EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LAS CATEGORÍAS

SOSPECHOSAS EN EL DERECHO DE FAMILIA.

Por Everardo Pérez Pedraza1

A partir de la reforma Constitucional del diez de junio de 2011, ha surgido para todos los
Jueces y Magistrados la función de control constitucional en sede nacional y de manera
difusa. Dicho control debe ser realizado por órgano interno, en atención a que es en la
última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. Constitucionales, en donde se
impone a todos los órganos jurisdiccionales la obligación de respetar los derechos humanos
contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las
disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior.

El control es difuso, en atención a que si bien los jueces no pueden hacer una declaración
general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren
contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados en
materia de derechos humanos; empero, sí están obligados a dejar de aplicar las normas
inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en materia
de derechos humanos. Ello contrario a lo que sucede en las vías de control directas y
concentradas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución,
relativas al juicio de amparo, acciones y controversias constitucionales, cuya competencia
corresponde exclusivamente a los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación.

En el expediente 912/2010 varios, sostuvo el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, que la posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún
momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de su
constitucionalidad, pues para ello deberán colmarse los siguientes pasos:

                                                            
1
  Juez  Tercero  Familiar  del  Distrito  Judicial  de  Querétaro,  Qro.,  Magistrado  Supernumerario  del  Tribunal 
Superior  de  Justicia  del  Estado  de  Querétaro,  Maestro  en  Derecho  Privado  y  Candidato  a  Doctor  por  la 
Universidad Autónoma de Querétaro. 
“… a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -
al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden
jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en
los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en
todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en
sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente
válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes,
preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte,
para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de
la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.”2

Ahora bien, para la elaboración del presente trabajo, cobra relevancia lo previsto por los
artículos 1°, 4° y 29 Constitucionales, donde se destaca el derecho fundamental a la
igualdad entre hombres y mujeres; la prohibición a la discriminación motivada por origen
étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las
condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar
los derechos y libertades de las personas, aún en aquellos casos graves en que la
Constitución permite la restricción o suspensión de derechos humanos y garantías
constitucionales. Sin embargo, más que hablar de que “todos son iguales ante la ley”,
resulta más acertado indicar que: “ la ley debe ser igual, en igualdad de circunstancias.”
La cuestión así planteada, obliga a establecer cuándo una distinción es relevante, así como a
ciertas disquisiciones en torno a los alcances de este derecho, pues la elaboración de un
estándar de análisis de constitucionalidad resulta importante, ya que siempre es posible
encontrar una diferencia fáctica entre personas o entre situaciones. De aceptarse cualquier
justificación –sin tomar en cuenta su relevancia-, podría vaciar de contenido el derecho de
igualdad.

Además de los artículos constitucionales antes transcritos, merecen mencionarse como

ordenamientos relevantes para la presente exposición: la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos
                                                            
2
  PASOS  A  SEGUIR  EN  EL  CONTROL  DE  CONSTITUCIONALIDAD  Y  CONVENCIONALIDAD  EX  OFFICIO  EN 
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Pleno, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 
Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Tesis:  P. LXIX/2011, pagina: 552  
Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
También tienen pertinencia la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño. El Protocolo
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador; la Convención
Internacional sobre la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid (1973), la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convención de Belem do Pará, y la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

Cuando se habla del principio de igualdad, debe distinguirse entre un concepto formal de
igualdad a un concepto material, entendida como la necesidad de que el Estado adopte
medidas tendientes a remover los obstáculos que impidan de hecho la igualdad. La
evolución de una concepción formal, hacia una igualdad fáctica o real, permite establecer
un cambio en el paradigma, ya que la visión tradicional de la igualdad se ve
complementada con otra más moderna que advierte que la mera supresión de ciertos
obstáculos normativos, no se traduce necesariamente en un resultado igualitario, sino que es
necesario realizar acciones positivas a fin de asegurar la igualdad real.

Es decir, el derecho humano a la igualdad jurídica ha sido tradicionalmente interpretado y

configurado en el ordenamiento jurídico mexicano a partir de dos principios: el de igualdad
ante la ley y el de igualdad en la ley. La igualdad formal, obliga, por un lado, a que las
normas jurídicas sean aplicadas de modo uniforme a todas las personas que se encuentren
en una misma situación, lo que impide a los órganos jurisdiccionales modificar
arbitrariamente sus decisiones en casos iguales, salvo cuando consideren que deben
apartarse de sus precedentes, momento en el que deberán fundar y motivar razonable y
suficiente. Por otra parte, la igualdad jurídica desde el punto de vista sustantivo o de hecho,
impone al Estado el deber de llevar a cabo ciertos actos que tiendan a obtener una
correspondencia de oportunidades entre distintos grupos sociales y sus integrantes y el resto
de la población; se cumple a través de una serie de medidas de carácter administrativo,
legislativo o de cualquier otra índole que tengan como finalidad evitar diferencias
injustificadas o discriminación sistemática o que se reviertan los efectos de la marginación
histórica y/o estructural de un grupo social relevante. A estas medidas se les cataloga como
acciones positivas o de igualación positiva. Para que el Estado pueda dar formalmente un
trato desigual de iure o de facto respecto de otras personas o grupos, el supuesto debe estar
justificado precisamente por la consecución de la igualdad de hecho y tendrá que cumplir
con criterios de proporcionalidad.

