ahora bien: la calificación precisa del instrumento público
queda sujeta a la lex loci celebrationis, según surge inequívocamente de la nota al art.
citado. Es razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento
la reglamentación de su publicidad, materia ésta estrechamente vinculada al derecho
público local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 2649 del nuevo Código.
Los contratos inter absentes están regidos en su forma por el derecho más
favorable a su validez. Si se los efectúa por instrumento privado firmado por una de
las partes con indicación de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige la
forma (art. 1181, Cód. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra sentencia en la causa
"Ocerín, José Pascual, c. TAIM S.A.").
Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto
a sus formas y solemnidades, por la lex loci celebrationis (art. 2649 del nuevo
Código). Ahora bien: las partes están facultadas para ajustar la forma de sus contratos
al derecho del lugar de celebración, pero pueden sujetarla a otro derecho, sea el que
rige la validez substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan
especialmente para la forma —desde luego, respetando normas como la antes
considerada del art. 2649 del nuevo Código.
M) Jurisdicción internacional
Para una consideración general, basta la remisión al capítulo II, en lo atinente al
nuevo art. 1º del Código Procesal y a los arts. 2651 y 2652 del nuevo Código.
Al tratar los tipos especiales de contratos se analizará, en particular, la
jurisdicción internacional a su respecto.
Ver doctrina: Gabriela Verónica Caballero, "Contratación internacional.
Contexto jurisdiccional", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, nº 193 a 196, año 2001.
Apéndice
SECCIÓN 11ª
Contratos
Art. 2650.— Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes
para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
Art. 2651.— Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido
por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la
que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este
Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los
derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el
derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto
pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos
e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado
al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de
una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
Art. 2652.— Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En
defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de
cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
Art. 2653.— Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en
cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está
facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica
presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
SECCIÓN 12ª
Contratos de consumo
Art. 2654.— Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo
pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del
contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del
cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el
consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal,
agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la
celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo
puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
Art. 2655.— Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del
Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad
realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos
necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige
por el derecho del lugar de celebración.
Sobre los contratos llamados de consumo ver nuestro artículo, "Derecho aplicable a
los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el
derecho internacional privado", L.L. del 18/10/2010, en el cual se discute la posición
del magnate consumidor, del pobre comerciante, del orfebre dictador, de la empresa
enferma, de la empresa con bad will, de las diferencias de posiciones dominantes de
las empresas multinacionales y de otros animales sueltos que a veces son fuertes y a
veces son débiles, como el vendedor de pitillos y cerillas en un kiosco madrileño.
Capítulo XXI - Títulos valores. Letra de cambio
§ XI. Pago
Apéndice
SECCIÓN 14ª
Títulos valores
Art. 2658.— Jurisdicción. Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del
domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las
controversias que se susciten en materia de títulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del
domicilio del demandado.
Art. 2659.— Forma. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y
de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos
valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
Art. 2660.— Derecho aplicable. Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la
ley del lugar en que fueron contraídas.
Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable,
dicha nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del
lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige
por la ley del lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco consta, por la
del lugar de emisión del título.
Art. 2661.— Sustracción, pérdida o destrucción. La ley del Estado donde el pago debe
cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo,
falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento.
Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y ofertados públicamente, el portador
desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del emisor.
Art. 2662.— Cheque. La ley del domicilio del banco girado determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el término de la presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;
e) si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser certificado o confirmado, y los
efectos de estas operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción
o inutilización material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.
SECCIÓN 15ª
Derechos reales
Art. 2663.— Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su
situación.
Art. 2664.— Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que
están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre
dichos bienes.
El nuevo Código unifica la jurisdicción y el derecho aplicable en el domicilio del
banco girado (arts. 2658, segundo párrafo, y art. 2662). El banco u otro actor basado
en el cheque pueden también demandar ante el domicilio del demandado (art. 2658,
segundo párrafo).
Pero cualquiera de las partes actoras pueden demandar ante el domicilio del banco
girado, también el mismo banco, en virtud de la jurisdicción alternativa. Pero debe
advertirse la firme exclusividad de la ley aplicable del domicilio del banco girado, que
ni siquiera éste puede cambiar porque está elegida por la ley en interés del tráfico
primordialmente. Claro está que tratándose de asunto puramente patrimonial el banco
y las demás partes pueden transigir a su conveniencia.
El nuevo Código parece establecer una teoría general del título valor en nuestra
materia. Se establece como norma de conflicto general la ley del lugar en que fueron
contraídas las obligaciones del título. También rige una norma general
de incomunicabilidad de las nulidades o de la validez de los actos. Ninguna validez o
nulidad se contagia a otros actos. Rige el fraccionamiento de las leyes aplicables a las
obligaciones de los títulos. Rigen las leyes de cada suscripción de las obligaciones. Si
no consta en el título el lugar de obligación rige el art. 2660, 2º párrafo, el lugar
del incumplimiento de la prestación. Si este lugar tampoco consta, rige la ley del lugar
de emisión del título. La constancia es fundamental. ¿Qué significa constancia? ¿Qué
ley define este concepto? El derecho material cartular o de títulos puede ser diferente
al respecto. Constar puede querer decir estar escrito. Lo no escrito en un título
no existe. Pero si puede inferirse inequívocamente el lugar de suscripción, aunque no
haya sido escrito, la ley de ese lugar da validez, sería cuanto menos dudoso aplicar
una ley invalidatoria. ¿Qué ley define el concepto de constancia? ¿La ley del lugar
supuesto de suscripción? Toda hermenéutica se dirigirá al combate por la validez. No
es seguro que en esta materia valga más la validez que la nulidad. Otro tanto ocurre
con la constancia del lugar de cumplimiento o pago. Como último refugio se va al
lugar de emisión. Pero este lugar, ¿puede no constar? ¿O es necesario que conste
pues sin esa constancia no hay título? Estas cuestiones de derecho material parecen
no resultar. Claro que el último refugio de la lex fori será la solución más fácil. Pero
esto no es buen refinamiento. Debe admitirse un concepto flexible de constancia y no
rígido. Pero esta flexibilidad puede conspirar contra el principio cartular. Veremos la
doctrina de los especialistas en títulos y sobre todo la jurisprudencia.
Las medidas del art. 2661 se rigen por el derecho del lugar de pago. ¿Y si este
lugar no consta? Deberíamos aplicar la ley del lugar de emisión.
El segundo párrafo del art. 2661 se refiere a títulos valores emitidos en serie y
ofertados públicamente.
No hay un tratamiento general de estos títulos sino tan sólo el art. 2661, 2º párrafo,
sobre el "portador desposeído".
Un comentario integrador de algunos aspectos no regulados puede verse en Uzal
Masud, en comentario dirigido por J. M. Curá, t. VI, artículos sobre títulos valores.
Capítulo XXIII - Responsabilidad civil por hechos y actos ilícitos
A) Tratados de Montevideo
Según los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, las
obligaciones que nacen sin convención están regidas por la ley del lugar en donde se produjo el
hecho lícito o ilícito de que proceden (art. 38, Tratado de 1889). Según el art. 43 del Tratado de
1940, rige la lex locicon idéntica fórmula a la del art. 38 antes citado, pero "en su caso, por la ley
que regula las relaciones jurídicas a que responden".
B) El caso "Sastre c. Bibiloni"
El 24 de septiembre de 1969, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió un conflicto de
jurisdicción internacional para entender en una acción promovida por daños y perjuicios, con
motivo de una colisión de automóviles ocurrida en la localidad de Punta del Este (República
Oriental del Uruguay). Los demandados, domiciliados en Buenos Aires opusieron la excepción
de incompetencia de jurisdicción, fundada en el art. 56 del Tratado de 1940, según el cual "las
acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del
demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción,
el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos
personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no
ficta". Los demandados invocaban el último párrafo de este artículo, pues ellos no habían admitido
voluntariamente la prórroga. La Corte juzgó que el actor había ejercido la opción que confiere el
segundo párrafo del art. 56 y que el ejercicio de tal opción no está subordinado a que el
demandado admita voluntariamente ser sometido a esa jurisdicción, pues al consentimiento sólo se
lo requiere en caso de prórroga, o sea, cuando la causa es promovida ante jueces distintos a
los indicados en los dos primeros párrafos del art. 56.
Esta sentencia, recaída en la causa "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos,
274:455), ilustra el caso de un accidente ocurrido en el Uruguay que dio lugar a un litigio en el cual
las partes se localizaban en Buenos Aires, domiciliándose los demandados en la ciudad de La
Plata, provincia de Buenos Aires. Si bien el accidente de tránsito ocurrió en Punta del Este, la
solución del caso en su sentido efectivo parece estar relacionada, indudablemente, con el domicilio
de los demandados, que determina también la jurisdicción internacional. Es difícil justificar la
aplicación de la lex loci actus a un caso de responsabilidad extracontractual en el cual, al parecer,
el hecho del accidente es lo único que vincula la controversia con Punta del Este.
1. Modernas tendencias
Ante la laguna que se presentaría en el D.I.Pr. de fuente nacional sobre actos ilícitos, cabría
recurrir, por analogía, a la aplicación de las ya mencionadas reglas de los Tratados de Montevideo.
Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecánicamente a la aplicación analógica de esas normas,
habida cuenta de la crisis y la problemática que ha suscitado la regla lex loci delicti en el
derecho internacional de los actos ilícitos comparado. No sería prudente elaborar la norma que el
ordenamiento interno no contiene, prescindiendo de la consideración de las modernas críticas a
la lex loci, de su mérito y alcances, a fin de hallar una bien ponderada regla sobre la base de tales
comparaciones.
C) Jurisdicción internacional
En este caso parece indudable la jurisdicción internacional de los jueces de la sede del banco.
Pero también se podría abrir la jurisdicción de los jueces del lugar del daño resarcible, esto es, la
sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante beneficiados con el crédito que se
dice abusivo, lugar que ordinariamente será también el asiento de los acreedores de este
beneficiario. Los actores quizá puedan contar con esta opción: demandar ante los jueces del banco
o ante los jueces del beneficiado; ellos habrán de considerar cuál es la jurisdicción más efectiva.
Esta solución tiene fundamento en una aplicación analógica del art. 5º, inc. 4º, del Código Procesal
Nacional.
D) Derecho aplicable
1. Sede del beneficiario
En cuanto al problema del derecho aplicable, la eventual responsabilidad parece estar más
estrechamente vinculada con el lugar en que se produjo la apariencia de prosperidad del
beneficiario, pues los acreedores de éste generalmente serán de su misma plaza. En cuanto a los
acreedores externos, éstos también han depositado su confianza en la solvencia del beneficiario.
La lex loci actus parece inclinarse por la sede del beneficiario.
§ V. Competencia desleal
En casos de competencia desleal, parece razonable someter las pretensiones indemnizatorias
fundadas en tal ilícito al derecho del mercado en el cual se produce el resultado.
A) Justicia compensatoria
A los actos ilícitos obrados con la intención de dañar ha de regírselos por el derecho del lugar
en que se concentran los contactos personales, como los relativos a las conductas y las cosas.
Naturalmente, si la lex loci actus es también coincidente con los demás criterios de localización del
delito, se aplicará esa ley fundada en tales criterios de conexión. Pero si se comete un agravio a la
personalidad, por ejemplo, mediante conductas localizadas en un país que producen efectos en
otro, siendo distintos, a la vez, los contactos del domicilio de la víctima y del autor del daño,
entonces es justo, en favor del agraviado, permitirle al actor damnificado la elección del derecho
más favorable a su pretensión. Las opciones que se le pueden conferir al damnificado han de ser
establecidas entre los derechos que presenten las conexiones más significativas con el acto ilícito
y con las expectativas indemnizatorias.
La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse en el derecho del lugar en donde él
ha sufrido el daño, implica una orientación material en favor de la pretensión indemnizatoria. La lex
fori suele también ser justificada materialmente como el derecho del tribunal elegido por el actor
como su conveniens forum. No cabe negar, pues, cierta dirección tendiente a aplicar el derecho
que más satisfaga las expectativas indemnizatorias. El límite ha de fincar en que el derecho
aplicable presente con el caso una conexión tal que tome previsible razonablemente su elección.
B) Buena fe conflictual
Por tanto, el principio material de justicia compensatoria debe ser armonizado con el principio de
buena fe en materia de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad adecuada del derecho
aplicable por su conexión con el acto ilícito, a fin de asignar suficiente tutela al interés del deudor
de la indemnización.
C) Función sancionatoria
La tutela del interés del deudor de la indemnización merece una protección material diversa,
según que el acto ilícito haya sido obrado con intención de dañar o no. Si el daño fuera intencional,
también se le deberá acumular al fin compensatorio de la indemnización una función sancionatoria.
Ello justifica que en estos casos se procede directamente a elegir el derecho más favorable al
damnificado que sea conexo con el caso.
§ VIII. Responsabilidad por daños nucleares
La Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963, fue firmada
por la Argentina el 10 de octubre de 1966, aprobada por ley 17.048 (B.O., 16/XII/1966) y ratificada
el 25 de julio de 1967. Se trata de un régimen de derecho material uniforme, fundado en la
responsabilidad por el riesgo creado por el explotador de la instalación nuclear. Cabe destacar que
la competencia se les confiere a los tribunales de la parte contratante en cuyo territorio haya tenido
lugar el accidente nuclear (art. XI, 1). Si ese lugar es incierto, la competencia se les atribuye a los
tribunales del Estado de la instalación del explotador responsable (art. XI, 2). Algunas cuestiones
quedan libradas al derecho del tribunal competente (v.gr., art. VI, 3).
SECCIÓN 13ª
Responsabilidad civil
Art. 2656.— Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para
conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus
efectos dañosos directos.
Art. 2657.— Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los
artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del
país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho
generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las
consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su
domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho
país.
Capítulo XXIV - Propiedad industrial e intelectual
§ II. Patentes
Los países que se vinculan a la Argentina por el tratado sobre patentes
de invención celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889 son Uruguay, Perú,
Paraguay y Bolivia, con relación a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama
la atención que el primer artículo de éste contenga una norma material uniforme de
propiedad inmaterial, pues dispone el disfrute de los derechos de inventor si en el
término de un año se registra la patente extranjera en alguno de los países. En
segundo lugar, se indica mediante una norma de conflicto el derecho que rige la
patente, esto es, el derecho del país en que se pide el reconocimiento, o sea, el
derecho del lugar de ejercicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en
varios países, hay que aplicar sendos derechos de los diversos lugares de ejecución.
Ese derecho fija el número de años del privilegio, pero puede ser limitado por el
derecho del país de otorgamiento. El art. 3º contiene una norma material uniforme
para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de invención, pues manda
resolverlas teniendo en cuenta las fechas de las solicitudes de patente en los diversos
países de otorgamiento.
Se brinda una calificación de invención o descubrimiento (art. 4º), con la
determinación de los derechos que se reconoce de disfrute y transferencia de
la invención (art. 5º); se delimita el ámbito de aplicación de la concesión del derecho
de obtener patente (art. 4º, segunda parte, incs. 1º y 2º). La responsabilidad por daños
al derecho del inventor es abordada indirectamente, mediante una norma de conflicto,
por aplicación del derecho del país en que se haya ocasionado el perjuicio.
En el ámbito de aplicación de la ley 111, se extiende el derecho exclusivo
de explotación conferido por el art. 1º a los descubrimientos e invenciones "verificadas
y patentadas en el extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o sucesor
legítimo suyo en sus derechos y privilegios, y en los casos y con las formalidades" de
la misma ley 111.
Debemos distinguir aquí varias normas. Una norma de policía de D.I.Pr. somete el
patentamiento de los descubrimientos e invenciones extranjeros a las condiciones
substanciales y formales de la ley argentina; por tanto, la calificación del
"descubrimiento" o "invención" esta regida por la ley argentina, en cuanto ésta
determina su patentabilidad (art. 3º). En cuanto al registro de novedad que exigen los
arts. 1º y 3º, se suscita la cuestión de precisar si a la novedad debe juzgársela con
relación a nuestro país, o si el conocimiento o explotación del invento en el extranjero
quitan la novedad requerida por la norma de policía. No parece que tal conocimiento
o explotación —v.gr., en el país de origen— reste la novedad requerida por nuestra
norma (cfr. Fernández,Código de Comercio comentado, t. II, 1950, pág. 255). Bien se
advierte que esta norma de policía puede beneficiar al inventor extranjero, y
no exclusivamente al "elemento patrio", como se ha sostenido. Esta norma puede ser
bilateralizada en una norma de conflicto sometiendo las patentes extranjeras al
derecho del país de registro. Además, la calidad de sucesor legítimo en los derechos
y privilegios del inventor no está regida por la ley argentina, sino que tal
cuestión incidental queda sujeta a la ley competente, según nuestro D.I.Pr., para regir
la sucesión inter vivos o mortis causa. Se habrán de aplicar aquí las normas de
conflicto que sean del caso según la transmisión (v.gr., arts. 1205 y sigs. o 3283 o
3612, Cód. Civ. arg.). Por último, una norma material es la que dispone extender la
protección a las patentes extranjeras.
La revalidación de las patentes extranjeras se limitará a diez años, pero si la
patente caducase antes según la ley del país de su otorgamiento, en la Argentina
caducará conforme a esta ley (art. 5º). En realidad, se trata de una norma de conflicto
que indica como aplicable la ley extranjera del lugar de patentamiento, pero se
acumula una norma material limitadora de la revalidación a diez años para la hipótesis
de que la ley foránea dispusiera un plazo mayor (sobre el carácter material de estas
normas, ver Batiffol, "L'état du droit international privé en France et dans l'Europe
continental de l'Ouest", Journal du Droit International "Clunet", 1973, pág. 30). En
primer lugar se aplica la norma de conflicto que remite al derecho del país de
patentamiento originario. Si éste concede un plazo menor de diez años, hay que
aplicarlo, cualquiera que sea su límite; si es mayor, queda limitado por la norma
material de diez años. La norma de conflicto queda condicionada por la norma
material.
No pueden ser objeto de patentes las composiciones farmacéuticas, los planes
financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan sido publicados
suficientemente en el país o fuera de él, en obras, folletos o periódicos impresos; para
ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los puramente teóricos, sin que se
haya iniciado su aplicación industrial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las
leyes de la República (art. 4º).
La ley 24.481 y sus modificaciones han actualizado la ley 111.
El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en la
causa "American Cyanamid Company c. Unifa S.A. Química e Industrial s/usurpación
de patente de invención".
Se trata de una norma de policía con extensión del derecho argentino a los casos
multinacionales. Admitida la fundamentación teleológica de la Corte sobre la base del
"interés nacional de la salud pública", sería incongruente que se prohibiese patentar
las composiciones farmacéuticas en el país, pero se reconociese extraterritorialidad a
las patentes de tales composiciones otorgadas en el extranjero.
Serán nulas las patentes o certificados de un invento extranjero cuando haya
caducado la patente cuya reválida para la Argentina haya sido acordada, o
se explotase ya en el país, a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que
fuera su objeto (art. 46). Se trata de normas materiales. Una tiene como elemento de
su tipo legal una situación jurídica extranjera: la caducidad de la patente en el país;
otra contempla una situación de explotación local sobre la cual se ha controvertido
(cfr. Fernández, ob. cit., t. II, pág. 255).
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS: "DR.
KARL THOMAE GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG C.
INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y OTRO
S/DENEGATORIA DE PATENTE" (D.361.XXXIV), DEL 13 DE FEBRERO DE
2001
El art. 33 del Acuerdo Trip's no distingue entre patentes concedidas, que se
hallen en trámite de concesión o las que se soliciten después de que la
aplicación del acuerdo se vuelva exigible.
El art. 33 del Acuerdo Trip's integra el nuevo standard mínimo de protección
consagrado y debe regir en los Estados a la fecha de aplicación de tal acuerdo
para el país miembro de que se trate, con efectos normalizadores a nivel
mundial.
El Acuerdo Trip's diferencia claramente la fecha de entrada en vigor del
Acuerdo por el que se establece la OMC (el 1/I/1995) de la fecha de aplicación
del Acuerdo para los miembros de que se trate, que depende del transcurso de
los plazos de transición.
La fecha de aplicación del Acuerdo para el miembro de que se trate, resulta del
art. 65 de las disposiciones transitorias del Acuerdo Trip's.
La República Argentina ha tenido el derecho de aplazar la aplicación del art. 33
del Acuerdo Trip's hasta el 1º de enero del año 2000.
La voluntad del legislador argentino ha sido que las patentes concedidas en
virtud del régimen de la ley 111 conserven su vigencia hasta su vencimiento y
que, salvo en lo atinente al plazo de su vigencia, se rijan por las disposiciones
de la nueva ley.
Al vencimiento de la duración de la protección conforme a la ley 111 la materia
protegida pasará al dominio público.
Si la vigencia de la patente concluye con anterioridad a la fecha de aplicación
del Acuerdo Trip's para la República Argentina, la materia entra en el dominio
público, no existe obligación de restablecer la protección y la solución no
implica ninguna transgresión por parte de nuestro país de sus
obligaciones internacionales.
Si la fecha en que el legislador argentino ha implícitamente desplazado la
aplicación del Acuerdo Trip's conforme al derecho de que gozaba la Argentina
(arts. 65.1 y 65.2) existe materia protegida en virtud de una patente otorgada
por el régimen de la ley 111 y el titular de la patente solicita la prórroga, la
protección no expirará antes de que haya transcurrido un período de veinte
años contados desde la fecha de presentación de la solicitud: art. 33 del
Acuerdo Trip's.
El decreto 590/95 es un reglamento que excede las atribuciones contempladas
en el art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional, contraría el espíritu y el texto
de la ley 24.481 e incurre en conducta expresamente prohibida por el art.
99, inc. 3º, segundo párrafo, de la Constitución Nacional.
Quienes estaban por un régimen anterior al Acuerdo Trip's gozan del plazo
mínimo de protección que éste otorga (disidencia de los jueces Antonio
Boggiano y Guillermo A. F. López).
El art. 33 del Acuerdo Trip's es operativo (disidencia de los jueces Antonio
Boggiano y Guillermo A. F. López).
La cláusula del art. 65, inc. 2º, del Acuerdo Trip's es facultativa y no empece a
que los órganos administrativos y jurisdiccionales del Estado apliquen el
Acuerdo a los supuestos que ese tratado contempla cuando no cabe duda de
su claridad y establece un standard de protección mínima que no puede ser
desconocido por los Estados miembros sin desnaturalizar la letra y el espíritu
del tratado (disidencia de los jueces Antonio Boggiano y Guillermo A. F. López).
El art. 33 del Acuerdo Trip's no requiere una norma interna que precise su
contenido y alcance, habida cuenta del grado y naturaleza de protección que
confiere (disidencia de los jueces Antonio Boggiano y Guillermo A. F. López).
Una recta hermenéutica del art. 97 de la ley 24.481 (t.o. por el dec. 260/96)
lleva a concluir que, por un lado, el plazo concedido bajo el régimen de la ley
111 es inalterable; pero que por otro, tal patente "está sujeta" al nuevo régimen
legal en cuanto a la protección mínima de veinte años que concede su art. 35,
de modo concordante con el art. 35 del Acuerdo Trip's y a la protección de la
materia existente que contempla el mismo acuerdo.
El art. 97 del reglamento, anexo II (dec. 260/96), resulta inaplicable
pues incurre en exceso reglamentario toda vez que contradice el texto expreso
del art. 97 de la ley 24.481 y el art. 33 del Acuerdo Trip's (disidencia de los
jueces Antonio Boggiano y Guillermo A. F. López).
El Poder Ejecutivo nacional extendió, por vía del art. 71 del decreto 590/95, la
cláusula de los veinte años de protección (prevista en los arts. 33 del Acuerdo
Adpic y 35 de la ley 24.481) a aquellas patentes que habían sido concedidas
con apoyo en la ley 111 de patentes de invención (disidencia del juez Enrique
Santiago Petracchi).
El art. 97 del reglamento, anexo II (dec. 260/96), entró a regir el 22 de marzo de
1996 (disidencia de juez Enrique Santiago Petracchi).
§ III. Marcas
El tratado sobre marcas de comercio y de fábrica celebrado en Montevideo el 16 de
enero de 1889, ratificado por la Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a
toda persona a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclusivo de una
marca, el mismo goce del privilegio en los demás Estados, con sujeción a las
formalidades y condiciones de cada derecho local (art. 4º).
Se distinguen en este artículo dos normas: una material, que atribuye
uniformemente el goce del privilegio marcario, concedido en un Estado, en el resto de
los países ratificantes, y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las
"formalidades y condiciones" en que aquel goce podrá ser ejercido. Ese derecho es
del país donde se pretende usar la marca. Aquí, lo dispuesto por la norma material
viene condicionado por el previo cumplimiento de lo ordenado en la norma de
conflicto.
Se califica material y uniformemente los derechos que comprende la propiedad de
una marca: uso, transmisión o enajenación (art. 2º), y el concepto o calificación
uniforme de marca (art. 3º).
Las falsificaciones o adulteraciones marcarias serán juzgadas ante los tribunales
del país en cuyo territorio se cometa el fraude según su lex fori (art. 4º). He aquí dos
normas: una de jurisdicción internacional y otra de conflicto, con la misma conexión.
Se trata no sólo de las acciones penales, sino también de las civiles.
En el ámbito de la ley 3975, el art. 41 les concede a las marcas extranjeras,
mediante una norma material, el goce de las garantías que tal ley otorga, pero
condiciona ese goce al cumplimiento de una norma de policía que obliga a registrar
las marcas extranjeras "con arreglo a sus prescripciones" (de la ley argentina 3975).
La ley 3975 fue derogada por la ley 22.362 cuyo art. 8º se remite a los tratados
ratificados por nuestro país. Otra norma material dispone que los propietarios de las
marcas, o sus agentes debidamente autorizados, son los únicos que pueden solicitar
el registro. Ahora bien: la determinación del propietario de la marca debe ser regida
por el derecho del país que la otorgó, y la calidad de agente debidamente autorizado,
por el derecho propio de la representación. La representación estará regida,
normalmente, por el derecho argentino del lugar del domicilio del representante en
concurrencia con el correspondiente al ejercicio de la representación (lugar del
registro).
Consiguientemente, las marcas extranjeras sólo son eficaces en el país desde su
registración local. Así lo juzgó la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 11 de
diciembre de 1931, en el caso "Lemonier c. Simsilevich y Hendler" (Fallos, 163:176).
En la causa "Miroslav Rousek c. Tatra National Corporation", la Corte juzgó, el 25
de noviembre de 1954, que según jurisprudencia precedente del Tribunal, la
protección del nombre comercial de una sociedad extranjera en el país se otorga en
razón del uso real y efectivo de que haya sido objeto en el territorio de la Nación
(Fallos, 230:291).
La Corte reiteró esta doctrina en la causa "Rapaport, Jacobo c. Miss Universo
Inc. s/oposición al registro de la marca 'Miss Universo'", el 14 de noviembre de 1966
(Fallos, 266:167).
La ley 3975 no rige conflictos de competencia, por confusión de marcas argentinas
con marcas extranjeras, que podrían ocurrir en mercados externos al argentino,
siendo aquélla sólo aplicable territorialmente. Así lo juzgó la mayoría de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Flandes S.R.L. c. Ministerio de
Agricultura de Dinamarca s/marcas", el 24 de mayo de 1957.
Según la delimitación que la Corte establece, la norma del art. 6º de la ley 3975
sólo rige oposiciones marcarias por eventuales confusiones directas o indirectas entre
los productos a producir en el mercado argentino. Las oposiciones por eventuales
confusiones a producir en el extranjero quedan regidas por el derecho del país en que
haya de ocurrir la confusión.
La Corte estableció en esta causa una norma delimitadora de la jurisdicción y
aplicación de la ley argentina (norma unilateral), pero obiter dictum concibió la
bilateralización de tal norma al considerar que la confusión suscitada en el extranjero
sería regida "por las leyes del país donde los hechos se produzcan y justiciable ante
los tribunales del mismo". He aquí la norma de conflicto bilateral sobre confusión de
marcas extranjeras y argentinas.
En cambio, un comerciante extranjero puede pedir la nulidad de la marca argentina
si ésta resulta una servil imitación de una marca extranjera registrada en la Argentina
con evidente abuso y mala fe (C.S.J.N., Fallos, 258:52, en la causa "Paul Perregaux
c. Société Anonyme Girard Perregaux s/oposición de registro de marca"). Se trata de
un conflicto marcario producido en el mercado argentino; en tales condiciones, el fallo
es congruente con el dictado en "Flandes S.R.L. c. Ministerio de Agricultura de
Dinamarca s/marcas".
Consideramos, con Goldschmidt (Derecho internacional privado, 4ª ed., 1982, nº
247, pág. 285), que la nueva ley 22.362, del 2/I/1981, derogatoria de la ley 3975, no
ha modificado la situación jurídica y jurisprudencial expuesta.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTOS:
"NEW ZEALAND RUGBY FOOTBALL UNION INC. C. CEBALLOS, ANÍBAL
GERMÁN S/NULIDAD DE MARCA. DAÑOS Y PERJUICIOS" (N.87.XXXIV),
DEL 3 DE ABRIL DE 2001
A) El foro de patrimonio
D) La "doctrina Lital"
La interpretación del art. 4º de la ley 19.551 según lo que se ha llamado la "doctrina
Lital", produjo una modificación de la jurisprudencia que aplicó el sistema de
preferencias locales a los casos más frecuentes: la concurrencia, en un concurso
argentino, de créditos pagaderos exclusivamente en elexterior con créditos pagaderos
en la Argentina o aun alternativamente en la Argentina o fuera de ella.
Un especialista en la materia ha sintetizado la doctrina Lital en los siguientes
términos: "Dejando a un lado algunas opiniones aisladas, la cuestión se mantuvo poco
alterada en la Argentina hasta que en mayo de 1976 un juez de primera instancia,
Antonio Boggiano, dictó un fallo —cuando ya estaba derogada la ley 11.719 y se
hallaba en vigencia la ley 19.551, pero en una convocatoria regida aún por la Ley
Castillo— que revolucionaría luego, unido a diversas circunstancias, el estado teórico
y práctico de la cuestión. Se trataba de la convocatoria de acreedores de la empresa
'Lital S.A.'.
"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirmó entonces, en muy extensos
considerandos, que el art. 7º de la ley 11.719 operaba sin duda en casos de múltiples
concursos, pero que ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al caso
de un concurso único. El juez partió de que el fin que perseguía la preferencia
nacional era la defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de
cobro sobre los bienes situados en la República; y que, si tal era la razón del
privilegio, no tendría por qué regir tan sólo en un concurso argentino cuando
preexistiese otro extranjero; «el fundamento del privilegio —dijo— no se relaciona con
ningún concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país
y en el extranjero, ante un concurso argentino».
"A estas consideraciones, Boggiano agregó otra que sometía a crítica la coherencia
axiológica de una solución distinta, pues, en su opinión, no tendría sentido que la
declaración de quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar derechos de
los acreedores locales, según lo decía el primer párrafo del art. 7º de la Ley Castillo, y
que en cambio, su falta de declaración sí tuviera el efecto de alterar el privilegio de
aquéllos.
"Por lo demás, el autor señaló también que darle al concurso foráneo el efecto de
constituir el régimen de preferencias, facilitaría el manejo fraudulento del
acreedor extranjero de la apertura del concurso en el exterior, según fuese su
conveniencia; es decir, que podría esperar a cobrar aquí su dividendo sin
postergación alguna, y, sólo después, pedir la declaración del concurso en
el extranjero, cobrando aquí y allá, al fin de cuentas, sin operatividad alguna de las
preferencias nacionales.
"En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en el caso 'Lital', pues el
acreedor en concreto que solicitó verificación fue, finalmente, verificado en igualdad
de condiciones, porque su crédito no era, precisamente, pagadero en el extranjero,
sino en el país, aunque el acreedor era de nacionalidad y domicilio franceses.
"Pero, aun así, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para juristas y jueces, que, a
partir de entonces, se planteó la cuestión de la admisibilidad de los créditos
pagaderos en el extranjero en innumerables concursos. Quiero decir con esto que ese
fallo cambió, en buena medida —con razón o sin ella—, la historia del problema".
Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, también hace
una exposición de la "Lital doctrine". Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto.
Este autor destaca que la "doctrina Lital" establece que una obligación con lugar de
pago alternativo en el exterior o en la Argentina, en favor del acreedor, goza también
de preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior.
Y señala que desde mayo de 1976 la "doctrina Lital" fue seguida por diversos
tribunales argentinos en los concursos preventivos de "Ramallo S.A.", Juzgado
Comercial nº 3, 1980; "Merex S.A.", Juzgado Comercial nº 3, 1980; "Mazza S.A.",
Juzgado Comercial nº 9, 1982; "Textil San Andrés", Juzgado Comercial nº 10, 1982;
"Cavifre S.A."; Juzgado nº 14, 1981, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", Cámara Civil y
Comercial de Lomas de Zamora, 1982; "Banco Europeo para América Latina c. Curá
Hnos. I.M.S.A.", Cámara de Apelaciones de Rosario, 1982.
El doctor Claudio A. Onetto concluye así: "The only definite remedy for
the increasingly chaotic situation in Argentina case law is to pass a new modifying
section 4 of the B.L. which would go back to the understanding of the former statutes".
La situación jurisprudencial, en realidad, según los casos reseñados por Onetto, no
era tan caótica, sino bastante uniforme siguiendo la "doctrina Lital".
A) El caso "Meijide"
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, resolvió el 13 de
octubre de 1986 la causa "Meijide, Fernando" por los fundamentos del dictamen del
fiscal de Cámara, en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la acción
de ineficacia concursal.
Se debatió en el caso la jurisdicción internacional para decidir sobre la acción de
declaración de ineficacia de pleno derecho de la cancelación de una hipoteca
mediante la entrega de un inmueble situado en la República Oriental del Uruguay que
pertenecía al fallido cuya quiebra fue declarada en la Argentina. El adquirente
del inmueble invocó la jurisdicción de los jueces del lugar de situación del inmueble.
En la instancia originaria se juzgó que tenía jurisdicción el tribunal argentino del
concurso. El fallo de la Cámara, apoyado en los sólidos fundamentos del dictamen
fiscal, confirmó la sentencia apelada sobre la base de considerar que la
acción intentada es de carácter personal. Así calificada la acción se juzgó aplicable el
art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, según el
cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los
jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción
si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad
del demandado debe expresarse en forma positiva, y no ficta".
El primer problema consiste en la calificación de la acción. La ley del tribunal
argentino rige esta calificación (lex fori). Bien es verdad que no se trata de una acción
real sobre el inmueble uruguayo, sino de una acción personal, pero de una acción de
declaración de ineficacia concursal de pleno derecho. Tratándose de una acción
sustentada en el derecho concursal, parece difícil sostener la posibilidad de otra
jurisdicción internacional que no sea la del juez del concurso. Si por hipótesis el
demandado se hallare domiciliado en un país distinto, al actor no le sería dable ejercer
la opción del art. 56 del Tratado. Esta norma, que genéricamente regula las acciones
personales, no rige tratándose específicamente de una acción de ineficacia concursal.
Las normas sobre jurisdicción internacional concursal resultan de aplicación
preferente por razones de especialidad desplazando a las normas generales sobre
jurisdicción en acciones personales extraconcursales. Son los jueces competentes
para declarar la quiebra los investidos de jurisdicción internacional para entender en
las acciones de ineficacia fundada en la declaración de quiebra (arts. 40, Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, y 35, Tratado de
1889).
Tampoco podría aplicarse en acciones de ineficacia concursal la última parte del
art. 56 antes citado para prorrogar la jurisdicción en jueces distintos del juez de la
quiebra.
Fuera del ámbito de aplicación espacial de los Tratados de Montevideo nos parece
razonable extender la norma de competencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de
la jurisdicción internacional. Coherentemente, el juez de la quiebra está investido de
jurisdicción internacional para decidir en las acciones declarativas de ineficacia
concursal fundadas en los presupuestos de la quiebra y de otros elementos
normativos alimentarios. No cabría sustraer de la jurisdicción del juez de la quiebra la
decisión de acciones declarativas de ineficacia concursal.
Se presenta la cuestión relativa a la efectividad de la jurisdicción internacional del
juez de la quiebra cuando los bienes afectados por la eventual declaración
de ineficacia se hallaren situados fuera de aquella jurisdicción, como ocurre con
el inmueble uruguayo del caso.
Sería necesario que la sentencia pronunciada por el juez de la quiebra fuera
reconocida en el lugar del bien afectado. Ello no obsta a la jurisdicción más
próxima del juez de la quiebra, por razones de conexidad material, esto es, porque la
sentencia deberá juzgar sobre elementos fácticos y normativos que el juez de la
quiebra está en inmejorables condiciones para conocer y juzgar. Naturalmente, otra
cosa corresponde concluir tratándose de acciones ordinarias de ineficacia fundadas
no en el derecho concursal ni en la sentencia de quiebra sino en el derecho común.
Funcionan aquí en plenitud las normas relativas a las acciones personales.
Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra fundamento corroborante en el
párrafo 10 del art. 56 del Tratado de 1940 antes transcripto. Tratándose de
la ineficacia concursal de un acto jurídico dicha ineficacia se rige por la ley concursal y
el paralelismo que unifica el forum y el ius en el art. 56, primera parte; conduce al
sólido principio de la jurisdicción internacional del juez de la quiebra que es, en
definitiva, el forum causae, esto es, la determinación de la jurisdicción más próxima en
virtud del derecho materialmente aplicable al caso. Las ventajas de que el juez aplique
su propio derecho son obvias y las hemos tratado en el capítulo II. Un tratamiento
magistral de este asunto puede verse en el curso de la Academia de La Haya del
profesor Julio González Campos, "Les liens entre la compétence judiciaire et la
compétence législative en Droit International Privé", Recueil des Cours, t. 156 (1977-
II); y su estudio "Las relaciones entre forum e ius en el Derecho Internacional
Privado". "Caracterización y dimensiones del problema", Anuario de Derecho
Internacional, Universidad de Navarra, 1977-1978, t. IV, págs. 89-136.
En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen del fiscal de Cámara
considere como fundamento corroborante la falta de alegato en torno de "que una
eventual aplicación de la legislación extranjera provoque resultados diversos de los
propiciados...". Al parecer la jurisdicción de los jueces uruguayos podría admitirse si
se invocara una solución material distinta del derecho argentino proveniente de la
aplicación del derecho uruguayo. Este argumento parte del supuesto de que la
jurisdicción argentina justifica, por sí misma, la aplicación del derecho argentino. Esto
no es así. La afirmación de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos no
conduce necesariamente a la aplicación del derecho argentino. Con tal criterio los
jueces argentinos aplicarían siempre derecho argentino.
Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por falta de distinta solución
material del caso en una y otra jurisdicción. Puede haber un interés legítimo en litigar
ante una jurisdicción por razones procesales. La proximidad de alguna o de ambas
partes con el foro es suficiente fundamento para decidir sobre la
jurisdicción internacional. Advertimos que en este caso, además de la conexidad
material con el concurso, existe una conexidad procesal con la jurisdicción argentina
desde que ambas partes se encuentran domiciliadas aquí. Esta conexidad procesal es
fundamento autónomo de la jurisdicción internacional como queda demostrado por el
mismo art. 56 del Tratado de Montevideo, pues el acto puede estar sujeto a un
derecho y por ende a la jurisdicción de los jueces del país cuyo derecho se aplica (art.
56, 1º párr.) y sin embargo el actor puede dirigir la demanda al domicilio del
demandado, que puede estar en otra jurisdicción (art. 56, 2º párr.).
No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el contexto de relación entre
el forum y el ius que la apelante invoque su desconocimiento del estado de cesación
de pagos del fallido. La opinión fiscal, con todo acierto, entiende que tratándose de un
pago por entrega de bienes son inconducentes las alegaciones sobre el
desconocimiento de la cesación de pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia
debatida se sustenta en fundamentos materiales de derecho concursal argentino. De
aquí que el juez argentino de la quiebra, en este caso, ejerce una jurisdicción
doblemente fundada en conexiones materiales y procesales. Es más aún. El derecho
que regirá la ineficacia del acto es el derecho concursal argentino. Bien puede
consiguientemente fundarse la jurisdicción argentina en el principio del forum
causae que consagra el primer párrafo del art. 56 del Tratado de Montevideo, esto es,
la jurisdicción de los tribunales del país cuyo derecho es aplicable al acto. No ha de
confundirse el razonable forum causae con el método opuesto según el cual cuando
un juez tiene jurisdicción internacional puede ya por ello aplicar su propio derecho.
Este conduce al inicuo forum shopping.
Tratándose de una revocatoria ordinaria lo opción entre el lugar de situación
del inmueble o el domicilio del deudor hallaría fundamento en el art. 56, primer
párrafo, en conexión con el art. 38, primera parte, del mismo Tratado de Montevideo,
ya que el contrato sobre el inmueble quedaría sujeto a la lex situs.
§ III. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil internacional (CNUDMI)
A) La República Argentina y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptada por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Si bien las normas argentinas del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación son
adecuadas aun a los aspectos internacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho
Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas por resolución 40/72, puede ser considerada un instrumento
universalmente conocido y aceptado por la comunidad internacional de negocios, lo que la hace
más confiable que cualquier normativa puramente interna.
Hacemos votos para que la Argentina adopte este instrumento como medio de promoción del
arbitraje comercial internacional en el país.
La República Argentina participó en la elaboración de la Ley Modelo. Las observaciones del
gobierno argentino al proyecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el documento
A/CN. 9/263 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
E) Derecho aplicable
De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo. Tras arduo debate la Comisión
decidió mantener los textos del Proyecto originario de los incs. 1º y 2º. En la redacción definitiva del
art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la interpretación que la República Argentina había
emitido en sus observaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pág. 41, cuarto párrafo.
Según el texto definitivo, la controversia puede ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad
metodológica de normas materiales, de normas de conflicto y de normas de policía o
aplicación exclusiva de la ley del Estado del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales
probablemente se tendrá que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan a salvo los principios de orden
público que las normas de las partes no pueden desplazar. La República Argentina ha considerado
en el documento referido que esta solución es la que mejor refleja el "notable avance de la técnica
de unificación de reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observación de la
Argentina, doc. cit., pág. 5) y el "principio del adecuado equilibrio de los intereses de las partes en
lo relativo a todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje" (observación de la
Argentina, doc. cit., pág. 6).
Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
Al examinar el párrafo 1º, la Comisión estuvo dividida sobre si la ley modelo debía reconocer el
derecho de las partes a someter sus relaciones jurídicas a "normas de derecho". Según una opinión,
la ley modelo debería reconocer ese derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el
arbitraje comercial internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado
Estado. Si bien se reconoció la índole poco precisa y novedosa del término "normas de derecho",
que hasta la fecha sólo se había utilizado en un convenio internacional y en dos leyes nacionales, se
dijo en su favor que este término proporcionaría la flexibilidad necesaria para que las partes en una
relación comercial internacional pudiesen someter esa relación a las normas del derecho que
juzgasen más adecuadas para su caso particular. Permitiría, por ejemplo, seleccionar disposiciones
de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas partes de sus relaciones, así como
seleccionar la ley de un Estado determinado haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o
seleccionar normas que hubiesen sido incorporadas a algún convenio o algún texto jurídico similar
elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen entrado aún en vigor
o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados que tuviesen alguna conexión con las partes
de esa operación comercial o con la operación en sí. Se hizo ver, respecto a cualquier interés que
pudiese tener el Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difería
básicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que no tuviese
ninguna conexión con esas partes o con relación establecida entre ellas. Además, puesto que el art.
28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal arbitral para que se decidiese ex aequo et
bono (como amigable componedor), no había razón alguna para denegar a las partes el derecho a
que conviniesen en unas normas de derecho que ofrecían mayor certeza jurídica que las normas que
se aplicarían en un arbitraje ex aequo et bono.
Según otra opinión, el art. 28, 1, debía limitarse a disponer que el litigio se decidiese con arreglo a la
ley elegida por las partes. Ello sería conforme a la solución adoptada en muchos
textos internacionales relativos al arbitraje (por ejemplo, la Convención de Ginebra de 1961, las
Normas de la CEPALO para el arbitraje comercial internacional y los principios básicos de la
CEPALO para la conciliación, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el
reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor certidumbre que la noción
ambigua y novedosa de "normas de derecho" que pudiera ocasionar considerables dificultades en la
práctica. No resultaría apropiado que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicación
universal, introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable que lo
aceptasen. Se dijo, además, que el derecho de seleccionar disposiciones de diversas leyes para
diversas partes de la relación (dépeçage) estaba reconocido en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos, incluso conforme a los enfoques más tradicionales; si se necesitaba alguna aclaración
sobre ese punto, se debería expresar en el informe que la Comisión entendía que ese derecho
estaba incluido en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio.
A la luz de ese debate la Comisión decidió modificar la primera frase del párrafo 1º para que dijese lo
siguiente: "El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con la ley elegida por las partes como
aplicable al fondo del litigio". Se convino en que esta formulación permitiría que las partes
designasen porciones del ordenamiento jurídico de diversos Estados para regir diversos aspectos de
sus relaciones. Se convino también en indicar en el informe que al promulgar la ley modelo los
Estados podían dar al término "ley" una interpretación más amplia. Quedó entendido que las partes
podrían convenir en sus contratos que se aplicaran normas como las contenidas en convenciones
que no hubieran aún entrado en vigor.
En lo que respecta a la segunda frase del párrafo 1º, se convino en que la norma de interpretación de
la designación por las partes de la ley de un determinado Estado era útil por cuanto ponía en claro
que, a menos que se expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habría de decidirse
conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes de ese Estado.
En la deliberación subsiguiente sobre el párrafo 2º, hubo opiniones divergentes sobre si se
debería exigir que el tribunal arbitral aplicase las normas de conflicto de leyes que considerase
aplicables para determinar el derecho sustantivo que habría de aplicarse o si cabía facultarle para
designar directamente la ley aplicable que considerase apropiada para el caso considerado. Según
una opinión, la ley modelo debería proporcionar orientación al tribunal arbitral disponiendo que la ley
aplicable se había de determinar por una decisión sobre las normas de conflicto de leyes aplicables.
Se señaló que, pese a que un tribunal ordinario no podría, a tenor de la ley modelo y de la mayoría
de los ordenamientos jurídicos nacionales, revisar una decisión del tribunal arbitral relativa a las
normas de conflicto de leyes ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma
del párrafo 2º tendría el efecto saludable de que el tribunal arbitral habría de expresar los motivos de
su decisión sobre la selección de una norma de conflicto de leyes. Además, ese enfoque daría a las
partes una mayor previsibilidad o certeza que el enfoque de facultar al tribunal arbitral para que
designase directamente la ley aplicable al fondo del litigio.
Según otra opinión, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de decidir sobre la ley
aplicable al fondo del litigio pidiéndole que decidiese en primer lugar sobre una norma existente de
conflicto de leyes. En la práctica los tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir
sobre las normas de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisión sobre el derecho
sustantivo por medios más directos. Se sugirió que no sería apropiado que una ley modelo de
arbitraje comercial internacional ignorase tales prácticas que se habían desarrollado sobre la base
del amplio margen reconocido a la autonomía de las partes por muchos ordenamientos jurídicos.
Además, era dudoso que ese requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de
leyes fuese a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designación directa de la ley
aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes solían diferir de un
ordenamiento jurídico a otro y, por otra, las razones que llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la
ley aplicable apropiada eran a menudo similares a los factores de conexión utilizados en las normas
de conflicto de leyes. Se señaló además que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del
párrafo 2º no debía ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del párrafo 1º.
En vista de la división de pareceres sobre los párrafos 1º y 2º, se sugirió la posibilidad de suprimir el
art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre procedimiento arbitral se ocupase de
determinar la ley que había de aplicarse al fondo del litigio. Además, puesto que no se había previsto
en la ley modelo la revisión de un laudo por un tribunal ordinario por razón de una aplicación errónea
del art. 28, ese artículo no tendría mucha más utilidad que la de una norma orientadora del tribunal
arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la Comisión para que se retuviera el art. 28. Se
señaló que la ley modelo resultaría incompleta sin una disposición relativa a las normas aplicables al
fondo del litigio, especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje
comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestión daría lugar
a incertidumbre.
Tras haber deliberado, la Comisión decidió revocar su anterior decisión respecto al párrafo 1º y
aprobar los textos originales de los párrafos 1º y 2º.
Párrafo 3º.
La Comisión aprobó el texto del párrafo 3º.
Adición de un nuevo párrafo al art. 28.
La Comisión decidió incluir en el art. 28 una disposición modelada conforme al párrafo 3º del art. 33
del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En todos los casos, el tribunal arbitral
decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso".
Libertad para autorizar a un tercero a que decida cuál ha de ser la ley aplicable.
La Comisión recordó una sugerencia efectuada al tratar del art. 2º, c, de que la facultad de las partes
para autorizar a un tercero a que adoptase una decisión no se extendía a la determinación de las
normas de la ley que había de aplicarse al fondo del litigio (véase el párr. 40, supra). Se convino
en indicar claramente que el inc. c del art. 2º no se aplica al art. 28.
1. El caso
Schnabel, Gaumer && Co., con domicilio en Hamburgo, pretende contra Esteban Sepselon,
domiciliado en Buenos Aires, el exequatur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de la
Asociación de Mercaderías de la Bolsa de Hamburgo, el 2/XII/1966, condenando a Sepselon a
pagar a Schnabel, Gaumer && Co. U$S 7.560 más DM 5.723,94, distribuyendo las costas según el
acogimiento de las pretensiones sobre la base del § 92 de la Zivilprozessordnung.
El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la presidencia del juzgado de 1ª instancia
de Hamburgo, constituye en la República Federal Alemana una sentencia definitiva.
El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacional procesal y derecho procesal
de extranjería interno, delicadeza que radica no ya en la solución de dichas cuestiones, sino, antes
bien, en el mismo planteo de la problemática. Intentemos delimitar el campo ambiguo del caso y
esclarecerlo en sus soluciones.
3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive powers of the
state?
Considerations of public policy can never be exhaustively defined, but they should be approached
with extreme caution. As Burrough J. remarked in "Richardson c. Mellish" (1824) 2 Bing. 229, 252, "It
is never argued at all, but when other points fail". It has to be shown that the enforcement of the
award would be clearly injurious to the public good or, possibly, that enforcement would be wholly
offensive to the ordinary reasonable and fully informed member of the public on whose behalf the
powers of the state are exercised.
Asking myself these questions, I am left in no doubt that the parties intended to create legally
enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the award would not be contrary to public
policy. That only leaves the questions of whether the agreement has the requisite degree of certainty.
By choosing to arbitrate under the rules of the I.C.C. and, in particular, article 13.3, the parties have
left proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the choice to national
systems of law. I can see no basis for concluding that the arbitrators' choice which the parties left to
the arbitrators.
I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this was a matter of
considerable importance to those engaged in international commerce. But it would appear that in
the instant case the decision of the arbitrators rested primarily, if not exclusively, on findings of
fact including a finding that there was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a
ground for its contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were
voidable.
Creo que esta posición va más allá que nuestra tesis de la autonomía material en cuanto
admite, aparentemente, que los derechos y obligaciones puedan ser válidos aun sin referencia a
un sistema jurídico estatal.
En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la autonomía material en caso de
una seria modificación de un derecho estatal, que en la autonomía material se produciría
mediante la derogabilidad de las normas imperativas para casos internos.
Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones contractuales en la intención de las
partes de crear legally enforceable rights and obligations.
La palabra legally es algo equívoca en este contexto.
No parece referirse a un derecho estatal.
¿Cuál sería el fundamento de tales obligaciones?
Un común denominador de principios subyacentes a los derechos de varias naciones aplicables
a relaciones contractuales. ¿Sería la lex mercatoria?
¿O la equidad?
Pero en el caso, al parecer, la decisión se basó principalmente en fundamentos de hecho.
§ VII. Los métodos de determinación del derecho aplicable según el Reglamento de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional
A propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de 1989 in
re "Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".
C) ¿Puede el árbitro prescindir del método conflictualista para elegir un derecho estatal
aplicable?
Al parecer el reglamento de la Cámara Comercial Internacional impone la investigación de un
derecho estatal aplicable. Impone la búsqueda y aplicación de una norma de conflicto conducente
a un derecho estatal (art. 13.3).
La cuestión parece plantearse acerca de si el árbitro puede considerar mediante un método
conflictualista que el derecho más próximo al litigio no es un derecho estatal interno en cuestión
sino un derecho internacional identificado como lex mercatoria.
Desde esta óptica la lex mercatoria podría elegirse en pie de igualdad con cualquier derecho
estatal. Empero, cabe advertir que esta posibilidad significaría o significará una fuerte tendencia
a preferir la aplicación de la lex mercatoria como más próxima o conexa al litigio que cualquier
derecho estatal, tratándose de un contrato del comercio internacional.
Habría una regla de conflicto materialmente orientada hacia la preferencia de la lex mercatoria.
En realidad, el método conflictualista quedaría disuelto en su virtualidad de localización del caso y
sólo se convertiría en un contacto o conexión fija con la lex mercatoria. El substancialismo o
materialismo de la lex mercatoria produciría una derogación o prescindencia indirecta del método
conflictualista. Se produciría una superación automática o casi automática del conflictualismo.
E) Acuerdo sobre Arbitraje comercial internacional del Mercosur y Acuerdo sobre Arbitraje
comercial internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile
La ley 25.223 aprobó estos acuerdos (B.O., nº 29.308, 5 de enero de 2000), pendientes de
ratificaciones.
G) El caso AES Uruguayana, integrante del grupo norteamericano AES y Transportadora de Gas
del Mercosur, de Tecgas —del grupo argentino Techint—, TOTAL, CGC, CMS y Petronas c.
YPF
El caso es muy complejo. De entrada sea dicho que el autor de esta obra produjo, a pedido de
YPF, un dictamen sobre la aplicación de la Convención de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercaderías a las ventas de gas. El caso tiene estado público por
diversas actuaciones judiciales (ver La Nación del 29/12/2015, pág. 15).
Las actoras demandaron a YPF por incumplimiento de entrega de gas. YPF opuso diversas
defensas.
Las partes habían acordado someter sus litigios a un arbitraje de CCI. El Tribunal
arbitral integrado por Gabrielle Kaufman Kohler (Suiza), Alejandro Garro (Argentina) y Roque
Caivano (Argentina) laudó el caso.
El laudo arbitral fue adverso a YPF, la cual recurrió a la justicia argentina.
La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo juzgó que el laudo de la mayoría del
tribunal arbitral "es arbitrario, al estar reñido con las reglas de la lógica y de la experiencia, con
grave menoscabo a la verdad jurídica objetiva". Reprocha al laudo que "describe y considera como
hechos relevantes sólo una porción incompleta de la totalidad de antecedentes que rodearon las
declaraciones y conducta de YPF". Además, consideró que "no es posible descartar que AESU y
Sulgas hayan sido las incumplientes".
Así la Cámara declaró la nulidad del apartado b del párrafo 1735 del laudo del 8 de mayo de
2013 y consiguientemente el resto de sus apartados.
Aparentemente, según la Cámara, habría tanto arbitrariedad normativa como fáctica en el laudo.
Es claro que habiendo arbitrariedad, en el sentido de la jurisprudencia de nuestra Corte, el laudo
sería nulo en jurisdicción argentina, si la Corte confirmara el fallo de la Cámara.
