Por una Razonable Utilización de la Prueba de

Indicios en el Proceso Penal

Por una Razonable Utilización de la Prueba de Indicios en el
Proceso Penal

Mariano R. La Rosa

Sumario

I.- Introducción
II.- Los Requisitos Propios de la Sentencia
III.- El Sistema de Valoración de la Prueba en el Proceso Penal
IV.- La Prueba de Indicios - Conceptualización
V.- La Valoración e Interpretación de la Prueba de Indicios
A) La prueba del indicio
B) El nexo de causalidad
C) La entidad del indicio
D) La valoración de los indicios
E) La Prueba del dolo
VI.- Corolario

I.- Introducción

Una cuestión de trascendencia en el marco del proceso penal es la

concerniente a la interpretación de la prueba de indicios y su aptitud como
elemento probatorio en la construcción de la sentencia que finalmente
dirime el pleito. Su relevancia radica en que ninguna prueba resulta ser tan
multiforme, en razón de su extrema variedad, dado que todo hecho que
guarde relación con otro que resulta relevante a la investigación puede ser
llamado indicio e interpretado conforme la sana crítica del juzgador. De tal
característica se advierte que la prueba indiciaria es altamente opinable,
puesto que no deriva de la apreciación de una circunstancia concreta que
directamente otorgue un conocimiento plausible y certero del suceso en
juzgamiento; sino que dimana de la razonada conexión entre un hecho
aprehensible mediante los sentidos y otro que permanece en grado
hipotético. Asimismo su importancia finca en supuestos donde no siempre
es fácil lograr una prueba directa del hecho, con lo cual prescindir de esta
clase de elementos importaría dejar impune numerosos ilícitos.-
 De esta manera uno de los extremos más cuestionables
dentro del tema en tratamiento es la fundamentación de las
decisiones jurisdiccionales sobre la base de la prueba indiciaria,
puesto que constituye el medio probatorio más endeble y equívoco
de entre todos aquellos que nos ofrece nuestro sistema jurídico
actual y, por ende, puede dar lugar a decisiones arbitrarias; en
tanto podría ocultarse, tras la invocación de una serie de
elementos indiciarios, un pronunciamiento que en nada se acerque
a la verdad sustancial de los hechos, pero que a los ojos de la
generalidad presuponga la legítima atribución de responsabilidad
penal a un individuo que de otra manera sería encontrado
inocente.-

Se trata, en todo caso, de evitar la indebida utilización de un

elemento probatorio que cuenta con la particularidad de poder conformar
una apariencia convictiva, escudada en una serie de conjeturas sobre un
supuesto de hecho; con lo cual no podría afirmarse válidamente que, en
esas condiciones, se cumpla con los requisitos de fundamentación de
sentencias, amparada por nuestro ordenamiento constitucional [1]. Por lo
tanto, no se trata de establecer rígidas normas generales de valoración, sino
de señalar reglas que orienten a la razonable interpretación y aplicación de
este particular medio probatorio.-

II.- Los Requisitos Propios de la Sentencia

Es menester reconocer preliminarmente, que el acabado

conocimiento del hecho sometido a juzgamiento implica arribar a la verdad
jurídica objetiva que es misión y guía del ordenamiento procesal penal, al
mismo tiempo que ello permite la correcta aplicación de la ley sustantiva en
el caso concreto. En tal sentido cabe preguntarnos ¿de qué sirve la
vinculación a la ley si el juez puede escoger “libremente” los hechos a los
que luego, eso sí, aplica la ley con estricto cumplimiento de las reglas?.
Esta “vinculación del juez a los hechos” [2] debe, en consecuencia, ser
cuidadosamente verificada a fin que pronunciamientos carentes de sustento
fáctico no se vean por esta vía legitimados.-
 Por tal motivo se erige como mandato constitucional la motivación
de las sentencias[3], la que no solo debe estar sustentada en hechos
debidamente comprobados en la investigación sino que, además, su
corrección se obtiene por estar construida sobre un razonamiento que se
encuentra sustentado sobre principios lógicos [4]; al mismo tiempo que debe
ser legal[5], es decir fundada en pruebas válidamente incorporadas al
proceso; así como también veraz, por cuanto no podrá fabricar ni
distorsionar los datos probatorios; específica, puesto que debe existir una
motivación para cada conclusión fáctica; arreglada a las reglas de la sana
crítica[6]; completa, ya que debe comprender todas las cuestiones de la
causa y cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión; y
expresa, dado que el Juez debe poner de manifiesto el razonamiento por el
cual adopta una decisión y no otra.-

Es que al imponer las necesidad de motivar sus decisiones,

la ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan
la condena o la absolución[7], expresando sus propias
argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico
seguido para arribar a la conclusión. Al mismo tiempo, y en cuanto
a la apreciación de los hechos, la necesidad de motivación impone
al juez el deber de apreciar la prueba razonadamente. No se puede
reemplazar su análisis crítico por una remisión genérica a las
constancias del proceso, o a las pruebas de la causa, o con un
resumen meramente descriptivo de los elementos que lo conducen
a la solución, pues si esto fuera posible el pronunciamiento viviría
sólo en su conciencia[8]; con lo cual adelantamos que la mera
invocación en forma genérica a los indicios colectados a lo largo
de una pesquisa no es pauta suficiente como para avalar un
pronunciamiento jurisdiccional legítimo.-

Entonces para que una argumentación ser aceptable debe

además reunir algunos caracteres[9]; esto es, debe ser coherente
(todos los argumentos que apoyan una premisa débil deben ser
compatibles entre sí y deben dirigirse al objetivo final que se tiene
en cuenta: reforzar la premisa o tesis defendida. No deben
tampoco destruirse entre sí), no debe ser contradictoria, debe ser
lo más completa posible (debe tratar de abarcar todos los
aspectos del problema) y debe ser constringente (que la
argumentación sea de tal naturaleza que no deje otro camino a la
razón, la que debe ser compelida hacia la tesis propuesta).-
 Por lo tanto, la fundamentación está constituida por el plexo de
razonamientos en los cuales el Juez apoya su conclusión, que es una
aplicación del derecho a las circunstancias comprobadas en la causa y, en
consecuencia, si falla el razonamiento los hechos no tienen su adecuada
solución normativa y el derecho se aplicaría artificiosamente. De esta
forma, se advierte que una decisión jurisdiccional legítima debe asentarse
en elementos aptos para generar un convencimiento cierto y no meramente
probable sobre el hecho; por lo que en relación a la prueba de indicios
advertimos que se les debe dar un tratamiento cuidadoso a fin de no
desvirtuar por vía interpretativa la veracidad del suceso en juzgamiento.-

Pero no puede dejar de mencionase los postulados lógicos a los

cuales debe someterse todo pronunciamiento judicial, que pueden ser
resumidos en los principios de razón suficiente, identidad, tercero excluido y
no contradicción.-

El principio de razón suficiente importa admitir que los elementos

fácticos que sustentan la sentencia, sólo puede dar fundamento a las
conclusiones a las que se arriba y no a otras; es decir, que el
pronunciamiento derive necesariamente de los elementos probatorios
invocados en su sustento. Por lo tanto, si aceptamos como verdadera una
conclusión, es menester que la misma esté probada suficientemente en
base a otros elementos reconocidos como verdaderos, a fin de despejar la
probabilidad de que las cosas hayan podido ser de otra manera.-

De esta forma el Juez no podrá fundamentar su

convencimiento sólo en una interpretación probable y dejar de
lado las otras posibilidades, sin ningún comentario [10]; por lo que
una fundamentación razonable tendrá que ponderar la totalidad de
los elementos probatorios colectados, confrontarlos y concluir en
una decisión que haya despejado otras hipótesis [11]; ello con el fin
de afirmar que de los elementos probatorios de que se parte, sólo
puede obtenerse la conclusión a la que se llegó y no otra [12].
Resulta así un imperativo investigar y procurar la prueba de los
hechos indiciarios que favorezcan al imputado con el mismo celo e
imparcialidad que se le aplica a los elementos incriminantes; por
lo que el juez debe prestarle la misma atención a los indicios que a
los contraindicios de cada hecho o de cada hipótesis que se le
presenta.-

De esta manera la convicción a la que se arriba en un

pronunciamiento basado en los elementos probatorios colectados,
no significa una remisión al puro subjetivismo o a lo que íntima y
simplemente crea o decida el juzgador. Su creencia sólo será apta
para punir cuando se asiente en pruebas concordantes que
permitan explicarla racionalmente. O sea que no se admite –por
incontrolable- que la verdad se aprehenda por intuición; se exige,
en cambio, que su conocimiento se procure mediante la razón [13];
por lo que dicho acto de razonamiento deberá considerar los datos
objetivos incorporados a la causa, de modo que se justifique y
explique de qué forma se pudieron disipar las dudas existentes y
cómo se arribó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad.-

Por su parte, el principio de identidad cosiste en que una

idea no puede cambiar en el momento en que se interpreta, por lo
cual se sigue que un indicio no puede conducir a pensar algo
diferente a lo que el hecho comprobado se está refiriendo. Es que,
como luego veremos, el juicio sobre los indicios implica una
relación entre dos ideas (una conocida y otra a la que se pretende
conocer); de donde se advierte que el consecuente debe poner de
manifiesto cualidades inherentes al antecedente a fin de guardar
correlación entre un concepto y los caracteres que lo
constituyen.-

En cuanto al principio del tercero excluido, refiere que ante

la existencia de dos juicios contradictorios, si reconocemos que
uno es verdadero el otro necesariamente debe ser falso y
viceversa, por lo cual se excluye la posibilidad de un tercer juicio;
de donde colegimos que la prueba de indicios no puede ser
ponderada aisladamente y que su verdadero valor radica en la
interpretación y confrontación en forma global.-

Por último nos encontramos con el principio de no

contradicción en donde, de dos juicios de los cuales uno afirma y
otro niega la misma cosa, resultará imposible que ambos sean
verdaderos al mismo tiempo; por lo cual si uno de ellos es
verdadero el otro necesariamente es falso y viceversa. Es aquí en
donde la prueba indiciaria puede ser más arbitrariamente utilizada,
dado que es menester atender, para lograr certeza de lo ocurrido,
a aquellos elementos que confluyan en una misma dirección
interpretativa y que su valor convictivo no se anule
recíprocamente[14].-
 III.- El Sistema de Valoración de la Prueba en el Proceso Penal

El procedimiento penal es un método regulado jurídicamente

para averiguar la verdad acerca de una imputación, extremo que
nos lleva a conceptualizar al juicio como la acumulación de
certeza acerca de la existencia de un hecho ilícito. Con el fin de
cumplir esa misión acude, de la misma manera que todo proceso
de conocimiento histórico, a la prueba por intermedio de la cual
las personas que intervienen en él intentan lograr precisiones
acerca de la hipótesis que constituye su objeto principal[15].-

De esta forma la prueba se constituye en el modo más

confiable para descubrir la verdad real y, a la vez, la mayor
garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales; por lo
que la búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso penal,
debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual del
acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa, puesto que es
el único medio seguro de lograrlo de un modo comprobable y
demostrable. Además, conforme al sistema jurídico vigente, en las
resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos los
hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante
pruebas objetivas, lo que impide que aquéllas sean fundadas en
elementos puramente subjetivos. Esto determina, por ejemplo, que
la convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente
puede derivarse de la prueba incorporada al proceso. En virtud de
ella el juez va formando su convicción acerca del acontecimiento
sometido a su investigación. La prueba va impactando en su
conciencia, generando distintos estados de conocimiento cuya
proyección en el proceso tendrá diferentes alcances[16].-

Por referirse a un hecho acaecido en el pasado, la verdad

que se busca en el proceso es una expresión de lo que se conoce
como verdad histórica, cuya reconstrucción conceptual se admite
como posible a través de las huellas que su acaecer pudo haber
dejado en las cosas (rastros materiales) o en las personas (huellas
físicas o percepciones) las que, por conservarse durante un
tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad. Es decir que, por
su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal, la
verdad sobre la culpabilidad, es una verdad “probable”, o sea
posible de probar y, precisamente por eso, el orden jurídico sólo la
aceptará como tal cuando resulte efectivamente probada[17].-

De esta forma, como una concordancia entre la realidad y

la noción ideológica, entre el hecho real y la idea que de él se
forma nuestra mente, la verdad constituye el fundamento de la
justicia. El fin de todo juicio es, en efecto, la investigación de la
verdad, la que de otro modo puede definirse como “la adecuación
del intelecto con la cosa conocida, o también el conocimiento en
cuanto se conforma con la cosa que él representa” [18]. Se entiende,
entonces, que una prueba a un hecho verdadero que se presume
debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o
inexistencia de otro hecho. Comprende al menos dos hechos
distintos: uno, que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel
cuya existencia o inexistencia se trata de probar; otro
denominado hecho probatorio, que es el que se emplea para
demostrar la afirmativa o la negativa del hecho principal. Toda
decisión fundada sobre una prueba actúa, por tanto, por vía de
conclusión: “Dado tal hecho, llego a la conclusión de la existencia
de tal otro”[19].-

