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1.1.RESUMEN
PALABRAS CLAVES
1
Licenciado en Ciencias Jurídicas, Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad
Católica del Ecuador, Master en Derecho Económico por la Universidad de los Andes-Ecuador, Master
en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Particular de Loja. Docente de la Pontificia
Universidad Católica del Ecuador.
1
ESTRATEGIA METODOLÓGICA
RESULTADOS Y CONCLUSIONES
La idea del Estado constitucional es superar a la vieja idea del Estado Liberal que se
quedó únicamente en ser un ente de limitación del poder soberano, para pasar a un
tipo de Estado donde no solo la característica liberal de limitación sea su constante,
sino que nació la urgencia de ir más allá, sentimos la necesidad de iniciar un
verdadero diálogo social en torno a los derechos fundamentales, y así gracias a las
Constituciones de 1998 y 2008 el proceso de construcción del Estado Constitucional
Ecuatoriano, que empieza por consolidarse en base de las siguientes características
básicas: a) Un Estado enfocado más en la dignidad humana que en el mercado, b)
Un Estado que crea, desarrolle y garantice derechos fundamentales, c) Toma de
conocimiento de lo que es ser ecuatoriano, sin caer en nacionalismos extremos, d)
real compromiso medioambiental.
2
MARCIAL, R Editor, 2011, Pontificia Universidad Católica de Perú, pág. 94
2
Constitución; en otras palabras, la legitimidad de un Estado Constitucional está dada
no por la mayoría electoral, más si por un la autoridad de ciertos principios
fundamentales consagrados en la Constitución, los mismos que en ocasiones –como
en el caso del Ecuador- son aprobados por vía electoral. 3
Para lograr esto debemos proponer la idea de que el Recurso de Casación debe por
un lado redimensionar su formalismo y exigencias, ya que el Recurso de Casación
continúe siendo un vigilante de la legalidad pero con una perspectiva constitucional,
es decir que los casos que propone el COGEP como causal para interponer el
recurso de casación amplíen su radio de acción a una posible afectación
constitucional de derechos.
3
ZAMBRANO, A, 2011, Del Estado Constitucional al Neoconstitucionalismo : el sistema interamericano
de DD.HH. a través de sus sentencias Edilex, Ecuador, pág. 42
3
Ahora, el reto en este artículo sería tratar de comprobar que el Recurso de Casación,
considerado como medio impugnatorio extraordinario de jurisdicción ordinaria
pueda constituirse como un mecanismo no solo de control de legalidad de sentencias
y resoluciones de última instancia, sino también en un instrumento que aporte a la
construcción del Estado Constitucional, y analizar en que forma la Casación puede
ser re potenciada y sirva de instrumento garantista no solo de la legalidad sino de la
misma constitucionalidad de los fallos, desde una óptica jurisdiccional ordinaria; y
quizá podamos darnos cuenta que la Casación pueda transformarse en un recurso
mucho más ambicioso y técnico a lo que es hoy.
4
GUASTINI, R. (2003), Estudios de Teoría Constitucional, pág. 155
4
desde el rígido de corte kelseniano, hasta el totalmente difuso de
raigambre norteamericano; en todo caso, no es el objetivo de este artículo
el entrar a analizar cada uno de ellos y sus variantes, suficiente con dejar
sentado de que en todo ordenamiento jurídico constitucionalizado existen
sistemas de control de constitucionalidad de leyes y fallos entregados a
organismos judiciales específicos o a los mismos jueces para que sean
los encargados de velar por la constitucionalidad de todo contenido
normativo.
3. La Fuerza vinculante de la Constitución: Esta característica hace
relación a dos elementos, el primero de ellas se relaciona al nivel de
extensión del texto constitucional, así diremos que mientras más larga
sea una Constitución, más nivel de Constitucionalización del
ordenamiento jurídico existe, pero esto va de la mano de la otra
característica, por cuanto no solo es requisito la extensión, sino que las
normas constitucionales son consideradas de aplicación inmediata y
directa a casos o circunstancias puntuales y en todo orden de la vida
jurídica de una sociedad. Aquí es donde se produce la denominada 5
“invasión” del Derecho Constitucional.