Partiendo de ésta distinción, podemos sostener que no todo tratamiento jurídico diferente es
discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma,
ofensiva a la dignidad humana. Sólo es discriminatoria cuando "carece de una justificación
objetiva y razonable".

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando una ley contiene una
distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en alguno de los criterios
enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional (el origen étnico o nacional,
el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la
religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades
de las personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar
su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están
afectadas de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que
el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se
empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello.

El máximo Tribunal del país, ha señalado que para determinar si un trato diferenciado es
discriminatorio, el ejercicio del análisis de constitucionalidad debe constar de tres pasos:

1. Determinar si la finalidad es objetiva y constitucionalmente válida, en razón de

que los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar relación con los
fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad;

2. Examinar la racionalidad de la medida, esto es, que exista una relación de índole
 instrumental entre los medios utilizados y el fin pretendido; y,

3. Valorar que se cumpla con una relación de proporcionalidad, la cual

propiamente sopesa la relación de medios afines, con el objetivo de determinar si
en aras de un fin constitucionalmente válido no se afectan innecesaria o
excesivamente otros bienes o derechos protegidos por la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, verificando, en su caso, si pudiera existir alguna vía
menos gravosa para el derecho.3

De ahí que la Corte, haya sostenido que la constitucionalidad de las distinciones legislativas
que se apoyan en categorías sospechosas detalladas en el artículo 1o., párrafo quinto, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, requieren de una justificación
robusta que venza la presunción de inconstitucionalidad que las afecta, siendo menester la
aplicación del respectivo test de proporcionalidad (fin legítimo, idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en estricto sentido)

Luego entonces, en primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría

sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, es
decir, debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante y no simplemente una
finalidad constitucionalmente admisible. En segundo lugar, debe analizarse si la distinción
legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa, es
decir, debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad, sin que pueda
considerarse suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos. Finalmente,
la distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad
imperiosa desde el punto de vista constitucional.

Por lo anterior, corresponde al Juzgador Familiar partiendo de un control constitucional

difuso, verificar en la legislación sustantiva y procesal de cada Entidad Federativa, si
existen diferencias específicas que sustentadas en categorías sospechosas, obliguen al
operador de la norma jurídica en realizar el test de proporcionalidad (fin legítimo,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido).
                                                            
3
 ACCESO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA EN EL DISTRITO FEDERAL. LA LEY RELATIVA NO 
TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO A LA IGUALDAD ENTRE EL VARÓN Y LA MUJER, Décima Época, Primera 
Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I, Tesis: 1a. LXXXVI/2014 
(10a.), Página: 526  
Partiendo de las directrices antes expuestas, estimo que en los siguientes supuestos
normativos, se estima subyacen categorías sospechosas, que habrán de ser analizadas por el
Juzgador en cada caso sometido a su consideración:

A) EN CONTRAVENCIÓN A LA PREFERENCIA SEXUAL

Los artículos 137 y 273 del Código Civil para el Estado de Querétaro, reconocen
jurídicamente que para la conformación de un matrimonio o un concubinato requieren
respectivamente: a) a la unión de un hombre y una mujer, y b) a la unión de un hombre y
una mujer, libres de matrimonio.

Al analizarse el artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca, en lo que se refiere a
la imposibilidad de conformar el matrimonio entre parejas del mismo sexo –que también
podría ser aplicable al concubinato-, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, determinó que dicha exclusión vulnera los principios de igualdad y no
discriminación contenidos en el artículo 1° de la Constitución, que no solo les priva de los
beneficios expresivos, sino también de los materiales, económicos y no económicos, que
las leyes adscriben al matrimonio (por causa de muerte de uno de los cónyuges, de
solidaridad, de propiedad, en la toma subrogada de decisiones médicas, migratorios,
etcétera, indicando que también dicha discriminación afecta a sus hijos, al colocarlos en un
plano de desventaja respecto de los hijos de las parejas heterosexuales.
También refirió que aunque la norma citada conceda el poder normativo para casarse a
cualquier persona, con independencia de su preferencia sexual, si ese poder únicamente
puede ejercitarse con alguien del sexo opuesto, es indudable que sí comporta en realidad
una distinción basada en las preferencias sexuales, porque una persona homosexual
únicamente puede acceder al mismo derecho que tiene una persona heterosexual si niega su
orientación sexual, que es precisamente la característica que lo define como tal. Que si bien
la distinción que realiza dicha norma entre parejas homosexuales y heterosexuales,
satisface la primer grada de un escrutinio estricto de la medida, pues persigue una finalidad
imperiosa consistente en la protección a la organización y desarrollo de la familia,
consagrada en el artículo 4o. constitucional; no supera la segunda grada del análisis, ya que
no está directamente conectada con esa finalidad, debido a que, la Constitución protege a la
familia como realidad social, es decir, todas las formas y manifestaciones de familia que
existen en la sociedad, entre las que se encuentran las homoparentales conformadas por
padres del mismo sexo con hijos (biológicos o adoptivos) o sin ellos, lo que muestra la falta
de idoneidad de la medida para cumplir con la protección de la familia como realidad
social, quedando desvinculado el matrimonio a la función procreativa.

