CON ESTA EDICIÓN

Suplemento Administrativo

AÑO lxxXII N° 51 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2018-B

BUENOS AIRES, argentina - Jueves 15 de marzo de 2018 ISSN 0024-1636

_Columna de OPINIÓN
Régimen Penal Tributario
El “stealthing” y Previsional y la aplicación
como una
nueva forma de la ley penal más benigna
de violación Una nueva resolución de la Procuración General
Rodolfo Luis Robino de la Nación
Rodolfo R. Spisso

S
egún una nota publicada en un me-
dio periodístico (1), producto de que
nos encontramos en una época en SUMARIO: I. El principio de la ley penal más benigna.— II. Ley 27.430: Incremento de los montos para los delitos tributarios y previsionales.
que los encuentros sexuales muchas ve-
ces son el epílogo de una relación que co-
menzó en las redes sociales, nos vemos La ley 27.430 considera que el in- a ciertas conductas, se torna irrazonable la por el ingreso tardío de los tributos, por apli-
ante un nuevo fenómeno conocido con aplicación de una sanción penal por actos u cación de la regla de la retroactividad de la
su nombre en inglés: stealthing o stealth cremento de los montos establecidos omisiones acaecidos con anterioridad a la vi- ley penal más benigna, en orden a lo dispues-
sex, que traducido al español significa para la configuración de los delitos no gencia de la modificación legal que desincri- to por los decretos 292/1991 (2) y 631/1992 (3),
“sigilo”, el cual básicamente consiste en mina el hecho. no obstante que esta última disposición con-
que el hombre se quita el profiláctico en es un supuesto de aplicación de la ley tiene una norma excluyente respecto de las
pleno acto sexual sin que la mujer se dé penal más benigna, pues la actualiza- El art. 9º de la Convención Americana, y regularizaciones efectuadas con anteriori-
cuenta, a pesar de haber acordado de en forma análoga el art. 15 del Pacto Interna- dad a su vigencia (art. 4º).
palabra con aquélla usarlo para mante- ción de dichos montos, que responden cional de Derechos Civiles y Políticos, luego
ner dicha relación. Teniendo como único a la necesidad de computar las sumas de adoptar el principio esencial del Derecho Se ha declarado también aplicable el prin-
antecedente una reciente sentencia con- penal liberal nullum crimen nulla pœna sine cipio del art. 2º del Cód. Penal y revocado la
denatoria por violación por parte de un a valores de moneda constante a con- lege, recogido en el art. 18 de la Constitucio- multa cuando al momento de dictar sentencia
Tribunal Federal suizo, luego de que una secuencia del proceso inflacionario, nal Nacional, agrega: “Si con posterioridad a se había derogado el tributo, las infracciones
mujer llevó el caso a la justicia, al enten- la comisión del delito la ley dispone la imposi- y sus respectivas sanciones; tal el caso del
der que el hecho ocurrió “sin su consen- no afecta el núcleo central de los tipos ción de una pena más leve, el delincuente se decreto 114/1993 en materia del impuesto de
timiento”; y en cuya denuncia figuraba penales, sino que implican un cambio beneficiará de ello”. sellos. El Tribunal Fiscal de la Nación, cuya
que “desconocía que estuvieron teniendo re- doctrina fue compartida por algunas Salas
laciones sexuales sin protección y que eso en el elemento coyuntural o exterior en Los efectos de la benignidad normativa en de la Cámara en lo Contencioso Administra-
podría haberle ocasionado riesgos de sa- tanto que los delitos del Régimen Pe- materia penal operan de pleno derecho, es tivo Federal, sostuvo que como al momento
lud o un embarazo no deseado” (2). decir, aun sin petición de parte, conforme la de dictar sentencia se encontraba derogado
nal Tributario y Previsional agotaron doctrina de la Corte Suprema (1). el tributo y fundamentalmente las normas
Dicha sentencia fue ratificada por la su función al momento de cometerse que incriminaban su incumplimiento, proce-
Corte Criminal de Lausana, que decidió I.1. Su aplicación a la materia tributaria de por aplicación del art. 2º del Cód. Penal re-
condenar, en el mes de enero de 2017, al el hecho delictivo. vocar las sanciones de multas impuestas por
hombre a un año de prisión en suspenso Se ha declarado aplicable el principio de la DGI (4). No compartimos este criterio. No
por el delito de violación, debido a que los la retroactividad de la ley penal más benig- se dieron con la sanción del decreto 114/1993
jueces manifestaron en la sentencia que I. El principio de la ley penal más benigna na a la regularización espontánea efectuada las condiciones necesarias para afirmar que
“como la relación sexual no se dio en los por el contribuyente con anterioridad a la efectivamente se ha configurado un régimen
términos convenidos, fue un hecho viola- El principio de la ley penal más benigna no sanción de la norma reglamentaria, dictada represivo más benigno para el infractor fis-
torio”. Y sobre esta base, la Corte estable- se encuentra expresamente mencionado en de consuno con el art. 113 de la ley 11.683, t.o. cal, habida cuenta que para que ello sea así es
ció “que la imposición de relaciones sexua- la Constitución, aunque se lo puede extraer 1998, que pone en vigencia un régimen de necesario que la reforma normativa hubiera
del principio de razonabilidad de las leyes. Si la condonación de sanciones en caso de mediar
sociedad en un momento determinado juz- espontaneidad. En ese sentido se declararon
continúa en página 3 ga improcedente formular reproche penal condonadas las multas impuestas por la DGI continúa en página 2