4. La sobre interpretación de la Constitución: Por más larga que sea una
Constitución, siempre va a existir lagunas constitucionales sea en la
norma o en el principio, y el constitucionalismo contemporáneo apuesta
por la interpretación extensa de la norma o el principio, para que las
lagunas siempre existentes, sean llenadas. Luego, esta
sobreinterpretación del texto constitucional estará siempre en manos de
los jueces en primer término y sobre casos puntuales, y luego también en
manos del legislador ya para cuestiones de generación normativa. En
todo caso, esta sobreinterpretación del texto constitucional, desde nuestra
perspectiva, tiene dos objetivos, el primero que guarda relación con la
lucha contra todo tipo de inconstitucionalidades, y en según término, se
busca que la “libre” interpretación del texto constitucional, en función de
los derechos y principios constitucionales consagren la supremacía
constitucional.
5. La aplicación directa de las normas constitucionales: Este elemento,
es de fundamental importancia para la consolidación del Estado
5
Constitucional, por cuanto se necesita que tanto la cultura jurídica de
Universidades, Abogados en libre ejercicio y fundamentalmente jueces
operen una verdadera metamorfosis en la forma de entender el Derecho y
el papel que juega el texto constitucional en el mismo. El reto de los
operadores de justicia, está en pasar de un Derecho Constitucional cuyo
objetivo era limitar el poder del Estado frente a los particulares, en una
relación de subordinación; a una concepción jurídica del
constitucionalismo donde este tipo de normas rijan la vida en sociedad
incluyendo las relaciones de derecho público además de las de orden
privado o social, en esto radica lo novedoso del constitucionalismo
contemporáneo.
6. La interpretación conforme a las leyes: Esta característica es de
fundamental importancia para el objetivo que persigue el presente
estudio, por cuanto no hablamos de una interpretación del texto
constitucional; sino que nos referimos a una interpretación de la leyes
desde una óptica constitucional, lo cual, y como lo veremos más adelante
es la base del recurso de casación. Dada su importancia, le dedicaremos 6
más tiempo y espacio en líneas posteriores.
7. La influencia de la Constitución en las relaciones políticas:
entendiendo por ella, al papel re ordenador que la Constitución realizará
en las relaciones de poder entre las distintas estructuras gubernamentales,
de tal forma que los conflictos que puedan existir entre estos organismos
sean resueltos desde la perspectiva constitucional mas no de la política.
5
Bernal, C. El Derecho de los derechos, (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005),
149.
6
En este mismo sentido, y parafraseando a Ferrajoli diremos que las condiciones de
validez de las normas jurídicas depende del nivel de coherencia de estas normas con
los principios constitucionales; y solo de esta manera se estaría logrando lo que hoy
conocemos con el proceso de Constitucionalización del Derecho.
Variadas son las fuentes doctrinarias que nos informan o pueden hacerlo, acerca del
origen histórico de la Casación, así se puede señalar entre sus antecedentes más
importantes a los recursos como “la segunda suplicación” y la “injusticia notoria”,
ante el Consejo de Estado en España; los recursos ante el Sacro Real Consejo del
Reino de Nápoles o el Supremo Tribunal de Signatura del Estado Pontificio en
Italia, los recursos contra las sentencias del “Tribunal Cameral del Reich” (1654) y
los recursos de tercera instancia por errores in iudicando, contemplados en el Corpus
Iuris Fridericianum en Alemania (1781) .
Interesante es la postura histórica del maestro Calemmandri para quien la cuna para
este importante recurso, es en el Antiguo Israel, en una asamblea o consejo de sabios
conocido como el Sanedrín estructurado por 23 jueces en cada ciudad judía; a su 7
vez, el Gran Sanedrín que era la Asamblea o Corte Suprema de 71 miembros del
pueblo de Israel; también en el Consejo del Areópago que dependía del rey y se
componía únicamente de eupátridas que era la antigua nobleza de la región griega
del Ática. La doctrina jurídica afirma que en el Derecho Romano, se dio los
primeros pasos de la casación al recurrir sentencias con las siguientes posibilidades:
"appelatio" "restitutio in integrum" y de la "supplicatio", que significan apelación,
restitución integra y de la súplica. De los recursos enunciados podemos distinguir al
"restitutio in integrum" como el primer rayo de luz de la casación contemporánea,
toda vez que recaía en una sentencia que, sin ser nula de pleno derecho, era
recurrible por la vía de una verdadera anulación, siendo sentencias anulables pero
lícitas.
