Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
LUYPEN
P ro fe so r da D uq ucsne U n iv e rs ily
FENOMENOLOGÍA
DEL DERECHO
NATURAL
e d ic io n e s C a r lo s L o h lé
BUENOS AIRES - MÉXICO
I U S
T ítulo del original en neerlandés:
FENO M ENOLOCEE VAN H E T NATUURRECHT
El dilema que
siempre se repite
1. PO SITIV ISM O JU R ÍD IC O
No obstante, no es nuestro propósito plantear aquí problem as
relativos al origen histórico de la filosofía del derecho; nos
3 "No se puede negar la vital importancia del derecho para la sociedad.
No hay manera en que los seres humanos puedan vivir juntos sin un
orden jurídico.” Fechner, Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik
des Reclils, Tubinga, 1956, p. 265.
* “Precisamente la historia del derecho natural ofrece un ejemplo lla
mativo, ilustrativo de la unidad de la mente ‘histórica’ en su orientación
hacia un problema objetivo ( sachlichen). Esta historia co n stitu y e... un
hilo del pensamiento conectado internamente, en el que las generaciones
sucesivas retoman y continúan el estado de la cuestión alcanzado por
cada generación precedente como problema objetivo.” Welzel, Naturrecht
und materlalc Cerechtigkeit, p. 8.
Interesan sobre todo los problemas fundam entales de esta filo-
si >1íu en sí. E n la actualidad, y por extraño que parezca, son
pieeisumente los juristas, los que estudian las ciencias jurídi-
<us positivas, quienes declaran abiertam ente que es necesario
tef lexionur filosóficamente sobre el derecho. E ste hecho es
lauto más sorprendente cuanto que hasta no hace m ucho se
adm itía en general que no podía decirse nada más acerca de
la ley y del derecho, una vez que los especialistas en las dis
tintas ciencias jurídicas positivas habían dicho todo lo que
podían decir como juristas. E n el siglo diecinueve, los juristas
abrigaban en general la convicción de que lo justo y el derecho
positivo eran idénticos; por lo tanto, podemos decir de ese
siglo <pie fue la era del positivismo jurídico.5
Resulta evidente que un punto d e vista positivista del d e
recho y de la ley no deja m argen para una filosofía del dere-
eho. En efecto: sea cual fuere la forma en que queram os definir
la filosofía del derecho, lo cierto es que esta disciplina siem
pre trata de decir algo sobre el derecho, la justicia o la
injusticia. Pero si lo justo o lo injusto se identifican con lo que
está permitido o prohibido por el derecho positivo, no queda
margen para que una filosofía del derecho diga algo que no
haya sido dicho ya por las ciencias jurídicas positivas.
2. LA IM P R O C E D E N C IA D EL PO SITIV ISM O JU R ÍD IC O
A pesar del poder del positivism o jurídico, no es sostenible su
identificación del derecho con el orden jurídico. Ante todo, las
fifl Welzel, art. cit., p. 279.
67 “La concepción tradicional del derecho, el positivismo que durante
décadas dominó sin oposición a los juristas alemanes, y su doctrina de
que l a ley es la ley’, quedaron indefensas e impotentes frente a tamaña
injusticia encubierta bajo la forma de derecho. Los partidarios de esta
concepción se vieron precisados a reconocer como ‘justo’ ( Recht) aún a
ese derecho inicuo. La ciencia del derecho debe volver a tomar en con
sideración el milenario sentido común de la Antigüedad, de la Edad Me
dia cristiana y del Siglo de las Luces y reflexionar sobre la existencia de
u naiusticia (Recht) superior al derecho (positivo), un derecho natural,
uñ derecho divino, un derecho rlcT la razón: en síntesis, una justicia
(Recht) que trasciende a la ley. Medida con la vara de esta justicia su
perior, la injusticia (Unrecht) sigue siendo injusticia aunque adopte la
forma de la ley. A los ojos de esta justicia superior, la sentencia dictada
sobre la base de esa ley injusta tampoco es administración de justicia,
sino más bien de injusticia.” G. Radbruch. “Die Em euerung des Rechts”,
en Dio Wandlung, vol. II (1947), ppTU-10.
disposiciones legales q u e utilizan los juristas han sido hechas.
I.iix disposiciones legales que existieron antes, existen ahora
o existirán en el futuro, son obra del hom bre. Las disposiciones
legales se hacen; n o se descubren en alguna parte como un
viajero descubre una montaña. ¿Por_qué hacen los h om bres
esas disposiciones? Evidentem ente, para q u e hava justicia, y
no para que haya norm as jurídicas. El hecho de que las dis
posiciones legales se hagan para que haya justicia quiere decir
*|*io el propósito perseguido al establecerlas es la afirmación
de derechos, dando a esta palabra la acepción provisionalmen
te muy vaga de hum anidad. De ser esto cierto, se desprende
«|*io el derecho v_las disposiciones legales no pueden seguir
identificándose.
E n segundo térm ino, los hombres revisan constantem ente las
disposiciones legales. La razón reside en la convicción d e que
Imy injusticas dentro del sistema de leyes. C ualquiera que
sepa algo de derecho se da cuenta de lo acertado de esta con
vicción. El hecho d e que el cuerpo d e disposiciones legales
contenga injusticias no significa que entre las disposiciones
jurídicas haya algunas que vayan en contra de disposiciones ju
rídicas, sino que las h ay que van contra la justicia, contra los
derechos del hom bre, contra la hum anidad. El hom bre debe
revisar constantem ente las disposiciones del derecho a fin de
q ue haya cada vez menos injusticias, es decir, a fin de que
Ins disposiciones legales se adapten m ejor a la justicia.88 Pero
de ser esto cierto, entonces es otra vez imposible identificar
el derecho con las disposiciones legales.
Por último, se pu ed e manejar el complejo de disposiciones
legales de m anera tal que sea factible perpetrar la m ayor in
justicia con eficiencia e im punidad. En realidad, a veces esto
ocurre. Pero si la justicia y las disposiciones legales fuesen
Idénticas, dicha posibilidad no existiría. El hecho de que aq u e
llo exista y de que se produzca indica q u e la identidad de una
con otras no se puede mantener.
Nos damos cuenta, por supuesto, de que todo esto constituye
una abominación a los ojos de alguien como Kelsen, q u e de
dicó toda su vida a “purificar” la filosofía del derecho de
problem as de este tipo. Basándose en la “pureza” de la teoría
del derecho, Kelsen se niega a reputar al orden jurídico por
"So puede y, en cierto sentido, hasta se debe partir de leyes e
Innllliirlonos inferiores para llegar a leyes e instituciones más perfectas;
........ ái, frente a la justicia existente y que está definida por los usos,
liii cnitumhrcs, las instituciones y las leyes, es dable y aún perentorio
liiiliii|iir ii fin de establecer una justicia mejor." G. Madinier, Conscience
¡•I amour, Essal sur le "Nous", París, 1947, pp. 54-55.
bueno o malo, justo o injusto. Quien se ocupe de esta clase
de problem as formula juicios de valor, hace política y cae en
el subjetivismo. La teoría del derecho sólo puede ser “ciencia
objetiva” prescindiendo de esos problem as.59
E l jurista norteam ericano Roscoe Pound ataca esta posición
señalando que si la filosofía del derecho, en aras de la “pureza”
de la teoría jurídica, tiene que rechazar todo juicio de valor,
abandona en realidad todo cuanto hace q u e valga la pena
tener una filosofía del derecho.00 Una y otra vez vuelve a
presentarse el mismo punto: la manera filosófica de preguntar
no es la misma que la d e una ciencia positiva; por consiguien
te, dice el positivista, no puede hablarse en filosofía de
“objetividad” ni de “ser científico”. No obstante, la única con
clusión válida debería ser que “objetividad” y “ser científico”
no pueden ser en filosofía del mismo tipo q u e en una ciencia
positiva. Pero esta “alteridad” no puede servir de fundam ento
para rechazar algo, sim plem ente porque difiere de lo que se
acepta en la esfera de una ciencia positiva particular.