Columna de OPINIÓN Inscripción del perito. Sistema Único de Administración de Peritos y Martilleros de
El “stealthing” como una nueva forma de violación la Justicia Nacional y Federal previsto en la Acordada 2/14 de la Corte Suprema. Derecho
Rodolfo Luis Robino....................................................................................................................... 1 de defensa en juicio. Igualdad ante la ley. Disidencia. Inconstitucionalidad de los arts. 254 y
259 del Cód. Proc. Penal (CNCrim. y Correc.)................................................................. 6
DOCTRINA. Régimen Penal Tributario y Previsional y la aplicación de la ley penal más
benigna. Una nueva resolución de la Procuración General de la Nación Responsabilidad médica. Persona con patología psiquiátrica que ingresa al hospital
Rodolfo R. Spisso............................................................................................................................ 1 por un intento de suicidio mediante la ingesta de medicamentos. Fallecimiento. Demanda
NOTA A FALLO. Las obligaciones contractuales y la sujeción a los términos del acuerdo en
de daños. Ausencia de prueba de la culpa médica y de la conexión entre el obrar negligente y
los contratos de ahorro previo el daño que se imputa. Rechazo de la pretensión (CNCiv.)............................................... 7
CORREO

Jonathan M. Brodsky................................................................................................................... 4
ARGENTINO

CENTRAL B

Verificación del crédito fiscal. Créditos sujetos a diferimiento en el pago. Causa

jurisprudencia preconcursal. Necesidad de su verificación en el concurso preventivo (CNCom.).............. 9
FRANQUEO A PAGAR

Contratos de ahorro previo. Demanda intentada por un suscriptor tendiente a

CUENTA N° 10269F1

exigir la entrega de la unidad. Aceptación de la adjudicación condicionada a la condonación