Pero más allá de los antecedentes del recurso, por su importancia histórica y
características cabe señalar que la relevancia del recurso, como institución, la misma
está inspirada en los principios liberales de la Revolución Francesa. Humberto
Murcia Ballén realiza una descripción histórica del origen del recurso de casación
que actualmente conocemos; en tal virtud, podemos establecer que se trata de una
7
institución procesal cuyo origen se ubica en la Revolución Francesa, expresamente
en los Decretos Franceses de 27 de noviembre y 1 de diciembre de 1790 mediante
los que se creó el Tribunal de Cassation , estableciendo la supresión del Conseil des
Parties la creación de este órgano constituye el principal aporte jurídico de la
Revolución Francesa, claro luego de la Declaración de derechos humanos. Su
propósito principal radicaba en velar por que se respete la separación de poderes y
se cumpla con la vigencia de la ley, tratando de evitar que los jueces a través de sus
resoluciones modifiquen su sentido.
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de Montesquieu y su dogma de separación de poderes fue determinante en la
búsqueda y adopción de un mecanismo que mantuviera intacto dicho principio, lo
que impulso la reconfiguración de la casación, por lo que fue necesaria un
reestructuración judicial; en tal virtud, la asamblea concibe a la casación como una
última instancia que permite vigilar la recta observancia de la ley. La casación nace
con la finalidad de afianzar el imperio de la ley frente a cualquier interpretación que
de la misma hagan los jueces, de ahí que sirvió como instrumento de control político
de los legisladores sobre los jueces.
Desde una perspectiva histórica, podemos decir que la Casación nació como una
herramienta del poder legislativo que servía para eliminar la liberalidad que podía
tener el poder judicial, al interpretar la ley en los fallos concretos, y de esta manera
poner en riesgo el principio revolucionario de la división de poderes; a tal punto que
en principio los tribunales de casación, a más de su carácter ambulatorio dependían
del legislativo. En este mismo sentido, al principio los fallos dictados por las cortes
de casación poseían una labor eminentemente negativa, es decir que sus sentencias
solo lograban anular el fallo que contrariaba la ley, sin llenar el vació producido por
este vicio, limitándose únicamente a reenviar el fallo casado, al juez de origen para
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que dictase una nueva sentencia. Un paso adelante significó la desaparición del
carácter negativo de la casación (anular fallos). La función exclusiva de casar
evoluciona por la función de juzgar (positiva); el juez ordinario que conocía del
reenvío, pasa a resolver sobre el fondo del asunto, obligado a confirmar la decisión
de la corte de casación; esta última resolvía el mérito de la controversia, relegando
al juez ordinario la resolución de las cuestiones de hecho. Los jueces ordinarios
tendían a guiarse por los criterios de la corte de casación, lo que conllevó a la
unificación de la jurisprudencia; nace así el interés público de la casación,
garantizando la igualdad jurídica de los ciudadanos.
Las primeras noticias que se conocen del recurso de casación en Latinoamérica, son
a través de los aportes que realizara el libertador Simón Bolívar en materia
constitucional, el mismo que se ve reflejado en el proyecto de la Constitución de
Angostura de 1819, el que contemplaba la creación de una Alta Corte de Justicia
con una Sala de Apelaciones y otra de Casación. La casación como institución
jurídica vigente en los países del continente, tiene su antecedente y fundamento en la
casación francesa a través del seguimiento del sistema normativo español. Las leyes
9
procesales en América adaptaron a sus realidades los esquemas procesales
contenidos en las leyes de enjuiciamiento españolas de 1851 y 1855.
Para cerrar este punto, que sin duda es de apasionante interés, pero que no es el
objetivo de este artículo convenimos en decir que la doctrina jurídica coincide en
manifestar que en 1837, dentro de la legislación francesa, se configuró la casación
como verdadero recurso judicial, en busca del cumplimiento de los objetivos
primordiales de la casación como son el control de la legalidad en las sentencias y la
unidad de la jurisprudencia en los fallos, situación que se plasmó en la Ley de 1 de
abril de 1837. Por lo tanto, en ese crucial momento en que se crea la casación como
medio de impugnación dentro de esa legislación se inició una nueva era en lo que
respecta al control de la legalidad.
