Parte - Trabajo Practico

1.
DEFINICION
El fundamento del proceso cautelar reside en la posibilidad de que,

durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de un proceso y el
pronunciamiento de la sentencia existan recaudos que eviten que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende se encuentre
expuesto al riesgo de perder su virtualidad o eficacia ya sea por la
pérdida de elementos probatorios susceptibles de formar convicción
en el juez, a la desaparición de los bienes sobre los cuales ha de
hacerse efectiva la responsabilidad del presunto deudor o a la
modificación de la situación de hecho existente al tiempo de
interponerse la pretensión. Mediante el cumplimiento de alguna de las
medidas que pueden decretarse en esta clase de procesos la parte
interesada obtiene la eliminación de ese riesgo y queda asegurada,
por lo tanto, la utilidad práctica de la función judicial desarrollada en el
proceso principal.2
1- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 11, Nro. 1297
2- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo I, CAP. IV, 3RA
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos aires, Año 2011, Pág. 250, Nro. 62
1.1 DISTINTAS POSICIONES
Sea en un ámbito contencioso o voluntario, sea en un proceso de

conocimiento o de ejecución, una medida cautelar puede ser vista
tanto como una acto, una acción o un proceso según el punto de vista
o posición que se adopte doctrinariamente. Carnelutti entiende por
cautelar a aquel proceso que sirve para garantizar el fin de otro
proceso3. Este concepto está recogido jurisprudencialmente en
diversos precedentes como el fallo dictado por la Sala II de Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil y Comercial que
estableció que “quien tuviere fundado motivo para temer que durante
el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste
pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las
medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas
para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia"4.
Algunos autores COMO CHIOVENDA entienden a las medidas

cautelares como meras acciones asegurativas que competen
únicamente a quienes las ejercen aun antes de tener certeza de que el
derecho cautelado o asegurado realmente exista.
3- Palacio Lino Enrique, tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA
4- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil y Comercial, sala II, LL 1991-D, p.

573 en Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX,
3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 33, Nota 5
Es en este sentido que el art. 231 bis del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia del Chaco autoriza a otorgar la medida en
toda clase de juicios, prescribiendo que "los jueces… deberán,
excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueran
las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el juez, éste
podrá exigir la prestación de cautela suficiente”. “… Los jueces podrán
fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que
despacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas.
No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad
propios del proceso cautelar; d) Los jueces deberán despachar
directamente la medida autosatisfactiva postulada o,
excepcionalmente y según fueran las circunstancias del caso y la
materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación
que no excederá de conceder a quien correspondiere, de la posibilidad
de ser oído; e) El legitimado para contradecir una medida
autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la
interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en
su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general
sumario de oposición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de
la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se
perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la
suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en
el supuesto de que acreditare "prima facie" la existencia de la
posibilidad de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación previo
ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente"5.
Para los enrolados en la llamada “Tesis Unitaria” una medida cautelar
no puede independizarse de la acción tendiente al pronunciamiento de
merito, considerando que los diversos tipos de acciones no son más
que meros accesorios o premisas de pronunciamientos judiciales cuyo
dictado se cumple a través de su ejercicio. Es esta premisa que el
Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa dispone ya que limita
la admisibilidad de las medidas cautelares a los juicios de amparo., En
su art. 305 dispone, "…quien se encuentre en la situación prevista por
los arts. 302 de este Código y 1° de la ley 703, la que la modifique o
sustituya, y sostenga que la protección de su interés jurídico no
requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento,
podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que
sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser
lograda por otra vía legal eficaz. Para ello deberá explicar con claridad
en qué consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los
elementos probatorios que fundamenten la petición. El Juez se
pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o
denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y
brevemente con quien corresponda.” 6
5- Palacio Lino Enrique, tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 34, Nota 10
6- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - TOMO VIII, CAP. LXXX, 3RA
EDICION, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pag.34, Nota 10
Para otros autores como Palacio las medidas cautelares no serian
más que peticiones extracontenciosas no siendo la acción otra cosa
que una de las especies en que se manifiesta el derecho
constitucional de peticionar ante las autoridades y, por ende, un simple
supuesto de la actividad procesal 7
Dentro de los que entienden a las medidas cautelares como un

proceso se destaca el Prof. Jorge Walter Peyrano, que caracteriza a
las medidas cautelares como un "proceso" que "procura solucionar
coyunturas urgentes (es decir que hay peligro en la demora), de modo
autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia
no reclama la posterior promoción de otra acción) que se despacha sin
oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se
aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar)" y reconoce, además,
como recaudos que medie, no ya la mera verosimilitud del derecho (lo
que lo diferencia del proceso precautorio), sino una fuerte probabilidad
de que los planteos del peticionante sean atendibles y se preste
contracautela cuando ello resulte exigible8.
Para Calamandrei las medidas cautelares se deben entender como

providencias judiciales ya que los efectos del acto judicial mediante el
cual se dispone una medida cautelar tienen una limitación temporal en
tanto se agotan, cumpliendo dicho acto su finalidad, en el momento en
el cual recae sentencia sobre el mérito de la controversia o del asunto.
7- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo

VIII, CAP. LXXX, 3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año
2011, Pag.11
Según esta concepción el proceso cautelar exhibe una peculiar
estructura que lo distingue de los otros tipos de procesos, ya que
algunas de estas medidas (no procesos) de índole cautelar puedan
disponerse, incluso de oficio, sin mayores recaudos previos y en forma
semejante a la que se adopta para dictar cualquier resolución
ordenatoria. 9
Para autores como Ramiro Podetti no existe un proceso cautelar

específico ya que solamente podría hablarse de autonomía cuando la
medida se concede separadamente del proceso donde se actuará el
derecho. Esta visión es cuestionada porque atiende exclusivamente a
una mera contingencia que no repara en la estructura del proceso
cautelar, y no calcula el hecho de que, se soliciten antes o después de
la interposición de la demanda mediante la cual se inicia el proceso
principal, y el hecho de que las medidas cautelares tramitan, como
regla, al margen del expediente principal tal y como establece el Art.
197 CPCCN para las declaraciones testimoniales la cuales se tramitan
por expediente separado.10
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 29. Nota 2
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pags.11-12 Nro. 1297
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pag.12 Nro. 1297
A nivel normativos las medidas cautelares son receptadas en los
distintos códigos de procedimiento de las provincias ya sea como
“medidas precautorias” (Código de Mendoza) 11, “Medidas Cautelares”
(Códigos de Santa Fe y Tucumán) 12, o “Proceso Cautelares” (Código
de Jujuy) 13.
2. REQUISITOS
LOS requisitos de admisibilidad DE UNA MEDIDA CAUTELAR