de las obligaciones dinerarias. Necesidad de una nueva conformidad de la demandada. Responsabilidad solidaria. Provisión de enfermeras domiciliarias. Inaplicabilidad
Art. 978 del Código Civil y Comercial. Rechazo de la pretensión (CNCom.)...................... 4 del art. 30 de la LCT a una empresa de medicina prepaga (CNTrab.)...............................11
2 | Jueves 15 de marzo de 2018
Régimen Penal
Tributario
y Previsional
y la aplicación
de la ley penal
más benigna
viene de tapa
desincriminado la conducta típica —lo que
implicaría la total ausencia de interés público
en reprimirla por haber dejado de ser objeto
de desaprobación— o que refleje un menor
reproche cuantitativo —traduciendo un cri-
terio legislativo de mayor lenidad en orden
a la represión del hecho ilícito—, por lo cual
la modificación hubiera debido afectar direc-
tamente la específica norma que reprime la
conducta y no a los restantes dispositivos
“extrapenales” de los que aquélla se nutre (5).
De lo contrario, serían totalmente inefica-
ces las sanciones penales respecto de tributos
a regir por tiempo determinado, en que los in-
fractores estarían a cubierto de toda sanción a
consecuencia del lapso que insumen la verifi-
cación de su incumplimiento, su sanción y los
procedimientos administrativos y judiciales
tendientes al contralor de los actos adminis-
trativos y a su ejecución. Las normas penales
referidas a todo impuesto de carácter tempo-
ral carecerían de eficacia, al asegurar ab initio
la impunidad a los infractores.
I.2. La aplicación de la ley más benigna y las
leyes penales en blanco
Existe consenso acerca de que las modi-
ficaciones de las normas extrapenales que
agravan la punibilidad no operan retroac-
tivamente, en tanto que no existe el mismo
acuerdo sobre la aplicación retroactiva de las
innovaciones que restringen la punibilidad a
consecuencia de modificaciones de las nor-
mas extrapenales.
La tesis tradicional se mostraba contraria
a la aplicación retroactiva de las modificacio-
nes favorables al reo, consecuencia de una
variación de la normativa extrapenal. Esta
es la postura tradicional seguida por la juris-
prudencia de Italia y Alemania (6).
En el tema se impone establecer un distin-
go. Si la modificación más favorable al reo
importa tan sólo un cambio de circunstan-
cias, esto es, de un elemento fáctico, no pro-
cede la aplicación retroactiva. Al contrario,
si la modificación obedece a un cambio en la
valoración jurídica, o sea a un factor axioló-
gico, procede la retroactividad de la norma
extrapenal más favorable.
Las leyes temporales son un supuesto de
excepción a la aplicación retroactiva de la
norma extrapenal más favorable. La razón en
que se funda la excepción a la retroactividad
es que la sustitución de una ley temporal por
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CS Fallos 277:347; 281:297,321:3160 y 330:4544.
(2) CNFed. Cont. Adm., sala III, 07/03/1995, “Coope-
rativa Agrícola Regional Huinca Renancó Ltda. c. DGI”,
DOT XVI-72.
(3) TFiscal Nac., 21/06/1994, “Manuel Arijón y Cía.
S.R.L.”, DOT XV-906; CNFed. Cont. Adm., sala IV,
06/06/1995, “La Industrial Alimenticia SA”.
(4) TFiscal Nac., 15/11/1993, “Rebasa, Mario Gre-
gorio”, PET del 28/12/1993, con cita del precedente,
17/02/1988, “Nuncio de Rosa S.R.L. s/ impuesto al valor
agregado”; íd., 16/03/1994, “Cadesa Cía. Arg. de Ser-
otra responde no a un cambio de valoración
jurídica, sino a una variación de las circuns-
tancias que en su momento hicieron acon-
sejable la norma temporal, posteriormente