Pocas objeciones —quizás ninguna— habría m erecido el pun
to d e vista de Kelsen sobre la “pureza” de la teoría del dere
cho, si simplemente hubiera querido recalcar el hecho de que
la formulación de preguntas filosóficas no es tarea del jurista
como tal.61 D entro de la actitud de hacer preguntas que es
propia de las ciencias jurídicas positivas, no se plantea el
problem a de si un derecho positivo y el orden jurídico son
justos o injustos. La posición se parece m uchísimo a la d e la
bacteriología, dentro de la cual no se plantea ni puede plan
tearse el problema referente al punto de vista ético que en
traña la guerra bacteriológica. Pero Kelsen va mucho más lejos.
C onsidera que la formulación de cualquier pregunta relativa
a la justicia o injusticia d e un orden jurídico constituye un
atrevim iento fatal para una “teoría pura del derecho”.
No cabe duda de que la ciencia jurídica positiva no puede
plantearse esta pregunta. Sin embargo, quien como Kelsen re
flexiona acerca del derecho positivo y de las ciencias jurídicas
positivas, no estudia una ciencia jurídica positiva sino que fi
losofa sobre el derecho. Im pone a la filosofía del derecho las
Im • i m ni
ii ii ii/'I las formas individuales del derecho (Recht). Lo cierto
11 mil'. I I
i lo contrario: las formas individuales del derecho son marti-
p i i
"* "Kl lieelio (tu qtin n i alguna parln alguien imparta una orden, no
i . i ...........
ii esa orden pueda considerarse válida, es decir, norma
iiiiiii cjiio
3. M A R X Y EL O R D E N J U R ÍD IC O Y LA JU S T IC IA
1 Cf. Hommes, Een nieuwe herleoing van het natuurrecht, Zwolle, 1961.
2 Fechner, Rechtsphilosophie, pp. 21-51.
inspiración del sujeto en su conciencia del derecho; tratan, por
lo tanto, de explicar el orden jurídico “desde arriba”.3
1. E X PL IC A C IO N E S O B JETIV ISTA S D EL O R IG E N
D E LA C O N C IE N C IA H U M A N A DEL D E R E C H O
2. E X PL IC A C IO N E S SUBJETIVISTAS DEL O R IG E N
D E LA C O N C IE N C IA H U M A N A D EL D E R E C H O
1. R E L A C IÓ N D IR E C T A E IN D IR E C T A E N T R E
EL O R D E N JU R ÍD IC O Y DIO S
2. U N A N O S T A L G IA IN V E N C IB L E : EL D E R E C H O
NATURAL
3. O P IN IO N E S D E LA T E O L O G ÍA P R O T E S T A N T E
AiUlóli’li'ti tuvo que dejar sin resolver.” Brunner, op. cit., p. 108.
M'1 Hitumrr, op. cit., p. 108.
I ' .1unios convencidos de que no es cierto.
"" lliimiiei, o/i, cit., p. 106.
"" WVl.-t l Nnlurrrcht und materiale Cerechtigkeit, pp. 182-183.
.... II ‘llilitlleke, 't'lwolagische Ethik, vol. I, Dogmatische philosophi-
hi I m . mui lniiiliuvmiitlirologische Grundlegung, Tubinga, 1951.
*"• "ttNii e*i Ilusorio apelar a lo que supuestamente ‘se conoce como
■Ii ii rlm mi......I* lleudo el preciso momento en que se considera a dicho
ileiertm iiiiliuiil en lo i|iie os propio, es decir, en su validez universal y
«ii niiiii leí evlileulei*" Thielicke, op. cit., p. 691.
—o al menos debe pretender— ser eonocimiento-sin-fe.102 El
conocimiento natural no puede hablar de la esencia del hom bre
como relación entre Dios y el hombre; y todo lo demás que
alegue saber sobre la esencia del hom bre no son sino cosas
propuestas sobre la base de una particular situación histórica,
m utable y fortuita.103 Thielicke trata de probarlo señalando
que el principio suum cuique ha sido constantem ente interpre
tado d e distinta m anera a lo largo de la h isto ria 104 y aún
ahora sigue siendo objeto d e variadas interpretaciones. Nada
se puede deducir de él, ya que es claro que sólo tiene una
uniform idad aparente.105
W alter Schonfeld 100 expresó ideas similares. Quien tome en
serio la caída del hom bre en el pecado no sólo debe considerar
al “derecho temporal” sino tam bién al “derecho natural” como
espejos corruptos del “derecho eterno”. E ste últim o se revela
únicam ente a través de la ‘le y de Cristo”.107 A la luz de la fe
tanto la teoría del derecho natural como el positivismo jurídico
resultan “condenados por igual”;108 la teoría del derecho natu
ral porque sostiene que los fenómenos jurídicos se pueden
salvar por reflexión sobre el derecho natural, y el positivismo
jurídico porque cree que el hom bre puede salvar a esos fe
nómenos si está dispuesto a establecer el orden necesario. Am
bos pasan por alto la caída del hom bre en el pecado y la
Cruz de Cristo. En cualquier teoría cristiana relativa a los
fundam entos del derecho la persona de Cristo debe ser la
prim era y últim a palabra.109 D e acuerdo con esta idea, tam
102 “Por esa razón nos atenemos a esto: el derecho natural depende
del punto de vista que presupone el hombre. Pero este punto de vista
no es constante si hacemos abstracción de la relación entre Dios y
hombre. Por otra parte, esta relación no está en sí abierta a una in
telección extra fidem. Por consiguiente, nunca puede haber un derecho
natural que sea constante y obligatorio para ‘todos’.” Thielicke, op.
cit., p. 677.
103 “Al nivel del conocimiento natural, es decir, haciendo abstracción
de la revelación del hombre Jesucristo (ecce homo), no hay conoci
miento de la esencia del hombre. En apoyo de este aserto señalamos
que el hombre se puede definir únicamente como unidad de relación.
Aparte de esta relación, cuanto se presenta como esencia del hombre
está determinado por lo que se acepta como hecho . . . por una situación
momentánea, en su contingencia y mutabilidad.” Thielicke, op. cit., p. 676.
104 Thielicke, op. cit., pp. 676-683.
105 Thielicke, oí), cit., p. 677.
loo w . Schonfeld, Crundlegung der Rechtswissenschaft, Stuttgart, 1951.