PUEDEN SER extrínsecos e intrínsecos y de fundabilidad, aunque
estos últimos deben ser materia de prueba PRELIMINAR, en forma tal
que el órgano judicial se encuentre en condiciones de decretar de
inmediato, sobre la base de esa prueba, la medida de que se trate14.
En razón de que las resoluciones que disponen medidas cautelares se

dictan inaudita parte, o sea sin previa sustanciación, configuran
providencias simples en los términos del art. 160 del CPCCN, y son
por lo tanto recurribles por vía de reposición. No obstante, por ser en
ciertos casos equiparables a las resoluciones que ocasionan
gravamen irreparable, requieren una fundamentación sumaria, y
deben contener siempre la mención concreta de la medida que se
concede y de las cosas o personas a que se refiere, así como la
fijación del tipo y monto de la contracautela, sin perjuicio de los
requisitos exigibles a cada medida en particular15.
11- Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza, Titulo VI,
Cap. I, Art. 112
12- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Libro II, Titulo V. y
Código Procesal Civil de Tucumán, Titulo v, Cap. II, Sección a)
En lo que concierne al criterio con el que debe juzgarse la procedencia
de las medidas cautelares, la jurisprudencia se ha pronunciado
reiteradamente de que la procedencia de una medida cautelar no debe
ser restrictiva sino amplia a fin de evitar la posible frustración de los
derechos de las partes y el pronunciamiento de sentencias que en
definitiva resulten inoficiosas o de imposible cumplimiento, tanto más
cuanto que, frente a la hipótesis de que el peticionario de la medida se
haya excedido en el ejercicio del derecho de solicitarla, la parte
afectada cuenta con la posibilidad de resarcirse con la contracautela
ofrecida por aquél16.
Algunos precedentes judiciales han hecho mérito del art. 232 CPCCN
para justificar la extensión de medidas cautelares legisladas a casos
no previstos específicamente con referencia a éstas. Tal la admisión
del embargo preventivo para asegurar la efectividad de una sentencia
de condena al pago de daños y perjuicios pese a la circunstancia de
tratarse de una hipótesis ajena a las contempladas en los arts. 209 a
212 del CPCCN, siempre que concurran los presupuestos comunes a
todas las medidas cautelares (o sea verosimilitud del derecho, peligro
en la demora y otorgamiento de una adecuada contracautela) 17.
13- Código procesal Civil de la Provincia de Jujuy, Titulo VI, Cap. 5
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 16 Nro. 1299
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 58-59, Nro. 1314
2.1 COMPETENCIA
El Art. 6, inc. 4 del CPCCN habilita la competencia para conocer la

medida cautelar al tribunal del proceso principal dado que toda
pretensión cautelar es necesariamente accesoria con respecto a la
pretensión principal, la competencia para conocer en aquélla
corresponde al órgano judicial que conoce la causa de fondo. En caso
de existir más de un juez con la misma competencia dentro de la
circunscripción judicial la competencia se desplazara en favor del
magistrado que intervino en primer término, con prescindencia de
razones de turno o de adjudicación de juicios. El Art. 196, Ap. 1 del
CPCCN dispone que los jueces “deberán abstenerse de decretar
medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de
su competencia por razón de la materia, del valor y del grado”, pero no
así en los casos de competencia en razón del territorio según lo
dispuesto en los arts. 2 y 4, ap. 3 del CPCCN. En los casos de
competencia en razón de la persona debe considerarse prorrogada la
competencia en favor de los tribunales provinciales siempre que la
pretensión cautelar se interponga ante éstos por un extranjero contra
una provincia o un ciudadano o bien por el vecino de una provincia
contra el vecino de otra (art. 12, inc. 4 de la ley 48). 18
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 65 Nro. 1318
En relaciona las cuestiones vinculadas a la incompetencia La mayoría
de los códigos provinciales y demás normas procesales establecen
que las medidas cautelares ordenada por un juez incompetente serán
válidas siempre que hayan sido dispuestas de conformidad con las
prescripciones establecidas por los cuerpos normativos pertinentes,
pero no prorrogará la competencia por lo que su validez sólo se halla
supeditada a los requisitos de admisibilidad y fundabilidad previstos en
el CPCCN, al margen de que la incompetencia resulte o no manifiesta,
remitiendo las actuaciones al que sea competente inmediatamente
después de ser requerido19.
Algunos códigos provinciales autorizan a decretar medidas cautelares

a los jueces de paz, aun cuando carezcan de competencia por razón
de valor. Esto es lo que autorizaba antiguamente el Art. 397 del código
Procesal de Corrientes. Una disposición semejante, frente al caso de
urgencia, contienen los códigos de Córdoba (Art. 7, Inc. 4) y Jujuy
(art. 269). El Art. 61, Ap. II, Inc. j) de la ley 5827 de la Provincia de
Buenos Aires (modificado por la Ley 13.645), acuerda a algunos de los
jueces de paz letrados competencia para conocer de las "medidas
precautorias, debiendo el juez remitir el expediente al Magistrado que
en definitiva entendiere en el proceso, tan pronto como fuera
comunicada su iniciación"20.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 17, Nro. 1300 c) y d)
Edición, Ed. Abeledo Perro, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 18, Nro. 1300 e)
2.2 OBJETO Y CAUSA
El art. 195, ap. 2º del CPCCN, dispone que el escrito que solicita la
medida cautelar “ deberá expresar el derecho que se pretende
asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se
funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en
particular, a la medida requerida". Las cargas cuyo cumplimiento
impone el art. 195 son más estrictas a las hora de exigir la medida
cautelar pues el juez no cuenta, como en el proceso principal, con
elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta
asegurar y los requisitos a que se halla supeditada la medida
solicitada, circunstancia que exime al actor de la necesidad de
fundamentar detalladamente tales extremos y atempera la carga
probatoria que aquél debe asumir en su presentación. La medida
solicitada equivale a la "cosa demandada" y a la "petición" (objeto de
la pretensión) y la mención del derecho que se pretende asegurar, del
cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la norma que
sustenta el pedido equivalen a los "hechos" y el "derecho" (causa de la
pretensión) 21.
Sin embargo por aplicación del principio Iura Novit Curia, el juez no
puede rechazar la pretensión si el actor omite la expresa mención de
la norma legal en que se funda, o incurre en error al invocarla, siempre
que las circunstancias de hecho relatadas resulten encuadrables en el
ámbito de la medida cautelar que se requiere, debiendo ordenar la
subsanación de los efectos u omisiones que se manifiesten dentro del
plazo que el propio juez determine22.
2.3 TIEMPO
El art. 195. Ap. 1 del CPCCN dispone que "las providencias

cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la
demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse
previamente”. En el supuesto de que la pretensión cautelar se
interponga con anterioridad a la promoción del proceso principal el
actor pierde la facultad de hacerlo posteriormente si omite recusar al
juez en esa oportunidad (Art. 14, Ap. 2 del CPCCN). Pero si la medida
se ordena y se hace efectiva, y se trate de obligación exigible, aquélla
caducara de pleno derecho si el actor se abstiene de interponer la
demanda o no inicia el procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria dentro de los 10 (diez) días siguientes al de la traba
(art. 207 del CPCCN).
El art. 195 del CPCCN excluye la posibilidad de que la pretensión

cautelar se interponga con anterioridad a la demanda principal cuando
de la ley resulte que ésta debe entablarse previamente. Si la
pretensión cautelar se deduce durante el curso del proceso principal
se atemperan las cargas impuestas al actor irreparables23.
Desde que el peligro en la demora constituye otro de los requisitos de

la pretensión cautelar, es comúnmente viable la interposición de las
medidas precautorias durante las ferias judiciales. Lo mismo cabe para
el levantamiento de las mismas cuando su subsistencia genera
perjuicios24.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 19, Nro. 1301 a)
3. PRESUPUESTOS
3.1 VEROSIMILITUD DEL DERECHO
La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia

práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en otro
proceso, la fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de
aquél no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo
de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un
conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un
pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido en dicho proceso.
Para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente

una pretensión cautelar, resulta suficiente la comprobación de la
apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor
(tradicionalmente llamado Fumus Boni Iuris), en forma tal que, de
conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que
en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho
Por ello la ley no exige, a los fines de dicha comprobación, una prueba
plena y concluyente, sino un mero acreditamiento realizado a través
de un procedimiento informativo (Art. 197 CPCCN) 25. Dicha
información consiste en la declaración de testigos y debe ofrecerse en
el escrito de solicitud de la medida y no excluye, ciertamente, la
posibilidad de producir otras pruebas que acrediten la verosimilitud de
la demanda pues en diversos casos el testimonio sólo constituye un
complemento de la prueba documental, y en otros es esta última la
única admisible26.
El Art. 197 del CPCCN dispone además que Los testigos deberán
ratificarse en el acto de ser presentado el escrito de la medida cautelar
o en la primera audiencia. Si no se hubiese adoptado la información
sumaria para obtener las medidas precautorias, las declaraciones se
admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al
secretario judicial. Las actuaciones permanecerán reservadas hasta
tanto se ejecuten las medidas y se tramitarán por expediente
separado, al cual se agregarán, si ese fuese el caso, las copias de las
pertinentes actuaciones del principal.
La legislación procesal argentina condiciona la procedencia de la

mayor parte de las medidas cautelares a la justificación de la
verosimilitud del derecho. En algunos casos esta última circunstancia
se presume legalmente, como ocurre cuando se trata de lograr el
dictado de aquellas medidas contra la parte declarada en rebeldía
(Arts. 63 y 212, inc. 1 CPCCN) o la traba de un embargo preventivo
por quien hubiese obtenido sentencia favorable (art. 212, inc. 3
CPCCN)27.
22- Palacio lino enrique, tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 19, Nro. 1301 c)
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 21 Nro. 1302 b)
El acreditamiento de la verosimilitud del derecho sólo es exigible
cuando se hallan en tela de juicio derechos de índole patrimonial. Si se
trata, en cambio, de procesos o de simples medidas cautelares
tendientes a la guarda o a la internación de personas (Art 234 CCYCN
y 234, 235 y 629 del CPCCN), generalmente basta la concurrencia de
ciertas circunstancias demostrativas, por sí mismas, de la situación de
peligro o de daño inminente a que aquéllas se encuentran expuestas.
En el caso de los menores el Art. 234 CPCCN y análogo del CCYCN
disponen la guarda incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de
edad abandonados o sin representantes legales o con pleito con estos
últimos cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones o
cuando estuviese controvertida su curatela, autorizando el
subsiguiente articulo 235 La decretacion provisional y sin tramite de la
guarda por el juez del domicilio de la persona amparada cuando
existiese urgencia o circunstancias graves. En el caso de los
dementes el Art. 629 CPCCN dispone la inhibición general de bienes y
las providencias que se crea convenientes para asegurar la
indisponibilidad de los bienes muebles si la misma es notoria e
indudable28.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 21 Nro. 1303 b)
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 22, Nro. 1304 b)
Palacio considera que en materia de incapacidad no es pertinente
hablar de verosimilitud del derecho frente al supuesto de las medidas
cautelares que el art. 629 del CPCCN autoriza a decretar sobre los
bienes del presunto demente, ya que no existe un verdadero derecho
a obtener una sentencia declarativa de incapacidad y tampoco se
requiere la mera apariencia sino, por el contrario, la notoriedad e
indubitabilidad de la demencia29.
3.2 PELIGRO EN LA DEMORA
El peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor

aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no
pueda, en los hechos, realizarse a raíz del transcurso del tiempo, y
como consecuencia que los efectos del fallo final resulten
prácticamente inoperantes no se encuentra sujeto a un tratamiento
legal uniforme. El criterio adoptado por el CPCCN (y ordenamientos
procesales afines) requiere expresamente la justificación del peligro en
la demora, utilizando literalmente esta expresión u otras de significado
equivalente (v.gr., "perjuicio inminente o irreparable", "urgencia o
circunstancias graves"). Tal criterio es adoptado en relación con el
embargo preventivo solicitado por el coheredero, el condómino o el
socio sobre los bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad
(art. 210, inc. 1), la prohibición de innovar (art. 230, inc. 2), las
medidas cautelares genéricas (art. 232), y, a los efectos del trámite, la
guarda de personas (art. 235)30.
El peligro en la demora, dice Palacio, debe ser objeto de un simple
acreditamiento a realizarse conjuntamente y en la misma forma
sumaria aplicable a aquel extremo, con la diferencia de que, por
hallarse referido a hechos, no está sujeto a restricciones30.
Algunos autores como Leo Rosenberg consideran que el peligro en la

demora debe juzgarse "de acuerdo con el juicio objetivo de una
persona razonable"31. Otros como Podetti juzgan que el peligro en la
demora debe derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso
por terceros32. Palacio considera por su parte que las fórmulas
contenidas en las normas implican el otorgamiento, a los jueces, de un
arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones
jurídicas vigentes en la comunidad de la que son órganos y con las
limitaciones emergentes del ordenamiento jurídico.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 22 Nro. 1303 c)
31- Rosenberg, Tratado de Derecho Procesal Civil (Trad. Romera Vera), T. III, Pág. 284
en Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA
32- Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de la Tercería Ed. Ediar, Año 2004, pág. 81 en
Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA
En numerosas hipótesis, particularmente cuando se trata de medidas
cautelares destinadas a asegurar la ejecución forzada (embargo
preventivo, secuestro, inhibición general de bienes), la ley no exige el
acreditamiento del peligro en la demora. Requiere, en cambio, como
contrapartida, que la verosimilitud del derecho se justifique mediante
determinados medios probatorios, o resulte de situaciones derivadas
del proceso y susceptibles de generar la expectativa de una sentencia
de mérito favorable al solicitante de la medida. En estos casos el
peligro en la demora se halla configurado por la sola circunstancia del
tiempo más o menos prolongado que insume la sustanciación del
proceso principal31.
3.3 CONTRACAUTELA
La ley erige en requisito de admisibilidad de las pretensiones

cautelares que versen sobre bienes la prestación, por el actor, de una
caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales
daños que le irrogue la medida solicitada indebidamente. Esta caución
es la que los tratadistas y doctrinarios denominan CONTRACAUTELA
y es la concretiza el principio de igualdad ya que viene a contrarrestar
la ausencia de contradicción inicial que caracteriza, en general, al
proceso cautelar. A ella se refiere el Art. 199, Ap. 1 del CPCCN
cuando dispone que La medidas precautorias sólo podrán
decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicita,
debiendo esta ultima dar caución por todas las costas y daños y
perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el
Art. 208 que dispone el levantamiento de la medida por cualquier
razón demostrativa que acredite que el requirente abusó o se excedió
en el derecho que la ley otorga para obtenerla. El ap. 3 de la norma
citada dispone que "el juez graduará la calidad y monto de la caución
de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las
circunstancias del caso”32.
La caución a que se refiere el Art. 199 solo es exigible en función de la