Es así que la verdad material importa la reconstrucción del

hecho lo más fielmente posible a como ha sucedido en realidad.
Por lo tanto, “cuando partimos de una base segura y reconocida,
obteniendo de ella las consecuencias necesarias, correctamente
deducidas, es posible alcanzar una demostración tan completa
como la demostración matemática; toda vez que, según ocurre en
esta última ciencia, los fundamentos no han dependido de la
voluntad inconstante del hombre: todo consiste, entonces, como
en las otras ciencias, en tomar por punto de partida los principios
ciertamente verdaderos, no obteniendo de ellos sino las
consecuencias justas”[20], por el contrario, el grado de certeza al
que se arriba mediante la prueba indiciaria es, por naturaleza,
variable debido a la intermediación de una actividad intelectual
del hombre que es la que liga lo que debe inferirse a partir de un
elemento comprobado. Entonces en el caso de una prueba directa
se llega al descubrimiento de la verdad mediante conocimiento
inmediato por percepción o por intuición sensible, basado en la
evidencia, sin necesidad de recurrir a procesos lógicos complejos.
Por el contrario en el caso de los indicios, es menester que medie
una inferencia para lograr el conocimiento de un suceso que no es
directamente perceptible.-

Pero desde el punto de vista del sistema imperante para la

valoración de la prueba, nos encontramos que con la sana crítica
racional vigente es posible reconocer que una sentencia puede
sustentarse sobre indicios, siempre y cuando cumplan con los
requisitos que son necesarios reconocer para establecer su
eficacia[21].-

Ello se distancia en forma diametral del sistema de las

pruebas legales, donde era la propia ley que de antemano
determinaba cómo debían valorarse cada una de las pruebas,
indicándole al juez en qué situaciones debía considerar probado
un hecho y cuando ello no era posible; prefijando en la norma de
modo general la eficacia de cada elemento probatorio
y estableciendo bajo qué condiciones debe considerarse probada
la existencia de un hecho. Como ejemplo basta citar a la ley
Carolina, paradigma alemán de la legislación inquisitiva europea,
que establecía en su art. 22 “no puede en definitiva pronunciarse
una condena y decretarse la pena, si sólo hay contra el acusado
indicios, sospechas, presunciones, cualquiera que sea su número
o naturaleza”, criterio seguido por las Partidas (1263-1265) que se
basaban en el sistema legal de valoración de las pruebas,
característico del modo conviccional de la inquisición, que vino a
reforzar y hasta consagrar legislativamente con precisión
incontrastable la desconfianza que a los primeros teóricos
merecía esta clase de prueba[22]. Criterio que fue cambiando a
medida que el modelo procesal iba girando hacia uno mayormente
acusatorio, en donde vuelven a gozar de la confianza del legislador
y de la práctica judicial[23].-

En la misma dirección se encaminó el ya derogado Código

de Procedimientos en Materia Penal (Ley 2372), anteriormente
vigente en el ámbito federal, que tabulaba el valor de los indicios
en su art. 358: “Para que haya plena prueba por presunciones o
indicios, es preciso que éstos reúnan las condiciones siguientes:
1° Que el cuerpo del delito conste por medio de pruebas directas
e inmediatas. 2° Que los indicios o presunciones sean varios,
reuniendo, cuando menos, el carácter de anteriores al hecho y
concomitantes con el mismo. 3° Que se relacionen con el hecho
primordial que debe servir de punto de partida para la conclusión
que se busca. 4° Que no sean equívocos, es decir, que todos
reunidos no puedan conducir a conclusiones diversas. 5° Que sean
directos, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho
de que se trata. 6° Que sean concordantes los unos con los otros,
de manera que tengan íntima conexión entre sí y se relacionen sin
esfuerzo, desde el punto de partida hasta el fin buscado. 7° Que se
funden en hechos reales y probados y nunca en otras
presunciones o indicios”.-

Pero por el contrario en la actualidad no hay prueba tasada

que implique convertir en un autómata al Juez que anteriormente
solo debía comprobar los extremos que habilitaban a cada prueba
en particular como válida para fundar criterio. Por ende, el juez es
libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a
reglas legales sobre la prueba. Sin embargo ello no significa que el
resolvente posea una facultad “libérrima y omnímoda”, sin
limitaciones, con total irrevisabilidad de la convicción del órgano
respecto de los hechos probados [24]. La simple convicción, pues,
no entraña el juzgar por sentimientos o impresiones sin una
valuación analítica y cuidadosa de los hechos y de las pruebas;
por lo que fundar sus fallos obliga al juez a razonar su opinión y la
posibilidad de un recurso lo incita a establecer su resolución sobre
base bien firme[25]. Es claro entonces que la mera certeza
subjetiva del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo
de la recepción de la prueba no admite una conclusión racional y
convincente sobre la autoría del acusado [26]. Si la verdad es una
relación entre el pensamiento y la realidad que constituye su
objeto, es indudable que la fuente legítima del convencimiento
judicial ha de provenir del mundo externo. El convencimiento debe
derivar de los hechos examinados durante el juicio, y no solamente
de elementos psicológicos internos del Juez[27].-

Por lo tanto el método de la libre convicción implica

solamente la ausencia de artificios legales, de pretendidas
valoraciones que la ley hacía a priori, con el vano intento de
regular la certeza y en desmedro de la conciencia del juez. Pero
ello no puede degenerar en un arbitrio ilimitado, en criterios
personal que equivalga a autorizar juicios caprichosos, en
una “anarquía en la estimación de la prueba” ; por lo que el juicio
del magistrado ha de ser la cúspide de un proceso lógico, donde se
refundan los criterios que la psicología suministra y que la
experiencia aconseja[28]. Entonces, quien debe valorar en cada
caso la importancia de los indicios es el juez, cobrando relevancia
su libre valoración, puesto que cada uno será merituado conforme
al caso concreto; dado que todo hecho, circunstancia o elemento
contenido en el objeto del procedimiento y, por lo tanto importante
para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por
cualquier medio de prueba[29].-

En consecuencia, la prueba por indicios puede por sí sola ser

suficiente para fundamentar un juicio de certeza [30], puesto que el
esquema del proceso penal presupone que el intelecto humano
puede aprehender la realidad y que por ser la verdad que se
procura relativa a un hecho delictivo ocurrido en el pasado, es
posible probar su acaecer a través de las huellas que pudo haber
dejado. Sobre estas bases, el orden jurídico impone no ya la
verdad, sino la prueba de la verdad, como presupuesta de la
imposición de una pena (como la prueba es posible
científicamente, la hace jurídicamente obligatoria)[31].-

Asimismo es menester aclarar que el fin del proceso penal no

es conocer la verdad sobre la inocencia del encausado, pues la
misma se presupone y subsiste hasta que se pruebe lo contrario;
sino que debe estar orientada a comprobar la realidad de la
imputación, es decir, hacer cognoscibles los presupuestos
normativos que se le imputan al individuo.-

Frente a tal presupuesto, nos encontramos con un escollo

infranqueable que impone que la culpabilidad del individuo debe
ser demostrada con certeza para poder decretarse una sentencia
de condena. Frente a ello, se erige el in dubio pro reo que es (por
obra de la normativa supranacional) una garantía de literal estirpe
constitucional por ser la esencia (pues es la contracara) del
principio de inocencia (art. 8.2 CADH, art. 14.2 PIDCP, art. 75 inc.
22 Constitución Nacional) que exige expresamente para que se
pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la
culpabilidad plenamente, es decir, más allá de cualquier duda
razonable[32]. Puede entonces decirse que “culpabilidad no
probada” e“inocencia acreditada” son expresiones jurídicamente
equivalentes en cuanto a sus efectos [33]. Cabe aclarar que este
principio no se encuentra comprometido cuando, según la opinión
del condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan sólo
cuando ha condenado a pesar de la existencia de una duda [34].-

Un procedimiento penal que no admita esta regla no

resultaría confiable, ya que al no exigir certeza como antecedente
necesario del castigo, asume de antemano que se condenarán
inocentes. Es así que, por un lado, este principio se relaciona con
un presupuesto fundamental del Estado, cual es la confiabilidad
del procedimiento penal que exige disminuir (al grado más óptimo)
la posibilidad de condenar inocentes. Esta relación lo coloca en la
cúspide de la pirámide jurídica. Por otro lado, una elemental
cuestión de orden práctico refiere que si la regla está dirigida a
los jueces, sólo un control sobre éstos puede garantizar su
cumplimiento. No existe norma jurídica eficaz cuando su
cumplimiento se deja librado a la voluntad de su destinatario [35].-

IV.- La Prueba de Indicios - Conceptualización

La palabra indicio proviene del latín indicium, que significa

signo o señal, rastro o halla; por lo que toda acción o
circunstancia relacionada con el hecho que se investiga, y que
permite inferir su existencia o modalidades, es un indicio [36],
también definido como “el dedo que señala a un objeto” por el
sentido indicador de un suceso que por su intermedio desea
conocerse.-

Por lo tanto el indicio es un hecho (o circunstancia) del cual

se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de
otro[37]. Puede ser cualquier hecho, siempre y cuando de él sea
posible obtener un argumento probatorio, fuerte o débil, pleno o
incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es
objeto de la prueba, mediante una operación lógica-crítica [38].-
 Ello deriva de que la verdad que se procura conocer en el
proceso es relativa a un hecho del pasado (verdad histórica) y que
a menudo no es posible descubrirla por experimentación o
percepción directa; entonces sólo puede buscársela a través del
intento de reconstruir conceptualmente aquél acontecimiento
induciendo su existencia de los rastros o huellas que pudo haber
dejado el acontecimiento objeto de juzgamiento[39]. De esta forma,
podemos afirmar que se denomina indicio a aquellas
circunstancias que aunque en sí mismas no constituyen delitos y
materialmente sean distintas de la acción criminosa, la revelan
por medio de alguna relación determinada que puede existir entre
esas circunstancias y el hecho delictivo que se investiga[40].-

También se los suele clasificar como prueba indirecta, en

tanto no se identifican directamente con el objeto fundamental del
proceso sino que se relacionan con otros hechos secundarios que
a su vez sirven para inferir la existencia del hecho principal. Es
indirecta porque la prueba tiene por objeto, no al hecho inmediato,
sino a otros que sirven para demostrar su existencia.-

De su apreciación se destaca que no resulta una

construcción tan confiable como lo es la prueba directa de un
suceso, por cuanto a la verdad del mismo se llegará por medio de
la razón y no mediante la observación plena del hecho; por lo cual
puede destacarse que media entre el dato conocido y el que se
quiere conocer un esfuerzo racional por el cual se va más allá de
lo comprobado. Por medio de la razón se llega al conocimiento del
objeto; puesto que los indicios no aportan un conocimiento directo
de los hechos investigados en la causa, el Juez necesita efectuar
un raciocinio, infiriendo de un hecho conocido otro suceso
desconocido. De aquí se advierte que el conocimiento del hecho
que adquiere el Juez, en tales condiciones, se trata de un
conocimiento por medio de otros elementos que no son los que
directamente tuvieron que ver con el suceso investigado por lo
que, mediatamente, con causa en esta percepción, debe extraer
sus propias conclusiones.-

Sin que interese una clasificación de tales elementos,

puesto que en definitiva su valor convictivo no depende de reglas
prefijadas sino de la racionalidad de su apreciación, se ha
establecido distinciones bajo las cuales puede agruparse a los
indicios en: común o general (concerniente a todos los delitos),
propio o especial (para algún ilícito en particular), necesario
(revela en forma cierta una causa determinada, por lo cual
prueban el hecho con un elevado grado de certeza), contingente
(demuestra de un modo más o menos probable cierta causa o
cierto efecto); asimismo y en relación a la intensidad de la
relación con el hecho desconocido se han dado a llamar graves o
leves, inmediatos o próximos, mediatos o remotos; con relación al
hecho que se trata de verificar se los ha entendido como indicio
anterior, concomitante o posterior.-

Pero resulta necesario hacer una distinción entre el indicio

(cosa que sirve de signo) del hecho en que se basa la inferencia
(circunstancia) y de la relación lógica (presunción).-

La presunción, en sentido propio, es una norma legal que

suple en forma absoluta la prueba del hecho; es la consecuencia
del análisis de los indicios o el razonamiento que se realiza sobre
los mismos y a partir del cual puede “presumirse” la existencia del
hecho investigado[41]. En este sentido, el indicio es considerado
como la causa de la presunción, y ésta viene a ser el efecto de
aquél[42]. Es así que indicio es el dato positivo y cierto, mientras
que “presunción” es el efecto probable de aquél. Este es, pues, el
conformante de aquella, a la luz de una análisis racional y
científico. Se trata, en definitiva, de una relación de causa a
efecto[43]. Por lo tanto, no debe utilizarse este término en sentido
impropio como equivalente de indicio o bien intentando captar la
conclusión a que puede arribarse partiendo del indicio.-