sustituida. Entre las leyes temporales se in-
cluyen no sólo aquellas que tienen un término
de caducidad, sino las destinadas a atender
una situación especial de emergencia o tran-
sitoriedad.
La Corte Suprema de la Nación ha afirma-
do que el carácter temporario o excepcional
del régimen penal económico —en el caso, ré-
gimen de veda al consumo interno de carne
vacuna— constituye un obstáculo insalvable
a la operatividad del principio de la ley penal
más benigna (7).
Cuando el complemento de la ley penal en
blanco es una norma administrativa conce-
bida por la ley como de naturaleza eminen-
temente variable, resulta inaplicable el prin-
cipio de la ley penal más benigna (8). En un
régimen de control de precios, la aplicación
retroactiva de la modificación operada en
la norma extrapenal importaría despojar a
priori a la ley penal de toda eficacia, pues el
ritmo vertiginoso con que se desenvuelven
los procesos económicos desactualizaría rá-
pidamente las disposiciones que fijan precios
a los productos, cuyo control la ley pretende
ejercer o regular.
Existen innumerables supuestos que sólo
denotan un cambio de circunstancias y no
una variación axiológica. Es el caso de una
contravención por exceso de velocidad, cuyo
límite máximo hubiera sido fijado en 60
km/h, en atención al mal estado de la carre-
tera. Un posterior aumento de la velocidad
máxima a consecuencia de las mejoras intro-
ducidas que han hecho más segura la circula-
ción no autoriza la aplicación de la ley penal
más benigna, puesto que ha sido el cambio
de circunstancias —las condiciones de la ca-
rretera— lo que hizo viable un aumento de
la velocidad de circulación y no una modifi-
cación de valoración jurídica sobre el hecho
cometido.
Desde otro punto de vista, se ha sostenido
que las modificaciones favorables al reo de la
normativa extrapenal, o incluso también pe-
nal de un tipo en blanco o con elementos nor-
mativos jurídicos, no determinarían la aplica-
ción retroactiva del nuevo precepto cuando
las variaciones no afectasen el núcleo de lo
injusto del hecho, sino sólo el objeto u otros
elementos fácticos. Así, la falsificación de
determinada moneda no admite la aplicación
retroactiva de la norma extrapenal que ha
despojado a aquélla de curso legal. La modifi-
cación no ha afectado el núcleo de lo injusto,
por lo cual la aplicación de la pena se funda
en que sigue habiendo necesidad, preventiva
general y preventiva especial, de pena o de
esa medida de pena para los hechos cometi-
dos en las circunstancias anteriores (9).
Con motivo de la sanción de la ley 23.311
que adoptó el régimen de valoración de
mercaderías regulado por el artículo VII
del Acuerdo General de Aranceles y Tarifas
(GATT), la Corte Suprema consideró que
la modificación concerniente al tratamiento
aduanero o fiscal de la mercadería no puede
surtir los efectos atribuibles a las leyes pena-
vicios S.A.”; íd., 15/06/1994, “Schillaci, Roberto M.”;
íd., 20/05/1994, “Bocero, J. A., y Bocero R., Soc. de he-
cho”, DOT XV-514 y 515; íd., sala B, 25/08/1994, “Rue-
da, Eduardo”, DT X-193. El criterio del Tribunal Fis-
cal fue compartido por las salas III y IV de la CNFed.
Cont. Adm., 20/07/1995, “Terceño, José Luis”, DT XI-
436, y del 31/08/1995, “Gatic S.A.”, DT XII-185. La posi-
ción contraria fue sustentada por la sala I de la Cámara
en la causa “Sánchez Granel Ingeniería”, Doctrina Tribu-
taria Errepar, XVIII-479.
(5) De la doctrina de la sala I, de la CNCont. Adm. en
la causa mencionada en nota anterior.
les más benignas, pues sólo supone una cam-