107 Schonfeld, op. cit., p. 229.
108 Schonfeld, op. cit., p. 231.
109 “E n una teoría cristiana del derecho la persona de Jesucristo debe
ser la primera y última palabra. Por lo tanto, esa teoría no debe empezar
con Heráclito, Platón y Cicerón para después terminar con Cristo, como
si estuviesen a un mismo nivel. Además, el mencionado procedimiento
bién Erik W olf exige que “las ideas bíblicas desem peñen un
papel en la elaboración del derecho”.110
Las opiniones de la teología protestante suscitan de inm ediato
una objeción, que es la siguiente. Si en la doctrina cristiana
relativa a los fundam entos del derecho y de la ley la persona
de Cristo debe ser la prim era y últim a palabra, entonces no
será posible encontrar un ám bito com ún donde cristianos y
no cristianos puedan aunar sus esfuerzos por organizar sus re
laciones sociales. Jacques Ellul no vacila en aceptar esta con
secuencia 111 y adm ite que el derecho natural no puede cum plir
dicha función.112 A su juicio, el derecho natural se ha inventado
para escapar de la necesidad radical de recurrir a la revela
ción a fin de saber qué es lo bueno y qué lo malo. D e este
modo, el derecho natural ha colocado a Dios fuera del m undo
q u e es la m orada del hombre. Dios se afirmó como fácil hi
pótesis para iniciar el proceso razonador, pero este proceso se
desarrolló en realidad como si el m undo funcionase por su
propio poder y com o si la Encarnación no hubiese trastornado
todas las relaciones.113 Los defensores del derecho natural
abrigaron la ilusión de que el derecho positivo dependía del
derecho natural, cuando en verdad el derecho natural no es
sino la absolutización del derecho positivo.114 Para Ellul no
hay duda de que no existe un conocim iento natural de la jus
ticia y de que el hom bre sólo puede tener acceso a las exigen
cias de la justicia a través de la revelación en Cristo. “D erecho
y justicia son enteram ente cristocéntricos.”115
Mencionamos aquí estas teorías de la teología protestante
porque se relacionan con el tema de este capítulo, el origen
presupono una concordancia entre la lex aeterna y la lex naturalis que,
n lu luz do Jesucristo, no puede existir de ninguna manera y que induce
ii nduptar una opinión confusa acerca del orden jurídico (Recht) y del
Estado cristianos. Esta confusión debe resolverse criticamente, pues la
corrupción do la naturaleza mediante la caída y el pecado del hombre
nos Impido hacer dicha presuposición. Solamente los antiguos pudieron
hiii'i'rlu porque, a pesar de su doctrina de la ‘Edad de Oro’, nada sabían
ilo lu calda dol hombre en el pecado.” Schonfeld, op. cit., p. 228.
11,1 Krik Wolf, Hcchtsgcdanke und biblische Weisung, Tubinga, 1948,
P | i . 28-40.
III Juequcs Ellul, L e fondement théologique du droit, Neuchátel, 1940.
"El derecho natural no puede constituir de ninguna manera un
puutn iln iiiilún puní cristianos y no-cristianos... El único punto de
iiiiIi'iii pif.ililr puní los hombres está fuera de ellos, en la permanente
i i i I m i I i unllii ilo I líos I i i i c I i i lodos.” Kllul, op. cit., pp. 52-53.
La doctrina tomista
de la ley natural
" "< I .1iitmi<< i|iie <'tulu mío se debo lo rjue es suyo. Ahora bien,
i i ii I i ii
Ideas fundamentales de
la fenomenología
existencial
1. LA F E N O M E N O L O G ÍA E X IST E N C IA L C O M O
M O V IM IE N T O U N IT A R IO
3. F E N O M E N O L O G ÍA E X IST E N C IA L
a las cosas que están ‘a mano’, sino en la medida en que la palabra ‘en’
quiere decir primordialmente relación espacial de esa índole. ‘In proviene
de innanwohnen, habitare, ‘morar’; ‘an’ significa ‘estoy acostumbrado a’,
‘estoy familiarizado con’, ‘trato con’, en el sentido de colo tomado como
habito y diligo.” Heidegger, op. cit.. p. 54.
4B “El ‘para sí’ es un ser para el cual, en su ser, se trata de su ser,
en cuanto este ser es esencialmente una cierta manera de no ser un
ser que propone a la vez como otro-diferente-a-él.” Sartre, L’étre et le
néant, p. 222.
40 La nada “funda la negación como acto porque es la negación como
ser. La nada no puede ser nada a menos que se aniquile expresamente
como nada del mundo; es decir, en su aniquilación debe dirigirse expre
samente al mundo a fin de constituirse en negativa del mundo. La nada
lleva el ser en su corazón.” Sartré, op. cit., p. 54.
rom o pura "nadidad”.47 A unque esto entrañe ir dem asiado le
los, no podemos m enospreciar el aspecto negativo en la exis
tencia del sujeto-como-cogfío.
l • I • !. < . -I . I .iiil.i \ | m ii i |ii> - i I i'i 111 Ilim t i l i i Iii tn lrn ilii (ln iili'iile n o a l
I 111111
<*- ii i iln m u i i « p ln iiii lu ii ni iim i i l u í i|u i< lu I n v is te (ln liiiin a n ld a c l.”
1.11 justicia, concebida como disposición del hom bre para ac-
(luir en consonancia con las exigencias de los derechos y de
las obligaciones, es evidentem ente u n modo de coexistir, un
modo de ser junto con otros en el mundo. Ya se recalcó lo
suficiente en capítulos anteriores que la justicia no se puede
Identificar con el orden jurídico. A unque a veces contenga
injusticias, el orden jurídico se establece precisam ente para
q ue se pueda h acer justicia; por lo tanto, no es dable identifi
car a la una con el otro.
Ahora debemos dedicar nuestra atención más explícitam ente
al hecho de que la justicia se ubica en el nivel de la coexis-
lencia humana. M últiples razones inducen a insistir en este
punto, que algunos filósofos del derecho pasan totalm ente por
alto. D entro de la estructura de una teoría tomista d e la ley
natural, D uynstee, por ejemplo, cree que puede indicar, basán
dose en las orientaciones naturales del hombre, sus derechos
naturales, concebidos como “títulos” subjetivos.1 La naturaleza
del hombre —dice—, da al hom bre estos derechos. Sin que
importe ahora discutir acerca de la explicitación q u e hace
Duynstee de las orientaciones naturales del hom bre y su for
mulación como normas de derecho natural. Sin embargo,
cuando estas norm as se “traducen” tom o explicitaciones de
"derechos”, sin mención alguna d e la coexistencia hum ana,
uno se pregunta por qué se da el nom bre de derechos a esos
"derechos”. Se enum era una lista d e “derechos” sin hacer nin
guna referencia al ser del hom bre junto-con-sus-semejantes.
¿Pero qué puede querer decir la palabra “derecho” fuera de
la esfera de la coexistencia? ¿No es ese enfoque una form a de
pensar en categorías de una ideología individualista?
De acuerdo con este enfoque individualista, D uynstee pre
gunta subsiguientem ente si el hombre debe respetar tam bién
los derechos de otros hom bres.2 Responde, por supuesto, de
modo afirmativo, pero su contestación no se basa en la evidente
correlación entre mi justiea y los derechos de otros, por un
lado, y su justicia y mis dérechos, por el otro. T rata de probar
lo que asevera de m anera indirecta, recurriendo para ello a
un argum ento especial.3 Sin embargo, todo esto suena a algo
irreal, porque la justicia y los derechos no se colocan de in
m ediato en la esfera de la coexistencia. No obstante, el hom bre
como existencia es coexistencia.