A simple vista se trataría de un caso parcialmente trans, porque su solución podría realizarse en
jurisdicción autosuficiente argentina, sede de YPF. Empero, aun no está firme la cuestión de la
jurisdicción uruguaya, sede del arbitraje, aunque a mi juicio es acertado juzgar válido el acuerdo
sobre reconocimiento y ejecución en jurisdicción argentina.
Además, habrá que considerar el reconocimiento del laudo en los lugares donde YPF tenga o
pudiera llegar a tener bienes en el extranjero, esto es, fuera de la Argentina.
También podría haber consecuencias indirectas de la inejecución del laudo. Por ejemplo sobre
el crédito de YPF para contraer deudas o contratar inversiones.
La inejecución del laudo puede tener repercusiones, consecuencias o efectos no circunscriptos
meramente a los ámbitos jurisdiccionales de Brasil y Argentina.
Ilustran el caso, en parte, los siguientes fallos:
1. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 7/10/2014 - "Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en
autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de
organismo externo'"
Buenos Aires, 7 de octubre de 2014.
Vistos: Los recursos de nulidad y de hecho en subsidio interpuestos por YPF S.A.; la queja
deducida por dicha empresa; su pedido de otorgamiento de una medida cautelar de no innovar; las
distintas presentaciones llevadas a cabo por AESU, SULGAS y TGM S.A. en los expedientes de
referencia; la decisión de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y,
finalmente, las recusaciones sin causa y su posterior desistimiento también efectuadas por AESU y
SULGAS; y
Considerando:
1º) Que, la variedad y complejidad de los distintos planteos sometidos a conocimiento de este
Tribunal exigen llevar a cabo, de manera preliminar, una reseña de las principales circunstancias que
les dieron origen que permita delimitar con precisión las cuestiones involucradas en el litigio para,
luego, establecer un orden lógico de tratamiento y definición a su respecto. Tal proceder responde,
sin hesitación alguna, a la finalidad última de la labor judicial, que impone un conocimiento serio de
los antecedentes de hecho en que se sustenta el conflicto así como de los diversos aspectos
que integran la materia en debate, identificándolos concienzudamente, de modo de poder arribar así
a una solución legítima y justa (arg. Fallos, 301:121; 304:1386; 308:2123, entre otros. Asimismo,
Rossi, Abelardo F., "La virtud de la equidad. Sus dos vicios opuestos", E.D. 229:925).
En este sentido corresponde señalar que, en razón de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las
Repúblicas Argentina y Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en
Materia Energética"; y de lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para la
celebración de un Contrato de Compraventa de Gas Natural", suscripto por Yacimientos Petrolíferos
Fiscales S.A. (en adelante, YPF S.A.), Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), Transportadora de
Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia Estadual de Distribuiçao de Energia Eletrica do
Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE) el 18 de noviembre de aquel año; el 28 de septiembre
de 1998, YPF S.A. remitió a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisión de gas
natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue aceptada por dicha empresa.
Aunque irrelevante a los fines de esta decisión más ilustrativo para aprehender el marco en que
se halla inserta, cabe destacar que el fluido en cuestión iba a ser importado al país vecino por
PETROBRAS con destino a la distribuidora Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul
(SULGAS) quien, a su vez, se lo suministraría a AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en
tanto adjudicataria de la licitación pública internacional nº 8187/96, convocada por la CEEE para la
construcción de una usina termoeléctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasileña de
Uruguaiana, con miras a la producción y adquisición de la energía que ella generase (cfr. fs. 115/164,
del exp. 41.255/2013/CA1; y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, págs. 32/35, que corre por
cuerda).
Anudado el contrato, YPF S.A. y PETROBRAS ostentaron la calidad de "partes", mientras que
SULGAS, AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de
"participantes" (pág. 36, punto 95, Laudo cit.).
Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF S.A. celebró dos acuerdos para el
"transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo comprendido desde la
"Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ríos; y otro con TGM S.A., desde este
último punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el puente internacional que une a las
ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp.
cit.; y pág. 37 Laudo cit.).
En lo que al caso interesa, debe destacarse que tanto en el convenio de compraventa de gas
como en el de transporte firme se incorporaron disposiciones específicas tendientes a ordenar la
resolución de los eventuales conflictos que, a su respecto, pudieran presentarse.
Así, en el primero se estipuló: "Artículo 20 - Ley aplicable y solución de controversias. 20.1) Ley
aplicable: El presente Contrato se regirá y será interpretado de conformidad con la legislación de la
República Argentina. 20.2) Arbitraje: a) Todas las controversias entre las Partes o entre dos o más
Participantes o entre una o ambas Partes y uno o más Participantes derivadas de la interpretación
y/o ejecución de este Contrato, salvo aquellas que deban ser sometidas a un Perito conforme al
Contrato o que las Partes y Participantes involucrados acuerden someter a un Perito, serán resueltas
en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas Reglas. Las Partes y los
Participantes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder
para la solución de cualquier controversia entre ellas. b) El lugar del arbitraje será Montevideo —
República Oriental del Uruguay— o cualquier otro lugar que las Partes y los
Participantes involucrados acuerden. El idioma del arbitraje será el castellano. c) El laudo arbitral
deberá ser emitido por escrito y será definitivo, vinculante para las Partes y los
Participantes involucrados, e irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el
artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina (Apelaciones
Especiales). El laudo arbitral deberá decidir sobre la forma de soportar los costos del
arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales.-La ejecución de cualquier laudo
que no fuera cumplido, podrá demandarse ante cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre la/s
Parte/s y/o los Participante/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o
que tenga jurisdicción sobre los activos de tal/es Partes y/o Participantesr (sic); disponiéndose, sin
embargo, que cualquier Apelación Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los
tribunales y de conformidad con las leyes de la República Argentina. La ejecución del laudo arbitral
se suspenderá hasta que: (...) Haya transcurrido el plazo de presentación de dichas Apelaciones
Especiales, sin que se haya producido tal presentación, ose haya dictado una orden judicial definitiva
e inapelable en relación a tales Apelaciones Especiales" (cfr. fs. 159 vta., in fine/160 vta.; exp. cit.).
De acuerdo a lo expresado en el laudo en crisis, esta cláusula se mantuvo incólume al
ser introducida por referencia en cada uno de los "Acuerdos Complementarios" sobre Resolución de
Disputas —y en sus enmiendas— que YPF S.A, AESU, y SULGAS celebraron el 31/8/2004; el
10/2/2006; y el 20/2/2006 (cfr. pág. 18, punto 21, Laudo cit.).
De modo semejante, en el contrato de transporte firme se estableció: "Artículo X - Ley
aplicable, interpretación y arbitraje. 10.1. Ley Aplicable. El Contrato de Transporte Firme se regirá y
será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina. 10.2 Arbitraje. Todas
las controversias derivadas de la interpretación y ejecución del Contrato de Transporte Firme se
someterán a y serán resueltas en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres (3) árbitros nombrados conforme a dichas
Reglas. Las Partes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera
corresponder para la solución de cualquier controversia entre ellas. El lugar del arbitraje será la
ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, o cualquier otro lugar que las Partes
acuerden. El idioma del arbitraje será el castellano. El laudo arbitral deberá ser emitido por escrito y
será definitivo, vinculante para las Partes e irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad
previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la República Argentina
("Apelaciones Especiales"). El laudo deberá decidir sobre la forma de soportar los costos del
arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales. La ejecución de cualquier laudo
que no fuera cumplido, podrá demandarse ante cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre la/s
Partes/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o que tenga
jurisdicción sobre los activos de tal/es Parte/s; disponiéndose, sin embargo, que cualquier Apelación
Especial deberá ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de
la República Argentina. La ejecución del laudo arbitral se suspenderá hasta que: (i) haya transcurrido
el plazo de presentación de dichas Apelaciones Especiales, sin que se haya producido tal
presentación, o (ii) se haya dictado una orden judicial definitiva e inapelable en relación a tales
Apelaciones Especiales. Sin perjuicio de lo expuesto, cualquier controversia que se suscite entre las
Partes bajo el Contrato de Transporte Firme y que constituya asimismo una controversia bajo el
Contrato de Gas que se encuentre sometida a arbitraje bajo el Contrato de Gas, será resuelta
conforme el arbitraje realizado bajo el Contrato de gas, y el laudo arbitral dictado en el marco del
arbitraje realizado bajo el Contrato de Gas será vinculante para las Partes a los efectos de dicha
controversia suscitada entre las Partes bajo el Contrato de Transporte Firme" (fs. 178, exp. citado).
2º) Que, las desavenencias que se produjeron durante la ejecución del convenio —que habrían
encontrado principal sustento en los efectos de la crisis económica del año 2002, la situación del
mercado energético, el comportamiento de sus agentes y ciertas decisiones gubernamentales—, no
superadas a pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales
que se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras
y, consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre sí.
En efecto, cerrado el intercambio epistolar que las precedió, el 29/12/2008 TGM S.A. presentó
ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) una demanda
contra YPF S.A. (caso CCI nº 16.029/JRF); el 26/3/2009 AESU procedió de idéntico modo (caso CCI
nº 16.202/JRF); y el 6/4/2009 YPF S.A. promovió arbitraje contra AESU, SULGAS y TGM (caso CCI
nº 16.232/JRF). En función de tal proceder y de su respuesta, todos los partícipes ostentaron
simultáneamente las calidades de actor y demandado (pág. 20, Laudo cit.).
Si bien la inicial falta de acuerdo hizo que la Corte Internacional de Arbitraje no admitiera la
solicitud de "consolidación" de los tres procedimientos en uno solo que formuló YPF S.A. —en los
términos del art. 10 del Reglamento de Arbitraje de la CCI—, ello se produjo posteriormente, por
acuerdo de partes, quedando unificado el tratamiento de los distintos planteos en el caso CCI nº
16.232/JRF/CA (pág. 21, punto 37, Laudo cit.).
Es menester advertir que, una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el
calendario a seguir, las partes acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividiéndose en una primera
etapa para determinar si existió incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes que
comprometa su responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentraría en
la cuantificación de los daños y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento".
Este acuerdo quedó reflejado en la Orden Procesal nº 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se
estableció un nuevo calendario para la actuación de los sujetos involucrados (cfr. págs. 21 y 22,
puntos 37 y 38, Laudo cit.).
3º) Que, cumplidas las etapas del procedimiento establecidas y las distintas prórrogas acordadas,
el 8 de mayo de 2013 el Tribunal Arbitral dictó un "Laudo Parcial sobre Responsabilidad", mediante el
que, por mayoría, declaró:
a. Que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y SULGAS por carta del 15 de
septiembre de 2008 fue conforme a derecho.
b. Que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus
obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular, por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato,
y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y SULGAS, efectuada mediante carta del
20 de marzo de 2009 fue conforme a derecho.
c. Que, como consecuencia de lo señalado en el apartado (b) precedente, YPF es responsable
ante AESU, SULGAS y TGM por los daños que dicha resolución haya ocasionado o pueda ocasionar
en el futuro a AESU, SULGAS y TGM.
d. Que YPF incurrió y es responsable ante AESU y SULGAS por los siguientes incumplimientos
del Contrato de Gas:
i. La obligación de YPF de entregar el gas contenida en el artículo 3.4 del Contrato de Gas.
ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al año 2006
facturada mediante Nota de Débito nº COM/001/2008.
iii. La obligación de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a
SULGAS nuevos impuestos a la exportación de gas natural.
e. Que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por TGM en este Arbitraje e identificadas
(....) correspondientes al servicio prestado por TGM a YPF bajo el Contrato de Transporte desde el 1
de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM por los daños y
perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.
f. Que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables devengadas bajo el Acta Acuerdo desde
el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM los daños y
perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.
g. Que la resolución del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo dispuesta por TGM
por autoridad del acreedor fue conforme a derecho y por incumplimiento culpable de YPF, con
efectos al 7 de abril de 2009, y que YPF debe indemnizar a TGM por los daños y perjuicios que estas
resoluciones le hubieran ocasionado u ocasionen en el futuro".
Asimismo, añadió que:
h. La determinación de si los incumplimientos de YPF del Contrato de Gas, del Contrato de
Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se difiere a la etapa de daños del presente arbitraje.
i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la más amplia y absoluta inoponibilidad a TGM de
los Acuerdos Complementarios.
j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto de los daños que se
deriven de ellas, serán determinadas en la etapa de daños del presente arbitraje.
k. Toda otra decisión, incluyendo aquella relativa a los costos del arbitraje, queda reservada para
uno o más laudos futuros.
l. Se rechazan todas las demás pretensiones de las partes en relación con la etapa de
responsabilidad" (cfr. Capítulo XII. Decisión. Págs. 525/526 Laudo cit.).
En su disidencia —y en lo sustancial—, el co-árbitro designado Roque J. Caivano entendió que no
podía válidamente colegirse que YPF S.A. hubiera repudiado el contrato de gas por las misivas que
había remitido a sus co-contratantes durante la segunda mitad del año 2008 y principios del 2009.
Ello, en la medida en que su interpretación, en tanto declaraciones, debía ser inexorablemente
restrictiva de conformidad con lo establecido en el art. 72 de la Convención de Viena. En función de
tal circunstancia, aseveró que AESU y SULGAS carecieron del derecho para suspender y, luego,
resolver el Contrato de Gas que las había unido a la primera.
En lo concerniente al Contrato de Transporte con TGM S.A., compartió el voto mayoritario en
cuanto sostuvo que YPF S.A. debió pagar a dicha empresa "el precio del Tramo B del transporte y
las Contribuciones Irrevocables", sin perjuicio de las acciones de repetición que aquélla pudiera
luego ejercer contra AESU y SULGAS; máxime, por haber asumido ésta última dicho pago aun frente
a la producción de un evento de "fuerza mayor". Sin embargo, discrepó en cuanto al tiempo, la causa
y al sujeto que había resuelto el acuerdo (cfr. págs. 1/11, Disidencia Parcial, Laudo cit.).
4º) Que, notificada de esta decisión el 24 de mayo de 2013, YPF S.A. implementó, casi
simultáneamente y como estrategia procesal, un doble curso de acción.
El 31/5/2013 interpuso un recurso de nulidad por ante el Tribunal Arbitral, en los términos del art.
760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN; cfr. Anexo 2, en Carpeta I, que
corre por cuerda); y el 3/6/2013 dedujo otro similar, con el de hecho en subsidio por el eventual
rechazo del primer remedio, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp.
14.262/2013), que dio lugar al expediente ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del
fuero contencioso administrativo federal (cfr. fs. 1/7 vta.).
Con relación a la primera presentación, el 7/6/2013 el Tribunal Arbitral confirió traslado a las
partes y, además, las invitó a pronunciarse sobre: a. el eventual impacto del derecho uruguayo sobre
la viabilidad del remedio intentado; b. las razones que lo habilitaban a expedirse sobre la procedencia
del recurso de nulidad, elevando la causa a los tribunales de nuestro país; y c. si su tramitación tenía
efecto suspensivo respecto del arbitraje en curso (fs. 9/12, Anexo "A", exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
El 12/6/2013 YPF S.A. objetó las "invitaciones" efectuadas por los árbitros y solicitó que, sin más
trámite, se pronunciara por la concesión o el rechazo de su recurso. Análogo pedido hizo ante la
Cámara Comercial (fs. 13/23, Anexo "B", exp. supra cit.). Esta oposición fue comunicada a las partes
y, luego, desestimada por carta del 18/6/2013 (cfr. fs. 25/28, exp. cit.). Así las cosas, el 21/6/2013
AESU y SULGAS, por un lado, y TGM S.A., por el otro, presentaron sus comentarios sobre los
puntos referidos. A pesar de que la invitación también fue extendida a YPF S.A., ésta no procedió de
idéntico modo. No obstante, el 5/7/2013 todas las partes se explayaron sobre los escritos de sus
contrarios —lo que también hizo YPF S.A. en sede comercial— (fs. 75/97, exp. cit.).
Cabe destacar que en esa oportunidad tanto AESU / SULGAS como TGM S.A. informaron al
tribunal que la petrolera argentina había promovido "una acción judicial" ante la Sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y que el 2/7/2013 las dos primeras se habían presentado
espontáneamente ante dicho fuero. En esa ocasión, plantearon la inexistencia de
jurisdicción internacional de los tribunales nacionales por corresponderle a los de la República
Oriental del Uruguay (solución que abonaron con dos opiniones consultivas de especialistas de ese
país); y solicitaron que se les confiriera traslado del escrito de su contraria (cfr. fs. 32/73, exp. cit.).
5º) Que, el 29/7/2013 el Tribunal Arbitral notificó a las partes la Orden Procesal nº 8, mediante la
cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendió el procedimiento hasta el
30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).
Tras destacar que la sede convenida para el arbitraje había sido la ciudad de Montevideo,
República Oriental del Uruguay —confirmada por el Acta de Misión y no cuestionada en momento
alguno por las partes—, y las derivaciones que de tal circunstancia habían hecho AESU, SULGAS y
TGM S.A., indicó que la petición de YPF S.A., y su consecuente habilitación para expedirse a su
respecto, dependían "de la validez de la prórroga de competencia pactada en los artículos 20.2 del
Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte: a. Si la prórroga de competencia a las cortes
argentinas es válida, se aplicarían las reglas procesales del derecho argentino sobre
recursos, incluyendo la disposición según la cual este Tribunal Arbitral debe conceder o rechazar el
recurso de nulidad interpuesto por YPF. b. Por el contrario, si la prórroga de competencia es nula, no
son aplicables las reglas procesales argentinas y no compete al Tribunal Arbitral expresarse sobre la
procedencia del recurso" (cfr. pag. 13, puntos 30 y 31, Orden Procesal nº 8 cit.).
Sobre tal base, aseveró que no le correspondía determinar si la prórroga de competencia
contenida en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del de Transporte era válida. Al respecto,
precisó que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o tribunal tiene la
competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-
kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta
decisión). Con base en este principio, corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si
tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es válida la
prórroga de competencia en su favor en materia de anulación de un laudo en un arbitraje cuya sede
se encuentra en Uruguay. Esta decisión no cae dentro del alcance de la competencia del Tribunal
Arbitral" (cfr. pág. 13, punto 32, Orden cit. Énfasis añadido).
En estas circunstancias, apuntó que, de ser nula la referida prórroga, procedía desestimar el
recurso de la petrolera "porque, al no tener jurisdicción las cortes argentinas para resolver los
recursos de nulidad que se interpongan en contra de los laudos que se emitan en este arbitraje,
tampoco son aplicables las reglas procesales argentinas sobre la concesión del recurso de nulidad"
(pág. 13, punto 33, Orden cit.). Por el contrario, si aquélla fuese válida, "tendría la competencia para
y el deber de pronunciarse respecto de la petición de YPF, es decir, conceder o rechazar el recurso
de nulidad interpuesto por ella". Y agregó, "Para esa alternativa, el Tribunal Arbitral rechaza el
recurso. En efecto, la única causal de nulidad alegada por YPF es la supuesta arbitrariedad del
Laudo, y es evidente que el Laudo no está teñido del vicio que YPF le achaca. En opinión del
Tribunal Arbitral (opinión que, al pedir YPF un pronunciamiento respecto de su recurso de nulidad,
YPF implícitamente ha solicitado), no existe razón jurídica que justifique la revisión judicial del Laudo.
Si bien hubo una disidencia respecto del fondo de algunas de las cuestiones sometidas a la decisión
del Tribunal Arbitral, en opinión de todos sus miembros el Laudo tiene consistencia lógica y está
debidamente fundado en los hechos probados y en el derecho aplicable" (cfr. pág. 14, punto 34,
Orden cit.).
Por otro lado, y con primordial sustento en los derechos de igualdad de trato, defensa y al debido
proceso, justificó el traslado que había dispuesto del remedio en examen (pág. y
Orden supra citadas, puntos 36 y 37).
En orden a la suspensión de los efectos del laudo requerida por YPF S.A., el tribunal descartó que
en los contratos se hubiera contemplado tal supuesto, dado el carácter "parcial" de aquél, no
susceptible por ello de ejecución; y también la existencia de una norma expresa en la ley o en las
reglas procesales aplicables al caso que impusiera "la obligación de suspender el presente
procedimiento arbitral ante un recurso de nulidad interpuesto en contra de un laudo parcial. Ni el
Reglamento [de Arbitraje de la CCI] ni las reglas procesales adoptadas por el Tribunal Arbitral con el
acuerdo de las partes regulan esta situación. Tampoco hay norma expresa en la lex arbitri (... ni en
el) derecho argentino" (cfr. pág. 19, puntos 54 y 55, Orden cit.).
En este contexto, entendió sujeta a su discreción la decisión de paralizar el procedimiento "hasta
que los tribunales judiciales argentinos resuelvan si tienen competencia para entender y resolver del
recurso de nulidad presentado por YPF o, en caso afirmativo, hasta que los tribunales judiciales
argentinos resuelvan respecto del fondo del recurso de nulidad". En ejercicio de tal atribución, adoptó
provisionalmente tal medida hasta el 30 de septiembre de 2013. "A esa fecha, el Tribunal
Arbitral invita a las partes a informar sobre la evolución de la acción judicial de YPF ante la Cámara
Nacional de Apelaciones, así como de cualquier otra circunstancia que pudiere tener relevancia para
el desarrollo del presente procedimiento arbitral, con el entendimiento de que el Tribunal Arbitral
reconsiderará su posición en ese momento" (págs. 19/20, puntos 56 y 57, Orden cit. Enfasis
añadido).
A los fines de una cabal comprensión de lo actuado por las partes, es menester señalar que el
13/8/2013 AESU y SULGAS informaron al Tribunal Arbitral que ocho días antes habían deducido,
"ante los tribunales judiciales de la sede del Arbitraje", un recurso de nulidad contra la suspensión
antedicha (punto b, del párrafo 61 de la parte III, Orden Procesal nº 8 citada). El escrito fue
presentado casi en forma simultánea con un pedido de reconsideración de la decisión que
formalizaron ante el Tribunal Arbitral.
En su informe, puntualizaron que el órgano judicial interviniente (Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 2º Turno de la ciudad de Montevideo) había ordenado, el 7/8/2013, el traslado de la solicitud
de nulidad al resto de las partes del arbitraje.
En función de ello, y de lo estatuido en el numeral 4 del artículo 501 del Código General del
Proceso uruguayo ("Durante la tramitación del recurso, la ejecución del laudo quedará en
suspenso"), solicitaron al Tribunal Arbitral "que declare levantada la suspensión del Arbitraje y provea
las medidas necesarias para la fijación del calendario procesal que permita llevar a cabo la segunda
parte de este Arbitraje" (fs. 99/102, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Este proceder fue cuestionado por YPF S.A. ante la justicia en lo comercial, y sirvió de sustento a
un nuevo pedido de pronto despacho (fs. 103/104, exp. cit.).
Asimismo, cabe destacar que, frente a la rogatoria librada por la justicia uruguaya para que se
comunicara el planteo deducido, radicada en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial nº 23, YPF S.A. solicitó la nulidad de las notificaciones intentadas por sus contrapartes
e interpuso recurso de reposición con el de apelación en subsidio contra la orden de la juez de grado
para que se cumpliese con lo pedido por el magistrado exhortante. En esos remedios planteó la falta
de jurisdicción de los tribunales uruguayos para intervenir en la controversia. Conferida vista al
ministerio público, el 26/9/2013 éste recomendó no hacer lugar al diligenciamiento del exhorto (cfr. fs.
85/90 vta. y 92 vta., puntos 15 a 21, exp. 41.255/2013/1/RH1).
6º) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal nº 8 del Tribunal Arbitral,
YPF S.A. dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho por ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013. Ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del
registro del fuero contencioso administrativo federal, cit. Fs. 1/9).
En esta oportunidad, extractó las dos hipótesis que se habían considerado en aquella decisión en
relación con la nulidad invocada, e insistió en que era "perfectamente válida" la prórroga de
competencia en favor de los tribunales argentinos contemplada en los contratos. "Además, YPF
nunca hubiera aceptado prorrogar la jurisdicción en favor de un tribunal arbitral, si a la par no se
aseguraba el control de legalidad a cargo de la justicia argentina" (fs. 4, exp.cit.).
Desde este punto de partida, alegó que el Tribunal Arbitral no había explicado ni aportado
razones que justificaran por qué el "Laudo Parcial" tenía consistencia lógica y no era arbitrario,
descartando así, mediante afirmaciones dogmáticas, los motivos oportunamente expuestos en
sentido contrario en su recurso de nulidad.
Por otra parte, reiteró que los árbitros habían otorgado un traslado no previsto en el ordenamiento
procesal aplicable en vez de simplemente conceder o denegar el recurso; y habían conferido un
plazo mayor para responderlo, vulnerando así el principio de igualdad en el procedimiento judicial y
arrogándose una competencia en un trámite que le era ajeno. Agregó que su oposición a tal proceder
había sido desestimada sin mayores fundamentos. Por lo demás, sostuvo que las "invitaciones"
para expedirse sobre determinados temas resultaron claramente improcedentes (aunque ventajosa
para sus contrarios), lo que al final había reconocido en la propia decisión discutida (fs. 8 y vta., exp.
cit.).
7º) Que, a raíz de la promoción de esta última queja, el 14/8/2013 TGM S.A. se presentó
espontáneamente en sede comercial, a fin de poner de manifiesto y plantear "la falta de
jurisdicción internacional de los Tribunales de la República Argentina para conocer y resolver la
impugnación judicial del Laudo Parcial", aserto que abonó con distintos fundamentos, entre ellos, la
opinión de un especialista en derecho administrativo uruguayo (cfr. fs. 13/51 exp. CAF
41.255/2013/1/RH1 cit.).
A su vez, el 15/10/2013 YPF S.A. puso en conocimiento de la Sala que el 4/10/2013 el Tribunal
Arbitral había dictado la "Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", dando respuesta al
pedido de aclaración del laudo que AESU y SULGAS le habían requerido el 21/6/2013, con
posterioridad y a raíz de la interposición de su recurso de nulidad, y al que tanto su parte como
TGM S.A. se habían opuesto. En esa ocasión, criticó la decisión por entender que mediante la citada
"Adenda" el Tribunal Arbitral había, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las
que adolece el Laudo", con el fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). Cabe destacar que el
25/10/2013 TGM S.A. también informó el reemplazo del texto original del laudo que se había llevado
a cabo a través de la citada "Adenda", ocasión en la que reiteró la falta de jurisdicción internacional
de los tribunales de la República (fs. 172/196, exp. cit.).
Por lo demás, conocido el dictamen de la Fiscalía General de la Cámara Comercial, que estimó a
la justicia argentina internacionalmente competente para entender en autos y procedente el recurso
de nulidad articulado (fs. 55/71 vta.), el 18/10/2013 AESU y SULGAS se presentaron
espontáneamente ante el fuero y solicitaron su "desglose inmediato", en virtud de los deberes
previstos en los apartados b, a e, del inciso 5º, del art. 34CPCCN. Ello, por "enmarcar dentro de una
maniobra de excesiva irregularidad" (fs. 124/132, exp. cit.).
8º) Que, el 23 de octubre de 2013 la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial declaró su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella y remitió los autos
a este fuero, a sus efectos (fs. 55/71 vta. y 134/136 vta., Exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Asimismo,
cfr. fs. 183/199 vta. y 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Para fallar como lo hizo, sostuvo: i. que, el tribunal competente para decidir un recurso de nulidad
contra un arbitraje de derecho —como el de autos—, o una queja ante su denegación, era aquél
jerárquicamente superior al juez que hubiera podido conocer de la controversia si la cuestión no
hubiese sido sometida a árbitros (art. 763CPCCN), salvo que el compromiso estableciera la aptitud
de otros terceros para resolver esos remedios, lo que no sucedía en el caso; ii. que la declaración
de existencia o no de jurisdicción internacional argentina para entender en el sub lite sólo podía ser
hecha por el órgano judicial que fuera competente en el orden interno en razón de la persona, la
materia o el territorio, lo que correspondía definir primero por tratarse de una "cuestión de
precedencia"; y iii. que no era la justicia ordinaria en lo comercial la que revestía semejante aptitud
por dos órdenes de razones: en virtud de la modificación sustancial del régimen jurídico a que se
hallaba sujeta en la actualidad YPF S.A.; y por la índole de la materia a que estaban ligadas las
cuestiones planteadas en autos.
En lo atinente a la primera cuestión, la sala puntualizó que la sanción de la ley 26.741 —que
declaró de interés nacional el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos— y de los decretos
1277/2011 —que reglamentó ese ordenamiento— y 1189/2012 —que ordenó que la jurisdicciones y
entidades del Sector Público Nacional contrataran con YPF S.A. la provisión de combustible y
lubricantes para la flota de automotores, embarcaciones y aeronaves oficiales—, había importado
dejar atrás el proceso de "transformación empresaria y privatización del capital de YPF" ocurrido en
los años noventa, y el consecuente carácter de "persona de derecho privado" de la empresa,
evidenciando en la actualidad y a su respecto la existencia de un indudable interés estatal.
En lo que concierne al segundo motivo esgrimido, adujo que las cuestiones involucradas en el
caso se vinculaban con "el régimen de explotación de hidrocarburos", de clara naturaleza federal.
Sobre tal base, concluyó que la competencia para decidir tanto en razón de la persona como de la
materia debía atribuirse a esta justicia en lo contencioso administrativo federal. Añadió que la
solución encontraba aval en jurisprudencia reciente; y que no se oponía a ella lo estatuido en el art.
15 de la referida ley 26.741 —en cuanto sujetaba el desarrollo de YPF S.A. al régimen de la ley
19.550,excluyendo a su respecto la legislación administrativa que reglamentaba la administración,
gestión y control de las entidades en que el estado fuese parte—, "toda vez que esa disposición se
refiere a la faz organizacional interna de la empresa, pero no a sus relaciones externas contractuales
o extracontractuales, en cuyo conocimiento" debían entender los jueces declarados hábiles (cfr. fs.
134 vta./136, considerandos 5º a 8º, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Por último, extendió la conclusión reseñada a la queja planteada en subsidio en esa sede (fs. 136,
in fine, considerando 9º).
9º) Que, el mismo día en que se dictó el pronunciamiento antedicho, YPF S.A. informó a la
cámara que el 17/10/2013 el Tribunal Arbitral había emitido la Orden Procesal nº 9, mediante la cual
dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese día, e invitar a las partes "a consultar entre ellas y
presentar una propuesta conjunta de calendario procesal para la segunda etapa de este arbitraje (...)
o, en caso de desacuerdo, a presentar propuestas individuales de calendario procesal, a más tardar
el 31 de octubre de 2013". Sobre tal base, ante la imposibilidad de impugnarla por no constituir un
laudo, y alegando que se había fundado en un razonamiento "falaz y arbitrario", requirió que se
declarara admisible la queja, dando trámite al recurso de nulidad, y se dispusiera que su concesión
"posee efectos suspensivos respecto del procedimiento arbitral".
En subsidio, pidió el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar "contra los miembros del
tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se abstengan de impulsar el
procedimiento arbitral hasta tanto V.E. resuelva el recurso de queja y de nulidad interpuesto por YPF,
bajo apercibimiento de astreintes".
Finalmente y en capítulo aparte, sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y que la
"Adenda" había importado reconocer uno de los defectos atribuidos al laudo en crisis (cfr. fs.
135/164, del exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
10) Que, radicados los autos ante esta Sala, se dio intervención al representante del ministerio
público ante el fuero, quien estimó que el Tribunal era competente para resolver la contienda con
sustento en una línea argumental semejante a la empleada por la cámara comercial. Además, hizo
propio in totum el contenido del dictamen emitido en aquel fuero (cfr. fs. 210/214, exp.
41.255/2013/CA1 cit.).
El 27/12/2013 YPF S.A. informó que el 11 de ese mes y año el tribunal arbitral había dictado la
Orden Procesal nº 10, fijando el calendario procesal para la segunda parte del arbitraje (fs. 216/222
vta.); y el 4/2/2014 manifestó que el 10 de enero pasado AESU, SULGAS y TGM S.A. habían
presentado sus reclamos de daños y perjuicios, en consonancia con la Orden referida, los cuales
ascendían, en conjunto, a "la suma aproximada de u$s 1.200.000.000 (dólares estadounidenses mil
doscientos millones)". En atención a ello, reiteró su solicitud para que se concediera el recurso
en examen con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara la medida cautelar ya requerida
(fs. 216/222 vta. y 224/226, exp. cit.).
El 17/2/2014 la Sala tuvo por presentados a los apoderados de YPF S.A.; TGM S.A.; AESU y
SULGAS, y les notificó formalmente la radicación de los autos (cfr. fs. 252, exp. 41.255/2013/CA1
y fs. 204/208 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 citados).
Corresponde señalar que ese mismo día YPF S.A. expuso que, a mediados del mes anterior,
Alejandro M. Garro, miembro del Tribunal Arbitral, le había comunicado su designación como árbitro
de parte en otro arbitraje, promovido por Methanex S.A. (Chile) contra PETROBRAS, por los
abogados de AESU y SULGAS.
Tal circunstancia, aseveró, suscitaba serias "dudas y sospechas de parcialidad" a su respecto si
se tenía en cuenta: i. que por ese proceso Garro obtendría un beneficio económico (a través de los
honorarios que recibiera) de los abogados de AESU / SULGAS; ii. que actuaría en el arbitraje
"Methanex" como árbitro de parte, custodiando la postura de quien lo designó, semejante a la de
AESU / SULGAS, cuando todavía debía resolver el reclamo de éstas últimas contra YPF S.A.; y iii.
que, a pesar de haber sido propuesto por los referidos letrados el 27/8/2013, recién el 8/2/2014 había
confirmado a las partes tal circunstancia y por pedido de una de ellas, incumpliendo lo acordado así
como lo previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que imponía inmediatez en la
comunicación en tales supuestos (art. 7.3).
En virtud de lo apuntado, volvió a pedir que en forma urgente se hiciera lugar al recurso de hecho
con efecto suspensivo o, en su defecto, que se otorgara la cautela pedida.
Cabe destacar que los hechos descriptos dieron lugar a una "Demanda de Recusación" que
YPF S.A. promovió ante el Tribunal Arbitral (cfr. fs. 229/251, exp. 41.255/2013/CA1, cit. Ver
también fs. 228/229, exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.).
A su vez, el 24/2/2014 TGM S.A. se presentó espontáneamente ante estos estrados —como ya lo
había hecho en sede comercial el 14/8/2013— y requirió que se le confiriera traslado de las
peticiones que había efectuado YPF S.A. También insistió en la carencia de jurisdicción internacional
de los tribunales argentinos, posición que fundó in extenso (cfr. fs. 209/264, exp. 41.255/2013/1/RH1,
cit.).
Por su parte, el 25/2/2014 y el 5.3.2014, AESU y SULGAS, respectivamente, llevaron a cabo
presentaciones semejantes, dejando constancia de que ello no importaba "consentimiento con la
jurisdicción interna o internacional de éste o de cualquier otro tribunal argentino" (cfr. fs.
259/308, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Asimismo, el 12/5/2014 dichas empresas desarrollaron los motivos por los cuales el Fuero
Contencioso Administrativo Federal no era competente para examinar la queja de su contraparte. En
este sentido, solicitaron que la causa fuera devuelta a la Justicia Comercial o, en todo caso, remitida
a la Civil y Comercial Federal (cfr. fs. 268/291 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
11) Que, sin perjuicio de lo relatado en el considerando anterior, es menester señalar que el 25 de
febrero de 2014 SULGAS efectuó una presentación mediante la cual, "de conformidad con las
facultades que confiere el artículo 14, subsiguientes y concordantes, del Código procesal, y sin que
ello implique menoscabo alguno a la dignidad que me merece V.E.", recusó sin expresión de causa
al Sr. Juez de esta Sala, Dr. Marcelo D. Duffy (cfr. fs. 257, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
El mismo día, AESU procedió de idéntica forma respecto del Sr. Juez, Dr. Rogelio W. Vincenti (fs.
258, exp. cit.).
Enterada del planteo por el sistema de consulta de causas del sitio web del Poder Judicial de la
Nación, el 24/3/2014 YPF S.A. hizo diversas consideraciones a su respecto; y reiteró su pedido de
que el recurso en examen fuera concedido con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara
una medida cautelar de no innovar (fs. 309/310, exp. cit.).
Sin embargo, el 9 de abril del año en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el
Tribunal mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que se tuviera
presente. En fundamento de tal proceder invocaron, escuetamente, "razones de economía procesal y
a fines de agilizar el proceso" (sic). (Cfr. fs. 311 y 312, exp. cit.).
12) Que, efectuado el relato que antecede, se impone establecer, en primer término, un orden
lógico a seguir para el tratamiento de las diversas cuestiones sometidas a decisión de este Tribunal,
dada la complejidad que exhiben y las trascendentes consecuencias que traen aparejadas. Ello, en el
convencimiento de que tal proceder coadyuva a la razonabilidad que debe caracterizar a toda
sentencia y, en definitiva, a su existencia y legitimidad como tal (al respecto, Fallos, 325:2219 y
334:38, en especial, considerando 3º, entre otros).
En este sentido, la necesidad de concretar ese cometido se vuelve ostensible desde un principio,
si se advierte el dilema que encierra definir qué jurisdicción y, eventualmente, qué fuero resulta
legalmente hábil para intervenir en él. Así y en consonancia con las posiciones que se han esbozado
en autos, no pasa desapercibido que la respuesta a dicho interrogante alberga in potentia el riesgo
de incurrir en una petición de principio o en un razonamiento circular que, a su vez, derive en un
eventual conflicto de competencia; todo lo cual puede conducir, en fin, a una parálisis del conflicto,
ontológicamente contraria al deber de juzgar (arg. art. 15, Cód. Civ.).
Advertida tal circunstancia y aun dando por cierta la existencia en el caso de una "cuestión de
precedencia", como postuló la Sala D de la Cámara Comercial sin que se formularan mayores
objeciones a tal afirmación (cfr., a modo de ejemplo, fs. 134 vta. y 270, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1
cit.), no caben dudas de que la primera cuestión que corresponde examinar es la viabilidad de las
recusaciones que AESU y SULGAS plantearon contra los Sres. jueces Duffy y Vincenti y, más tarde,
desistieron. Ello, a pesar de haber sido tales pretensiones cronológicamente las últimas en
proponerse, por relacionarse con la integración del Tribunal ante el cual quedó radicado el recurso y
con su aptitud para expedirse a su respecto.
Lo antedicho, sin perjuicio de la competencia del Fuero para entender en el recurso de hecho,
sentenciada por los jueces comerciales y discutida más tarde por AESU y SULGAS (cfr. fs. 268/291
vta., exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.), que será motivo de examen subsiguiente.
13) Que, aun soslayando el inaudito viraje de criterio instrumentado por sus proponentes —sobre
el que se hará referencia luego—, las recusaciones de marras no hubieran podido prosperar por una
importante serie de motivos, de inocultable evidencia.
A modo de introito, corresponde señalar que no habría habido óbice legal y/o constitucional
alguno para que los "jueces naturales" de esta Sala examinasen y resolviesen dichos planteos, en
razón de lo estatuido en el art. 21, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
En efecto, esa norma indica que si el escrito respectivo "se presentase fuera de las oportunidades
previstas en los artículos 14 y 18, la recusación será desechada, sin darle curso, por el tribunal
competente para conocer de ella". A su turno, el citado art. 14 enuncia, como principio general, que
el planteo debe ser hecho en la primera presentación en el expediente precisando, en su cuarto
párrafo, que "También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de
apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte" (énfasis
añadido).
Con relación al primer precepto, se ha dicho que el rechazo que contempla "lo hace el mismo juez
o tribunal ante el que se planteó la recusación. El tema es distinto del relacionado con el examen de
la recusación en sí, porque el rechazo que prevé el CPCCN por el juez recusado es sólo de
admisibilidad y no de fundabilidad" (cfr., entre muchos otros, Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho
Procesal Civil, Comercial y de Familia, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, págs. 276/277. Lo
subrayado no aparece en el texto original).
Sobre tal base, no puede obviarse —en consonancia con la reseña efectuada— que tanto AESU
como SULGAS no sólo tuvieron conocimiento de la promoción de este proceso sino que llevaron
adelante diversas presentaciones en él (lo que incluso pusieron en conocimiento del Tribunal Arbitral)
alegando sustancialmente la ausencia de jurisdicción internacional de los tribunales argentinos, mas
sin plantear, insinuar o siquiera poner en evidencia su intención de recusar sin causa a magistrado
alguno, como lo hicieron luego, tardíamente, en los escritos en tratamiento (cfr., a modo de ejemplo,
los escritos del 2.7.2013, fs. 32/73, exp. CAF 41.255/2013/CA1; y del 18/10/2013, fs. 124/132, exp.
CAF 41.255/2013/1/RH1).
No modifica la conclusión apuntada el hecho de que tales presentaciones fueran formalizadas en
otra sede (comercial); ni que los apartamientos fuesen pedidos una vez notificada la radicación de
los autos ante estos estrados. En el primer caso, porque esta Sala ya ha descartado la posibilidad de
reeditar planteos recusatorios como los intentados justificada en un posterior cambio de sede. En
este sentido ha dicho, con sustento en doctrina especializada y jurisprudencia de la Corte federal,
que la "oportunidad" juega en la materia un rol fundamental, a tenor de las implicancias que tiene
el instituto y de lo previsto en el citado art. 14, CPCCN, que torna directamente inadmisible el
ejercicio de la facultad una vez precluida (cfr. exp. 12.271/2012, "Miño, Ricardo José y otros c/ EN —
Mº Seguridad —PNA— Dto. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg",
sentencia del 12 de julio de 2012; y exp. 11.692/2012, "Fernández, Antonio Fabián y otros c/ EN —
Mº Seguridad —PNA— Disp. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.",
sentencia del 23 de octubre de 2012, entre muchos otros). En el segundo supuesto, porque la
radicación fue notificada el 19 de febrero del 2014 y las recusaciones fueron planteadas, sin
mayor explicación, recién el 25 de ese mes y año (cfr. fs. 255/258, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. y art.
14, párrafo 4º, cit.).
En consecuencia, no cabe sino colegir que este Tribunal hubiese resultado apto para examinar
las recusaciones sin causa y, asimismo, para rechazarlas in limine litis por extemporáneas, de
conformidad con lo previsto en el art. 21CPCCN, citado (cfr. Sala I, "Entidad Binacional Yaciretá —
Inc. Med. — c/ Eriday y otros s/ proceso de conocimiento", sentencia del 9/12/2004; y, esta Sala,
"Asociación de Productores Arg. de Cine y Video Public. c/ Artear S.A. s/ juicio de conocimiento",
sent. del 23/2/1993, y "Dapueto de Ferrari, Miguel Angel Rafael c/ EN — Mº Justicia — Dto
467/99 s/ empleo público", sent. del 8/8/2013, entre otros). Vale recordar, por lo demás, que de este
modo ha procedido el Alto Tribunal, desde antaño y en jurisprudencia consolidada, con las
recusaciones manifiestamente inadmisibles (cfr. Fallos, 241:249; 280:347; 293:467; 307:1313;
310:1542; 314:394, entre muchos otros).
Lo expuesto, sin perjuicio de que no parece ser el trámite de la queja el ámbito adecuado para
que, quien no la deduce, recuse a los integrantes del tribunal colegiado que va a examinarla
(arg. Fallos, 322:72 y 720).
En este orden de ideas, aunque con relación al recurso de hecho por denegación del remedio
federal, la Corte ha señalado que en su tramitación no está prevista la participación de otros sujetos
ajenos al apelante, por lo que, en principio, no cabe atender a las argumentaciones de quienes, sin
revestir dicha calidad, se presentan ante el Tribunal (arg. Fallos, 325:1242; 330:51 y 4970. Ver,
asimismo, Fallos, 322:1408).
14) Que, en tren de hipótesis aunque desde una perspectiva distinta, los planteos en examen
tampoco podrían haber prosperado si se repara en la condición de quienes los formularon.
Al respecto, no puede obviarse que en la controversia origen de estos autos tanto AESU como
SULGAS ostentaron la calidad de "parte contraria" a YPF S.A., con reclamos cruzados entre sí, lo
que quedó de manifiesto no sólo con las demandas arbitrales que originalmente se promovieron (en
especial, casos CCI nº 16.202/JRF, y CCI nº 16.232/JRF), aunadas luego en una sola, sino con el
hecho, reconocido de modo expreso por los árbitros, de que todos los partícipes dedujeron reclamos
opuestos entre sí (demandas y reconvenciones), lo que les confirió, simultáneamente a cada uno y
frente al otro, la condición de actor y demandado (pág. 20, "Laudo Parcial" cit.).
Frente a este panorama, y en lo que a AESU y SULGAS concierne, hubiese resultado de —
ineludible— aplicación lo estatuido en el mencionado cuarto párrafo del art. 14, y en el art. 15, ambos
del código adjetivo nacional. El primero, en la medida que dispone que "También podrá ser recusado
sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones..."; el segundo, en tanto prevé que "la
facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios
los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla" (lo resaltado no aparece en el texto
original).
15) Que, sin embargo, el Tribunal estima innecesario expedirse sobre la cuestión antedicha,
declarando la inadmisibilidad formal de las recusaciones en examen, en razón de las presentaciones
que sus promotores llevaron a cabo el 9 de abril del corriente año, desistiendo de ellas (fs.
311/312, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.). Lo expuesto, sin perjuicio de las consistentes objeciones
que un sector de la doctrina nacional ha opuesto a la viabilidad de tal proceder (cfr. a mero título
ilustrativo, Sársfield, Eduardo, "Recusaciones y excusaciones", En www.laleyonline.com.ar,
cita: AR/DOC/826/2008).
Más allá de tal circunstancia, el sorpresivo cambio de criterio que en el caso instrumentaron
AESU y SULGAS, paupérrimamente justificado con los referidos escritos de fs. 311 y 312 —lo que, a
su vez, revela lo poco meditado que parece haber sido el ejercicio de la atribución en sí—, hace
imprescindible recordar algunos principios cardinales vigentes en la materia.
Entre ellos, que la recusación es un mecanismo de excepción, de empleo serio y
de interpretación, por regla, restrictiva, en razón de las trascendentes consecuencias que proyecta
sobre instituciones esenciales de nuestra República, que deben ser permanentemente
respetadas aun por sobre la —ciclópea— magnitud de los intereses económicos que se hallen en
juego.
En tal inteligencia, si bien la figura tiene en miras evitar una eventual afectación del regular
funcionamiento de la magistratura y, por extensión, del principio de la defensa en juicio, preservando
de tal modo la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia, no es menos cierto que su uso no
puede transformarla, directa o indirectamente, "en un medio espurio para apartar a los jueces del
conocimiento de la causa que por norma legal le ha sido atribuido" (cfr. Fallos, 319:758, Competencia
563.XXXI "Industrias Mecánicas del Estado c/ Borgward Argentina S.A. y otros s/ cumplimiento de
contrato", sentencia del 30 de abril de 1996). Como señaló, sin ambages, Colmo hace algún tiempo
ya —mas sin perder un ápice de vigencia—, la recusación sin causa es excepcional y no persigue
que las partes "se busquen un juez que les acomode" (cfr. C. Civ. Capital, en pleno, in re "Mascías",
sentencia del 7/11/1924, J.A.XVIII-1345).
En este orden de ideas, se ha insistido en época reciente en que el instituto reviste suma
importancia en el ámbito del proceso judicial porque procura asegurar la mentada garantía de
imparcialidad, que es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional.
Así, en tanto mantiene al magistrado en una posición equidistante respecto de las partes en
pugna, coadyuva, por un lado, a preservar su independencia, presupuesto esencial de la
administración de justicia (arts. 109, 110 y 114, inc. 6º, CN. Asimismo, Carnelutti, Francesco, Las
miserias del proceso penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, pág. 49 y ss.,
entre otros); y constituye, a su vez, un elemento indispensable para la efectiva vigencia de la garantía
constitucional de la defensa en juicio, pilar sustancial de nuestro Estado de Derecho (entre otros,
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar,
Buenos Aires, 1988, pág. 319).
Sin embargo, no resulta posible desconocer que este "remedio" procesal también tiene proyección
directa sobre otras garantías de trascendencia entre las que destaca la que preserva al "juez natural"
(art. 18, CN); sin soslayar las sombras que puede proyectar sobre la honorabilidad de la investidura
judicial misma. Por ende, su empleo liviano, indiscriminado u oportunista, fuera de los límites
pensados por el legislador, puede afectar dichas garantías o incluso desvirtuarlas por completo. Por
tal motivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia vernáculas han señalado, prácticamente en forma
unánime, que la figura debe ser evaluada con severidad (cfr. Cámara Civil y Comercial Federal, Sala
I, Exp. 6413/2012, "Grupo Clarín S.A. y otros s/ incidente de recusación con causa", sentencia del
3/12/2012, voto de mayoría suscripto por los Jueces Duffy y Morán. Ver también: Ríos, Carlos
Ignacio, "Recusación sin expresión de causa", L.L. 2013-A , 430; y Rivas, Adolfo A., "Recusación sin
causa y gravedad institucional", D.T. 2012 (septiembre), 2473, entre otros).
En concordancia con lo apuntado, esta Sala ha prestado especial atención al comportamiento
adoptado por las partes en el proceso, teniendo por norte —en palabras de Calamandrei— lo
encumbrado de la función que ellas mismas instan (Exp. nº 17.691/2007, "Mackeprang, Horacio
Carlos c/ EN — Mº Educación C y Tn - Ley 25.164 - Dto. 1421/02 - R.1135/05 s/ Empleo Público",
sentencia del 5 de septiembre de 2013, y sus citas).
Por otro lado, y sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que la desafortunada actuación
en examen tampoco exhibe entidad suficiente como para dar lugar a una situación de "violencia
moral", de afectación al "decoro", o siquiera de "delicadeza" que imponga recurrir al empleo
del instituto contemplado en el art. 30, CPCCN.
En este orden de ideas, es sabido que la excusación comparte con la recusación su finalidad
última, esto es, la necesidad de preservar el adecuado ejercicio de la función judicial, asegurando a
los habitantes del país una justicia imparcial e independiente, extremo que se traduce en la
separación del proceso de aquel magistrado que no se encuentra en condiciones objetivas de
satisfacer tal garantía (arg. Fallos, 326:2603, entre otros). Sin embargo, aun admitiendo un criterio de
evaluación más flexible que el que corresponde para las recusaciones (Morello, Augusto M., Sosa,
Gualberto L., Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, t. II-A, Librería Editora Platense - Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 528 y ss.), no puede soslayarse que la figura exige, para surtir
efectos, una realidad basada en circunstancias objetivamente comprobables, precisas y concretas,
con aptitud suficiente para avalar el alejamiento del juez, y no en acontecimientos hipótéticos
o inciertos (doctrina de Fallos, 326:1403 y 1415; 328:517; y arg. art. 31, CPCCN. También esta Sala,
recientemente, in re Exp. 37.557/2013/1/CA2, "Inc. de excusación en autos Papel Prensa SACIF y M
y otros c/ EN - CNV s/ proceso de conocimiento", sentencia del 15 de julio de 2014, y sus citas),
como los que eventualmente podría dar lugar la errática conducta desplegada en el caso.
Sobre el punto, el Alto Tribunal ha señalado que aun cuando pueda considerarse ponderable la
actitud de aquellos magistrados que, frente a circunstancias aptas para arrojar un manto de
sospecha sobre su imparcialidad y buen juicio, denuncian "razones de decoro y delicadeza" para
apartarse del conocimiento y resolución de un determinado proceso, la integridad de espíritu, la
elevada conciencia de su misión y el sentido de la responsabilidad que es dable exigirles los colocan
por encima de tales sospechas y, en defensa de su propio decoro y estimación, les imponen cumplir
con la función que la Constitución nacional y las leyes les han firmemente encomendado
(Fallos, 326:1609, voto del juez Fayt; y 330:251).
16) Que, sentado lo antedicho y de acuerdo al orden lógico ya referido, corresponde evaluar, a
continuación, la aptitud de esta Sala para conocer del recurso de hecho interpuesto.
La cuestión, como se verá, dista de resultar sencilla por las definiciones que conlleva; dificultad a
la que, sin duda, ha contribuido la ambigua actuación de la aquí apelante.
Desde tal perspectiva, los motivos primordiales que justificarían la inhabilidad del Fuero
para examinar la queja de autos —sin perjuicio de la insistida ausencia de jurisdicción internacional
de los tribunales argentinos para intervenir en la controversia— serían los siguientes: i.
la competencia federal es limitada, de excepción, de carácter restrictivo y, por lo tanto, circunscripta a
los casos que menciona el art. 116, CN, sin que por ley o por interpretación de sus textos
pueda extenderse a otros; ii. YPF es una sociedad anónima, con composición accionaria de capitales
mixtos, sujeta a un régimen jurídico de derecho privado y, como tal, ajena a la órbita de la
Administración centralizada y descentralizada, por lo que no está incluida en el concepto de "Nación"
cuyos "asuntos" el citado art. 116, CN reserva a la justicia federal. Este status no se ve alterado por
la sanción de la ley 26.741, dado lo estatuido en su art. 15; ni por lo afirmado en los considerandos
del decreto PEN 1189/12 —en cuanto a que YPF integra el "sector público nacional"—, por sólo
haber respondido a una clasificación "presupuestaria", sin que implicase la equiparación de la
empresa apelante a un ente estatal; "únicamente significa la aplicación de ciertos controles internos
y externos, dirigidos a proteger el interés patrimonial derivado de la participación accionaria del
Estado" (fs. 275, cuarto párrafo, Exp. CAF 41.255/2013/1/RH1cit.); iii. Al haber postulado y defendido
en su recurso de nulidad contra el laudo arbitral la aptitud del fuero comercial de esta Ciudad para
decidirlo, al que finalmente acudió, YPF S.A. prorrogó la competencia federal en favor suyo, lo que
resultó válido por tratarse de una hipótesis de atribución en razón de la "persona"; iv. Por lo demás,
el fuero federal es excusable en el ámbito de la Capital, pues los magistrados federales y nacionales
revisten en ella el mismo carácter —federal— y tienen el mismo origen constitucional; v. Desde otra
óptica, tampoco se justifica la intervención en autos del fuero federal por la "materia" discutida: ello,
atendiendo a que el recurso de nulidad de YPF no habilita a rever lo resuelto sino sólo a controlar
aspectos "formales" de la decisión, en consonancia con lo previsto en el art. 760, CPCCN (fs. 278,
último párrafo y vta., exp. cit.); vi. De todos modos, si estuviese habilitada la revisión del laudo en
cuanto al fondo de la cuestión debatida, el fuero tampoco resulta competente toda vez que el
conflicto está fundado exclusivamente en normas de derecho común (mercantil en el caso, sobre
responsabilidad por eventuales incumplimientos contractuales), sin que exista disposición alguna de
carácter federal que resulte comprometida, incluso, de la ley 26.741. De lo contrario, "habría que
sostener que cualquier controversia en la que fuere parte YPF involucra indirectamente el 'interés
nacional' y por eso suscita la competencia federal, aunque ése no es el fin para el que dicho fuero ha
sido creado". En este sentido, la controversia dirimida en el arbitraje no pone en juego la fijación de la
política nacional en materia hidrocarburífera que dicha ley ha reservado al Ejecutivo nacional (fs. 278
vta., in fine/279, exp. cit.); y, finalmente, vii. De no estimarse "comercial" la disputa y de esa índole el
tribunal que debe dilucidarla, el fuero hábil para hacerlo es el civil y comercial federal. Ello, por la
competencia "residual" o "genérica" que ostenta, según resulta del art. 111 de la ley 1893, del
decreto-ley 1285/58, y de la ley 13.998; así como por el carácter "excepcional" que tiene la asignada
taxativamente al Fuero Contencioso administrativo federal.