medida cautelar de que se trate, debiendo garantizar el pago de los
gastos judiciales que con motivo de ésta deba afrontar la parte
afectada, así como el monto probable de los daños y perjuicios que
produzca. Esto fue confirmado en dos fallos, el primero de la Cámara
Nacional en lo Civil de la Capital Federal y el segundo de la Cámara
Nacional en lo Comercial que especificaron que La contracautela no
tiene por objeto asegurar al presunto deudor el cobro de las costas si
el litigio se falla a su favor, de manera que, para afectar el dinero
depositado a dicho fin al crédito por las costas, el demandado debe
obtener el correspondiente embargo33
31- Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de la Tercería Ed. Ediar, Año 2004, Pág. 81 en
Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 23, Nro. 1304 d)
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 23-24, Nro. 1305 a) y b)
33-. Cámara Nacional en lo Civil., Sala F, LL T. 156, Pág. 837 (31.805-S); Cámara.
Nacional en lo Comercial., Sala C, LL 975-D, Pág. 413 (32.920-S) en Palacio Lino
Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA Edición, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 41, Nota 54
De todas maneras, el juez debe atenerse a la mayor o menor
verosimilitud del derecho invocado34. Mientras menos recaudos se
requieran para decretar una medida precautoria, más severo debe ser
el criterio para apreciar la suficiencia de aquélla35 y A mayor certeza
del derecho alegado menor debe ser la contracautela exigida al
peticionario de la medida y viceversa36. Corresponde señalar,
asimismo, que, como regla, la ampliación, mejora o sustitución de la
medida cautelar debe condicionarse a la correlativa ampliación de la
contracautela37.
También el juez debe tener en cuenta la gravedad de la medida y al

valor presunto del bien o bienes inmovilizados o afectados por ésta.
Cuando el mantenimiento de la situación existente no causa perjuicio
evidente a la contraparte, no se justifica la exigencia de una caución
real previa a dicha medida cautelar38. Es obvio que, recurrida la
resolución que fija la contracautela, el tribunal superior goza de
amplias atribuciones para modificarla. Toda contracautela debe
prestarse con carácter previo a la ejecución de la medida. En el
supuesto de que, por inadvertencia o error, aquélla se hubiese omitido,
corresponde intimar a quien la obtuvo para que la preste, bajo
apercibimiento de levantarla sin más trámite39
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 24, Nro. 1305 b)
35- Cámara. Nacional en lo Civil., Sala C, LL 977-D, Pág. 678 [34.290-S]; 977-C, Pág.
281 en Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX,
El Art. 200, Inc. 1 del CPCCN exceptúa a la Nación, las Provincias o
Municipios de la obligación de prestar caución y a toda “persona que
justifique ser reconocidamente abonada” o actuase con beneficio de
litigar sin gastos (Inc. 2). La exención establecida en favor del Estado
se justifica en virtud de presumirse su solvencia. En cambio las
personas privadas (físicas o jurídicas), deben acreditar sumariamente
la justificación de la exención mediante prueba informativa o
documental fehaciente, salvo que ésta revista el carácter de un hecho
notorio o se trate de una institución bancaria40.
En el caso de las personas físicas se estableció jurisprudencialmente

que es inidóneo como contracautela el informe sobre cuya base se
tuvo por probada la capacidad económica del actor, si aquél no pasa
de una certificación de contador público sobre las propiedades del
accionante fundada en "documentación justificativa y demás
elementos fehacientes", ya que el profesional certificante no
individualiza esa documentación ni expresa los fundamentos por los
que entiende que son suficiente sustento para aseverar las
conclusiones fehacientes a que alude, ni la razón acerca de la fuente
de su información41.
En el caso de las personas jurídicas la Sala F de la Cámara Nacional

Civil especifico que Los bienes inmuebles que integran el activo de
una empresa no constituyen de por sí a aquella como "suficientemente
abonada", pues debe apreciarse su patrimonio, es decir la diferencia
entre activo y pasivo, particularmente teniendo en consideración el
panorama económico imperante al momento de solicitarse la eximición
salvo que ésta revista el carácter de un hecho notorio 42.
En el caso de las entidades bancarias no corresponde exigir
contracautela a los efectos de decretar una medida cautelar en tanto y
en cuanto sean las que estén comprendidas en el Art. 199 del
CPCYCN 43.
36- Cámara de Apelaciones en lo Civil de San Isidro, Sala I, LL 980-D, p. 103 en Palacio
Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA Edición, Ed.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 49, Núm. 1309 c)
38- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Y Comercial. Sala VI, LL Rep. XXXV,
1975 [J-Z], p. 1151, Nro. 47 en Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil -
Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, AÑO 2011, Pág.
41, Nota 60
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 25, Núm. 1305 c)
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 25. Núm. 1305 d)
41- Cámara Nacional Comercial. Sala C, ED, T. 73, Pág. 645; LL 979-B, Pág. 666
[35.019-S] y JA, 979-I, Pág. 339 en Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal
Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA Edicion, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011,
Pag. 43, Nota 70
42- Cámara Nacional en lo Civil., Sala F, LL 982-C, p. 318. En Palacio Lino Enrique,
Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA Edición, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 43, Nota 70
43- Cámara Nacional en lo Comercial., Sala B, ED, T. 97, Pág. 171. En Palacio Lino
Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXX, 3RA Edición, Ed.
La exención establecida a favor de la parte que actúa con beneficio de
litigar sin gastos es consecuencia de lo prescripto en el art. 84 del
CPCCN acerca del alcance de dicho beneficio, que puede ser parcial,
en cuyo caso también debe serlo la contracautela. El art. 200, inc. 2,
supone que el beneficio ha sido otorgado, aunque se ha resuelto que
cabe relevar transitoriamente de la carga de la caución antes de que
recaiga pronunciamiento sobre la procedencia de aquél si no existen
presunciones que conduzcan a concluir que será denegado44.
El Art. 201 CPCCN establece que la contracautela podrá ser mejorada

en cualquier estado del proceso, “a solicitud de la parte contra quien
se hubiere hecho efectiva la medida cautelar, probando sumariamente
su insuficiencia”. Si bien esta norma requiere el acreditamiento de la
insuficiencia de la caución prestada, la mejora de ésta puede
obtenerse por vía de recurso interpuesto contra la resolución que
decretó la medida cautelar (Art. 198, ap. 3 del CPCCN) si la
mencionada insuficiencia resulta de las constancias del expediente. La
prueba tampoco es exigible cuando la mejora se solicita a raíz de una
ampliación de la medida, ya que, como principio, esta circunstancia
requiere correlativamente una mayor contracautela.
El pedido de mejora de la contracautela debe tramitar por vía

incidental y notificarse personalmente o por cédula (art. 180, ap. 2 del
CPCCN) y el incumplimiento de la resolución que dispone su mejora
dentro del plazo fijado por el juez autoriza a decretar el levantamiento
de la medida cautelar de que se trate45.
Edición, ED. Abeledo Perrot, Buenos Aires, AÑO 2011, Pág. 25. Núm. 1305 d)
Edición, ED. Abeledo Perrot, Buenos Aires, AÑO 2011, Pág. 26. Núm. 1305 f)
4. LOS PRESUPUESTOS EN LOS INSTITUTOS DEL DERECHO