1. LA EX IST E N C IA ES C O E X IST E N C IA
'iot'htlof’Uitno. E l so c io lo g ism o re s p o n d e a e s ta s p re g u n ta s e n
luí mu n e g a tiv a : 14 el h o m b r e es sólo el p r o d u c to d e “p ro c e -
m»« so c iales”. M ás ta r d e o m ás te m p ra n o , to d o filósofo d e b e
lim ei f re n te a la te n ta c ió n q u e e n tra ñ a el sociologism o, si n o
q u ie re m in im iz ar la in n e g a b le im p o rta n c ia d e la co e x isten cia,
ili l h a c e r el uno q u e el o tro sea. A l h a b la r d e l m a te ria lism o
ill|lu iu s q u e el m a te ria lism o casi e s tá en lo c ie rto . E l m a te ria -
iK m o I i i i na en serio la id e a d e q u e el h o m b r e es h o m b re s o b re
ln bu se d e su m a te ria lid a d . S er-h o m b re c o n tie n e a sp e c to s q u e
(lin d e n ser e s tu d ia d o s p o r las cien cias, e n la e s tric ta a c e p c ió n
ile ln ¡uilubra, y las c ie n c ia s c o n s id e ra n esto s a sp e c to s co m o
leM illniliis d e fu e rz a s y p ro c e so s cósm icos. D e tal m a n e ra es
I i i i ile lu te n ta c ió n d e r e p r e s e n ta r al h o m b r e sólo co m o el re -
milliiiln ile d ich o s p ro c e so s. E n la h is to ria d e m is e n c u e n tro s
i mi iiIiii,*i, mi v id a e n m u c h o s g ru p o s, e sto s e n c u e n tro s d e ja n
iil|iu ileliú ü d e mi ex iste n c ia . E n m is tra to s c o n o tro s en to d o s
lie. n iv e les d e mi ex iste n c ia , se p ro d u c e u n cu a si-p ro ceso d e
>illineiiliicli'iii, c u y o c u a si-e fe c to es m i “fa c tic id a d so cial ”13 o
mi " itic ip o so cial ”. 10 E l h o m b r e no sólo tie n e u n “c u e rp o n a -
l i i n i r '" sino ta m b ié n u n c u e rp o c u ltu ra l y u n c u e rp o social.
Mi c u e r p o c u ltu ra l ”18 e s la fa c tic id a d q u e q u e d a en m i ex is
tí ni ln 11tniii re s u lta d o d e m is accio n es p e r s o n a le s .19 M i “c u e rp o
i» luí e» lu fa c tic id a d q u e se a c u m u la e n m i ex iste n cia e n y
n 11ii vi ■*ile mi ser ju n to co n otros. E n n u e s tro co ex istir, el
nliH luí luye" sob ro m í, p e ro e s te “in f lu ir ” n o es u n p ro c e so
mi 1 1 i ullili» e s tric to e n q u e la in flu e n c ia d e u n a cosa s o b re
nliii i n. i i c« i i i i p ro ceso . L a raz ó n d e la d ife re n c ia re s id e en
q u e mi i u e i p n social es y sig u e sie n d o n ú c u e rp o ; es el c u e rp o
.... Inl ilil \ti¡cl<> e x iste n te q u e so y .- 0 E n ta n to ex iste n te, el
'• I >>mil, e/ii II . |i|i. 1IIM 1( 1( 1,
•* k iv,m i, n/i i ll , pp. lÜSt-l.'IH.
' I I ....... ........... iii iii m i i-, iiii i-inijinitii ilc senderos ya trazados, d e
i tul*..................... i ll ii l. ti • i . i l Mielo illu lrrtlc n nd(]ii¡rldo sobre el q u e se
.i,, n. i mi i ii i li ii,in ili iii i i ’ 111ti i li ii," Mei li'iiu-I’imty, l.ii struclure ilu
♦ I-i •• I» *‘i i M< | l ‘'/
' I i, ...... .. i iiiiIiiini ......... . p u i M i p u r i l n , ln r n i l l i l n d d e l c u e r p o
I , . , . .......................... i <i, ti ■>I,. i .......I liliiliiini >.11111 i'l ’Y i i i ' i p n v l v l i l n ” .
1 ‘ I .1. ni l iiiii, iip i II p ■ '/, iinlii.
............................. .iii i .................... i i n i p n i i i l l m ni** n o e s u n a r e a l i d a d
■ i . I I ■. . | ,.i. I,. , llI, , . luí pn ,i nli i" i n lilis iireinni-s personales.
I i i , Ii ■., i •••mili. i nli, i i , il mu ipu iiillunil" en 1ni ul )ii-u un “cuerpo
M il tul
sujeto está inm erso en el cuerpo social, al que otorga signifi
cado; "puede hacer con él cualquier clase de cosas”, del mismo
modo como un jorobado da significado a su joroba y “todavía
lo queda m argen para toda clase de cosas” con este aspecto
de su “cuerpo natural”. P.or consiguiente, y al igual que el
“cuerpo natural”, el “cuerpo social” no es un efecto, no es pu
ram ente el resultado de causas unilaterales y determ inistas.21
La “influencia” del otro es un cuasi-proceso y el cuerpo social
un cuasi-efecto. ¡ < ■ ¡ 1¡j ?>|
La significación del sujeto es precisam ente lo q u e el socio-
logismo pasa por alto y finalm ente elimina. El pensar y el
hacer personales del hom bre presuponen el cuerpo social que
se ha acum ulado en mi existencia por la m anera en que los
otros hacen q u e yo sea. Este hacer-que-sea y su cuasi-efecto,
mi cuerpo social, me posibilitan el pensar y actuar personal
m ente.22 Si el hom bre no recibe de otros su cuerpo social, su
pensar y su actuar no serán capaces de alcanzar ningún nivel
de autenticidad. Este aserto no significa, sin em bargo, que su
pensar y su actuar personales sean nada más que la repercusión
de la “presión” del grupo, pues el mismo cuerpo social que pre
suponen el pensar y el actuar personales no es sin restricciones
el efecto de un proceso social. E l sujeto y el cuerpo social no
son términos opuestos,23 sino q u e constituyen una uneidad de
enlace recíproco.24
20 “Aunque mi ‘yo’ social me sea impuesto, puedo resistirlo interior
mente. A pesar de que estoy inexorablemente atado a mi ser social
(Dasein) y de que en él mantengo la conciencia de mí mismo según
el espejo de mi actividad, de todas maneras puedo alzarme contra él
como ‘yo’ mismo. Pese a los altibajos sociales, puedo seguir siendo yo
mismo sean cuales fueren los cambios. Ya no coincido con mi ‘y°’ social,
aunque a la vez esté en este 'yo' en todo momento . . . Mi ‘yo’ social, que
no dejo de ser, como no dejo de estar allí en tanto cuerpo, se convierte
para mí en objeto del que, al mismo tiempo, me distancio.” Karl Jaspers,
Philosophie, 1948, p. 320.
21 “No soy el resultado de un complejo de factores sociológicos, puesto
que mantengo, en virtud de mi origen, la posibilidad de ser yo mismo,
aún cuando esté determinado por mi ser (Dasein) sociológico en todo
lo mío que aparece objetivamente.” Jaspers, op. cit., p. 320.
22 “Quiero asumir mi papel no sólo a efectos de estar materialmente
allí, sino también de ser ‘y°’ mismo. Sólo me conozco en este papel; no
obstante, no soy idéntico a él.” Jaspers, op. cit., p. 320.
23 “Así sabemos ahora que la dialéctica concreta es la que se revela
a través de la praxis común de un grupo. Pero también sabemos que
la condición fundamental de la racionalidad histórica es la imposibilidad
de que la acción orgánica vaya más allá de su modelo estrictamente
individual (por la unión de los individuos). Esto significa que hay que
relacionar la Razón dialéctica constituida (como inteligibilidad viviente
do toda praxis común) con su fundamento siempre presente y siempre
encubierto, la racionalidad constituyente.” Sartre, Critique de la raison
dialcctique, p. 643.