En definitiva y por lo antedicho, resultaría inviable la competencia federal en estos autos, tanto en
razón de la "persona" como de la "materia".
17) Que, si bien las argumentaciones expuestas en el considerando anterior parecerían
convalidar, en una aproximación inicial, la opinión que postula la falta de aptitud de este Tribunal —
y del fuero contencioso en su conjunto— para expedirse sobre la queja en tratamiento por involucrar
un debate de naturaleza eminentemente "comercial", un examen más minucioso e integral de la
cuestión, que no se centre temporal, exclusiva, y aisladamente en el momento en que se anudó el
acuerdo y en la condición originaria de sus celebrantes sino que tenga en cuenta, además, las
distintas modulaciones ocurridas desde la traba del conflicto conduce, indefectiblemente, a una
solución opuesta.
En este sentido, no cabe pasar por alto dos premisas de base: la primera, la profunda
transformación que sufrió YPF S.A. con posterioridad a la promoción del arbitraje de marras (lo que
da lugar, a su vez, a una serie de interesantes interrogantes en torno a quién debe soportar, en
último término, las consecuencias del quiebre del vínculo contractual que se trató de enmendar
por intermedio de aquel procedimiento; o a la viabilidad de eventuales acciones de regreso. En este
orden de ideas, cfr. exposiciones de los senadores Marcelo J. Fuentes y Jaime Linares, en el Diario
de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación. 4º Reunión. 1º Sesión especial - 25 y 26 de
abril de 2012. Versión Taquigráfica. Págs. 10 y 29, respectivamente). La segunda, la trascendencia,
magnitud e impronta que la ley 26.741indiscutiblemente atribuyó a la actividad hidrocarburífera en el
país, a su regulación y a su desarrollo (en especial, arts. 1º, 4º, 5º y 9º, ley cit.), así como el
destacado protagonismo que reconoció a YPF S.A. en la materia. Estas circunstancias tienen
una innegable proyección sobre la queja de autos considerando lo que la solución del pleito,
eventualmente, conlleva.
Al respecto, cabe recordar que el más Alto Tribunal de la República ha sido especialmente
cuidadoso en advertir que, para la adecuada consecución de la verdad jurídica objetiva en los casos
sometidos a juzgamiento, fin excelso de toda administración de justicia (Fallos, 302:1611, en
especial, considerandos 4º y 5º), los magistrados deben atender —entre otros aspectos— a las
circunstancias existentes al momento de decidir, aun cuando ellas resulten sobrevinientes a los
planteos efectuados por las partes (cfr. Fallos, 310:112, 819 y 2246; 311:787, 870, 1219, 1680, 1810
y 2131; 312:555 y 891; 313:519 y 1081; 314:568; 315:1553; 316:1713 y 2763; y, más recientemente,
331:2628, entre muchísimos otros). Máxime, cuando se ha sostenido reiteradamente —y en lo que al
caso concierne— que la competencia de la justicia federal puede y debe ser declarada, aún de oficio,
en cualquier estado de la causa (Fallos, 327:745 y sus citas, entre muchos otros).
Sobre tal base y en lo que al status jurídico de YPF S.A. concierne, es un hecho hoy público y
notorio que la citada ley 26.741 declaró "de utilidad pública y sujeto a expropiación el cincuenta y un
por ciento (51%) del patrimonio de YPF Sociedad Anónima representado por igual porcentaje de las
acciones Clase D de dicha empresa, pertenecientes a Repsol YPF S.A., sus controlantes o
controladas, en forma directa o indirecta" (art. 7º). Si bien la empresa ya gozaba de una composición
accionaria de capitales mixtos (como consecuencia del proceso iniciado con el dictado del decreto
PEN 2778/90), la decisión legislativa importó un incremento mayúsculo de la participación estatal en
la empresa —de carácter estatutario—, a cuyo control quedó sujeta. En este sentido vale señalar
que, tras establecer el modo en que serían distribuidas las acciones expropiadas (entre el Estado
Nacional y las provincias integrantes de la Organización federal de Estados Productores de
Hidrocarburos; art. 8º), y con el objeto de "garantizar el cumplimiento de los objetivos" enunciados en
su art. 1º, la ley previó que "el Poder Ejecutivo Nacional, por sí o a través del organismo que designe,
ejercerá los derechos políticos sobre la totalidad de las acciones sujetas a expropiación hasta tanto
se perfeccione la cesión de los derechos políticos y económicos" correspondiente (art. 9º. Cfr.,
asimismo, art. 14). Lo antedicho, sin mengua de lo estatuido en el art.15 del decreto PEN 2778/90
("A los únicos efectos de la ley 17.319, entiéndase por empresa estatal a YPF S.A. mientras que el
Estado mantenga la mayoría de las acciones de su capital") y en el decreto PEN 1189/12.
En esta línea argumental vale rememorar que, hace ya varias décadas y con motivo de un pleito
en el que se discutía su responsabilidad en un accidente de tránsito, la Corte afirmó que, por revestir
YPF los caracteres de un organismo autárquico nacional tras la sanción de la ley 11.668, "es forzoso
concluir que a todas las cuestiones judiciales emergentes de su actividad como tal, les compete la
jurisdicción federal, pues (...) es un principio reconocido en la interpretación de la Constitución
Nacional, que la facultad acordada al Congreso para crear una institución, envuelve la de protegerla
en todos sus actos, lo cual sería imposible sin la intervención, cuando procede, de la justicia federal"
(Fallos, 180:378 y sus citas). Con mayor precisión y en época más cercana, la Corte hizo especial
hincapié en el porcentaje de tenencia accionaria de YPF S.A. en cabeza del Estado Nacional para
delimitar la competencia de los tribunales federales con motivo de la "persona" (cfr. Fallos, 319:218,
en especial, capítulo IX del dictamen de la Procuración General de la Nación al que el Tribunal se
remitió, a contrario sensu).
18) Que, sin embargo, aun admitiendo por hipótesis el carácter "estatal" de YPF que la hiciera
acreedora, a su vez, a la competencia federal, no puede desconocerse que esa prerrogativa,
establecida como se dijo en razón de la "persona", es por principio renunciable ya sea expresa o
implícitamente.
En efecto, ha dicho la Corte hace ya varios años, en jurisprudencia consolidada, que la "materia" y
las "personas" constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento la Constitución
atribuye a la justicia federal —que es de excepción, Fallos, 179:124—, las cuales no responden a un
mismo fundamento. En el primer supuesto, lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno
federal en las causas relacionadas con la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, así como
lo concerniente a almirantazgo y jurisdicción marítima; en el segundo, procura asegurar,
esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los
países extranjeros (Cfr. Fallos, 311:489; y, más recientemente, Fallos, 324:1470; 325:1883; 326:193
y 1003; 327:732, 1880 y 5487; 328:872, 1982 y 3700; entre otros).
Justamente por tener distinto cimiento, la ley 48 admitió la posibilidad de prorrogar la competencia
federal ratione personae en favor de "un juez o tribunal de provincia" (art. 12, inc. 4º, ley
citada; Fallos, 176:206; 180:395; 181:465; 187:327; 189:149; 306:2040; 311:858), supuesto que el
Alto Tribunal extendió inicialmente a los casos de esa índole que suscitaran su competencia
originaria "y exclusiva" (art. 116, CN y Fallos, 143:357; 242:494; 243:247; 286:203; 310:2423;
312:280; 314:160, entre otros). Ello, cabe advertir, no sin crítica de algún sector de la doctrina
tradicional vernácula (a modo de ejemplo, cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1988, pág. 429 y ss. entre otros).
Años después, la Corte aceptó también la prórroga —expresa o tácita— de su competencia
originaria por la persona "en favor de los tribunales inferiores de la Nación" (cfr. Fallos, 315:2157;
321:2170; 322:593; 326:2126; 327:272 y 4141; 328:498 y 3364; 329:218, 772 y 1002; 330:4682, y,
más recientemente, I.164.XLII. "Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ La Rioja, Provincia
de s/ ejecutivo"; e I.429.XLI. "Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ Salta, Provincia
de s/ ejecución fiscal", sentencias del 2 de septiembre de 2014, entre muchos otros).
No obstante, mantuvo incólume la imposibilidad de hacerlo cuando la competencia federal se
suscitaba "en razón de la materia" (cfr. Fallos, 311:1812 y 2680; 312:2010; 314:1076; 315:1479;
319:1397; 324:2078; y 328:3906, entre otros), sin perjuicio de la opinión en contrario que se sostuvo,
mas en minoría (ver Fallos, 333:1386, disidencia de la juez Argibay).
De lo anterior parecería poder colegirse que, en la medida en que YPF S.A. dedujo tanto el
recurso de nulidad con el de queja en subsidio como el de hecho en examen por ante la Cámara
Comercial de esta Capital, renunció voluntariamente a su "privilegio" a la competencia de este fuero
en favor de aquél (arg. art. 116 de la Constitución Nacional, y arts. 2º, inc. 6º, y 12 de la ley 48;
cfr. Fallos, 331:1004). Con ello, quedaría sellada la inhabilidad de la Sala para intervenir en la
contienda.
Esta inferencia —no evaluada por la Sala "D" en su sentencia— se vería robustecida si se
concibiera a la relación que dio lugar a la controversia como de naturaleza estrictamente mercantil y
de igual condición a la responsabilidad contractual emergente que, mediante el procedimiento del
arbitraje, se persiguió determinar.
19) Que, sin embargo, no resulta jurídicamente posible convalidar semejante aserto.
Ello es así, si se repara —en esencia— en tres circunstancias primordiales: el objeto de la
relación contractual que derivó en el presente conflicto; los caracteres así como la impronta que el
Congreso de la Nación dio a la actividad hidrocarburífera en la ley 26.741 y el rol que, a su respecto,
se atribuyó a YPF S.A.; y, por último, lo estatuido en el art. 763 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
En lo que concierne al primer punto vale recordar —como se refirió al inicio de este
pronunciamiento— que, con sustento en el propósito de alcanzar una mayor integración energética
entre nuestra República y su par del Brasil, finalidad específicamente asentada en
los instrumentos internacionales correspondientes, YPF S.A. celebró en el año 1998 con
PETROBRAS, TGN S.A. y CEEE un contrato de compraventa y transporte de gas natural, con
destino a una usina termoeléctrica alimentada a base de ese fluido, a erigirse en la ciudad brasileña
de Uruguaiana.
Es decir, el convenio tuvo por objeto central la comercialización de un hidrocarburo; a ser provisto
por una empresa dedicada, fundamentalmente, al desarrollo de actividades en esa área con carácter
habitual; con participación estatal mínima en su capital accionario al momento de la celebración del
acuerdo pero mayoritaria en la actualidad; y que —según sus propios dichos— es líder en el
mercado argentino en la materia, participando "activamente en los principales proyectos relacionados
con dicha energía, con una incidencia superior al 50% en la matriz energética nacional" (cfr., al
respecto, https://downstream.ypf.com.ar/gasnatural/index.htm).
En este sentido, sin que resulte necesario acudir a la cita de la legislación española de la época
colonial que extendió al territorio el carácter "regalista" del sistema minero español —que
consideraba que el Estado, como poder soberano, tenía el dominio eminente sobre todas las cosas
ubicadas en su territorio, distinto del dominio patrimonial; cfr., a modo de ejemplo, art. 1º, Título 5º, de
las Reales Ordenanzas de Minería de la Nueva España de 1783— cabe destacar que, a partir de las
previsiones contenidas en los anteriores arts. 67, inc. 11, y 108 de la Constitución de 1853-60
(actuales arts. 75, inc. 12, y 126) y, en particular, con la sanción de las leyes 11.668 y 14.773, el
decreto-ley 17.319/67, y las leyes 24.145 y 26.197 la regulación de la actividad hidrocarburífera
quedó reservada a la Nación; y su "aplicación", por antonomasia, a los tribunales con competencia
federal (cfr., en especial, Fallos, 301:341 y sus citas. Ver también Fallos, 311:1265 y 334:1162, entre
otros).
En este orden de ideas, fue la propia Corte quien señaló, hacia mediados de la década del '30 de
la centuria pasada, que "el criterio interpretativo de la justicia debe informarse, tratándose de minas
de petróleo, por el que orienta a la legislación general y nacional en la materia, que contemplan los
graves y trascendentales problemas económicos y políticos vinculados y suscitados por este mineral
que ha revolucionado la técnica, y, consiguientemente, transformado muchos aspectos de la
vida interna e internacional" (Fallos, 170:274, en especial, pág. 291, último párrafo. Énfasis añadido).
Y en un significativo pronunciamiento (emitido varias décadas después) que "Nuestro Preámbulo
considera que proveer a la defensa común es uno de los objetivos que fundamentan la formación de
la Nación Argentina. Todo lo que hace al petróleo y sus derivados es materia típica de defensa
nacional. Surge del propio Preámbulo"; y que, "a diferencia de la propiedad privada que, si bien con
función social, se orienta principalmente a satisfacer necesidades o intereses particulares, el dominio
de los yacimientos de hidrocarburos —en razón de la naturaleza e importancia de éstos .. — mira
directa y primordialmente a salvaguardar importantes valores generales y al logro del bien común de
la Nación toda. (...) Los propósitos de 'proveer a la defensa común' y 'promover el bienestar general'
enunciados en el Preámbulo indican, conforme a lo expuesto, que compete al Congreso Nacional la
regulación jurídica del dominio y explotación de los citados yacimientos, pues la autoridad que tiene a
su cargo la consecución de determinados fines ha de poder disponer de los medios necesarios a ello
conducentes" (Fallos, 301:341 cit., en especial, considerandos 14 y 15. Lo resaltado no aparece en el
texto original).
Sobre tal base es que ha llegado a sostener, como regla, la competencia de la justicia federal
para examinar todo lo atinente a la explotación de hidrocarburos (cfr., a modo de
ejemplo, Fallos, 327:4857, entre otros).
Y, más precisamente, que cuando el caso involucra la determinación del alcance de normas —
incluso contractuales— vinculadas a las actividades de exploración y explotación petrolíferas que la
Administración debe cumplir, la competencia corresponde —como regla— a la Justicia Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal (cfr. Fallos, 313:971 y 329:3928).
Sobre el particular, no está de más recordar que la competencia de la justicia federal por razón de
la materia, esto es, "el conocimiento que se le asigna sobre las causas regidas por la Constitución,
tratados y leyes nacionales, constituye la más importante de las funciones que le han sido atribuidas
por la Constitución Nacional. Es su facultad o atribución fundamental, sobre la cual reposa la
subsistencia del régimen federal y la que ha determinado la creación de ese poder ejercido por el
gobierno central" (cfr. Dugo, Sergio, "Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en razón de la materia", L.L. 1990-B-847 y ss. Énfasis añadido).
Por tales motivos, la Corte Suprema ha sostenido que la competencia por la materia, y en
particular la federal, es improrrogable (cfr. Fallos, 314:1076; 324:2078; 328:3906, entre otros), sin
que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar ese principio
(Fallos, 334:1842).
20) Que, la competencia federal —y de este Fuero en particular— para intervenir en el pleito en
razón de la "materia" discernida en el considerando precedente, se vuelve más ostensible frente a las
contundentes definiciones que el Congreso de la Nación plasmó en la citada ley
26.741, reglamentada por decreto PEN 1277/12.
Ello es así, no sólo por la importancia y dimensión que se asignó a la actividad petrolera en su
conjunto, destacadas sin cortapisas en su artículo primero ("Declárase de interés público nacional y
como objetivo prioritario de la República Argentina el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos,
así como la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de
hidrocarburos, a fin de garantizar el desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo,
el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos y el crecimiento equitativo y
sustentable de las provincias y regiones"), sino —y en particular— por el categórico rol atribuido a
YPF S.A. en pos de tal cometido. En este sentido, no puede obviarse que la expropiación accionaria
de dicha empresa contemplada en el art. 7º de la ley encontró su razón de ser en la necesidad de
"garantizar el cumplimiento" de sus objetivos de base, de acuerdo a lo que esa norma expresamente
dispuso.
Corrobora la conclusión apuntada el contenido del debate que se suscitó en ambas Cámaras del
Poder Legislativo nacional, donde se dejó sentado, sin ambages, los principios que se acaban
de exponer.
Vale recordar que dichos antecedentes —e incluso el mensaje del órgano que propone el
proyecto— constituyen una fuente genuina de interpretación normativa, pues resultan útiles para
conocer su sentido y alcance (cfr. Fallos, 210:531; 313:1149; 316:2695; 321:2594; 325:2386;
328:2627, entre otros). Lo expuesto, teniendo en cuenta que la primera regla en la materia —ha
dicho la Corte en jurisprudencia inveterada— es dar pleno efecto a la intención del legislador
(Fallos, 182:486; 184:5; 200:165; 299:167; 304:1820; 308:1745; 312:1098; 322:2321, entre otros).
Y, aun de estimarse que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la
discusión de una ley resultan simples manifestaciones de opinión individual, no puede decirse lo
mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos,
pues ellas constituyen una fuente propia de exégesis legal (Fallos, 328:4655 y sus citas).
Así, la simbiosis jurídica instituida entre el obrar de YPF S.A. y la efectiva realización de los fines
que la ley 26.741 declaró perseguir aparece desde el inicio mismo del debate legislativo, con las
manifestaciones del miembro informante de la mayoría ante la Cámara de Senadores, donde
comenzó su tratamiento. En efecto, tras señalar que se estaba "ante una suerte de bisagra histórica"
por hallarse involucrado el "recupero de la soberanía energética" del país, ineludible para la
concreción de "un proceso de construcción virtuosa de la economía" con todas sus implicancias, el
senador Fuentes señaló que el objetivo de la ley no se agotaba allí sino que también se extendía a
"la empresa testigo que garantiza el conocimiento mínimo que el Estado debe tener de cuánto es el
costo interno de ese petróleo. Eso es lo que garantiza esta medida. Y fundamentalmente, garantiza
el recupero del espíritu, el cual nos emociona todavía, sobre todo, a los patagónicos, a los habitantes
de territorios nacionales, cuando la única presencia del Estado era YPF, donde la civilización, la
educación y los caminos los hacía YPF. Esto es lo que intentamos" (cfr. Diario de Sesiones de la
Cámara de Senadores de la Nación. 4º Reunión. 1º Sesión especial — 25 y 26 de abril de 2012.
Versión Taquigráfica. Págs. 4/8). Expresiones de similar tenor, destacando la forzosa condición de
"parte" de YPF para la existencia de una verdadera política nacional en materia de hidrocarburos,
formuló prácticamente todo el espectro político presente en el Cuerpo. Prueba de ello resultan las
declaraciones de los senadores Morales, Linares, Lores, González, Martínez, Morandini, Vera,
Aguirre, Di Perna, Bermejo, Estenssoro, Iturrez de Cappellini, Cabanchik, Riofrío, y Marino, entre
otros (cfr. Diario cit., págs. 11/17; 31; 35; 40/41; 44/46; 49; 54/56; 58; 61; 62, in fine; 68; 77; 78; 84 y
106, último párrafo, respectivamente). A modo de síntesis ejemplar cabe citar lo expresado por el
senador Marcelo Guinle quien, a su turno, indicó "este proyecto que declara de interés público
nacional y como objetivo prioritario el logro del autoabastecimiento, la explotación,
la industrialización, el transporte y la comercialización de hidrocarburos a fin de garantizar el
desarrollo económico con equidad, el crecimiento, la generación de empleo, la competitividad de las
provincias y de las regiones, en realidad se complementa con la decisión que también destaca el
Poder Ejecutivo cuando apunta a recuperar el control estratégico de la petrolera —hasta hace unos
días bajo la dirección de Repsol—, que en verdad ha sido una empresa testigo de todos los
segmentos de la industria hidrocarburífera. Por lo tanto, los dos objetivos responden a la necesidad
del manejo de un recurso estratégico y al objetivo central de conjugar los intereses con un sentido
federal de los Estados provinciales y nacional (...) retomar el control nacional de YPF significa, a mi
juicio, el inicio de una definición estratégica" (Diario, op. cit., págs. 87/88. Lo resaltado no aparece en
el texto original).
Idéntica situación se presentó en la Cámara de Diputados de la Nación (cfr. exposiciones de los
diputados nacionales De Narváez, Rogel, Yarade, Pais, Alfonsin, Atanasof, Bertone, etc. en Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación. Período 130º. Reunión 6º - Quinta Sesión
Ordinaria (Especial), del 2 de mayo de 2012; y Reunión 7º - Continuación de la 5º Sesión Ordinaria
(Especial), del 3 de mayo de 2012.
En http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html).
Es que, como ha descripto con claridad doctrina contemporánea especializada, "Mas no se trata,
solamente, de una ley [la 26.741] que declara la utilidad pública de un bien y lo sujeta a expropiación.
Sus alcances son mucho más amplios. Es que, con ella, se apunta a redefinir la política
hidrocarburífera de nuestro país, presentando a la expropiación de las acciones de propiedad de
Resol S.A. en Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. (en adelante, YPF) como un medio de cumplir
con los fines de dicha política" (cfr. Sacristán, Estela B., "La nueva ley de hidrocarburos para el
control estatal de YPF", en La Ley. Sup. Act. Del 14/6/2012. Cita online: AR/DOC/2816/2012. Énfasis
agregado).
21) Que, es cierto que a la conclusión antedicha podrían oponerse dos objeciones distintas: una,
relacionada con el alcance y finalidad de la vía empleada; la otra, con el objeto del contrato mismo y
la responsabilidad que, por su transgresión, se buscó establecer (fs. 278/280 vta.; exp. CAF
41.255/2013/1/RH1 cit.).
En cuanto a la primera, podría argüirse que, en la medida en que YPF S.A. se limitó a interponer
un "recurso de nulidad" contra el laudo arbitral (por haber renunciado expresamente a la posibilidad
de apelarlo), su objeto así como su consecuente resolución sólo podrían versar sobre cuestiones
formales y de procedimiento, totalmente ajenas —por su naturaleza— a la actividad regulada por
la ley 26.741 y sus normas complementarias. En sostén de esta posición cabría citar la previsión del
art. 760 del código adjetivo nacional, cuyo segundo párrafo dispone que "La renuncia de los recursos
no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad, fundado en la falta
esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no
comprometidos" (énfasis añadido).
En segundo lugar, y aun de admitirse la revisión del laudo en cuanto al fondo de la cuestión
debatida, cabría suponer que el fuero federal tampoco resulta competente toda vez que la
controversia nació de un arbitraje comercial; administrado por la Cámara de Comercio Internacional
de acuerdo a sus reglas; y atinente, con exclusividad, a la responsabilidad de las partes por
supuestos incumplimientos contractuales basados en el derecho común. En este sentido, la mera
mención de algunas disposiciones de la ley 26.741 —como hizo la Sala D de la Cámara Comercial—
no resultaría suficiente para soslayar la incidencia de estas circunstancias.
22) Que, sin embargo, esta línea de razonamiento no puede prosperar a poco que se la analice.
En este sentido, no puede dejar de advertirse que los incumplimientos que el Tribunal Arbitral le
imputó —y que estimó configurativos del "repudio" del contrato—, y que YPF S.A. cuestionó
mediante su recurso de nulidad por considerar incongruente la decisión a que dieron lugar, se
relacionaron —si no todos, los más trascendentes— con actos y decisiones del Gobierno Nacional,
cuya naturaleza, efectos y proyección al caso configuran, prima facie, una materia de neto corte —
y competencia— contencioso administrativo federal. Esta conclusión se torna más evidente si se
considera, en especial, el "Addendum al laudo parcial sobre responsabilidad" que el tribunal dictó el 4
de octubre de 2013, con el objeto de aclarar el contenido de su decisión en cuanto a las "causas" que
sustentaban la responsabilidad de la petrolera argentina. Ello, a raíz de la petición que AESU y
SULGAS formularon en tal sentido. Así, en dicho "Addendum" se declaró: 1. que "la resolución del
Contrato de Gas fue causada por el repudio culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolución
del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de
2009, fue conforme a derecho" (ap. b); y, con mayor rigor, 2. que "YPF incurrió en y es responsable
ante AESU y Sulgás por los siguientes incumplimientos del Contrato de Gas que comprometen su
responsabilidad civil (...) i. La obligación de YPF de entregas el gas contenida en el artículo 3.4 del
Contrato de Gas; ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP [deliver or pay]
correspondiente al año 2006 facturada mediante Nota de Débito (...); iii. La obligación de YPF de
efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a Sulgás nuevos impuestos a
la exportación de gas natural" (ap. d. Cfr. fs. 73/83, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Lo resaltado no
aparece en el texto original. Ver también Laudo cit., punto 715 y ss.).
En este orden de ideas, no puede dejar de advertirse que, en su recurso de nulidad,
YPF S.A. volvió a hacer hincapié en que "A comienzos del año 2004, el Estado argentino comenzó a
modificar el marco legal vigente al tiempo de celebrarse el Contrato de Gas y el Contrato de
Transporte, restringiendo las exportaciones de gas natural. Como consecuencia de dichas medidas,
YPF declaró la fuerza mayor en relación con sus contratos de exportación de gas, incluyendo el
Contrato de Gas" (recurso y Anexo 2 cit., punto 12); que "Adicionalmente a los problemas de
suministro y transporte para la exportación, el Contrato de Gas sufrió el impacto del impuesto a
la exportación de gas natural creado por el Estado argentino, que AESU y SULGAS habían
tomado expresamente a su cargo en el Contrato de Gas, vía el traslado al precio del gas del costo de
dichas retenciones a la exportación. A partir de abril de 2008, el impuesto argentino a la exportación
de gas natural se incrementó significativamente a punto de alcanzar en el mes de julio de ese año un
valor equivalente a ocho veces el precio contractual del gas vendido por YPF bajo el Contrato de
Gas" (op. cit., punto 14); y que "Como consecuencia del importante aumento del impuesto argentino
a la exportación del gas, asumido contractualmente por AESU y SULGAS, y por la imposibilidad
fáctica de trasladar ese mayor costo a las distribuidoras a las que les vendía electricidad en Brasil, el
negocio de generación eléctrica en Brasil de AESU y SULGAS se tornó inviable" (op. cit. punto 15.
Énfasis añadido en todos los casos).
Como puede apreciarse de la descripción que antecede, las inconsistencias procedimentales que
YPF S.A. imputó a la decisión arbitral tienen, en una aproximación liminar a la cuestión —suficiente
para el examen de admisibilidad que corresponde hacer a esta Sala— una vinculación evidente con
decisiones adoptada por el Estado argentino en materia de regulación de hidrocarburos, materia
propia del derecho público, administrativo en el caso, lo cual prima facie habilita y justifica
la intervención de este fuero de excepción.
Ello, valga aclarar, sin que lo antedicho importe adelantar opinión, criterio y/o juicio algunos sobre
su viabilidad del planteo anulatorio, que no corresponde llevar adelante en esta etapa del proceso.
23) Que, desde una perspectiva distinta, corrobora la conclusión apuntada la extraordinaria
magnitud del reclamo resarcitorio involucrado en autos.
En este orden de ideas, no puede soslayarse que los ex contratantes de YPF S.A. demandaron el
pago de una suma que, según estimaciones iniciales, ascendía aproximadamente los u$s 1.600
millones, como lo indicó dicha empresa. Sobre el particular, la recurrente ha señalado, "Si el recurso
de nulidad no se resolviera y el arbitraje continuara su curso en violación de las garantías procesal
(sic) de YPF, se afectaría seriamente el desenvolvimiento y las inversiones de YPF, agravando el
actual déficit energético como consecuencia del retraso que se produciría en el programa
de inversiones en curso para incrementar reservas y producción de hidrocarburos. La industria
de exploración y explotación de hidrocarburos es de capital intensivo y requiere de costosísimos,
permanentes y crecientes desembolsos no sólo para poder mantener los mismos niveles de
productividad sino para incrementar reservas. Es que un laudo de la cuantía que reclaman las
contrapartes afectaría la posibilidad de mi mandante de afrontar regularmente sus costos de
operación y sobre todo las importantes inversiones requeridas para la exploración y el desarrollo de
reservas, además de las impostergables obligaciones fiscales, laborales, previsionales y de pago de
regalías que enfrenta mensualmente" (cfr. fs. 96, puntos 49 y 50, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.).
La importancia y singularidad de este importe cobra valor especial si se lo compara con el que el
Estado Nacional acordó pagar a Repsol por la expropiación del 51% del paquete accionario a que ya
se hizo referencia y que asciende, como es de público y notorio, a aprox. u$s 5.000 millones (cfr. ley
26.932 y resolución 26/2014 de la Secretaría de Finanzas de la Nación).
La circunstancia apuntada, sus efectos sobre el normal desenvolvimiento de las actividades
regulares de YPF S.A. y, consiguientemente, sobre los fines que contempló la ley 26.741 —para
cuya realización aquélla resulta, como se indicó, un instrumento esencial—, permiten concluir
que existen elementos suficientes para suponer que dichos objetivos primordiales podrían verse
afectados y, con ello, la política energética del país, todo lo cual confiere al sub lite un marcado tinte
contencioso administrativo federal.
Por otro lado, no cabe negar o restar trascendencia a la ponderación de esta circunstancia en el
pleito. En línea con tal aserto, no puede dejar de mencionarse que, en su acordada 36/2009, la Corte
federal creó —en la órbita de su Secretaría General de Administración— la "Unidad de Análisis
Económico", con el declarado fin (entre otros) de realizar "los estudios de índole económica
necesarios (...) y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas,
como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en
trámite ante el Tribunal". (art. 1º, ap. a). Ello, teniendo en cuenta que, en determinados procesos, la
sentencia que en ellos se dicte puede tener gravitación "en el desenvolvimiento de las actividades
económicas que se realizan en el país" (considerando 1º). Por lo demás, la trascendencia de esta
faceta económica también ha sido destacada a nivel jurisprudencial por el Alto Tribunal (cfr., a modo
de ejemplo, Fallos, 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, en especial,
considerandos 11 a 12; y Fallos, 330:3908, en esp., considerando 4º).
El conjunto de circunstancias antedichas hace inoficioso el tratamiento del alcance que
corresponde asignar al art. 15 de la ley 26.741, cuya redacción poco precisa —que dio lugar a
un intenso debate en el seno del Congreso— ha permitido, incluso, interpretaciones encontradas a
su respecto (cfr. no sólo lo afirmado en el sub examine por la Sala D del fuero mercantil sino también
lo resuelto hace escasos días por la Sala I de esta Cámara en el exp. 37.747/2013, "Giustiniani,
Rubén Héctor c/ YPF S.A. s/ amparo por mora", sentencia del 29 de agosto de 2014).
24) Que, a idéntica conclusión se arriba si se tiene en cuenta la previsión contenida en el art.
763 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Así, y al determinar quién debe entender en los remedios que se deduzcan contra una sentencia
arbitral, la norma establece que, "Conocerá de los recursos el tribunal jerárquicamente superior al
juez a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiere sometido a árbitros, salvo que
el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos recursos".
Al respecto, se ha dicho que "El recurso de nulidad en el arbitraje resulta un sistema complejo,
pero estricto y limitado. En primer lugar, no se trata propiamente de un recurso sino de una
pretensión de nulidad. (...) Debido a los particulares elementos que toma en cuenta para la nulidad, el
sistema arbitral, cuyo origen es netamente contractual, permite separar los varios actos que contenga
la decisión, para poder declarar la nulidad de alguno de ellos. (...) El tribunal competente para
entender en el recurso es el judicial o arbitral, según se haya determinado; el tribunal 'superior' si la
cuestión no se hubiese sometido a árbitros, o el que se haya fijado en el compromiso" (cfr. Falcón,
Enrique M. - Colerio, Juan P., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. VIII, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 322/325, entre otros. Énfasis añadido).
Sobre tal base, de dejarse de lado el elemento internacional que exhibe esta controversia, cabe
señalar que la cuestión habría dado lugar, como en otros procesos semejantes, a la intervención del
Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), en los términos del art. 66 de la ley 24.076, o a los
juzgados competentes del Fuero, y, posteriormente, a esta Cámara (cfr., a modo de ejemplo, esta
Sala in re Exp. nº 42.209/2012 "Turbine Power Co. c/ resolución 594/12 — ENARGAS (Expte.
18488/11)", sentencias del 16/4/2013 y 8/8/2013; y Exp. nº 54.545/2012 "Transportadora Gas del
Sur S.A. - Inc. Med. c/ Turbine Power Co. S.A. s/ medida cautelar (autónoma)", sentencia del
8/8/2013, entre otros).
En consecuencia, no cabe sino concluir que esta Cámara en general, y esta Sala en particular,
como consecuencia del sorteo informático practicado, resultan competentes, en razón de la materia,
para conocer sobre la admisibilidad de la queja de autos.
Las consideraciones que anteceden tornan inoficioso el examen del carácter que ostentan la
justicia nacional y la federal en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y sus efectos
sobre el caso de autos. Ello, sin perjuicio de recordar —sólo a mero título ilustrativo— que hace ya
más de un siglo la Corte se expidió sobre el particular diferenciando ambos supuestos, que identificó
respectivamente con los "jueces de la ley" y los "jueces de la Constitución" (Fallos, 30:112, en
especial, considerandos 2º y 3º). Y si bien esta distinción fue desvaneciéndose con el paso del
tiempo (en especial, por obra del Tribunal y del Legislador; cfr. Fallos, 213:461; 216:574; 236:8, etc. y
art. 32, decreto-ley 1285/58), ella parece haber recobrado cierto interés; en lo primordial, por lo
estatuido en el actual art. 129 y en la disposición transitoria décimo quinta de la CN, en la ley
24.588, y en los diversos proyectos legislativos de reforma al art. 8º de ésta última
(cfr. Fallos, 325:1520; Competencia nº 160. XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril
6751/99/6833 c/ Comisión Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecución de expensas — ejecutivo",
fallo del 5/6/2007; y C.911.XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril 6751/99/6833 c/
Comisión Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecución de expensas", resolución del 4/12/2007). Por lo
demás, aun aceptando la tesis que propugna la existencia de una única naturaleza, "federal" en el
caso, no cabe admitir —ni resultaría conveniente— que todos los magistrados de la Capital
entendieran en todas las materias, comunes y federales, pues ello quebraría, como ha postulado
algún autor, "la regla de la especialidad" (cfr. Bianchi, Alberto B., Competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 59).
Los motivos expuestos también descartan cualquier intervención en el pleito de la Justicia
Nacional en lo Civil y Comercial Federal, con fundamento en su competencia "residual" (cfr. fs. 281
vta./283, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Al respecto, se ha dicho que cuando se trata de decidir sobre la competencia entre los fueros civil
y comercial federal y contencioso administrativo federal, resulta necesario examinar, ante todo, la
índole de los actos, normas y principios que, prima facie, habrán de considerarse para resolver el
pleito (Fallos, 323:144; 324:2592; 327:1211).
25) Que, superado el interrogante precedente, corresponde examinar, a continuación, si
corresponde reconocer jurisdicción internacional a los tribunales argentinos para expedirse sobre la
queja en tratamiento.
Las razones medulares que justificarían en el sub examine desconocer tal potestad podrían
sintetizarse del siguiente modo: i. es un principio reconocido de derecho internacional que los
procedimientos arbitrales se regulan por la denominada lex fori, que importa que los únicos órganos
judiciales que tienen competencia exclusiva y excluyente para examinar un laudo —ya fuere a través
de un recurso de apelación o de nulidad, como ocurre en autos— son aquéllos correspondientes al
asiento del Tribunal Arbitral: en el caso, los de la República Oriental del Uruguay, por haber sido la
ciudad de Montevideo la sede designada por las partes para el arbitraje de marras; ii. este postulado
no resulta disponible para los intervinientes en virtud del principio de "unidad de jurisdicción", y por
tratarse de una norma de "orden público"; iii. además, se encuentra legalmente avalado por diversos
tratados internacionales en materia de ejecución de sentencias extranjeras, tales como la
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva
York, de 1958 (ratificada por la Argentina mediante ley 23.619), y la Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975 (ratificada por la República por ley
24.322); iv. la solución antedicha encuentra, asimismo, sostén específico en el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, de 1998, suscripto por la República Argentina
e incorporado a su derecho interno por ley 25.223, cuyo art. 22.1 prevé de modo explícito que, "El
laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del
tribunal arbitral mediante una petición de nulidad"; y, por último v. no modifica la conclusión apuntada
la fecha en que entró en vigencia la referida ley 25.223 (30/3/2000), algunos años después de la
celebración de los acuerdos, en razón de lo estatuido en el art. 3º del Código Civil argentino que,
como regla general, extiende la aplicación de las leyes vigentes "aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes".
En función de todo lo apuntado, las cláusulas 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de
Transporte, respectivamente, al prever la intervención de los tribunales argentinos, resultarían nulas
por violentar el referido principio de "unidad de jurisdicción internacional".
26) Que, más allá de su elaboración, la línea argumental descripta en el considerando que
antecede no puede ser admitida.
En este sentido y como obligado punto de partida, es necesario tener en cuenta que uno de los
caracteres que individualizan a todo arbitraje de índole "internacional" —como el que suscitó la queja
de autos— es el hecho de no estar prima facie sujeto a un ordenamiento jurídico territorial
determinado. Es decir, este sistema de arreglo internacional de disputas supone, por definición, que
quienes acuden a él no tienen interés en subordinar sus futuros conflictos a un régimen local de
normas estatales. De tal forma, son las partes quienes, como regla, fijan el modo en que pretenden
que se resuelvan sus eventuales controversias, en ejercicio directo del principio de autonomía de la
voluntad (al respecto, cfr. Mantilla-Serrano, Fernando, "La autonomía del derecho del
arbitraje internacional: ¿hacia un arbitraje realmente autónomo?", en Arbitraje Internacional.
Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 207 y ss.).
Con sustento en este axioma —cuya vigencia ha sido reconocida incluso por los autores de los
dictámenes que se incorporaron a estos autos; fs. 55 y vta., exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.—, se ha
dicho que el arbitraje se fundamenta en el principio de autonomía para someter un litigio a la decisión
de un tercero ajeno a las partes, y en el carácter flexible que preside el procedimiento arbitral en
todas sus etapas. "En efecto, el sistema arbitral de arreglo de las controversias internacionales se
basa en el control ejercido por las Partes tanto en cuanto a la elección del tipo de órgano arbitral y a
la designación de sus miembros, como en la libre definición de común acuerdo de las cuestiones que
serán sometidas al órgano arbitral y en el acuerdo sobre el derecho aplicable por el Tribunal (...) El
acuerdo entre las partes constituye el fundamento y preside el conjunto del procedimiento arbitral. En
efecto, el carácter consensual del sistema de arreglo se percibe tanto en el momento inicial del
consentimiento del Estado en orden a someter la controversia a arbitraje, como en la fijación de los
elementos que constituyen el procedimiento y en la eventual supervisión del resultado final del litigio.
La delimitación de la función arbitral por el compromiso determina la capacidad de actuación del
órgano en la fase de construcción del laudo así como en la fase posterior de interpretación, revisión y
nulidad tanto en la habilitación como en la propia fundamentación del concreto recurso. En este
sentido, son dos los aspectos relacionados con la incidencia del consentimiento de las Partes en
relación al procedimiento de recursos que nos interesa destacar: por una parte, el alcance del
compromiso en lo que al objeto mismo de la demanda se refiere y, por otra, el consenso sobre el
derecho aplicable al caso concreto. Ambas cuestiones están presentes de manera recurrente en la
mayor parte de los procesos subsiguientes a las decisiones recurridas (...) Todo órgano jurisdiccional
debe atenerse al cumplimiento de la función estricta establecida en el compromiso arbitral. El
Tribunal, al interpretar el compromiso en orden a determinar su capacidad de actuación, debe ser
especialmente cauteloso y nunca exceder los límites marcados por las Partes" (cfr. Quel López,
Javier, "La interpretación, revisión y nulidad de las sentencias arbitrales internacionales", Servicio
Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 2000, págs. 21 y 31/32, entre otros. Énfasis
añadido).
En razón de tal peculiaridad, resulta obligatorio examinar, como primera medida, qué fue lo que
se acordó sobre el punto. Ello así, pues tal método de análisis será el que mejor se ajuste a
la intención de las partes, con miras a la consecución de la verdad jurídica objetiva en el caso,
respetando los principios vertebrales que lo gobiernan y evitando razonamientos circulares como
algunos que se han formulado en estos autos (cfr. fs. 63 vta., en especial, segundo párrafo, exp. cit.).
27) Que, en los artículos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte sus
suscriptores establecieron, en esencia, que "toda controversia" que entre ellos se suscitase sería
resuelta de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), renunciando de manera expresa a "cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera
corresponder".
Esta convención, cuya legitimidad, legalidad, validez y vigencia en momento alguno fue
cuestionada —por el contrario, fue convalidada explícitamente por los consultores técnicos ya
mencionados; fs. 63, primer párrafo, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit.—, fijó el marco jurídico al que el
acuerdo quedó, con exclusividad, sometido. Sin embargo —y en lo que concierne al sub examine—,
este cuerpo normativo no contempló disposición alguna que previese la posibilidad de plantear la
nulidad del laudo arbitral que, eventualmente, se dictase (cfr., en este sentido, fs. 31, último
párrafo, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1).
Frente a esta omisión (que doctrina especializada atribuye a la declarada intención de la Cámara
de Comercio Internacional de que los laudos dictados bajo su égida sean cumplidos sin demora; arg.
art. 28, inc. 6º, "Reglas", texto 1998) surge, entonces, el interrogante en torno a qué solución procede
adoptar en tal caso. Ello, considerando que "En el arbitraje internacional, salvo que las partes
decidan lo contrario, no existen auténticas vías de recurso entendidas como la posibilidad de diferir la
sentencia a una instancia superior. Y ello por la propia naturaleza del procedimiento arbitral donde el
compromiso de las Partes limita de principio a fin los términos materiales y formales de desarrollo del
procedimiento de arreglo de la controversia". En otras palabras, en razón del principio in favorem
validitatis sententiae (Quel López, Javier, "La interpretación...", op. cit., pág. 99. Énfasis añadido).
Sin perjuicio de lo antedicho, cabe aclarar que se ha rechazado la posibilidad de una renuncia
previa a la prerrogativa de plantear y obtener una declaración de nulidad de una decisión arbitral con
fundamento, básicamente, en que el ordenamiento internacional no puede ser ajeno y debe proteger
el principio del "funcionamiento racional de la jurisdicción", que tiende a dotar de soluciones eficaces,
justas y duraderas a las controversias que surjan en su seno. En este sentido, vale recordar que toda
decisión constituye, en rigor, un silogismo, en el que, por definición, el consecuente debe responder a
los antecedentes de hecho y de derecho del caso, que son los que lo justifican y le dan razón de ser.
A raíz de una práctica internacional generalizada y de las bondades que trajo aparejadas
(particularmente, en materia de seguridad jurídica), quedó establecido, como principio general, que
los órganos jurisdiccionales correspondientes al país sede del arbitraje eran los naturalmente
competentes para entender en los recursos de revisión, apelación y/o nulidad que pudieran deducir
las partes —entre otros temas—. Cabe destacar que la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI ó UNCITRAL, por su sigla en inglés), del
21 de junio de 1985, previó esta intervención judicial cuando ella fuese contemplada e introducida en
el orden jurídico en el cual se encuentra la sede del tribunal arbitral (arts. 11, 13, 14 y 34).
Esta conclusión, sin embargo, no ha impedido el reconocimiento de una solución distinta fundada,
en sustancia, en el referido carácter "flexible" del procedimiento arbitral internacional.
El fenómeno en cuestión, conocido como "deslocalización", importa restar trascendencia a la
"sede" del tribunal arbitral. "Es éste el nuevo sentido de la historia, el que acompaña la
mundialización. El arbitraje se encuentra el día de hoy completamente desligado de cualquier
referencia a la competencia jurisdiccional de un orden jurídico nacional". Y ello, en razón de que el
arbitraje internacional no tiene fuero. "Ciertamente, en derecho internacional privado la noción de
'fuero' implica una localización estatal, es decir, la idea de la investidura por parte del Estado y por lo
tanto el respeto de las leyes de policía o de procedimiento de esta sede. Aquí la noción de 'fuero' se
confunde con la de 'sede'. Pero si el árbitro tiene efectivamente una sede, él no está investido por el
Estado en el cual esta sede se encuentra, y él no se encuentra en la obligación de respetar las leyes
de policía o de procedimiento de dicha sede" (cfr. Clay, Thomas, "La importancia de la sede del
arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones
actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, págs. 194/95).
28) Que, aun admitiendo la vigencia del principio general a que se ha hecho referencia, que
asigna competencia para conocer en un recurso de nulidad a los tribunales del país sede del
arbitraje, no puede desconocerse que en el caso las partes establecieron de manera expresa una
solución distinta en los convenios que voluntariamente celebraron.
Así, en los citados artículos 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de Transporte,
respectivamente, se expresó que el laudo arbitral sería irrecurrible "salvo los recursos de aclaratoria
y/o nulidad previstos en el Artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
República Argentina ('Apelaciones Especiales')"; precisando que toda "Apelación Especial deberá ser
presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República
Argentina".
También se afirmó, por cierto, que el lugar del arbitraje sería la ciudad de Montevideo, República
Oriental del Uruguay.
No obstante, esta última circunstancia no puede soslayar ni restar trascendencia o eficacia a lo
que las partes unánimemente acordaron en los convenios de marras, so pena de transgredir la
estructura y los principios mismos que gobiernan y sobre los que se asienta el procedimiento arbitral.
En efecto, como ya se señaló, la autonomía de la voluntad es el paradigma fundamental en este
ámbito, que sólo cede en la medida en que se vulnere el orden público internacional. Así se ha dicho
que "el arbitraje es un sistema flexible, construido a partir de la voluntad de las Partes plasmada en la
composición del Tribunal, en la determinación de la materia objeto de la controversia, en el
procedimiento, en el derecho aplicable y en el resultado del mismo". Por tal motivo, el "derecho
procesal internacional en materia de recursos se ve limitado y condicionado por la voluntad de las
Partes litigantes" debido a que la sanción de nulidad de un laudo es ajena, como principio, a
cualquier sistema institucionalizado de controversias (Quel López, Javier, "La interpretación...", op.
cit., págs. 47 y 34, respectivamente).
En este sentido, una de las críticas que se han formulado hacia la judicatura latinoamericana en
general respecto del cauce arbitral ha sido, justamente, "la poca receptividad por parte de algunos
jueces a la autonomía de voluntad de las partes" (cfr. Di Rosa, Paolo - Cox-Alomar, Rafael, "El
control judicial del arbitraje: ¿siempre tributario de un foro local?, en Arbitraje Internacional.
Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pág. 243).
Vale aclarar aquí que no modifica la conclusión apuntada la restricción a que está sometida
dicha autonomía en el derecho nacional uruguayo (fs. 64, exp. CAF 41.255/2013/1 cit.). Ello es así,
porque acudir a ese ordenamiento para sustentar dicha afirmación y, consecuentemente, la
competencia de sus órganos jurisdiccionales importa, en rigor, una clara petición de principio, en la
medida en que se estaría consagrando una solución a partir de una premisa que ya la contiene.
29) Que, por otra parte, la conclusión referida conjuga con lo que el propio Tribunal
Arbitral interpretó y decidió al respecto, en la Orden Procesal nº 8.
Así, sobre la base de los ya mencionados artículos 20.2 y 10.2 de los contratos de marras,
aseveró que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o tribunal tiene la
competencia para decidir sobre su propia competencia (principio conocido como kompetenz-
kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior podrá tener competencia para revisar esta
decisión). Con base en este principio, corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones decidir si
tiene competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es válida la
prórroga de competencia en su favor en materia de anulación de un laudo en un arbitraje cuya sede
se encuentra en Uruguay. Esta decisión no cae dentro del alcance de la competencia del Tribunal
Arbitral" (cfr. pág. 13, punto 32, Orden cit. Énfasis añadido).
En este orden de ideas, uno de los tribunales más prestigiosos en la materia a nivel mundial, se
ha pronunciado —hace escasos años— sobre la posibilidad de que las partes de un arbitraje
prevean, por acuerdo mutuo, un recurso ante un juez distinto al del "foro" (cfr. Corte de Apelación de
París. Primera Sala, Sección C, sentencia del 17 de junio de 2004, "Le Parmentier et Association
Internationale des concours de beauté pour les pays francophones c. Société Miss France,
Association Miss France, Miss Europe, Miss Univers". Publicado en "Journal de Droit International".
nº 4, diciembre 2005. Pág. 1165/1176).
En relación con dicho precedente, se ha sostenido que la Corte parisiense pudo limitarse a
declarar inadmisible el recurso de nulidad interpuesto señalando que el mecanismo administrativo de
resolución de controversias por el que se había resuelto ese conflicto no constituía un "arbitraje", ni
su decisión un "laudo". "Sin embargo, el tribunal de París aclaró en un obiter dictum que
la inadmisibilidad se fundaba en la naturaleza de la decisión impugnada y NO en el hecho de que se
demande ante juez francés por anulación de un laudo dictado en el extranjero (por un tribunal con
asiento en el extranjero). La Corte afirma: 'la deslocalización del laudo en derecho francés del
arbitraje internacional no se opone a la posibilidad de presentar recurso de anulación por la vía de
una cláusula atributiva de jurisdicción ante otro juez que no sea el juez del lugar del asiento del
tribunal arbitral" (p. 3036 del comentario de Thomas Clay, "Arbitrage et modes alternatifs de
reglement des litiges", Recueil Dalloz, 21/12/2006, p. 3026/3037).
En términos semejantes, se ha argüido en época reciente que, "Por una decisión del 17 de junio
de 2004, la Corte de Apelaciones de París sostuvo en un obiter dictum que las partes 'tenían la
posibilidad de presentar recurso de anulación por la vía de una cláusula atributiva de jurisdicción ante
otro juez diferente al juez del asiento del tribunal arbitral'. Como fundamento de tal afirmación, el
tribunal sostuvo que se justificaba por la 'deslocalización del laudo arbitral', rasgo típico del derecho
francés del arbitraje internacional. Dicho de otro modo: el árbitro internacional no tiene 'foro' y el
laudo arbitral, que no está vinculado necesariamente a ningún orden jurídico estatal, es una decisión
de justicia internacional. Por tanto, la jurisdicción del juez estatal del asiento del tribunal arbitral no
tiene una vocación superior a otra para conocer de un recurso de anulación contra una sentencia
relocalizada. Esta sentencia es claramente compatible con el nuevo derecho francés del arbitraje
surgido de los textos aprobados en la reforma de 2011 y abre la vía, para las partes, para atribuir
competencia a un juez diferente al juez francés para conocer de un recurso de anulación contra el
laudo dictado por un tribunal con asiento en Francia". (Cfr. Christophe Seraglini - Jérôme
Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, Montchrestien, Paris, 2013, nº 938, p. 856).
Loquin ha puesto de relieve la novedad de la situación: "hasta esta decisión la Corte de Apelación
de París no había admitido que las partes previeran por acuerdo mutuo un Recurso ante el juez del
foro que no estaba expresamente previsto por la ley procesal del foro. Había aplicado esa regla en
arbitrajes nacionales. ¿Puede extenderse a arbitrajes del comercio internacional?. Esta forma
alternativa de solución del conflicto reviste una naturaleza especial: el arbitraje internacional recibe su
fuerza jurisdiccional de la autorización estatal a la existencia de una justicia alternativa fundada en
la autonomía de la voluntad. El árbitro internacional no recibe investidura para dictar justicia en el
territorio del asiento del tribunal: en realidad, puede aceptarse que el recurso en anulación sea
ejercido ante la jurisdicción de un orden jurídico que las partes han elegido a ese fin, aun cuando no
sea el tribunal del asiento del arbitraje. Si se analiza en profundidad, también el principio de la
competencia del juez estatal del asiento del tribunal arbitral tiene una base en la voluntad de las
partes: no hay una necesidad jurídica objetiva, son las partes las que pactan el 'asiento del arbitraje'
(que es noción jurídica y no material). También en derecho comparado la determinación del asiento
por las partes no depende de un lazo material existente entre el procedimiento arbitral o incluso el
lugar de la firma del laudo o el territorio físico del lugar del asiento del tribunal arbitral: la Corte de
Apelación de París ha sostenido que el 'asiento' del tribunal es una noción jurídica (y depende de la
voluntad de las partes). En este caso (obiter dictum) la Corte de París afirma que podría conocer de
un recurso de anulación dirigido contra un laudo firmado y emitido por un tribunal arbitral con asiento
en el extranjero, en un procedimiento localizado en el extranjero, si es que las partes han convenido
la competencia del juez francés para la acción de anulación" (cfr. Loquin, Eric, "Journal de Droit
International", nº 4, 2005, Nota, especialmente, págs. 1175/1176).
Con sustento en estos motivos, configura un error conceptual en materia de arbitraje internacional
postular, como máxima de base y vigencia indiscriminada, la aplicación a su respecto del llamado
principio de lex fori o de "unidad de jurisdicción internacional" a que se ha hecho referencia (cfr. Clay,
Thomas, "La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: ¿es todavía
relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis
Editores, 2007, pág. 195).
30) Que, no altera la conclusión apuntada lo dispuesto en la Convención sobre el Reconocimiento
y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958, ni en la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975, ambas incorporadas al
derecho interno argentino.
Ello es así, en la medida en que ninguno de esos ordenamientos internacionales se opone o
impide, directa o indirectamente, la atribución voluntaria de competencia internacional en materia
anulatoria que se viene examinando a un determinado órgano jurisdiccional. Por tal motivo, sus
disposiciones no tienen incidencia seria en esta etapa del pleito. Al respecto, no cabe soslayar que la
Convención de Panamá prevé de modo explícito en su art. 3º que "A falta de acuerdo expreso entre
las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial", lo que confirma —en su primera parte, enfatizada— el
razonamiento seguido en este pronunciamiento.
A idéntica conclusión se arriba si se considera el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional
del MERCOSUR, de 1998 (ACIM).
En este orden de ideas, es verdad —como se ha insistido reiteradamente en estos autos— que el
primer inciso del artículo 22 ("Petición de nulidad del laudo o sentencia arbitral") prevé, de
manera expresa, que "El laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial
del Estado sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad", con lo que parece adoptar
como regla el "fuero de la sede". Sin embargo, no es menos cierto que en su artículo 3º, que trata
con carácter general el "ámbito material y espacial de aplicación" del tratado, enuncia, "El presente
Acuerdo se aplicará al arbitraje, su organización y procedimientos, y a las sentencias o laudos
arbitrales, si mediare alguna de las siguientes circunstancias: (...) c, las partes no expresaren su
voluntad en contrario" (énfasis agregado).
Lo antedicho permite arribar, cuanto menos, a dos conclusiones de suma importancia: la primera,
que de conformidad con sus propios términos, el Acuerdo puede ser dejado de lado por libre decisión
de las partes; la segunda, directa consecuencia de la anterior, que no cabe válidamente atribuir a la
disposición del art. 22, parágrafo 1º, del ACIM carácter "imperativo" o de "orden público". En este
sentido, es un principio inveterado, enseñado desde antaño por la Corte federal, que es esencial de
tal condición su indisponibilidad, esto es, la exclusión de toda modulación que las partes intenten
hacer a su respecto (Fallos, 10:427; 14:280; 139:191; 159:69, entre muchos otros, y art. 5ºCód. Civil).