V.- La Valoración e Interpretación de la Prueba de Indicios

Sobre el punto resulta menester adelantar que el valor

conviccional del indicio no deriva de su sola apreciación, sino de
una operación racional que lo liga a un suceso desconocido que
mediante su uso se puede llegar a conocer. Por lo cual la eficacia
probatoria de la prueba indiciaria dependerá, en primer lugar, de
que el hecho constitutivo del indicio esté fehacientemente
acreditado; en segundo término, del grado de veracidad,
objetivamente comprobable, de la enunciación general con la cual
se lo relaciona con aquél; y, por último, de la corrección lógica del
enlace entre ambos términos[44].-

A) La prueba del indicio

Como paso previo al estudio de la interpretación de los

indicios, en primer lugar es preciso determinar la validez de los
mismos; es decir que no hayan sido obtenidos en violación a
determinada regla procesal o que no hayan sido producto de una
vulneración a alguna garantía constitucional[45].-

Una vez acreditada su legitimidad, se advierte que ante la

presencia de indicios el Juez no tiene el problema resuelto sino
que, antes bien, se encuentra sólo al comienzo de su tarea pues
debe averiguar no sólo si los medios de prueba que llevan al
conocimiento de los indicios son pertinentes, sino también qué es
lo que demuestran estos últimos y debe establecer, en
consecuencia, su relación con el objeto investigado.-

Por lo tanto la primer operación necesaria en este tipo de

pruebas es que el hecho indiciario debe ser fehacientemente
probado. La razón de ello se comprende fácilmente: el indicio es
una cosa conocida, consistente en el hecho indiciario, el cual sirve
para indicar una desconocida, consistente en el hecho indicado;
ahora bien, no puede realmente llamarse conocido sino lo que es
cierto ¿podremos acaso afirmar que una cosa no es conocida
cuando no estamos seguros de su existencia?. Si la existencia del
hecho indiciario se nos presenta como meramente probable, tal
existencia real sería para nosotros algo desconocido, teniendo
sólo un desconocido que indica a otro desconocido [46]. Por ende la
acumulación de presunciones y de argumentos conjeturales es un
vicio lógico y jurídicamente peligroso. La perfección del indicio en
cuanto a la sustancia de la prueba tiene que ser, por necesidad
lógica, anterior y precedente a cualquier disquisición sobre el
valor del mismo en cuanto a la sustancia del indicio, y solamente
después que el indicio esté irrefutablemente ligado a la prueba
como hecho se podrá discutir su eficacia lógica como indicio [47].-

Entonces debemos apreciar el valor que tiene el hecho

indicador en sí mismo, es decir, el juez debe determinar si el
indicio en cuestión realmente se halla acreditado en el proceso. La
comprobación del “hecho indiciario” debe lograrse con absoluta
certeza y mediante pruebas directas, si no existe plena seguridad
de su existencia sería exageradamente peligroso pretender que
mediante un “hecho inferido”pueda a su vez “inferirse” el hecho
delictivo. Es decir, no es posible probar los indicios recurriendo a
otros indicios[48]. En tal caso caeríamos dentro de un razonamiento
según el cual una premisa no comprobada se asienta en otra
meramente hipotética, lo que provocaría que la incertidumbre se
traslade de una a la otra, y no se logre alcanzar ningún estado de
certidumbre mediante dicho razonamiento circular, en tanto se
conjetura siempre sobre sucesos probables.-

En dicho entendimiento, no podemos dejar de advertir que la

función indiciaria de cada uno de los elementos de prueba viene
condicionada por el hecho que se trata de probar [49], en tanto no es
lo mismo probar un homicidio que una estafa, puesto que cada
medio probatorio tiene una especificidad que condiciona su
valoración; extremo que también debe ser atendido al momento de
valorar el punto de partida de este elemento de prueba.-

Una vez obtenido el indicio y debida y legalmente

verificado, es menester distinguir, para atribuirle su sentido y
alcance, la verificación y de la interpretación de los mismos. La
primera parte de los hechos simples y la segunda extrae de ellos
la prueba[50], es decir que mediante la verificación se constata la
existencia del hecho indicador y mediante la interpretación se
opera racionalmente sobre tales elementos, a fin de
correlacionarlos o no con el suceso a comprobar.-

B) El nexo de causalidad

El próximo paso atiende a la relación existente entre dicho

suceso comprobado que a su vez nos remite a otro que nos resulta
desconocido; por lo que es necesario esforzarse para determinar
adecuadamente la relación del hecho dado con el hecho
investigado puesto que de la naturaleza de esa relación depende
la fuerza probatoria del indicio [51]; ya que, en definitiva, su valor
conviccional es fruto de un procedimiento lógico que liga
mediante un nexo causal a la relación existente entre el hecho que
indica y el indicado la que debe aparecer en forma clara y
precisa[52]. Es así que la fuerza sustancial y probatoria del indicio
se encuentra en la naturaleza íntima de la prueba que
examinamos, que se determina en dicha relación de causalidad;
por lo cual es preciso hacerse a la investigación en particular de la
fuerza probatoria de la relación específica de causalidad que en él
liga lo desconocido a lo conocido[53].-

Al conocimiento del indico se llega entonces por

deducción, al extraerse consecuencias de una proposición
conocida o supuesta. El objeto inmediato de la prueba es algo
distinto del delito, y de ese objeto mediante raciocinio, se llega al
conocimiento del hecho delictuoso. En el indicio la cosa que se
presenta como conocida es siempre distinta de la desconocida
que se quiere conocer; por lo cual una cosa conocida no nos puede
probar una cosa distinta desconocida, sino en cuanto se nos
presenta como causa o como efecto de ésta, puesto que entre
cosas distintas no hay más que la relación de causalidad capaz de
conducirnos de la una a la otra[54].-

Es menester entonces descartar la posibilidad de que la

conexión entre el hecho indicador y el investigado sea aparente,
por obra de la casualidad o del azar. La fuerza probatoria de los
indicios depende de la mayor o menor firmeza de la conexión
causal que exista entre ellos[55]; dado que está en razón directa de
la frecuencia del suceso indicado, y en razón inversa de la
multiplicidad y frecuencia de los contrarios[56].-

Es que la fuerza del indicio no se aumenta a causa de la

prueba más espléndida que se dé acerca de él como hecho; es
decir, un indicio que comprueba únicamente el hecho indiciario
pero no establece una concreta relación con el indicado o con la
responsabilidad del autor constituye una mera pantalla sin valor
probatorio; ya que “es un sofisma vicioso el que pretende
multiplicar los indicios al multiplicar las pruebas de un solo hecho;
éste será siempre el mismo y será siempre uno solo, aunque sea
probado por un ejército de testigos”[57].-

C) La entidad del indicio

Al respecto es menester hacer una diferencia entre las

posibles formas en que se nos presenta el indicio; puesto que con
relación a su naturaleza y a su vinculación con el suceso a
demostrar, variará su consideración y entidad probatoria.-

Es así que los indicios pueden evidenciar la realidad de dos

maneras, a saber: mostrándola o demostrándola. Lo primero ocurre
cuando el indicio es de los denominados “necesarios”, porque la
mente aquí percibe de inmediato y en forma segura la verdad. Lo
segundo, puede ser de dos maneras: la demostración propiamente
dicha y la demostración de probabilidad. La verdadera
demostración en sentido estricto es un silogismo de lo necesario,
es decir, cuyas premisas son verdades necesarias y cuya
conclusión es, por lo tanto, necesariamente necesaria [58].-

Por lo tanto, su fuerza probatoria residirá en el grado de

necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (el
indiciario), psíquico o físico, debidamente acreditado, y otro
desconocido (el indicado), cuya existencia se pretende demostrar.
Para que la relación entre ambos sea necesaria será preciso que
el hecho “indiciario” no pueda ser relacionado con otro hecho que
no sea el “indicado”: es lo que se llama la univocidad del indicio
(revela un modo cierto una causa dada, fundándose en una causa
constante de causalidad)[59].-

Por el contrario, si el hecho indiciario admite una explicación

compatible con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es
óbice para ella, la relación entre ambos será contingente: es lo
que se llama“indicio anfibológico”[60] (revela de un modo más o
menos probable una causa, radica en una causa ordinaria de
causalidad). Los indicios contingentes comprenden no sólo los
que presentan mayores motivos para creer que para no creer, sino
también los que presentan iguales, son de probabilidad los
primeros y de credibilidad los segundos. Pero estos últimos, aún
cuando tienen sentido desde el punto de vista del conocimiento,
no lo tienen desde el de verdaderas pruebas; tales indicios son
pruebas sólo en cuanto a la posibilidad de un hecho, no en cuanto
a su realidad efectiva[61]; darán por lo tanto base a una
investigación y hasta para el llamado a indagatoria del individuo,
pero difícilmente pasen dicho estadio incriminatorio [62].-

En razón a que el valor probatorio del indicio es más

experimental que lógico, solo el unívoco podrá producir certeza, en
tanto que el anfibológico tornará meramente verosímil o probable
el hecho indicado. La sentencia condenatoria podrá ser fundada
sólo en aquél, el otro permitirá, a lo sumo, basar en él un auto de
procesamiento o la elevación de la causa a juicio [63], ya que no es
posible obtener certeza partiendo de una premisa solo probable.-

Es así que para que el indicio tenga fuerza probatoria

suficiente como para dar base a un juicio de certeza es necesario
que del hecho conocido o indiciario se derive necesariamente el
hecho a probar o indicado, y no otro, pues de lo contrario de él no
podrá derivarse sino un juicio de mera probabilidad. En tal caso la
exigencia es fuerte: sólo de lo necesario o unívoco puede
obtenerse certeza[64].-

La univocidad del indicio implica además, que se hayan

descartado razonablemente las otras posibles conclusiones que
de ellos pueda inferirse [65]. Esto obliga al Juez a valorar y analizar
todas aquellas circunstancias, motivos y pruebas que pueden
desvirtuar al indicio. La opinión no se confirma sino cuando se han
ensayado inútilmente todas las explicaciones de disculpa, se
concedieron al encausado todas las facilidades para justificarse,
se examinaron con mucha atención los más pequeños detalles de
su defensa y, por último, cuando en interés de la verdad absoluta
se ha prestado debida atención hacia todas las hipótesis de
descargo que están en la esfera de lo posible. Es decir, los indicios
resultarán suficientes para condenar cuando de su análisis y
valoración, la única alternativa lógica sea tener por cierto el hecho
que se pretende probar[66].-

D) La valoración de los indicios

 Según lo precedentemente expuesto, vemos que el indicio
atañe al mundo de lo fáctico, pues se refiere a hechos o actos
pasados que una vez conocidos y probados pueden servir para
inferir o presumir la verdad o falsedad de otros sucesos.-

Asimismo, advertimos que el análisis de la prueba de indicios

proviene de un razonamiento dialéctico, puesto que, al contrario
de los razonamientos analíticos que son aquellos que parten de
unas premisas necesarias y conducen gracias a inferencias
válidas a conclusiones igualmente necesarias o verdaderas
transfiriendo la veracidad de las premisas a la conclusión (tal el
caso de la prueba científica); los razonamientos dialécticos no se
dirigen a establecer demostraciones científicas sino a guiar
deliberaciones y controversias, dado que constituyen un medio de
persuadir y de convencer a través del discurso, de criticar la tesis
de los adversarios y de defender y justificar las propias con la
ayuda de argumentos.-

Igualmente ello ocurre en el desarrollo de todo el proceso

judicial, donde predominan los razonamientos dialécticos sobre los
analíticos, dado que en el procedimiento no nos hallamos en el
mundo de las premisas incontestables que, a través de una
demostración analítica conduzcan a una conclusión necesaria,
sino en el reino de lo opinable, de lo discutible, en el marco de lo
dual, de las dos verdades, la duda y el duelo dialéctico que abre
paso a la decisión final, es decir, en la disyuntiva entre la elección
de varias soluciones posibles, porque la sentencia no encierra
nunca la justicia absoluta, sino“un punto de vista sobre la
justicia”[67].-

Una demostración de ello es la plena vigencia del principio

de inocencia, por el cual ante la duda debemos inclinarnos a la no
punibilidad del encausado; lo que denota que siempre esta
posibilidad se erige como argumento frente a una hipótesis
condenatoria.-

Es así que podemos aseverar que el pensamiento

discursivo ha de ser siempre racional pero no necesariamente
lógico formal, puesto que la primacía no corresponde a las
demostraciones deductivas, sino a las argumentaciones
tendientes a persuadir y convencer, para lo cual se utiliza no solo
razonamientos lógico-formales, sino argumentaciones retóricas y
tópicas.-

Por ello, el método de enjuiciamiento ha de ser racional-

discursivo –y no intuitivo- no sólo en el proceso de subsunción de
los hechos en disposiciones de la ley penal que contemplan
descripciones de grupos de casos en los que se produce una
infracción de las normas jurídicas, sino también en la averiguación
de los hechos, porque el juez debe hacer comprensible su
convicción a los destinatarios de la decisión y a los demás
componentes de la comunidad política, y esta función sólo puede
cumplirse en una forma racional-discursiva. Sólo de esta forma
resulta posible un control de las decisiones judiciales, que
evidentemente no puede extenderse a elementos de carácter
intuitivo, sino sólo a aspectos que han podido ser comunicados a
través de la resolución[68].-