24 Kwant, Phenomenology of Social Existence, pp. 163-177.
I significación exacta del sujeto con respecto al “peso” del
cuerpo social tal vez se pueda expresar tam bién, y con m ayor
precisión, de la siguiente m anera. Si el pensar y el actuar p er
sonales sólo fuesen la repercusión de la presión del cuerpo
social, resultaría por com pleto incom prensible el establecimien
to de un nuevo significado. No obstante, no cabe ninguna duda
de q u e nuevos significados entran en la historia. Un significado
es nuevo cuando antes no se presentaba como se presenta
ahora. D e este modo, un nuevo significado presupone la crea
tividad y espontaneidad del sujeto, que no se pueden reducir
a la “presión” ejercida por lo que ya está presente. Si, por
ejemplo, se llama “nueva” a la filosofía d e Heidegger, no se
quiere decir con ello q u e el pasado no esté presente en la
misma. Tam bién H eidegger tiene un cuerpo social, sin el cual
su filosofar no se habría elevado a ningún nivel. Decir que su
filosofía es nueva equivale a señalar que H eidegger no se
puede reducir a la “presión” que la filosofía ya pensada por
otros ejerciera sobre él.
Por consiguiente, no es “únicam ente” el cuerpo social lo que
establece el significado en el pensar y el actuar de la existen
cia personal. Lo que piensa y actúa es la unidad del enlace
recíproco entre sujeto y cuerpo social.25 E n la m edida en que
el sujeto trascienda en su creatividad y espontaneidad la fac
ticidad del cuerpo social, puede aparecer o establecerse en la
historia un nuevo significado. Por otra parte, no se puede n e
gar q u e el sujeto m antiene su cuerpo vivo, perm ite que sufra
ham bre y hasta lo deja m orir en algunos aspectos. Por lo tanto
el cuerpo social del hom bre no “vive” solam ente por la presión
del grupo. La no-identidad del sujeto con su cuerpo social
hace q u e me resulte posible distanciarm e de él o prestarle mi
consentimiento. Este consentim iento m antiene vivo el cuerpo
social. Si el sujeto ya no es capaz de consentir o no está
dispuesto a hacerlo porque la espontaneidad de su subjetividad
no recibe más el apoyo de su cuerpo social, entonces este
cuerpo m uere de ham bre y empieza a degenerar. Las pautas
de la vida en grupo no tienen la perm anencia de una roca.
Con respecto a la facticidad social, del lado del m undo se
imponen, por sí mismas, ideas similares. Los canales y los ca
minos, los automóviles y los aviones, los libros y las bibliotecas,
las obras de arte y los museos, las escuelas y los hospitales, los
sistemas educacionales y las intituciones d e salud pública, las
2B “Es verdad que el individuo está condicionado por su medio social
y que, a su vez, actúa sobre él para condicionarlo. Es esto, y nada
más, lo que hace su realidad.” Sartre, op. cit., p. 52.
fábricas, los métodos de producción y las organizaciones de
asistencia social, pertenecen todos a la facticidad social del
lado del m undo. Constituyen el “cuerpo social inorgánico”
del hombre. Son el resultado de una larga historia común. El
sujeto ha establecido la facticidad social del m undo; el sujeto
m antiene viva esta facticidad, y el sujeto proyecta esta facti
cidad hacia un nuevo futuro.28
Nos hemos explayado b astante extensamente acerca de la
fenomenología de la existencia como coexistencia porque es
indispensable entenderla bien para formarse una idea correcta
de la justicia y de los derechos. Sin embargo, quizás el lector
haya advertido que, al hablar d e coexistencia, no m enciona
mos para n ad a la justicia ni los derechos. No se trata de un
error. En efecto, la justicia es una forma de coexistencia que
no está —al menos no lo está únicam ente— al nivel de coe
xistencia de q u e hablamos antes. H ay muchos niveles de
coexistencia. Ahora debemos considerar lo que constituye la
esencia específica de la justicia como modo de coexistencia.
2. EL O R IG E N D E N U E S T R O C O N O C IM IE N T O
A C ER CA D E LA ESENCIA D E LA JU S T IC IA
3. FORM AS SO C IO LÓ G IC A S Y É T IC A S D E C O E X IS T IR
4 1 "El objeto como ser para el hombre, como objeto-ser del hombre,
(es) al mismo tiempo el ser del homhre nara otro hombre, su relación
humana con otro hombre, la conducta social del homhre hacia el hombre."
Marx-Engels, Die heilige Familie, Berlín, 1953, p. 146.
42 "Precisamente al reelaborar el obieto mundo es cuando el hombre
se prueba en realidad como ser específico. Esta nroducción es su ser
específico práctico.” Marx. "Zur Kritik der Nationalokonomie”, en Marx-
Engels. Kleine okonomische Sehriften, Berlín, 1955, p. 105.
49 “Por consiguiente, desde el princioio mismo se manifiesta entre
los hombres una conexión materialista. Esta conexión está condicionada
ñor las necesidades y el modo de producción, y es tan antigua como
la propia humanidad. La conexión asume constantemente nuevas formas
y presenta por lo tanto una ‘historia’, aunque no exista ningún tipo de
disoarate político o religioso que proporcione un vínculo extra que una
a los hombres." Marx-Engels, Die deiitsche Ideologie, Berlín, 1953,
pp. 26-27.
44 Marx, “Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie”, en Die heilige
Familie, p. 26.
... tiiic cuando quienes están juntos en un o rd en laboral se
ihIIiiii recíprocam ente.
\ I A JU S T IC IA CO M O L U C H A C O N T R A LA
IN H U M A N ID A D
I Insta el “más ardiente” positivista del derecho defiende el
uliMiliitismo del derecho positivo únicam ente porque está in-
I. tesado en la hum anidad. C onsidera que la plena aplicación
del derecho positivo y de la autoridad del Estado es la única
limítela de ser “justo”. Em pero, según los defensores de los
■I. leelios naturales del hom bre, el que este absolutismo de la
ley entrañe precisam ente un escarnio a la justicia es algo que
mi sólo entra en el terreno de lo posible, sino que de hecho se
luí producido con frecuencia. ¿Q ué es entonces —cabe pre
cin tarse— esa “hum anidad” q u e desean tanto el positivista
| i i i tilico como el defensor de los derechos naturales?
*• ’inin mi i u , p nat.
“• !'• • I i iitiitiMit. | i m i i i el o tro , m o lio desp o jad o d e m i trascen
dí ii. Ii '■ •• 11 • 0)1 i II |l, .T’.l,
'* I i nlili II i i li'm itil iilni . tilín defensa de m i ser que m e
lil......... i i....... 11 • mi i'i i i mi ii el iilto, confiriendo n] otro un ser-
..................i i I '■i i i i n iifi i II p 187
*• 'i i l l n ii| i «M,|i I ¡II
** 'i i i i l n n (i i II,, |i|i 4"M M i I
' ' . n U i i i i .mu ............................. ................................ l n I i ii i i i i m m i 'niiinlros’ liiunnnoen el q u e
Id luli i n l i | i llvn n i Ii |i 111 Ii n« n in rli'iirlii <ln si m ism a
liil.illil.nl com o sub-
IHlvIlllllt lililí|| lililí." .SlllllO, 0(1. (•//., |l. 501.
La esencia de las relaciones interhum anas no es “estar juntos”
( M itsein, H eidegger), sino en conflicto.68
Apenas hace falta m encionar que lo q u e Hobbes, Spinoza y
Sartre dicen acerca de nuestro ser-hombre-junto-con-otros, es
una parte, una parcela de lá realidad. Es la realidad de la inhu
m anidad, de la barbarie. La palabra “barbarie” no se debe
interpretar en relación con una fase de la historia ya pasada
en algunas partes del m undo pero plenam ente actual en otras.