Por lo anterior, independientemente de la regulación que cada legislación federal o local

disponga en relación a la conformación del matrimonio o el concubinato, toda autoridad
jurisdiccional –o administrativa como podría ser el Oficial del Registro Civil- deberá
realizar el test de proporcionalidad en cada caso en particular que sea sometido a su
consideración para determinar si existe violación al principio de no discriminación.

B) EN ATENCIÓN AL ESTADO CIVIL ENTRE EL MATRIMONIO Y EL

CONCUBINATO

En diversa resolución, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al

resolver la contradicción de tesis 148/2012 que fuera publicada en el Semanario Judicial de
la Federación, en abril de 2014 –sin que constituya jurisprudencia, por no resolver el tema
de la contradicción planteada- determinó que la familia, más que un concepto jurídico,
constituye uno sociológico, cuya protección debe cubrir todas sus formas y
manifestaciones, de ahí que tanto los cónyuges como los concubinos son parte de un grupo
familiar esencialmente igual, en el que sus integrantes se proporcionan cariño, ayuda,
lealtad y solidaridad, por lo que cualquier distinción jurídica entre cónyuges y concubinos
deberá ser objetiva, razonable y estar debidamente justificada, ya que de lo contrario, se
estaría violando el derecho fundamental a la igualdad, reconocido en el artículo 1o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.4

                                                            
4
 CÓNYUGES Y CONCUBINOS. AL SER PARTE DE UN GRUPO FAMILIAR ESENCIALMENTE IGUAL, CUALQUIER 
DISTINCIÓN JURÍDICA ENTRE ELLOS DEBE SER OBJETIVA, RAZONABLE Y ESTAR DEBIDAMENTE JUSTIFICADA. 
Décima Época, Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, 
Tesis: 1a. CXXXVIII/2014 (10a.) Página: 795 
Ahora, si son fuentes de la familia tanto el matrimonio, como el concubinato, cualquier
trato legal diferenciado, debe someterse al test de proporcionalidad, a fin de verificar si
dicha distinción resulta objetiva, razonable y justificada. En ese contexto, si los artículos
273 y 274 del Código Civil para el Estado de Querétaro disponen que el concubinato
necesariamente se integra por dos personas heterosexuales, libres de matrimonio, y que en
lo referente a los derechos y obligaciones de los concubinarios, resultan aplicables las
disposiciones previstas para el matrimonio, llama la atención el trato desigual que se da
entre el concubinato, con respecto al matrimonio, donde sí se reconoce el derecho a
reclamar una compensación por virtud del divorcio necesario, pues el artículo 268 de la
normatividad sustantiva civil determina:

Artículo 268. En el caso de divorcio necesario, cuando por convenio tácito o expreso, uno
de los cónyuges se hubiere dedicado íntegramente la mayor parte de su vida matrimonial
al cuidado del hogar o a la atención de los hijos, si careciere de bienes propios tendrá
derecho a recibir del otro cónyuge una compensación.
El monto de la compensación será determinado por el juez al momento de dictar la
sentencia del divorcio, tomando en cuenta la masa patrimonial formada o incrementada
durante el matrimonio, así como las circunstancias especiales del caso, sin que ésta pueda
ser inferior del diez por ciento o exceder el cincuenta por ciento del mismo.
Se presume que el cónyuge que solicite la compensación, contribuyó a la formación o
incremento de la masa patrimonial, salvo prueba en contrario.