La demostración no debe ser librada hacia lo irracional sino

que debe ser explicada racionalmente; debiendo intervenir por lo
tanto las leyes de la lógica, de la experiencia y a los
conocimientos científicos aplicables para ligar al hecho conocido
con el que no lo es. De esta forma, la prueba de indicios no escapa
a las exigencias de racionalidad de toda decisión judicial [69]; dado
que una fundamentación es racional si pueden aducirse como
razones hechos; y por el contrario no es racional o persuasiva si se
acude a otros medios para sustentar lo decidido [70]. De esta forma
es posible colegir que: “El entendimiento del Juez recorre siempre,
antes de que intervenga la decisión, una serie de conclusiones
razonadas, aun en el caso mismo en que los medios de prueba
parezcan derivados de la evidencia de los sentidos: examina, pesa
las afirmaciones de la experiencia personal, y su determinación es
más que todo un acto de razonamiento”[71].-

Resulta también menester aclarar que desde el punto de

vista de la valoración subjetiva de las pruebas no hay diferencia
entre prueba directa y prueba indirecta, puesto que la razón
despliega su actividad de igual modo con relación a ambas. Por el
contrario, desde el punto de vista de la apreciación objetiva hay
gran diferencia pues, por medio de la simple percepción de la
prueba directa se afirma su eficacia objetiva; pero no puede
sostenerse la eficacia de la prueba indirecta sino pasando,
mediante raciocinio, de su percepción a la del delito, siendo
preciso a tal efecto un vínculo, accesible a través de la razón y no
de la observación; por lo que debe tenerse en cuenta que el arribo
a la certeza propia de un pronunciamiento definitivo no hace
distinción entre prueba indirecta o directa sino que atiende a su
valor convictivo[72]. En tal sentido, es menester explicitar los
motivos por los cuales se llega a establecer la relación causal
entre un hecho comprobado y el suceso desconocido motivo de
investigación.-

No obstante lo expuesto, no puede admitirse que la libre

valoración de la prueba se utilice como vía para dar absoluta
libertad al convencimiento subjetivo del juez, pues la falta de
prueba científico-natural del nexo causal no puede ser sustituida
por una convicción subjetiva del juez por la vía de la libre
valoración de la prueba[73]. Por ello resulta imprescindible que el
juez consigne las razones por las cuales se inclina a la adopción
de un temperamento determinado, puesto que en el orden judicial
el razonamiento que es tenido en cuenta es el que se manifiesta,
es el que se expresa, es el que se comunica. El razonamiento
consigo mismo, no manifestado, in pectore, no tiene relevancia en
cuanto es reflexión que no se comunica[74].-

Además, la exteriorización del razonamiento permite el

control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del
juicio previo exigido por la Constitución Nacional (art. 18), para
asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías
de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así
como al mantenimiento del orden jurídico penal por una más
uniforme aplicación de la ley sustantiva[75].-

Consecuentemente, también debe tenerse en cuenta que al

ser el indicio un hecho probado que sólo sirve de medio de prueba,
no resulta válido para probar sino únicamente para presumir la
existencia de otro hecho. Es decir, el dato indicio, ya demostrado,
no es apto para probar, ni inmediata ni mediatamente un hecho,
sino que es útil para apoyar a la mente en su tarea de razonar
silogísticamente[76]. Por lo que no podrá inferirse la culpabilidad o
la inocencia de un individuo de la sola invocación de un indicio,
puestos que esto por sí solo no prueba nada en absoluto, consiste
en un dato desconectado y es precisamente en dicha conexión
donde deben expresarse las razones por las cuales se infiere la
existencia del otro hecho desconocido que provoca la convicción
de la comisión de un ilícito penal.-

Asimismo, en esta tarea de interpretación, resulta menester

valorar la prueba indiciaria en forma general y no aislada, dado
que cada indicios separadamente podrá dejar margen a la
incertidumbre[77]; por consiguiente es menester que del examen
singular de los indicios y contraindicios deba pasarse a su
confrontación global[78]. Es que si existe un sector del mapa
probatorio que lleva al operador jurídico a trabajar en un frente de
conjunto, es una red que, interactuante, anude y teja es el de los
indicios, dispersos acaso débiles o insuficientes, si son tratados
en solitario, pero que multiplican e interactúan en la recíproca
articulación y función unitaria, el valor de convicción de las
evidencias[79]. Se requiere desde el principio una cierta visión de
conjunto para que las pocas circunstancias y elementos conocidos
formen un todo homogéneo que tenga sentido. En cada aspecto
que resulte dudoso se partirá de una base, la que resulte más
verosímil en ese estado de la investigación, aunque todavía no se
haya constatado efectivamente. Las posteriores comprobaciones
de esa suposición la corroborarán hasta conducir a la certeza [80].-

Por lo tanto resulta necesario que las inferencias que otorgue

el análisis de los indicios converjan hacia el mismo resultado y lo
lleve al juez al convencimiento sobre el hecho. Ello es también
llamado la concordancia de los indicios, es decir, valoración
conjunta de varios indicios que confluyen en la misma dirección.
De allí que la concurrencia de indicios precisos y bien
comprobados, corroborando una hipótesis razonable, tiene más
fuerza persuasiva que cualquier otro medio probatorio. Cuantos
más hechos concuerden, menos deben ser atribuidas esas
relaciones a un juego engañoso del azar. La concordancia de los
indicios posee innegable valor objetivo, y conduce a conclusiones
seguras, luego de descartar las explicaciones de la parte
contraria[81].-

La investigación del concurso de indicios ofrece una

inmensa ventaja, cual es la de conducir al objeto por diversos
caminos: la conclusión que el uno suministra, la suministra
igualmente el otro y, por lo tanto, la confirma [82]. Por el contrario,
la consideración fragmentada o aislada de los indicios destruyen
su poder convictivo al faltar una relación lógica que pueda darles
validez dentro del razonamiento[83]. De tal suerte, hechos que
podrían parecer insignificantes a primera vista, sólo adquieren
valor debido a las relaciones que se les reconocen con el hecho
investigado. Los hechos deben ser investigados sucesivamente y
sólo luego de haber sido reconocidos como congruentes se los
comparará para reconstruir la situación de conjunto[84].-

Entonces si reconocemos que todo elemento de prueba

tiende a producir una creencia o una duda, la conclusión valorativa
sólo podrá ser válidamente formada luego de haberlos considerado
a todos en una totalidad hermenéutica probatoria. Será preciso
para ello no omitir ninguno de sus aspectos parciales, no
estimarlos con exceso, ni juzgarlos despreciables, a fin de lograr
que la conclusión resulte digna de fe y la convicción conforme a
los hechos. El peligro reside en que la creencia es puramente
mental por tanto su exactitud depende de una representación
correcta y completa de la formación de aquellos hechos[85].-

Por lo tanto, se destaca la imperiosa necesidad de

subsumir los hechos sometidos a juzgamiento a través de su
idónea reconstrucción, a la que es dable arribar trabajando los
elementos compatibles de manera armónica, globalmente,
aprehendidos en su peso acumulado, que es el que acuña su
sentido[86]. En este entendimiento, y si bien esta clase de prueba
se meritúa en conjunto, debemos advertir que nunca un tribunal
puede contentarse -al examinar el mérito del sustrato fáctico- con
la mera enumeración acrítica de una serie de indicios, cual
fórmula preestablecida que, por su cantidad, sobreentienda la
fundamentación de lo decidido.-

Ante ello debemos tener en cuenta que la concordancia es

una cualidad que debe demostrarse, pues no surge per se del mero
número[87], pues, como bien se afirmó : “Sostiénese que la prueba
tiene por base a la certeza, que ésta a su vez descansa en la
evidencia de los sentidos y en los medios derivados de la
evidencia material mediata o inmediata. Añádese que un indicio
no puede constituir sino una probabilidad, y que los indicios
reunidos, por numerosos que sean, no pueden constituir sino una
mayor probabilidad, luego la certeza no consiste en una suma de
probabilidades”[88].-

Es decir que la sumatoria de indicios solo puede converger

en la adopción de una resolución jurisdiccional, si confluyen en
aumentar el estado de certeza en un mismo sentido, puesto que
cada uno habrá, de este modo, aportado elementos en una misma
y precisa dirección. Pero es un error lógico aumentar la fuerza
probatoria intrínseca de un indicio con la concurrencia de otros [89].
Por lo tanto, la influencia de unos indicios sobre otros debe
eliminar la posibilidad de duda según las reglas de la sana crítica
racional. Si tal influencia no se verifica, la simple suma de indicios
anfibológicos, por muchos que éstos sean, no podrá dar sustento a
una conclusión cierta sobre los hechos que de aquéllos se
pretende inferir[90]. Es por esto que se ha reconocido que no
resulta posible que numerosos indicios, de los cuales cada uno
individualmente no alcanza para probar la autoría, en su conjunto
le puedan proporcionar al juez la convicción de culpabilidad del
acusado[91].-

De tal forma, varios indicios verosímiles pueden, en su

conjunto, constituir una prueba acumulativa probable; y varios
probables pueden reforzar la probabilidad hasta elevarla a un
grado sumo. Pero esto no puede explicarse con la idea
materialmente numérica de la suma de las fracciones que
constituyen la unidad, con la idea de convencimientos
fraccionarios de los indicios particulares, que sumados, forman el
convencimiento pleno. La suma no es posible más que de
cantidades homogéneas, y los indicios como valores probatorios
son heterogéneos; el uno se refiere al delito en un sentido y el otro
en otro. El aumento de la fe derivada del cúmulo de indicios
explícase de otro modo: explícase por un argumento probatorio
especial, que surge del concurso de las distintas pruebas,
argumento probatorio que se denomina convergencia de las
pruebas[92].-

Asimismo podría pensarse que el magistrado cumple su

obligación sólo con examinar las pruebas favorables a la tesis a
que arriba, pero es indudable que este criterio adolece de un
defecto lógico esencial, como que debe reconocerse la necesidad
de una discriminación capaz de eliminar los obstáculos que se
opongan a la misma, es decir, una concreta referencia de las
pruebas aparentemente contrarias a la conclusión del juzgador;
por lo que el juez debe tener en cuenta en la sentencia todos los
elementos relevantes de prueba a los fines de su convencimiento,
esto es, todos aquellos medios que tengan influencia en la
decisión[93].-

En el mismo sentido MITTERMAIER propone para que la

hipótesis acusatoria pueda considerarse válida las siguientes
pautas[94]:

1) nuestra opinión no permanecerá irrevocablemente fija sino

cuando hemos ensayado inútilmente todas las explicaciones de
disculpa, cuando hemos dirigido nuestra atención a todas las
hipótesis de descargo que están en la esfera de lo posible.-

2) es preciso luego preguntarse si cada una de las

circunstancias particulares del hecho viene a confirmar esta
relación posible y si puede creerse capaz al inculpado de haber
cometido el hecho.-

3) examinar si varias circunstancias vienen en su conjunto

a parar a un mismo resultado; si existe un cierto número de
indicios que, por medio de los datos de la experiencia, nos obligan
de consuno a concluir que el crimen no existe, y apoyándose
recíprocamente nos demuestran de una manera terminante que
son exactas nuestras convicciones.-

4) armonía entre los indicios y el hecho principal.-

Es que en un proceso garantista se procura que la verdad

surja de la máxima exposición de las hipótesis acusatorias a la
refutación de la defensa, de modo que no sea atendible ninguna
prueba sin que se hayan activado, infructuosamente, todas las
posibles refutaciones o contrapruebas, ni aceptada ninguna
conclusión que no haya vencido lógicamente a cualquier otra que
se le pudiera haber opuesto[95].-

Si bien se reconoció que el indicio puede dar la certeza, es

preciso también estar siempre en guardia contra lo inseguro de
esta prueba. Para ello se necesita proceder con cautela en la
apreciación del indicio, considerando con especial cuidado, los
motivos que lo debilitan de un lado, y de otro las contradicciones.
En su apreciación el juez tiene un doble deber. Debe ante todo
tomar en cuanta los motivos para no creer, inherentes al indicio
por sí mismo (los cuales surgen a veces de la consideración de la
subjetividad del indicio y siempre de la consideración de su
contenido, cuando no se trate de los necesarios). El juez debe
además tomar en cuenta las pruebas infirmantes del indicio (es la
que obra contra el contenido recriminante del indicio o contra la
credibilidad subjetiva del mismo): las que, consistan o no en otro
indicio, constituyen en general en un contraindicio [96].-