Spinoza dice explícitam ente que sus asertos referentes al hom
b re pueden ‘leerse” en la esencia del hom bre/'9 y Sartre sostie
ne q u e el conflicto es la esencia de las relaciones hum anas.
No vamos a considerar aquí si esos pensadores están en su
derecho cuando em plean expresiones tan fuertes, aunque este
mos tentados de negarlo. Pese a todo, nos parece innegable
q u e la barbarie es algo más que una fase histórica superada
en algunos países y todavía plenam ente actual en otras partes
del mundo. Lo q u e Hobbes, Spinoza y Sartre han “visto” en
la coexistencia es parte de la verdad. Y puesto que una filo
sofía fracasa no tanto por lo que “dice” sino por lo que “om ite”,
cab e ahora que nos preguntem os si la barbarie es toda la
“verdad sobre el hom bre”.
110 " . . . es preciso que esta unidad sea una especie de síntesis inerte
<>n el corazón de la libertad misma." Sartre, op. cit., p. 438.
1 1 1 “Pero, precisamente porque su alteridad es real, esta determinación
dn unidad no puede venirle más que del grupo que como permanencia
vivida se impone a través de la dispersión (d e funciones)." Sartre,
í*j>. cit., p. 438.
1 , 2 Sartre, op. cit., p. 447.
,la Sartre, op. cit., p. 439.
I , 4 “Cuando la libertad se hace praxis común para fundar la perma
nencia del grupo produciendo por sí misma y en reciprocidad convenida
«ni propia inercia, este nuevo estatuto se llama 'el juramento’.” Sartre,
1 7 *. cit., p. 439.
1 in Sartre, op. cit., p. 439.
II , 1 “Se tr a t a .. . de mostrar la transición necesaria de una forma
Inmediata pero en peligro de disolución a otra forma del grupo reflexiva
|i«in> permanente.” Sartre, op. cit., p. 439.
11T Sartre, op. cit., p. 439.
,IM "Ante la falta de toda presión material, el propio grupo debe
producirse como presión sobre sus miembros.” Sartre, op. cit., p. 448.
*lw Sartre, op. cit., p. 448.
dad y reciprocidad: con su asociación juram entada el grupo
tiene poder de compulsión. L a libertad de cada uno exige la
violencia de todos contra la traición de cualquiera.120 El jura
mento q u e cada miem bro presta significa: “Exijo que me
maten si falto a mi palabra.”121 Dentro del grupo existe un
absoluto poder recíproco del hom bre sobre el hombre. Con
su asociación juram entada, el estatuto ontológico del grupo
es el de la ‘lib ertad com ún”, la cual es “terrorism o”. No hay
aquí ninguna contradicción —agrega Sartre— pues este terro
rismo no divide, sino que une.122 “Es el comienzo de la
hum anidad.”123 Ser miembros juram entados equivale a ser her
manos. E ste lazo de herm andad se afirma aunque el grupo
linche a uno de sus herm anos por traidor. El traidor no está
separado del grupo. C uando el grupo hace q u e la violencia
recaiga en el culpable, afirm a precisam ente que éste per
tenece al grupo.124 El lazo de herm andad entre los que
linchan y el linchado continúa existiendo. “En ninguna parte
se encontrará am biente más cálido que en un partido autori
tario.”123 El linchamiento del traidor entraña, para quienes lo
linchan, la reafirmación del nacim iento del grupo. C ada golpe
asestado y cada piedra arrojada es una renovación del jura
mento anterior.128
Todo esto dem uestra m uy claram ente que Sartre desea iden
tificar al Partido Com unista y su praxis con el sostén y la
guardia de la libertad, la herm andad y la paz.127 No obstante,
tam bién es cierto oue Sartre se desvía mucho de la ortodoxia
marxista, especialm ente en lo que atañe a su teoría de la au
toridad. D e acuerdo con el marxismo ortodoxo, el ser objetivo
del proletariado grarantiza el advenimiento del hom bre uni
versal. El proletariado está representado por el Partido Comu
nista, y éste por el Secretario del Partido. Por lo tanto, en
última instancia hay que decir que el Secretario del Partido
es quien garantiza el advenim iento del hom bre universal en
sentido subjetivo e intersubjetivo. Quien se oponga al Secre-
120 Sartre, op. cit., p. 448.
12 1 “Jurar es decir como individuo común: exijo que me maten si
me separo (del grupo).” Sartre, op. cit., pp. 448-449.
12 2 Sartre, op. cit., p. 451.
12 3 Sartre, op. cit., p. 453.
124 “Pero esta violencia exterminadora sigue siendo un vínculo fraterno
entre el linchado y quienes lo linchan, en el sentido de que la muerte
del traidor se basa en la afirmación positiva de que éste pertenece al
grupo.” Sartre, op. cit., p. 454.
129 Sartre, op. cit., p. 456.
12 8 Sartre, op. cit., pp. 454-455.
1 2 7 Kwant, art. cit., p. 667.
linio del Partido se opone al advenim iento del hom bre nuevo
v pnr consiguiente está per se equivocado. La propia objetivi-
i ImI de la historia d ará nacimiento al nuevo hombre, y el
Secretario del Partido lo garantiza. Excepto el marxista ortodo
xo, cualquiera advierte que ese punto d e vista no concuerda
h u í s con la realidad de la historia, sino q u e sueña sencillamente
crea el hombre que queremos ser, no cree también una imagen del
hombre tal como estimamos que debe se r. . . y nada puede ser bueno
para nosoros sin serlo para todos . . . Por lo tanto, nuestra responsabilidad
es mucho mayor de lo que podríamos suponer, puesto que compromete
a la humanidad entera.” Sartre, op. cit., pp. 25-26.
11 “Pero si un sistema moral no representa jamás sino una adquisición
histórica, ¿cómo justificar su contenido, que será sometido a revisiones y
cambios constantes? La única respuesta a esta pregunta es mostrar que
dicho contenido es fiel a la exigencia moral inicial, que representa en
la actualidad y para el futuro un reconocimiento de la dignidad del
hombre.” A. Wylleman, “L’élaboration des valeurs morales”, en Revue
philosnphique de Louvain, vol. 48 (1950), p. 245.
12 “El ‘concepto de esencia histórica’ trajo aparejada una situación
enteramente nueva para la filosofía del dcrccho. El ‘uno u otro’ del
‘derecho natural’ intemporal y del ‘positivismo’ puro de la historia óntica,
se resuelve a favor de un ‘derecho natural histórico’. Considerada desde
el punto de vista de la oposición habitual entre naturaleza e historia,
esta expresión parece casi tan paradójica como parece serlo esa otra
expresión posible, ‘derecho esencial existencial’, desde la perspectiva do
la oposición tradicional entre esencia y existencia. Pero lo que en ambas
expresiones se destaca es la necesidad nada arbitraria de caracterizar
la historicidad del ser.” Max Müller, Existenzphilosophie im geistigen
Leben der Gegenwart, p. 105.
piifilii sor destruido por el “ahora” de esa misma exigencia.
Mi "ya” del desocultam iento del derecho natural es absorbido
I ••>i su “ahora”, integrándose en él. E n este sentido el derecho
niihmil es inm utable.