Esta relevancia que el ACIM reconoce como axioma a la autonomía de la voluntad descarta su
aplicación al sub judice. Ello es así, no sólo porque su art. 22, parág. 1º, contradice lo libremente
pactado por los contratantes, sino también porque entró en vigencia varios años después de la
suscripción de los convenios, lo que impide suponer que su contenido pudo ser tenido siquiera en
cuenta para regular los efectos de aquéllos.
Lo expuesto torna inoficioso el examen de la eventual aplicación de lo estatuido en el art.
3º del Código Civil argentino. Ello, sin mengua de lo paradojal —si no incongruente— que resulta que
se niegue virtualidad al derecho argentino para resolver el caso (sobre la base del principio
consagrado en el art. 1197Cód. Civil) y, no obstante, se acuda a él para sostener la aplicación de un
Acuerdo con disposiciones contrarias a las previstas por las partes y, por ende, ajeno al sub lite.
Desde otra perspectiva, no cabe soslayar que una solución opuesta a la que propugna esta
sentencia, que entienda "nulas" las cláusulas en estudio, conllevaría la suposición (inevitable, por
cierto) de que los co-contratantes de YPF S.A. obraron con impericia, negligencia o imprudencia (si
no con mala fe) al celebrar los acuerdos. Ello así, pues no cabría imaginar, al menos como principio,
que pactos de la importancia de los involucrados, concebidos (además) en un marco
jurídico internacional previo de enorme trascendencia institucional, fueron suscriptos sin mayor
análisis de su contenido para, luego, debatir su legitimidad, contrariando de tal modo lo
voluntariamente pactado y la doctrina conocida como "de los actos propios".
31) Que, para finalizar y sólo a mayor abundamiento, el Tribunal estima menester destacar que el
estudio llevado a cabo en los considerandos precedentes, impuesto por la obligación legal y
constitucional que pesa sobre todo juez de examinar y resolver los casos que son llevados a su
conocimiento, no relevada por la oscuridad, dificultad o ambigüedad de las normas que puedan
estar involucradas (arts. 15 y 20, Cód. Civil y 116, CN), lo exime de hacer uso de la facultad de
solicitar una "opinión jurídica" consultiva —que no es vinculante ni obligatoria— al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur, en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en su acordada 13/2008 (cfr. Fallos, 322:2237, entre otros).
32) Que, admitida la competencia de esta Sala para examinar la queja y la
jurisdicción internacional de los tribunales argentinos para resolverla, se impone evaluar a
continuación la petición que formularon tanto AESU, como SULGAS y TGM S.A. para que, previo a
cualquier pronunciamiento, se les corriera traslado del recurso de hecho deducido y de las distintas
pretensiones esbozadas por YPF S.A.
Distintos motivos impiden acoger la solicitud.
En primer término, las previsiones legislativas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
aplicables directamente al caso por libre voluntad de las partes. En este sentido, no puede obviarse
que dicho ordenamiento dispone, de manera expresa, que una vez "presentada la queja en forma, la
cámara decidirá sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último
caso, dispondrá que se tramite" (cfr. art. 283, penúltimo párrafo, cód. cit. Énfasis agregado).
Sobre el particular, resulta de utilidad rememorar los criterios jurisprudenciales sentados por el
más Alto Tribunal de la República respecto de un instrumento semejante, vgr., la queja que puede
ser deducida ante sus estrados de conformidad con lo estatuido en el art. 285 del mencionado
código.
Así, la Corte ha establecido, como máxima, que en el trámite de dicho recurso no está prevista la
participación de otros sujetos ajenos a la parte apelante, por lo que no cabe atender a las
argumentaciones de quienes, sin revestir dicha calidad, se presentan ante ella (cfr. Fallos, 325:1242;
330:51 y 4970, entre otros). Es más, ni siquiera ha admitido la adhesión a la queja, salvo situaciones
específicas y muy excepcionales (cfr. Fallos, 330:1222).
Por tales motivos es que ha hecho especial hincapié en la importancia de la sustanciación de los
recursos, dado que es en tal ocasión donde pueden proponerse todos los planteos (Fallos, 310:2092;
313:848; 315:283, 1370, y 2420; 317:930; 319:741; 323:3113; 325:675; 326:629; 328:451, 2035, y
3740, entre otros). En esta línea, ha puntualizado que contestar el traslado hace al derecho
constitucional de la defensa (arg. Fallos, 329:3235); y que el trámite, una vez cumplido, queda sujeto
al Tribunal y no a las partes (Fallos, 323:2885; 325:1242).
Por lo demás y en consonancia con lo apuntado, no cabe desconocer que las empresas
requirentes ya tuvieron debida intervención respecto del planteo anulatorio en sede arbitral, al
haberse corrido traslado a cada una de ellas, debidamente contestado en tiempo y forma. Es más, tal
decisión, la forma y el tiempo que se otorgó al efecto —que fue juzgado excesivo por YPF S.A.— dio
lugar a sendas críticas de la ahora petrolera estatal tanto en sede arbitral como por ante la Sala "D"
de la Cámara Comercial.
Y ello, a pesar de lo estatuido en la materia por el art. 760CPCCN, en cuanto a que "La renuncia
de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad"; y, con
relación al último, que "Este recurso se resolverá sin sustanciación" (cfr. segundo y cuarto párrafos).
En función de lo expuesto, considerando también las argumentaciones desarrolladas en sus
distintos escritos y el tratamiento llevado adelante en este pronunciamiento, no se advierte —en esta
etapa de examen— afectación alguna al derecho constitucional de defensa de las requirentes.
33) Que, finalmente, surge de las presentes actuaciones que YPF S.A. solicitó, en reiteradas
oportunidades, que en subsidio al tratamiento de sus planteos se dispusiera, a título cautelar, la
suspensión del procedimiento arbitral que había sido reanudado por el Tribunal Arbitral a través de la
orden procesal nº 9, hasta tanto fuera resuelta la admisibilidad formal de la queja y del recurso de
nulidad planteados (cfr. fs. 156/164, exp. 41.255/2013/1/RH1; y fs. 221/222; 224/226; 247;251 y
309/310, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Al respecto, en la presentación del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explicó que "[l]a bifurcación
del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de daños) acordada por las
partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral
decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo
actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos
y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que
las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento" (fs. 156
vta./157).
Con posterioridad, en la presentación del 27 de diciembre de 2013, YPF S.A. informó que el
Tribunal Arbitral había emitido la orden procesal nº 10, cuya copia acompañó, estableciendo los
plazos procesales para la segunda etapa del arbitraje que ya habían comenzado a correr. Ello, según
la empresa, daba un nuevo motivo para urgir la suspensión del procedimiento arbitral con carácter, al
menos, de medida cautelar (cfr. fs. 221/222, exp. 41.25572013/CA1 cit.).
34) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho la Corte federal que, atento a su
naturaleza, para la fundamentación de su procedencia alcanza con la mera probabilidad acerca de
la existencia del derecho discutido (Fallos, 330:3126, entre otros), sin que se exija de los magistrados
un examen de certeza sino de verosimilitud (Fallos, 306:2060, entre otros).
En esos términos, los recursos en examen cuentan con una argumentación suficiente en los
términos exigidos por el Alto Tribunal para estimar procedente la suspensión cautelar requerida, sin
que ello implique, claro está, adelanto de opinión alguna ni definitiva sobre su mérito. Sobre el
particular, este Cuerpo no estima carente de fundamento el propósito de evitar el eventual dispendio
jurisdiccional implicado en la continuidad de un procedimiento arbitral tendiente a la determinación de
daños cuyo presupuesto, la dilucidación de la responsabilidad que les da lugar, se halla discutida
mediante un recurso de nulidad.
La solución conjuga, por lo demás, con lo previsto al respecto en los ya citados arts. 20.2 y 10.2
de los Contratos de Gas y de Transporte varias veces mencionados; a lo que se suma la indiscutible
magnitud económica que ostenta el conflicto y sus probables consecuencias.
Por esos motivos, a tenor de las constancias de la causa, el Tribunal estima que se encuentran
reunidos los requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensión del calendario procesal para la
segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco
de la orden procesal nº 10, hasta tanto esta Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la
procedencia de la nulidad planteada (art. 230 y 232, CPCCN). Ello, previa caución real de $
2.000.000 por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podrá ser
prestada en dinero en efectivo, o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro caución.
La suspensión del procedimiento arbitral que se dispone, y que este Tribunal notificará a YPF S.A. y
a sus contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios constituidos por ellas en
estos autos, corresponde que sea comunicada al Tribunal Arbitral por YPF S.A., del modo convenido
para realizar las comunicaciones en el marco del referido arbitraje.
Conforme lo expuesto, el Tribunal resuelve:
1º) Estar a los términos y conclusiones expuestos en los considerandos 12 a 15 del presente
pronunciamiento en relación con las recusaciones sin causa que formularon SULGAS y AESU —
y posteriormente desistieron— contra los señores Jueces de este Tribunal, Dres. Marcelo D. Duffy y
Rogelio W. Vincenti (cfr. fs. 312 y 311, del exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
2º) Declarar la competencia de esta Sala para examinar la admisibilidad formal del recurso de
hecho deducido por YPF S.A.;
3º) Declarar la jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso
de nulidad planteado por YPF S.A.;
4º) Rechazar los pedidos de traslado formulados por AESU, SULGAS y TGM S.A.;
5º) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal
para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta
tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada.
Ello, previa caución real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34.
6º) Disponer, en virtud de lo que aquí se decide, la acumulación de las causas de referencia, que
encabezará el exp. CAF 41.255/2013/1/RH1.
Regístrese, notifíquese —al Sr. Fiscal General subrogante en su público despacho—, y sigan
los autos en acuerdo, para continuar su tratamiento. Fdo.: Marcelo Daniel Duffy - Jorge Eduardo
Morán - Rogelio W. Vincenti (según su voto).
Voto del Sr. Juez Rogelio W. Vincenti:
1º) Que el relato de los antecedentes de la causa, así como las presentaciones de
los intervinientes se encuentran adecuadamente resumidos en los considerandos 1º) a 10) inclusive
del voto de la mayoría, cuyos términos doy por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.
2º) Que, sentado lo anterior, de los temas sometidos a conocimiento de este Tribunal, en primer
término, se debe examinar el pedido de recusación sin causa de dos jueces que formularon AESU y
SULGAS, así como su posterior desistimiento.
En segundo término, corresponde abordar el análisis de la cuestión de la jurisdicción de la justicia
argentina para conocer en los recursos de nulidad y de queja que dedujo YPF S.A., de modo previo a
pronunciarse sobre la competencia de los tribunales en lo contencioso administrativo según el
derecho interno. Asimismo, por el modo en que se decide en la presente, el Tribunal se pronuncia
sobre el pedido de suspensión cautelar que aquélla realizó en distintas oportunidades.
3º) Que el 25 de febrero 2014, SULGAS efectuó una presentación en estos autos mediante la
cual, "de conformidad con las facultades que confiere el artículo 14, subsiguientes y concordantes,
del Código procesal, y sin que ello implique menoscabo alguno a la dignidad que me merece V.E.",
recusó sin expresión de causa al señor juez de esta Sala Dr. Marcelo Daniel Duffy. Idéntico proceder,
en la misma fecha y con un escrito de igual tenor, adoptó AESU respecto del suscripto (conf. fs. 257
y 258, expte. 41.255/2013/CA1, cit.).
Enterada de estos planteos por el sistema de consultas en el sitio web del Poder Judicial de la
Nación, el 24 de febrero del corriente año YPF S.A. formuló diversas consideraciones al respecto y
reiteró su pedido de que el recurso en examen fuera concedido con efecto suspensivo o, en caso
contrario, se otorgara una medida cautelar de no innovar (fs. 309/310 del expte. cit.).
El 9 de abril del año en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el Tribunal
mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que se tuviera presente. En
fundamento de tal proceder invocaron escuetamente, "razones de economía procesal y a fines de
agilizar el proceso" (fs. 311 y 312 del expte. cit.).
4º) Que, con relación a estos planteos, cabe remitir al tratamiento que se efectúa en los
considerandos 13) a 15) inclusive del voto de mayoría, cuyos términos y conclusiones comparto
plenamente.
5º) Que, despejado el tema anterior sobre la integración del Tribunal, a fin de resguardar del mejor
modo el ejercicio de los derechos involucrados en el presente proceso, se estima adecuado, ante
todo, pronunciarse sobre la cuestión atinente a la jurisdicción internacional de la justicia argentina en
estos autos para después, sólo en el caso de corresponder, decidir sobre la competencia del fuero en
lo contencioso administrativo federal, a tenor de la declaración de incompetencia de la Sala D de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
En efecto, tal como surge del relato de la causa y con motivo del recurso de nulidad planteado por
YPF S.A. contra el laudo parcial emitido el 8 de mayo de 2013, en las presentaciones que realizaron
ante el Tribunal Arbitral y en las que de modo espontáneo efectuaron en autos, las otras partes del
arbitraje objetaron la jurisdicción argentina para entender en aquél, mientras que, por el contrario,
tanto en sede arbitral como judicial, YPF S.A. enfáticamente ha defendido la jurisdicción argentina
para conocer en los recursos que dedujo y, en definitiva, para intervenir y decidir el sub lite.
6º) Que, al respecto, a las convenciones de los arts. 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato
de Transporte que invoca YPF S.A. (transcriptos en el cons. 1º, del voto de mayoría), sus
contrapartes en el procedimiento arbitral oponen, como argumento relevante, que el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, aprobado por ley 25.223, prevé que "el laudo o
sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado Sede del tribunal
arbitral mediante una petición de nulidad" (art. 22.1).
De ese modo, según ellas, la justicia uruguaya —y no la argentina— tendría jurisdicción para
conocer de un eventual recurso de nulidad contra un laudo del Tribunal Arbitral que tuvo como sede
a la ciudad de Montevideo (República Oriental del Uruguay).
7º) Que, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur forma parte, como su
propia denominación lo indica, del conjunto de normas dictadas en el ámbito del Mercado Común del
Sur (MERCOSUR).
El acuerdo fue celebrado en el marco del Tratado de Asunción y del Protocolo de Ouro Preto,
suscriptos entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay
y la República Oriental del Uruguay (el 26 de enero de 1991 y 17 de diciembre de 1994,
respectivamente), instrumentos fundacionales del MERCOSUR que establecen el compromiso de los
Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, y con el fin de reafirmar la
voluntad de acordar soluciones jurídicas comunes para el fortalecimiento del proceso de integración
del MERCOSUR (conf. Convenio cit, párrafos 1º y 2º de los considerandos).
Por ello, la interpretación que corresponde hacer al Tribunal en el sub lite sobre el alcance del art.
22 de aquel acuerdo comporta una cuestión que, a la vez que compleja, resulta relevante a fin de
observar adecuadamente la finalidad pretendida por los Estados en el proceso de integración
regional mencionado.
8º) Que, asimismo, con el objeto de favorecer la interpretación y la aplicación correcta y uniforme
de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto y de sus normas derivadas,
como es el caso del art. 22 del convenio en cuestión, el Protocolo de Olivos — aprobado en nuestro
país por la ley 25.663— y su reglamento —aprobado por el Consejo del Mercado Común mediante
decisión 2/07 y sus modificaciones— han establecido, como herramienta específica, la posibilidad de
cursar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, por parte de los
Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes, según las previsiones del mencionado
reglamento y de conformidad con las reglas que cada uno de ellos establezca para sus respectivas
jurisdicciones (conf. PO, art. 3º y reglamento cit., art. 1º).
9º) Que, en nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante acordada 13/08,
aprobó las "Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones
consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR". En lo que ahora resulta
pertinente, las mencionadas reglas establecen:"1º Todos los jueces de la República, tanto de
jurisdicción nacional como provincial, podrán formular en el marco de una causa en trámite ante sus
respectivos estrados, a instancia de parte o de oficio, la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal
Permanente de Revisión del MERCOSUR —de carácter no vinculante ni obligatorio—, sobre
la interpretación jurídica de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los
protocolos y acuerdos celebrados en el marco de dicho Tratado, de las Decisiones del Consejo del
Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión
de Comercio.-2º. La solicitud de opiniones consultivas se efectuará por escrito y deberá contener: a)
la enunciación precisa de la carátula del expediente en el que se la formula; b) la mención del
juzgado o tribunal ante quien tramita; c) la exposición del objeto de la solicitud; d) el relato claro y
preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estén relacionadas con la solicitud; e)
la exposición de las razones que motivan la solicitud; f) la indicación precisa de la normativa del
MERCOSUR que constituye el objeto de la solicitud".
10) Que, asimismo, en distintos casos y con motivo de ejercer la referida facultad, la propia Corte
Suprema ha reiterado que, según el Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de
Controversias en el Mercosur—aprobado por la decisión 37/03 del Consejo del Mercado Común—,
las opiniones consultivas emitidas por el Tribunal Permanente de Revisión "no serán vinculantes ni
obligatorias" (art. 11), y las que fueran solicitadas por los "Tribunales Superiores de Justicia de los
Estados Partes con jurisdicción nacional", habrán de referirse "exclusivamente a la interpretación
jurídica de la normativa del MERCOSUR (...) siempre que se vinculen con causas que estén bajo
trámite en el Poder Judicial del Estado Parte solicitante" (art. 4º.1) (conf. "Sancor CUL" [Fallos
332:2237]; B.87.XLV. Bio Sidus S.A. (TF 22.046-A) c/ DGA"; W.52.XLVIII. "Whirlpool
Argentina S.A. (TF 26.260-A) c/ DGA" y S.550. XLIX. "S.A. La Hispano Argentina Curtiembre y
Charolería c/ Estado Nacional - DGA 390/10 y otros s/ Dirección General de Aduanas", sent. del
21/5/13; 3/6/13 y 29/4/14, respectivamente).
11) Que, todo cuanto se lleva dicho justifica requerir una opinión consultiva al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur sobre el alcance que corresponde asignar al art. 22, parágrafo
1º, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, en forma previa a emitir un
pronunciamiento sobre la jurisdicción argentina para entender en el sub iudice.
Se trata, en definitiva, de utilizar una herramienta jurídica novedosa que se pone a disposición de
los jueces con el propósito declarado por los Estados de afianzar el proceso de integración regional y
como un medio más para cumplir la función que aquéllos tienen de fallar los casos que llegan a su
conocimiento.
En este entendimiento, la medida que por la presente se adopta bien lejos está de evitar resolver
una causa por oscuridad o ambigüedad de la ley, sino que, muy por el contrario, importa el más
pleno ejercicio del poder jurisdiccional mediante el uso de todas las atribuciones que el ordenamiento
jurídico nacional e internacional pone al alcance de los magistrados.
Por lo demás, la importancia de proceder de este modo en el caso concreto resulta evidente si se
advierte la inconveniencia de que, sobre aquella norma del derecho
comunitario, existan interpretaciones distintas y contradictorias por parte de los órganos judiciales de
una misma o de distinta jurisdicción en el marco de procesos iniciados, o que en el futuro se inicien,
con relación al Arbitraje CCI 16232/JRF/CA, tal como surge de lo informado por YPF S.A. en autos,
corroborado por la presentación espontánea de AESU y SULGAS, con relación a la existencia de un
proceso ante los tribunales judiciales de la República Oriental del Uruguay, en el que estas últimas
dedujeron un recurso de nulidad que dio lugar a un pedido de exhorto a la justicia argentina (fs. 91/95
vta.y fs. 124/132).
12) Que en tales condiciones, el Tribunal estima adecuado solicitar opinión consultiva al Tribunal
Permanente de Revisión del Mercosur sobre los siguientes dos puntos: 1) la disposición prevista en
el art. 22, parágrafo 1º, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur ¿rige de
modo supletorio —es decir, para el caso de que las partes no hubiesen acordado disposición alguna
o contraria al respecto— o imperativo? y, para el caso que la respuesta solicitada fuera —por
hipótesis—contraria a lo primero, 2) dicha disposición del convenio referido ¿debe aplicarse en forma
retroactiva a contratos celebrados con anterioridad a su fecha de entrada en vigor? A tal fin, el
Tribunal considera que la presente resolución cumple adecuadamente con los recaudos exigidos en
el punto 2º de las reglas aprobadas por la acordada 13/08.
13) Que, en función de lo precedente, las demás cuestiones pendientes de decisión en el sub
lite—en primer lugar la referida a la competencia de la justicia contencioso administrativo federal— se
difieren para ser decididas, sólo en caso de corresponder, en su oportunidad.
14) Que, sin perjuicio de lo expuesto, también surge de las presentes actuaciones que en
reiteradas oportunidades YPF S.A. solicitó, como medida cautelar, la suspensión del procedimiento
arbitral que fue reanudado por el Tribunal Arbitral por la orden procesal nº 9 hasta tanto se resolviera
la admisibilidad formal de la queja y el recurso de nulidad planteados (conf. fs. 156/164; asimismo,
conf. expte. 41.255/2013, fs. 221/222, 224/226, 247/251 y 309/310).
Al respecto, en la presentación del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explicó que "[l]a bifurcación
del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de daños) acordada por las
partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral
decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo
actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos
y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que
las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento" (conf. fs. 156
vta./157).
Del mismo modo, el 27 de diciembre pasado, YPF S.A. informó que el Tribunal Arbitral había
emitido la orden procesal nº 10, cuya copia acompañó, estableciendo los plazos procesales de la
segunda etapa del arbitraje que ya habían comenzado a correr. Ello, según YPF S.A., daba un nuevo
motivo para urgir la suspensión del procedimiento arbitral, con carácter, al menos, de medida
cautelar (conf. expte. 41.255/2013, fs. 221/222).
15) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho el Máximo Tribunal que, atento a su
naturaleza, para la fundamentación de su procedencia alcanza con la mera probabilidad acerca de
la existencia del derecho discutido (Fallos 330:3126, entre otros), sin que se exija de los magistrados
un examen de certeza sino de verosimilitud (Fallos 306:2060, entre otros).
16) Que, los recursos de queja y de nulidad deducidos por YPF S.A. cuentan con una
argumentación suficiente en los términos exigidos por la Corte Suprema para estimar procedente la
suspensión cautelar requerida, sin que ello implique, claro está, el adelanto de opinión alguna ni
definitiva sobre el mérito de esos recursos. Al respecto, cabe tomar en cuenta el propósito de evitar
el eventual dispendio jurisdiccional que implica continuar un procedimiento arbitral para cuantificar los
daños cuyo presupuesto, la determinación previa de responsabilidad, se encuentra sometido a un
recurso de nulidad. Asimismo, no es posible soslayar que la resolución pendiente acerca de la
jurisdicción argentina en estos autos —que, en su caso, permita definir la competencia y proseguir
con el trámite de la presente queja y, si correspondiese, con el de nulidad planteado por YPF S.A.—
exigirá, razonablemente, un tiempo adicional de espera de la respuesta a la solicitud de opinión
consultiva por el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur que en la presente resolución se
realiza (conf., art. 7.1 del Reglamento al Protocolo de Olivos, CMC, 2/VIII/2010).
17) Que, en consecuencia, a tenor de las constancias de la causa, se encuentran reunidos los
requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensión del calendario procesal para la segunda
etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto el 10 de diciembre de 2013 en el marco de la orden
procesal nº 10, hasta tanto se reciba la respuesta a la opinión consultiva solicitada y el Tribunal se
pronuncie en forma definitiva sobre la jurisdicción argentina en este proceso (art.
230 y 232, CPCCN). Ello así, previa caución real de dos millones de pesos ($ 2.000.000) por las
costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podrá ser prestada en dinero
efectivo o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro de caución.
18) Que, por lo demás, la suspensión que se decide a título cautelar no encuentra obstáculo
alguno en la circunstancia de que esté pendiente de resolución por el Tribunal lo atinente a la
jurisdicción argentina y, en la especie, sobre la competencia específica del fuero en lo contencioso
administrativo federal. Para ello, cabe reparar en la vigencia de los principios precautorio y de tutela
judicial efectiva que subyacen en las disposiciones del art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
19) Que, por último, sin perjuicio de la notificación que efectuará el Tribunal tanto a
YPF S.A. como a sus contrapartes en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA en los domicilios que ellas
constituyeron en autos, corresponde que YPF S.A. ponga en conocimiento del Tribunal Arbitral,
según el procedimiento convenido para realizar las comunicaciones entre las partes y ese tribunal en
el marco del mencionado arbitraje, la suspensión del procedimiento arbitral que por la presente se
decide.
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:1) Estar a los términos y conclusiones del
considerando 4º) respecto de las recusaciones sin causa y posterior desistimiento que AESU y
SULGAS formularon respecto de los jueces Duffy y Vincenti. 2) Solicitar al Tribunal Permanente de
Revisión del Mercosur opinión consultiva del modo indicado en el considerando 12, para lo cual
corresponde librar oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos previstos en la
acordada 13/08. 3) Diferir para su oportunidad y para el caso de corresponder, la decisión sobre las
demás cuestiones pendientes. 4) Suspender, a título cautelar, el calendario procesal para la segunda
etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta tanto este
Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la jurisdicción argentina en este proceso; previa
caución real de dos millones de pesos ($2.000.000), a prestarse del modo indicado en el
considerando 17.
Regístrese, notifíquese —al señor Fiscal General en su público despecho—, y líbrese oficio a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos indicados, con copia de esta resolución, del
Contrato de Gas y del Contrato de Transporte. Fdo.: Rogelio W. Vincenti
2. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 12/11/2015 — "Incidente nº 4 - YPF S.A. s/inc. de medida
cautelar en 'Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana
Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo''"
Buenos Aires, 12 de noviembre de 2015.
Autos y vistos:
1º) Que en atención a que la presentación de YPF —"SOLICITA"—, del 11 de noviembre de 2015,
se realiza en el marco de los autos "Incidente de recurso de queja de YPF SA en autos 'YPF S.A. c/
AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo externo'", expte. nº
41.255/2013/RH/1, actualmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el 17 de julio de
2015, corresponde formar incidente, al que se debe incorporar la presente.
2º) Que, con relación a lo solicitado por el presentante, la consulta del registro informático de
causas del Tribunal permite advertir —en cuanto es pertinente— que:
a) El 7 de octubre de 2014, la Sala resolvió: "...[d]eclarar la competencia de esta Sala
para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar la
jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad
planteado por YPF S.A.;...". Y, en la misma resolución, por unanimidad, decidió: "...[h]acer lugar a la
medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la 10, hasta tanto
este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello,
previa caución real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34....". YPF
puso en conocimiento de lo resuelto a los interesados y al Tribunal Arbitral.
b) El 28 de octubre de 2014, el Tribunal hizo saber que "[t]oda vez que YPF S.A. prestó caución
real, la resolución del pasado 7 de octubre de 2014, obrante a fs. 295/327 vta. de la causa principal,
se encuentra vigente y debe ser observada en su totalidad por YPF S.A., AESU, SULGAS y TGM, en
tanto partes del Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, así como por los miembros del Tribunal
Arbitral interviniente, de conformidad con lo decidido"; que "[l]a medida cautelar ordenada implica que
el calendario procesal del Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA se encuentra suspendido e importa la no
realización de cualquier acto a llevarse a cabo por las partes en el citado proceso arbitral y por el
Tribunal Arbitral tendiente a avanzar en su prosecución, así como la pérdida de eficacia por nulos de
todos aquellos que, por hipótesis, se hubiesen realizado después de la notificación de la medida
cautelar e incluso el eventual laudo final"; y que "...el Tribunal advierte que el incumplimiento de la
medida cautelar importará consecuencias de distinta naturaleza, tanto en el ámbito penal como en el
económico por la imposición de las sanciones conminatorias pertinentes (conf. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fallos, 326:4203 y 'Sosa, Eduardo Emilio c/ Provincia de Santa Cruz',
sentencias del 20 de octubre de 2009 y 14 de septiembre de 2010 [Fallos, 332:2425 y 333:1771,
respectivamente]; y arts. 666 bis del Código Civil y 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación)". El Tribunal notificó por ujiería lo resuelto a los interesados e YPF informó al Tribunal haber
puesto en conocimiento de lo decidido al Tribunal Arbitral.
c) El 30 de diciembre de ese mismo año, el Tribunal rechazó el recurso extraordinario interpuesto
por TGM contra la resolución del 7 de octubre de 2014. El Tribunal notificó por ujiería lo resuelto a
los interesados.
3º) Que, en tales condiciones, corresponde hacer saber a YPF, y por su intermedio a sus partes
contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA y al Tribunal Arbitral —en la forma convenida para
realizar las comunicaciones entre las partes y el referido tribunal—, que la medida cautelar dictada en
los autos de referencia se encuentra plenamente vigente y es obligatoria del modo y con los alcances
señalados. Hágase saber.
Regístrese, notifíquese y una vez que el expediente nº 41.255/2013/RH/1 sea recibido en esta
Sala, incorpórese este incidente. Jorge Eduardo Morán - Marcelo Daniel Duffy - Rogelio W. Vincenti.
3. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 22/12/2015 - "Incidente de queja de YPF S.A. en 'YPF S.A.
c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/rec. directo de organismo externo'"
2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 22 de 2015.
Considerando: 1º) Que con el objeto de examinar y resolver el recurso interpuesto por
YPF S.A. (en adelante, YPF) este Tribunal estima adecuado ordenar y dividir sus consideraciones
bajo las siguientes cuestiones: I) el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de
2013; II) el recurso de nulidad interpuesto por YPF, su rechazo por el Tribunal Arbitral y la queja
deducida por YPF; III) el trámite de la queja y el recurso de nulidad de YPF ante los tribunales
argentinos; IV) los alcances y límites del recurso de nulidad deducido por YPF; V) los fundamentos
del recurso de nulidad de YPF; VI) el examen de procedencia de la solicitud de anulación del Laudo
realizada por YPF; y VII) la resolución de este Tribunal.
I. El arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el laudo parcial del 8 de mayo de 2013
2º) Que, este Tribunal, en la decisión adoptada el 7 de octubre de 2014 en la presente causa, tuvo
oportunidad de describir, al menos en forma sintética, los antecedentes que dieron motivo al Arbitraje
CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013. Aun cuando se remite a lo
allí expuesto, para la mejor comprensión de esta sentencia se puntualiza cuanto se expone a
continuación.
3º) Que, en razón de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las Repúblicas Argentina y
Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética"; y de
lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para la celebración de un Contrato de
Compraventa de Gas Natural", suscripto el 18 de noviembre de aquel año por YPF, Petróleo
Brasileiro S.A. (PETROBRAS). Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia
Estadual de Distribuição de Energía Eletrica do Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE); el 28
de septiembre de 1998, YPF remitió a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para la provisión
de gas natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue aceptada por dicha
empresa.
El mencionado fluido iba a ser importado al país vecino por PETROBRAS con destino a la
distribuidora Companhia de Gas do Estado do Rio Grande do Sul (SULGAS) quien, a su vez, se lo
suministraría a AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en tanto adjudicataria de la licitación
pública internacional nº 8187/96, convocada por la CE.EE para la construcción de una usina
termoeléctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasileña de Uruguaiana, con miras a la
producción y adquisición de la energía que ella generase (cfr. fs. 115/164, del exp. 41.255/2013/CA1;
y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, págs. 32/35, que corre por cuerda).
Anudado el contrato, YPF y PETROBRAS tomaron la calidad de "partes", mientras que SULGAS.
AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de "participantes"
(Laudo cit., párrafo 95, pág. 36). Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF celebró
dos acuerdos para el "transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo
comprendido desde la "Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ríos: y otro con
TGM S.A., desde este último punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el
puente internacional que une a las ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes, y
Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp. cit.: y pág. 37 Laudo cit.). En lo que al caso interesa,
tanto en el convenio de compraventa de gas (en adelante, Contrato de Gas) como en el de transporte
firme (Contrato de Transporte) se establecieron. De modo idéntico, que "...se regirá y
será interpretado de conformidad con la legislación de la República Argentina" (art. 20, apartado 1, y
art. 10, apartado 1, respectivamente) y se incorporaron, a continuación, previsiones específicas
tendientes a ordenar la resolución de los eventuales conflictos que. a su respecto, pudieran
presentarse, mediante arbitraje, reservándose las partes el derecho de plantear cualquiera de las
"Apelaciones Especiales" convenidas. Es decir, "los recursos de aclaratoria y/o nulidad", en los
términos del art. 760 del Cód. Proc. Civ. y Comercial de la República Argentina, que "...deberá ser
presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la República
Argentina" (art. 20, apartado 2 y art. 10, apartado 2, respectivamente).
4º) Que las desavenencias que se produjeron durante la ejecución del convenio, no superadas a
pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales que
se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras y,
consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre sí.
En particular, cerrado el intercambio epistolar que las precedió, el 29 de diciembre de 2008 TGM
presentó ante la Corte internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) una
demanda contra YPF (caso CCI nº 16.029/JRF); el 26 de marzo de 2009 AESU procedió de idéntico
modo (caso CCI nº 16.202/JRF); y el 6 de abril de 2009 YPF promovió arbitraje contra AESU,
SULGAS y TGM (caso CCI nº 16.232/JRF). En función de tal proceder y de su respuesta, todos los
partícipes tomaron simultáneamente las calidades de actor y demandado (Laudo cit., pág. 20).
Posteriormente, por acuerdo de partes, el tratamiento de los distintos planteos quedó unificado en el
caso CCI nº 16.232/JRF/CA (Laudo cit., párrafo 37, pág. 21).
Una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el calendario a seguir, las partes
acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividiéndose en una primera etapa para determinar
si existió incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes que comprometa su
responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que se concentraría en la
cuantificación de los daños y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento". Este
acuerdo quedó reflejado en la Orden Procesal nº 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se
estableció un nuevo calendario para la actuación de los sujetos involucrados (cfr. Laudo cit., párrafos
37 y 38, págs. 21 y 22).
5º) Que, en el marco del referido arbitraje, el 8 de mayo de 2013, el Tribunal Arbitral emitió el
Laudo Parcial sobre Responsabilidad, notificado a YPF el 21 de mayo de 2013. En particular, por
mayoría, resolvió que:
"a. Se declara que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y Sulgás por carta del
15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho.
b. Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a
sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a dicho
Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante
carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho.
c. Se declara que, como consecuencia de lo señalado en el apartado (b) precedente, YPF es
responsable ante AESU, Sulgás y TGM por los daños que dicha resolución haya ocasionado o pueda
ocasionar en el futuro a AESU, Sulgás y TGM.
d. Se declara que YPF incurrió y es responsable ante AESU y Sulgás por los
siguientes incumplimientos del Contrato de Gas:
i. La obligación de YPF de entregar el gas contenida en el artículo 3.4 del Contrato de Gas.
ii. La obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al año 2006
facturada mediante Nota de Débito nº COM/001/2008.
iii. La obligación de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de trasladar a
Sulgás nuevos impuestos a la exportación de gas natural.
e. Se declara que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por TGM en este Arbitraje e
identificadas bajo los números: 0001-000000292, 0001-000000294, 0001-000000296, 0001-
000000298, 0001-000000299, 0001-000000300, 0001-000000301 (esta última en su parte
proporcional), correspondientes al servicio prestado por TGM a YPF bajo el Contrato de Transporte
desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM por
los daños y perjuicios sufridos por TGM o que TGM sufra en el futuro, como resultado de
este incumplimiento.
f. Se declara que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables devengadas bajo el Acta
Acuerdo desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF debe indemnizar a
TGM los daños y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en el futuro, como resultado de
este incumplimiento.
g. Se declara que la resolución del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo dispuesta por TGM
por autoridad del acreedor fue conforme a derecho y por incumplimiento culpable de YPF, con
efectos al 7 de abril de 2009, y que YPF debe indemnizar a TGM por los daños y perjuicios que estas
resoluciones le hubieran ocasionado u ocasionen en el futuro.
h. La determinación de si los incumplimientos de YPF del Contrato de Gas, del Contrato de
Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se difiere a la etapa de daños del presente arbitraje.
i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la más amplia y absoluta inoponibilidad a TGM de
los Acuerdos Complementarios.
j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto de los daños que se
deriven de ellas, serán determinadas en la etapa de daños del presente arbitraje.
k. Toda otra decisión, incluyendo aquella relativa a los costos del arbitraje, queda reservada para
uno o más laudos futuros.
l. Se rechazan todas las demás pretensiones de las partes en relación con la etapa de
responsabilidad".
6º) Que el Laudo está suscripto con una "disidencia parcial", del árbitro Roque J. Caivano, quien
se aparta por razones fundadas de la decisión adoptada por los otros dos árbitros en aspectos
sustanciales, haciendo consideraciones específicas bajo los siguientes dos títulos: a) "Sobre la
resolución del Contrato de Gas y el repudio de YPF a sus obligaciones"; b) "Sobre el incumplimiento
y la resolución del Contrato de Transporte" (conf. págs. 1 a 11, añadidas a continuación del Laudo
cit.).
II. El recurso de nulidad de YPF, su rechazo por el tribunal arbitral y la queja de YPF
7º) Que, el 31 de mayo de 2013, YPF dedujo recurso de nulidad contra el Laudo precedentemente
descripto, en los términos del art. 760 y concordantes del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con el
único objeto de que en sede judicial se lo dejase sin efecto.
Para ello sostuvo, en síntesis, que la mayoría del Tribunal Arbitral, para concluir como lo hizo en
el párrafo 1735(b) del Laudo, "no sólo contradijo sus propias premisas v argumentos, sino también
las circunstancias de hecho que dio por probadas en la causa". Sobre tal base, afirmó que "[d]e
acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación..., ello priva al Laudo de
razonabilidad y lo convierte en arbitrario" (párr. 36). Una relación más completa de sus planteos y
consideraciones se expondrán más adelante (conf. infra, punto V).
8º) Que el 3 de junio de ese mismo año YPF también realizó otra presentación similar, con el
recurso de hecho en subsidio, por el eventual rechazo del primer remedio, directamente ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp. 14.262/2013), que dio lugar al expediente
ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del fuero contencioso administrativo federal
(cfr. fs. 1/7 vta.).
9º) Que, en cuanto es pertinente, el 29 de julio de 2013, tras correr traslado del planteo de YPF a
sus contrarias en el arbitraje y oírlas, el Tribunal Arbitral notificó a las partes la Orden Procesal nº 8,
mediante la cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendió el
procedimiento hasta el 30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).
10) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal nº 8 del Tribunal Arbitral, YPF
dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho por ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013, ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del registro
del fuero contencioso administrativo federal, cit. fs. 1/9).
III. El trámite de la queja y del recurso de nulidad de YPF ante los tribunales argentinos
11) Que, en sede judicial, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
dio intervención a la fiscalía general, primero en el expediente nº 14.262/13, donde tuvo trámite el
escrito presentado oportunamente por YPF bajo el título "Interpone recurso de nulidad y recurso de
queja en subsidio" y, después, en el expediente nº 20.505/13, donde tramitó su posterior queja. El 1º
de octubre de 2013, la señora fiscal subrogante interviniente emitió un único dictamen para ambas
causas (fs. 183/199 vta. del expte. cit. y fs. 55/71 vta. de estas actuaciones).
Allí, la fiscal opinó que la justicia argentina poseía jurisdicción para entender en el planteo de
nulidad del Laudo y que para ello era competente la justicia nacional mercantil, en alzada. Asimismo,
consideró que el recurso de queja era formalmente admisible como así también el recurso de nulidad
de YPF por los fundamentos y con los alcances por ella indicados. Sobre esto último, consideró que
el Tribunal Arbitral había incurrido en fallas lógicas de razonamiento al tratar la cuestión relativa a la
responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas —que a la vez proyectaba sus efectos sobre
los demás asuntos—, convirtiendo al Laudo en arbitrario (fs. 55/71 vta.). Para opinar de ese modo,
constató la existencia de tres contradicciones de razonamiento por parte de la mayoría del Tribunal
Arbitral, a saber: 1) "...afirma en forma simultánea la inexistencia y la existencia del Contrato de
Gas"; 2) "... utiliza las mismas manifestaciones de YPF para aplicar dos institutos con requisitos
temporales y proyecciones diferentes"; y 3) "...afirma la validez de la renuncia de AESU y SULGAS
de invocar la falta de entrega de gas para resolver el contrato y la falta de entidad de la multa para
constituir incumplimiento esencial pero, al mismo tiempo, afirma que YPF repudió sus 'obligaciones
esenciales' (precisamente por atribuirle haber omitido entregar de gas y pago de penalidad) bajo el
contrato" (fs. 66 vta./71).
12) Que, el 15 de octubre 2013, YPF puso en conocimiento de la Sala D de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial que el 4 de octubre de 2013 el Tribunal Arbitral había dictado el
"Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad", dando respuesta al pedido de aclaración del
Laudo que AESU y SULGAS le habían requerido el 21 de junio de ese año, con posterioridad y a raíz
de la interposición de su recurso de nulidad, y al que tanto YPF como TGM se habían opuesto. En
esa ocasión, criticó la decisión por entender que mediante el citado "Addendum" el Tribunal Arbitral
había, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las que adolece el Laudo", con el
fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). El 25 de octubre, TGM también informó el reemplazo del
texto original del Laudo que se había llevado a cabo a través del mencionado "Addendum", ocasión
en la que reiteró la falta de jurisdicción internacional de los tribunales de la República (fs.
172/196, exp. cit.).
13) Que, el 23 de octubre de 2013, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial declaró su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella y remitió los autos
a este fuero, a sus efectos (fs. 134/136 vta.; asimismo, cfr. fs. 200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1
cit.).
14) Que el mismo día en que se dictó el pronunciamiento antedicho, YPF informó a la cámara que
el 17 de agosto de 2013 el Tribunal Arbitral había emitido la Orden Procesal nº 9 mediante la cual, en
cuanto importa, dispuso reanudar el procedimiento a partir de ese día. Alegó que para ello se había
fundado en un razonamiento "falaz y arbitrario", y requirió que se declarara admisible la queja, dando
trámite al recurso de nulidad, que se dispusiera que su concesión "posee efectos suspensivos
respecto del procedimiento arbitral"; y, en subsidio, pidió el otorgamiento de una medida cautelar de
no innovar "contra los miembros del tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se
abstengan de impulsar el procedimiento arbitral hasta tanto VE resuelva el recurso de queja y de
nulidad interpuesto por YPF, bajo apercibimiento de astreintes". Finalmente y en capítulo aparte,
sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y que la "Addendum" había importado reconocer
uno de los defectos atribuidos al Laudo (cfr. fs. 135/164).
15) Que, ya en este fuero, fue sorteada esta Sala para intervenir (conf. expte nº 41.255/13, fs. 208
vta.) y, por secretaría del Tribunal, se requirió la respectiva opinión fiscal (conf. expte. cit., fs. 209).
16) Que, el 16 de diciembre de 2013, el fiscal general subrogante emitió su dictamen (conf. expte
nº 41.255/13, fs. 210/214). En sustancia, de conformidad con lo decidido por la Sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial y por las razones que añadía, era de la opinión de que
resultaba competente para conocer en las presentes actuaciones el fuero en lo contencioso
administrativo federal. Sobre el resto de las cuestiones, relativas a la jurisdicción argentina para
conocer en los recursos de queja y de nulidad interpuestos por YPF y lo concerniente a su
admisibilidad, estimó que cabía remitir al dictamen fiscal producido ante la justicia en lo comercial,
donde dichas cuestiones habían sido adecuadamente tratadas (conf. fs. cit.).
17) Que YPF y sus contrarias en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA realizaron sendas presentaciones
(cfr. fs. 209/263 y fs. 268/291 vta. del exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.; y fs. 259/308, exp.
41.255/2013/CA1, cit.). YPF, asimismo, pidió que se resolviera la queja y el recurso de nulidad
planteados y, en su caso, previamente, se dictase la medida cautelar solicitada (fs. 309/310, exp.
cit.).
18) Que, el 7 de octubre de 2014, este Tribunal, por mayoría de votos de los jueces Marcelo
Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, resolvió: "...[d]eclarar la competencia de esta Sala
para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por YPF S.A.;... [d]eclarar la
jurisdicción internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia del recurso de nulidad
planteado por YPF S.A.;...", con disidencia del juez Rogelio W. Vincenti quien, previo a resolver sobre
dichas cuestiones, estimó adecuado solicitar al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur
opinión consultiva en torno a las preguntas que formuló en los términos de la acordada 13/08 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 295/327 vta.).
Asimismo, en la misma resolución, la Sala, por unanimidad, decidió: "...[h]acer lugar a la medida
cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la segunda etapa del
arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal nº 10, hasta tanto este Tribunal se
pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello, previa caución real
de $2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34..." (conf. fs. cit.).
19) Que, tras rechazar sendos recursos de reposición interpuestos por AESU y Sulgás (fs. 431 y
vta.) y con motivo de presentaciones realizadas por YPF (fs. 1026/1032), el Tribunal se volvió a
pronunciar sobre la vigencia y alcance de la medida cautelar ya dictada (resolución del 28 de octubre
de 2014, fs. 1033/1035).
20) Que, con posterioridad, el 30 de diciembre del mismo año, este Tribunal, por mayoría de votos
de los doctores Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, rechazó el recurso extraordinario
federal planteado por TGM contra la resolución del 7 de octubre, por considerar que no se dirigía
contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, así como tampoco se encontraba configurado un
supuesto de gravedad institucional, con disidencia del doctor Rogelio W. Vincenti, quien estimó que
debía concederse el remedio federal por configurarse ese último supuesto y cuestionarse
la inteligencia de normas federales (fs. 1233/1240). Sin embargo, por haber
esa interesada interpuesto queja y a requerimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs.
1480), las actuaciones fueron elevadas el 17 de julio de 2015 (fs. 1481/1482).
21) Que, el pasado 18 de noviembre de 2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
confirmando el criterio mayoritario de este Tribunal, desestimó la queja interpuesta por TGM por no
dirigirse contra una sentencia definitiva o asimilable a tal, descartando, consecuentemente, la
presencia de una hipótesis de gravedad institucional en la decisión oportunamente adoptada (fs.
1483/1484).
22) Que, devueltos los expedientes a este Tribunal (el 2/12/2015, fs. 1484), se llamó a autos para
dictar sentencia (fs. 1654) y, encontrándose firme esta providencia, corresponde a este Tribunal
pronunciarse sobre el tema sometido a decisión en esta causa.
IV. Alcances y límites del recurso de nulidad deducido por YPF
23) Que, ya definidas las cuestiones atinentes a la jurisdicción argentina y a la competencia de
este Tribunal, el recurso de nulidad planteado por YPF debe ser examinado en los términos del art.
760 y concordantes del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, con los alcances y límites reconocidos
en la materia por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
24) Que, en efecto, no corresponde a esta Sala pronunciarse en autos de forma amplia y sobre el
mérito con que el Tribunal Arbitral ha resuelto la controversia sometida a su decisión del modo en
que se lo haría en el marco de un recurso de apelación sino, únicamente, en la medida en que se
encuentre configurada una causal de nulidad del Laudo impugnado.
25) Que ello es así en función de los términos en que el recurso fue interpuesto por YPF y de
conformidad con lo oportunamente estipulado por las partes en el Contrato de Gas y en el Contrato
de Transporte, quienes previeron que, en su caso, el laudo sería "...irrecurrible, salvo los recursos de
aclaratoria y/o nulidad previstos en el artículo 760 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de
la República Argentina (Apelaciones Especiales)" (conf. arts. 10.2. y 20.2., respectivamente).
26) Que, al respecto, el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que: "La renuncia de los
recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de ...nulidad, fundado en falta esencial del
procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos" (art.
760, párrafo segundo).
27) Que en ese cuerpo normativo se añade que "[s]e aplicarán subsidiariamente las disposiciones
sobre nulidades establecidas en este Código" (art. 761, párrafo segundo). De ese modo, y en cuanto
es pertinente, al referirse a la nulidad de actos procesales, establece que esta sanción "...procederá
cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (art. 169,
segundo párrafo) y, con relación al recurso de nulidad contra la sentencia —acto procesal
específico—, dispone que aquél alcanza a "los defectos de la sentencia" (art. 253, in fine).
Tratándose aquí de la impugnación de un "laudo", deberá atenderse a los suyos.
En tal sentido, con relación al recurso de nulidad de sentencia, la jurisprudencia tiene dicho que
procede "cuando ella adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como
acto jurisdiccional, es decir cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y
forma prescriptos por la ley adjetiva (arts. 94, inc. 4º y 163, Cód. Procesal)" (CNCiv., Sala F, resol.
del 23/6/1982, E.D. 121-670; entre muchos otros). Y, más recientemente, con cita de doctrina, se ha
añadido —en cuanto importa— que aquel recurso también procede cuando "...se circunscribe a los
errores o defectos de la sentencia motivados por vicios nacidos en la construcción del decisorio,
como, por ejemplo la ausencia de fundamentación del fallo, la expresión oscura o imprecisa, la
omisión de decidir cuestiones esenciales, el pronunciamiento sobre cuestiones no propuestas por las
partes (Confr. Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal..., t. I, pág. 397)" (CNCiv., Sala H, "Interbonos
Capital Markets S.A. c. Toyota Motor Corporation", resol. del 704/2005; entre otros).
28) Que, con relación a la "falta esencial del procedimiento", expresamente contemplada en el art.
760 citado como causal de nulidad de un laudo, destacada doctrina procesal ha señalado que por
ella "...debe entenderse toda aquélla que implique un quebrantamiento serio e inequívoco de la
garantía constitucional de la defensa en juicio, como sería, v.gr. la omisión infundada de recibir la
causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos o la de practicar una prueba conducente
para la decisión del litigio" (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. IX, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1988, pág. 167).
Por igual motivo, la causal citada también se verifica cuando la afectación a la mencionada
garantía constitucional acontece en la construcción del laudo mismo, por transgresión a las reglas
básicas que se consideran inherentes a la función jurisdiccional, como ocurre frente a la constatación
de defectos graves en su fundamentación, que afecten tanto al principio de congruencia como a las
reglas más elementales de la lógica y la experiencia. Así, con apoyo en jurisprudencia, la doctrina
reconoce que "...la violación en el laudo del principio de congruencia puede ser considerada como
una falta esencial del procedimiento en los términos del art. 760"; y, de ese modo, que "...no sería en
principio cuestionable que el tribunal encuentre una falla esencial en la construcción del laudo que
por su naturaleza y gravedad pudiera afectar la garantía de defensa en juicio y la subsuma en la
causal de nulidad del laudo legalmente identificada como falta esencial del procedimiento '" (conf.
Rivera, Julio César, "Nulidad del laudo arbitral por la no aplicación del derecho elegido por las
partes", comentario a la sentencia de la CNCom., Sala C, "EDF International S.A. c. Endesa
Internacional (España) y otros", del 9/12/2009, L.L. 2010-F-411). Por ello, concluye el
mismo autor. "...la causal de falta esencial del procedimiento' comprende no sólo vicios in
procedendo, sino también defectos del laudo que importen una violación de la garantía del debido
proceso" (conf. cit.).
29) Que lo expuesto no es irrelevante con relación al caso. De forma semejante a como el art.
163, inc. 5º, del citado Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación exige que las sentencias contengan,
entre otros requisitos, los "fundamentos" en que se basa la decisión adoptada, el Reglamento de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, aplicado por el Tribunal Arbitral para laudar (conf.
punto 10 del Acta de Misión del arbitraje, titulado "Normas aplicables al procedimiento", donde se le
asigna el primer orden de prelación), entre las disposiciones atinentes a la "Formación del Laudo",
prescribe que el laudo "...deberá ser motivado" (art. 25, punto 2).
30) Que, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de declarar
procedente, por vía del recurso de nulidad y frente a la invocación de la misma causal, la revisión
judicial de un laudo descalificándolo, entre otras razones, por "...dar por existentes pruebas que no lo
son..." (Fallos, 290:458). Y, ya más cerca en el tiempo, en el marco de un recurso de nulidad en los
términos del art. 760 de la ley ritual, aunque sin referirse expresamente a la causal antes
mencionada, teniendo en consideración cuanto prescribían los entonces vigentes arts.
872 y 874 del Cód. Civil—en lo relativo a la renuncia de derechos—, el Máximo Tribunal sostuvo:
"...no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a
supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico
prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión
que incurra en aquel vicio. Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación
regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten
será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente
cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos, 292:223)" (Fallos, 327:1881).
En ese mismo pronunciamiento, el Corte Suprema reconoció que ocurriría el supuesto
allí indicado si el Laudo en cuestión hubiera sido emitido "...de modo contrario a las más elementales
reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva
(confr. Fallos, 324:4300)" (cons. 17).
31) Que aun cuando existen distintas posiciones en doctrina y jurisprudencia en torno a la
cuestión de los alcances y límites de la revisión judicial de laudos arbitrales que el Tribunal no
desconoce, en el ejercicio de la función jurisdiccional que tiene encomendada, corresponde estar a la
doctrina reseñada de la Corte Suprema, pues "...si bien las sentencias de la Corte Suprema no son
obligatorias para otros tribunales fuera de los juicios en que son dictadas, su seguimiento se impone
por razones de economía procesal y atento a la trascendencia que en el orden judicial revisten
dichas decisiones en causas en las que, como en el sub examine, se encuentra en juego una
cuestión federal, por ser ese Tribunal autoridad suprema y definitiva (conf arts. 116 de la Constitución
Nacional y 14 de la ley 48; doctr. de Fallos, 312:2007, sus citas, entre otros..." (conf. Expte.
nº 7736/2014/CA1 "Alonso Diego Sebastián y otro c. EN-M Seguridad - PFA s/ personal militar y civil
de las FFAA y de Seg", resol. del 24/9/2015, entre otros; asimismo, conf. Fallos, 330:704 y sus citas).
De modo semejante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que si bien sus
sentencias sólo deciden los procesos concretos que son llevados ante sus estrados y no resultan
obligatorias para casos análogos, los jueces tienen el deber moral de conformar sus decisiones a esa
jurisprudencia, salvo que se proporcionen nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición
allí adoptada y especialmente en supuestos donde dicha posición fue expresamente invocada por el
apelante (doctrina de Fallos, 321:3201; 324:3764; 329:4931; 330:4040; 331:1664; 332:616, entre
muchos otros). Y ello es así porque, precisamente, aquélla posee el carácter de intérprete supremo
de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.
32) Que, por lo demás, de verificarse en autos un supuesto de nulidad en la decisión adoptada
por el Tribunal Arbitral, corresponderá expedirse sobre la extensión con que ella deba predicarse, en
tanto el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que "...la nulidad será parcial si el
pronunciamiento fuere divisible" (art. 760, párrafo tercero).
33) Que, por último, la resolución que adopte este Tribunal no implicará, en caso alguno, el
dictado de una sentencia que dirima la controversia suscitada entre las partes del arbitraje CCI
16232/JRF/CA en los términos del art. 761, tercer párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
en tanto YPF no realizó tal pedido, como lo requiere expresamente esa norma para dicho fin.
V. Resumen de los fundamentos del recurso de nulidad de YPF
34) Que, como se anticipó, YPF solicita la anulación del Laudo de Responsabilidad por considerar
que la mayoría del Tribunal Arbitral, para concluir como lo hizo en el párrafo 1735(b), "no sólo
contradijo sus propias premisas y argumentos, sino también las circunstancias de hecho que dio por
probadas en la causa". Sobre tal base, afirma que "[d]e acuerdo a los precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación..., ello priva al Laudo de razonabilidad y lo convierte en arbitrario"
(párr. 36).