El contraindicio, no solamente es un indicio que se opone a

otro indicio, sino una prueba que se opone a un indicio, es la
prueba que debilita al indicio. Puede presentarse de dos formas,
puede contradecir al indicio en su parte subjetiva, como prueba en
el mismo hecho indiciario (por ejemplo, un objeto que se cree del
ofendido encontrado en poder del acusado, puede oponerse como
prueba la de que este objeto no es el que se creía sino otro
semejante); y en segundo lugar, puede contradecir el indicio en
cuanto a su aspecto objetivo como prueba, esto es en cuanto a su
contenido probado (por ejemplo en el caso de envenenamiento,
contra el indicio que resulta de la posesión del arsénico puede
oponerse que se lo tuvo para envenenar ratas), por lo cual no se
impugna el hecho indiciario sino su interpretación incriminadora.
La clave de todo esto estriba en fiscalizar las hipótesis, refrenando
la imaginación, mediante sentido autocrítico y disciplina metódica,
para no apartarse jamás de la actitud objetiva del investigador
científico. El único método verdadero es el de la completa
observación y exacto raciocinio[97]. Los indicios son una prueba de
difícil valoración que implica riesgos y peligros, y para otorgarle la
calidad de plena se debe aplicar el máximo rigor científico [98].-

También debe apartarse del análisis los llamados

indicios “multiformes” que el acusador puede hallar en cualquier
actitud del acusado, como por ejemplo la palidez o el temblor al
ser detenidos. Este modo elástico de argumentar debe
considerarse, por bien que se reflexione, como más conveniente al
juicio retórico que al crítico[99]; con lo cual se afirma que esta
prueba debe alejarse de situaciones superfluas o intrínsecamente
equívocas.-
 Por otra parte, se ha entendido que desde su formulación
clásica la naturaleza probatoria del indicio no está in re ipsa, sino
que surge como el fruto lógico de su relación con una determinada
norma de experiencia [100]; en donde el concepto de normas o
máximas de experiencia se entiende como definiciones o juicios
hipotéticos de contenido general, suministrados por la
experiencia, los cuales, aunque ajenos al caso concreto, son
deducidos de la observación de otros casos [101]. De tal forma, la
inferencia que se realiza dentro del razonamiento indiciario no es
de carácter lógico, sino más bien empírico[102], pues una
proposición aseverativa no puede –lógicamente- derivar de una
problemática. Se recurre entonces a criterios de experiencia para
cubrir esta falla racional[103].-

Es así que contaremos con un modelo silogístico que consta

de una premisa mayor que tiene por contenido un juicio específico
de causalidad (que se da por la experiencia, por el ordinario modo
de ser y de obrar de la naturaleza); una menor (el hecho indiciario),
que afirma la existencia de un sujeto particular que se contiene en
el sujeto específico de la mayor; y una conclusión que atribuye al
sujeto particular en cuestión el predicado atribuido en la mayor al
sujeto específico. En esa conclusión es donde se funda
propiamente el argumento probatorio[104].-

De aquí se denota la correlación de esta operación con el

silogismo propio de la sentencia, donde la premisa mayor está
constituida por la ley, la menor por el hecho comprobado (en
donde el Juez no tiene una observación directa del hecho sobre el
que debe juzgar, sino que debe inferir la existencia o inexistencia
del hecho mediante la valoración y el análisis de los elementos
recogidos en la investigación) y la conclusión será finalmente la
sentencia; pasando de esta forma el resultado que se obtiene con
el silogismo del indicio a formar parte de la premisa menor en la
construcción de la sentencia[105].-

No obstante este modelo que nos otorga un buen grado de

racionalidad en el análisis de esta clase de prueba, cabe también
destacar que mediante el mal uso de los indicios (generalmente
aislados, asimétricos, incomprobados o contingentes), se puede
confeccionar un decisorio con visos de legalidad pero que en
realidad esconde en su seno la utilización de argumentos falaces,
que sin embargo otorguen una presunta credibilidad a lo resuelto.-

Es decir que a raíz de la utilización de los indicios puede construirse

un razonamiento formalmente válido (el cual nada nos informa acerca de la
verdad de sus premisas) pero que en su substancia resulta infundado,
puesto que el lenguaje (elemento esencial en la argumentación jurídica)
puede servir para despertar emociones tanto como para comunicar
información; con lo que puede así construirse un discurso evocando la
presencia de ciertos indicios incomprobados o inconexos, que sin embargo,
a raíz del énfasis puesto por el resolvente, pueden generar una actitud de
aprobación, la cual tenderá a ser transferida a su conclusión final, más por
asociación psicológica que por implicación lógica[106].-

Por ejemplo, no pocas veces vemos en las resoluciones que

se tilda de indudable cierto elemento indiciario que, considerado
en concreto y a la luz de las circunstancias del caso, no pasan de
ser meras inferencias sin más sustento que el énfasis dado por el
que resuelve. Es así que debe reprobarse como hiperbólico y falaz
el predicado de “indudables” que, en el lenguaje común de la
práctica, suele muy a menudo dárseles a los indicios. Es célebre la
pragmática napolitana “De oficio judicus”, en la que se dispone
que, sobre la base de meros indicios, se puede condenar al
acusado hasta la pena de muerte misma, siempre que esos
indicios sean indudables[107].-

Es también innegable que esta circunstancia puede

relacionarse con los meros prejuicios que las partes pueden
formarse con relación a determinada persona sobre la
cual “pesan” ciertos indicios de culpabilidad; en el sentido de
entender por tales prejuicios a los criterios valorativos
preconcebidos sin prueba alguna que le den sustento, es decir
como una mera hipótesis infundamentada. Por lo tanto se advierte
que de tales aproximaciones no puede construirse
argumentaciones que involucre un andamiaje aislado de indicios,
dispuestos de tal forma que tiendan a comprobar lo
incomprobado.-

Tan importante es la función del juez al analizar los

indicios, que se ha requerido la suficiente imaginación como para
descubrir las relaciones entre hechos aparentemente alejados y el
suficiente sentido crítico como para desatenderse de las
influencias subjetivas y no extraer conclusiones prematuras de
elementos inciertos; por la cual se llegó a afirmar que “la función
del Juez en la prueba indiciaria exige una capacidad rara y
particular, y que en ella se encuentra comprometida toda su
personalidad con sus cualidades y sus defectos, sus ideas y sus
sentimientos”[108]; tal capacidad, considero que no es otra que
valorar cuidadosamente un elemento versátil y potencialmente
ambivalente como lo es el indicio. Debe tenerse en cuenta al
respecto, que uno de los enemigos más solapados de los principios
del Estado de Derecho, en la práctica judicial, está representado
por una serie de espacios de decisión que suelen ser llenados con
la discrecionalidad de los jueces, término que intenta describir un
ámbito en el que reina un conjunto de poderes y facultades no
sometidas a regulación, y por lo tanto sometidas exclusivamente al
criterio del juez; en ese ámbito no hay reglas que contribuyan a
orientar ese criterio, salvo cierta remisión, a veces, a los usos y
costumbres de la función[109].-

Por otra parte, se destaca que en la interpretación de los

elementos indiciarios no se debe partir del presupuesto de una
figura típica sino a la inversa; esto es, debemos considerar los
elementos probatorios y una vez cotejados todos en conjunto
subsumirlos en el tipo penal que resulte así configurado, puesto
que para aplicar la ley es necesario comprobar que el hecho en
cuestión es sustancialmente igual que el hecho establecido en la
ley como presupuesto de una consecuencia jurídica [110]; un
razonamiento a la inversa no solo será ilegítimo [111], sino que
forzará el sentido y la interpretación de los elementos de prueba
colectados. Por ende, aplicar la ley a un caso importa establecer
que el hecho, la conducta de una persona, es la que está
mencionada en el texto legal y que, por lo tanto, la consecuencia
jurídica que la ley prevé debe tener lugar. Dicho de otra manera, la
subsunción es una operación mental consistente en vincular un
hecho con un pensamiento y comprobar que los elementos del
pensamiento se reproducen en el hecho. Este proceso mental
caracteriza el famoso silogismo de la determinación de la
consecuencia jurídica, en el que mediante la técnica de la
deducción lógica se puede demostrar que el suceso que se juzga
pertenece a la clase de aquellos que la ley conecta la
consecuencia jurídica[112].-
 E) La Prueba del dolo

Una importante aplicación de lo expuesto se advierte en la

verificación del dolo del autor puesto que, por lo general, la prueba
de la concurrencia de los elementos subjetivos necesarios para
imponer una sanción penal se desenvuelven en la jurisprudencia
en un ámbito necesariamente vinculado a la prueba indiciaria. El
objeto de la convicción del tribunal es, en estos casos, un aspecto
que parece reservado al individuo en el que se produce, de modo
que para su averiguación o para su confirmación se requiere una
inferencia a partir de datos exteriores [113].-

Es necesario entonces destacar la importancia de este

concepto, puesto que toda acción consciente es conducida por la
decisión de la acción, es decir por la conciencia de lo que se
quiere -el momento intelectual- y por la decisión al respecto de
querer realizarlo –el momento volitivo-; dado que ambos momentos
forman el dolo[114]. Por lo tanto la aproximación al conocimiento de
este elemento interno se llega únicamente por inferencias,
generalmente derivada de indicios, puesto que no se presenta en
la realidad en estado puro ya que no hay conocimiento directo del
mismo. Es así que el dolo representa un fenómeno interno que
siempre ocasiona importantes problemas para su acreditación. En
muy contados casos se puede probar en forma directa (ej.
mediante la propia confesión del acusado), pues en la mayoría de
los supuestos la única forma de acreditarlos es recurriendo a
otros indicios objetivos[115]. En cuanto a hechos internos de la
conciencia, claro se ve, que ni como causa, ni como efecto, no
puede dar lugar más que a indicios contingentes[116].-

Ante tal panorama, es menester identificar y deslindar los

verdaderos elementos indiciarios que son reveladores, en su
ensamble lógico y armónico, de la voluntad intencional que animó
al sujeto a cometer el hecho, puesto que el dolo no se presume
sino que debe ser rigurosamente demostrado por los hechos
comprobados; puesto que su dificultad radica en que se trata de la
averiguación de un elemento que permanece en la esfera interna
del acusado y es cognoscible a partir de datos externos.
Generalmente el dolo acompaña al hecho, es decir, se infiere de la
forma de comisión, del contexto del hecho y de las motivaciones e
intenciones de su autor. Es así que la prueba del dolo parte de un
hecho concreto y se apoya en las especiales circunstancias y en
las especiales condiciones del suceso y no se justifica en la
afirmación abstracta de que los hechos en un sentido global y
general sean dolosos.-

VI.- Corolario

A partir de lo expuesto podemos afirmar que la logicidad de

un pronunciamiento jurisdiccional se circunscribe no solo a la
simple coherencia exterior del iter seguido por el juez, sino que se
refiere también a la correspondencia (en cuanto al modo en que la
realidad es presentada) de la relación entre el indicio y el hecho
indicado, su correlato con otras pruebas y con el sustrato fáctico
del tipo penal en juego (es decir si el marco probatorio es
plausible para comprobar la figura legal que sustenta la
imputación).-

En dicho entendimiento es menester recordar que los

defectos de motivación comprenden dos tipos de insuficiencias:
los motivos formales, puramente lógicos y que se producen por
razonar incorrectamente y los motivos que hacen al derecho
sustancial, que reflejan apreciaciones incorrectas de situaciones
fácticas[117].-

Del análisis precedente advertimos que los indicios poseen

una estructura lógica interna en sentido formal (actúan como un
silogismo), puesto que hay reglas propias de esta clase de prueba
que exigen una determinada y precisa conexión entre el hecho
conocido y el que quiere averiguarse (amén de la valoración de su
entidad como unívocos o contingentes); extremo que se traslada a
la sentencia en sentido sustancial, puesto que atiende a la
realidad de los hechos, tal como la recta comprobación los
establece lo más certeramente posible.-

Al respecto vemos que el sentido sustancial es el que más

frecuentemente se ve transgredido en la valoración de esta clase
de elementos, puesto que una resolución bien puede fundarse en
la invocación de varios indicios a los que se les asigna el carácter
de ser “serios”, o “precisos y concordantes” o “inequívocos”, más
ello por sí solo no justifica el valor intrínseco de una decisión con
entidad propia para poder arribar así a un pronunciamiento
definitivo, destruyendo así al estado de inocencia que hasta ese
momento amparaba al justiciable.-

De igual forma, no es dable tomar partido por una estricta

valoración de indicios que los asemeje a una prueba tasada sino
que es menester atender al método en que resultan valorados, a
fin de garantizar un grado razonable de valor convictivo. Por lo
tanto, vemos que en el tema en tratamiento es menester atender
especialmente a las siguientes pautas que conducen a una
racional aplicación de esta clase de pruebas:

En primer lugar es menester probar fehacientemente el

hecho indicador, puesto que será la base fáctica sobre la cual se
realizarán las inferencias necesarias como para arribar al
conocimiento del supuesto de hecho a investigar. Acto seguido es
preciso comprobar la existencia del nexo de causalidad que une a
ambos extremos, deduciéndolo mediante un proceso razonado y en
virtud de la naturaleza del indicio, para lo cual debe acudirse
principalmente a las reglas de la experiencia. Luego de ello es
necesario establecer la relación de ambos elementos con el
suceso que se quiere comprobar y cotejarlos con las especiales
características del hecho y del autor; para lo cual será
imprescindible cotejar las conclusiones obtenidas con los
descargos del imputado y las pruebas que obren en su defensa, así
como con los argumentos probatorios en sentido contrario a la
imputación. Es así que podrá efectuarse en dichas condiciones
una crítica global de los indicios en su totalidad, y con relación al
suceso en su modo de comisión, ocasiones, modalidades.-