I .a eternidad del derecho natural se relaciona con todo esto,
linio lo que en cualquier fase de la historia ha quedado des-
riiblcrto como exigencia de la esencia de la coexistencia y
i | im \ sobre la base d e este desocultamiento, ha im pulsado al
liiMiibrc a hacer una afirmación fundam entalm ente intersubje-
IIvil, lo impulsará a efectuar la misma afirmación en cualquier
■lapa subsiguiente d e la historia; por lo tanto, en ninguna fase
tli’ la historia estará justificado que un sujeto niegue ese mis
mo desocultamiento.
D ER E C H O N A T U R A L Y D E R E C H O P O SIT IV O
3. LA VIDA E N F,L O R D E N JU R ÍD IC O
Y D E A C U E R D O C O N ÉL
nB "El derecho nos deja aún ‘ajenos’ (extérieurs) y, por as! decirlo,
extraños los nnos para los otros. Tan sólo por el amor instituimos rela
ciones verdaderamente humanas, nos unimos volviéndonos mutuamente
transparentes. El amor es la única sociedad humana porque es coínunión.”
I.acroix, Vcrsonne et amour, p. 14.
no hay forma de “comunión” q u e no tenga sus mom entos de
debilidad. E n esos momentos sólo el derecho positivo puede
salvar un m ínim o de hum anidad. Incluso el “nosotros” íntimo
de la “com unión” m atrimonial y el “nosotros” de una comuni
dad religiosa no pueden seguir existiendo sin norm as jurídicas.
Todo esto d eb e dejar tam bién en claro que vivir en y de
acuerdo con el orden jurídico elaborado por los órganos legis
lativos, ejecutivo y judicial de una sociedad, precisam ente en
cuanto es vivir de acuerdo con el derecho, nada tiene que ver
con la vida ética del hom bre.70 Quien m aneje un automóvil
bajo los efectos del alcohol, viole la moral pública, com eta un
desfalco o p erp etre un crimen se hace pasible de castigo a los
ojos de la ley. No es castigado por haber com etido un “pecado”
sino por h aber transgredido las leyes positivas m ediante accio
nes externas. P or supuesto, no pretendem os sostener que con
ducir em briagado, violar la moral pública, robar y asesinar no
constituyen actos inmorales. P ero el hecho de que estos actos
sean inmorales no significa que el orden jurídico ni ninguno
de los encargados de vigilar su observancia tengan algo que
ver con la inm oralidad. El orden jurídico se ocupa de la hu
m anidad únicam ente en cuanto esta hum anidad está constitui
da por acciones externas y jurídicam ente prescritas. Aun
cuando un juez se esfuerce por justipreciar el grado de respon
sabilidad del delincuente, su propósito no es em itir juicio
sobre el “pecado” del reo sino determ inar, en cuanto sea posi
ble, la capacidad que éste tiene de comportarse como posee
dor de derechos y obligaciones jurídicos entre sus semejantes
que poseen esos derechos y obligaciones. De este modo la
hum anidad, p or así decirlo, se m aterializa en y a través del
orden jurídico. E sto es lo que confiere fuerza a este orden.
¿Es antipersonalista este punto ele vista? ¿No entraña este én
fasis sobre la facticidad social y el cuerpo social por ella
establecido, una negación del personalism o con su acento en
el sujeto? Es preciso adm itir que hay filósofos de la existencia
y fenomenólogos q ue prestan poca o no prestan ninguna aten
ción a la im portancia de ser “regido” por un orden jurídico
y que en consecuencia no le otorgan el menor crédito. Algunos
hacen mucho hincapié en los aspectos com pletam ente origina
les e irrepetibles, en las facetas de la existencia radicalm ente
personales y únicas, y esos pensadores defícilm ente encuentren
esos aspectos q u e tanto ponen de relieve en una descripción
del orden jurídico como hum anidad anónima. En efecto, ¿no
niega el anonim ato del “se” la autenticidad del sujeto?
Hay, es cierto, filósofos de la existencia y fenomenólogos en
cuyos escritos parece sobreentenderse una opinión d e esa ín
dole. Para K ierkegaard existir significa ser “único”, y el ser
único que es el hom bre, se caracteriza por “pasión”, “decisión”
y “riesgo”.73 P ara H eidegger el ser del hom bre es un “ser con”,
que únicam ente se realiza en el modo del “se” impersonal.
D efine este “se” como “inautenticidad” y “caducidad”.74 La
conciencia del hom bre lo llama para que pase del “estado
caído” del “se”73 a la autenticidad, a su más “propio” ser-ca-
paz-de-ser,70 a “resolver” con respecto a su “ser para la m uerte”.
El existir auténtico del sujeto que ha escapado del “se” es
72 “El auto-ser auténtico no se basa en una condición excepcional
del sujeto, una condición separada del 'se’ impersonal, sino que es una
modificación existencial del ‘se’ como ‘existencialidad’ (Existenzial) esen
cial.” Heidegger, Sein and Zeit, p. 130.
73 Welzel, Naturrecht und materiale Gercchtigkeit, p. 187.
74 Heidegger, op. cit., pp. 166-180.
70 Heidegger, op. cit., p. 274.
78 “El llamado . . . como apelación al íntimo ser-capaz-de-ser-él-mismo
del Dasein, entraña sacar (adelante) al Dasein en sus posibilidades
íntimas.” Heidegger, op. cit., p. 273.
"resolución” (Entschlossenheit) .77 Entonces el hom bre es a u
ténticam ente él mismo, aunque al propio tiem po esté solo.78
Ahora bien, si el hom bre sólo encuentra su autenticidad en
la soledad de un “resolver” desesperado con respecto a la
m uerte, ¿no debemos decir que la calculada, calibrada, obli
gada y procesada seguridad de la vida en y de acuerdo con
un orden jurídico, es una forma de in au ten ticid ad ?78
A unque en algunos aspectos difiere d e Heidegger, Jaspers
expresa ideas similares. Para Jaspers, la dimensión social es
aquel aspecto del hom bre en el que su existencia se da como
existencia de una especie, que tiene los mismos derechos y las
mismas obligaciones que otros de la misma especie. Como tal,
la dimensión social pertenece a la inautenticidad del hom bre
como sujeto: “En calidad de este ‘y°’ social, me convierto en
‘todos nosotros’.”80 Con respecto a las norm as jurídicas que re
gulan los derechos y las obligaciones de los hombres como
“ejem plares” de la especie humana, Jaspers dice por consi
guiente que son, “por así decirlo, mecánicas y sin vida”, que
siem pre dicen lo mismo y que perm iten predecir cuáles serán
las acciones.81 Para Jaspers, la dimensión social adquiere un
significado auténticam ente humano tan sólo en el “ser con”,
al que llama “comunicación existencial”.8-’ Pero esta com uni
cación únicam ente se produce entre dos sujetos en su “singu
laridad”,83 y todo intento de vivir en “com unicación” con más
de un sujeto distinto, entraña necesariam ente superficialidad
e inautenticidad.8'1 La superficialidad e inautenticidad del ser-
con es el ser del “hom bre masa”, el uno en la m ultitud, el “se”.
Basándose en estos asertos y en otros similares, Hans W elzel
cree que la filosofía del derecho no puede esperar nada del
pensam iento existencial y fenomenológico. Considera que esta
forma de pensar no es sino expresión de un subjetivismo extre
4. M U T A B IL ID A D DEL O R D E N JU R ÍD IC O
118 “Sin duda, el nuevo orden jurídico ( Recht) no sólo se basa en una
nueva visión sino también en un nuevo ‘tener que’ y en un nuevo desear.