Para analizar las características de este recursos extraordinario, y más desde una
óptica del desarrollo jurídico ecuatoriano, partiremos diciendo que, como sabemos
La palabra casar tiene su origen en el latín casare que significa derogar; y, casación
deriva del término francés cassation derivado de casser que significa anular,
generalmente anular un fallo final. La Corte Constitucional del Ecuador define a la 10
casación como un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia
judicial que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la ley o que ha
sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales,
reconociendo dicha facultad a un tribunal superior y de mayor jerarquía; agregando
que, una definición completa la da Jerónimo Mejía, quien señala que el recurso de
casación es un recurso extraordinario que con la finalidad de defender el derecho
objetivo, de unificar la jurisprudencia nacional y de reparar el agravio de la parte
afectada se interpone ante la Corte Suprema de Justicia6, para anular parcial o
totalmente con o sin reenvío, una resolución (sentencia o auto) de segunda instancia,
dictada por algún Tribunal Superior de distrito judicial a la que se le atribuyen vicios
de in juricidad, ya sea por errores improcedendo o por errores injudicando mediante
la invocación de las causales taxativamente establecidas por la ley7.
Para Andrade Ubidia, las finalidades del recurso de casación son: de naturaleza
pública, la defensa del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia; hay
otro interés adicional, de naturaleza privada, el procurar la reparación de los
6
Hoy Corte Nacional de Justicia
7
Que en el caso ecuatoriano es el Código Orgánico General de Procesos.
10
agravios a las partes por el fallo recurrido. Consideramos que dicha cita es más que
suficiente para determinar los objetivos que persigue el recurso de casación en el
derecho procesal ecuatoriano, siendo de orden público dos de ellas: a) la defensa de
la ley positiva y b) la unificación de la jurisprudencia (creación de sistema de
precedentes jurisprudenciales); mientras que hay una finalidad de orden netamente
privado que atañe a las partes procesales en cuanto al interés que ellas tienen, en el
resultado de la casación aplicable a un caso concreto.
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permite conjugar con los principios y valores en el razonamiento judicial con
finalidades –pretendidas- de ser justas en su solución. 8
Juzgar es una actividad humana, en realidad es algo más que eso, es la expresión
más elevada del espíritu humano; de alguna manera es el acto realizado por el
hombre que más se acerca al quehacer divino. Decidir sobre la vida, libertad, bienes
y derechos es definitivamente, un acto trascendente.10 Pese a esto, la actividad del
juzgador al ser una actividad netamente humana, puede estar inmersa en errores, que
no hacen más que confirmar el grado de fiabilidad de las decisiones humanas. La
8
Castañeda. J. 2018, Reglas y Principios: El parámetro interpretativo del proceso constitucional,
Universidad Libre, Bogotá.
9
Art. 426 Constitución de la República del Ecuador
10
AGUILA, G. 2010, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Lima, pág. 135
12
posibilidad de un error, en un fallo judicial, es un elemento si bien no deseable,
puede ser potencial. De lo anterior la necesidad no solo jurídica, sino social y
política de que los fallos emitidos por jueces, puedan ser revisados por otros jueces
de superior jerarquía.
Del mismo modo, el derecho a impugnar debe estar modulado por las mismas leyes,
creando una sistema muy estrecho de recursos y remedios procesales que estarán a
su vez limitados por tiempos, requisitos y circunstancias o casos en los cuales
pueden ser aplicados; esto no puede ser tomado como una limitación del derecho
constitucional a recurrir o impugnar, sino que al contrario, al modular el derecho a
impugnar lo que se busca es dotar a la impugnación de los fallos judiciales del
mayor grado de seguridad normativa y jurídica que el ordenamiento constitucional y
jurídico puede darle a un fallo en particular.