Así podremos aseverar que el objeto de “afianzar la

justicia” para el que se estableció (entre otros) la Constitución
Nacional, implica la exclusión de cualquier posible arbitrariedad en
las decisiones judiciales e impone el mayor grado posible de
verdad en sus extremos fácticos y jurídicos[118].-

[1] Nuestra Suprema Corte tiene dicho en reiteradas oportunidades al respecto

que "la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios
reconoce raíz constitucional" (Fallos 236:27, 240:160, 247:263), agregando que
es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren "derivación
razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias
comprobadas en la causa" (Fallos 238:550, 244:521, 249:275) y descalificando
como arbitrarios a los pronunciamientos que no reúnen dicha condición.-
[2] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal” ,
Hammurabi 2000, pág. 33. El autor destaca que el punto de partida de toda
actividad jurídica es el hecho o caso que surge como problema de la realidad y
que se trata de subsumir en el supuesto de hecho de la norma jurídica. Para ello
hay que empezar por constatar ese hecho tal como se ha producido en la
realidad; tarea que supone la reconstrucción de un hecho que no ha sido
percibido directamente por el juzgador, y es ya pretérito.-
[3] La que incluso aparece expresado en la Constitución de Córdoba en su art.
155 al exigir que los jueces deben resolver las causas con fundamentación
lógica y legal.-
[4] Los principios lógicos, y especialmente el principio de no contradicción,
tienen jerarquía constitucional. No importa que esta afirmación no se halle
expresamente escrita. Tales principios condicionan la validez de los
pronunciamientos. Por eso, si no estuvieran positivizados, su aplicación deviene
de una regla implícita existente en todo sistema jurídico. Un modo de
manifestarse de derecho es la razón misma expresada en reglas. Conf.
GHIRARDI OLSEN A.,“Modalidades del Razonamiento Judicial” , en “El
Razonamiento Judicial”, Advocatus, 2001, pág. 28.-
[5] En dicho entendimiento se ha dicho que: “...el concepto de la motivación
legal involucra la necesidad de que aquélla sea concordante, es decir, que cada
conclusión de la sentencia debe encontrar su apoyo en el elemento probatorio
que le corresponde...no satisface este requisito, y no es por tanto una
motivación legal –lo que equivale a la falta de ella- la motivación que consiste
en la sola mención global de medios de prueba introducidos al debate, método
que tiene por efecto que el tribunal no pueda fiscalizar si existe o no la referida
concordancia...” (TSJ Cba., Sala Penal, B.J.C.T. II, vol 2, año 1958).-
[6] CAFFERATA NORES JOSE I., “In dubio pro reo” y recurso de casación contra
la sentencia condenatoria”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal,
23/12/99.-
[7] Es así que: “La preeminencia que el a quo asigna a la autopsia y a ciertos
informes respecto de otros indicios que no enuncia ni examina carece de
fundamentación ya que no indica los motivos por los cuales se inclina por tales
dictámenes y aparece sustentada solamente en la voluntad de quienes
suscriben el fallo” (CSJN, “Ahuad, Alfredo Héctor s/inf. art 84 del Código Penal” ,
rta. 4/07/89, Fallos 312:1141).-
[8] DE LA RUA FERNANDO, “La Casación Penal”, Depalma 1994, pág. 119 y sstes.
Ilustrando el concepto expuesto por este autor se ha sostenido: “La motivación
constituye el signo más importante y típico de la “racionalización” de la función
jurisdiccional. Se establece como uno de los requisitos esenciales de la
sentencia, y para aquellos que pretender ver en el fallo solamente su aspecto
lógico, la motivación es la enunciación e las premisas del silogismo que
concluye en los puntos resolutivos. La motivación es una comprobación lógica
para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión surgida del
sentimiento; es la “racionalización” del sentido de justicia; es la demostración
de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la ratio
scripta que convalida el descubrimiento nacido de su intuición” (Calamandrei,
Piero “Proceso y Democracia”, pág. 115 y ss. Buenos Aires 1960). La motivación
de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de justicia, cuando
mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis
tipográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su
conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácilmente
determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez
la orientación. Es conveniente que el juez tenga también, aún en pequeño grado,
algo de la habilidad del abogado; porque, al redactar la motivación, debe ser el
defensor de la tesis fijada en su conciencia” (Calamandrei, Piero “Elogio de los
Jueces”, pág. 175 y ss, Buenos Aires 1969; Carnelutti, Francesco “Lecciones
sobre el proceso penal” Tº III, pág. 110, Buenos Aires 1950; Alcalá Zamora y
Castinllo, Niceto-Levene, Ricardo (h) “Derecho Procesal Penal”, Tº II, pág. 190,
Buenos Aires 1945)” (CNCP, Sala III, “Gargiulo, Gerardo Marcelo s/recurso de
casación”, causa 2098, rta. 7/12/99).-
[9] Según la propuesta de GHIRARDI OLSEN A., “La Lógica del Proceso Judicial” ,
Marcos Lerner 1992, pág. 47.-
[10] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág.
104.-
[11] En ese sentido se ha dicho: “Debe descalificarse como acto jurisdiccional
válido, el pronunciamiento que se dicta sin considerar y valorar razonablemente
un elemento de prueba que reviste relevancia para la solución del caso....El
tribunal es libre para seleccionar el material probatorio sobre el que apoyará
sus conclusiones fácticas, pero esa libertad no puede ser arbitrariamente
utilizada, como ocurriría si se omitiera tomar en cuenta una prueba que, de
haber sido considerada, hubiera impedido arribar a la conclusión a la que se
arribó o hubiere determinado una distinta...La omisión de valorar prueba
dirimente constituye un caso típico de selección arbitraria del material
probatorio, lo cual afecta el principio de razón suficiente, aspecto que no puede
escapar al control casatorio” (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 15/3/98, “SORIA
JUAN J.”, La Ley NOA, 1999-254).-
[12] “Esa probabilidad, que no excluye la posibilidad de que las cosas hubiesen
ocurrido de otra manera, es incompatible con la certeza que, en grado
apodíctico, reclama un pronunciamiento condenatorio. A ese estado se arriba
cuando el juez está animado por la convicción de la imposibilidad causal de que
las cosas hubiesen ocurrido de manera distinta a la sostenida en su conclusión.
Y ese estado de ánimo, que presupone la inexistencia de toda duda racional
debe reposar en la aptitud de la prueba para permitirle aquella
conclusión” (CNCP, Sala I, causa nº 1466, “González, Julio G. s/rec. de casación”,
rta. 25/11/97.-
[13] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal” ,
Del Puerto 1997, pág. 71.-
[14] Con relación al tema puede citarse las siguientes resoluciones: “Se muestra
como autocontradictorio el fallo que, tras admitir plurales indicios, llega al
corolario abrupto de que media una situación de duda con respecto al pacto
entre ambos imputados preexistente al hecho y a la colaboración prestada por
la mujer en el momento del crimen cuando todos esos indicios y presunciones
se encaminan precisamente a acreditar tales extremos” (CSJN, “Martínez,
Saturnino y otras s/ homicidio calificado” , rta. 7/06/88, Fallos 311:948). “Procede
el recurso extraordinario contra la sentencia que condenó al actor por el delito
de homicidio culposo, si en la construcción del fallo existen los vicios de
autocontradicción y de examen fragmentario de la prueba de presunciones e
indicios, los que se erigen en definidas causales de arbitrariedad que aparejan
afectación a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido
proceso” (CSJN,“Jaurena, Ramón Avelino s/ homicidio culposo”, rta. 4/02/92,
Fallos 315:29).-
[15][15] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo I, pág.
851.-
[16] CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 5.-
[17] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal” ,
Del Puerto 1997, pág. 62. Agrega el autor que la verdad y su prueba se
encuentran íntimamente ligadas al punto que, procesalmente, aquélla no puede
prescindir de ésta. En esta misma dirección se ha dicho que los actos
procesales tienen que reconstruir el hecho o los actos de la vida real que dieron
origen al conflicto. Es decir, la realidad histórica ocurrida, que se ha dado en
tiempo pasado, adquiere presencia actualizada en el proceso porque ingresa en
él, como condición esencial, para que éste sea el debido proceso, que se
desarrolla según normas que deben ser rigurosamente observadas. Conf.
GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial” , en “El
Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág. 31.-
[18] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso
penal según el Código de Córdoba” , Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 39.
Con cita de ALLEGRA “Azione y sentenza”, el autor agrega que para que un
juicio no sea falso sino verdadero es necesaria la permanencia de tres
elementos: la cosa (que es la realidad), el conocimiento (que es la idea) y la
conformidad (que es la relación entre uno y otra).-
[19] BENTHAM JEREMÍAS, “Tratado de las Pruebas Judiciales” , Ediar 1970, Tomo
I, pág. 21. El autor aclara que en todo caso la prueba es un medio encaminado a
un fin.-
[20] ZWANCK CARLOS ALBERTO, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba,
pág. 490, citando a TOULLIER.-
[21] En la misma dirección se ha decidido que “...la declaración de certeza sobre
la participación del imputado puede basarse no sólo en pruebas directas, sino
también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los
indicios. Pero para que la prueba indiciaria críticamente examinada conduzca a
una conclusión cierta de participación, debe permitir al juzgador –partiendo de
la suma de indicios introducidos al debate- superar las meras presunciones que
en ellos puedan fundarse y arribar a un juicio de certeza legitimado por el
método de examen crítico seguido” (TSJ Córdoba, Sala Penal, “Manavella René”,
del 21/6/76).-
[22] PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los Distintos
Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por Agravio
Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-Hoc, pág.
396. Aclara el autor que los indicios sí podían en esa época habilitar la
aplicación de la tortura.-
[23] Esta contradicción es puesta especialmente de resalto por el autor citado,
en cuanto el sistema más contrario al resguardo de las garantías individuales
(el inquisitivo) precisamente es el que menos valor probatorio le otorga a un
medio de prueba que, como los indicios, no puede por regla dar base a un juicio
de certeza, y que, al contrario, el sistema más garantizador de aquellos
derechos (el acusatorio) le otorgue tanto valor; con lo cual sería más natural
que fuese el sistema más autoritario el que se conforme con esta prueba tan
poco segura. El autor, siguiendo a MITTERMAIER, considera que en un sistema
acusatorio en mayormente viable la utilización de los indicios en razón a la
confianza que las diferentes clases de tribunales despiertan en el pueblo, al que
se le adosa un argumento jurídico, dado que el jurado despertaría mayor
sentimiento de seguridad debido al mayor número de personas que lo integran y
la garantía de imparcialidad que de el mismo emanaría.-
[24] VALLEJO MANUEL JAÉN, “La Prueba en el Proceso Penal”, Ad-Hoc 2000,
pág. 27. Aclara el autor que este sistema es el vigente por el art. 741 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, estando también reconocido en Alemania en el
261StPO que dispone: “sobre el resultado de la práctica de las pruebas decidirá
el tribunal, según su libre convencimiento formado de la totalidad de la vista” .-
[25] LA SALVIA IRIS EDITH, “Los procesos lógicos en la valoración de las
pruebas”, La Ley del 7/10/98.-
[26] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág.
103.-
[27] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso
penal según el Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 40.-
[28] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso
penal según el Código de Córdoba” , Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 42.
El autor refiere, con cita de ROBERTI, que “La libre convicción encuentra su
base natural y también sus límites en las leyes de la dialéctica, de la
experiencia común y del criterio moral de los jueces. La lógica es la antorcha
que debe iluminar el camino del juez en la investigación de la verdad” . Asimismo
en dicho orden de ideas se tiene dicho que: “La libre convicción que rige en
nuestro ordenamiento procesal no excluye un encadenamiento normal de los
hechos que se examinan y conclusiones que tengan sustento lógico conforme a
las reglas de la sana crítica, pues si así no fuera, se habría configurado un vicio
intrínseco del acto jurisdiccional capaz de implicar falta de motivación” (TSJ
Córdoba, Sala Penal, “Ferreyra”, 10/11/67, sent. nº 35, prot. 26).-
[29] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo I, pág. 854.-
[30] En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba
tiene dicho que “En nuestra ley adjetiva no rige el sistema de la prueba legal; en
consecuencia, la indiciaria es bastante para sustentar legítimamente el
pronunciamiento” (TSJ s.nº 5 del 30/3/62). “El sistema de libre convicción en la
valoración de las pruebas aceptado por nuestro C.P.P. (arts. 410 y 417, inc. 4º)
permite que la declaración de certeza sobre la participación del imputado se
base no sólo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción
indirectos, entre los que se destacan los indicios” (TSJ s.nº 10 del 23/12/87).
Citados por PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los
Distintos Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por
Agravio Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-
Hoc, pág. 405. Aclara el autor que en la jurisprudencia del Tribunal Superior de
Justicia cordobés, se destaca una línea conceptual en la que se pronuncia
afirmativamente acerca de la idoneidad genérica de la prueba por indicios para
fundar un juicio de certeza y, por el otro, se refiere a las características que, ya
en particular, deben poseer los indicios para satisfacer aquella idoneidad.-