PROCESAL CIVIL
4.1. EN EL EMBARGO PREVENTIVO
El embargo preventivo se halla supeditado a la concurrencia de los

tres requisitos que condicionan el otorgamiento de todas las medidas
cautelares, o sea la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y
la prestación de contracautelala. La verosimilitud del derecho debe ser
objeto de previo acreditamiento conforme al modo prescripto en cada
caso particular por las normas pertinentes, pero en ciertos casos la
mencionada circunstancia es presumida por la ley, según ocurre, con
las situaciones contempladas en el art. 212 del CPCCN. Algunos
códigos provinciales eximen al peticionario de la medida de la carga
de acreditar la existencia del requisito examinado, siempre que preste
una contracautela adecuada.
Algo sustancialmente semejante ocurre con el peligro en la demora,

pues mientras en algunos casos la ley exige su acreditamiento sea en
forma directa (Art. 210, inc. 1 del CPCCN) o a través de la prueba de
ciertos hechos de los que cabe inferir la existencia de dicho peligro
(Art. 209, incs. 1 y 5, CPCCN.), en otros lo presume, como sucede con
los previstos en los arts. 210, incs. 2 a 4, 211 y 212 del mencionado
ordenamiento.
No obstante frente a ciertas hipótesis, en las cuales no cabe presumir
la existencia de peligro, la ley no requiere el acreditamiento de este
requisito. Debe entenderse, empero, que en esos casos corresponde
compensar la ausencia del aludido recaudo mediante la exigencia de
una mayor contracautela45.
Es de destacar que en algunos códigos de procedimiento como el

código de Mendoza, (Art. 117) el embargo preventivo procede cuando
se justifiquen los recaudos establecidos por el art. 112 relativos a la
prueba sumaria de la verosimilitud del derecho y del peligro en la
demora y al otorgamiento de contracautela añadiendo que procede
también cuando exista rebeldía, allanamiento, confesión o sentencia
favorable al solicitante, sin más recaudos46. Los códigos de Córdoba
(art. 466) y Santa Fe (art. 277) autorizan a requerir la traba del
embargo preventivo "sin necesidad de acreditar la deuda" y con la sola
condición de prestar una contracautela adecuada para cubrir el
importe de los eventuales daños y perjuicios que la medida puede
irrogar si resultare que la deuda no existe. Dicha contracautela puede
consistir, para el código de Córdoba, en la prestación de fianza por
persona conocidamente abonada o de "caución equivalente" y, para el
de Santa Fe, en el otorgamiento de fianza o cautela "real bastante"47.
Para Palacios este sistema no resulta conveniente, ya que, aun

cuando se exija la prestación de caución real, se creara en los hechos
una situación desigual a favor de la parte con mayor capacidad
económica y acentúa la posibilidad de que el acreedor incurra en
abuso del derecho.
Por otra parte se puede configurar un desmedido privilegio la facultad
acordada al Estado de pedir el embargo preventivo sin acreditar la
verosimilitud del derecho.
Una de las causas por la cuales un acreedor puede pedir el embargo

preventivo es contra aquel deudor que compromete su responsabilidad
patrimonial o cuya solvencia disminuye. En estos casos el art. 209,
inc. 5 del CPCCN autoriza a requerir la traba del embargo preventivo
en el caso de "que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se
acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o
trasportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se
justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido
apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la
obligación".
Esta norma permite obtener la inmediata tutela cautelar de derechos

eventuales o futuros cuando median determinadas circunstancias, de
carácter actual, frente a las cuales, es posible inferir la existencia de
un peligro en la demora. Asimismo, el otorgamiento del embargo
preventivo se halla supeditado al acreditamiento de declaraciones
testimoniales o de prueba informativa y al de la verosimilitud del
derecho, salvo que la ley aplicable permita requerir la medida "sin
necesidad de acreditar la deuda48.
45- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXXIII, 3RA
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 89-90, Núm. 1324
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 91, Núm. 1325
En los casos de embargo preventivo por acción reivindicatoria,
petición de herencia, nulidad de testamento o simulación (art. 210,
inc. 4 del CPCCN), la solicitud no requiere el acreditamiento del
peligro en la demora, pues éste se supone frente a la facilidad con que
la cosa demandada puede enajenarse o gravarse durante el tiempo
que insume la sustanciación del proceso. El embargo se solicita
respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que
se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión
deducida. En contrapartida el precepto exige que la verosimilitud del
derecho se justifique mediante prueba documental, lo que excluye la
posibilidad de que la medida cautelar analizada se otorgue sobre la
base de información de testigos, de las meras alegaciones jurídicas
del actor y de la interposición de la correspondiente demanda49.
En los casos de embargos preventivos por simulación Se ha resuelto

que si quien peticiona la nulidad goza por ley de vocación hereditaria y
el instituido heredero es un extraño, no yendo la medida más allá del
patrimonio que éste gratuitamente adquiere, es suficiente
contracautela, a los fines del embargo, la caución juratoria
acompañada de fianza personal a satisfacción del juez. La pretensión
de simulación comprende tanto la interpuesta por las partes como por
terceros.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 93-94 Núm. 1328 a)
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 100 Núm. 1333 a)
En ambos casos la verosimilitud del derecho debe justificarse
mediante prueba documental, pero mientras en el primero es
necesario, la presentación de contradocumento (art. 335 del Cód. Civil
y Comercial), en el segundo procede que aquélla se refuerce con
presunciones de simulación, cuando la pretensión es deducida por
terceros, consiste en la ausencia de prueba preconstituida acerca del
vicio invalidante50.
En cuanto a los embargos por créditos privilegiados mientras los

códigos de procedimientos de algunas provincias (Córdoba, Jujuy,
Santa Fe) eximen al acreedor del requisito de la contracautela, el
art. 199 del CPCCN, al que ha seguido el art. 200 del código de Santa
Cruz entre otros, determina que la caución juratoria debe entenderse
prestada al requerirse la medida, en tanto que los otros códigos dejan
sometido este aspecto a las reglas generales establecidas en materia
de contracautela.
Ninguno de los ordenamientos procesales argentinos, en cambio,

requiere que en este supuesto se acredite el peligro en la demora,
pues esta contingencia se presume ante la posibilidad de que los
bienes afectados al privilegio desaparezcan o se desvaloricen51.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 102-103 Núm. 1335 b), c), d)
y e)
El art. 210, Inc. 2 del CPCCN dispone que puede pedir que se decrete
embargo preventivo "el propietario o locatario principal de predios
urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de
las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley. Deberá
acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de
locación, o intimar al locatario para que formule previamente las
manifestaciones necesarias”. La verosimilitud del derecho puede
surgir, ante todo, del título de propiedad (que hace presumir el carácter
de locador del peticionario) o del contrato de arrendamiento (o de
subarrendamiento). Si dicho contrato consta en instrumento privado
corresponde practicar la información de abono sobre la autenticidad de
la firma del locatario o sublocatario (art. 209, inc. 2 del CPCCN) o bien
citar a éste en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos en el
art. 52652.
4.2 PROPIEDAD INTELECTUAL
El art. 79 de la ley 11.723 (de propiedad intelectual) autoriza la

adopción de diversas medidas cautelares con motivo de pretensiones
interpuestas por violación de derechos sobre obras científicas,
literarias y artísticas registradas en los términos de dicha ley,
incluyendo entre aquéllas tanto el embargo de las obras denunciadas
cuanto el del producto percibido por el presunto infractor a raíz de su
venta o representación.
El peticionario debe acreditar la verosimilitud del derecho y el registro
de la obra que se trata de amparar, y aunque la norma citada
condiciona el otorgamiento de las medidas cautelares a la prestación
de fianza, corresponde interpretarla en el sentido de que el juez se
halla facultado para graduar el tipo y monto de la contracautela
conforme a las pautas que suministra el art. 199, ap. 3 del CPCCN,
pudiendo incluso exigir caución real53.
En materia de patentes de invención, el art. 83 de la ley 25.859 (Art.