La ‘naturaleza de la cuestión’ encuentra colaboración en la idea de justi
cia (R echt), en la exigencia de legislación (Recht) social para proteger
a los económicamente débiles, que al final abrió los ojos del legislador
ante situaciones que ya existían desde hacia mucho tiempo. Las leyes
laborales son un ejemplo de cómo la idea de justicia y la ‘naturaleza de
la cuestión’ deben funcionar juntas en lo que atañe al nacimiento de nue
vos conceptos jurídicos.” Radbrach, “Die natur der Sache ais juristische
Denkform”, en Festschrift zu Ehren vori Rudolf Laun, Hamburgo 1948,
p. 174.
119 Marx, “Thesen über Feuerbach”, en Die Deutsche Ideologie, Ber
lín, 1953, p. 595.
120 “La vida social es esencialmente práctica." Marx, op. cit., p. 595.
121 Marx-Engels, Die Deutsche Ideologie, pp. 26-27.
m ente de las intenciones d e los capitalistas. La propiedad
privada propende a su propia destrucción, pero sólo a través
de un desarrollo que es independiente del capitalista, de un
desarrollo del cual éste no tiene conciencia y que tampoco
desea, pero que está condicionado por la “naturaleza de la
cuestión”: la producción de un proletariado con sus propias
leyes objetivas.122 El futuro comunista está implícito en la rea
lidad objetiva del proletariado, con prescindencia de las inten
ciones q u e este proletariado pueda tener.123
Es obvio que en esa teoría el sujeto no es im portante, como
tam poco lo es el hecho de que el sujeto se vuelve hacia otro
sujeto en el amor. Marx definió al orden jurídico liberal-capi
talista como imagen q u e refleja las condiciones y relaciones
capitalistas efectivas.124 T ras la revolución —pensaba Marx—
estas condiciones y relaciones serán diferentes, y esta diferencia
encontrará expresión en un nuevo orden jurídico, el orden
comunista. Sin embargo, ¿en qué se funda Marx para calificar
de injusto al orden jurídico capitalista y d e justo al orden co
m unista? Si cualquier orden jurídico no es sino la imagen que
refleja las condiciones y relaciones efectivas, jamás se puede
decir q u e un orden, sea cual fuera, es justo o injusto. E n
realidad Marx pudo llam ar injusto al orden jurídico liberal-ca
pitalista únicameñFe porque lo vio como violación de la subje
tividad de su sem ejante y porque toda la vida personal de
Marx estuvo encuadrada en el intento d e incorporar a un
nuevo orden jurídico su “sí” a su sem ejante, su amor. Em pero,
lo q u e inspiró toda la vida personal de Marx no opera en su
filosofía.128
Tam poco Sartre otorga ninguna significación al amor en la
construcción del ser-hombre-junto-con-sus-semejantes del hom
bre.126 A diferencia de Marx, ni siquiera acusa de egoísmo a
los capitalistas, al menos no en el sentido d e actitud o inspira
5. PA Z: EL "ESTA D O D E G R A C IA D E LAS
N A C IO N E S ” 120
Cartesianismo, 60.
Ciencia del derecho, — y filosofía del derecho, 41 s.
Cientismo, 40, 123.
Clase dominante, orden jurídico y —, 36, s.
Co-existencia, justicia como —, 151 ss.; mundo cultural y —, 154 ss.;
mundo natural y —, 156; formas sociológicas y éticas de —, 166 ss.
Ver también, Existencia. Sujeto.
Conciencia, — del derecho como fuente del orden jurídico, 45 ss.;
origen religioso de la —, 61 ss.; teoría fenomenológica de la —,
188 ss.
Contrato Social, 73 ss., 172 s., 189 s.
Cuerpo, — como transición del sujeto al mundo, 133 ss.; pacto entre
el mundo y el —, 141 ss.; — social del hombre, 156 ss.
C.enio ético, 188 ss., 200 ss., 206 ss., 233, 242 ss.
Grupo, teoría sartreana del —, 177 ss.
Guerra, imposibilidad de una — justa, 252 s.
I n t r o d u c c ió n ............................................................................................................ 9
I. E l d il e m a q u e s ie m p r e se r e p i t e ........................................... 15
1. P o s itiv is m o j u r íd i c o .......................................................................... 16
2 . L a i m p r o c e d e n c i a d e l p o s i t i v i s m o j u r í d i c o ..................... 26
3 . M a r x y e l o r d e n j u r íd i c o y l a j u s t i c i a ................................... 34
4 . N o r m a s d e d e r e c h o , a u t o r i d a d y p o d e r ............................. 39
I I I . T e o r ía s r e l a t iv a s a l o r ic e n r e l ic io s o d e l a c o n c ie n
c ia HUM ANA DEL DERECHO Y DEL ORDEN JU R ID IC O ........... 61
1. R e l a c i ó n d i r e c t a e i n d i r e c t a e n t r e e l o r d e n j u r í d i c o y
D i o s ............................................................................................................... 61
2 . U n a n o s t a l g i a i n v e n c i b l e : e l d e r e c h o n a t u r a l .............. 62
3 . O p i n i o n e s d e la t e o l o g í a p r o t e s t a n t e ................................... 81
IV . L a d o c t r in a t o m is t a d e l a ley n a t u r a l ........................ 89
V . I deas fu n d a m en ta les de la f e n o m e n o l o g ía e x is t e n -
c ia l ....................................................................................................................... 117
1. L a f e n o m e n o l o g í a e x i s te n c i a l c o m o m o v i m i e n t o u n i
t a r i o ............................................................................................................... 118
2 . M o n i s m o m a t e r i a l i s t a y e s p i r i t u a l i s t a , ................................... 121
3 . F e n o m e n o l o g í a e x i s t e n c i a l ............................................................ 128
a . E l s u j e t o e x i s t e n te c o m o cogito ...................................... 128
b . E l s u j e t o e x i s te n te c o m o volo ( q u i e r o ) ..................... 135
c . E l s u j e t o e x i s te n te c o m o ago ( a c t ú o ) ........................ 137
d. E l c u e rp o hu m an o com o tra n s ic ió n d e l s u je to al
m undo ................................................................................................ 139
e . E l s t a t u s o n to ló g ic o d e l s i g n i f i c a d o m u n d a n o ... 144
f. L o q u e n o e s f e n o m e n o l o g í a .............................................. 149
V I. L a j u s t ic ia como fo rm a a n t r o p o l ó g ic a de c o e x is
t e n c ia ............................................................................................................... 151
1. L a e x i s te n c i a e s c o e x i s t e n c i a ...................................................... 152
2. El origen de nuestro conocimiento acerca de la esen
cia de la ju stic ia ............................................................. 162
3. Formas sociológicas y éticas de coexistir.................. 166
4. La justicia como lucha contra la inhum anidad.......... 169
5. El origen de los derechos y del orden jurídico.......... 188
VII. E l d e r e c h o n a t u r a l y e l o r d e n j u r í d i c o ................. 211
1. Propiedades del derecho n a tu ra l............................... 211
2. Derecho natural y derecho p o sitiv o ........................... 217
3. La vida en el orden jurídico y de acuerdo con él . . . . 232
4. Mutabilidad del orden jurídico................................... 241
5. Paz: el “estado de gracia de las naciones” .............. 250
I n d ic e de autores ........................................................................ 259
I n d ic e de m a t e r ia s ...................................................................................... 263
SE ACABÓ DE IM PR IM IR EL DÍA
23 DE OCTUBRE DE M IL NOVECIEN
TOS SESENTA V OCHO EN LOS
TALLERES CRAFIOOS DLDOT S.C.A.,
LUCA 2223 - BUENOS AIRES
FBINTED IN ARCENTINE