bio en el elemento accidental o coyuntural de
la infracción contemplada en el art. 954 del
Código Aduanero que agotó su función al mo-
mento de cometerse el hecho y que no hace al
tipo infraccional permanente (10).
II. Ley 27.430: Incremento de los montos para
los delitos tributarios y previsionales
El título IX de la ley 27.430 deroga la
ley 24.769 y aprueba un nuevo Régimen Pe-
nal Tributario que, entre otras cuestiones,
elevó los montos para todos los delitos conte-
nidos en los títulos I y II, e incorporó el pará-
metro cuantitativo en el tipo penal de simu-
lación dolosa de cancelación de obligaciones
previsto en el título III. La ley 27.430 prevé la
actualización futura de tales montos median-
te el empleo de la Unidad de Valor Tributario
(UVT) prevista en el título XI de la ley.
Se plantea nuevamente la cuestión de si el
incremento de los montos para que se configu-
re el tipo penal previsto en el Régimen Penal
tributario y previsional da lugar a la aplicación
del principio de la ley penal más benigna.
La Corte Suprema en la causa “Jorge Car-
los Palero” (11), con remisión al dictamen de
la Procuración General, ha respondido afir-
mativamente. Con motivo de la sanción de
la ley 26.063, que al modificar el art. 9º de la
ley 24.769 aumentó el monto de las retencio-
nes previsionales no ingresadas elevándolas
a $ 10.000 por cada mes para la configura-
ción del delito, el dictamen de la Procuración
entendió aplicable retroactivamente la re-
forma, con fundamento en el art. 2º del Cód.
Penal.
La Procuración General, dejando de lado
su propia doctrina (12), con motivo del in-
cremento de los montos de la ley 24.769 por
ley 26.735 emitió la resolución PGN 5/12,
instruyendo a los fiscales con competencia
penal para que se opusieran a la aplicación
retroactiva de la ley 26.735; resolución que
fue dejada sin efecto por la resolución PGN
1467/2014 con motivo del rechazo por la Cor-
te Suprema de los recursos extraordinarios y
de queja que interpusiera (13). Ahora nueva-
mente la Procuración General con el dictado
de la Resolución PGN 18/2018 insiste en con-
siderar improcedente la aplicación retroacti-
va de la ley 27.430, e instruye a los fiscales a
que asuman la interpretación señalada en la
Resolución PGN 5/2012
La sentencia de la Corte Suprema en la
causa “Palero” fue suscripta por tres de los
magistrados que integran el tribunal, por lo
cual es previsible que se mantendrá la doc-
trina considerando la aplicación retroactiva
de las leyes que aumentan el monto para la
configuración de los delitos instituidos en el
régimen penal tributario y previsional.
II.1. El rechazo a considerar el incremento de
los montos como un supuesto de aplicación de la
ley penal tributaria y previsional
Es de interés puntualizar que la ley 27.430,
Título XI, al crear la Unidad de Valor Tributa-
rio, como unidad de medida de valor homogé-
neo a los efectos de determinar los importes
fijos, impuestos mínimos, escalas, sanciones
(6) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Legislación penal
socioeconómica”, LA  LEY, 1993-E, 1208.
(7) CS, 04/12/1975, “Frigorífico Yaguané S.A.”, ED
66-131; ver también sentencia del 01/12/1988, “Cerámica
San Lorenzo, s/ apelación de multa ley 20.680”, Fallos
311:2453; ídem CS 06/05/1997 “Argenflora S.C.A.”, Fa-
llos 320:763 .
(8) MANZINI, Vicenzo, “Tratado de derecho penal”,
Ediar, Buenos Aires, 1948, t. I, p. 325.
(9) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Legislación...”, cit.,
nota 35.
(10) CS, 06/05/1997 “Dante SRL c. ANA” Fallos 320:769.