2). legítima al damnificado solicitar bajo las cauciones que el juez
estime necesarias distintas medidas cautelares previa presentación
del título de la patente o del certificado de modelo de utilidad y en
relación con una patente concedida de conformidad con los Arts. 30,
31 y 32 de la ley siempre que se verifique una razonable probabilidad
de que la patente, si fuera impugnada de nulidad por el demandado,
sea declarada válida o se acredite sumariamente que cualquier retraso
en conceder tales medidas causará un daño irreparable al titular o si el
daño que puede ser causado al titular excede el daño que el presunto
infractor sufriría en caso de que la medida sea erróneamente
concedida si existiese una probabilidad razonable de que se infrinja la
patente. En casos excepcionales, cuando haya un riesgo demostrable
de destrucción de pruebas, los jueces podrán otorgar esas medidas
inaudita altera parte. En todos los casos, previamente a conceder la
medida, el juez requerirá que un perito designado de oficio se expida
sobre el secuestro de objetos en infracción o embargo de objetos
falsificados en un plazo máximo de QUINCE (15) días.
En el caso de otorgamiento, los jueces ordenarán al solicitante que
aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para
proteger al demandado y evitar abusos54.
4.3 EN EL SECUESTRO
El secuestro es una medida cautelar ejecutiva cuando se lo decreta

como acto inicial de un proceso de ejecución para preservar la
efectividad de un embargo ejecutivo o ejecutorio o como diligencia
previa a la subasta de cosas muebles (Art. 573, inc. 3 CPCCN).
Como medida cautelar el secuestro puede ser autónomo,

complementario y sancionatorio y sólo puede recaer sobre cosas que
integren el patrimonio del deudor, mientras que en el caso del
embargo preventivo este solo procede cuando dichos bienes sean
susceptibles de valor económico (Arts. 15 y 16 del Cód. Civil y
Comercial).
En los casos de secuestro autónomo este no procede cuando, aun

presentándose prueba instrumental, las constancias del proceso
desvirtúen la verosimilitud del derecho invocado. Pero cuando la
demora en hacer efectivo el secuestro pueda irrogar perjuicios de
magnitud, la desvirtuacion del derecho invocado puede ser
compensada mediante la prestación de una contracautela
proporcionalmente mayor y suficientemente importante.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 105 Nro. 1336 c)
En el secuestro complementario la procedencia del mismo queda
subordinada a la traba previa del embargo, no requeririendo
necesariamente la aportación de prueba instrumental, ya que supone
el acreditamiento de la verosimilitud del derecho realizado en
oportunidad de solicitarse el previo embargo preventivo55.
4.4 EN LA INHIBICION
En los casos de inhibición en juicios ejecutivos, el presupuesto de

contracautela no se aplica cuando no se conocen bienes del deudor
o los embargados y los mismos resultan insuficientes para cubrir el
crédito del ejecutante (Art. 534, CPCCN) 56, ya que basta para
decretarla la sola manifestación del acreedor acerca de esa
circunstancia, no pesando sobre éste la carga de demostrarla57. Es
también innecesaria cuando la medida se requiera con motivo de la
insuficiencia de los bienes embargados, correspondiendo la
justificación sumaria de esta circunstancia como condición del
embargo ya trabado58.
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 108-109 Núm. 1338 a)
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 132-134 Núm. 1344 b)
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 143. Núm. 1353 c)
4.5. PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR
En la prohibición de no innovar y de contratar el peligro en la demora

toma un carácter relevante ya que a él se refiere el Inc. 2 del art. 230
(CPCCN) en tanto habilita a decretar la medida siempre que "existiere
el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación
de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o
convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible". Es decir que no basta
la mera alegación de daños eventuales, debiendo el peligro en la
demora, por lo demás, apreciarse en función de la solvencia de la
parte demandada59 si la misma es notoria, por lo que resulta remoto el
peligro de que el actor pueda verse privado de los resarcimientos a los
que tuviera derecho60.
En relación a los actos administrativos, la prohibición de innovar

se encuentra configurado por la acreditación de su manifiesta
arbitrariedad o ilegalidad, pues sólo concurriendo esta circunstancia
resulta quebrada presunción de legitimidad de la que gozan los actos
administrativos. Es por ello que la apreciación de la "verosimilitud" del
derecho invocado por un peticionario en una medida cautelar contra
actos administrativos es mucho más estricto en su control ya que61 si
no ha quedado palmariamente demostrada la verosimilitud del derecho
invocado por el peticionante se presume consentimiento tácito del
afectado respecto de la presunta irregularidad objeto de la medida
invocada, debiendo evidenciar la magnitud del perjuicio que le
acarrearía dicho acto para configurar la verosimilitud del derecho62.
Análoga situación reviste también el peligro en la demora debiendo
juzgarse la rigurosidad de este presupuesto, atendiendo a la gravedad
o irreparabilidad del daño que el acto administrativo cuestionado
puede ocasionar al interesado. En algunos supuestos, por lo demás, la
presunción de solvencia que ampara al Estado es susceptible de
desvirtuar el mencionado peligro63. Es el caso de las demanda de
repetición de cantidades pagadas al Estado pues no cabe dudar de la
solvencia de este ni aun mediante la invocación de un grave daño
emergente, pues ello “equivaldría a conceder por aquella vía una
pretensión de amparo improcedente en razón de tener el ejecutado el
juicio ordinario posterior al ejecutivo”64.
57- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VII, CAP. LXXVI, 3RA
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, PAG. 354 Núm. 1155 c)
58- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VII, CAP. LXXVI, 3RA
59- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VII, CAP. LXXXVI, 3RA
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 157-158. Núm. 1363 b)
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 176-177. Nota 56
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 159 Nro. 1365 a)
En relación a la prohibición de contratar su admisibilidad es admitida
cuando sea necesaria para asegurar la ejecución forzada o el
cumplimiento de la sentencia definitiva que la dispone, siempre que
concurran los requisitos que condicionan la prohibición de innovar
(verosimilitud del derecho, peligro en la demora e inexistencia de otra
medida cautelar adecuada) y se preste una contracautela suficiente65.
Colombo66 agrega que la prohibición de contratar solo puede
decretarse cuando surge claramente la obligación y no exista otra
medida precautoria apta para obtener el fin perseguido, mientras que
Palacio67 considera que no debe forzosamente hallarse configurada
por una caución real.
64- Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, ED, diario del 16
de febrero de 1983, Fallo Nro. 37.537 en Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho
Procesal Civil - Tomo VII, CAP. LXXXVI, 3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
Año 2011, Pág. 180. Nota 58
Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, PAG. 182. Nota 71
4.6. INTERVENCION JUDICIAL
El peligro en la demora es un factor importante a la hora de decretar la

intervención judicial sobre la dirección y gobierno en reemplazo
provisional del administrador o administradores de una sociedad si, en
abundante documentación, surgen deficiencias contables y
administrativas que demuestran la existencia de un peligro en la
demora, de consecuencias fatales para la vida de esta.
La designación de administrador provisional procede si la contabilidad

de una sociedad es llevada en forma tal que impide el ejercicio del
derecho de contralor por parte de sus integrantes así como el
conocimiento claro de la situación real de la sociedad y de las
operaciones comerciales realizadas si los socios son partes contrarias
en una causa penal, pues esa circunstancia evidencia la concreción de
un estado de cosas incompatible con la affectio societatis que debe
vincular a aquéllos, tanto más cuanto que es el grupo mayoritario
quien reviste la calidad de querellado68.
En relación a la contracautela, el art. 225, inc. 4 del CPCCN dispone