35) Que, para fundar su recurso, YPF sostiene —en sustancial síntesis— que:
a) Al referirse el párrafo 1735(b) del Laudo a los "incumplimientos" de YPF a sus obligaciones, la
mayoría del Tribunal Arbitral incurrió en una contradicción arbitraria entre el cuerpo del Laudo y el
punto (d) del párrafo ya citado, referido a los tres incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el
Contrato de Gas. Al respecto, debía notarse que:
(i) Respecto de la obligación de entrega de gas, el Tribunal Arbitral había sostenido que "...la
renuncia de AESU y Sulgás contemplada en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario constituye una
suspensión temporal de su derecho a ejercer el remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento
de YPF de su obligación de suministrar gas";
(ii) En cuanto a la obligación de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP (deliver or pay)
correspondiente al año 2006, cabía advertir, con base en lo expuesto en el párrafo 603 del Laudo,
que el Tribunal Arbitral había resuelto que "...el monto en cuestión no era relevante y por ende no
tenía entidad para justificar la rescisión del contrato: '...se trataría de un monto del orden de los US$
270.000, ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio'"; y
(iii) Respecto del supuesto incumplimiento de la obligación de YPF de efectuar un procedimiento
de consulta previo antes de trasladar el costo de los impuestos a la exportación de gas, según surgía
de los párrafos 404 y 521 del Laudo, el Tribunal Arbitral había rechazado que esa circunstancia
pudiera ser invocada por AESU y SULGAS para rescindir el Contrato de Gas porque no había sido
oportunamente invocada como causal de rescisión.
b) La mayoría del Tribunal Arbitral incurría en una serie de arbitrariedades al analizar el supuesto
"repudio" del Contrato de Gas por YPF, con argumentos forzados y contradictorios con otras
conclusiones suyas y con los hechos probados en la causa. Al respecto, cabía reparar en que, en el
párrafo 689, había concluido que "...el repudio de YPF, que daría lugar al derecho de AESU y
SULGAS de rescindir el Contrato de Gas, estaba representado por el hecho de que YPF habría
desconocido la vigencia de dicho contrato, negando su existencia: '...las seguidillas de cartas de YPF
a partir del 18 de julio de 2008, vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese período, sí
configuraban un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de YPF a la relación
contractual'". Para ello, la mayoría del Tribunal Arbitral esgrimía tres argumentos —en los párrafos
717, 718 y 719 del Laudo— que justificaban, a su entender, que la conducta de YPF con relación a
nueve cartas suyas confirmaba el repudio del Contrato de Gas. Sin embargo, cada uno de esos
argumentos era arbitrario, forzado y contradictorio. En efecto, cabía considerar que:
(i) El primer argumento era que YPF no entregó más gas, salvo por un suministro parcial para
pruebas en la Usina Uruguaiana (párr. 717). Sin embargo, YPF procedió de tal modo porque AESU y
Sulgás no lo nominaron (requirieron) desde el 20 de mayo de 2008, debido al comienzo de la
"ventana invernal", y porque el mismo día en que ella se terminaba y se reanudaba su obligación de
nominar gas, AESU y Sulgás suspendieron para siempre sus obligaciones. Es decir, salvo por las
escasas nominaciones solicitadas por AESU y Sulgás en el mes de julio en las que YPF entregó gas,
esta última nunca tuvo una oportunidad de demostrar su voluntad de cumplir con su obligación
principal de proveer el fluido hasta que el Contrato de Gas fue finalmente resuelto por AESU y
SULGAS en marzo de 2009. Era una arbitrariedad concluir que YPF había repudiado el Contrato de
Gas por haber dejado de entregar gas cuando, en realidad, no existía posibilidad ni obligación alguna
de hacerlo en los casos que AESU y Sulgás decidían no nominar gas. El derecho y la obligación de
YPF era suministrar la cantidad de fluido que AESU y Sulgás nominaban cada día. Si AESU y Sulgás
no lo hacían, YPF estaba impedido contractualmente de proveer gas. Cabía reparar en que "...YPF
respondió, aunque sea parcialmente, en forma afirmativa a las únicas nominaciones de gas
efectuadas por AESU y SULGAS durante el período analizado".
(ii) El segundo argumento era que YPF "...condicionó las entregas a que AESU y Sulgás
aceptaran pagar las regalías gasíferas condición que no estaba contemplada en el Contrato". Sin
embargo, el mismo Tribunal Arbitral había admitido que "...AESU y Sulgás aceptaron esas
condiciones". De ese modo —sostiene YPF— "[l]a aceptación por parte de AESU y SULGAS
contradice la definición de repudio que da el tribunal arbitral. Cuando AESU y SULGAS aceptaron la
propuesta de YPF de hacerse cargo de las regalías gasíferas, se conformó un acuerdo entre las
partes en ese sentido. Consecuentemente, no podría razonablemente sostenerse que YPF rechazó
la existencia de una relación contractual".
(iii) El tercer argumento se refería al "rechazo total e inmediato" de YPF a los reclamos de pago
de AESU y SULGAS por penalidades DOP correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008. Sin
embargo, esa conclusión era completamente irrazonable si se advertía que el propio Tribunal Arbitral,
conforme al párrafo 1362 del Laudo, sostenía que...el Tribunal rechaza el reclamo de AESU y Sulgás
en relación con la penalidad DOP correspondiente a los años 2007 y 2008" (párr. 86); y, de acuerdo
al párrafo 603, "...el 90% de la penalidad reclamada por el año 2006 no se había devengado por
razones de fuerza mayor o errores de cálculo de AESU y SULGAS, y el 10% restante no tenía
entidad para justificar la rescisión del Contrato" (párr. 87). Por ello, "...la mayoría del tribunal endilga
a YPF como elemento corroborante del repudio, una conducta que el propio tribunal reconoce como
el ejercicio regular de un derecho..."; y, de ese modo, "...el Laudo reduce a letra muerta el artículo
1071 del Cód. Civil".
c) Asimismo, existían arbitrariedades adicionales respecto de la declaración de "repudio" del
Contrato de Gas por YPF. Entre los antecedentes que el Tribunal Arbitral había considerado
probados, existían conductas de YPF que demostraban que seguía cumpliendo con sus obligaciones
bajo el Contrato de Gas y que reconocía la vigencia de dicho contrato, como era el caso de que YPF
había pagado el transporte bajo el Contrato de Gas y el Contrato de Transporte. A la vez,
la inexistencia del repudio también quedaba confirmada por la inviabilidad del negocio de generación
de AESU en Brasil, circunstancia que había llevado a AESU y Sulgás a suspender el Contrato de
Gas el mismo día que finalizaba la "ventana invernal" bajo los Acuerdos Complementarios y se
reanudaba su obligación de nominar gas. Por lo demás, tampoco se encontraban configurados los
elementos que, según el Tribunal Arbitral, debían cumplirse para la existencia de repudio.
d) Las contradicciones indicadas producían la nulidad del Laudo y la extinción de toda
responsabilidad de YPF por la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, incluyendo también
su responsabilidad frente a TGM por la terminación del Contrato de Transporte, surgida de cuanto
había considerado el Tribunal Arbitral en el párrafo 1584 del Laudo. Asimismo, como se desprendía
de la disidencia, TGM había facturado el transporte hasta la resolución del contrato respectivo el 15
de abril de 2009 y, ese hecho, confirmaba inequívocamente que TGM había mantenido vigente ese
convenio hasta esa fecha sin rescindirlo el día 23 de marzo de 200[9], como decía el Laudo. Ello era
conteste, además, con la carta dirigida por TGM a YPF el 15 de abril de 2009.
e) El recurso interpuesto no pretendía revisar el Laudo en su contenido y en cuanto hacía a su
mérito, toda vez que no se trataba de un simple desacuerdo con la valoración de la prueba realizada
por el Tribunal Arbitral, sino que en él se encontraban presentes defectos graves que lo convertían
en nulo por la afectación, en última instancia, de las garantías reconocidas en los arts.
14, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional. En la decisión del Tribunal Arbitral se plasmaba:
"...un proceder que descalifica el Laudo como acto jurisdiccional, al utilizarse
razonamientos forzados y contradictorios, que conducen a que el Laudo no constituya una
decisión que sea producto de una derivación razonada de los hechos, prueba y ley aplicable"
[...] "...corresponde que VE deje sin efecto el Laudo. El orden público argentino no admite
la existencia de pronunciamientos que so pretexto de la aplicación de la ley, no hacen más
que impedir el resguardo del derecho de defensa en juicio y, por derivación, el de propiedad"
(recurso cit., párrafos 132 y 133).
VI. Examen de procedencia del recurso de nulidad de YPF
36) Que, como se adelantó, YPF afirma que la mayoría del Tribunal Arbitral incurrió en
arbitrariedad y, consiguientemente, en la afectación a su derecho de defensa y de propiedad al
decidir como lo hizo en el párrafo 1735 (b) del Laudo (conf. recurso cit.). Este Tribunal hace notar que
dicho párrafo 1735 (b), único correspondiente al capítulo XII, destinado a la "Decisión" (conf. pág.
525), reitera, en lo pertinente, la conclusión del Tribunal Arbitral contenida en párrafo 1726 (a),
ubicado en el capítulo XI, anterior, titulado "Recapitulación" (conf. Laudo, pág. 510).
El párrafo 1735 (b), en su redacción completa, establece:
"Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de
YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF
a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás,
efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pág.
525).
37) Que, para resolver sobre el mérito del pedido de nulidad del Laudo realizado por YPF, este
Tribunal examinará a continuación, separada pero complementariamente:
A) La declaración del Tribunal Arbitral sobre la "estructura del análisis" que siguió para expedirse
sobre la resolución del Contrato de Gas;
B) El alcance de la decisión del Tribunal Arbitral en cuanto a si la resolución del Contrato de Gas
tuvo o no para el Tribunal Arbitral otro fundamento válido que no fuese su (supuesto) repudio por
YPF; y
C) Si el reconocimiento por el Tribunal Arbitral del mencionado "repudio" del Contrato de Gas por
YPF y su legítima rescisión por AESU y Sulgás apoyada en esa causal cuenta con verdadera
fundamentación o sólo es aparente y. por lo tanto, aquél resulta inválido.
Finalmente, y sólo en caso de que lo último indicado se verificase, corresponderá al Tribunal
pronunciarse, como punto D), sobre el alcance de esa nulidad y su impacto respecto de las demás
decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral en el Laudo.
A. El párrafo 1735(b) del Laudo y la "estructura del análisis" determinada por el Tribunal Arbitral
38) Que, el Tribunal Arbitral, en el capítulo IV del Laudo, señaló la "Estructura del análisis" que
seguiría para examinar las cuestiones planteadas por las partes y adoptar su decisión. En lo que es
pertinente, este Tribunal considera necesario prestar debida atención a la mencionada estructura, en
forma previa a la evaluación de la procedencia del recurso de nulidad bajo examen.
a. Consideraciones relevantes del Tribunal Arbitral
39) Que el capítulo IV, apartado A, del Laudo está destinado a la "Disputa entre YPF y
AESU/Sulgás". Allí, tras sintetizar los planteos de las partes, el Tribunal Arbitral define que la
cuestión atinente a la resolución del Contrato de Gas será examinada únicamente a tenor de las
causales invocadas "en su momento" por AESU y Sulgás, sin considerar los
"demás incumplimientos" alegados después, en el marco del arbitraje, por AESU y Sulgás. Al
respecto. el Tribunal Arbitral afirma:
"404. El Tribunal considera que para determinar si la resolución del Contrato de Gas por
AESU y Sulgás se realizó conforme a derecho, debe limitarse a los supuestos que, en su
momento, AESU y Sulgás expresamente invocaron para resolver. Por lo tanto, a efectos de
determinar la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, el Tribunal no
considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás" (Laudo, pág. 140).
40) Que el Tribunal Arbitral señala inmediatamente que lo expuesto no impedía en el marco de la
decisión arbitral pronunciarse sobre la procedencia del resto de los incumplimientos invocados por
AESU y SULGAS. En efecto, añade en el párrafo siguiente:
405 ...el Tribunal sí considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás
a efectos de determinar si ha habido un incumplimiento que genere la responsabilidad de
YPF distinta de aquella por la terminación del Contrato de Gas...
Asimismo, agrega:
407. Por lo tanto, el Tribunal resuelve que los 'otros incumplimientos' identificados por
AESU y Sulgás están dentro de la litis, no en cuanto a causales de terminación del Contrato
de Gas, sino en calidad de incumplimientos de YPF que podrían generar su responsabilidad
bajo el Contrato de Gas. En vista de lo anterior,...el Tribunal no analizará si
estos incumplimientos daban derecho a AESU y Sulgás a rescindir el Contrato..." (Laudo,
pág. 140/141).
b. Síntesis propuesta por el Tribunal Arbitral
41) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral determina el orden de tratamiento que
seguiría para fundamentar después su decisión respecto de cada una de las cuestiones planteadas.
En particular, y en cuanto es pertinente, señala:
408 ...el Tribunal estructurará su análisis de la disputa entre YPF y AESU/Sulgás de la
siguiente manera:
a. Primero determinará quién tiene la responsabilidad por la terminación del Contrato de
Gas (Capítulo VII. A infra)...
b. Una vez determinada la responsabilidad por la suspensión y resolución del Contrato de
Gas, el Tribunal analizará las reclamaciones de AESU y Sulgás respecto de los
demás incumplimientos del Contrato de Gas en los cuales alega incurrió YPF (Capítulo VII.
B infra)..." (Laudo cit., pág. 142).
Como se adelantó, este Tribunal prestará debida atención a la estructura del análisis fijada por el
Tribunal Arbitral para evaluar la procedencia del recurso bajo examen.
B. A tenor de lo expuesto en el Laudo, la resolución del Contrato de Gas ¿tuvo para el Tribunal
Arbitral otro fundamento válido que no fuese su (supuesto) repudio por YPF?
42) Que, el Tribunal Arbitral, en el párrafo 1735 (b) del Laudo —y en su antecedente, el párrafo
1726 (a)—, concluye en que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento
de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF a
dicho Contrato..." (Laudo cit., pág. 525). Por ello, antes de abordar la cuestión atinente al repudio del
Contrato, la afirmación transcripta exige precisar si el Tribunal Arbitral asignó o no como "causa" de
la resolución del Contrato de Gas incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de
Gas que fuesen adicionales y distintos a los que, a su juicio, configuraron su repudio.
43) Que, al respecto, en el capítulo III del Laudo, referido a los "Hechos", acápite C, sobre los
"Orígenes de la Disputa'', dentro de la sección 12, atinente a la suspensión y resolución del Contrato
de Gas, el Tribunal Arbitral transcribió la comunicación que el 20 de marzo de 2009 hizo AESU, en su
nombre y en representación de Sulgás, a YPF, de su decisión de rescindir el Contrato de Gas. En lo
que ahora es pertinente, AESU señaló en dicha comunicación:
"Conforme lo estipulado en el Artículo 14.2.2 del Contrato, debido a la falta de pago por
parte de YPF en los términos previstos en el Contrato (inclusive cuando se cuestiona la
obligación a pagar) de la nota de débito nº COM/00 1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por
la suma de USD 2.711.424..., por la cual se incurrió en mora el 1 de agosto de 2008, se
declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios resueltos por vuestra exclusiva culpa y
dolo.
Asimismo, sin que esto afecte la autosuficiencia de lo expresado en el párrafo 1
precedente, y como causal independiente de lo indicado en 1, debido al
reiterado, injustificado y doloso repudio del Contrato y de sus obligaciones conforme al
Contrato por parte de YPF, se declaran el Contrato y los Acuerdos Complementarios
resueltos (lo que no se ve relevado por las falsas y no acreditadas invocaciones a una
supuesta e inexistente fuerza mayor).
Adicionalmente, como causal independiente y sin que esto afecte la autosuficiencia de
lo expresado en los párrafos precedentes, debido a la reiterada y dolosa falta a su deber de
actuar como un Operador Razonable y Prudente en los términos del Contrato y de lo previsto
en el art. 1198, párr. 1º del Cód. Civil Argentino, se declaran el Contrato y los Acuerdos
Complementarios resueltos..." (Laudo cit., párrafo 235, págs. 81/82).
44) Que, como puede advertirse, las causales invocadas para resolver el Contrato de Gas fueron
tres: 1) la falta de pago por YPF de una penalidad DOP; 2) el repudio injustificado y doloso del
Contrato de Gas por YPF; y 3) la falta de YPF de actuar como un Operador Razonable y Prudente.
Por ello, dejando por un momento de lado la cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF
imputado (la segunda causal invocada), importa aquí observar el mérito que, para el Tribunal Arbitral,
tuvieron las otras dos causales (la primera y la tercera recién citadas).
a. El Tribunal Arbitral afirma que la primera causal invocada por AESU y Sulgás no pudo fundar
legítimamente la resolución del Contrato de Gas
45) Que, en el capítulo VII.A. atinente a la "Responsabilidad por la Terminación del Contrato de
Gas", el Tribunal Arbitral aborda, como sección 3, el examen de la "Primera causal invocada por
AESU y Sulgás para resolver el Contrato de Gas: falta de pago de factura por penalidad deliver or
pay" (Laudo cit., pág. 168 y sgtes.). Tras referirse a las posiciones de las partes y responder
el interrogante sobre si se devengó la penalidad DOP invocada por AESU y Sulgás para rescindir el
Contrato, contesta la siguiente pregunta: "El monto supuestamente adeudado ¿justifica el ejercicio
del remedio rescisorio?" (pág. 185 y sgtes.).
46) Que, en sus consideraciones, el Tribunal Arbitral primeramente descarta que la rescisión del
Contrato de Gas pudiera tener fundamento en el incumplimiento de pago por YPF de una deuda por
penalidad DOP, invocada por AESU y Sulgás en el marco del arbitraje pero no incluida en la
comunicación de rescisión oportunamente realizada. Al respecto, señala:
"602. A pesar de los argumentos de AESU y Sulgás, el Tribunal concluye que no puede
considerar la deuda adicional que, según señalan, existía por un valor aproximado a los US$
28 millones. En la medida que dicha deuda no fue invocada como causal de rescisión, ella es
irrelevante a efectos de determinar si la rescisión estaba justificada. Resultaría contrario a
derecho examinar, ahora, si ella pudo haber dado causa a la rescisión" (Laudo, pág. 187).
47) Que la postura del Tribunal Arbitral es conteste con la premisa ya sentada previamente en el
párrafo 404 del Laudo, donde había expresado: "[e]l Tribunal considera que para determinar si la
resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás se realizó conforme a derecho, debe limitarse a
los supuestos que, en su momento, AESU y Sulgás expresamente invocaron para resolver. Por lo
tanto, a efectos de determinar la responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas, el Tribunal
no considerará los demás incumplimientos alegados por AESU y Sulgás" (Laudo, pág. 140).
48) Que, a continuación, el Tribunal Arbitral también descarta que la falta de pago por parte de
YPF de la nota de débito nº COM/ 00 1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por la suma de U$S
2.711.424, expresamente invocada por AESU en la comunicación de rescisión del 20 de marzo de
2009, pudiera haber fundado válidamente la rescisión del Contrato de Gas. Al respecto, el Tribunal
Arbitral sostiene:
"603. Habiendo ya determinado en la sección (a) precedente que el 90% de la
deuda invocada por AESU/Sulgás para rescindir el contrato había
sido incorrectamente incluido al no tratarse de faltas de entrega imputables a YPF (sea por
errores de cálculo, sea porque existió fuerza mayor gremial), aun si el restante 10% (que YPF
de todas maneras discute al considerarlo amparado por fuerza mayor regulatoria) hubiese
sido procedente, se trataría de un monto del orden de los US$ 270.000,
ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio.
[...]
605. Dados los montos involucrados en el Contrato de Gas, es evidente que la falta de
pago de una deuda de US$270.000 no causa a AESU y Sulgás un perjuicio tal que las prive
sustancialmente de lo que tenían derecho a esperar en virtud del contrato. Esta falta de pago,
vista en forma aislada, tampoco 'da fundados motivos para inferir que se producirá
un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas', en cuyo caso el
artículo 73(2) de la Convención de Viena permite resolver el Contrato para el futuro. Cabe
acotar que a esta misma conclusión llegaría el Tribunal Arbitral aun en el caso de haber
adeudado YPF la totalidad de los US$2.711.424 facturados.
606. El derecho argentino de fuente interna lleva a idéntica solución. Si bien ni el Cód.
Civil ni el Cód. de Comercio lo exigen de manera expresa, es pacíficamente admitido —en
doctrina y jurisprudencia— que la resolución de un contrato es un remedio extremo, que sólo
procede en situaciones de incumplimiento grave, importante o esencial. Ello con base en los
principios contenidos en el artículo 1198, 1ª parte, del Cód. Civil, que impone la vigencia de
las reglas de la buena fe en la ejecución de los contratos y en el artículo 1071, que veda el
ejercicio abusivo de los derechos" (Laudo cit., págs. 187 y 188).
49) Que, en esos términos, el Tribunal Arbitral considera que la primera causal invocada por
AESU no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en
el arbitraje no han realizado impugnación alguna al respecto.
b. El Tribunal Arbitral precisa que la tercera causal invocada por AESU y Sulgás no pudo fundar
legítimamente la resolución del Contrato de Gas
50) Que la tercera causal de rescisión del Contrato de Gas invocada por AESU en la
comunicación del 20 de marzo de 2009 (incumplimiento de la obligación de YPF de actuar como
operador razonable y prudente) fue objeto de expreso tratamiento por el Tribunal Arbitral, quien
rechazó que AESU y Sulgás tuvieran derecho a invocar válidamente esa causal para rescindir el
Contrato de Gas.
51) Que, en efecto, en el mismo capítulo VII.A. del Laudo, al preguntarse en su sección 2 por si
"¿[e]staba disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las
causales invocadas?" (pág. 144 y sgtes.), se ocupó de examinar el "(ii) Alcance de la renuncia de
AESU y Sulgás en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario" (págs. 157 y sgtes.). Allí, respecto de la
tercera causal de rescisión invocada por AESU, el Tribunal Arbitral manifestó:
"504. En este caso, el Tribunal concuerda con YPF... Por lo tanto, el incumplimiento de la
obligación de actuar como operador razonable y prudente constituye un incumplimiento
esencial sólo en la medida que impide que la parte que ha invocado la fuerza mayor cumpla
la obligación que esa fuerza mayor le impide cumplir (en el caso de YPF, entregar el gas).
Analizada separadamente de la obligación de entregar gas, el incumplimiento de la obligación
de actuar como operador razonable y prudente no tendría la entidad suficiente para justificar
el ejercicio del remedio rescisorio
505. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que la renuncia de AESU y Sulgás por
deficiencias de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la
obligación de actuar como operador razonable y prudente. Como consecuencia de ello,
AESU y Sulgás no tenían derecho a resolver el Contrato con base en esta causal" (Laudo cit.,
págs. 163).
52) Que, en esos términos, el Tribunal Arbitral considera que la tercera causal invocada por AESU
y Sulgás no pudo fundar legítimamente la resolución del Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF
en el arbitraje tampoco han realizado impugnación alguna al respecto.
c. Conclusión "parcial" sobre el alcance del párrafo 1735 (b) del Laudo
53) Que de lo expuesto precedentemente se infiere que no corresponde interpretar que el
Tribunal Arbitral, al afirmar en el párrafo 1735 (b) del Laudo —y en su antecedente, el párrafo 1726
(a)— que "...la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus
obligaciones bajo el Contrato de Gas...", se estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y
distintos a los que tuvo en cuenta para configurar el "repudio" por YPF del mencionado Contrato.
Asimismo, como se dijo, las contrapartes de YPF en el arbitraje no han realizado impugnación alguna
de nulidad al respecto.
54) Que la conclusión a que se arriba es conteste con consideraciones del propio Tribunal
Arbitral expresadas en otros capítulos, posteriores, del mismo Laudo. Así, por ejemplo, al ocuparse
del reclamo subsidiario de TGM contra YPF por la Terminación Anticipada del Contrato de Gas, en el
capítulo IX.C., aquél afirma: "La mayoría del Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la
resolución del Contrato de Gas cabe imputarla a YPF en razón de su repudio culpable del Contrato
de Gas (ver Sección VITA supra)..." (Laudo cit., párrafo 1688, pág. 502). Ninguna alusión realiza el
Tribunal Arbitral sobre la existencia de incumplimientos, por hipótesis, adicionales y distintos, no
comprendidos en el repudio que se tuvo por verificado.
55) Que a idéntica inteligencia acerca de lo decidido arribó el propio Tribunal Arbitral con
posterioridad al dictado del Laudo, según surge del "Addendum al Laudo Parcial sobre
Responsabilidad", emitido el 4 de octubre de 2013, acogiendo el pedido de AESU y Sulgás, cuya
copia fue acompañada a esta causa por YPF y por TGM (fs. 73/83 y 172/196, exp. cit.). Tal como se
observa, tras una serie de consideraciones, el Tribunal Arbitral decidió que:
"...acoge la solicitud de aclaración del Laudo formulada por AESU y Sulgás en su
presentación del 21 de junio de 2013, y aclara que las palabras 'en particular' fueron
utilizadas por el Tribunal Arbitral en el apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo para identificar
el único incumplimiento bajo el cual surge la responsabilidad de YPF por la terminación del
Contrato de Gas..." (conf. Addendum cit. pág. 19, fs. 82).
Y, a continuación, reemplazó el texto original del párrafo 1735 (b) por el siguiente, consignando en
forma destacada la modificación:
"1735 / b. Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el repudio
culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de
AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho"
(conf. Addendum cit. pág. 19, fs. 82).
56) Que, por lo demás, si se interpretara que la afirmación hecha por el Tribunal Arbitral en el
(original) párrafo 1735 (b) del Laudo implicasen reconocer que la resolución del Contrato de Gas,
además de considerar que tuvo causa en el "repudio" reconocido, también lo tuvo en incumplimientos
al Contrato de Gas "adicionales" o "distintos", se debería concluir que aquéllas comportan un juicio
de valor claramente "arbitrario", por hallarse en abierta contradicción con afirmaciones previamente
realizadas por el propio Tribunal. Y tal supuesto habilitaría su descalificación en esta sede judicial.
57) Que esta conclusión parcial sobre el alcance del párrafo 1735 (b) —y de su anterior 1726
(a)— del Laudo en modo alguno permite descalificar sin más la decisión a la que allí se arriba en
torno a la culpabilidad de YPF en la resolución del Contrato de Gas. Ello dependerá de la evaluación
que realice este Tribunal bajo el título siguiente sobre la cuestión del "repudio" del Contrato de Gas
por YPF y su legítima resolución por AESU y Sulgás decidida por el Tribunal Arbitral.
C. El reconocimiento por el Tribunal Arbitral del "repudio" del Contrato de Gas por YPF y de su
válida suspensión y rescisión por AESU y Sulgás por esa causal ¿constituye una decisión inválida?
58) Que, sentado lo precedente, teniendo en cuenta que YPF imputa contradicción entre las
premisas y argumentos que el Tribunal Arbitral fijó como determinantes para fundar su decisión así
como desconocimiento de circunstancias de hecho probadas en la causa (recurso cit.), esta
Sala examinará, a continuación, si es o no inválida la decisión de aquél atinente a que "...la
resolución del Contrato de Gas fue causada por ...el repudio culpable de YPF a dicho Contrato y que
la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás, efectuada mediante carta del 20 de
marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., párr. 1735[b]).
Con ese fin se abordarán las siguientes cuestiones: a) el "repudio" del Contrato de Gas por YPF y
su rescisión por AESU y Sulgás, según el Tribunal Arbitral; b) el derecho aplicable al Contrato de
Gas, la Convención de Viena y las exigencias de orden lógico y jurídico subyacentes; c) los tres
defectos lógicos y jurídicos observados en la decisión del Tribunal Arbitral sobre el repudio del
Contrato de Gas por YPF y su rescisión por AESU y Sulgás; y d) la "conclusión final" sobre la
alegada invalidez del párrafo 1735 (b) del Laudo.
a. El "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y rescisión por AESU y Sulgás,
según el Tribunal Arbitral
59) Que el Tribunal Arbitral, después de resumir las posiciones de las partes en torno a la causal
de repudio esgrimida por AESU para rescindir el Contrato de Gas, comienza por recordar cuál es, a
su juicio, el concepto de "repudio" de un contrato (conf. Laudo cit., "Condiciones para que se
configure un repudio", pág. 204/208). Al respecto, sostiene:
"...el Tribunal entiende el concepto de repudio del contrato como el rechazo de una parte a
sus obligaciones esenciales bajo el mismo, ya sea porque una parte manifiesta a la otra
que incurrirá en un incumplimiento esencial, o porque su conducta hace evidente
que incumplirá. Cuando el rechazo es a todas las obligaciones del Contrato o a la existencia
del Contrato, el repudio priva a la otra parte del Contrato mismo, y por lo tanto de lo que tenía
derecho a esperar en virtud de éste. Por lo tanto, el repudio constituye el incumplimiento
esencial más extremo" (Laudo, párrafo 679, ver, asimismo, párrafo 465).
60) Que el Tribunal Arbitral considera que el concepto en examen se encuentra reconocido en el
art. 72 de la Convención de Viena y examina los alcances con que aquél se debe verificar, a tenor de
los distintos apartados de esa norma (párrafo 680). En particular, precisa que el incumplimiento debe
ser "patente" y que la doctrina afirma que:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (párrafo 682).
61) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral señala las exigencias de los apartados (2) y (3) del art. 72
de la Convención de Viena (párrafos 683-685), como así también, con cita de un informe jurídico
presentado en el arbitraje, que bajo la mencionada convención "...el remedio resolutorio es un
remedio de ultima ratio, en el sentido de que sólo puede acudirse a este remedio ante determinadas
circunstancias objetivas... el remedio sólo puede ser ejercido ante un incumplimiento esencial del
Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, §§ 129-141)" (Laudo, párrafo 686).
62) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral se avoca a determinar si, en este caso, se
produjo o no el repudio del Contrato de Gas por YPF (bajo el título "¿Repudió YPF el Contrato de
Gas?"), cometido que afronta a la luz de lo prescripto en los arts. 72 y 8º de la Convención de Viena.
En particular, señala:
"687. Corresponde ahora al Tribunal determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72
de la Convención de Viena para que se configure un repudio de YPF. Para ello el Tribunal
debe determinar primero si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus obligaciones
bajo el Contrato. Con este objeto el Tribunal analizará las declaraciones y la conducta de
YPF, teniendo en consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del
Contrato. El Tribunal se ha guiado en particular por el artículo 8 de la Convención de Viena..."
(Laudo, pág. 207).
63) Que, en los dos párrafos que le siguen, anticipa la conclusión de su razonamiento y los
términos en que tendrá por verificado el repudio del Contrato de Gas por YPF. En particular, el
Tribunal Arbitral sostiene:
688. AESU y Sulgás alegan que el repudio de YPF se habría configurado por primera vez
en su carta del 27 de julio de 2006... Sin embargo, no hay disputa que YPF continuó
entregando gas después de esa carta durante los años 2006 y 2007, si bien las entregas
fueron parciales. Por lo tanto, aún si esta carta pudiese calificar como una manifestación de
repudio, YPF remedió dicha manifestación y negó cualquier repudio con su conducta
posterior.
689. Por el contrario, la mayoría del Tribunal (89) opina que la seguidilla de cartas de YPF
a partir del 18 de julio de 2008 (90), vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese
período, sí configuran un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de
YPF a la relación contractual, haciendo patente que YPF incumpliría sus obligaciones
esenciales bajo el mismo" [En la nota a pie "89" se expresa: "El Prof. Roque J. Caivano
disiente sobre este punto. Su opinión disidente se anexa al presente Laudo. Como
consecuencia de esta disidencia, las determinaciones y conclusiones que derivan de esta
decisión son adoptadas por la mayoría del Tribunal"; y en la nota a pie "90" se identifican las
cartas de YPF a que el Tribunal Arbitral se refiere: "Cartas del 18 de julio de 2008...; 1 de
agosto de 2008...; 5 de septiembre de 2008...; 12 de septiembre de 2008...; 21 de octubre de
2008...; 17 de noviembre de 2008...; 4 de diciembre de 2008...; 7 de enero de 2009...; y 23 de
enero de 2009..."] (Laudo cit., págs. 207/208).
64) Que, seguidamente, la mayoría del Tribunal Arbitral desarrolla los argumentos que, en su
criterio, darían sustento a su decisión ya anticipada. Lo hace bajo tres apartados, a saber: (a) "Los
hechos relevantes", donde, a través de un extenso párrafo, se ocupa de los antecedentes que estima
más importantes tener en cuenta para examinar las declaraciones y la conducta de YPF y arribar a
una respuesta con relación a la resolución del Contrato de Gas (párrafo 690); (b) "Las declaraciones
de YPF: ¿manifiestan un repudio del Contrato, o fueron un intento de renegociación?", con un total
de veinticuatro párrafos (conf. párrafos 691/714), en el primero de los cuales el Tribunal Arbitral
anticipa que "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría
dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención
de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas" (párrafo 691); y (c) "La conducta
de YPF", con un total de cinco párrafos (párrafos 715/721), en el primero de los cuales el Tribunal
Arbitral adelanta que "[l]a conducta de YPF también confirma su repudio" (párrafo 715).
En la parte final del tercero de los apartados mencionados, en dos párrafos, el Tribunal Arbitral
sintetiza su evaluación general, vuelve a referirse a las declaraciones de YPF y concluye del modo ya
anticipado, precisando que el repudio de YPF del Contrato de Gas tuvo lugar en los términos del art.
72, apartados (1) y (3), de la Convención de Viena. Allí sostiene:
"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverización
del Contrato y su alegado llamado a la renegociación, sólo pueden entenderse como un
repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse para
negociar un nuevo acuerdo, como quería YPF, confirma la intención de repudiar el
Contrato existente. Cuando la parte que invita a negociar también condiciona el cumplimiento
de obligaciones futuras a la aceptación de las condiciones impuestas, no puede caber duda
de la existencia de un repudio.
721. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que era patente que YPF incumpliría
el Contrato, y que por lo tanto se configura el repudio por parte de YPF conforme al artículo
72(1) de la Convención de Viena. El Tribunal también concluye que las declaraciones de YPF
de inexistencia e inviabilidad del Contrato equivalen a declaraciones de YPF de que no
cumpliría el Contrato, configurándose el supuesto del artículo 72(3) de la Convención de
Viena" (Laudo, pág. 222).
65) Que, a continuación, el Tribunal Arbitral añade algunas consideraciones adicionales
vinculadas con la instrumentación de la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, a través
de los siguientes interrogantes "(a) ¿Violó la resolución una práctica vinculante entre las Partes?", y
dio una respuesta negativa (Laudo, párrafo 724, pág. 222); "(b) La resolución ¿fue contraria al
carácter de última ratio del remedio resolutorio?", y dio una respuesta negativa (párrafo 725, pág.
223); "(c) Fue extemporánea la resolución", y dio una respuesta negativa (párrafo 726-728, pág.
223); "(d) ¿Cumplieron AESU y Sulgás con los requisitos de comunicación previa del artículo 72?",
frente a lo cual —en lo pertinente— contestó:
"...El Tribunal ha determinado que las declaraciones de inexistencia e inviabilidad del
Contrato hechas por YPF en las cartas citadas constituyen una declaración de que no
cumpliría con sus obligaciones. Se configura así el supuesto del artículo 72(3) de la
Convención de Viena, que no requiere comunicación previa a la otra parte" (Laudo, párrafo
729, pág. 224)
Finalmente, el Tribunal Arbitral se preguntó "¿(e) Estaban AESU y Sulgás impedidas de resolver
el Contrato de Gas por encontrarse ellas en incumplimiento?", y dio una respuesta negativa a lo largo
de la sección 5 del capítulo VII.A., titulada "La suspensión del Contrato de Gas", donde, respecto de
ese tópico y de la resolución del Contrato de Gas finalizó del siguiente modo:
"802....la mayoría del Tribunal concluye que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su
derecho a suspender el Contrato bajo el artículo 71 de la Convención de Viena y la exceptio
non adimpleti contratos del Cód. Civil argentino, en caso que éste fuere aplicable (114). [en la
nota a pie 114 se añade: "El prof. Roque J. Caivano disiente sobre este punto. Su opinión
disidente se anexa al presente Laudo..."]"
"803. Como consecuencia de las conclusiones alcanzadas en las Secciones 4 y 5
precedentes, la mayoría concluye que AESU y Sulgás ejercieron legalmente el remedio
resolutorio contemplado en el artículo 72 de la Convención de Viena" (Laudo, pág. 237).
b. El derecho aplicable al Contrato de Gas, la Convención de Viena y las exigencias de orden
lógico y jurídico subyacentes
66) Que el Tribunal Arbitral verifica la existencia del repudio culpable del Contrato de Gas por YPF
con sustancial apoyo en disposiciones específicas de los arts. 72, 71 y 8º de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, firmada en Viena
el 11 de abril de 1980 (en adelante, Convención de Viena; conf. Laudo, párrafos 687, 721 y cctes.).
En esencia. consideró que ese convenio era aplicable a la controversia con ciertas salvedades (conf.
Laudo, sección V.B.1., al examinar la "Ley Aplicable" y, en particular, la "Ley aplicable al Contrato de
Gas", párrafos 382-389, págs. 132-135).
67) Que, YPF, en su recurso de nulidad, no objeta en forma particular el derecho aplicable tenido
en cuenta por el Tribunal Arbitral para resolver el caso, sino que se agravia, en sustancia, por la
conclusión irrazonable a la cual aquél arriba a consecuencia de la inobservancia de premisas
sentadas por el propio Tribunal Arbitral en el mismo Laudo y de las circunstancias de hecho tenidas
por probadas en la causa. Ello, según YPF, convierte en letra muerta otras normas también
aplicables al caso, como el art. 1071 del Cód. Civil, convirtiéndolo en nulo, en última instancia, por
afectación a las garantías reconocidas en los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28 de la Constitución
Nacional (conf. recurso cit., párr. 35 y cctes.).
68) Que, a fin de examinar tales premisas, así como la totalidad de los antecedentes verificados
en el caso, cabe reparar, ante todo, en cuanto prescribe el art. 72 de la Convención de Viena, como
así también su art. 71 y sus disposiciones generales, entre las que se encuentra el art. 8º,
también expresamente tenido en cuenta por el Tribunal Arbitral para resolver, poniendo en evidencia
las exigencias lógicas y jurídicas que ellos comportan junto con el resto de normas aplicables al caso.
69) Que, al respecto, dentro del capítulo V de la Convención de Viena, relativo a "Disposiciones
comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador", sección 1, sobre "Incumplimiento
previsible y contratos con entregas sucesivas", el art. 72 establece:
"1. Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá
en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto.
2. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el
contrato deberá comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta pueda dar
seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones.
3. Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado
que no cumplirá sus obligaciones".
70) Que, en términos lógicos, y en cuanto interesa, los apartados 1 y 3 del art. 72 remiten, para su
aplicación en un caso determinado, a un esquema de "silogismo hipotético condicional", según el
cual, de la verdad de la condición contenida en cada uno de ellos se deduce la verdad del
condicionado. Ambos apartados de la mencionada norma prescriben la premisa mayor" del
razonamiento lógico. Y, en el supuesto de que, como "premisa menor", se verificase en un
determinado caso la "condición" contenida en aquéllos (es decir, "[s]i antes de la fecha de
cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del
contrato" —apartado 1— y "si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones" —
apartado 3—, respectivamente), se arribará, lógicamente, a la "conclusión" (es decir, que "... la otra
parte podrá declararlo resuelto" —apartado 1— y que "[nos requisitos del párrafo precedente no se
aplicarán" —apartado 3—, respectivamente).
71) Que, en hipótesis como la presente, la correcta aplicación de la mencionada norma al caso
concreto conlleva, además de una exigencia lógica, otra obligación estrictamente jurídica. En efecto,
como ya se adelantó, el recurso de nulidad interpuesto será procedente cuando el laudo en
cuestión "...carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (art. 169,
segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), comportando, de ese modo, un "defecto"
de construcción que conlleve su nulidad por 'falta esencial de procedimiento" (art. 253, in fine y 760
del mismo cuerpo legal). Como también se señaló, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene
dicho que será susceptible de revisión judicial un laudo arbitral que hubiera sido emitido "...de modo
contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la
verdad jurídica objetiva (confr. Fallos, 324:4300)" (Fallos, 327:1881).
72) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral estimó cumplida la condición exigida en el apartado
(1) del art. 72 de la Convención de Viena, lo que le permitió colegir que AESU había rescindido el
Contrato de Gas con apoyo en esa norma. Y, a la vez, también consideró verificado el supuesto
previsto en el apartado (3) del mencionado artículo, de forma tal que liberó a AESU de tener que
cumplir con la exigencia prevista en el apartado (2) citado (conf. Laudo, párrafo 721, pág. 222, y
concordantes). Corresponde a este Tribunal, en el marco del recurso de nulidad planteado por
YPF, examinar si esa conclusión es arbitraria (irrazonable) o no.
73) Que la misma exigencia lógica y jurídica conlleva la aplicación del art. 71 de la Convención de
Viena, en cuanto dispone, como apartado 1º, que:
"Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de
la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte
sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para
cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el
contrato".
También aquí, a modo de "premisa mayor", se advierte la presencia de un "silogismo hipotético
condicional". Sólo en caso de verificarse como "premisa menor" la veracidad de la condición, será
posible arribar válidamente a la "conclusión". En cambio, si ello no ocurre, entonces no seria legítimo
para un parte "diferir el cumplimiento de sus obligaciones".
74) Que, asimismo, se debe reparar en la aplicación al caso de las "DISPOSICIONES
GENERALES" del capítulo II de la ya mencionada Convención, entre las que se encuentra su art.
8º, expresamente invocado por el Tribunal Arbitral. Al respecto, en cuanto es pertinente, cabe
recordar que, en ese capítulo, el art. 7º de la Convención de Viena dispone:
"1. En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no
estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios
generales en los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de
conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".
El art. 8º de la misma Convención establece:
"1. A los efectos de la presente convención, las declaraciones y otros actos de una parte
deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya
podido ignorar cuál era esa intención.
2. Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte
deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona
razonable de la misma condición que la otra parte.
3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona
razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del
caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran
establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".
Y el art. 9º de la Convención mencionada prevé:
"1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable
al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que,
en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las
partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".
75) Que, por lo demás, las disposiciones referidas se deben integrar, armónica y razonablemente,
con el resto de las normas y principios aplicables al Contrato de Gas, propias del derecho argentino
y, en última instancia, con los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, entre
ellas, la del debido proceso y defensa en juicio, reconocida en el art. 18 de la Carta Fundamental.
Ello también surge de lo pactado por las partes. Al respecto, el propio Tribunal Arbitral reconoce:
"382. La sección 9 del Acta de Misión establece que: 'De conformidad con el Artículo 20.1
del Contrato y con el artículo 10.2 del Contrato de Transporte, que establecen
respectivamente que ambos Contratos se regirán e interpretarán 'de conformidad con la
legislación de la República Argentina', el derecho aplicable al fondo de la controversia es el
derecho argentino'" (Laudo, pág. 132).
c. Tres defectos lógicos y jurídicos observados en la decisión del Tribunal Arbitral sobre el repudio
del Contrato de Gas por YPF y su rescisión por AESU y Sulgás
76) Que, tras realizar un meditado examen del Laudo a tenor del recurso de nulidad deducido por
YPF, anticipa esta Sala que el Tribunal Arbitral adoptó la decisión receptada en el párrafo 1735 (b)
del Laudo en torno al repudio del Contrato de Gas por YPF y su legítima rescisión por AESU y
Sulgás con base en una fundamentación sólo aparente, con apartamiento grave de lo dispuesto en el
art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
77) Que dicha falla en el mencionado párrafo del Laudo comporta la verificación de un acto
procesal (arbitral) carente de uno de sus "requisitos indispensables" para la obtención de su finalidad,
en los términos del art. 163 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, constitutivo de un "defecto" que
justifica su anulación por "falta esencial del procedimiento", según lo dispuesto por los arts. 253 y 760
del mismo Código, por afectación, en última instancia, de la garantía del debido proceso y defensa en
juicio reconocida por el art. 18 de la Constitución Nacional.
78) Que, al respecto, este Tribunal advierte la existencia de por lo menos tres defectos lógicos y
jurídicos serios en la decisión del Tribunal Arbitral en torno al repudio culpable del Contrato de Gas
por YPF y su rescisión legítima por AESU y Sulgás, a saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta
de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con apartamiento grave al
art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder.
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato
de Gas por YPF.
3) Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo fiera
ejercida sólo como remedio de última ratio.
79) Que, de ese modo, cuanto resuelve el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo
resulta, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "...carente de fundamentos,
determinado por la sola voluntad de los jueces o con omisiones sustanciales para la adecuada
decisión del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta irrazonabilidad" (Fallos, 238:566;
319:1123) y, por ello, incurre en un "desacierto total" (Fallos, 220:249; 242:172) en el caso llamado a
resolver.
En este sentido, el Máximo Tribunal ha tenido ocasión de recordar, más cerca en el tiempo, en
una controversia donde el a quo había examinado "de manera fragmentaria los hechos del caso",
que la doctrina de la arbitrariedad "...tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el
debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada
del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos, 295:316:
298:21: 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327;2273: 331:1090 y sus citas)" (conf. CSJN, Z.
112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros s/ recurso de casación", sent. del 22/04/2014).
80) Que, a continuación, el Tribunal aborda el examen de cada uno de los defectos lógicos y
jurídicos indicados.
1. El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta
de la totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la suspensión y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con
apartamiento grave al art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder
81) Que, la verificación de la condiciones previstas en los apartados (1) y (3) del art. 72 de la
Convención de Viena, ambos expresamente aplicados por el Tribunal Arbitral para tener por
configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión válida por AESU y
Sulgás, exigía examinar, lógica y jurídicamente, como requisito de validez subyacente, la totalidad de
los antecedentes de hecho y de derecho relacionados con las declaraciones y las conductas de las
partes y la rescisión del contrato en cuestión.
En tal sentido, no podría admitirse válidamente, en términos lógicos y jurídicos, que la verificación
de las condiciones estipuladas en los apartados referidos de la citada norma —es decir, "[s]i antes de
la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del
contrato..." (1) y "...si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones" (3)— se
hiciere, en el caso, sin el escrutinio de la totalidad de sus antecedentes fácticos y jurídicos que
debían considerarse.
82) Que dicha obligación surge de forma expresa del art. 8º de la Convención de Viena, donde se
establece, como una directiva específica de orden general para determinar la intención de una parte
o el sentido que habría dado una persona razonable a los efectos de dicha Convención,
que "...deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas,
los usos y el comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3).
83) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral admite, en el párrafo 687 del Laudo, que
para "...determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que
se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus
obligaciones bajo el Contrato...", analizaría las declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en
consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato..." (Laudo, pág.
207). Y, paso seguido, con el referido fin, comienza por destacar, mediante un apartado específico,
cuáles eran los "hechos relevantes" que, a su juicio, se debían considerar (conf. Laudo, párrafo 690,
pág. 208-213).
84) Que, sin embargo, un examen detenido del Laudo lleva a advertir que, en dicho apartado, el
Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" sólo una porción incompleta de la
totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que rodearon las declaraciones y la conducta
de YPF y la suspensión y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás. Asimismo, aquél
tampoco brinda explicación alguna que hubiera justificado descartar otros hechos y recortar de ese
modo la realidad contractual. Tales circunstancias configuran el primer defecto lógico y jurídico grave
en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo.
i. La exposición de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral para decidir sobre el repudio del
Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás fue, sin explicación
alguna, parcial e incompleta
85) Que el Tribunal Arbitral, como punto de partida para exponer los antecedentes que considera
"hechos relevantes", adopta expresamente un parámetro temporal y así, en el párrafo 690 del Laudo,
afirma: "El Tribunal considera pertinente exponer los hechos relevantes a partir de marzo de 2008:
(91)..." [en la nota a pie de página nº 91 se expresa: "Una descripción más detallada de estos
hechos, así como el contenido de los documentos citados, se encuentra en los párr. 201 y ss. supra"]
(párr. cit., pág. 208).
86) Que, sin otra introducción, es decir, sin más apoyo que la "sola voluntad" de los que suscriben
(Fallos, 238:23; 303:386; 304:469, entre otros), el Tribunal Arbitral destaca a continuación, en
veintidós incisos, una serie de antecedentes de hecho y de derecho ocurridos a partir de la
mencionada fecha, a saber: el dictado por el gobierno argentino de la resolución 127/08, el 12 de
marzo de ese año (inc. a); la carta de YPF a AESU y Sulgás del 27 de marzo de 2008 (inc. b); la
apertura de la ventana invernal el 16 de mayo de 2008 (inc. c); el hecho de que el 20 de mayo de
2008, salvo entregas menores y para pruebas en la usina, ocurrió la última nominación "real" de
AESU y la última entrega "real" de YPF (inc. d); la notificación de incumplimiento hecha por AESU el
25 de junio de 2008, sin emisión de nota de débito por esa penalidad (inc. e); el reclamo del 16 de
julio de 2008 de AESU a YPF del pago de la penalidad DOP devengada durante el año 2006 por U$S
2,7 millones con la nota de débito correspondiente (inc. f); la respuesta de YPF, mediante carta del
18 de julio, a la nota del 25 de junio de AESU (inc. g); la carta de YPF del 1º de agosto de 2008
rechazando los términos de la carta de AESU del 16 de julio (inc. h); la carta de igual fecha de
YPF informando a AESU la modificación de la base de valoración del impuesto a la exportación (inc.
i); la carta de AESU del 14 de agosto de 2008 en la que rechazó los términos de las cartas de YPF
del 18 de julio y 1º de agosto (inc. j); la notificación del 25 de agosto de 2008 de YPF a AESU sobre
la continuación de la restricción de las exportaciones de gas natural (inc. k); nominaciones menores
de gas por AESU los días 26, 27 y 28 de agosto de 2008 (inc. l); la carta del 5 de septiembre de 2008
de YPF (inc. m); la carta de YPF a AESU del 12 de septiembre de 2008 notificando que la Dirección
General de Aduanas había dictado la Nota Externa 75/2008 sobre el precio que se aplicaría como
base de valoración para las exportaciones de gas natural a los fines del impuesto a la exportación
(inc. n); la notificación del 15 de septiembre de 2008, día en que terminaba la ventana invernal, de
AESU a YPF de la suspensión de sus obligaciones (inc. o); la carta del 23 de septiembre de 2008 de
AESU a YPF (inc. p); el intercambio de correspondencia entre las partes durante los meses de
septiembre de 2008 y enero de 2009 (inc. q); declaraciones adicionales de YPF sobre la inviabilidad
del Contrato (inc. r); el rechazo de AESU por carta del 3 de noviembre de 2008 respecto de las
declaraciones de inviabilidad del Contrato hechas por YPF y la carta de AESU a YPF del 5 de febrero
de 2009 por la que le advertía que, de continuar la situación que dio lugar a la suspensión de las
obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situación, AESU seguiría sin solicitar la entrega de
gas ni nominar la cantidad diaria estipulada (inc. s); la carta de AESU a YPF del 20 de marzo de
2009 por la que, en ejercicio de su propio derecho y en representación de Sulgás, comunicó a YPF
su decisión de rescisión del Contrato de Gas (inc. t); la demanda arbitral presentada el 25 de marzo
de 2009 por AESU y Sulgás contra YPF (inc. u); la demanda arbitral presentada el 6 de abril de 2009
por YPF contra AESU, Sulgás y TGM (inc. v) (conf. Laudo, págs. 208-213).
87) Que, como se advierte, los antecedentes descriptos por el Tribunal Arbitral,
comprensivos incluso del dictado de normas jurídicas por el gobierno argentino, se encuentran
más extensamente relatados en el capítulo III, acápite C, del Laudo, a partir del párrafo 201, tal como
el propio Tribunal Arbitral señala en la nota a pie de página nº 91. En dicho párrafo se da inicio a la
sección 10 del mencionado acápite C, titulado "Nuevo aumento al impuesto a la exportación de gas y
reducción de la garantía física de la Usina Uruguayana", y se extiende a los descriptos en los
párrafos ubicados bajo las secciones 11, sobre la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008
- marzo 2009)" y 12, sobre la "Suspensión y resolución del Contrato de Gas" (Laudo, párrafos 201 a
236, págs. 73-82).
88) Que, sin embargo, en armonía con lo prescripto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena, tiene dicho la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "[e]n
la interpretación de las declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recíproco
comportamiento de las partes, sino también a la situación de hecho en que aquéllas aparecen
concretamente encuadradas" (Fallos, 326:92); que es principio de buena doctrina y jurisprudencia
que la conducta de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del vínculo que
las une (doct. de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 323:3035 y 324:711; entre otros); y
que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar la intención de las
partes al tiempo de celebrarlo" (Fallos, 322:2966).
89) Que, en ese contexto, como se pondrá en evidencia en el punto siguiente, en el mencionado
párrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral no da explicación alguna de por qué limita su exposición
como "relevantes" a los hechos acontecidos a partir de la fecha de corte indicada ("marzo de 2008"),
omitiendo toda consideración de los ocurridos con anterioridad a aquélla, contenidos en los acápites
A y C, en este último, en sus secciones 1 a 9, del capítulo III del Laudo, los cuales, apreciados en su
conjunto, podrían modificar la solución del caso.
Al respecto, cabe señalar que en el acápite A mencionado, referido al "Marco Contractual", el
Tribunal Arbitral se había ocupado de la "Concepción del Proyecto Uruguayana" (sección 1), "El
Power Purchase Agreement entre la CEEE y AESU" (sección 2), "El Contrato de Gas" (sección 3)
y "Los Contratos de Transporte" (sección 4); y en el acápite C, referido a los "Orígenes de la
Disputa", en las secciones indicadas, se había referido a "La crisis económica de Argentina" (sección
I), "Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (sección 2), "Las primeras modificaciones
al Contrato de Gas" (sección 3), "Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año
2005" (sección 4), "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas" (sección 5), "Nuevas restricciones a
la exportación de gas (2006)" (sección 6), "Aumento del impuesto a la exportación de gas y
el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)" (sección 7), "Continuación de las
restricciones a la exportación de gas natural" (sección 8), y "La situación de AESU en Brasil" (sección
9). Evidentemente, ninguno de estos antecedentes fue tenido por "relevante" para el Tribunal Arbitral.
Asimismo, en el citado párrafo 690, el Tribunal Arbitral tampoco incluye como "hechos relevantes",
sin siquiera una breve mención, a los ocurridos con posterioridad a aquella fecha, es decir, "...a partir
de marzo de 2008", relatados en los párrafos 237 a 258 del Laudo, como parte de la sección 13,
titulada "[t]erminación de los PPAs de AESU en Brasil", perteneciente al mismo acápite C del capítulo
III del Laudo.
En cuanto a esto último, no se soslaya la existencia ya de un cierto desajuste en la cronología de
los hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado capítulo III.C. del Laudo. Nótese que
los procesos de terminación de los PPAs (inicialmente "Power Purchase Agreement" o Contrato
Consolidado nº CEEE/07:83/97-09372 celebrado por AESU y CEEE el 19 de septiembre de 1997, y
firmado el 30 de septiembre de 1998 por CEEE-D, AES Sul y RGE) de AESU en Brasil se
desarrollaron a mediados de 2008 y fueron históricamente previos a la reducción a cero de la
garantía física de la Usina Uruguaiana, ocurrida recién el 25 de noviembre de ese año, mediante la
resolución normativa ANEEL 340/08, conforme surge de la sección 10 del mencionado capítulo y
acápite. Sin embargo, en el Laudo, el relato de antecedentes sobre la "[t]erminación de los PPAs de
AESU en Brasil" aparece sólo más tarde, en la sección 13 del capítulo III.C (párrafos 237 a 258, pág.