y todo otro parámetro monetario contempla-
do en las leyes de tributos, —art. 302— dis-
pone expresamente en el art. 305 de la ley
que para evaluar la configuración de delitos
y otros ilícitos, se considerará la relación de
conversión entre pesos y UVT vigente al mo-
mento de su comisión.
Es decir, la ley 27.430 considera que el in-
cremento de los montos establecidos para la
configuración de los delitos no es un supues-
to de aplicación de la ley penal más benigna,
pues la actualización de dichos montos, que
responden a la necesidad de computar las su-
mas a valores de moneda constante a conse-
cuencia del proceso inflacionario, no afecta el
núcleo central de los tipos penales, sino que
implican un cambio en el elemento coyun-
tural o exterior en tanto que los delitos del
Régimen Penal Tributario y Previsional ago-
taron su función al momento de cometerse el
hecho delictivo.
En una economía de continua inflación,
considerar que la actualización de los mon-
tos constituye un supuesto que impone al
aplicación de la ley penal más benigna es
despojar “ab initio” de toda eficacia al régi-
men represivo. La comprobación por par-
te del organismo fiscal, con el consiguiente
proceso administrativo de determinación de
oficio de la obligación fiscal, denuncia penal
y su sustanciación ante todas las instancias
judiciales hasta llegar en último término a
la Corte Suprema de la Nación, insumirá un
lapso de no menos de cinco o más años (14),
en cuyo transcurso la actualización periódi-
ca de los montos para la configuración de los
delitos, por aplicación de la UVT, importará
consagrar un manto de impunidad para los
evasores, en caso de considerarse aplicable
el principio de retroactividad de la ley penal
más benigna a las normas que disponen au-
mentos de las sumas de dinero que estable-
cen un límite a la punibilidad.
Para evitar la desprotección de la hacienda
pública nacional y provincial y de la Ciudad
de Buenos Aires, el art. 305 de la ley 27.430
manda, a los efectos de juzgar la conducta
delictiva, estar al monto vigente al momento
de su comisión.
Sin duda que el criterio adoptado por el
art. 305 de la ley 27.430 es el que mejor abas-
tece al principio de razonabilidad en la aplica-
ción de los principios constitucionales. No se
trata de desconocer el principio de la aplica-
ción retroactiva de la ley penal más benigna,
sino de interpretarlo de consuno con el deber
constitucional de asegurar la recaudación de
los recursos públicos y con la inexistencia de
parte del legislador de una clara voluntad
de desincriminar los hechos punibles ante la
simple adaptación del límite cuantitativo que
condiciona la punibilidad, a consecuencia del
constante proceso inflacionario, que exhibe
una persistencia que resulta perjudicial a la
salud de la república.
No está de más decir que el mantenimiento
de la doctrina del caso “Palero” llevaría en su
momento a la declaración de inconstituciona-
lidad del art. 305 de la ley 27.430. l
Cita on line: AR/DOC/450/2018
(11) CS 23/10/2007 “Palero, Jorge Carlos s/ recurso de
casación”, Fallos 330:4544.
(12) El dictamen de la Procuración General en la cau-
sa “Palero” fue suscripto por Eduardo Ezequiel Casal,
que en su carácter de Procurador General interino tam-
bién suscribe la resolución PGN 18/2018.
(13) En la causa “Soler, Diego s/ recurso de casa-
ción” la Procuración General emitió dictamen con
fecha 30/04/2013, habiendo la Corte rechazado, por
aplicación del art. 280 del Cód. Procesal, el recurso ex-
traordinario.
(14) Computados desde la comisión del delito.