su fijación teniendo en consideración la clase de intervención, los
perjuicios que pudiere irrogar y las costas. Una norma sustancialmente
similar contiene el art. 116 de la ley 19.550 de sociedades dispone una
medida similar de acuerdo a la circunstancias del caso y a "los
perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad".
La contracautela debe ser de carácter real, aunque, con buen criterio,
la medida se ha decretado bajo simple caución juratoria si carecen de
entidad los perjuicios que pueden experimentar la sociedad o los
socios oponentes, o bajo la responsabilidad del peticionario en el caso
de ser intensa la verosimilitud del derecho alegado como fundamento
de la medida69.
4.7. ANOTACIÓN DE LITIS Y DEPÓSITO DE COSAS
En la anotación de litis es innecesario el específico acreditamiento del

peligro en la demora, ya que esta circunstancia se desprende de la
misma finalidad de la anotación- en relación a la contracautela debe
graduarse, en cuanto a su calidad y monto, en función de la mayor o
menor verosimilitud del derecho y de las circunstancias del caso
(Art. 199, Ap. 3 del CPCCN), pudiendo consistir en la prestación de
caución juratoria. Acreditada la verosimilitud del derecho y prestada la
correspondiente contracautela, la anotación de litis se cumple
mediante el libramiento de oficio al registro de que se trate conforme a
la naturaleza del bien litigioso70.
68- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXXVII,
3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 192 Núm. 1375 b)
69- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXXVII,
3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Pág. 197 Núm. 1381 b)
70- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXXVIII,
3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 216-217 Núm. 1389 a)
71- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo VIII, CAP. LXXXIX,
3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, Págs. 224-225 Núm. 1393 b)
4.8. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS
Salvo en el supuesto de requerirse la fijación de alimentos

provisionales durante la sustanciación del proceso alimentario
definitivo, las medidas cautelares no se hallan por regla general
supeditadas al acreditamiento de la verosimilitud del derecho. En el
caso de guarda basta probar la concurrencia de ciertas circunstancias
demostrativas, por sí mismas, del peligro o de daño inminente a que
se encuentra expuesta la persona de que se trata, y en la hipótesis de
prohibición de abandonar el territorio nacional sin autorización judicial
es suficiente que se haya dictado la resolución de apertura del
concurso preventivo o de declaración de quiebra (Arts. 25 y 103, ley
24.522). Ninguna de estas medidas se encuentra condicionada,
asimismo, a la prestación de contracautela71.
En el caso de la atribución del hogar conyugal a uno de los esposos

sin audiencia del otro sólo puede admitirse en el supuesto de haberse
alegado y acreditado circunstancias muy graves que evidencien el
peligro en la demora, no bastando en consecuencia el acreditamiento
de la mera verosimilitud del derecho72. Sin embargo la doctrina
entiende, en general, que la atribución del hogar conyugal durante el
trámite del juicio de divorcio no puede, en principio, disponerse sin
audiencia del afectado73.
3RA Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 2011, PAG. 226 Núm. 1395 b)
5. PRESUPUESTOS DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Al igual que en el derecho interno o nacional la tutela cautelar o

provisional en el derecho internacional privado tiene como objetivo
evitar riesgos que se deriven de la duración temporal de un proceso.
En ese sentido la cooperación cautelar internacional es la respuesta
que tiene el estado ante cuestiones especificas que suscite la
adopción de medidas cautelares en litigios vinculados a varios
sistemas jurídicos territoriales74.
Los presupuestos del régimen de tutela cautelar internacional se

basan en la diversidad normativa ya que cada estado diseña su propio
régimen y la implementación territorial que el Estado garantice
coactivamente respecto de ese régimen de tutela en su territorio. En
ese sentido las cuestiones a resolver respecto de la tutela cautelar
internacional se basan en la competencia del juez para adoptar las
medidas cautelares así como el derecho aplicable a la cuestión y el
reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares adoptadas por
el juez nacional del estado por parte de las autoridades extranjeras
además de los mecanismos de arbitraje ofrecidos por los propios
operadores jurídicos.
La jurisdicción internacional ofrece tres modelos posible: Que el juez

del proceso principal adopte la medida cautelar solicitada en el tribunal
extranjero (llamado modelo ingles). Que el juez vincule la cautelar al
proceso ejecutivo, por lo que la cautelar solo podrá ser adoptada por el
juez del lugar de cumplimiento de la medida solicitada o que el actor
solicite la cautelar a juez del proceso principal o al juez del lugar de la
ejecución, modelo que se adoptado en la mayoría de los países del
continente europeo75.
Se estiman competentes para decretar una medida cautelar los

tribunales que entiendan el proceso principal aunque los bienes o las
personas no se encuentren en su territorio. Los tribunales del lugar del
situación de los bienes o residencia de las personas aunque carezcan
de competencia internacional para entender en el proceso principal y
los tribunales del lugar de ejecución de aquellas sentencias dictadas
por un tribunal extranjero que hayan de ser reconocidas o ejecutadas
en un determinado lugar.
En los casos de embargo de créditos que un deudor tiene frente a

terceros la ejecución de la sentencia recae en el juez del lugar de la
situación del crédito o domicilio del tercero. En los casos de aquellas
cautelares interpuestas contra la devolución de bienes, el pago de
garantías bancarias o las tercerías de dominio, la traba del embargo
corresponde al juez del lugar de la situación del bien76.
74- Soto Mario Alfredo, Temas Estructurales de Derecho Internacional Privado - 3ra
Edición, Ed. Estudio. Año 2014, CAP. XI, Pág. 128, Nums. 9.1; 9.2; 9.3
Edición, Ed. Estudio. Año 2014, CAP. XI, Pág. 129, Nums. 9.5; 9.6; 9.6.1
Edición, Ed. Estudio. Año 2014, CAP. XI, Pág. 130-131, Nums. 9.6.1
En lo que concierne al derecho aplicable la ley extranjera se aplica a
los presupuestos, plazos y recursos pero la acreditación del derecho
invocado (fumus bonis juris) dependerá del otro estado que deberá
determinar las formas de ejecución, bienes susceptibles de embargo,
posibilidad, orden de traba y medidas de apremio o garantía77.
Sin embargo al actor se le exige en general los mismos presupuestos

contemplados para adoptar cualquier medida cautelar: prueba de
derecho (fumus bonis juris), peligro en la demora y el depósito de una
caución (contracautela) 78.
5.1 LOS PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN

LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
REGIONALES
5.1.1 PROTOCOLO DE OURO PRETO
El Art 21. del protocolo de medidas cautelares, suscripto en la

ciudad brasileña de Ouro Preto, el 16 de diciembre de 1994 y
que regula las medidas cautelares en los países miembros del
Mercosur dispone que la admisibilidad de una medida cautelar
estará sujeta al cumplimiento de los siguientes recaudos:
a) la identificación y el domicilio del juez o tribunal que impartió

la orden;
b) copia autenticada de la petición de la medida cautelar y de la

demanda principal, si la hubiere;
c) documentos que fundamenten la petición;
d) auto fundado que ordene la medida cautelar;
e) información acerca de las normas que establezcan algún

procedimiento especial que la autoridad jurisdiccional requiera o
solicite que se observe; y
f) indicación de la persona que en el Estado requerido deba

atender a los gastos y costas judiciales debidas, salvo las
excepciones contenidas en el artículo 25 (alimentos
provisionales, localización y restitución de menores, beneficio
de litigar sin gastos) siendo facultativo de la autoridad
jurisdiccional del estado requerido dar trámite al exhorto o carta
rogatoria que carezca de indicación acerca de la persona que
deba atender los gastos y costas cuando se causaren.
La medida cautelar (cartas rogatorias) y los documentos que las

acompañan deberán estar revestidos de las formalidades
externas necesarias para ser considerados auténticos en el
estado de donde proceden. Las medidas cautelares deberán
ser cumplidas, salvo que faltaren requisitos, documentos o
información considerados fundamentales y que hagan
inadmisible su procedencia. En este supuesto, el Juez o
Tribunal requerido se comunicará con celeridad con el
requirente para que, en forma urgente, se subsane dicho
defecto.
Finalmente El art. 6 del protocolo deja en cabeza de los Jueces
o Tribunales del Estado requerido, La ejecución de la medida
cautelar y su contracautela o garantía respectiva, según las
leyes del ordenamiento jurídico vigente79.
5.1.2 TRATADO DE MONTEVIDEO (1979)
La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas

Cautelares adoptada en Montevideo, Uruguay el 5 de Agosto de 1979
y que entro en vigor el 14 de Junio de 1980 equipara las expresiones
"medidas cautelares" o "medidas de seguridad" o "medidas de
garantía" considerándolas equivalentes cuando se utilizan para indicar
todo procedimiento o medio que tienda a garantizar los efectos de un
proceso actual o futuro abarcando cuestiones relativas a la seguridad
de las personas, bienes, obligaciones de dar, hacer o no hacer una
cosa específica, procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en
procesos penales en los que importe una reparación civil.
El tratado estipula en su Art. 3 que la procedencia de una medida

cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar
del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela
o garantía, será resuelta por los jueces del lugar donde se solicita su
cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar. La garantía
que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el
afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por
la ley del lugar de cumplimiento de la medida.
El Art. 4 especifica que cualquier modificación llevada a cabo sobre
una medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas
o abusivas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la
medida y Solamente podrá el juez del estado de cumplimiento levantar
la medida de acuerdo a la ley interna cuando el afectado justifique la
absoluta improcedencia de la medida, o cuando la petición se
fundamente en la disminución de la garantía constituida en caución.
El art. 9 dispone que Cuando la medida cautelar se refiera a custodia

de menores, el juez o tribunal del Estado requerido podrá limitar, con
alcance estrictamente territorial, los efectos de la medida a la espera
de lo que resuelva en definitiva el juez del proceso principal.
En cuanto a los requisitos de admisibilidad (Art. 14) los exhortos o

cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que
reúnan los siguientes requisitos: Que el exhorto o carta rogatoria se
encuentre legalizado por un funcionario consular o agente diplomático
competente (Inc. a) y Que el exhorto o carta rogatoria y la
documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al
idioma oficial del Estado requerido, pudiendo las autoridades exigir
que sean traducidos conforme a sus propias leyes (Inc. b). Los
documentos anexos a los exhortos y cartas rogatorias deberán ser
entregados con Copia auténtica de la demanda o de la petición de la
medida cautelar, así como de la documentación anexa y de las
providencias que la decretaron (Art. 15, Inc. a). Información acerca de
las normas procesales que establezcan algún procedimiento especial
que deba observar el tribunal del país requerido (Inc. b) y domicilio de
la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes
en el Estado requirente (Inc. c) 80.
Edición, Ed. Estudio. Año 2014, CAP. XI, Pág. 131, Núm. 9.6.2
Edición, Ed. Estudio. Año 2014, CAP. XI, Pág. 133, Núm. 9.8
79- Protocolo de Medidas cautelares suscripto entre la República Argentina, la República

Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, Ouro
Preto 16 de Diciembre de 1994, Art. 25 Ley 24.579 25/10/1995
80- Convención Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares,

Montevideo, Uruguay (05/08/1979), Ley 22.921 21/09/1983, Arts. 3, 9, 4, 14 y 15

Parte - Trabajo Practico

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Parte - Trabajo Practico

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

1.

El fundamento del proceso cautelar reside en la posibilidad de que,

Sea en un ámbito contencioso o voluntario, sea en un proceso de

Algunos autores COMO CHIOVENDA entienden a las medidas

4- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil y Comercial, sala II, LL 1991-D, p.

Dentro de los que entienden a las medidas cautelares como un

Para Calamandrei las medidas cautelares se deben entender como

7- Palacio Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil - Tomo

Para autores como Ramiro Podetti no existe un proceso cautelar

LOS requisitos de admisibilidad DE UNA MEDIDA CAUTELAR

En razón de que las resoluciones que disponen medidas cautelares se

13- Código procesal Civil de la Provincia de Jujuy, Titulo VI, Cap. 5

El Art. 6, inc. 4 del CPCCN habilita la competencia para conocer la

Algunos códigos provinciales autorizan a decretar medidas cautelares

El art. 195. Ap. 1 del CPCCN dispone que "las providencias

El art. 195 del CPCCN excluye la posibilidad de que la pretensión

Desde que el peligro en la demora constituye otro de los requisitos de

3.1 VEROSIMILITUD DEL DERECHO

La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia

Para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente

La legislación procesal argentina condiciona la procedencia de la

3.2 PELIGRO EN LA DEMORA

El peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor

Algunos autores como Leo Rosenberg consideran que el peligro en la

La ley erige en requisito de admisibilidad de las pretensiones

La caución a que se refiere el Art. 199 solo es exigible en función de la

También el juez debe tener en cuenta la gravedad de la medida y al

En el caso de las personas físicas se estableció jurisprudencialmente

En el caso de las personas jurídicas la Sala F de la Cámara Nacional

El Art. 201 CPCCN establece que la contracautela podrá ser mejorada

El pedido de mejora de la contracautela debe tramitar por vía

4. LOS PRESUPUESTOS EN LOS INSTITUTOS DEL DERECHO

4.1. EN EL EMBARGO PREVENTIVO

El embargo preventivo se halla supeditado a la concurrencia de los

Algo sustancialmente semejante ocurre con el peligro en la demora,

Es de destacar que en algunos códigos de procedimiento como el

Para Palacios este sistema no resulta conveniente, ya que, aun

Una de las causas por la cuales un acreedor puede pedir el embargo

Esta norma permite obtener la inmediata tutela cautelar de derechos

En los casos de embargos preventivos por simulación Se ha resuelto

En cuanto a los embargos por créditos privilegiados mientras los

Ninguno de los ordenamientos procesales argentinos, en cambio,

4.2 PROPIEDAD INTELECTUAL

El art. 79 de la ley 11.723 (de propiedad intelectual) autoriza la

En materia de patentes de invención, el art. 83 de la ley 25.859 (Art.

El secuestro es una medida cautelar ejecutiva cuando se lo decreta

Como medida cautelar el secuestro puede ser autónomo,

En los casos de secuestro autónomo este no procede cuando, aun

En los casos de inhibición en juicios ejecutivos, el presupuesto de

En la prohibición de no innovar y de contratar el peligro en la demora

En relación a los actos administrativos, la prohibición de innovar

El peligro en la demora es un factor importante a la hora de decretar la

La designación de administrador provisional procede si la contabilidad

En relación a la contracautela, el art. 225, inc. 4 del CPCCN dispone

4.7. ANOTACIÓN DE LITIS Y DEPÓSITO DE COSAS

En la anotación de litis es innecesario el específico acreditamiento del

Salvo en el supuesto de requerirse la fijación de alimentos

En el caso de la atribución del hogar conyugal a uno de los esposos

Al igual que en el derecho interno o nacional la tutela cautelar o

Los presupuestos del régimen de tutela cautelar internacional se

La jurisdicción internacional ofrece tres modelos posible: Que el juez

Se estiman competentes para decretar una medida cautelar los

En los casos de embargo de créditos que un deudor tiene frente a