8289), después de narrar las ya mencionadas secciones 10, 11 y 12, las dos últimas referidas, como
ya se dijo, a la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008 - marzo 2009)" y la "Suspensión y
resolución del Contrato de Gas", respectivamente (Laudo, párrafos 201 a 236, págs. 73-82). Se
volverá sobre esto en el tercer defecto lógico jurídico observado (conf. ad infra). Pero, en cualquier
caso, sin explicación alguna, tales antecedentes también quedaron al margen de la consideración del
Tribunal Arbitral en orden a resolver sobre las cuestiones atinentes al repudio del Contrato de Gas
por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás.
Se reitera. Todo cuanto el Tribunal Arbitral consignó en el párrafo 690 del Laudo y cuanto allí
omitió, lo hizo sin ninguna explicación —ni lógica ni de ningún otro tipo— que lo justifique, cuando,
cabe destacar, el propio Tribunal Arbitral había inicialmente señalado, al comienzo del capítulo III del
Laudo, que "[l]os hechos que se describen a continuación han sido alegados por las partes, y el
Tribunal ha determinado que se encuentran probados en el expediente, o bien no han sido refutados
por la contra-parte" anotando que "[e]l Tribunal ha dejado constancia de los casos en los que un
hecho está en disputa" (Laudo cit., párrafo 81, pág. 32), e incluso después, para decidir el punto
relativo al repudio del Contrato de Gas y su resolución, había consignado expresamente que debía
seguir las reglas del art. 8º de la Convención de Viena, adoptando como premisa que "[l]a aplicación
del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de prudencia y una minuciosa
consideración de las circunstancias de hecho'..." (Laudo, párrafo 682). Si el Tribunal Arbitral dijo que
debía hacer una "minuciosa" consideración de los hechos relevantes, es lógico y razonable esperar
que respete esa premisa, sin "recortar" una parte relevante de la realidad del desenvolvimiento de la
relación contractual ni, mucho menos, sin explicar el por qué de su llamativo proceder.
90) Que las omisiones observadas no comportan una deficiencia menor o una simple
discrepancia con la decisión de la mayoría del Tribunal Arbitral en torno a la selección de los
antecedentes de la controversia sino que constituyen un "defecto" sustancial y grave en sus
fundamentos. Y ello no sólo porque de esa forma no se respetó el criterio que el propio Tribunal
Arbitral explícitamente dijo adoptar para laudar sino porque la evaluación de todos los hechos
pertinentes del caso, en forma integral, es decir, sin omitir los ocurridos antes y después de marzo de
2008, bien podrían, en su caso, haber conducido a una solución distinta en torno a la existencia o no
de repudio del Contrato por YPF y, consiguientemente, sobre la legitimidad o no de su resolución por
AESU y Sulgás.
91) Que, en tales condiciones, la decisión a que arribó el Tribunal Arbitral se encuentra alcanzada
por el referido defecto y corresponde que sea descalificada por nula en tanto arbitraria, doctrina esta
última que, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, procura asegurar las
garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que los
pronunciamientos judiciales (y también arbitrales) sean fundados y constituyan una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la
causa (Fallos, 313:1296; 317:643; 321:3415; 326:3131 y 328:4580, entre otros).
ii. El Tribunal Arbitral debió considerar "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los
términos del art. 8", apartado 3, de la Convención de Viena, con el objeto de expedirse válidamente
sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensión y resolución por AESU y Sulgás
92) Que, como corolario de lo precedente, se desprende que los antecedentes descriptos por el
Tribunal Arbitral como "hechos relevantes" debieron ser evaluados junto a "todas las circunstancias
pertenecientes al caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, con el
objeto de expedirse sin defectos que comprometan la validez del Laudo sobre el repudio del Contrato
de Gas por YPF y su resolución por AESU y Sulgás. Al respecto, a título ilustrativo, no es posible
soslayar lo siguiente:
(i) El Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de algunas normas regulatorias, como la
Resolución MEyP nº 12/2008 y las notas externas 52, 57 y 75 de 2008 de la Dirección General de
Aduanas. Sin embargo, omite considerar integralmente las modificaciones sustanciales a la
regulación del sector energético y las relativas a la exportación de gas
93) Que, como ya se indicó, entre los "hechos relevantes" expuestos en el párrafo 690 del Laudo,
el Tribunal Arbitral destaca algunas normas regulatorias referidas al sector energético y aplicables a
la exportación de gas emitidas por el Estado argentino. Al respecto, en los incisos "a", "i" y "n" señala:
"a. El 12 de marzo de 2008, el gobierno argentino dictó la Resolución MEyP nº
127/2008..., mediante la cual (i) se aumentó la alícuota de los impuestos a la exportación de
gas del 45% al 100%, y (ii) se modificó la base de valoración sobre la cual se calculaba el
impuesto a la exportación, utilizando 'el precio más alto' al cual Argentina importaba gas en
cada momento" (Laudo, pág. 208). [...]
"i. Por carta separada del 1 de agosto de 2008..., YPF informó a AESU que, conforme con
las Notas Externas de la Dirección General de Aduanas 52/2008 y 57/2008, se había
modificado la base de valoración del impuesto a la exportación..." (Laudo, pág. 209) [...]
"n. Por carta del 12 de septiembre de 2008, YPF notificó a AESU que la Dirección General
de Aduanas había dictado la Nota Externa 75/2008, que fijó el precio que se aplicaría como
base de valoración para las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a
la exportación, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 US$/MMBTU..." (Laudo,
pág. 211).
94) Que tales referencias, aunque no son en sí mismas inadecuadas o incorrectas, resultan sí
parciales e insuficientes para evaluar la relación contractual de forma completa e integral. La
sola indicación de estas disposiciones no describe, cuanto menos en forma sintética, la totalidad de
los cambios verificados en la regulación del sector energético y, específicamente, para la exportación
de gas natural, necesarios para fundar la decisión adoptada en el Laudo. Sin pretender resumir en su
totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III del Laudo, es oportuno
destacar que:
a) En el acápite A, el Tribunal Arbitral relata los antecedentes vinculados con el marco en que fue
celebrado el Contrato de Gas. En particular, allí se señala que, el 9 de abril de 1996, Argentina y
Brasil firmaron el "Protocolo de Intenciones sobre Integración en Materia Energética", en cuyo
considerando 3º podía leerse:
"Considerando las significativas reservas de gas natural de la República Argentina y las
necesidades de la República Federativa del Brasil, en especial del Estado de Río Grande do
Sul, de implementar nuevas alternativas de provisión de energía eléctrica a un mercado en el
que la demanda ha registrado altas tasas de crecimiento anual" (Laudo, párrafo 82, pág. 32).
b) En el acápite C, referido a los "Orígenes de la Disputa", el Tribunal Arbitral, como sección 1, da
cuenta de "[l]a crisis económica en Argentina" y el impacto directo que tuvo sobre el sector
energético, considerándola, en algunas de sus manifestaciones, como un aspecto "...de particular
relevancia para este caso" (Laudo, págs. 39-40), aunque después nada de ello fue evaluado para
fundar la decisión sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF. En efecto, el Tribunal Arbitral
sostiene:
"104. En el año 2002, Argentina pasó por una seria crisis económica. Para lidiar con la
crisis, el gobierno argentino intervino en numerosos sectores económicos, incluyendo el
mercado energético. En un aspecto que es de particular relevancia para este caso, el
gobierno argentino intervino en los precios mayoristas domésticos de gas natural a través de
congelamiento tarifado, la pesificación forzosa de contratos, la prohibición a las distribuidoras
de gas y a los generadores eléctricos de trasladar a sus tarifas y a los precios de la energía,
respectivamente, el mayor costo de cualquier aumento del precio del gas. También pesificó y
congeló las tarifas de los servicios de distribución de gas natural y de transporte con destino
al mercado interno. Asimismo, estableció impuestos a la exportación de gas..." (Laudo, pág.
39).
c) A continuación, en la sección 2, el Tribunal Arbitral pone en evidencia, con mayor detalle, "[l]as
primeras restricciones a las exportaciones de gas" (Laudo, págs. 40-51). Sostiene, en particular, que
"[a] inicios del 2004, comenzó a manifestarse una escasez de gas natural para cumplir con el
suministro del mercado interno argentino y los compromisos de exportación. Esta escasez fue
profundizándose en los años siguientes" (párrafo 109).
En su desarrollo, el Tribunal Arbitral pone de manifiesto las nuevas regulaciones del Estado
Argentino previstas por los decretos 180/2004 y 181/2004, así como por la resolución 265/2004 de la
Secretaría de Energía y la disposición 27/2004 de la Subsecretaría de Combustibles, con relación a
las restricciones a la exportación de gas natural (párrafos 111-115). Al respecto, sintetiza las distintas
opiniones de las partes y los expertos propuestos por ellas:
"116. Según Carlos Bastos y Hugo Martelli, expertos de YPF, este programa autorizó al
gobierno a restringir las exportaciones de gas, incluso aquéllas que habían sido
previamente autorizadas por el gobierno mediante autorizaciones de exportación en firme (9)"
[en la nota nº 9 se dice: "Primer Informe de C. Bastos, § 223; Primer Informe de Hugo
Martelli, §§ 87-88"].
117. AESU y Sulgás coinciden en que este programa restringió severamente la exportación de
gas pero niegan que haya impedido las exportaciones (10) [en la nota nº 10 se establece: "A/S-MD
§§ 242-253; A/S-Réplica, § 499; 518"]".
En la misma sección, el Tribunal Arbitral da cuenta de que "[e]n el mes de abril de 2004, el
gobierno argentino comenzó a aplicar restricciones a las exportaciones de gas natural al Brasil.
Mediante la Resolución 208/2004..." (párrafo 120); que "[e]l 21 de mayo de 2004, a través de la
Resolución SE 503/2004, el Gobierno estableció otra vez prioridades de suministro para los usuarios
domésticos y del uso de la capacidad de transporte..." (párrafo 131); que "[e]l 26 de mayo de 2004,
mediante Decreto 645/2004..., el gobierno argentino creó un impuesto especial a la exportación de
gas natural en determinadas posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del Sur.
Este instrumento fue fijado en 20%, y se autorizó al Ministerio de Economía a modificar su alícuota..."
(párrafo 132); que "[p]or medio de la Resolución 659/2004 del 17 de junio de 2004... se aprobó el
Programa Complementario de Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural contenido en el
Anexo I a dicha resolución, que sustituyó el Programa aprobado por la Disposición 27/2004..."
(párrafo 133).
d) En la sección 4, referida a las "[r]estricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el
año 2005", el Tribunal Arbitral alude a nuevas regulaciones específicas. Así, en particular, destaca
que "... el 23 de mayo de 2005 el gobierno argentino emitió la resolución 752/2005..., que recoge el
Acuerdo para la implementación del Esquema de Normalización de los Precios de Gas natural en el
Punto de Ingreso al Sistema de Transporte..." (párrafo 153); que "...[e]l 4 de agosto de 2005 se dictó
la Resolución SE 939/2005, que aprobó el régimen complementario del despacho del transporte y
distribución de gas natural, que contemplaba el funcionamiento del mercado spot de gas natural que
opera en el ámbito del mercado electrónico de gas..." (párrafo 155). Asimismo, en la nota a pie 17, el
Tribunal Arbitral da cuenta de que Carlos Bastos, experto por YPF, con relación a las restricciones a
las transportistas, hace referencia a la Resolución SE nº 882/2005 y al punto 1.1 del Anexo a la Nota
SE nº 1011/07 (conf. Laudo, pág. 57).
e) Bajo la misma sección, el Tribunal Arbitral advierte que "[m]ientras tanto, Brasil y Argentina se
encontraban en un proceso de discusiones sobre la situación de las exportaciones de gas a Brasil,
La Comisión Mixta Brasil-Argentina se reunió el 3 de mayo de 2005...", transcribiendo el contenido de
su acta de reunión con relación a lo discutido con respecto al Proyecto Uruguaiana (párrafo 157). Y,
a continuación, se refiere al acuerdo alcanzado meses más tarde. En particular afirma:
"158. El 9 de diciembre de 2005 Brasil y Argentina firmaron el Acuerdo de Entendimiento
en Materia Energética para el Período Transitorio... Según el experto de YPF, Hugo Martinelli,
este Acuerdo 'buscó otorgar cierta flexibilidad a las exportaciones de gas natural de la
Argentina hacia Brasil sobre la base del compromiso de Brasil de exportar energía eléctrica a
la Argentina'... El Período Transitorio comprendía el período entre la fecha de firma del
Acuerdo y el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual debían restablecerse las
condiciones normales de abastecimiento. En este Acuerdo, Argentina se comprometía,
durante los períodos octubre a mayo de cada año del Período Transitorio, a permitir
la exportación de una parte de los volúmenes de gas comprometidos bajo exportaciones de
gas a Brasil previamente autorizadas. Argentina también se comprometía a adecuar su
normativa para incorporar la figura de la sustitución de energía en forma simultánea, a fin de
permitir sustituir energía por un flujo mínimo de 1.200.000 m3/día de gas natural, contando
como contrapartida la exportación desde Brasil del equivalente de energía en energía
eléctrica..." (pág. 58).
Congruente con ello es la afirmación hecha por el Tribunal Arbitral en el acápite 13 del capítulo III,
referido al "Marco Jurídico en Argentina para la Exportación de Gas", donde, tras mencionar las
normas referidas al marco regulatorio argentino (párrafo 102), enumera los acuerdos en el
nivel internacional, entre Argentina y Brasil, y consigna, en último término, el "Acuerdo Energético
Transitorio de 2005 entre la República Argentina y la República Federativa del Brasil...", aclarando,
entre paréntesis, que dicho acuerdo es "(posterior a la celebración del Contrato de Gas)..." (párrafo
103, pág. 39).
Asimismo, y volviendo nuevamente a la sección 4 del acápite C del mismo capítulo del Laudo, el
Tribunal Arbitral señala que "[e]n sintonía con este Acuerdo entre Brasil y Argentina, la Resolución
2022/2005 de 22 de diciembre de 2005... modificó parcialmente el Programa Complementario de
Abastecimiento al Mercado Interno de Gas Natural que se había aprobado mediante la Resolución
659/2004..." (párrafo 159).
f) En la sección 6, el Tribunal Arbitral se ocupa de las "[n]uevas restricciones a la exportación de
gas (2006)" que YPF había invocado con base en el mecanismo creado por la resolución 752/2005 y
en virtud de los nuevos requerimientos realizados por las autoridades competentes por medio de las
notas de la Subsecretaría de Combustibles 671, 697, 728, 865 de 2006 y de la Secretaría de Energía
564 y 599 (párrafos 166-167).
g) En la sección 7, el Tribunal Arbitral se refiere al "[a]umento del impuesto a la exportación de
gas y el aumento del costo de las regalías gasíferas (2006-2007)", donde alude al dictado de
la resolución 534/2006. En particular, el Tribunal Arbitral afirma:
"169. Por medio de la Resolución 534/2006 de 14 de julio de 2006..., el Ministro de
Economía y Producción instruyó a la Dirección General de Aduanas a aplicar, como base de
valoración para la exportaciones de gas natural, el precio fijado en el Convenio Marco entre
Argentina y Bolivia para la venta de gas natural y la realización de proyectos de integración
energética de 29 de julio de 2006... Esto resultó en un aumento del impuesto de exportación
de gas natural al 45%..." (Laudo, pág. 63).
h) En la sección 8, el Tribunal Arbitral alude a la "[c]ontinuación de las restricciones a
la exportación de gas natural", donde afirma que "[m]ediante Resolución 599/2007 de 13 de junio de
2007..., se homologó la propuesta para el Acuerdo con Productores de Gas Natural 2007-2011,
tendiente a la satisfacción de la demanda doméstica" (párrafo 177). Según transcribe el Tribunal
Arbitral, dicho acuerdo establece:
"1. El presente Acuerdo tiene por objeto contribuir al normal abastecimiento del Mercado
Interno de gas natural, dando prioridad a aquella demanda que es todavía provista con ese
fluido por las Distribuidoras; y proveer incentivos suficientes para permitir la adecuada
conformación del mercado de gas natural, así como proporcionar previsibilidad a los
consumidores domésticos. Ello, reconociendo que la producción de gas natural se trata de
una actividad que en mediano y largo plazo deberá volver a operar en el marco de lo
establecido en el Decreto 2731 de fecha 29 de diciembre de 1993" (pág. 66).
Al respecto, el Tribunal Arbitral cita la opinión de un experto propuesto por YPF para quien "esta
resolución fue usada como instrumento para 'persuadir' a los productores a suscribir el acuerdo y
consentir la asunción de mayores compromisos de abastecimiento al marcado local..." (párrafo 178).
Y más adelante añade:
"180. Agrega el Dr. Martelli que, a partir de la Resolución SE 599/2007, se profundizaron
los cambios en el despacho del gas natural (que, antes de las medidas, era determinado y
administrado por los productores de gas), y los productores perdieron la facultad de disponer
libremente del gas natural y asignar el mismo a los suministros contratados de la manera que
estimaran conveniente o acorde con los compromisos..." (pág. 67).
i) Recién después de todo esto, en la sección 10, el Tribunal Arbitral se refiere al [n]uevo aumento
al impuesto a la exportación de gas..." con motivo del dictado de Resolución MEyP 127/2008 (párrafo
201, pág. 73), citada después como "hecho relevante", en el inciso "a" del párrafo 690. Y añade en el
párrafo siguiente de la sección mencionada del capítulo III:
"202, En el mes de abril de 2008, el impuesto a la exportación de gas aumentó de 3 US$/MMBTu
a 7 US$/MMBtu, y durante los meses de junio a agosto de 2008 el impuesto fluctuó entre 14,5 y 17
US$MMBtu (esto porque durante el invierno de 2008 Argentina importó GNL por esos precios, lo que
constituiría la base sobre la que se calculaba el impuesto a la exportación)..." (pág. 73).
95) Que, en síntesis, como se adelantó, el Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de
nuevas normas regulatorias. Sin embargo, omite considerar integralmente las modificaciones
sustanciales al sector energético y del régimen aplicable a la exportación de gas, de forma tal que
resulte posible evaluar, en debida forma, el fuerte contraste verificado entre las condiciones
imperantes al tiempo de la celebración del Contrato de Gas y las existentes en julio de 2008, tiempo
en el cual se tuvo por verificado el repudio por YPF.
96) Que no se soslaya que dicho contraste aparece expresamente reconocido en tramos
posteriores del Laudo (conf., por ejemplo, párrafo 864, pág. 256). Sin embargo, ello ocurre ya
sin incidencia para el Tribunal Arbitral en su labor de definir la cuestión del repudio por YPF del
Contrato de Gas y de la rescisión por AESU y Sulgás. Como se observará más adelante (conf. infra,
acápite (iii) del presente título), ocurre de modo semejante con la omisión de considerar
declaraciones receptadas por el Tribunal Arbitral de la propia AESU frente a la ANEEL, en Brasil,
durante 2008, tampoco incluidas en los hechos relevantes descriptos en el párrafo 690 del Laudo
(sólo como adelanto, se advierte aquí que AESU afirmó ante la ANEEL que "'...En el comienzo de la
vigencia del Contrato Consolidado, no existía incidencia del impuesto sobre el gas exportado por
YPF a AESU. En el año 2004 ese impuesto fue establecido por el Decreto 645/2004, con la alícuota
de U$S 0,34/MMBTU (por millón de BTU), llegando, actualmente, al elevadísimo nivel de U$S
15,12/MMBTU./ ...En el inicio del contrato, el precio de importación de gas era de U$S 2,36/MMBTU,
mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU../ ...Se trata, sin lugar a dudas, de un
impedimento más, ahora de índole económico, para volver inviable el Contrato de Provisión de
Gas'...". Conf. Laudo, párrafo 257, pág. 88).
(ii) El Tribunal Arbitral alude a nociones especificas propias del caso tales como "obligación de
entregar gas", "nominación de gas", "penalidad DOP" y "ventana invernal". Sin embargo, omite
considerar su verdadero alcance a tenor del Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con
vigencia hasta el "31 de diciembre de 2009"
97) Que, el Tribunal Arbitral, en su exposición de "hechos relevantes", alude en sucesivas
oportunidades a distintas nociones específicas, propias del caso, tales como las de "obligación de
entregar gas", "nominación de gas", "ventana invernal" y "penalidad DOP" (conf. Laudo, párrafo
690, incisos "c", "d", "e", "f', "g", "j", "l" y "o", págs. 208-213). Así, sólo a título de ejemplo, el Tribunal
Arbitral afirma en los incisos "c", "e" y "o" del párrafo 690 lo siguiente:
"c. El 16 de mayo de 2008 empezaba la ventana invernal, en la cual AESU no estaba
obligada a nominar gas, pero YPF no estaba liberada de entregar. YPF admite... que si AESU
nominaba, YPF estaba obligada a entregar" (Laudo, pág. 208)
"e. El 25 de junio de 2008, AESU notificó a YPF del incumplimiento de su obligación de
entregar gas entre el 9 de septiembre de 2007 hasta esa fecha por una cantidad total de
136.323.198 m3, generando una penalidad DOP..." (Laudo, pág. 208).
"o. El 15 de septiembre de 2008 (el día que terminaba la ventana invernal), AESU notificó
la suspensión de sus obligaciones... AESU calificó estas declaraciones [de YPF] como un
repudio culpable del Contrato y suspendió el cumplimiento de sus obligaciones bajo el
Contrato..." (Laudo, pág. 211).
98) Que, aun cuando el Tribunal Arbitral ya había realizado numerosas consideraciones en torno
a las nociones aquí referidas, la delimitación de su verdadero alcance para definir la cuestión del
repudio del Contrato de Gas y su resolución exigía tener presente los términos del referido contrato y
de sus sucesivas modificaciones, en especial, la última que las partes contratantes alcanzaron por
medio del Acuerdo Suplementario, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Al respecto, sin
pretender resumir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el capítulo III del
Laudo, es oportuno destacar que:
a) En el acápite A, referido al "Marco Contractual", el Tribunal Arbitral señala cuáles eran las
prestaciones básicas a cargo de las partes contenidas en el Contrato de Gas, donde se pone en
evidencia que la entrega de gas era la obligación principal de YPF (conf. Laudo, pág. 32 y sgtes.), y
así afirma:
"Mediante el Contrato de Gas, YPF se obligó a poner a disposición y vender a Petrobras, y
ésta a tomar y pagar, ciertas cantidades de gas en las condiciones y en los plazos
establecidos en el Contrato (artículo 2 del Contrato de Gas). El Contrato incluyó además
obligaciones 'take or pay' ('TOP') para Petrobras, de conformidad con las cuales Petrobras se
comprometió a comprar una cantidad mínima anual de gas o a pagar las cantidades que no
tomara (artículo 4.3 del Contrato de Gas), y obligaciones 'deliver or pay' ('DOP') para YPF, en
las que YPF se comprometió a pagar ciertas penalidades en caso de falta de ciertas entregas
mínimas de gas (Artículo 14.1.2.1 del Contrato de Gas)" (Laudo, párrafo 96, pág. 36).
b) Ya en el acápite C del capítulo III, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de la crisis económica
argentina y de las medidas que afectaron en sector energético, con motivo de referirse en la sección
2 a "[l]as primeras restricciones a las exportaciones de gas", señala que "las partes empezaron a
negociar la creación de 'ventanas invernales' en el Contrato de Gas, donde se reducirían las
nominaciones y entrega de gas durante el período invernal. (Dada la contra-estacionalidad de las
necesidades eléctricas en Brasil y en Argentina, durante el invierno argentino AESU y Sulgás tenían
menos necesidad de gas)..." (párrafo 119, pág. 45).
c) Como sección 3, sobre "Las primeras modificaciones al Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral
hace especial referencia al "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", celebrado entre las partes
el 31 de agosto de 2004 (págs. 51/54). Según se afirma, allí las partes realizaron ciertas concesiones
mutuas y regularon sus obligaciones durante dos tipos de períodos —el "Período 2004" y los
"Períodos Especiales"— (párrafo 145); AESU obtuvo una condonación y financiación para el pago
del saldo de la deuda mantenida con YPF (párrafo 146); como así también se establecieron "reglas
especiales" durante la vigencia del acuerdo (párrafo 147). Respecto de estas últimas, y en cuanto es
pertinente, el Tribunal Arbitral precisa:
"a. Take or Pay: YPF renunció a cobrar TOP durante la ventana invernal, tanto en el
Período 2004 como en los Períodos Especiales 2005/2006/2007, lo que permitió a AESU
reducir sus costos fijos durante un período en el cual previsiblemente no iba a nominar la
cantidad mínima del Contrato de Gas (art. 5.1).
h. Deliver or Pay:
i. AESU renunció a cobrar DOP durante el Período 2004...
ii. Para los Períodos Especiales 2005/2006/2007, se mantuvo la obligación de YPF de
pagar DOP, pero YPF se comprometió a pagar la penalidad aún en casos donde la falta de
entrega se debiese a restricciones impuestas por el gobierno argentino (art. 7.1,
reemplazando el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas de la siguiente manera:
'14.2.1.1.) Deliver or pay.
Excepto en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de YPF, en caso
de incumplimiento de YPF de su obligación de entregar, en el punto de entrega, la cantidad
programada diaria, sea tal incumplimiento total o parcial, YPF deberá pagar a Sulgás en
concepto de única y total indemnización la diferencia entre el costo variable de generación de
la Usina (debidamente documentado por AESU) y el costo real y documentado de la energía
que AESU debió comprar a través de uno o más contratos de compra y venta de energía
para suplir suplía de generación por omisión de entrega a YPF. En el caso que AESU no
celebre uno o más contratos para proveerse de energía alternativa a la que deja de generar
por falta de gas y deba comprar energía en el mercado spot, YPF deberá pagar en concepto
de única y total indemnización la diferencia entre el costo variable de generación de la Usina
(debidamente documentado por AESU), y el precio real y documentado de la energía
adquirida por AESU en el Marcado Spot, más las penalidades, reales y documentadas, que
AESU se viere obligada a abonar por falta de contrato. Queda entendido que Sulgás y AESU
harán todo esfuerzo razonable para mitigar cualquier costo a indemnizar por YPF.
No obstante lo arriba expuesto, YPF —con espíritu de contribución— también se
compromete a abonar la penalidad antes mencionada por no entregar en el punto de entrega
la cantidad programada diaria, en caso que la deficiencia en la entrega se deba a una
restricción impuesta sobre YPF por la Secretaría de Energía o la Subsecretaría de
Combustibles, o cualquier otra autoridad competente, conforme las Resoluciones SE nº
265/2004, 659/2004 o las que en el futuro las puedan reemplazar, restricciones que YPF
considera caso fortuito y fuerza mayor y AESU no las considera como tal'
iii. Para todos los Períodos, se estableció una limitación de responsabilidad total de YPF
por DOP... (art. 7.2) [...] (Laudo, párrafo 147, págs. 52/53).
Y como parte de la misma cita de "reglas especiales" de ese mismo acuerdo, el Tribunal Arbitral
añade:
"...d. Renuncia a rescindir el Contrato: AESU renunció a rescindir el Contrato de gas por
causa de deficiencias en la entrega de Gas (art. 10):
'Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de
deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2(i) del Contrato, y a
todo evento durante el Plazo del Acuerdo renuncian al derecho de resolución del Contrato en
los términos del Artículo 14.2.2(i) del Contrato'
e. Obligación de negociar de buena fe: ante un cambio en las normas regulatorias del
mercado eléctrico brasileño que impidieran a AESU cumplir sus obligaciones, las partes se
comprometieron a 'negociar de buena fe una solución satisfactoria que respete el espíritu y
equilibrio del presente Acuerdo' (art. 11.1)" (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54).
d) En la sección 5, titulada "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral se
ocupa del "Acuerdo Suplementario" celebrado el 10 de febrero de 2006 entre YPF, AESU y Sulgás,
por medio del cual las partes... prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de Resolución de
Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas cláusulas de ese acuerdo..." (Laudo,
párrafo 161, pág. 59/60). Entre las disposiciones pactadas, el Tribunal Arbitral destaca las siguientes:
"a. Deliver or pay. Se modificó el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas para los Períodos
Especiales, extendiendo su aplicación a las ventanas invernales de los años 2008 y 2009, y
se modificaron los límites de responsabilidad por DOP asumidos por YPF. YPF mantuvo su
obligación de pagar DOP en casos de restricciones a la exportación impuestas por el
gobierno argentino (art. 4 del Acuerdo Suplementario).
b. Resolución del Contrato. El art. 10 del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas fue
reemplazado por el siguiente:
'Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de
deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2.(i) del Contrato, y
a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el derecho de resolución del Contrato previsto en
el Artículo 14.2.2.(i) del Contrato únicamente podrá ser ejercido por acuerdo mutuo de las
Partes'" (Laudo, págs. 59/60).
Según el Tribunal Arbitral, en el "Acuerdo Suplementario", como contraprestación a las
obligaciones asumidas por Sulgás y AESU, YPF condonó U$S 7.500.000 de la deuda de AESU por
antiguas penalidades TOP (párrafo 162), precisando que "...las partes destacaron la falta de acuerdo
respecto de si las faltas de entrega de gas correspondían a una causal de caso fortuito o fuerza
mayor (art. 7.2)". El Tribunal Arbitral transcribe expresamente tal disposición:
"7.2. Las partes aceptan y reconocen que ninguna de las manifestaciones y/o las
disposiciones contenidas en el presente Acuerdo Suplementario y/o en el Acuerdo RD podrán
ni deberán entenderse como (i) una renuncia por parte de cualquiera de las Partes a las
posiciones que cada una de las Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas
natural del Contrato; ni (ii) una representación, declaración o garantía por parte de YPF
respecto de la entrega de volúmenes de gas, tanto durante el período de verano como
de invierno, frente a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de YPF, ello sin perjuicio de
las obligaciones expresamente establecidas en el Contrato y el Acuerdo RD (con sus
modificaciones y enmiendas) y el presente Acuerdo Suplementario. A todo evento, las
Partes expresan que se mantiene la divergencia en cuanto YPF considera que los actos
administrativos dictados bajo las Resoluciones SE 265/2004, 503/2004 y 659/2004 (conforme
fuese enmendada por Resolución SE 1681/2005 y Resolución SE nº 752/2005) y/o
disposición SSC nº 27/2004 y/o las normas que las reemplacen en el futuro, configuran un
hecho de caso fortuito o fuerza mayor de YPF conforme el Contrato y sus enmiendas;
mientras que AES considera que dichos actos administrativos y las señaladas normas en los
cuales se sustentan no configuran un hecho de caso fortuito o fuerza mayor de YPF que le
impida a YPF cumplir con el suministro de gas conforme el Contrato y sus enmiendas"
(Laudo, párrafo 163, pág. 60).
99) Que, en síntesis, coma se adelantó, la evaluación adecuada del alcance de nociones
específicas, propias del caso, tales como las de "obligación de entregar gas", "nominación de gas",
"ventana invernal" y "penalidad DOP", requería, al mismo tiempo, no prescindir de los términos del
Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con vigencia, este último, hasta el 31 de diciembre de
2009.
Al respecto, no es posible soslayar que la resolución del contrato fue comunicada por AESU y
Sulgás el 20 de marzo de 2009 (antes de aquella data), habiendo reconocido el propio Tribunal
Arbitral que la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario había tenido por objeto
"mantener la subsistencia del Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 489) y, con fecha posterior a su
celebración, en febrero de 2006, fueron emitidas nuevas normas regulatorias para la exportación de
gas, tal como se observó en el punto precedente, y la situación de AESU en Brasil se modificó
sustancialmente, como se hará referencia en el punto siguiente. También se volverá sobre esto
al examinarse el tercer defecto lógico y jurídico a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en
párrafo 1735(b) del Laudo (conf. infra, punto 3).
(iii) El Tribunal Arbitral repara en las expresiones de YPF de su carta del 18 de julio de 2008,
reiteradas sustancialmente con posterioridad, y en ciertas declaraciones de AESU frente a YPF,
como la del 15 de septiembre de 2008 y la del 5 de febrero de 2009. Sin embargo, nada refiere
acerca de la situación de AESU en Brasil, antes ni después de marzo de 2008, ni sobre sus
declaraciones respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la terminación de los
PPAs.
100) Que el Tribunal Arbitral, en su descripción de "hechos relevantes", destaca con especial
relieve una serie de cartas de YPF dirigidas a AESU y Sulgás, comenzando por la del 18 de julio de
2008, que para sus destinatarias resultó "constitutiva" del repudio del Contrato de Gas, porque YPF
aludió allí a la "pulverización" de los presupuestos contractuales, la "desaparición" del sinalagma
contractual y a que el Contrato "ya no resulta viable en sus actuales términos". Refiriéndose a esa
misiva, en el inciso "g" del párrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral expresa:
"...En ella YPF rechazó la procedencia de la deuda DOP de US$28 millones por razones
de fuerza mayor, supuestos errores de cálculo, y supuestos incumplimientos de AESU no
identificados, entre otros. Luego de rechazar la deuda DOP, YPF declaró que el Contrato de
Gas se encontraba pulverizado, y ya no resultaba viable. En particular, YPF declaró que
'las autoridades han —desde el año 2004— restringido las exportaciones de gas natural de
los productores argentinos, y han actuado sobre los contratos de exportación de gas natural
(incluyendo el Contrato) pulverizando sus presupuestos y haciendo desaparecer el sinalagma
contractual.' YPF insistió que 'el Contrato ya no resulta viable en sus actuales términos, pues
el fin que las partes habían tenido en cuenta al celebrarlo se halla frustrado. Ello, en virtud de
la intervención de las autoridades que ha pulverizado el Contrato y basado en la teoría de la
imprevisión, la frustración del fin contractual, el principio general de la buena fe, el abuso de
derecho y la equidad'. YPF agregó que sería constructivo continuar con el proceso de
reuniones existente 'para lograr un nuevo acuerdo que tenga en cuenta las nuevas
condiciones regulatorias y de mercado'" (Laudo, pág. 209).
El Tribunal Arbitral destaca expresiones semejantes de YPF en las cartas del 1º de agosto y del 5
y 12 de septiembre de 2008. Así, con relación a la primera de ellas, donde YPF informó a AESU
sobre la modificación de la base de valoración del impuesto a la exportación por el dictado de las
notas externas 52/2008 y 57/2008 ya mencionadas, aquél advierte que "... YPF señaló que, dados
los efectos de este impuesto sobre las regalías pagaderas a las provincias, 'no resulta viable para
YPF exportar gas natural conforme al Contrato'" (Laudo. párrafo 690, inciso "i", pág. 209). Y respecto
de la segunda, el Tribunal Arbitral destaca:
"... YPF señaló que: / 'El ilegal e improcedente actuar del Gobierno Argentino en relación
con el Contrato y la conducta de AESU han provocado además':
(i) la desaparición de la 'base' del Contrato. En este sentido, desde abril de 2004 con el
dictado de la Disposición 27/2004, YPF ha visto desaparecer los supuestos de hecho y de
derecho que tuvieron en cuenta las Partes al cubrir el Contrato. Ellos son, la venta de gas
natural a largo plazo dentro de un marco jurídico y tributario estable.
(ii) la pulverización del Contrato mediante el dictado de normas, actos o vías de hecho,
ajenas al control de YPF, que como un vendedor prudente y responsable no pudo ni debió
prever.
En este sentido destacamos que cualquier referencia que en el presente —o en el futuro—
hagamos al Contrato, no podrá interpretarse como reconocimiento de la existencia de un
contrato viable y con un sinalagma contractual vigente'" (Laudo, págs. 210-211).
Con relación a la carta del 12 de septiembre de 2008, donde YPF notificó a AESU que la
Dirección General de Aduanas había dictado la nota externa 75/2008, fijando el precio que se
aplicaría como base de valoración para las exportaciones de gas natural para efectos del impuesto a
la exportación, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en 15.1170 Us$/MMBTU, el Tribunal Arbitral
señala:
"... YPF reiteró que esto tenía un impacto sustancial sobre las regalías pagaderas a las
provincias y que, 'de no asumir [AESU] —aparte de los derechos de exportación— el pago
diferencial de regalías, no resulta viable para YPF exportar gas natural conforme al Contrato'.
YPF reiteró asimismo la invocación de fuerza mayor, y que el 'Contrato se encuentra
pulverizado, habiéndose quebrado —con el dictado de la normativa restrictiva de
las exportaciones de gas natural— el sinalagma contractual, por causas ajenas y no
imputables a YPF'" (Laudo, párrafo 690, inciso "n", pág. 211).
El Tribunal Arbitral no sólo describe las expresiones de YPF contenidas en las referidas misivas
como "hechos relevantes" ocurridos con posterioridad a marzo de 2008 sino que después, en los dos
puntos siguientes, con motivo del examen de las declaraciones de YPF y su conducta, vuelve a
asignarles particular relevancia para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF
(conf. párrafos 692, 693, 699 y 719, entre otros).
101) Que, asimismo, como inciso "o" del párrafo 690, el Tribunal Arbitral, entre los "hechos
relevantes", destaca que "El 15 de septiembre de 2008 (el día que terminaba la ventana invernal),
AESU notificó la suspensión de sus obligaciones... AESU calificó estas declaraciones [las de YPF]
como un repudio culpable del Contrato y suspendió el cumplimiento de sus obligaciones bajo el
Contrato..." A continuación, el Tribunal Arbitral transcribe los términos utilizados por AESU en dicha
comunicación:
"Tomamos nota de vuestra referencia a que el Contrato se habría 'pulverizado' y a que
'habría desaparecido la base' del Contrato. Si por esta manifestaciones quieren significar la
imposibilidad de YPF de cumplir con el mismo, tal supuesta imposibilidad en realidad tiene
por causa el incumplimiento por YPF a sus obligaciones, entre estas la ejecución de una
Operación Razonable y Prudente, tal como lo exige el Contrato y el art. 1198, párrafo
1º del Código Civil Argentino. En todo caso entendemos su referencia a tales inusuales
conceptos, así como lo que surge de sus mencionadas cartas (incluyendo vuestra
improcedente petición de traslación de costos que no corresponden a AESU de acuerdo al
Contrato, así como de la revisión integral de este último), como una repudiación culpable de
sus obligaciones bajo el Contrato y del Contrato mismo'" (Laudo. pág. 211).
En el mismo párrafo, como parte del inciso "s", se menciona la carta del 5 de febrero de 2009 de
AESU a YPF (pág. 213). En ella, según relata el Tribunal Arbitral, "...AESU manifestó que, mientras
se mantuviese la situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no
revirtiese esa situación, AESU seguiría sin solicitar la entrega de gas ni nominar la cantidad diaria de
acuerdo a lo previsto en el artículo 6 del Contrato...".
Esta mención no es irrelevante para la conclusión posterior del Tribunal Arbitral, toda vez que,
después, al responder la pregunta acerca de si "¿Ejercieron legalmente AESU y Sulgás la facultad
resolutoria del artículo 72 de la Convención de Viena?", descarta que la resolución del Contrato de
Gas por AESU y Sulgás hubiera sido irrazonable por transgredir su carácter de última ratio. Al
contrario, valiéndose de la carta del 5 de febrero de 2009 pone énfasis en señalar que, hasta iniciado
ese año. AESU tenía la intención de retomar la relación contractual si el repudio de YPF era
remediado. Al respecto, afirma el Tribunal Arbitral:
"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifestó que, mientras se mantuviese la
situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa
situación, AESU seguiría sin nominar gas, lo que indica una intención de retornar la relación
contractual si el repudio era remediado" (párrafo 725, pág. 223).
Un razonamiento prácticamente idéntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral después, en la
sección siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca de si "El ejercicio del
remedio de la suspensión: ¿fue irrazonable, extemporáneo o violatorio de una práctica vinculante
entre las partes?", con cita de la misma carta de AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf. párrafo 801,
pág. 237), Y tal consideración da pie al Tribunal Arbitral para, inmediatamente, formular su
"conclusión" en torno a la suspensión del Contrato de Gas, primero, y sobre su posterior resolución
por AESU y Sulgás, después, en los párrafos 802 y 803 del Laudo, ya citados (pág. 237).
102) Que, sin embargo, ocurre de modo muy diferente con los antecedentes del caso vinculados
con la situación de AESU en Brasil, respecto de los cuales se omite toda mención o referencia al
describir los "hechos relevantes". El Tribunal Arbitral tampoco realiza la más mínima mención de las
declaraciones de AESU en el marco de los procesos de terminación de los PPAs en Brasil, sobre el
alcance de las restricciones a la exportación de gas en la Argentina y el aumento de los impuestos
asociados a ella.
103) Que, nuevamente, sin transcribir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal
Arbitral en el capítulo III, acápite C, del Laudo sobre tales antecedentes, omitidos por completo en la
descripción de los "hechos relevantes" para examinar la cuestión del repudio del Contrato por YPF —
y sin explicación de ese proceder—, es oportuno destacar primero algunos vinculados con la
situación previa, "anterior" a marzo de 2008, y después los acontecidos con posterioridad a esa
fecha.
En cuanto a lo primero, a tenor de la sección 9, referida a "[l]a situación de AESU en Brasil" (págs.
68/73), se advierte lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral sintetiza los cambios de regulación del PPAs, las variaciones del precio spot
en el mercado eléctrico y las propias manifestaciones de AESU acerca de la situación de los
contratos de compraventa de energía y las medidas propuesta por AESU a la ANEEL. Al respecto,
comienza por señalar:
"183. Entre 2000 y 2008, se produjeron algunos cambios en la regulación del PPA de
AESU en Brasil. A inicios del año 2000, mediante el Decreto 3371 del 24 de febrero de 2000,
el gobierno de Brasil estableció el 'Programa Prioritario de Termoelectricidad' (el 'PPT'), que
estableció un marco regulatorio diseñado para la incorporación de energía térmica en Brasil,
con el objeto de reducir el perfil hidroeléctrico del país (Informe de Mercados Energéticos...)"
(pág. 68).
b) El Tribunal Arbitral añade que "[e]n marzo de 2004, AESU, de común acuerdo con las
distribuidoras, solicitó al MME la inclusión de la Usina Uruguayana en el marco legal del PPT...
Esta incorporación tuvo lugar el 7 de abril de 2004... (párrafo 186); que "[e]n julio de 2004, AESU
firmó un nuevo contrato de comercialización con su afiliada AES Electropaulo, por un plazo de 5 años
y una potencia de 59MW. AESU aumentó la potencia contratada de la Usina Uruguayana de 474,65
MW a 533,65 MW..." (párrafo 187); y que "[e]l 30 de julio de 2004, el Gobierno de Brasil emitió
el Decreto 5163/2004, que tenía como fin regular la comercialización de energía eléctrica y el
proceso de otorgamiento de concesiones y autorizaciones de generación de energía eléctrica...
(párrafo 188). Y, más adelante, el Tribunal Arbitral precisa:
"190. Durante el año 2004, AESU recurrió frecuentemente al mercado spot para cumplir
los compromisos establecidos en el PPA, aprovechando el bajo costo de la energía
disponible en el mercado spot (promedio de 19 R$MWh) en relación a su CVU (promedio de
45 R$MWh). En promedio diario, compró 255 MW en el mercado spot, comparado con una
generación propia de 259 MW. Mientras tanto, AESU vendía a las distribuidoras bajo el PPA
a un precio promedio de 122,70 R$MWh (Primer Informe de Mercados Energéticos...). AESU
y Sulgás no disputan que realizaron estas compras en el mercado spot, ni tampoco los
precios señalados por el experto de YPF..." (Laudo, pág. 70).
c) El Tribunal Arbitral pone de manifiesto que "Mediante la Ordenanza MME 153/2005 de 30 de
marzo de 2005, la garantía física reconocida a la usina de AESU pasó a ser 217 MW... La reducción
de la garantía física llevó a AESU a adquirir de terceras partes, incluyendo el mercado spot, la
energía requerida para honrar sus compromisos bajo los PPA..." (párrafo 192). Y explica más
adelante:
"194. Hasta junio de 2007, el precio spot en el mercado eléctrico seguía bajo (promedio de
31,7 R$MWh). Sin embargo, en julio de 2007, el precio spot (a 132 R$MWh) se acercó al del
PPA (134,41 R$MWh), y a partir de septiembre estuvo muy por encima del PPA (promedio de
182,65 R$MWh). AESU y Sulgás no disputan estos precios (25) [en la nota a pie nº 25 se
afirma: "En efecto, los expertos de AESU y Sulgás utilizan los mismos datos utilizados por
YPF... Adicionalmente, en su presentación a la ANEEL de marzo de 2008 AESU confirma
que hasta el 2006 el precio de la energía en el mercado fue baja pero que posteriormente la
oferta de energía disminuyó y se hizo imposible a AESU adquirir energía de terceros.
Presentación de AESU a la ANEEL del 6 de marzo de 2008...].
195. Asimismo, a partir de noviembre de 2007 el precio del gas natural bajo el Contrato de
Gas aumentó de 4 a 4,50 US$MMBtu como consecuencia de un aumento de
aproximadamente 0,50 US$MMBtu en el impuesto a la exportación, lo cual aumentó su CVU
a 65,2 R$/MWh (26). [en la nota a pie nº 26 se afirma: "YPF sostiene que ello se debió
al aumento del precio de gas de Bolivia que era importado por Argentina, y que se usaba
como base de cálculo para el impuesto a la exportación de gas..."].
196. En julio de 2007 AESU, junto con las distribuidoras, planteó al MME suprimir la
limitación del traslado del precio del PEA establecido por las reglas del PPT. (27) El MME no
parece haber acogido la solicitud, al menos en ese momento" (Laudo, pág. 72).
d) Con relación al escenario de los primeros meses de 2008, el Tribunal Arbitral se ocupa del
precio spot en el mercado eléctrico de Brasil, el aumento del impuesto a la exportación de gas en la
Argentina, el intento inicial de AESU por renegociar contratos firmados con sus distribuidoras y su
solicitud a la ANEEL para que adoptase nuevas medidas a fin de encontrar una solución que diera
respuesta al deterioro de su situación financiera. Al respecto, el Tribunal Arbitral expresa:
"197. Según YPF, el precio spot se mantuvo superior al precio del PPA durante enero y
febrero de 2008 (promedio de 362,95 R$MWh frente a 135,60 R$MWh). Sin embargo,
durante estos meses, las nominaciones de AESU y las entregas de gas de YPF se
mantuvieron en el orden de los 1.300.000 m3/día en base al límite en el nivel de entregas
permitido por el gobierno argentino en virtud del Acuerdo de Intercambio Energético con el
Brasil (generando un promedio de 270 MW). Además, los Contratos Bilaterales le
garantizaban a AESU un promedio de energía de 281,9 MW, con lo cual los 533,7 MW bajo el
PPA estaban principalmente cubiertos con generación propia y los Contratos Bilaterales...
AESU y Sulgás no disputan estas cifras.
198. A partir de febrero de 2008, el impuesto a la exportación de gas volvió a aumentar
otros 0,50 US$/MMBTU, llevando el precio del Contrato de Gas de 4,50 a 5 US$/MMBTU.
YPF alega que, debido a la limitación en el traslado de dicho mayor costo al precio del PPA,
AESU facturaba a RGE y AES Sul 159,09 R$MWh mientras éstas —por el límite de
traslado— sólo pagaban 138,73 R$MWh, y facturaba a CEEE-D 147,35 R$/MWh mientras
percibía 134,2 R$/MWh...
199. El 20 de febrero de 2008 AESU solicitó ante la ANEEL una mediación administrativa
con vistas a una renegociación de los contratos firmados con las distribuidoras AES Sul,
RGE, CEEE y Eletropaulo...,
200. El 6 de marzo de 2008, AESU mantuvo una reunión con ANEEL en la cual declaró
que en la situación actual los contratos de compraventa de energía... no eran sostenibles, y
propuso, entre otras medidas, (i) reducir la potencia contratada bajo el PPA al volumen de su
garantía física establecida en 217 MW, debido a la imposibilidad de conseguir energía de
terceros, al menos a precios tales que le permitiesen a AESU recurrir a ellos para abastecer
el PPA sin incurrir en pérdidas, y (ii) el reconocimiento de un precio en el PPA que
acompañara el precio del gas argentino (Presentación de AESU ante la ANEEL del 6 de
marzo de 2008...) AESU subraya asimismo la necesidad de encontrar una solución lo antes
posible en vista del deterioro de la situación financiera de AESU, deterioro que podría
acentuarse debido a la volatilidad de los precios del mercado a corto plazo y la proximidad de
las revisiones tarifarias de RGE y AES Sul en abril de 2008..." (Laudo, págs. 72-73).
104) Que, en cuanto a lo segundo, ya se anticipó que el Tribunal Arbitral omitió toda referencia y
consideración acerca de los principales antecedentes relacionados con la situación de AESU en
Brasil "...a partir de marzo de 2008", pauta temporal que el propio Tribunal Arbitral había establecido
en el comienzo del párrafo 690 del Laudo para describir los hechos que consideraba "relevantes". En
especial, el Tribunal Arbitral nada dijo acerca de los procesos de terminación de los PPAs de AESU
en Brasil, relatados en la sección 13 del acápite C del capítulo III del Laudo. Al respecto, cuanto
menos, es preciso señalar:
a) Ante todo, cabe recordar la existencia de un cierto desfase advertido en la cronología de los
hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado acápite C del capítulo III del Laudo, en
tanto se postergó, sin expresar motivos, el relato de estos antecedentes, ocurridos durante 2008,
para la sección 13, después de haberse ocupado de la resolución del Contrato de Gas en marzo de
2009 y al inicio de las demandas arbitrales por las partes. Pese a ello, en su primer párrafo, antes de
referirse a la terminación de cada uno de esos procesos, el Tribunal Arbitral afirma:
"237. Mientras tanto, AESU estaba negociando la terminación de los PPAs en Brasil. A
mediados de 2008, AESU comenzó un proceso de negociación con AES Sul, AES
Eletropaulo, RGE y CEEE, con el fin de reducir de forma gradual y ordenada los
compromisos de venta de energía hasta llegar a cero..." (Laudo, pág. 82)
b) Respecto de la "Terminación del PPA con AES Sul y AES Eletropaulo", el Tribunal Arbitral
alude a la presentación de AESU y sus distribuidoras afiliadas realizada ante la ANEEL el 10 de julio
de 2008, es decir, en fecha previa a la carta de YPF del 18 de ese mismo mes y año pero posterior a
la fecha de corte que aquél fijó para considerar los antecedentes relevantes (marzo de ese año), para
aprobar la terminación de su PPA. El Tribunal Arbitral afirma:
"239. El 10 de julio de 2008, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES
Eletropaulo realizaron una presentación ante la ANEEL... para obtener su aprobación para
terminar el PPA (que comprendía 185,13 MW con AES Sul y 59 MW con AES Eletropaulo).
En esa presentación, AESU señaló como origen del problema los siguientes factores:
- 'Reducción y frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la crisis de
energía en la Argentina y las crecientes restricciones a la exportación impuestas por el
Gobierno Argentino.
- Excesivos aumentos en el impuesto de exportación introducido por el Gobierno
Argentino
- Limitación de traslado de los precios de los contratos para las tarifas de las
distribuidoras'..." (Laudo, pág. 82)
El Tribunal Arbitral también transcribe consideraciones de AESU, de semejante tenor, que invocó
frente a la ANEEL, el 22 de julio de 2008, donde, con motivo del nuevo aumento del impuesto a
la exportación de gas por Argentina y entre otras consideraciones, advirtió sobre: "'...el insostenible
desequilibrio económico y financiero que ya existía para AES Uruguayana, se hace aún
más insoportable por los hechos totalmente fuera de su control...'" (Laudo, párrafo 240, pág. 83).
Asimismo, el Tribunal Arbitral hace referencia a la carta del 31 de julio de 2008, por la cual AESU
notificó a AES Sul la declaración de caso fortuito efectuada por YPF por carta del 21 de julio de 2008
respecto de los períodos septiembre 2007 a mayo 2008. Según el Tribunal Arbitral, en dicha
oportunidad AESU agregó:
"[e]stamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar. en las
próximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo
prevé el Contrato de Gas. Pero si hasta mediados de septiembre —período en el cual
pretendemos lograr alcanzar una solución al problema— YPF continúa sin
honrar integralmente con sus obligaciones de entrega de gas en los volúmenes contratados
bajo el Contrato de Gas, conforme escrito, no restará otra alternativa a AES Uruguaiana
que automáticamente extender, para el Contrato de Energía, los efectos de la fuerza
mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 24], pág. 84).
El Tribunal Arbitral, tras referirse a la nueva presentación de AESU a la ANEEL, del 6 de agosto
de 2008 (conf. Laudo, párrafo 242, pág. 84), destaca los términos en que había sido acogida la
solicitud de AESU y de las distribuidoras, reconociendo el carácter involuntario de la terminación
gradual del suministro de energía bajo el PPA. Entre otros conceptos, el Tribunal Arbitral destaca que
la ANEEL había dicho:
"...la alegación de la generadora [AESU] de desequilibrio económico-financiero de los
contratos de venta de energía para las distribuidoras no se restringe a las
frecuentes interrupciones en el suministro de gas por la Argentina, pues los excesivos y
recientes aumentos del impuesto de exportación de ese producto (340% desde 2004) habrían
tornado la ejecución de los contratos extremadamente onerosa para la generadora, debido a
hechos ajenos a la voluntad del agente" (Laudo, párrafo 243, pág. 85). El Tribunal Arbitral
también transcribe parte del voto de la Directora Joisa Campanher Dutra Saraiva quien, el
mismo día, en dicho proceso, afirmó:
"...Aunque la propuesta inicial de la AES Uruguaiana haya sido la reducción de contratos
para el nivel de garantía física de la usina de 217 MW promedio, los recientes aumentos del
impuesto de exportación del gas natural de Argentina harían la ejecución de los
contratos excesivamente onerosa para la generadora, independientemente del volumen
producido, en función del límite de transferencia..." (Laudo, párrafo 244, pág. 85).
c) El Tribunal Arbitral relata después, de modo semejante y en forma sucesiva, la "Terminación
del PPA con CEEE-D" (párrafos 245-249) y la "Terminación del PPA con RGE" (párrafos 250-258).
Aun cuando en cada caso se registraron pasos diferentes para concretar la respectiva terminación,
las expresiones vertidas coinciden en su justificación de fondo.
En el primer caso, el Tribunal Arbitral expresa que "El 24 de julio de 2008, AESU propuso a la
CEEE-D terminar el PPA frente a los excesivos impuestos a la exportación de gas y la baja
perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas..."
(Laudo, párrafo 246, pág. 85). En el segundo. el Tribunal Arbitral trascribe la presentación de AESU
ante la ANEEL del 7 de octubre de 2008, donde expuso:
"'22. [...] el Gobierno Argentino, contradiciendo todos los protocolos, firmados con Brasil,
impuso graves restricciones a la exportación de gas natural, incluso para Brasil. En resumen,
las empresas argentinas —en especial YPF, la mayor de ellas— fueron obligadas a, primero,
cumplir con la demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podría ser
utilizado para el cumplimiento de los contratos de exportación...
26. ...el Gobierno Argentino, fue aún más allá, aumentando de forma absurda el impuesto
debido por esa exportación. En el comienzo de la vigencia del Contrato Consolidado,
no existía incidencia del impuesto sobre el gas exportado por YPF a AESU. En el año 2004
ese impuesto fue establecido por el decreto 645/2004, con la alícuota de U$S 0,34/MMBTU
(por millón de BTU), llegando, actualmente, al elevadísimo nivel de U$S 15,12/MMBTU.