_Columna de OPINIÓN
El “stealthing” como una
nueva forma de violación
viene de tapa
les sin protección, mientras se proporciona el
uso de esta protección se considera una vio-
lación” (3). Por lo que los jueces básicamente
entendieron que la mujer no hubiera accedi-
do a tener relaciones sexuales, si las condicio-
nes hubieran sido las que terminaron acon-
teciendo.
En nuestro país cada vez más mujeres es-
tán denunciando esta práctica debido a que
comenzó a tener popularidad o al menos
comenzaron a blanquearse muchos de es-
tos episodios que antes seguramente que-
daban en la intimidad, las cuales manifesta-
ron al efectuar la denuncia que se sintieron
violadas después de vivir esa situación. Por
lo que en el presente trabajo me propongo
analizar este fenómeno, donde el hombre
lleva una relación sexual distinta a la pau-
tada con la mujer sin su consentimiento, y
trataré de ver si según nuestra legislación
vigente lo podríamos encuadrar como un
abuso sexual con acceso carnal (violación),
debido a que por lo novedoso del tema no
tenemos hasta el momento jurisprudencia
a nivel nacional que se haya expedido al
respecto.
A mi entender, en tanto no nos tenemos
que olvidar que los delitos previstos en el
art. 119 del Cód. Penal presuponen la au-
sencia de un consentimiento jurídico váli-
do (consentimiento positivo) (4), podríamos
encuadrar el hecho en el párrafo tercero de
dicho artículo, ya que establece que: “La
pena será de seis a quince años de reclusión
o prisión cuando mediando las circunstan-
cias del primer párrafo [víctima menor de
13 años o cuando mediare violencia, ame-
naza, abuso coactivo de una relación de de-
pendencia, de autoridad o de poder, o apro-
vechamiento de que la víctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la
acción] hubiere acceso carnal...”. Por lo que
el tipo básico del abuso sexual, que se apli-
ca para los casos que haya habido acceso
carnal, “culmina con una fórmula genérica
que comprende a todos los otros motivos
que afectan o vician la libertad del consen-
timiento prestado por la víctima”  (5) , tal
como ocurrió en el caso analizado, donde
a pesar de que no hubo una resistencia por
parte de la mujer, sí una ausencia de con-
sentimiento, debido a que la mujer consin-
tió en mantener una relación sexual con
profiláctico, desconociendo por completo
que el hombre se lo terminaría quitando
durante su el acto percatándose de ello una
vez que el hecho estaba consumado o sea
una vez que ya la había accedido carnal-
mente sin profiláctico, llevando adelante
una relación sexual distinta de la consen-
tida. No interesa para la configuración del
delito que la mujer no haya opuesto resis-
tencia, debido a que desde la reforma de
1999 se sustituyó el elemento del tipo “re-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) www.infobae.com/salud/2017/05/04/stealthing-que-
hay-detras-de-la-peligrosa-moda-de-quitarse-el-preserva-
tivo-sin-el-consentimiento-de-la-pareja/.
(2) www.vocesporlajusticia.gob.ar/fallo-condenatorio-
historico-ante-caso-abuso/.
(3) Ibídem.
(4) DE LUCA, Javier A. - LÓPEZ CASARIEGO, Julio,
“Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2009, p. 54.
sistencia”, por el de “falta de consentimien-
to”  (6) ; y debido a que la ley exige un con-
sentimiento positivo y alude por lo tanto
a cualquier causa por la cual la víctima no
haya podido consentir libremente la acción,
se tienen que considerar los supuestos de
engaño por parte del autor que hayan gene-
rado el error para la aquiescencia del acto
sexual en cuanto a la forma en que se ter-
minaría desarrollando. Por lo que el texto
legal habilita claramente la tipicidad de los
supuestos casos como el analizado, donde
la víctima presta su consentimiento con el
vicio de error que elimina su libertad (7).
Sin lugar a dudas, esta fórmula final am-
plia del art. 119 es “un recurso válido y ne-
cesario ante la imposibilidad de prever o
anticiparse a la variedad o multiplicidad
de situaciones que pueden impedir el con-
sentimiento o el libre consentimiento de
la víctima”  (8), como se dio en el caso ana-
lizado, permitiendo incluir, a la par de los
mencionados, otros motivos impeditivos
de la prestación del libre consentimiento,
donde el propio de la víctima había sido
dado para mantener relaciones con profi-
láctico, y cuyo un error es producto de su
desconocimiento, que la lleva a no oponer
resistencia durante la relación sexual no
deseada  (9). Es por ello que comienza otra
relación sexual desde que el hombre se qui-
ta el profiláctico sin el consentimiento de
la mujer, por lo que una relación consen-
tida se convierte en una no consentida por
la forma en que se termina desarrollando .
De tal modo, el error un vicio para consen-
tir un acto libremente, al igual que la igno-
rancia o la violencia (10). De tal forma lo en-
tienden Donna, Laje y Boumpadre, en aras
de una protección adecuada que la ley debe
prodigar (11).
Conforme con estos autores, podemos
considerar que la fórmula final del primer
párrafo del art. 119 “implica que la víctima
además no pueda consentir el acto por fal-