[31] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal” ,
Del Puerto 1997, pág. 59.-
[32] CAFFERATA NORES JOSE I., “In dubio pro reo” y recurso de casación contra
la sentencia condenatoria”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal,
23/12/99. Asimismo se ha dicho que lo “esencial es que el juez que entienda en
la causa...condene una vez que haya adquirido la certeza o convicción de
responsabilidad penal y que, desde luego, descarte toda duda razonable de
inocencia”, (CIDH, informe 5/96, caso 10.970).-
[33] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso penal y derechos humanos” , Del
Puerto 2000, pág. 70. En apoyo a lo expuesto, el autor destaca el siguiente
pronunciamiento: “El principio de la presunción de inocencia se refiere al
“acusado” y pretende protegerle contra un veredicto de culpabilidad sin que se
haya probado ésta conforme a la ley” (Comisión Europea de Derechos
Humanos, “LUTZ, ENGLERT y NÖLFENBOCKOFF”, Informe del 18/10/85).-
[34] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág.
111.-
[35] SILVESTRONI MARIANO H., “La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el
recurso de casación”, pág. 612. Trasciende a este pensamiento una cuestión de
crucial importancia: que en la fundamentación del monopolio estatal de la
fuerza se encuentra el derecho de los ciudadanos a ser juzgados con un
procedimiento confiable.-
[36] ZWANCK CARLOS ALBERTO, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba,
pág. 487.-
[37] El ordenamiento anteriormente vigente a nivel federal, es decir el Código de
Procedimientos en Materia Penal (Ley 2372), establecía una definición en su art.
357: “Las presunciones o indicios en el juicio criminal, son las circunstancias y
antecedentes que, teniendo relación con el delito pueden razonablemente
fundar una opinión sobre la existencia de hechos determinados” .-
[38] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de
Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00.-
[39] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal” ,
Del Puerto 1997, pág. 66. Advierte el autor que esta circunstancia limita en la
práctica la posibilidad de conocer la verdad, pues a la desgastante influencia
que sobre tales huellas tiene el paso del tiempo, se sumarán el peligro de
errores en su percepción originaria, o de distorsión en la transmisión e
interpretación, o de su falseamiento.-
[40] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de
Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00.-
[41] DE LA FUENTE JAVIER E., “Sobre la Prueba de Indicios” , La Ley 1999 F, pág.
701.-
[42] CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal” , Depalma
2001, pág. 189.-
[43] SEYAHIAN-DARAY-RODRIGUEZ, “Código de Procedimientos en Materia
Penal”, Pensamiento Jurídico Editora 1979, Libro Segundo, pág. 301.-
[44] CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal” , Depalma
2001, pág. 191. Se admite la legitimidad de la prueba de indicios en
tanto“se exige que los indicios aparezcan plenamente probados, en virtud de
una actividad probatoria con todas las garantías y de cuyo resultado se
desprenda inequívocamente la certeza del indicio; en segundo lugar, se requiere
que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad
penal exista un enlace, preciso y directo, que de acuerdo con las reglas de la
lógica y la experiencia pueda llevar a la conclusión de que siendo cierto el
indicio también lo es el hecho determinante de la responsabilidad; y, por fin, que
en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al tribunal a tener
por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado
ha participado en su realización...” (Tribunal Constitucional Español, sentencia
85/1999, del 10/5/99, recurso de amparo 4779/1996). En la misma dirección se ha
sostenido que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de
desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en
que: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) Los
hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios, a través de un
proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano,
explicitado en la sentencia condenatoria” (Tribunal Constitucional Español,
sentencia 157/1998, 13/7/98, Sala Segunda, recurso de amparo 4460/1995).-
[45] Como criterio general, tenemos que un acto jurídico es válido cuando
reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrase
jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le
asigna a su especie; por el contrario, inválido es el que por defecto de tales
elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos. Conf. CREUS
CARLOS, “Invalidez de los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 1.-
[46] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 185.-
[47] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar
1988, pág. 178-.
[48] DE LA FUENTE JAVIER E., “Sobre la Prueba de Indicios” , La Ley 1999 F, pág.
705.-
[49] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal” ,
Hammurabi 2000, pág. 38.-
[50] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar
1988, pág. 173.-
[51] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar
1988, pág. 174.-
[52] En tal sentido, “el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha
de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad, por supuesto, no
como mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la
realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos
vigentes” (Tribunal Constitucional Español, sentencia 189/1998, del 28/9/98, Sala
Segunda, recurso de amparo 4691/1996).-
[53] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 172.-
[54] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 172. La cosa conocida que
sirve para indicar lo desconocido, puede presentarse bien como causa, bien
como efecto; y tal cosa puede consistir en un hecho interno de conciencia o en
un hecho externo del mundo.-
[55] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de
Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00.-
[56] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 186.-
[57] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar
1988, pág. 179.-
[58] ZWANCK CARLOS ALBERTO, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba,
pág. 488.-
[59] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 174
[60] CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal” , Depalma
2001, pág. 190.-
[61] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 174.-
[62] Es así que “Si bien la tacha de arbitrariedad resulta de aplicación
particularmente restringida cuando se ha invocado el art. 13 del Código de
Procedimientos en Materia Penal, toda vez que el estado de incertidumbre al
que se refiere la ley se desarrolla en el fuero interno de los magistrados como
consecuencia de la apreciación de los elementos del proceso en su conjunto, la
tacha procede cuando el defecto en la fundamentación del fallo radica,
precisamente, en la falta de valoración unívoca de los indicios que componen el
material probatorio” (CSJN, “Borthagaray, Carlos Rubén s/ robo en concurso
real con violación”, rta. 24/11/88, Fallos 311:240, en el mismo sentido “Felicetti,
Adalberto Gaspar Martín s/infracción a la ley n° 23.737” , rta. 11/05/93, Fallos
316:937).-
[63] CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal” , Depalma
2001, pág. 193. Al respecto, el autor cita: “La declaración de certeza sobre la
participación del imputado puede basarse no sólo en pruebas directas, sino
también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los
indicios. Pero para que la prueba indiciaria críticamente examinada conduzca a
una conclusión cierta de participación, debe permitir al juzgador, partiendo de
la suma de indicios introducidos al debate, superar las meras presunciones que
en ellos puedan fundarse y arribarse a un juicio de certeza legitimado por el
método de examen crítico seguido” (TSJ, Córdoba, 21/6/75, “MANAVELLA”, JA, t.
1976-III, p. 650).-
[64] PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los Distintos
Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por Agravio
Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-Hoc, pág.
406. El autor apoya su aserto con una resolución del TSJ: “Como la fuerza
probatoria del indicio reside en el grado de la relación que revela entre un
hecho conocido (el indiciario), debidamente acreditado y otro desconocido (el
indiciario) cuya existencia se pretende demostrar, será menester que el primero
no pueda sino ligarse al segundo. Es lo que se llama “univocidad” del indicio.
Por el contrario, si el hecho indiciario admite una explicación compatible con
otro hecho, además del indicado, la relación entre ambos será contingente. Es
lo que se llama “indicio anfibológico”. Sólo el indicio unívoco podrá producir
certeza, mientras que el anfibológico, tomará meramente probable el hecho
indicado y no permitirá basar en él la sentencia condenatoria” (TSJ, Córdoba,
s.nº 21, del 19/12/88); en el mismo sentido (TSJ Córdoba, Sala Penal, “Ramírez”,
sent. nº 41, 26/12/84).-
[65] Es así que se ha resuelto: “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que
absolvió al acusado del delito de adulteración de documento público destinado
a acreditar la identidad de las personas, incurriendo en falta de valoración
unívoca de los indicios que componen el material probatorio y, además, en la
creación artificial de supuestas exigencias para aceptar a aquéllos como tales,
y de contraindicaciones que neutralizarían su vis probatoria sustentadas en
razonamientos forzados y absurdos” (CSJN, “Delano, Luis
Alberto s/ adulteración de documento de identidad (art. 292 del Cód. Penal)” ,
rta. 26/12/89, Fallos 312:2507).-
[66] DE LA FUENTE JAVIER E., “Sobre la Prueba de Indicios” , La Ley 1999 F, pág.
705; con cita de MITTERMAIER KARL “Tratado de la Prueba en Materia
Criminal”, pág. 482. En la misma dirección se ha entendido que “podremos
afirmar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por falta de
prueba de cargo cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal
pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por
probada” (Tribunal Constitucional Español, sentencia 189/1998, del 28/9/98, Sala
Segunda, recurso de amparo 4691/1996).-
[67] DÍAZ CANTON FERNANDO, “El control judicial de la motivación de la
sentencia penal”, en MAIER JULIO B.J. (compilador), “Los recursos en el
procedimiento penal”, Del Puerto 1999, pág. 73.-
[68] PÉREZ DEL VALLE CARLOS, “Teoría de la Prueba y Derecho Penal” ,
Cuadernos LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Dykinson 1999, pág. 10. El autor concluye
en que pese a que sería posible una valoración intuitiva de la prueba
sustancialmente no arbitraria, no cabría una transmisión de la valoración no
arbitraria sin un método racionalmente discursivo.-
[69] Por ejemplo, en el sistema jurídico español, este concepto radica en aplicar
correctamente el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con
las necesarias exigencias de racionalidad, esto es, de acuerdo con las
exigencias que derivan de los arts. 24.2 (derecho a la presunción de inocencia)
y 120.3 de la Constitución (motivación de las sentencias), sin olvidar que en el
art. 9.3 “La Constitución garantiza ...la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos”, entre los que se encuentran, evidentemente, los órganos
jurisdiccionales. Conf. VALLEJO MANUEL JAÉN, “La Prueba en el Proceso
Penal”, Ad-Hoc 2000, pág. 30.-
[70] Al respecto podemos ejemplificar con el siguiente decisorio: “La falta de
concordancia con las reglas del criterio humano –la irrazonabilidad- se puede
producir tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, en el
sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace
derivar o conduzcan naturalmente a él, como por el carácter no concluyente por
excesivamente abierto, débil o indeterminado. Como subraya la STC 174/1985,
cuando la única prueba practicada es la indiciaria puede surgir el problema de
si nos encontramos ante una verdadera prueba de ese tipo, es decir, ante una
actividad que conduce razonablemente a dar por cierto unos hechos
determinados que incriminan al acusado, o si las conclusiones a que se pueda
llegar por esta vía no pasan de ser sospeichas o datos de los que se desprenden
visos o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha podido
cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para
que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado, y no
suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de
inocencia consagrada por la Constitución...Se trata, expresado en negativo, del
rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del
capricho lógico, personal y subjetivo, como límite y tope de la admisibilidad de
la presunción como prueba” (Tribunal Constitucional Español, sentencia
189/1998, del 28/9/98, Sala Segunda, recurso de amparo 4691/1996).-
[71] MITTERMAIER KARL “Tratado de la Prueba en Materia Criminal” , Hammurabi
1979, pág. 482. En igual sentido se ha decidido que: “en los casos en que los
testigos no proporcionan una prueba directa sobre los hechos que fundamentan
la acusación, o ésta no es unívoca, la convicción del Tribunal de Instancia se
debe formar sobre la base de una deducción ajustada al criterio racional o, lo
que es lo mismo, a las reglas de la lógica y a los principios de la
experiencia”(Tribunal Supremo Español, sentencia del 21/1/98).-
[72] Como ejemplo de lo expuesto, se ha decidido que “Corresponde dejar sin
efecto la sentencia que absolvió al imputado del delito de lesiones culposas,
haciendo prevalecer indebidamente sus dichos respecto del cuadro indiciario
reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue
aprehendido, máxime cuando su comportamiento durante los hechos y después
de ellos no puede interpretarse como el de alguien ajeno a su
comisión” (CSJN,“Ormaechea, Juan Carlos s/lesiones culposas (art. 94 del CP)” ,
rta. 26/03/91, Fallos 314:174).-
[73] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal” ,
Hammurabi 2000, pág. 86.-
[74] GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial” , en “El
Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág.27.-
[75] DÍAZ CANTON FERNANDO, “El control judicial de la motivación de la
sentencia penal”, en MAIER JULIO B.J. (compilador), “Los recursos en el
procedimiento penal”, Del Puerto 1999, pág. 68.-