27. En el inicio del contrato, el precio de importación de gas era de U$S 2,36/MMBTU,
mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU...
28. Se trata, sin lugar a dudas, de un impedimento más, ahora de índole económico, para
volver inviable el Contrato de Provisión de Gas'" (Laudo, párrafo 257, pág. 88).
105) Que, en síntesis. los antecedentes descriptos son elocuentes acerca de la situación de
AESU en Brasil y de la relevancia y contundencia en 2008 de las declaraciones de AESU en el
marco de los procesos de terminación de los PPAs de AESU en Brasil respecto del alcance de las
restricciones a la exportación de gas natural en la Argentina y el aumento de los impuestos
asociados a ella. Ello ocurrió ya el 10 de julio de 2008, en forma previa a la carta de YPF del 18 de
ese mismo mes y año, sin que el tenor de las declaraciones de esta última en dicha misiva o sus
posteriores hayan modificado las siguientes de AESU. El 7 de octubre de ese año, la propia AESU,
de modo semejante a como lo hizo YPF en la carta del 18 de julio, hizo expresa referencia al
contraste de contextos verificados a ese tiempo respecto del inicial, advirtiendo que el Contrato de
Gas se había vuelto "inviable (párrafo 257).
106) Que, asimismo, la terminación sucesiva de los PPAs de AESU y la reducción a cero de la
garantía física de la Usina Uruguaiana en noviembre de 2008, esta última mencionada en la sección
10 del acápite C del capítulo III del Laudo pero no incluida por el Tribunal Arbitral en la descripción de
los "hechos relevantes" realizada en el párrafo 690 —sin que tampoco exista una explicación para
ello—, brindan un dato objetivo y cierto de importancia, no mencionado ni considerado expresamente
para resolver. Sin embargo, a menos que se hubieran aportado nuevos elementos de juicio, la
representación consciente de ese antecedente tornaría inadmisible poder presumir que el contenido
de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, sí incluida en la descripción de los "hechos
relevantes", hacía suponer que AESU, como afirma el Tribunal Arbitral en los párrafos 725 y 801 del
Laudo, tenía "...una intención de retomar la relación contractual si el repudio era remediado".
Consiguientemente, tampoco habría podido el Tribunal Arbitral afirmar, como lo hizo en los párrafo
802 y 803 siguientes, que a consecuencia de ello cabía concluir que habían sido legítimas la
suspensión y la resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, en los términos de los arts. 71 y
72 de la Convención de Viena, respectivamente.
iii. La inobservancia por el Tribunal Arbitral de la obligación de tener en cuenta "todas las
circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena afecta al Laudo no sólo en cuanto resuelve sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF sino
también sobre su resolución (y suspensión previa) por AESU y Sulgás
107) Que, conforme a lo expuesto, el incumplimiento por el Tribunal Arbitral de la obligación de
tener en cuenta "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los términos del art. 8º, apartado
3, de la Convención de Viena, se verifica con relación no sólo a la decisión tomada sobre el repudio
del Contrato de Gas por YPF sino también respecto de su suspensión y resolución por AESU y
Sulgás adoptadas con base en dicha causal, cuestiones todas examinadas y resueltas en las
secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. del Laudo.
108) Que el propio Tribunal Arbitral, como ya se dijo, admitió en el párrafo 687 del Laudo que
para "...determinar si se cumplen los requisitos del artículo 72 de la Convención de Viena para que
se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que YPF incumpliría la totalidad de sus
obligaciones bajo el Contrato...", analizaría las declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en
consideración las circunstancias de hecho que rodearon la resolución del Contrato..." (Laudo, pág.
207).
109) Que la descripción de los "hechos relevantes" en el párrafo 690 del Laudo, cuestionada aquí
en su contenido por parcial e incompleta, así como por la carencia de una explicación racional para
adoptar esa decisión, constituyó, en términos concretos y específicos, la base fáctica (y, en su
medida, también jurídica) a partir de la cual el Tribunal Arbitral elaboró su respuesta en torno a la
cuestión del repudio del Contrato de Gas por YPF. Y lo hizo no con ánimo de satisfacer una
mera inquietud teórica sino, precisamente, como segunda causal de resolución del Contrato de
Gas invocada por AESU y Sulgás en la comunicación hecha por esta última el 20 de marzo de 2009,
previa suspensión, fundada en la misma causal, comunicada el 15 de septiembre de 2008.
110) Que, en ese contexto, el adecuado escrutinio de las "circunstancias pertinentes del caso", en
los términos del art. 8", apartado 3, de la Convención de Viena ya citado debió comprender,
naturalmente, el examen también de las "declaraciones" de AESU y Sulgás y sus "conductas", en la
medida que resultasen relevantes. Ello es así, más todavía si se toma en cuenta que la controversia
entre las partes registró demandas contrapuestas, donde la dilucidación en torno a la legitimidad de
la resolución del Contrato de Gas constituía una cuestión central a definir por el Tribunal Arbitral y
que exigía, a su respecto, de una evaluación conjunta e integral de la totalidad de sus antecedentes.
Al respecto, para dimensionar la magnitud del defecto observado, son elocuentes las palabras del
propio Tribunal Arbitral consignadas con motivo de precisar la estructura del análisis correspondiente
a la disputa entre YPF y AESU/Sulgás:
"393. Si las demandas recíprocas de YPF y AESU/Sulgás pudieran ilustrarse en forma
gráfica, veríamos dos círculos que se cruzan, formando una intersección. El área donde se
cruzan ambos círculos corresponde a la disputa respecto de la responsabilidad por la
terminación del Contrato de Gas..."
394 En efecto, en lo que respecta a la responsabilidad por la terminación del Contrato de
Gas, las demandas de YPF y AESU y Sulgás se reflejan en forma simétrica:
a. Por un parte AESU y Sulgás alegan que YPF incurrió en ciertos incumplimientos
específicos del Contrato de Gas..., los que AESU y Sulgás invocaron para resolver el
Contrato de Gas...
b. YPF niega haber incumplido el Contrato de Gas... YPF interpone demanda en contra de
AESU y Sulgás, alegando que tanto la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y
Sulgás como su anterior suspensión del mismo fueron ilegitimas y
constituyen incumplimientos de AESU y Sulgás de sus obligaciones bajo dicho Contrato. En
particular, YPF sostiene que las causales invocadas por AESU y Sulgás para resolver el
Contrato fueron meras excusas para esconder su verdadera motivación, que era abandonar
su negocio eléctrico en Brasil, y trasladar a YPF su propia responsabilidad frente a YPF y las
demás Partes y Participantes del Contrato de Gas..." (Laudo, págs. 136-137).
111) Que la directiva del art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, que se
configura inobservada en el caso por haberse omitido el examen de distintos antecedentes de
importancia, debe aplicarse en armonía con lo dispuesto en el art. 7º de la misma convención, en
cuanto establece que en su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1); como así también con lo
previsto en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán
obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido
entre ellas" (apartado 1).
112) Que, asimismo, congruente con aquella disposición, como ya se dijo, es la jurisprudencia
pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia de interpretación de contratos de
larga duración (Fallos, cit.), donde, entre otras consideraciones, tiene dicho que "En la interpretación
de las declaraciones contractuales no cabe atender, solamente, al recíproco comportamiento de las
partes, sino también a la situación de hecho en que aquéllas aparecen concretamente encuadradas"
(Fallos, 326:92); y que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven para explicar
la intención de las partes al tiempo de celebrarlo" (Fallos, 322:2966).
113) Que, conforme a lo expuesto, no se objeta al Tribunal Arbitral el mero ejercicio de una
facultad propia, como es la de calificar a ciertos y determinados antecedentes como "relevantes",
dentro de márgenes mínimamente adecuados de razonabilidad. El defecto advertido, del modo que
aparece configurado, por la envergadura de las omisiones que se verifican, impacta de forma
sustancial en la respuesta jurídica del Tribunal Arbitral, en el caso, respecto del repudio del Contrato
de Gas por YPF y de su resolución, previa suspensión. por AESU y Sulgás, plasmada primero en los
párrafos 721, 802 y 803 del Laudo, respectivamente, y, por último. en el párrafo 1735 (b) del Laudo
(conf. CACom., Sala C, "EDF International S.A. c. Endesa Internacional (España) y otros", sent. del
09/12/09, LA LEY 2010-F, 411).
114) Que, como se pondrá en evidencia al exponer los restantes defectos lógicos y jurídicos
observados en el párrafo 1735 (b) del Laudo, la objeción en torno a la descripción parcial
e incompleta de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral no aparece revertida o subsanada con
posterioridad, en forma previa a sus conclusiones. De ese modo, se configura un "defecto" del laudo
que conlleva su nulidad por "falta esencial del procedimiento", en los términos de los arts. 253 y 760
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y la jurisprudencia ya señalada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por afectación grave a la garantía del debido proceso, reconocida por el art.
18 de la Constitución Nacional.
2. Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato
de Gas por YPF
115) Que, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de los "[h]echos relevantes" que serían tenidos en
cuenta para determinar si existió o no repudio del Contrato de Gas por YPF, examina inicialmente
sus declaraciones, bajo el título "Las declaraciones de YPF: ¿manifiestan un repudio del Contrato, o
fueron un intento de renegociación?" (párrafos 691-714) y, después, su conducta, bajo el título "[l]a
conducta de YPF" (párrafos 715-722).
116) Que, sin embargo, un examen detenido de dicho desarrollo, permite advertir que tales
consideraciones del Tribunal Arbitral no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de
los antecedentes pertinentes del caso y, por sí solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman el
supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Tal circunstancia configura el segundo defecto
lógico y jurídico grave en orden a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b)
del Laudo.
i. El examen de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF por el Tribunal Arbitral no suple ni
subsana la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
117) Que, en primer lugar, el Tribunal Arbitral inicia sus consideraciones en torno a las
"declaraciones" de YPF anticipando que, tras realizar su análisis a tenor de la "totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones", concluía en que YPF "repudió" el
Contrato de Gas sobre la base de haber constatado, en su criterio, que sus manifestaciones
constituían "verdaderas negaciones de la existencia de la relación contractual". En particular, el
Tribunal Arbitral afirma:
"691. Luego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habría
dado en igual situación una persona razonable de la misma condición, así como la totalidad
de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de
la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el Contrato de Gas.
692. El Tribunal interpreta las declaraciones de YPF en las cartas citadas respecto de la
'pulverización' del contrato o la desaparición de sus bases, y su declaración de que 'cualquier
referencia que en el presente —o en el futuro— hagamos al Contrato, no podrá interpretarse
como reconocimiento de la existencia de un contrato viable y con un sinalagma contractual
vigente', como verdaderas negaciones de la existencia de la relación contractual. Ello
demuestra la intención patente de YPF de no cumplir sus obligaciones..." (Laudo, pág. 213-
214).
118) Que, sin embargo, como surge de lo expuesto en el primer defecto lógico y jurídico
observado al párrafo 1735(b) del Laudo, no es posible admitir como verdadera la afirmación del
Tribunal Arbitral de que, para arribar a tales conclusiones, hubiera analizado "...la totalidad de los
hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artículo 8 de la Convención
de Viena...". Al respecto, ya se puso en evidencia que la evaluación de "hechos relevantes",
realizada en el párrafo 690 del Laudo, ha sido sólo parcial e incompleta (se remite a lo ya expuesto).
119) Que, asimismo, las consideraciones llevadas a cabo por el Tribunal Arbitral bajo el acápite
ahora examinado, específicamente referido a las declaraciones de YPF (párrafos 691-714), tampoco
se observa que hubiesen suplido o subsanado aquella grave deficiencia haciendo mérito de la
totalidad de antecedentes relevantes para evaluar, en forma adecuada, cuáles fueron las
"circunstancias pertinentes del caso" que rodearon esas declaraciones, en los términos del art. 80 de
la Convención de Viena.
Por ello, no es posible soslayar que las declaraciones de YPF y su conducta no
fueron examinadas por el Tribunal Arbitral de forma conjunta e integral con la totalidad de las
modificaciones sustanciales a la regulación del sector energético y las relativas a la exportación de
gas; tampoco lo fueron tomando en consideración el alcance de las disposiciones específicas del
Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario, realizado en febrero de 2006, con vigencia hasta el 31
de diciembre de 2009 (como se pondrá en evidencia ad infra, la ligera referencia a este último en los
párrafos 699 y 700 del Laudo, no resulta en modo alguno suficiente); y, por lo demás, no fue
considerada la situación de AESU en Brasil, antes ni después de marzo de 2008, ni las propias
declaraciones de AESU respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la terminación
de los PPAs en Brasil (sobre los aspectos más relevantes de estos antecedentes se remite también a
lo ya expuesto).
120) Que, en segundo lugar, ocurre de modo semejante con respecto a la evaluación hecha por el
Tribunal Arbitral de la "conducta" de YPF, donde se limita a afirmar, sobre la base de "algunas
precisiones" que realiza, que ella "...también confirma su repudio" (párrafo 715). Al respecto, y en
orden a observar el deber incumplido de verificar las "circunstancias pertinentes del caso" que
correspondían ser consideradas, los párrafos 715-719 del Laudo son pasibles de la misma
observación precedente.
ii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre las "declaraciones" de YPF no permiten, por sí
solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas
121) Que, el Tribunal Arbitral, al examinar las "declaraciones" de YPF, descarta en forma expresa
y categórica que YPF hubiera intentado renegociar válida y ciertamente el Contrato de Gas sobre la
base de los cambios regulatorios por ella invocados. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"...luego de analizar las declaraciones de YPF y el contexto en el que se produjeron, el
Tribunal concluye que los cambios regulatorios invocados por YPF no justificaban una
renegociación del Contrato, bajo ninguna de las teorías invocadas. Por el contrario,
su invocación en el marco de las declaraciones de 'pulverización' del Contrato confirman su
repudio" (párrafo 697, pág. 216).
Para concluir de ese modo, el Tribunal Arbitral considera y descarta los cambios regulatorios
esgrimidos por YPF, ya sea con relación a "las restricciones a la exportación de gas" (párrafos 699-
710). como con relación al "alza del impuesto a la exportación de gas y su impacto en las regalías
gasíferas" (párrafos 711-714).
122) Que, sin embargo, las consideraciones expresamente realizadas por el Tribunal Arbitral al
respecto no permiten, por si solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A
continuación, se examinan por separado ambos temas.
(i) Consideraciones en torno a las restricciones a la exportación de gas
123) Que, con respecto a las restricciones a la exportación de gas, el Tribunal Arbitral formula una
serie de apreciaciones que, en su criterio, permitían concluir en que, en julio de 2008, no se
encontraba justificada la revisión del Contrato de Gas por tal motivo sino que las manifestaciones de
YPF a ese respecto confirmaban su repudio.
124) Que, en apretada síntesis, el Tribunal Arbitral sostiene que "[e]s evidente que el objeto de las
cartas de YPF no era renegociar el Contrato para adecuarlo a las restricciones a la exportación"
(párrafo 699); que "...YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del Contrato para abstenerse de
cumplir con su obligación de entregar gas" (párrafo 700); que "la declaración de YPF de que el
Contrato estaba 'pulverizado' no tenía como propósito liberarla del cumplimiento de una prestación
demasiado onerosa o de difícil cumplimiento..." (párrafo 700); que "...ninguna de las
teorías invocadas por YPF le daba derecho a exigir una revisión del Contrato" (párrafo 701); que "la
Convención de Viena no regula expresamente el derecho de una parte a exigir una revisión del
Contrato cuando se produce una onerosidad sobreviniente que altera el equilibrio de las
prestaciones" (párrafo 702); que "en las cartas citadas YPF no invocó el artículo 23(c) del Contrato
de Gas para exigir una revisión del Contrato como resultado de las medidas restrictivas a
las exportaciones" (párrafo 703); que "...aún si lo hubiese hecho, el Tribunal considera que AESU y
Sulgás no habrían estado obligadas a aceptar:...ni el artículo 23(c) ni el principio de la buena fe
obligaban a AESU y Sulgás a renegociar el Contrato eternamente" (párrafo 703, in fine); que "... YPF
no ha probado cómo esas restricciones a la exportación de gas han destruido la equivalencia del
Contrato de Gas de una manera que perjudicase a YPF" (párrafo 704); que "... YPF no ha
presentado prueba de que las restricciones a las exportaciones le hayan causado una excesiva
onerosidad en el incumplimiento de su obligación, ni ha presentado prueba de un desequilibrio en la
relación de equivalencia" (párrafo 705, ídem. 708); que "...bajo la Convención de Viena la fuerza
mayor que afecta el cumplimiento de las obligaciones del vendedor no lo autoriza a resolver el
Contrato..." (párrafo 705, in fine); que "...la teoría de la imprevisión estrictamente autoriza la
resolución del contrato, y en este caso no hay duda que YPF no resolvió el Contrato" (párrafo 708, in
fine); "[l]a revisión del Contrato tampoco encontraría justificación en las teorías de las bases del
negocio o de la frustración del contrato aceptadas por la doctrina y jurisprudencia argentinas,
asumiendo que estas tuvieran relevancia" (párrafo 709); que "...YPF no ha aportado prueba respecto
de si las prestaciones a cargo de las partes se vieron alteradas de manera tal que se perdió el
sinalagma original del contrato" (párrafo 709, in fine). Por último, el Tribunal Arbitral afirma:
"Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que las restricciones a las exportaciones
de gas no justifican que YPF declarara, en julio de 2008, que el Contrato se encontraba
'pulverizado', ni tampoco justificaban una revisión del Contrato. Por el contrario, la insistencia
de YPF en la negociación de un nuevo acuerdo confirma su repudio del Contrato existente"
(Laudo, párrafo 710, pág. 218).
125) Que, examinadas dichas consideraciones, y sin emitir aquí juicio sobre el acierto o error de
cada una de las premisas parciales enunciadas por el Tribunal Arbitral en su desarrollo, es preciso
hacer notar que ninguna de ellas, sea por vía de inferencia o por vía de inducción, tienen aptitud para
concluir, sin más, en la "confirmación" del repudio del Contrato de Gas por YPF, como sostiene el
Tribunal Arbitral.
Dicho resultado no podría ser producto de un razonamiento deductivo. Más allá de que la figura
del "repudio" contractual no aparece como término de ninguna premisa mayor específicamente
considerada en los párrafos del Laudo citados, las sucesivas proposiciones hechas por el Tribunal
Arbitral son todas de formulación negativa y, por lo tanto, ninguna de ellas, separada o
conjuntamente, permitiría concluir, como lo hizo el Tribunal Arbitral, en la demostración (positiva) del
supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF, así como tampoco que, como pretendió
afirmar, "...las declaraciones de 'pulverización' del Contrato [por YPF] confirman su repudio"
(párrafo 697) o, en términos semejantes, que "...la insistencia de YPF en la negociación de un nuevo
acuerdo confirma su repudio del Contrato existente (párrafo 710).
Asimismo, la conclusión a que arribó el Tribunal Arbitral tampoco podría válidamente ser el
resultado de un razonamiento inductivo con un rigor mínimo suficiente para demostrar su veracidad,
en tanto, como ya se dijo, en la valoración de antecedentes realizada por el Tribunal Arbitral se omitió
considerar, en forma integral, la totalidad de "...las circunstancias pertinentes del caso", en los
términos del ya citado art. 8º de la Convención de Viena. Se volverá sobre este punto.
(ii) Consideraciones en torno al alza del impuesto a la exportación y su impacto en las regalías
gasíferas
126) Que, seguidamente, el Tribunal Arbitral se ocupa del alza de los impuestos a la exportación y
su impacto en las regalías gasíferas. Al respecto, el Tribunal Arbitral afirma que [e]l alza de los
impuestos a la exportación de gas, considerada en sí misma, tampoco justificaba una declaración
de inviabilidad del Contrato o un llamado a la renegociación..." (párrafo 711). Y, tras descartar que el
alza del impuesto a la exportación de gas hiciera más costoso el Contrato para YPF sino, en todo
caso, para AESU y Sulgás, aquél añade:
"...si bien el alza de las regalías incrementó los costos de YPF, tampoco daba derecho a
YPF a reclamar la renegociación del Contrato. YPF no ha presentado prueba alguna de que
el alza de las regalías haya tornado el Contrato excesivamente oneroso para YPF. Tampoco
ha probado que haya causado un desequilibrio en la relación de equivalencia... Por lo tanto,
YPF no puede invocar teorías basadas en la onerosidad sobreviviente o frustración del
Contrato, ya sea bajo la Convención de Viena o el derecho argentino interno, para justificar
una revisión integral del Contrato" (Laudo, párrafo 714, pág. 219).
127) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral se limita a señalar la imposibilidad que tendría
YPF para justificar la revisión del Contrato con base en el alza del impuesto a la exportación y su
impacto en las regalías gasíferas. Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal consideración —
máxime a tenor de la falta de evaluación por el Tribunal Arbitral de la totalidad de los antecedentes
ya señalada—, lo cierto es que no existe aquí pronunciamiento alguno del Tribunal Arbitral respecto
del supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF. Por ello, no es posible tampoco aquí concluir que
esa situación quedó demostrada o confirmada.
128) Que, por lo demás, el examen de "todas las circunstancias pertinentes del caso", que
permita descubrir en las declaraciones de YPF bajo análisis el "sentido que habría dado una persona
razonable" (art. 8º, ap. 3, Convención de Viena), pudo conducir, por hipótesis, a una respuesta
sustancialmente distinta a la de la mayoría del Tribunal Arbitral sobre la supuesta falta de auténtica
vocación para renegociar el Contrato de Gas de su parte.
Así, sólo a modo ilustrativo, y sin que esta Sala se pronuncie sobre la cuestión de mérito —atento
a los límites ya señalados del presente recurso—, cabe reparar en la diferente evaluación realizada
por el árbitro disidente sobre el alcance de las expresiones de YPF en las misivas en cuestión. En lo
pertinente, sostuvo:
"...Analizando las cartas de YPF invocadas por AESU y Sulgás, no encuentro en ellas una
declaración que equivalga a un reconocimiento de un futuro incumplimiento. Las alusiones a
la pulverización, a la desaparición o ruptura del sinalagma, a la inviabilidad del negocio, más
que como un repudio pueden ser interpretadas como una manifestación de la necesidad de
renegociar los términos en que el contrato había sido concebido, habida cuenta del cambio
en las circunstancias que se había producido desde su celebración. Una cosa es manifestar
'no sentirse obligado a cumplir', y otra muy diferente es hacer presente que encuentra
alteradas las bases económicas del contrato y que se hace imperiosa una renegociación"
(págs. 4 y 5).
iii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre la "conducta" de YPF, por sí solas, tampoco
permiten demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas
129) Que el Tribunal Arbitral examina la conducta de YPF, de la que afirma que "...también
confirma su repudio" (párrafo 715). Para ello, aquél se limita a realizar "algunas precisiones" (párrafo
cit.), referidas al cumplimiento parcial por YPF de la obligación de entregar gas (párrafos 716, 717
y 718) y al rechazo que había expresado, mediante las cartas del 18 de julio y del 1º de agosto de
2008, a pagar las penalidades DOP reclamadas oportunamente por AESU y Sulgás (párrafo 719).
130) Que, sin embargo, tales apreciaciones, por sí solas, tampoco permiten demostrar ni
confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A continuación se examinan por separado ambos
aspectos considerados por el Tribunal Arbitral.
(i) El modo de cumplimiento por YPF de su obligación de entregar gas
131) Que, para confirmar el supuesto repudio, el Tribunal Arbitral destaca en tres párrafos
sucesivos: el cumplimiento sólo parcial por YPF de su obligación de entregar gas natural entre el 1º
de enero y el 20 de mayo de 2008 (párrafo 716), la falta de entrega de gas posterior a la carta del 18
de julio de 2008 (párrafo 717) y el cumplimiento parcial y condicionado de la entrega de gas en
pequeñas cantidades nominadas por AESU durante la ventana invernal de ese año (párrafo 718).
132) Que, ante todo, no es posible soslayar que la principal manifestación de conducta tenida en
cuenta por el Tribunal Arbitral para determinar si YPF repudió o no el Contrato de Gas aparece
referida, precisamente, a la observación del alcance y el modo de cumplimiento de su obligación de
entregar gas, causal de resolución expresamente renunciada (suspendida) en el Acuerdo
Suplementario por AESU y Sulgás, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Ello se
compadece con el hecho de que el Tribunal Arbitral omitió ponderar el alcance del mencionado
acuerdo en la descripción de "hechos relevantes" realizada en el párrafo 690 del Laudo. Sin
embargo, y más allá de lo ya expuesto como primer defecto lógico y jurídico y de cuanto se
observará en el tercero, no es razonable admitir que, por la vía indirecta del repudio, quedase
ignorado el alcance de un compromiso expreso entre las partes.
133) Que, en cualquier caso, prescindiendo incluso de ello, las específicas consideraciones
realizadas por el Tribunal Arbitral no resultan en modo alguno aptas para demostrar o confirmar el
supuesto excepcional de repudio del Contrato de Gas por YPF. Nótese que:
a) En el párrafo 716 del Laudo, las consideraciones hechas por el Tribunal Arbitral integralmente
sólo explican la afirmación con la que ese párrafo comienza, a saber: "[d]esde el 1º de enero de 2008
hasta el 20 de mayo de 2008, YPF cumplió parcialmente sus obligaciones [de entregar gas]" (pág.
219). Sin emitir juicio sobre el acierto o error de tal circunstancia (ni de los alcances de la nota a pie
de página nº 102 consignada en dicho párrafo), no se puede pasar por alto que la conducta de YPF
observada corresponde a un período "previo" al identificado por el Tribunal Arbitral como de
verificación del supuesto repudio (julio de 2008). De ese modo, esta conducta de YPF, desde el
plano fáctico e histórico, no podría ser considerada como manifestación del repudio (después)
verificado, razón por la cual tampoco tendría aptitud para demostrarlo o confirmarlo.
b) En el párrafo 717, el Tribunal Arbitral afirma inicialmente que "[l]uego de su carta del 18 de julio
de 2008, YPF no entregó más gas (salvo el cumplimiento parcial que se describe en el párrafo
siguiente)..." (pág. 220). Hasta allí, ambas circunstancias, la carta de YPF del 18 de julio y
la ausencia de toda otra entrega de gas por YPF posterior a esa fecha, aparecen expuestas de modo
que, en apariencia, resultarían "causalmente" anudadas, una a la otra. Sin embargo, el párrafo no
termina allí sino que, a continuación, el Tribunal Arbitral añade:
".... YPF sostiene que no entregó gas porque AESU no nominó gas desde el 20 de mayo
de 2008 (debido al comienzo de la ventana invernal), y que el 15 de septiembre del mismo
año (el mismo día que terminaba la ventana invernal) suspendió para siempre sus
obligaciones. Por consiguiente, alega YPF que no surgió su obligación de entregar gas y, por
lo tanto, no hay incumplimiento posible. El Tribunal toma nota de este argumento, pero
observa a su vez que, como consecuencia de la invocación de la fuerza mayor por YPF, de
acuerdo con el artículo 17.2 del Contrato de Gas las obligaciones de ambas Partes se
encontraban suspendidas (con la reserva de la disputa respecto a si existía una causal de
fuerza mayor que justificara los incumplimientos de YPF). Por lo tanto, habiendo notificado
YPF un evento de fuerza mayor que suspendía sus obligaciones (notificación que fue
reiterada por cartas del 25 de agosto y 21 de octubre de 2008), AESU/Sulgás no estaban
obligados a nominar gas. El Tribunal no ha encontrado en el expediente una indicación de
YPF de que el supuesto de fuerza mayor haya cesado" (pág. 220).
Como se observa, en el mismo párrafo, el Tribunal Arbitral "toma nota" de los motivos por los
cuales YPF no había realizado nuevas entregas de gas -"...porque AESU no nominó gas desde el 20
de mayo de 2008..."- (párrafo cit.). De ese modo, la relación causal insinuada al inicio del párrafo
entre la carta del 18 de julio de 2008 y la falta de nuevas entregas de gas pierde todo sustento real,
sin que las consideraciones que siguieron del Tribunal Arbitral, vinculadas con la suspensión de las
obligaciones para ambas partes surgidas de la invocación de fuerza mayor por YPF, permitan
constatar (o restablecer) la afirmación sólo aparente del comienzo. Por ello, la conducta de YPF aquí
observada tampoco podría demostrar o confirmar su repudio.
c) Por último, en el párrafo 718, el Tribunal Arbitral afirma que "...AESU sí nominó gas durante la
ventana invernal [los días 26, 27 y 28 de agosto de 2008], si bien en cantidades muy pequeñas [para
realizar pruebas en la Usina Uruguaiana]" y que "YPF no sólo cumplió parcialmente, sino que
también condicionó las entregas a que AESU y Sulgás aceptaran pagar las regalías gasíferas,
condición que no estaba contemplada en el Contrato" (párr. cit, pág. 220). El Tribunal desagrega sus
consideraciones en tres incisos. En cuanto es pertinente, en el segundo afirma que "...AESU y
Sulgás aceptaron esas condiciones por única vez, dada su necesidad de contar con el gas para
pruebas" y, en el tercero, que:
"...En este caso particular, las nominaciones eran por montos muy inferiores a los
normalmente nominados bajo el Contrato de Gas..., y también inferiores a las
entregas permitidas bajo el Acuerdo Energético Transitorio entre Argentina y Brasil
(1.200.000 m3/día), por lo que las restricciones vigentes a esa fecha no pudieron haber
impedido la entrega total de los montos nominados. YPF tampoco ha alegado que su
capacidad de cumplimiento de esas nominaciones menores haya estado impedida por otras
restricciones a la exportación de gas impuestas por el gobierno argentino, tales como
órdenes de redireccionamiento o instrucciones a los transportistas" (pág. 221).
Como se advierte, la conducta de YPF aquí observada estuvo referida a la entrega de "cantidades
pequeñas " de gas y da cuenta de haberse realizado con ajuste a un acuerdo específico entre las
partes, reconociendo el Tribunal Arbitral que "...AESU y Sulgás aceptaron esas condiciones por única
vez...". De ese modo, aun cuando estas últimas no estaban en el Contrato, la interpretación acerca
de la conducta YPF no puede eludir la existencia de una "negociación" puntual entre las partes, en
los términos de lo dispuesto en el art. 8º, apartado (3), de la Convención de Viena, sin que existan
consideraciones específicas del Tribunal Arbitral que hubieran tenido por demostrado que la
aceptación de dicho acuerdo por AESU hubiera sido producto de una imposición ilícita de YPF que
AESU y Sulgás no hubieran podido rehusar. Por ello, la conducta de YPF aquí observada tampoco
podría demostrar o confirmar su repudio.
(ii) El rechazo por YPF al pago de las penalidades DOP reclamadas por AESU y Sulgás 134) Que
el Tribunal Arbitral examina "adicionalmente" la conducta de YPF realizada con ocasión de rechazar,
mediante las cartas del 18 de julio y del 1º de agosto de 2008, el pago de las penalidades DOP
reclamadas oportunamente por AESU y Sulgás (párrafo 719). En lo pertinente, el Tribunal Arbitral
sostiene:
"...El Tribunal tiene presente que YPF ha alegado que las penalidades alegadas no se
devengaron (en efecto, en la Sección VII.A.3 supra el Tribunal determinó que el 90% de la
penalidad DOP para el ano 2006 no se devengó por razones de fuerza mayor gremial o
errores de cálculo). Sin embargo, aún si YPF tenía razón en rechazar el pago de las
penalidades, su rechazo total e inmediato a la procedencia de la penalidad alegada para el
2007 y 2008, seguido por la declaración de pulverización del Contrato en la misma carta,
agrega un elemento más que permite concluir que era patente que YPF no cumpliría con el
Contrato de Gas" (párrafo 719, pág. 222).
135) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral no soslayó que los reclamos de penalidades DOP
por parte de AESU y Sulgás no observados habían sido mayoritariamente improcedentes y, por lo
tanto, inadmisibles para resolver el Contrato de Gas, como ya lo había decidido (conf. Laudo,
párrafos 602-606). Pese a ello, según el Tribunal Arbitral, el rechazo "total" e "inmediato" por YPF,
"seguido por la declaración de pulverización del Contrato en la misma carta", justificaría concluir que
"era patente que YPF no cumpliría con el Contrato de Gas". Sin embargo, dicho razonamiento
contiene una fundamentación sólo aparente.
La circunstancia de que el Tribunal Arbitral hiciera referencia a la "pulverización" del Contrato en
la misma carta no añade aquí, desde la óptica considerada, ningún elemento de juicio determinante,
en tanto el alcance de tal expresión, precisamente, pretendió ser objeto de dilucidación por el
Tribunal Arbitral al examinar las declaraciones de YPF. Y, si la conducta asumida por YPF de
rechazo frente al reclamo de penalidades DOP se correspondía, en sustancia, con el ejercicio de un
derecho que le era propio, su sólo carácter "total" e "inmediato'', aunque en una porción menor de su
rechazo estuviera equivocada, no podría razonablemente constituir "un elemento más" que permita
concluir que era patente" que YPF no cumpliría con el Contrato de Gas (sin que, por lo demás, se
hubiera demostrado que dicho proceder fuera contrario a los principios que informan las
disposiciones de los arts. 1198 y 1071 del entonces vigente Cód. Civil argentino). Más todavía, el
propio Tribunal Arbitral ya había concluido de igual modo previamente, al examinar la procedencia de
la primera causal de resolución esgrimida por AESU y Sulgás, donde, respecto del mismo hecho,
sostuvo que "[e]sta falta de pago, vista en forma aislada, tampoco 'da fundados motivos para inferir
que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas', en cuyo
caso el artículo 73(2) de la Convención de Viena permite resolver el Contrato para el futuro..."
(Laudo, párrafo 605, pág. 188). Aun cuando la mirada del Tribunal Arbitral pretendió ser aquí ya no
sólo "aislada" sino de conjunto, las conductas de YPF tomadas en cuenta previamente para ello,
referidas al cumplimiento de la obligación de entregar gas, ya se dijo que no eran aptas para tener
por demostrado o confirmado el supuesto repudio y, por ello, la nueva perspectiva de análisis sobre
el rechazo de YPF a la pretensión de cobro de AESU y Sulgás tampoco podría sin más modificar
aquella conclusión.
iv. El examen conjunto por el Tribunal Arbitral de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF
136) Que la falta de demostración o confirmación del repudio del Contrato de Gas por YPF
observada con relación a las consideraciones del Tribunal Arbitral respecto de las "declaraciones" y
la "conducta" de YPF por separado o aisladamente tampoco queda salvada por su examen conjunto.
137) Que, como se anticipó al comienzo, el Tribunal Arbitral cierra el análisis de la cuestión del
repudio del Contrato de Gas por YPF a través de la vinculación de sus principales consideraciones
hechas en torno a las declaraciones de esa empresa y su conducta. Al respecto, el Tribunal Arbitral
sostiene:
"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y pulverización
del Contrato y su alegado llamado a la renegociación, sólo pueden entenderse como un
repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar a la otra parte a reunirse para
negociar un nuevo acuerdo, como quería YPF, confirma la intención de repudiar el
Contrato existente. Cuando la parte que invita a negociar también condiciona el cumplimiento
de obligaciones futuras a la aceptación de las condiciones impuestas, no puede caber duda
de la existencia de un repudio (Laudo, pág. 222).
138) Que, sin embargo, el "contexto" al que se refiere el Tribunal Arbitral no ha sido el que
corresponde observar para arribar a una respuesta lógica y jurídicamente adecuada, como se
requiere en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Ya se abundó largamente al respecto.
Ahora bien, después de ello, todo cuanto el. Tribunal Arbitral concluye a partir de "...las declaraciones
de YPF de la inviabilidad y pulverización del Contrato y su alegado llamado a la renegociación..." no
puede considerarse el resultado de una evaluación integral de "todas las circunstancias pertinentes
del caso", como demanda la mencionada norma.
139) Que el referido defecto viene con un ininterrumpido arrastre desde el comienzo. Nótese que,
poco después de describir de forma parcial e incompleta los "hechos relevantes", el Tribunal Arbitral,
en el párrafo 699 del Laudo, consideró "evidente" que el objeto de las cartas de YPF no era
renegociar el Contrato de Gas para adecuarlo a las restricciones de gas y, en el párrafo siguiente,
700, que YPF no necesitaba declarar la inviabilidad del Contrato para abstenerse de la obligación de
entregar gas. Allí, el Tribunal Arbitral vinculó las "declaraciones" y la "conducta" previa de YPF del
siguiente modo:
"699....Estas restricciones venían imponiéndose desde 2004, pero fue sólo en julio de
2008 que YPF declaró que habían 'pulverizado' el Contrato. Por el Contrario, la conducta de
YPF hasta esa fecha demuestra que YPF consideraba que el Contrato podía sobrevivir con
las restricciones a la exportación de gas. En efecto, mediante los Acuerdos Complementarios
celebrados en 2004 y 2006, las Partes ajustaron las modalidades de sus relaciones
contractuales como consecuencia de las restricciones de exportación de gas, siempre
reservando sus posiciones sobre si esas restricciones constituían fuerza mayor o caso
fortuito. Este ajuste tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. En estas
circunstancias, el Tribunal no considera justificado que YPF intentara distanciarse de las
relaciones pactadas precisamente con el fin de adaptar el modus vivendi del Contrato a la
escasez de gas".
"700....la declaración de YPF de que el Contrato estaba 'pulverizado' no tenía como
propósito liberarla del cumplimiento de una prestación demasiado onerosa o de difícil
cumplimiento, ya que el régimen contractual vigente le permitía incumplir sin incurrir en
responsabilidad. Es cierto que quedaba abierta la cuestión de si la fuerza mayor invocada era
fundada, pero la responsabilidad de YPF por faltas de entrega de gas estaba de todas
maneras limitada al pago de DOP, cuyos montos máximos anuales habían sido reducidos en
los Acuerdos Complementario (99)" [en la nota a pie de página nº 99 se añade: "La cuestión
de si la fuerza mayor invocada por YPF estaba fundada es abordada en la Sección VII.B.1 del
presente Laudo"] (Laudo, pág. 216).
Tales referencias, como se anticipó, son las únicas que el Tribunal Arbitral allí realizó, en forma
tangencial, respecto de los Acuerdos Complementarios. En el mencionado párrafo 699, se indica que
el último de los convenios —el Acuerdo Suplementario de febrero de 2006— "tendría vigencia hasta
el 31 de diciembre de 2009", con el objeto de señalar, primero, que las restricciones a la exportación
de gas "...venían imponiéndose desde 2004..." mientras que la declaración de YPF referida a que el
Contrato se había "pulverizado" fue "sólo en julio de 2008" y, después, que "...el Tribunal no
considera justificado que YPF intentara distanciarse de las relaciones pactadas..." (párrafo cit.).
Sin embargo, para concluir de ese modo, ninguna mención ni consideración hizo el Tribunal
Arbitral en torno a que, después de febrero de 2006, fecha en que fue celebrado el Acuerdo
Suplementario entre las partes, el gobierno argentino dictó nuevas restricciones regulatorias a
la exportación de gas, tal como surge del capítulo III.C. del Laudo, secciones 6 y 8, tituladas "Nuevas
restricciones a la exportación de gas (2006)", y "Continuación de las restricciones a la exportación de
gas natural" y que, dado que el art. 5º del mencionado Acuerdo Suplementario establecía que una
eventual rescisión del Contrato de Gas por falta de entrega de gas únicamente podía realizarse "por
acuerdo mutuo de las Partes", podría YPF haberse considerado con justo derecho o, cuanto menos,
con legítimas expectativas de que el Contrato de Gas pudiera ser negociado nuevamente, para
adecuado al nuevo contexto (el cual, a la vez, también se encontraba fuertemente modificado para
ambas partes por el aumento del impuesto a la exportación de gas, a cargo de AESU, y,
consiguientemente, del aumento de las regalías provinciales, a cargo de YPF). Asimismo, en igual
sentido, no puede quedar fuera del examen de la controversia la obligación de negociar de buena fe
asumida por las partes con motivo de celebrar el "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", el 31
de agosto de 2004, según la cual "ante un cambio en las normas regulatorias del mercado eléctrico
brasileño que impidieran a AESU cumplir sus obligaciones, las partes se comprometieron a 'negociar
de buena fe una solución satisfactoria que respete el espíritu y equilibrio del presente Acuerdo' (art.
11.1)" (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54).
Dichas consideraciones serían suficientes para desarticular también la argumentación del Tribunal
Arbitral plasmada en el párrafo 700. Sin embargo, a su respecto, tampoco resulta adecuado, en
términos lógicos y jurídicos, admitir que la cuestión relativa a la configuración o no de la "fuerza
mayor" expresamente invocada por YPF en sus declaraciones no hubiera sido abordada por el
Tribunal Arbitral en esta sección sino mucho después de haberse ya definido la cuestión del repudio
del Contrato de Gas por YPF, recién en la sección 1 del acápite 13 del capítulo VII del Laudo. Ello es
así, más todavía si se advierte que, según surge de los antecedentes relatados en el propio Laudo, la
comunicación de AESU del 20 de marzo de 2009, por la cual resolvió el Contrato de Gas por
"repudio" de YPF, consigna expresamente que dicho repudio...no se ve relevado por las falsas y no
acreditadas invocaciones a una supuesta e inexistente fuerza mayor" (conf. Laudo, párr. 235). Las
razones del Tribunal Arbitral para diferir el tratamiento de tal cuestión no aparecen siquiera
esbozadas, sin que tal proceder pueda considerarse mínimamente justificado con la sola referencia
consignada en la nota a pie de página nº 99 (conf. Laudo, pág. 216).
140) Que ello no se modifica a partir de la consideración realizada por el Tribunal Arbitral en el
párrafo 719 del Laudo, ya mencionado, donde vinculó la conducta de YPF desplegada en
oportunidad de rechazar el pago de las penalidades DOP reclamadas por AESU y Sulgás, por carta
del 18 de julio de 2008, con su declaración, en la misma carta, sobre la "pulverización" de los
presupuestos del Contrato de Gas (Laudo, pág. 222). A lo ya expuesto al respecto, cabe sólo añadir
que la expresión utilizada por YPF con relación a los presupuestos del Contrato de Gas no es
sustancialmente diferente a la utilizada por AESU en cuanto lo calificó de "inviable" en el marco de la
terminación de los PPAs en Brasil, antecedente que, entre muchos otros, no fue considerado en la
descripción de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral.
141) Que, por lo demás, la conclusión del Tribunal Arbitral es todavía menos evidente o, en su
caso, más errada, si se hubieran tomado en consideración las "declaraciones" de AESU sobre el
Contrato de Gas y su "conducta", en el marco de la terminación de los PPAs en Brasil, omitidas por
completo de su evaluación, como ya se dijo. Primero: si el repudio se produjo el 18 de julio de 2008
no se comprende por qué razón el 31 de ese mismo mes y año AESU expresa, frente a AES Sul,
que "...estamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar, en las
próximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo prevé el
Contrato de Gas...", añadiendo que "...si hasta mediados de septiembre —período en el cual
pretendemos lograr alcanzar una solución al problema— YPF continúa sin honrar integralmente con
sus obligaciones de entrega de gas en los volúmenes contratados bajo el Contrato de Gas, conforme
escrito, no restará otra alternativa a AES Uruguaiana que automáticamente extender, para el
Contrato de Energía, los efectos de la fi4erza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas"
(Laudo, párrafo 241, pág. 84); en todo caso, ello es demostrativo de que AESU, a ese tiempo, no
consideraba que existía un "repudio", ni menos aún que fuera "patente", por parte de YPF. Segundo:
ello tampoco se compadece con la premisa que había adoptado el Tribunal Arbitral para evaluar las
declaraciones de YPF, es decir, la de concluir "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas
conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma
condición, así como la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones,
como exige el artículo 8 de la Convención de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudió el
Contrato de Gas" (Laudo, párrafo 691, pág. 213). Tercero: con esos mismos parámetros, tampoco
puede concluirse que fuera "patente" que YPF incumpliría el Contrato de Gas (conf. párrafo 721, pág.
222), en tanto la propia AESU, no ya un tercero, pareció no entenderlo de ese modo a tenor de la
comunicación que hizo a sus distintos clientes de la situación por la que atravesaba el Contrato de
Gas. En todo caso, una evaluación integral de las declaraciones y conductas de las partes, permitiría
más adecuadamente advertir que ambas partes entendían que el equilibrio del Contrato de Gas ya
no existía y/o que ambas pretendían renegociarlo, dado que de ese modo ya no podría continuar.
Nuevamente, vuelve a tomar relevancia aquí no sólo el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena, sino también lo dispuesto en el art. 7º de la misma convención, en cuanto establece que en
su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en
el comercio internacional" (apartado 1); como así también lo previsto en el art. 9º del
mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas- (apartado 1).
Naturalmente, la letra y el espíritu de tales disposiciones, a tenor de la conducta y acciones que
realizaron las partes desde el origen de la relación contractual (que llevaba algo más de diez años),
no permite descartar que YPF hubiera realizado un nuevo intento de ajustar sus obligaciones
contractuales a la cambiante realidad que les tocaba vivir a las partes, del modo que lo interpretó el
árbitro cuya posición quedó en minoría (y. supra cons. 128). Aun cuando no existiera obligación de
renegociar indefinidamente, lo claro y concreto era que, en el caso, a partir de todos los
antecedentes que surgen del Laudo (y no sólo los que la mayoría del Tribunal Arbitral tomó en
cuenta), no se puede afirmar categóricamente que hubiera existido un "repudio" del Contrato de Gas
por parte de YPF.
142) Que, en síntesis, el segundo defecto lógico y jurídico observado respecto de la decisión
adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo se formula por haberse concluido en
el repudio del Contrato de Gas por YPF sobre la base de declaraciones y conductas suyas que,
además de no haber sido evaluadas a tenor de todas las circunstancias del caso, como exige el art.
8º de la Convención de Viena, entre ellas, las declaraciones y la conducta de AESU y Sulgás con
relación al Contrato de Gas, por sí solas o conjuntamente tampoco permiten tener a aquél por
demostrado o confirmado. De ese modo, se configura un "defecto" del Laudo que conlleva su nulidad
por "falta esencial del procedimiento", en los términos de los arts. 253 y 760 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación y la jurisprudencia ya señalada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
afectación grave a la garantía del debido proceso, reconocida por el art. 18 de la Constitución
Nacional.
3. Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo
fuera ejercida sólo como remedio de última ratio
143) Que el Tribunal Arbitral desestimó los argumentos de YPF relativos al ejercicio del remedio
resolutorio por parte de AESU y Sulgás (Laudo, párrafos 721, 723-731, 804 y cctes.). Pese a ello, los
defectos lógicos y jurídicos precedentemente expuestos conducen a uno nuevo, que impide
corroborar la legitimidad de la resolución del Contrato de Gas del modo decidido por el Tribunal
Arbitral.
Por el art. 5º del Acuerdo Suplementario, AESU y Sulgás estaban impedidas de rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por falta de entrega del fluido hasta el 31 de diciembre de 2009
(sólo podían hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes); y el Tribunal Arbitral, con carácter previo
a examinar si se verificaba o no en el caso la causal de repudio esgrimida por AESU y Sulgás,
descartó a priori que la renuncia que estas empresas plasmaron en el art. 5º del Acuerdo
Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por repudio, frente a
un incumplimiento patente y definitivo, como remedio de última ratio.
Sin embargo, como pudo observarse, el Tribunal Arbitral, para resolver del modo en que
finalmente lo hizo. no examinó todas las circunstancias pertinentes del caso y el repudio del Contrato
por YPF no fue válidamente verificado. Por ello, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia
pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento
fuese patente y definitivo y de que la rescisión por ese motivo sólo resultara ejercida como remedio
de última ratio. Tal circunstancia configura el tercer defecto lógico y jurídico grave advertido en orden
a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735(b) del Laudo.
i. El art. 50 del Acuerdo Suplementario impedía a AESU y Sulgás rescindir unilateralmente el
Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de 2009 (sólo podían hacerlo
por "acuerdo mutuo" de las partes)
144) Que, según relata el Tribunal Arbitral en la sección 5 del capítulo III.C. del Laudo, el 10 de
febrero de 2006, YPF, AESU y Sulgás "...prorrogaron el plazo de vigencia del Primer Acuerdo de
Resolución de Disputas al 31 de diciembre de 2009 y modificaron ciertas cláusulas de ese
acuerdo..." (Laudo, párrafo 161, pág. 59/60). Entre otras disposiciones pactadas, y la condonación
por YPF de U$S 7.500.000 de la deuda de AESU por antiguas penalidades TOP (párrafo 162), las
partes reemplazaron el art. 10 del Primer Acuerdo de Resolución de Disputas por el siguiente:
"Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgás y AESU renuncian a contabilizar cualquier día de
deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del Artículo 14.2.2. (i) del Contrato, y
a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el derecho de resolución del Contrato previsto en
el Artículo 14.2.2. (i) del Contrato únicamente podrá ser ejercido por acuerdo mutuo de las
Partes'" (Laudo, págs. 59/60).
145) Que, como se advierte, la renuncia prevista en el art. 5º del Acuerdo Suplementario impedía
a AESU y Sulgás rescindir en forma unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el
31 de diciembre de 2009. En tal caso, durante el plazo de vigencia del acuerdo, sólo podían hacerlo
por "acuerdo mutuo" de las partes.
ii. El Tribunal Arbitral descartó (a priori) que la renuncia de AESU y Sulgás en el art. 5º del
Acuerdo Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por repudio (por ser
"cualitativamente diferente" de la obligación repudiada)
146) Que, ya en el capítulo VILA. del Laudo, referido a la "Responsabilidad por la Terminación del
Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral se ocupa, como parte de la sección 2, titulada "¿Estaba
disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgás respecto de las causales invocadas?", del
alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el art. 5º del Acuerdo Suplementario. Lo hace bajo los
títulos "Alcance de la renuncia de AESU y Sulgás en el artículo 5 del Acuerdo Suplementario" y
"¿Existía una práctica vinculante que impedía el ejercicio de los derechos rescisorios?" (Laudo, págs.
157-163 y 163-168).
147) Que el Tribunal Arbitral se extiende en detalle sobre la cuestión, razón por la cual es
adecuado sintetizar y transcribir algunas de sus principales consideraciones. En particular, se
destaca lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral comienza por realizar ciertas "[c]onsideraciones generales" en torno a la
renuncia pactada por las partes en el art. 5º del Acuerdo Suplementario. Al respecto, sostiene:
"484. En opinión del Tribunal, esta renuncia debe leerse conjuntamente con el artículo 7.2
del Acuerdo Suplementario... [se remite a la transcripción de esta norma en el "primer defecto
lógico y jurídico]
485. El Tribunal observa en primer lugar que la renuncia de AESU y Sulgás es temporal:
está vigente sólo durante el Plazo del Acuerdo (es decir, hasta el 31 de diciembre de 2009)
486. En segundo lugar, el Tribunal observa que, según los términos expresos del artículo
5 del Acuerdo Suplementario, la renuncia afecta sólo al ejercicio del derecho rescisorio
contemplado en el artículo 14.2.2(1) del Contrato, que nace en casos de incumplimiento de
YPF de su obligación de entregar el gas; no al derecho de AESU y Sulgás a que YPF le
entregue gas conforme a los artículos 2 y 3.4 del Contrato. AESU y Sulgás 'renuncian a
contabilizar cualquier día de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del
artículo 14.2.2(i) del Contrato', derecho que podrá ser ejercido sólo por acuerdo de las partes
durante el Plazo del Acuerdo; no renuncian a exigir que YPF le entregue el gas debido, o
pague la penalidad sustitutiva de ese gas (DOP) en caso de no poder entregarlo.
487. En este contexto, el Tribunal observa que, de acuerdo con el artículo 45(2) de la
Convención de Viena, en caso de incumplimiento por parte del vendedor, '[e]l comprador no
perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite
cualquier otra acción conforme a su derecho'. Y que, conforme el artículo 874 del Cód.
Civil argentino, '[l]a intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos
que induzca a probarla debe ser restrictiva'. El Tribunal entiende que, en este caso, las partes
pactaron una indemnización especial (o cláusula penal) para casos de falta de entrega,
consistente en la penalidad DOP. La renuncia a rescindir el Contrato no afecta el derecho de
AESU y Sulgás de exigir esta indemnización, salvo que hayan renunciado a ella
separadamente, renuncia cuya existencia no se ha probado" (Laudo, pág. 159).
El Tribunal Arbitral continúa su razonamiento determinando el alcance de la renuncia a la luz del
art. 7.2 del Acuerdo Suplementario y su finalidad. En particular, afirma:
"488. La consecuencia de ello es que, si bien AESU y Sulgás están impedidas durante el
Plazo del Acuerdo a resolver el Contrato por falta de entrega de gas, no están impedidas
de exigir que YPF cumpla con esta obligación o pague la penalidad sustitutiva (salvo que
hayan renunciado expresamente a cobrarla). Ello se confirma por el hecho de que, de
acuerdo con el artículo 7.2 del Acuerdo Suplementario y el artículo 3.2 del Segundo Acuerdo
de Resolución de Disputas, las partes dejan en claro que ninguna de ellas renuncia a su
respectiva posición respecto de la existencia de fuerza mayor regulatoria que libere a YPF de
responsabilidad por incumplimiento de su obligación de entregar el gas. El Tribunal entiende
que, a través de esta cláusula, AESU y Sulgás están expresando que ninguna de las
manifestaciones o acuerdos alcanzados para permitir la subsistencia del Contrato de Gas
puede interpretarse como una aceptación de que YPF está impedida de entregar el gas por
causa de fuerza mayor regulatoria. Esta reserva sólo puede tener como efecto mantener vivo
el derecho de AESU y Sulgás a exigir el cumplimiento de la prestación sustitutiva en caso de
faltas de entrega (penalidad DOP)"
El Tribunal Arbitral, en el párrafo siguiente, precisa sus consideraciones en torno a la finalidad de
las partes en los acuerdos alcanzados, donde destaca que, sin resignar cada uno sus posiciones en
torno a la existencia o no de fuerza mayor, YPF, AESU y Sulgás admitieron "...una suspensión
temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de mantener la subsistencia del Contrato de
Gas". En efecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"489. Ello también es consistente con el argumento de YPF de que uno de los objetos de
los Acuerdos Complementarios fue permitir la subsistencia del Contrato de Gas, a pesar de la
controversia sobre la existencia de fuerza mayor regulatoria. De la correspondencia entre las
partes y del texto de los Acuerdos Complementarios es evidente que ni YPF por una parte, ni
AESU y Sulgás por la otra, iban a ceder respecto de su posición sobre fuerza mayor
regulatoria. En el contexto de la controversia sobre fuerza mayor, esta renuncia sólo puede
entenderse como una suspensión temporal a ejercer el derecho rescisorio con el objeto de
mantener la subsistencia del Contrato de Gas. Ello también es consistente con las
concesiones recíprocas hechas por las partes en materia de TOP y DOP, y pago de los
Tramos A y B del Transporte, entre otras" (Laudo, pág. 489).
Finalmente, el Tribunal Arbitral concluye sus consideraciones generales afirmando:
"490....el Tribunal considera que la renuncia de AESU y Sulgás contemplada en el artículo
5 del Acuerdo Suplementario constituye una suspensión temporal de su derecho a ejercer el
remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento de YPF de su obligación de suministrar
gas pero no constituye una renuncia a exigir el cumplimiento de la obligación de YPF de
entregar ese gas o de pagar la prestación sustitutiva por su incumplimiento" (Laudo cit., pág.