13
El nuevo modelo procesal ecuatoriano11 ha incorporado en un solo cuerpo
normativo a la materia procesal, por cuanto al haber sido derogada la Ley de
Casación, este recurso paso a ser un capitulo mas del mencionado COGEP. Ahora,
haciendo un análisis epistemológico del mencionado recurso, las características del
son: a) Es extraordinario, dado su carácter excepcional y restrictivo, en cuanto a su
procedencia formalista y estricta, determinada en causales expresas y respecto de
determinadas resoluciones. b) No tiene la amplitud de los recursos ordinarios c) su
procedencia debe ser reconocida expresamente por la ley d) sus causales se
fundamenta en errores de fondo, las llamadas infracciones de derecho o vicios in
judicando y, errores de forma, las llamadas infracciones de procedimiento,
conocidas como vicios in procedendo.
Los actos procesales impugnables vía casación son los emitidos por las Cortes
Provinciales13 o Tribunales Contenciosos Administrativos y Tributarios.
11
Que para nosotros más que oral, es mixto por audiencia orales.
12
Es importante mencionar que existen providencias judiciales que, no siendo sentencias, ponen fin a un
proceso sin efecto ejecutoriado como por ejemplo las resoluciones que conceden pensión de alimentos.
13
Tribunales de Apelación.
14
El tiempo para su interposición es de 10 días hábiles, luego de ejecutoriado el acto
procesal a ser recurrido, lo cual ocurre tres días, luego de haber sido notificado a las
partes procesales.
LEGITIMIDAD:
15
Como lo manifestamos anteriormente, y las legislaciones de los países de tradición
romanista así lo evidencian, las causales por las cuales se puede plantear un recurso
de casación, son totalmente taxativas y de alto nivel de exigencia técnica no solo en
su argumentación sino también en su parte resolutiva. Así, en la legislación
ecuatoriana, las causales de casación son:
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ordinario. En la previsión legal de este recurso se encuentran taxativamente
determinadas las causas por las que procede y por las que, en consecuencia, serán
admitidos, a diferencia de los recursos ordinarios que pueden ser interpuestos
aduciendo lesión de cualquier norma jurídica en la sentencia o auto, razón por la
que para el recurso de casación se han previsto requisitos más rigurosos que para
cualquier otro recurso”
Si los humanos tenemos derecho a la Justicia, a tal punto que la consideramos como
un derecho humano, el derecho procesal será la vía como ese derecho humano puede 17
ser llevado a la práctica, y sobre todo lograr que el alto ideal de justicia que persigue
un Estado democrático pueda ser una realidad
Ahora no hablamos de una justicia filosófica, sino de una justicia formal la misma
que muchas veces puede ser legal y justa; y en otras solamente legal, pero que de
todas formas logra que la sociedad se sienta satisfecha logrando nuevamente que
vuelva la paz en la comunidad.
Visto así las cosas, los mecanismos de impugnación o recursos procesales serían
garantías procesales que tienen como objetivo buscar un mayor grado de certeza en
una decisión jurisdiccional que a su vez tiene como objetivo lograr la justicia. Es
decir que los recursos procesales al tener como base de su existencia la “segunda
opinión” busca dotar a la sociedad de mayor nivel de certeza y seguridad jurídica
con lo cual se logra a su vez aumentar el nivel de credibilidad del Poder Judicial
frente a la sociedad.
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fundamentales, sino también preceptos que obligan a los órganos del Estado y los
poderes públicos a promover los derechos fundamentales14; de ahí la idea de que el
la Casación sea un instrumento estatal por el cual no solo se garantice el idea de que
la Casación no solo garantice el principio de legalidad; sino que a través de esa
garantía se esté también garantizando los derechos fundamentales, y
fundamentalmente se consagre el ideal de justicia como igualdad material y formal.
14
NOGEIRA, H. (2003), Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, UNAM
15
https://www.derechoycambiosocial.com/revista019/funcion%20de%20la%20casacion.htm
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Art. 94 CRE, Capítulo VIII LOGJ y CC
18
reconocidos en la Constitución. Y del mismo modo hay que recordar que la
Acción Extraordinaria de Protección procede cuando se hayan agotado todos
los recursos ordinarios y extraordinarios en legalidad, dentro del término legal
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BIBLIOGRAFIA.-
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