[76] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de
Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00.-
[77] Por lo tanto, “La eficacia de la prueba de indicios depende de la valoración
conjunta que se haga de ellos teniendo en cuenta su diversidad, correlación y
concordancia, pero no su tratamiento particular, pues, por su misma naturaleza,
cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo, sino
que éste deriva frecuentemente de su pluralidad” (CSJN, “Veira, Héctor Rodolfo
s/ violación, etc.”, rta. 24/04/91, Fallos 314:346).-
[78] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de
Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00. En el mismo sentido se ha
sostenido que “La confrontación crítica de todos los indicios resulta
inexcusable para poder descartarlos, por lo que la supuesta ambivalencia
individual de cada uno de ellos que no permitiría adquirir la certeza para
condenar, es un fundamento sólo aparente, que convierte en arbitraria la
sentencia portadora de ese
vicio”(CSJN, “Silva Trujillo, Justiniano y Malfigliaccio, Carmelo Alfredo
s/estafa y falsificación de instrumento por querella de José Cartellone
Construcciones Civiles SA”, rta. 26/02/91, Fallos 314:83).-
[79] MORELLO AUGUSTO M., “El peso de los “indicios” y la valoración de la
prueba de presunciones en el delito de violación” , La Ley, Suplemento de
Jurisprudencia Penal del 23/2/98. Agrega el autor que es indebida fractura y
dispersión interpretar los indicios aisladamente, porque el intérprete de la
prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que quedó
desarticulado, por tratarse de un examen incompleto la anemia que podría
exhibir cada indicio, contrariamente, de ser aprehendidos en visión totalizadora,
cobra un nuevo espesor y su verdadera y definitiva significación.-
[80] LA SALVIA IRIS EDITH, “Los procesos lógicos en la valoración de las
pruebas”, La Ley del 7/10/98.-
[81] ZWANCK CARLOS ALBERTO, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba,
pág. 491.-
[82] MITTERMAIER KARL “Tratado de la Prueba en Materia Criminal” , Hammurabi
1979, pág. 483.-
[83] Así lo ha dicho en reiteradas oportunidades nuestra Corte
Suprema: “...frente a las pruebas, indicios y presunciones...la conclusión
adoptada por la cámara fue posible merced a una consideración fragmentaria y
aislada de tales elementos, incurriéndose en omisiones y falencias respecto a
la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, lo que impidió
una visión en conjunto de la prueba recurrida, que descalifica el fallo como acto
judicial válido (Fallos 311:948)” (CSJN, “Vera Rojas, Rolando”, rta.
15/7/97). “Corresponde dejar sin efecto la sentencia, si su conclusión de que los
indicios y presunciones no probarían el acuerdo entre los procesados para
matar y la intervención personal de la mujer en la ejecución de esa acción sólo
fue posible por haber considerado aquellos en forma fragmentaria y aislada,
incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos
conducentes para la decisión del litigio, prescindiendo de una visión de
conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y de ellos con
otros elementos indiciarios” (CSJN, “Martínez, Saturnino y otras s/ homicidio
calificado”, rta. 7/06/88, Fallos 311:948).-
[84] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar
1988, pág. 173. El autor agrega que el punto de vista del conjunto ilumina los
elementos, y a menudo una circunstancia adquiere valor cuando se relaciona
con el conjunto y se la sitúa en medio de los demás hechos.-
[85] LA SALVIA IRIS EDITH, “Los procesos lógicos en la valoración de las
pruebas”, La Ley del 7/10/98.-
[86] MORELLO AUGUSTO M., “El peso de los “indicios” y la valoración de la
prueba de presunciones en el delito de violación” , La Ley, Suplemento de
Jurisprudencia Penal del 23/2/98.-
[87] PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los Distintos
Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por Agravio
Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-Hoc, pág.
408.-
[88] MITTERMAIER KARL “Tratado de la Prueba en Materia Criminal” , Hammurabi
1979, pág. 480.-
[89] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar
1988, pág. 175. El autor ejemplifica esta situación al decir que una suma puede
hacer que distintas fracciones de un sexto se forme un entero, pero la fracción
de un sexto, considerada en sí misma, no puede convertirse en fracción de un
cuarto, únicamente por encontrarse en compañía de otra fracción mayor.-
[90] CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal” , Depalma
2001, pág. 193; con cita de NUÑEZ, el autor aclara que una sentencia que funde
la convicción del tribunal en elementos de significación probatoria dubitativa es
ciertamente arbitraria, porque es arbitraria la conclusión única que se extrae de
lo dubitativo, por numerosos que sean los elementos de juicio dubitativos.-
[91] (BGH NStZ 83, 133) citado por ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”,
Editorial Del Puerto 2000, pág. 106.-
[92] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 187.-
[93] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso
penal según el Código de Córdoba” , Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 43.
Es natural que el Juez, agrega el autor con cita de ALLEGRA, no está obligado a
repetir o criticar de cualquier modo los elementos contrarios; pero a veces para
examinar y valorar los favorables a su conclusión ha de ponerlos
necesariamente en contraste; cuando esto ocurra, es evidente que no puede
olvidar los primeros, si la motivación debe ser apreciada como “el fruto de una
elaboración personal del juez”.-
[94] MITTERMAIER KARL “Tratado de la Prueba en Materia Criminal” , Hammurabi
1979, pág. 482. En sentido similar, para que la imputación quede legalmente
establecida se ha requerido la concurrencia de los siguientes pasos: a) Una
pluralidad de confirmaciones. La fecundidad de una hipótesis requiere que ella
sea confirmada por más de un hecho. b) Que la hipótesis sea resistente a las
contrapruebas aportadas por la defensa. Una sola contraprueba eficaz basta
para desvirtuar una hipótesis, si la acusación no ha logrado demostrar que la
coartada es falsa, la hipótesis acusatoria se torna ineficaz. c) Tiene que resultar
también desvirtuadas todas las hipótesis alternativas. DÍAZ CANTON
FERNANDO, “El control judicial de la motivación de la sentencia penal” , en
MAIER JULIO B.J. (compilador), “Los recursos en el procedimiento penal”, Del
Puerto 1999, pág. 80. Cuando al final de este proceso de conocimiento el juez
aventura unos hechos como probados, habrá formulado a su vez una hipótesis
acerca de la forma en que los mismos tuvieron lugar. Una hipótesis
probabilística, como consecuencia de que la inferencia inductiva la conclusión
va más allá de las premisas, aporta algo que no está contenido necesariamente
en éstas y supone, en esa medida, un cierto salto hacia adelante.-
[95] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal” ,
Del Puerto 1997, pág. 69. Ello nos habla a las claras de la igualdad de poderes
que debe contar la defensa en relación a la acusación. En tal sentido, citando a
MITTERMAIER, el autor aclara que las controversias judiciales fácticas pueden
ser concebidas como disputas entre hipótesis explicativas contradictorias –una
que incluye la tesis de la culpabilidad y otra la de inocencia del acusado- pero
ambas concordantes con las prueba recogidas. Y la tarea del
investigador judicial es eliminar el dilema a favor de la hipótesis más simple,
dotada de mayor capacidad explicativa que mayores controles ha superado
favorablemente y sobre todo compatible con el mayor número de pruebas y
conocimientos adquiridos con anterioridad. Es que en el proceso por acusación,
la investigación de la verdad se hace por vía de síntesis.-
[96] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 182.-
[97] ZWANCK CARLOS ALBERTO, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba,
pág.´491. Este punto ha llevado a concluir en que: “Corresponde dejar sin efecto
la sentencia que no explicó, según las reglas de la sana crítica, qué otra
interpretación distinta era posible otorgar a los indicios oportunamente
propuestos por el querellante para poder, a pesar de ser susceptibles de influir
en el resultado, restarle valor ante las respuestas volcadas en los dictámenes
periciales” (CSJN, “Ahuad, Alfredo Héctor s/ inf. art 84 del Código Penal”, rta.
4/07/89, Fallos 312:1141)
[98] LUGONES PATRICIO L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de
Derecho Penal y Política Criminal, del 29/2/00.-
[99] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal”, Ediar
1988, pág. 178.-
[100]CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal” , Depalma
2001, pág. 190. El autor ejemplifica tal relación en tanto la sola tenencia de
lares furtiva no importa, en sí misma, prueba alguna acerca de que su tenedor
sea el ladrón. Pero si a aquélla se la enfrenta con una regla que enuncie “quien
roba una cosa, ordinariamente, la conserva en su poder” , la conclusión de que
de la relación de ambas se obtenga puede presentar valor conviccional.-
[101] DE LA RUA FERNANDO, “La Casación Penal”, Depalma 1994, pág. 49.-
[102] CAFFERATA NORES, JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma
2001, pág. 205.-
[103] PEREZ BARBERÁ GRABRIEL E., “La Prueba por Indicios Según los Distintos
Sistemas de Enjuiciamiento Penal. Su Repercusión en la Casación por Agravio
Formal”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 4 y 5, Ad-Hoc, pág.
415.-
[104] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 172. Aclara el autor que el
juicio verdaderamente genérico de causalidad es el principio mismo de
causalidad: todo efecto supone una causa. El juicio de causalidad, expresado en
la premisa mayor del raciocinio indicativo, sólo expresa propiamente la relación
entre una especie de causas y una especie de efectos.-
[105] Al respecto también cabe destacar el gran valor del reconocimiento de la
sentencia judicial como un silogismo judicial en cuanto dota de un medio de
control ex post facto de la justificación interna del razonamiento del
magistrado. Conf. ANDRUET ARMANDO S. (h), “La Sentencia Judicial”, en “El
Razonamiento Judicial”, Advocatus 2001, pág. 80. No obstante advierte el autor
que el hecho que la lógica tenga una gran utilidad para el derecho es
indiscutible, pero reducir el derecho sólo a la lógica es casi tan serio como
decapitarlo.-
[106] COPY IRVING, “Introducción a la Lógica”, Eudeba, pág. 61. Aquí el autor
desarrolla las falacias de atingencia y en especial la de conclusión inatingente,
la que tiene lugar cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer
una conclusión particular es usado para probar una conclusión diferente; lo cual
podría darse en el caso que tomamos indicios faltos de congruencia, con los
cuales no podríamos nunca arribar a una conclusión incriminatoria, no obstante
lo cual, a través del énfasis puesto en la sola presencia de dichos elementos, se
arriba a un pronunciamiento condenatorio.-
[107] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal” , Ediar
1988, pág. 176. Los juristas napolitanos intentaron construir sobre esa
pragmática la teoría que determina los criterios según los cuales hay que
reconocer, en los casos prácticos, las condiciones en que el concurso de la
prueba por indicios indudables, es suficiente para condenar al patíbulo.-
[108] ROCHA DEGREFF HUGO, “Presunciones e Indicios en Juicio Penal” , Ediar
1988, pág. 174, citando a RITTLER.-
[109] VIRGOLINI JULIO, SILVESTRONI MARIANO, “Unas sentencias discretas.
Sobre la discrecionalidad judicial y el estado de derecho” ; en DONNA EDGARDO
ALBERTO, Director, “Revista de Derecho Penal”, “Garantías constitucionales y
nulidades procesales” Tomo I, Rubinzal Culzoni 2001, pág. 284.-
[110] BACIGALUPO ENRIQUE, “Técnica de resolución de casos penales” ,
Hammurabi 1990, pág. 42.-
[111] Resultaría ilegítimo por que transgrediría al principio de legalidad, por el
cual la ley misma tiene que describir de un modo exhaustivo la materia de la
prohibición mediante la indicación de las diversas características de la
conducta delictiva, conf. WELZEL HANS, “Derecho Penal Alemán”, Editorial
Jurídica de Chile 1993, pág. 59. Es que el tipo penal contiene una precisa
definición del “modelo de conducta” de cada hecho punible, por lo cual los
hechos investigados en las actuaciones no pueden estar direccionados a
conformar el tipo, sino que tal análisis es precisamente a la inversa, es decir,
los elementos objetivos y subjetivos de la conducta comprobada deben coincidir
con la materia de prohibición de las disposiciones penales.-
[112] BACIGALUPO ENRIQUE, “La impugnación de los hechos probados en la
casación y otros estudios”, Ad-Hoc, pag.82.-
[113] PÉREZ DEL VALLE CARLOS, “Teoría de la Prueba y Derecho Penal” ,
Cuadernos LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Dykinson 1999, pág. 21.-
[114] WELZEL HANS, “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile 1993,
pág. 77.-
[115] DE LA FUENTE JAVIER E., “Sobre la Prueba de Indicios”, La Ley 1999 F, pág.
708. En dicha dirección se ha resuelto que: “...cuando no existe prueba directa
de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la
denominada prueba de indicios o presunciones, para a través de unos datos o
circunstancias exteriores completamente acreditados inferir la realidad de este
estado de espíritu del autor del hecho, necesario para la incriminación del
comportamiento de que se trate” (Tribunal Supremo Español, sentencia del
23/6/92).-
[116] FRAMARINO DE MALATESTA NICOLÁS, “Lógica de las Pruebas en Materia
Criminal”, Librería Editorial Gral. Lavalle 1945, pág. 172. En estos supuestos, el
hecho externo que hace de cosa indicadora cuando se presenta como potencial
causal, no puede probar su efecto sino de una manera más o menos probable,
jamás de un modo cierto; porque en la esfera de las cosas contingentes no hay
causa que deben producir necesariamente un efecto dado. Toda causa finita
necesita determinadas condiciones, no sólo extrínsecas sino intrínsecas, las
cuales no son todas perceptibles para nosotros.-
[117] GHIRARDI OLSEN A., “Motivación de la Sentencia y Control de Logicidad” ,
La Ley Córdoba I, 1984, pág.1026.-
[118] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal” ,
Del Puerto 1997, pág. 57.-