160).
b) Seguidamente, el Tribunal Arbitral se formula la siguiente pregunta: "La renuncia de AESU y
Sulgás ¿se extiende también al derecho a rescindir por otros incumplimientos?", dando respuestas
por separado respecto de cada causal de resolución del Contrato de Gas invocada por AESU y
Sulgás (Laudo, págs. 160/163).
En cuanto es pertinente, después de concluir en primer término que la renuncia aludida de AESU
y Sulgás "...no se extiende a su derecho a rescindir con motivo en falta de pago de penalidades
DOP", el Tribunal Arbitral examina, en segundo término, el supuesto del "Repudio del Contrato"
(párrafos 500 a 502). Al respecto, afirma:
"501. En opinión del Tribunal, la renuncia a rescindir por falta de entrega de gas tampoco
se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato. Ello por las
razones expuestas supra acerca del alcance restrictivo con que deben interpretarse las
renuncias de derechos y porque AESU y Sulgás no alegan simplemente que YPF haya
repudiado su obligación de entregar el gas: sostienen que YPF repudió la existencia misma
de la relación contractual... Cuando el rechazo es a toda las obligaciones bajo un Contrato (v
no a uncí obligación específica), o a la existencia misma de la relación jurídica, el repudio es
cualitativamente diferente de las obligaciones repudiadas.
502. En este caso, de existir (lo que se analizará más adelante), el repudio de YPF estaría
configurado por su rechazo a la existencia o viabilidad de la relación jurídica, no por
sus incumplimientos a la obligación de entregar gas, por mucho que ese repudio tuviera como
consecuencia que no se entregaría más gas. En consecuencia, la renuncia a rescindir por
falta de entrega de gas no se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato"
(Laudo, págs. 162/163).
A diferencia de los dos supuestos anteriores, respecto de la tercera causal de rescisión del
Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral concluye que "...la renuncia de AESU y Sulgás por deficiencias
de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir por incumplimiento de la obligación de actuar
como operador razonable y prudente... " y que, por lo tanto, "....AESU y Sulgás no tenían derecho a
resolver el Contrato con base en esa causal" (Laudo, pág. 163).
c) Por último, indaga sobre si existía una práctica vinculante que impidiera el ejercicio de los
derechos rescisorios, y afirma:
"517....en opinión del Tribunal Arbitral, de la conducta de AESU y Sulgás no puede
desprenderse que su intención fuera limitar, más allá de lo expresamente acordado, su
facultad de resolver dicho contrato. Tampoco cabe inferir de la reserva de derechos que las
partes introdujeron en los Acuerdos Suplementarios la creación de un uso convencional o
práctica contractual, en virtud del artículo 9(1) de la Convención de Viena, que impida a
AESU y Sulgás ejercer su derecho a resolver el Contrato de Gas en base a
un incumplimiento esencial de YPF (Convención de Viena, arts. 72-73).
518....el Tribunal Arbitral sólo puede concluir que, luego de la firma de los Acuerdos
Complementarios, las partes conservaban los derechos y obligaciones pactados en el
Contrato de Gas, con las modificaciones de los Acuerdos Complementarios, conservando la
facultad de resolver dicho contrato en el supuesto de reunirse los requisitos que exige la
Convención de Viena, salvo en los casos expresamente pactados. En efecto, si bien en los
Acuerdos Complementarios AESU y Sulgás se obligaron a suspender (o renunciar
temporalmente) la facultad de resolver el Contrato por falta de entrega de gas durante el
Plazo del Acuerdo (según este se define en el párr. 483 supra), no cabe inferir de esta
suspensión una renuncia a resolver el Contrato de Gas por causas distintas de la falta de
entrega de gas. En ningún momento AESU y Sulgás renunciaron a resolver el Contrato de
Gas por falta de pago de penalidades DOP ni por otros incumplimientos esenciales distintos a
la falta de entrega de gas, por lo que el único 'paréntesis' que limitaba la facultad de resolver
por parte de AESU y Sulgás era esta renuncia (temporal) a resolver por falta de entrega de
gas.
519....el Tribunal concluye que las cláusulas de los Acuerdos Complementarios sobre
la existencia de la controversia sobre fuerza mayor no impedía a AESU y Sulgás ejercer sus
derechos a resolver el Contrato de Gas, especialmente ante la salvedad expresa de que
dichos acuerdos no deberían entenderse como '[...] una renuncia [...] a las posiciones que
cada una de las Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas natural del
Contrato'." (60) Por consiguiente, si AESU y Sulgás consideraban que no había causal de
fuerza mayor que impidiera las faltas de entrega, conservaban el derecho de exigir el pago de
la penalidad DOP correspondiente y, en caso de que ésta no fuese pagada, de resolver el
Contrato. Si YPF considera que esta penalidad no se devengó por existir una causal de
fuerza mayor, debía interponer ese argumento como defensa, como lo ha hecho aquí..." [la
nota a pie nº 60 consigna "Acuerdo Suplementario, art. 7.2, reiterado en términos
virtualmente idénticos en el art. 3.2 del Segundo Acuerdo de Resolución de Disputas"]
(Laudo, pág. 167).
148) Que las extensas consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral no se ponen aquí, en sí
mismas, en tela de juicio, sino, como se observará más adelante (conf. sub punto iv), en su falta de
real verificación posterior en la aplicación al caso.
El Tribunal Arbitral reconoció (a priori) que el repudio admitido por la Convención de Viena
consistía en un incumplimiento contractual "patente" y "definitivo" que procedía únicamente como
remedio de última ratio
149) Que, el Tribunal Arbitral, antes de examinar si YPF había repudiado el Contrato de Gas o no,
señaló cuáles eran las condiciones para que se configure un repudio. Para ello, como ya se dijo,
consideró que el concepto de repudio se encontraba reconocido en el art. 72 de la Convención de
Viena y examinó los alcances con que se debía verificar a tenor de los distintos apartados de esa
norma (párrafo 680). Precisó que el incumplimiento debía ser "patente" y que la doctrina afirmaba
que:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (párrafo 682).
150) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral puso de relieve que, "...de acuerdo con el artículo 72(3),
los requisitos del artículo 72(2) no se aplican cuando el deudor ha declarado que no cumplirá con sus
obligaciones", declaración que "tiene que ser definitiva" (Laudo, párrafo 684). Y, con cita de
un informe jurídico presentado en el arbitraje, recordó que bajo la Convención de Viena "...el remedio
resolutorio es un remedio de ultima ratio, en el sentido de que sólo puede acudirse a este remedio
ante determinadas circunstancias objetivas... el remedio sólo puede ser ejercido ante
un incumplimiento esencial del Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, §§ 129-141)" (Laudo,
párrafo 686).
151) Que las consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral tampoco se ponen aquí, en sí
mismas, en discusión, sino, como se observará seguidamente (conf. infra, sub punto iv), en su falta
de real verificación posterior en la aplicación al caso.
iv. No es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas
por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en
su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese
motivo fuera ejercida sólo como remedio de última ratio
152) Que el Tribunal Arbitral, tras considerar verificado el repudio del Contrato por YPF, tuvo por
legítima su resolución por AESU y Sulgás sin abundar en mayores consideraciones con relación a la
renuncia (suspensión) del derecho de AESU y Sulgás de rescindirlo unilateralmente por la falta de
entrega de gas pactada en el art. 5º del Acuerdo Suplementario, vigente hasta el 31 de diciembre de
2009 (conf. Laudo, secciones 4 y 5 del capítulo VII.A, cit.). Sólo en una breve remisión de un párrafo
aparece su vinculación, en respuesta al siguiente interrogante: "¿Violó la resolución una práctica
vinculante de las Partes?", cuando afirmó:
"724. El Tribunal ya ha rechazado la existencia de una práctica vinculante entre las partes
que impidiese a AESU y Sulgás ejercer sus derechos resolutorios (ver párr. 514 y ss. supra).
En efecto, el Tribunal ha determinado que las partes tenían los derechos y obligaciones
pactados en el Contrato de Gas según éstos habían sido modificados por los Acuerdos
Complementarios, y podían ejercerlos libremente de conformidad con ello. En todo caso, el
Tribunal también ha determinado que las declaraciones de YPF, no manifiestan una
verdadera intención de negociar, ni tenía derecho YPF a exigir tal negociación (ver párr. 691
y ss. supra)" (Laudo, pág. 222).
153) Que, párrafo seguido, el Tribunal Arbitral descarta que la resolución del Contrato de Gas por
AESU y Sulgás hubiera sido irrazonable por transgredir su carácter de última rallo. Al contrario,
valiéndose de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, pone énfasis en señalar que,
hasta iniciado ese año, AESU tenía la intención de retornar la relación contractual si el repudio de
YPF era remediado. Al respecto, afirma el Tribunal Arbitral:
"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifestó que, mientras se mantuviese la
situación que dio lugar a la suspensión de las obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa
situación, AESU seguiría sin nominar gas, lo que indica una intención de retomar la relación
contractual si el repudio era remediado" (párrafo 725, pág. 223).
Un razonamiento prácticamente idéntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral en la sección
siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca de si "El ejercicio del remedio de la
suspensión: ¿fue irrazonable, extemporáneo o violatorio de una práctica vinculante entre las
partes?", con cita de la misma carta de AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf. párrafo 801, pág. 237),
dando lugar a que el Tribunal Arbitral formulase, inmediatamente, su "conclusión" en torno a la
suspensión y la resolución del Contrato de Gas, en los párrafos 802 y 803 del Laudo, ya transcriptos.
154) Que, sin embargo, la verificación del repudio por el Tribunal Arbitral omitió la consideración
de "todas las circunstancias pertinentes del caso" y sólo se basó en el examen de "declaraciones" de
YPF y de su "conducta" que, consideradas por sí solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman
en mencionado repudio (conf. ut supra, primero y segundo defecto lógico y jurídico observados al
párrafo 1735 (b) del Laudo). En tales condiciones, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada
en el art. 5º del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese
patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo resultara ejercida sólo como remedio de última
ratio.
(i) De haberse examinado todas las circunstancias del caso, entre ellas, las declaraciones de
AESU sobre el impacto que tenían las restricciones argentinas a la exportación de gas en el marco
de la terminación de los PPAs de AESU en Brasil y su conducta, la transgresión al art. 5º del Acuerdo
Suplementario por AESU y Sulgás no podría sin más descartarse
155) Que, entre los principales antecedentes no tomados en consideración por el Tribunal Arbitral
para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF, se encuentran las
declaraciones expresas de AESU respecto de las restricciones argentinas a la exportación de gas en
la situación de AESU en Brasil y la terminación de los PPAs de AESU en Brasil durante 2008 (conf.
secciones 4 y 5 del capítulo VlI.A. del Laudo).
156) Que, pese a ello, ya se dijo que no se encuentran controvertidos los principales
antecedentes de hecho relatados por el Tribunal Arbitral en la sección III.C. del Laudo con relación a
tales circunstancias (conf. las secciones 2, 4 y 6 y, especialmente, las secciones: "8. Continuación de
las restricciones a la exportación de gas natural", "9. La situación de AESU en Brasil y "13.
Terminación de los PPAs de AESU en Brasil").
En especial, surge de tales antecedentes, a tenor de los propios dichos de AESU, que la
terminación de los PPAs de esa firma en Brasil tuvo como justificación principal, junto con el aumento
de los impuestos a la exportación de gas natural, las referidas restricciones a la exportación de ese
fluido y, consiguientemente, su falta de aprovisionamiento por parte de YPF. Al respecto, no estuvo
controvertido en el Laudo que: a) el 10 de julio de 2008, es decir, con fecha anterior a la carta de YPF
del 18 de julio de ese año y a las subsiguientes, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y AES
Eletropaulo realizaron una presentación ante la ANEEL "para obtener su aprobación para terminar el
PPA...", donde AESU señaló como origen del problema y su primer factor la "-'Reducción y
frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la crisis de energía en la Argentina y las
crecientes restricciones a la exportación impuestas por el Gobierno Argentino" (Laudo, párrafo 239,
pág. 82); b) el 24 de julio de 2008, "...AESU propuso a la CEEE-D terminar el PPA frente a... la baja
perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a las exportaciones de gas..."
(Laudo, párrafo 246, pág. 85); y c) el 7 de octubre de 2008, con relación a la terminación del PPAs
con RGE, AESU expuso frente a la ANNEL que: "...el Gobierno Argentino... impuso graves
restricciones a la exportación de gas natural, incluso para Brasil. En resumen, las empresas
argentinas —en especial YPF, la mayor de ellas— fueron obligadas a, primero, cumplir con la
demanda interna del mercado argentino; el eventual sobrante podría ser utilizado para el
cumplimiento de los contratos de exportación..." (Laudo, párrafo 257, pág. 88).
157) Que, tales expresiones, no constituyen meras motivaciones internas o subjetivas de AESU,
por hipótesis irrelevantes o ajenas al escrutinio jurídico, sino, propiamente, "declaraciones" suyas
enmarcadas en "conductas" también suyas que no se debieron soslayar. Sin embargo, nada de ello
ha sido tomado en consideración en las secciones 4 y 5 del capítulo VII.A. del Laudo, pese a que el
art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena prescribe que "...deberán tenerse debidamente en
cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera
prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las
partes".
158) Que el defecto de orden lógico y jurídico observado no encierra una objeción sólo teórica o
nominal sino que señala, en concreto, la imposibilidad de descartar que, en el caso, bajo
la invocación de repudio del Contrato de Gas por YPF, AESU y Sulgás hubieran transgredido el
compromiso expresamente asumido por ellas en el art. 5º del Acuerdo Suplementario, con vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2009. Más todavía, la circunstancia expuesta podría, por hipótesis, dar
sustento a la posición esgrimida por YPF en el arbitraje de que AESU y Sulgás, al imputarle repudio,
buscaron una excusa para liberarse del Contrato de Gas porque pretendían dejar su negocio
eléctrico en Brasil (conf. Laudo, párrafos 672-675, págs. 203-204).
159) Que lo expuesto en el punto, y sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre la
cuestión de fondo, guarda correlato con lo expresado por el árbitro disidente en orden a cuestionar el
remedio rescisorio ejercido por AESU y Sulgás, quien sostuvo:
"...es claro que, a partir de la renuncia efectuada por AESU y Sulgás en los acuerdos
complementarios al contrato, la falta de entrega de gas no podía ser invocada como causal
de resolución del contrato en marzo de 2009. Habiéndose comprometido a no contabilizar
(hasta el 31 de diciembre de 2009) cualquier día de deficiencia en el suministro de gas para
efectos de resolver el contrato, AESU y Sulgás tampoco hubiesen podido, en marzo de 2009,
resolver el contrato alegando que era claro que YPF no cumpliría con las entregas de gas a
partir de enero de 2010" (pág. 2 de 11).
160) Que, de modo semejante, pero ya haciendo mérito del recurso de nulidad planteado por
YPF, la señora fiscal subrogante ante el fuero Comercial hace notar que: "El repudio no podría
entonces derivarse del incumplimiento de la obligación esencial de entregar gas, pues ello
constituiría una vía indirecta para sortear la renuncia a invocar la falta de entrega de gas como causal
de rescisión, y resultaría contrario a la validez de dicha renuncia reconocida por el propio Tribunal
Arbitral" (fs. 70, in fine).
161) Que, por lo demás, tampoco es posible soslayar la obligación de negociar de buena fe, ya
mencionada, que las partes asumieron al celebrar el "Primer Acuerdo de Resolución de Disputas", el
31 de agosto de 2004 (Laudo, párrafo 147, págs. 52/54), compromiso que, cuanto menos a modo de
directiva, debió considerarse a fin de evaluar en forma integral las declaraciones y conductas de las
partes. En cualquier caso, una vez más y de modo complementario a lo dispuesto en el art. 8º,
apartado 3, de la Convención de Viena, adquiere relevancia lo previsto en el art. 7º de la misma
convención, en cuanto establece que en su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1); como así también
lo dispuesto en el art. 9º del mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes
quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas" (apartado 1).
(ii) De haberse tomado en cuenta todas las circunstancias del caso, la transgresión por AESU y
Sulgás a la condición de que el incumplimiento sea patente y definitivo y a que la rescisión por
repudio fuera ejercida únicamente como remedio de última ratio tampoco podría sin más descartarse
162) Que, de igual modo, el Tribunal Arbitral tampoco tomó en consideración para decidir, en
forma integral, la totalidad de las modificaciones sustanciales registradas en la regulación del sector
energético en la Argentina y relativas a la exportación de gas, en particular, las establecidas con
posterioridad al "Acuerdo Energético Transitorio de 2005 entre la República Argentina y la República
Federativa del Brasil", suscripto entre ambos países el 9 de diciembre de 2005 (párrafos 157 y 158,
pág. 58), y a la concreción del Acuerdo Suplementario, celebrado entre las partes en febrero de 2006
y vigente hasta el 31 de diciembre de 2009.
163) Que, pese a ello, como ya se dijo, tales antecedentes surgen del relato del Tribunal Arbitral
en el capítulo III.C. del Laudo, a lo largo de distintas secciones (conf., los títulos "La crisis económica
de Argentina" (sección 1), "Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (sección 2),
"Restricciones adicionales a las exportaciones de gas durante el año 2005" (sección 4), "Nuevas
modificaciones al Contrato de Gas" (sección 5), "Nuevas restricciones a la exportación de gas
(2006)" (sección 6), "Aumento del impuesto a la exportación de gas y el aumento del costo de las
regalías gasíferas (2006-2007)" (sección 7), y "Continuación de las restricciones a la exportación de
gas natural" (sección 8).
La adecuada consideración de esos antecedentes resultaba imprescindible para examinar, de
forma integral, las declaraciones y la conducta de YPF sí tomadas en cuenta por el Tribunal Arbitral
en su descripción de "hechos relevantes" y, en su caso, evaluar si el incumplimiento de YPF
esgrimido por AESU y Sulgás como tal era o no "patente" y si la rescisión por repudio fue ejercida
como remedio de última ratio (Laudo, párrafos 684 y 686). Cabe reiterar las exigencias tenidas en
cuenta a priori por el propio Tribunal Arbitral para verificar el repudio en los términos de la
Convención de Viena, plenamente aplicables al caso:
"...La aplicación del artículo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis' de
prudencia y una minuciosa consideración de las circunstancias de hecho', porque más que la
mera expectativa o suposición, la norma exige un 'avanzado grado de certeza de que la otra
parte dejará de cumplir con sus obligaciones contractuales'. Aun cuando la evidencia
del incumplimiento futuro puede provenir de presupuestos o conductas muy variados, 'no
basta que haya una duda razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta'
del incumplimiento futuro..." (Laudo, párrafo 682, págs. 205-206).
Más todavía. Si las partes habían renegociado el Contrato de Gas mediante Acuerdos
Complementarios en los que se hicieron concesiones reciprocas y así lo reconoció el propio Tribunal
Arbitral (conf. Laudo, párrafo 489 cit., "...uno de los objetos de los Acuerdos Complementarios fue
permitir la subsistencia del Contrato de Gas..."), las razones que expuso el Tribunal Arbitral para
concluir en el repudio del Contrato de Gas por parte de YPF tampoco respetan los parámetros que
dijo haber adoptado para resolver el punto, con apoyo en las condiciones de procedencia del art. 72
de la Convención de Viena ("alta dosis de prudencia", "no basta que haya duda razonable, tiene
que existir una certeza casi absoluta"), en tanto las declaraciones y conductas de YPF pudieron
constituir un nuevo ensayo de salvar el Contrato de Gas adaptándolo a las nuevas circunstancias
que afectaban tanto a YPF como a AESU y Sulgás. Todo ello evaluado a la luz de todas las
circunstancias pertinentes del caso y la práctica en materia de contratos de larga duración (conf.,
doctrina de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 322:2966; 323:3035 y 324:711; entre otros,
ya cit.).
Se insiste. Sólo en el referido contexto hubiera sido posible evaluar adecuadamente las
declaraciones de YPF y su conducta e interpretar sus pedidos de renegociación del Contrato de Gas
y, en su caso, poder pronunciarse finalmente sobre la configuración o no de los recaudos exigidos en
los apartados 1 y 3 del art. 72 de la Convención de Viena, debiéndose reparar en que el propio
Tribunal Arbitral reconoció que, en el último de ellos, cuando se exige verificar la declaración de la
parte de que "no cumplirá con sus obligaciones", debía interpretarse que esa declaración "tiene que
ser definitiva" (Laudo, párrafo 684).
164) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral tampoco ponderó, como dato fáctico, la reducción a cero
de la garantía física en la Usina Uruguaiana, a la que se refiere el párrafo 203 del Laudo, ubicado en
ese mismo capítulo III.C., bajo la sección 10, titulada "Nuevo aumento al impuesto a la exportación
de gas y reducción de la garantía física de la Usina Uruguayana". Como ya se expuso, si bien tal
circunstancia aconteció, finalmente, el 25 de noviembre de 2008, es decir, con posterioridad a marzo
de 2008, fecha que el Tribunal Arbitral tuvo en cuenta para describir los "hechos relevantes", este
antecedente tampoco fue descripto como tal en el párrafo 690 del Laudo ni vuelto a considerar
oportunamente después.
Al respecto, no es posible pasar por alto que la representación consciente de ese antecedente
hubiera impedido al Tribunal Arbitral presumir, al menos sin tomar en consideración otros elementos
de juicio, que el contenido de la posterior carta de AESU a YPF, del 5 de febrero de 2009 —
sí incluida, como ya se dijo, en la descripción de los "hechos relevantes"—, hacía suponer que, a esa
fecha, AESU tenía "...una intención de retornar la relación contractual si el repudio era remediado" —
como afirma el Tribunal Arbitral en los párrafos 725 y 801 del Laudo—, ni, consiguientemente, al
descartar por ello el ejercicio irrazonable de la facultad rescisoria, concluir inmediatamente después,
como lo hizo en los párrafos 802 y 803 siguientes, que habían sido legítimas la suspensión y la
resolución del Contrato de Gas por AESU y Sulgás, en los términos de los arts. 71 y 72 de la
Convención de Viena, respectivamente.
165) Que, en consecuencia, tampoco es posible afirmar, del modo en que lo hizo el Tribunal
Arbitral en el párrafo 725 del Laudo, que la resolución del Contrato de Gas por repudio de YPF no
hubiera resultado irrazonable, por ausencia de afectación de su condición de remedio de última ratio.
(iii) El examen posterior por el Tribunal Arbitral de algunos de los antecedentes previamente
omitidos carecen de aptitud para modificar los defectos lógicos y jurídicos observados
166) Que, el Tribunal Arbitral, después de haber definido en las secciones 4 y 5 del capítulo
VII.A. la cuestión del repudio culpable del Contrato de Gas por YPF y su legítima suspensión y
rescisión por AESU y Sulgás (conf. ut supra), examinó ciertos antecedentes (no todos) omitidos en
sus consideraciones precedentes, vinculados con la situación de AESU en Brasil, con motivo de
responder a la pregunta "¿Hubo mala fe en la resolución?" (Laudo, capítulo VII.A. sección 6).
El Tribunal Arbitral da respuesta a ese interrogante bajo dos títulos, referidos a "(i) El negocio
eléctrico de AESU - Relevancia de las compras en el mercado spot" y "(l) Impacto de los impuestos a
la exportación de gas natural" y, en este último, mediante la respuesta a tres preguntas: "¿Quién
debía asumir el costo de los impuestos a la exportación de gas? ", " ¿Podía AESU trasladar el costo
del impuesto a las distribuidoras en Brasil?" y "¿Mantuvo AESU un doble discurso en Brasil y
Argentina en relación con la terminación de los PPAs y el Contrato de Gas?" (párrafos 854-893,
págs. 253-266).
167) Que, sin embargo, las consideraciones allí realizadas por el Tribunal Arbitral en modo alguno
salvan los defectos lógicos y jurídicos ya observados. Al respecto, aquél parte de una (auto)
limitación inicial que condiciona, después, el reducido alcance de sus propias consideraciones, sin
verdadera aptitud para revertir o modular una respuesta sobre una cuestión ya definida de antemano.
En efecto, el Tribunal Arbitral parte de realizar dos advertencias iniciales bien elocuentes:
"804. Habiendo determinado que YPF repudió el Contrato de Gas y que, por lo tanto,
AESU y Sulgás ejercieron legalmente el remedio rescisorio contemplado en el artículo 72 de
la Convención de Viena, a continuación el tribunal pasará a analizar el argumento de YPF de
que esta resolución violó el principio de buena fe" (Laudo, pág. 238)
[...]
"854. El Tribunal observa en primer lugar que las motivaciones de AESU y Sulgás, en si
mismas, no son relevantes para determinar si el ejercicio del remedio resolutorio por parte de
AESU y Sulgás fue conforme al Contrato y a la ley, salvo que el Tribunal estime que la
resolución fue abusiva o ejercida de mala fe" (Laudo, pág. 253).
168) Que, en rigor, ambas advertencias encuentran su génesis aún antes. Ya en los párrafos 419
y 420 del Laudo, y en los dos siguientes, 421 y 422, el Tribunal Arbitral había realizado una serie de
consideraciones y anticipado el orden y la estructura de exposición y desarrollo de las cuestiones por
tratar en el capítulo VII.A. (conf. Laudo, págs. 143-144), vislumbrándose, allí, en el diseño de ese
formato, el plafón que permitiría, cuanto menos desde lo estético y discursivo, dar cabida a la (auto)
limitación ahora explicitada. En particular, el Tribunal Arbitral había señalado:
"419. El Tribunal considera pertinente formular una aclaración preliminar en relación con la
terminología utilizada por YPF. Decir que la rescisión fue 'ilegítima' o 'ilícita' no tiene un
contenido preciso en derecho. El Tribunal entiende que lo que YPF quiere decir es que la
rescisión fue 'ilegal', es decir, contraria al Contrato y a la ley aplicable.
420. De manera similar, sostener que la rescisión fue 'abusiva, 'irrazonable' u 'oportunista'
no significa nada a menos que se le otorgue a estos términos una base legal. Si un remedio
es ejercido conforme al contrato y a la ley aplicable, ese ejercicio será normalmente válido, a
menos que haya sido ejercido de mala fe o abusando de ese derecho. YPF no ha
planteado expresamente que AESU y Sulgás hayan abusado de su derecho a rescindir, por
lo que el Tribunal entiende que con estos adjetivos YPF quiere decir que AESU y Sulgás
ejercieron su remedio rescisorio de mala fe.
421. Habiendo aclarado la terminología, el Tribunal analizará primero si AESU y Sulgás
resolvieron el Contrato de Gas legalmente, es decir, conforme al Contrato y a la ley aplicable. Para
ello el Tribunal analizará en primer lugar si estaba disponible el remedio rescisorio para AESU y
Sulgás respecto de las causales invocadas (Sección 2 infra). En caso afirmativo, pasará al análisis
de cada causal invocada por AESU y Sulgás, para determinar (i) si YPF incurrió en
los incumplimientos invocados para justificar dicha rescisión, y (ii) en caso afirmativo, si AESU y
Sulgás ejercieron el remedio rescisorio conforme a los requisitos establecidos en el Contrato o la ley,
sean éstos explícitos o implícitos (Secciones 3, 4 y 5 infra).
422. Una vez determinado si AESU y Sulgás resolvieron legalmente el remedio rescisorio,
el Tribunal determinará si esa resolución se ejerció de mala fe (Sección 6 infra)" (Laudo,
págs. 143 y 144).
169) Que, frente a ello, a los fines de evaluar la procedencia del recurso de nulidad bajo examen,
no resulta necesario tener que pronunciarse sin más sobre el alcance inicial de las consideraciones
del Tribunal Arbitral precedentemente transcriptas sino sólo después de observar el desarrollo
posterior del razonamiento realizado por el propio Tribunal Arbitral para dar, finalmente, respuesta
jurídica a las cuestiones planteadas. Y ello así, en el entendimiento de que, aun bajo el Formato
dividido por "secciones" propuesto por el Tribunal Arbitral para pronunciarse, el examen integral de
"todas las circunstancias pertinentes del caso", realizado con prudencia y apego a las reglas de la
lógica y la experiencia y, claro está, sin prejuicios, podría conducir a arribar también a una respuesta
válida, conforme —con palabras del Tribunal Arbitral— "al Contrato y a la ley aplicable" (párrafos 419
y 421 cit.).
Más aún. No se deja de advertir que el Tribunal Arbitral, al inicio de la ya mencionada sección 4
del capítulo VII.A., para abordar la cuestión del repudio del Contrato de Gas, describió primero los
argumentos principales de cada una de las partes y, entre ellos, los que daban sustento a la
"Posición de YPF", donde consignó. sintéticamente, que sus argumentos y defensas consistían en
que "(i) YPF no repudió el Contrato de Gas" (párrafos 649-662), "(ii) Sí hubo ruptura del sinalagma
contractual" (párrafos 663-666), "(iii) La rescisión fue irrazonable, extemporánea y violatoria de la
práctica vinculante entre las partes" (párrafos 667-670), "(iv) Fueron AESU y Sulgás quienes
repudiaron el Contrato de Gas" (párrafo 671) y "(v) El supuesto repudio fue una excusa para
esconder las verdaderas razones de AESU y Sulgás para rescindir el Contrato" (párrafos 672-675).
Dos de los párrafos indicados en último término ponen en evidencia el tenor de las defensas de YPF
reflejadas en ese tópico:
"673. Por un lado, YPF insiste en que la verdadera razón de AESU y Sulgás para rescindir
el Contrato fue deshacerse de su negocio eléctrico en Brasil... [...]
675. Por otro lado, YPF parece alegar que la verdadera razón por la cual AESU y Sulgás
rescindieron el Contrato es precisamente por el incumplimiento de YPF de su obligación de
suministro de gas, cuestión por la cual habla renunciado a rescindir el Contrato. YPF afirma
que '[e]n el numeral 305 de su Memorial de Contestación, AESU y Sulgás afirman que si YPF
hubiera entregado gas en las condiciones acordadas éstos hubieran continuado con el
Contrato de Gas. Es decir, que más allá de todos los supuestos repudios de YPF —según el
importador— si YPF hubiera suministrando [sic] gas en las condiciones acordadas éste
hubiera continuado con el Contrato de Gas. Este es el reconoc[i]miento palmario que AESU y
Sulgás fundan formalmente su suspensión y posterior rescisión exclusivamente en la falta de
entrega de gas por parte de YPF, cuestión respecto de la cual, como vimos habían
renunciado a rescindir el Contrato de Gas, y consecuentemente también a suspenderlo' (Y-
Réplica, § 269)" (Laudo. págs. 203 y 204).
170) Que, en ese contexto, para dar respuesta a las defensas esgrimidas por YPF sobre la
cuestión del repudio del Contrato de Gas que se le atribuía y la legitimidad o no de su resolución por
AESU y Sulgás con base en dicha causal, no era irrazonable esperar que el Tribunal Arbitral se
avocaría oportunamente al conocimiento de "todas las circunstancias pertinentes del caso",
como expresa el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Sin embargo, ello no fue lo que
finalmente ocurrió.
Ya se examinó extensamente que el Tribunal Arbitral, para resolver sobre la existencia de repudio
del Contrato de Gas por YPF y su legítima rescisión (previa suspensión) por AESU y Sulgás fundada
en dicha causal, tuvo como base fáctica (y, en parte, también jurídica) la descripción de "hechos
relevantes" consignada en el párrafo 690 del Laudo, incurriendo allí en graves recortes y omisiones
de la realidad fáctica y jurídica del Contrato de Gas, sin justificación alguna y con transgresión a lo
dispuesto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de Viena, defectos que no fueron suplidos o
subsanados con posterioridad, con motivo de examinar las declaraciones de YPF y su conducta
(conf. ut supra, primer y segundo defectos lógicos y jurídicos observados). No se pasa por alto que el
Tribunal Arbitral, al comenzar su "[a]nálisis" en la sección 4, en sintonía con el párrafo 422 ya
transcripto, afirma que "[c]omo ya se anticipó, el Tribunal abordará si el ejercicio del remedio
resolutorio fue de buena fe en la Sección 6 infra" (Laudo, párrafo 678, pág. 204). Sin
embargo, aunque pudiera ello estar ajustado al formato propuesto inicialmente, este proceder no
podía liberar al Tribunal Arbitral, en términos lógicos y jurídicos, de examinar y resolver la cuestión
del repudio y la rescisión del Contrato de Gas, previa suspensión, por esa misma causal, a la luz
"todas las circunstancias pertinentes del caso", como reza el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena, exigencia cuya observancia era obligatoria para resolver, nuevamente con palabras del
Tribunal Arbitral, de conformidad con "el Contrato y la ley aplicable".
171) Que, asimismo, la (auto) limitación inicial aludida no aparece desprovista de otros
condicionantes adicionales en la construcción del Laudo, ya puestos en evidencia. Como se dijo, el
Tribunal Arbitral no da explicación alguna de por qué selecciona "marzo de 2008" como la fecha de
corte a partir de la cual describe los "hechos relevantes" en el párrafo 690, perteneciente a la sección
4 del capítulo VII.A. del Laudo, circunstancia que, como manifiesta el propio Tribunal Arbitral en la
nota a pie nº 91, remite a la descripción más detallada de hechos y documentos realizada por ese
Tribunal a partir del párrafo 201, es decir, donde se da inicio a la sección 10 del capitulo III.C. del
Laudo. Casualmente, ello deja afuera de la remisión indicada a los antecedentes descriptos bajo la
sección 9 del mencionado capítulo del Laudo, titulada "[s]ituación de AESU en Brasil". Y algo
semejante ocurre con la sección 13, titulada "[t]erminación de los PPAs de AESU en Brasil", sólo
que, al respecto, corresponde también hacer notar que los hechos y documentos transcriptos en
dicha sección tuvieron realización histórica durante 2008, pese a lo cual no parecen descriptos,
cuanto menos sintéticamente, como "hechos relevantes" en el párrafo 690 citado. Más todavía,
dichos antecedentes fueron, incluso, anteriores a la reducción a cero de la garantía física de la Usina
Uruguaiana, acontecida el 25 de noviembre de 2008 (este último hecho, cabe reiterar, aparece
referenciado dentro de la sección 10 del capítulo III.C. del Laudo, pero, de todos modos, fue omitido
en la selección de "hechos relevantes" del párrafo 690 ya referido). Como se observa, subyace a lo
largo de la construcción del Laudo la utilización de una serie de artilugios que enmascaran, de forma
alambicada, una decisión preconcebida respecto de la cuestión del repudio del Contrato de Gas.
172) Que los resultados de la mencionada (auto) limitación inicial se muestran, con toda
evidencia, en el tramo final del desarrollo de la citada sección 6 (bajo el subtítulo: "Relevancia de las
conclusiones anteriores para esta disputa"). Allí, el Tribunal Arbitral reconoce que "...el Tribunal no
puede sino coincidir con YPF en que AESU se vio afectada seriamente por el alza del impuesto a
la exportación y que, por lo tanto, le convenía terminar su negocio eléctrico en Brasil", para lo cual
cita la expresión de AESU, del 7 de octubre de 2008, referida a que el Contrato de Gas se había
vuelto "inviable" (Laudo, párrafo 887, pág. 265). Pero el Tribunal Arbitral, condicionado por su (auto)
limitación inicial, inmediatamente añade:
"888. Sin embargo, como el Tribunal ya adelantó en su introducción a este punto, las
motivaciones de AESU no son necesariamente relevantes para los puntos sometidos a este
Tribunal. El Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgás ejercieron legítimamente su
derecho a resolver el Contrato bajo el artículo 72 de la Convención de Viena. En
consecuencia, las motivaciones de AESU y Sulgás sólo podrían tener relevancia para
determinar si ese ejercicio fue abusivo o de mala fe, o si la conducta de AESU y/o Sulgás
constituye un incumplimiento de su parte del Contrato de Gas, en cuyo caso, su derecho a
resolver estaría precluida por la exceptio non adimpleti contractus".
"889. El Tribunal no considera que las motivaciones de AESU y Sulgás demuestren mala
fe de su parte, o un ejercicio abusivo de su derecho a resolver el Contrato. Los cambios
regulatorios en Argentina (tanto las restricciones de gas como el aumento de los impuestos a
la exportación de gas) crearon una situación insostenible para AESU en Brasil. No es
contrario a derecho que AESU haya querido mitigar sus daños; por el contrario, era su deber
bajo el artículo 77 de la Convención de Viena. Este desequilibrio también habría dado
derecho a AESU [y Sulgás] a renegociar el Contrato de Gas con YPF bajo el artículo 23(c) de
dicho Contrato, la teoría de la imprevisión u otras teorías similares. AESU no ejerció estos
derechos, sino que ante el repudio de YPF, resolvió el Contrato. Habiendo incumplimiento de
YPF, esa resolución fue legítima.
"890. El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su
derecho a suspender sus obligaciones, de conformidad con el artículo 71 de la Convención
de Viena y los artículos 5 10 y 1201 del Cód. Civil argentino. Si AESU y Sulgás tenían
derecho a suspender sus obligaciones, esa suspensión no puede al mismo tiempo constituir
un incumplimiento de AESU y Sulgás de sus obligaciones bajo el Contrato de Gas. Por lo
tanto, no puede configurarse un repudio del Contrato, como alega YPF.
"891. El Tribunal también ha determinado que los esfuerzos de AESU por poner fin a su
negocio eléctrico en Brasil no fueron de mala fe. AESU se encontraba en una
situación insostenible y estaba tratando de mitigar sus daños.
"892. Existiendo un ejercicio legitimo de un derecho y ante la falta de incumplimiento, el
Tribunal no puede sino concluir que las motivaciones de AESU y Sulgás en la suspensión y
resolución del Contrato de Gas son irrelevantes.
"893. Por todo lo anterior, el Tribunal determina que AESU y Sulgás resolvieron
legalmente y de buena fe el Contrato de Gas con base en el repudio de YPF, y por lo tanto la
responsabilidad por la terminación del Contrato de Gas es de YPF" (Laudo, págs. 265-266).
173) Que, como se advierte, dicho razonamiento (en cadena) del Tribunal Arbitral parte de una
respuesta ya tomada de antemano sobre la configuración del repudio del Contrato de Gas por YPF y
su legítima resolución, previa suspensión, por parte de AESU y Sulgás, con base en esa misma
causal. Nótese que, en sintonía con el anticipo realizado en los párrafos 804 y 854 ya mencionados,
el Tribunal Arbitral afirma: "...El Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgás ejercieron
legítimamente su derecho a resolver el Contrato bajo el artículo 72 de la Convención de Viena..."
(párrafo 888); "...Habiendo incumplimiento de YPF, esa resolución fue legítima..." (párrafo 889);
y "...El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgás] ejercieron legítimamente su derecho a
suspender sus obligaciones, de conformidad con el artículo 71 de la Convención de Viena y
los artículos 510 y 1201 del Cód. Civil argentino..." (párrafo 890).
174) Que, sin embargo, no es a fuerza de reiterar con énfasis aserciones meramente dogmáticas
que pueda convertirse en adecuado y cierto el resultado de un razonamiento en el cual se omitió
evaluar antecedentes de importancia. Como ya se dijo, la verificación de las condiciones previstas en
los apartados (1) y (3) del art. 72 de la Convención de Viena, ambos expresamente invocados por el
Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisión
válida por AESU y Sulgás, exigía del escrutinio de la totalidad de las antecedentes fácticos y jurídicos
relacionados con las declaraciones y las conductas de las partes y la rescisión del contrato en
cuestión. Y un escrutinio semejante requería la verificación de las condiciones previstas en el art. 71
de la mencionada Convención.
Como también se indicó, dicha obligación no sólo subyace como principio de orden lógico y
jurídico general. También surge de forma expresa del art. 8º de la Convención de Viena, donde se
establece, como directiva específica para determinar la intención de una parte o el sentido que habría
dado una persona razonable a los efectos de dicha Convención, que "...deberán tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las
negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3). Esto es lo que no ocurrió en el caso.
En tales condiciones, como se adelantó, se verifica aquí una decisión del Tribunal Arbitral reñida
con las reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva
(confr. Fallos, 324:4300 y 327:1881; entre otros).
d. Conclusión "final" sobre la invalidez del párrafo 1735 (b) del Laudo
175) Que cabe rememorar que YPF impugnó de nulidad la decisión del Tribunal Arbitral expuesta
en el párrafo 1735 (b) del Laudo, en tanto en él se establece:
"Se declara que la resolución del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de
YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por el repudio culpable de YPF
a dicho Contrato, y que la resolución del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgás,
efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pág.
525).
176) Que, como "conclusión parcial", este Tribunal ya señaló que no corresponde interpretar que
el Tribunal Arbitral, al afirmar en el párrafo 1735 (b) del Laudo que "...la resolución del Contrato de
Gas fue causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas... ", se
estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y distintos a la consideración del propio Tribunal
Arbitral para tener por configurado el "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Con un alcance
semejante se pronunció el Tribunal Arbitral el 4 de octubre de 2013 en el "Addendum al Laudo
Parcial sobre Responsabilidad", aclarando la redacción de dicho párrafo.
177) Que, ya con relación a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el mencionado párrafo
respecto del "repudio" culpable del Contrato de Gas por YPF y su rescisión legítima por AESU y
Sulgás, este Tribunal, en función del desarrollo precedente y del modo en que fue anticipado,
constata la existencia de por lo menos tres defectos lógicos y jurídicos serios, a saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" solo una porción incompleta
de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que rodearon las declaraciones y la
conducta de YPF y la rescisión del Contrato de Gas por AESU y Sulgás con apartamiento grave al
art. 8º de la Convención de Viena y sin explicación que justifique ese proceder.
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la "conducta" de YPF
no suplen ni subsanan la falta de evaluación de la totalidad de las circunstancias pertinentes del caso
y por sí solas o conjuntamente tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato
de Gas por YPF.
3) Dado que el Tribunal Arbitral omitió examinar todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio no resultó válidamente verificado, no es posible descartar que AESU y Sulgás, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa, hubieran transgredido la renuncia prevista en el
art. 5º del Acuerdo Suplementario vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso,
la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisión por ese motivo
fuera ejercida sólo como remedio de última ratio.
178) Que, en términos lógicos y jurídicos, los dos primeros defectos reconocen, como principal
vicio del razonamiento previo a la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral, un sofisma o
paralogismo de "antecedente incompleto", con apartamiento de lo prescripto expresamente en el art.
8º, apartado 3, de la Convención de Viena. Y ello impide, después, en el esquema de silogismo
hipotético condicional que presenta el apartado (1) del art. 72 de la Convención de Viena, tener por
verificada (como premisa menor) la "condición" contenida de manera hipotética en esa norma (como
premisa mayor) y así poder arribar a una decisión (como conclusión) particular y válida. Lo mismo
ocurre con el apartado (3) del artículo mencionado.
De ese modo, toda vez que no fue debidamente demostrado que una de las partes —en este
caso YPF— "incurrirá en incumplimiento esencial del contrato", no es posible lógicamente concluir
que "...la otra parte podrá declararlo resuelto" (art. 72, apartado 1); y, de forma semejante, dado que
no fue debidamente demostrado que una de las partes —en este caso YPF— "hubiere declarado que
no cumplirá sus obligaciones", tampoco es posible lógicamente concluir que "[l]os requisitos del
párrafo precedente no se aplicarán" (apartado 3).
El tercer defecto lógico y jurídico advertido reconoce, como principal vicio del razonamiento previo
a la decisión adoptada en el Laudo, el mismo sofisma o paralogismo (de "antecedente incompleto")
ya indicado, también con apartamiento a lo dispuesto en el art. 8º, apartado 3, de la Convención de
Viena. A la vez, dicha objeción impacta adicionalmente en la decisión del Tribunal Arbitral sobre la
legitimidad de la rescisión del Contrato de Gas por repudio de YPF en tanto advierte sobre la
imposibilidad de haber podido verificar, el propio Tribunal Arbitral, la ausencia de transgresión a un
acuerdo específico alcanzado entre las partes (art. del Acuerdo Suplementario), según el cual AESU
y Sulgás estaban impedidas de rescindir en forma unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega
de gas hasta el 31 de diciembre de 2009, pudiendo únicamente hacerlo por "acuerdo mutuo" de las
partes; así como también la especial prudencia con que debía evaluarse la procedencia de la
rescisión de un contrato por repudio, con base en el ya citado art. 72 de la Convención de Viena, y la
configuración de sus exigentes recaudos de ejercicio, entre ellos, como remedio de última ratio.
En los tres casos, además de la relevancia que cabe asignar a la transgresión a los arts. 8º,
apartado 3, y 72, apartados 1 y 3, de la Convención de Viena, la decisión del Tribunal Arbitral
compromete, llegado el caso, también las disposiciones previstas en el art. 7º de la misma
Convención, en cuanto dispone que para su interpretación se tendrá en cuenta "...la necesidad...de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1), y en el art. 9º del
mismo instrumento internacional, en cuanto prevé que "Las partes quedarán obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas" (apartado 1).
179) Que, como puede advertirse, los defectos lógicos y jurídicos señalados en la decisión
adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b) del Laudo no están limitados a una cuestión
sólo de formas o de estética en el modo de razonar por parte del órgano llamado a resolver la
controversia entre las partes. Por el contrario, lejos de comportar un señalamiento que
pudiera incurrir en un "exceso de rigor formal" en torno a lo allí decidido supone objetar al Tribunal
Arbitral la "falta de un mínimo de rigor lógico y jurídico", de orden material, en el modo de razonar y
concluir, con transgresión grave de lo dispuesto en el art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional, aplicado para laudar.
180) Que, como se anticipó, dicha falla en el mencionado párrafo del Laudo comporta la
verificación de un acto procesal (arbitral) carente de uno de sus "requisitos indispensables" para la
obtención de su finalidad, en los términos del art. 163 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
constitutivo de un "defecto" en la elaboración del Laudo que justifica su anulación por "falta esencial
del procedimiento", según las previsiones de los arts. 253 y 760 del mismo Código, por afectación, en
última instancia, de la garantía del debido proceso y defensa en juicio reconocida por el art. 18 de
la Constitución Nacional.
181) Que, por las razones expuestas, como también se adelantó, con palabras de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el párrafo 1735 (b)
del Laudo resulta "...carente de fundamentos, determinado por la sola voluntad de los jueces o con
omisiones sustanciales para la adecuada decisión del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta
irrazonahilidad" (Fallos, 238:566; 319:1123), incurriéndose, por ello, en un "desacierto total"
(Fallos, 220:249; 242:172), alcanzado por la doctrina de la arbitrariedad, en los términos de la
jurisprudencia del Máximo Tribunal (conf. Fallos, 295:316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597;
325:1731; 327:2273; 331:1090; y Z. 112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros si recurso de casación",
cit.).
182) Que, de ese modo, en el caso se verifica que los apartados (1) y (3) del art. 72 de la
Convención de Viena fueron aplicados por el Tribunal Arbitral, con términos del Máximo
Tribunal, "...de modo contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con
grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva", razón por la cual la decisión adoptada en el párrafo
1735 (b) del Laudo debe ser anulada en esta sede judicial, en los términos del art. 760 del Código
Procesal Civil de la Nación, por falta esencial en el procedimiento y arbitrariedad, en tanto
compromete gravemente a la garantía del debido proceso y defensa en juicio, tutelada por el art.
18 de la Constitución Nacional, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (confr. Fallos, Fallos, 290:458, 292:223; 324:4300, 327:1881, entre otros).
183) Que, en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la decisión adoptada por el
Tribunal Arbitral en el apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo de Responsabilidad del 8 de mayo de
2013 en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA (así como también del apartado (a) del párrafo 1726,
antecedente inmediato consignado a modo de recapitulación).
D. Determinación del alcance de la nulidad que se decide
184) Que la nulidad del apartado (b) del párrafo 1735 del Laudo alcanza a las demás decisiones
adoptadas por el Tribunal Arbitral en el mencionado párrafo. Ello es así, por la relación de causalidad
directa que ellas guardan con la cuestión decidida en aquel apartado, con ajuste al principio de
congruencia y a la directiva surgida del art. 761 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, que
proscribe la existencia de "decisiones incompatibles entre si".
185) Que, al respecto, es preciso declarar la nulidad del apartado (a) del párrafo 1735, donde el
Tribunal Arbitral establece: "Se declara que la suspensión del Contrato de Gas efectuada por AESU y
Sulgás por carta del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho", Nótese que, en cuanto
importa, la referida suspensión estuvo también motivada en el supuesto repudio del Contrato de Gas
por YPF (Laudo, párrafo 221, pág. 78) y, por tal motivo, no queda al margen de ninguna de las
objeciones lógicas y jurídicas ya observadas (como surge expresamente de las
consideraciones expuestas en la presente sentencia).
186) Que también se debe declarar la nulidad del resto de los apartados del párrafo 1735
(identificados con las letras "c", "d", "e", "f", "g", "h", "i", "j", "k" y "l"), en virtud de la relación de
causalidad y dependencia que guardan con la cuestión decidida en el apartado (b) de ese mismo
párrafo que, como ya se dijo, es nulo. Para ello, nótese que el Tribunal Arbitral, inmediatamente
después del párrafo 721 del Laudo, donde tuvo por verificado el repudio del Contrato de Gas por
YPF, añadió:
"722. Adicionalmente, el Tribunal concuerda con los precedentes citados por AESU y
Sulgás en el párrafo 647 supra, en el sentido de que el repudio del Contrato constituye a
YPF automáticamente en mora de sus obligaciones bajo el mismo" (Laudo, pág. 222).
Asimismo, con relación a la controversia recíprocamente mantenida entre YPF y TGM, el Tribunal
Arbitral señaló expresamente la vinculación que ella tenía con la determinación de la culpabilidad en
la rescisión del Contrato de Gas. En particular, respecto de la terminación del Contrato de
Transporte, el Tribunal Arbitral señaló:
"1584....La mayoría del Tribunal ha determinado en la Sección VII de este Laudo que
AESU y Sulgás resolvieron el Contrato de Gas conforme a derecho por repudio culpable de
YPF del Contrato de Gas. Por lo tanto, YPF no tenia derecho a rescindir reflejamente el
Contrato de Transporte conforme con el artículo 13.2 del mismo" (Laudo, pág. 474)
[...]
"1594.... El Tribunal resuelve que el Contrato de Transporte y Acta Acuerdo fueron
válidamente resueltos por TGM con efecto al 7 de abril de 2009 por incumplimiento de YPF.
Por lo tanto, YPF es responsable ante TGM por los daños y perjuicios que esa resolución
anticipada le haya causado a Talle (Laudo, pág. 476).
Respecto de la disputa entre TGM, YPF, AESU y Sulgás bajo el Contrato de Gas, el Tribunal
Arbitral precisó:
"1683. El Tribunal confirma que, efectivamente, el Contrato de Gas establece un régimen
de responsabilidad según el cual la Parte o Participante que sea encontrada culpable de la
rescisión del Contrato de Gas debe responder ante las demás Partes o Participantes que no
hayan incurrido en culpa..." (Laudo cit., pág. 500).
Y, más adelante, concluyó:
"1688. La mayoría del Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la resolución
del Contrato de Gas cabe imputarla a YPF en razón de su repudio culpable del Contrato de
Gas (ver Sección VII.A supra). Por lo tanto, conforme con el artículo 14.2.2., YPF
debe indemnizar a TGM, en su calidad de Participante, por la totalidad de los daños y
perjuicios generados por la resolución del Contrato" (Laudo cit., pág. 502; conf., asimismo,
párrafo 1730, apartado d.iii, pág. 519, y párrafo 1732, pág. 521).
187) Que, en consecuencia, por los fundamentos expuestos en el punto precedente con relación
al apartado (b) del párrafo 1735, corresponde que sean anulados la totalidad de los demás apartados
correspondientes a ese párrafo del Laudo.
VII. Resolución
Conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, y oído el representante fiscal, el
Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de YPF, declarar la nulidad del apartado (b) del párrafo
1735 del Laudo dictado en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA el 8 de mayo de 2013 y,
consiguientemente, del resto de sus apartados. Regístrese, notifíquese a YPF y a sus partes
contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios electrónicos oportunamente
constituidos, al Tribunal Arbitral —por intermedio de YPF, en la forma convenida para realizar las
comunicaciones entre las partes y el referido tribunal— y al señor Fiscal General en su público
despacho; y archívese.— Marcelo D. Duffy. — Jorge E. Morán. — Rogelio W. Vincenti.
H) El Arbitraje en el Nuevo Código
No está mal que el nuevo Código trate del contrato de arbitraje como acuerdo de foro arbitral
(arts. 1649 a 1665). Pienso que es un contrato autónomo. Pero la restricción de orden público me
parece mal (art. 1649 in fine). Casi siempre alguna o las dos partes introduce cuestiones de orden
público. Los árbitros pueden y deben tratarlas y resolverlas. Si se aplicara ese artículo
estrictamente no podría haber arbitraje porque todo el derecho privado está sujeto al orden público.
Y es claro que sobre si está lesionado o no el orden público es materia que deben tratar los
árbitros tanto como los jueces estatales. También es censurable el art. 1651, última parte. Es fatal
para el arbitraje la última parte del art. 1656. Su irrazonable frustración del objeto y fin del arbitraje
lo torna inconstitucional.
En general, hay aspectos que no hacen al acuerdo arbitral y no debieron tratarse en el nuevo
Código (v. nuestro estudio Contrato de arbitraje y contrato litigioso, en prensa).
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos
arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los métodos de determinación
del derecho aplicable según el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Comentario a propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 13 de julio de
1989 in re 'Compañía Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-
975/979; Roque Caivano, "La supremacía de los tratados y el arbitraje internacional en la
jurisprudencia de la Corte", J.A., 1998-I-565; "La nueva ley brasileña de arbitraje: Un progreso
con limitaciones", J.A., 1998-I-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visión desde la perspectiva
brasileña", J.A., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la Corte por una sentencia
del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre
las inversiones extranjeras. Relación entre el derecho nacional y el internacional" (Comentario al
caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicación de la Convención de Viena sobre los Tratados
y ley 21.756), E.D., 154-161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la
Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral
español", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Rúa, "Nuevos procedimientos para la solución de
disputas en los Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y
justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E. O'Farrel,
"Arbitraje internacional, solución de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam
Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736; Roque J.
Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno
actual", L.L., 1994-A-868/874; "Argentina necesita mejorar su legislación sobre
arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodríguez, "El arbitraje ¿es
una solución eficiente de conflictos en el ámbito del Mercosur?", L.L., 1994-B-769/778; Horacio
M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su poca utilización y sugerencias de
cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de
Arbitraje de la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas
cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca
de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-
C-1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancionó su nueva ley de arbitraje", L.L., 1998-A-
999/1006; María Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la solución de controversias en el
Mercosur: marco normativo. Características", L.L., 1998-D-1054/1057; Sara Lidia Feldstein
de Cárdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-
1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para
nombrar árbitros)", L.L., 1999-C-929-932.
Ver jurisprudencia: "Avellanal Lairihoy c. Delegación Argentina ante la Comisión Técnica",
335/97/33/a, del 9/08/2001; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro",
G.17.XXXVIII, del 17/7/2003.
Ver doctrina con crítica de jurisprudencia y de los artículos del Código Civil y Comercial de la
Nación sobre arbitraje, Rivera, Julio César en colaboración con Julio C. Rivera (h.), Arbitraje
comercial internacional y doméstico, 2ª ed. actual., Abeledo-Perrot, 2014.