La regulación desigual que por razón del estado civil entre el matrimonio y concubinato se
presenta, es en atención a que se desconoce a los concubinarios el derecho a recibir una
compensación por terminación del concubinato, cuando se carezca de bienes propios, ya
que no se dictaría una sentencia de divorcio que fijara su monto, y si bien es cierto, el
artículo 273 del referido ordenamiento establece que los bienes adquiridos durante el
concubinato, se rigen por las reglas relativas a la comunidad de bienes, y que a la misma le
son aplicables las reglas relativas a la copropiedad según refiere el ordinal 164 de la
normatividad en mención, no menos lo es que el régimen de comunidad de bienes fue
integrado a la norma sustantiva civil del Estado de Querétaro en el año de 2003, razón por
lo cual, a los bienes que se hubieren adquirido con anterioridad a esa fecha, no les resultaría
aplicable dicha disposición patrimonial, máxime si todos o la mayoría de los bienes que se
hayan adquirido por uno de los concubinarios, se obtuvo antes del reconocimiento legal de
la comunidad de bienes, se estima que no existen razones objetivas y justificadas para no
reconocer a la figura de la compensación en ambas instituciones.

Otro trato diferenciado establecido por el legislador, se presenta en los numerales 439
fracción II y 640 del Código Civil para el Estado de Querétaro, que reconocen en la
emancipación por virtud del matrimonio, una forma de acabar con la patria potestad, sin
embargo, los numerales en cita desconocen el mismo efecto cuando se actualiza el
concubinato entre menores de edad, estimándose de igual manera que si los concubinarios
menores de edad, establecen un domicilio común, con el afán de integrar una familia,
existiría una razón de peso para otorgar una solución similar consistente en determinar que
acabó la patria potestad y como consecuencia, la representación legal de quien la ejerce,
para en su caso, otorgar al mayor de 16 años, el derecho a designar a su tutor.

Igualmente, resultan trascendentes citar los siguientes preceptos legales del Código Civil
para el Estado de Querétaro que a la letra indican:

Artículo 235. El matrimonio contraído de buena fe, aunque sea declarado nulo, produce
todos los efectos civiles en favor de los cónyuges mientras dure…

Artículo 236. Si ha habido buena fe de parte de uno solo de los cónyuges, el matrimonio
produce efectos civiles únicamente respecto de él y de los hijos...

Artículo 237. La buena fe se presume; para destruir esta presunción se requiere prueba
plena.

Artículo 241. Declarada la nulidad del matrimonio se procederá a la división de los bienes
comunes. Los productos repartibles, si los dos cónyuges hubieren procedido de buena fe,
se dividirán entre ellos en la forma convenida en las capitulaciones matrimoniales; si
sólo hubiere habido buena fe por parte de uno de los cónyuges, a éste se aplicarán
íntegramente esos productos...

Artículo 242. Declarada la nulidad del matrimonio, se observarán respecto de las

donaciones antenupciales las reglas siguientes:
… II. Las que hizo el cónyuge inocente al culpable quedarán sin efecto y las cosas que
fueron objeto de ellas se devolverán al donante con todos sus productos;
III. Las hechas al inocente por el cónyuge que obró de mala fe quedarán subsistentes;…
En esa tesitura, si como se ha referido, el concubinato es la unión exclusiva de dos personas
heterosexuales libres de matrimonio, los referidos numerales, no resultarían aplicables a
aquellas parejas conformadas entre una casada y otra que -actuando de buena fe-
desconozca la vigencia de un primer matrimonio; o incluso, a aquellos concubinarios de
buena fe, que desconozcan la diversidad de parejas de quien consideran su concubinario; es
decir, la legislación civil, no contempla la figura del concubinato contraído de buena fe,
pues contrariamente, los numerales 1261 fracción V y 1514 del Código Civil desconocen el
derecho a recibir alimentos –en tratándose de la inoficiosidad del testamento- así como el
derecho a heredar en sucesión legítima cuando al morir el autor de la herencia le sobrevivan
varios concubinarios, pues en este caso, ninguno de ellos obtendrá el derecho a recibir
alimentos de la sucesión, ni a heredará ab intestato.

Finalmente, los preceptos 163 y 1159 del Código Civil para el Estado de Querétaro, tratan
diferenciadamente y sin razones de peso a los cónyuges respecto a los concubinarios, en
cuanto a la no interrupción de la prescripción para estos últimos cuando aún subsiste el
propósito de integrar una familia y realizar una comunidad de vida, dado que puede
presentarse el caso de que su patrimonio no quede integrado a la comunidad de bienes que
rige al concubinato, y que por ello no les resulten aplicables las reglas de la copropiedad.

CONCLUSIONES

Al contar todos los Jueces y Magistrados con el control de constitucionalidad mediante el

control difuso –incluyendo a los de todas las entidades federativas-, éstos deberán analizar
si las disposiciones legales aplicables a cada caso en concreto, resultan inconstitucionales o
inconvencionales por atentar contra el principio de igualdad y no discriminación. Para el
caso de estimar la presencia de categorías sospechosas previstas en el último párrafo del
artículo 1° Constitucional, corresponderá aplicar el test de proporcionalidad (fin legítimo,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido), con el objeto de verificar si
requiere una justificación robusta que venza la presunción de inconstitucionalidad que las
afecta.