ta de sentido, de razón, u otra similar im-
posibilidad que el autor conoce y de la cual
saca ventajas”  (12) , como sería el error en
cuanto a la forma en que se va a terminar
desarrollando (sin que el hombre use pro-
filáctico). No tratándose de un estado de la
víctima, pues la madurez de sus facultades
mentales aparece incólume, sino de una si-
tuación, podríamos decir circunstancial,
que se dio como consecuencia de que el
hombre decidió proceder unilateralmente
con una relación sexual diferente a la con-
sentida por la mujer.
Por lo que la cláusula final del art. 119 en su
3º párr. cierra todas las posibilidades de duda
que pueda tener el intérprete o el juzgador al
momento de aplicar la figura de abuso sexual
con acceso carnal al caso concreto (13), en-
trando estos casos, donde la falta de consen-
timiento positivo de la víctima recae sobre
cómo se va a desarrollar el acto sexual, debi-
do a que la mujer no consintió que el hombre
se quite el profiláctico en medio del acto se-
xual y lo continuara sin su correspondiente
uso, provocando el accionar de éste una evi-
dente lesión a la libertad sexual de la víctima
como bien jurídico protegido, cuya libertad
sexual es entendida como la facultad del in-
(5) DE LUCA - LÓPEZ CASARIEGO, ob. cit., p. 62.
(6) MARTÍN, Jorge L., “Derecho Penal Parte Espe-
cial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 227.
(7) DE LUCA - LÓPEZ CASARIEGO, ob. cit., p. 69.
(8) D ‘ALESSIO, Andrés J., “Código Penal. Comen-
tado y Anotado. Parte especial-Artículos 79 a 306”, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 166.
(9) AROCENA, Gustavo A., “Ataques a la integridad
sexual”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, 2ª ed., p. 15.
(10) VILLADA, Jorge L., “Delitos Sexuales”, Ed. La
dividuo de autodeterminarse respecto del
uso de su propio cuerpo (14), no teniendo que
confundirse la motivación de la persona con la
libertad de decidir (15).
En consecuencia debemos entender que
de la misma forma que la ley considera que
el consentimiento dado por una menor de 13
años es inoperante por su falta de madurez
para discernir el significado y alcance del
acto, en virtud de lo cual, haya habido, o no,
consentimiento de la víctima, siempre la con-
ducta del sujeto activo será típica; ocurre lo
mismo cuando el consentimiento fue dado
por una persona mayor de edad (como la víc-
tima del caso analizado), pero para mantener
una relación sexual distinta a la que el autor
terminó desarrollando, desconociendo por
completo la forma en que éste iba a terminar
llevando adelante el acto sexual. Se conver-
tirá así desde el momento que el hombre se
quita el profiláctico en otra relación sexual, al
desarrollarse en una forma distinta a la con-
sentida y previamente consensuada con la
mujer. Además, no nos tenemos que olvidar
de que vencer la voluntad del sujeto pasivo
es lo que caracteriza el elemento constitutivo
del abuso (16). Siendo este un caso, como he
explicado, en donde la víctima se encuentra
imposibilitada de obrar materialmente con-
tra el acto abusivo al no percatarse que el au-
tor llevó adelante una relación diferente a la
consentida por ella.
Por eso, en este delito está en juego la liber-
tad individual que tiene cualquier persona de
participar en un acto sexual con quien mejor
le parezca; y en la forma y condiciones en las
cuales ha sido consentido (17). Debiendo pro-
tegerse en estos casos “el derecho de las per-
sonas a un consciente y voluntario trato se-
xual, o sea, el derecho a un desarrollo de la se-
xualidad libre de injerencias indebidas” (18).
La ley en los delitos contra la integridad
sexual tiene en cuenta la libertad sexual, que
“puede ser entendida desde un doble aspec-
to, positivo-dinámica, por un lado, como la
capacidad de libre disposición del cuerpo,
es decir, el consentimiento de la víctima de
mantener trato sexual con terceros con arre-
glo a su querer libre y consciente. Por otro,
negativo-pasiva, esto es, la capacidad del su-
jeto para no ejecutar actos de naturaleza se-
xual que no desee” (19), como podría ser man-
tener una relación sexual sin que el hombre
utilice profiláctico, debiendo dicha “práctica
sexual” ser considerada como una violación
desde el momento en que el autor accede car-
nalmente a la mujer sin su correspondiente
uso, no habiendo requerido previamente su
consentimiento.
Sobre todo lo mencionado lo que se prote-
gería en el caso donde el hombre se saca el
profiláctico sin el consentimiento de la mu-
jer previo haber acordado de palabra con ella
usarlo sería que aquél lleva una relación se-
xual diferente a la consentida por ella, debido
a que si éste conocía de antemano la natura-
leza de los hechos y el verdadero fin o propó-
sito del autor, se hubiera negado a mantener
relaciones con él.
En los delitos contra la integridad sexual se
requiere el dolo en el sujeto activo; y en es-
Ley, Buenos Aires, 2006, p. 66.
(11) VILLADA, ob. cit., p. 67.
(12) Ibídem.
(13) VILLADA, ob. cit., p. 127.
(14) BUOMPADRE, Jorge E., “Manual de derecho pe-
nal. Parte especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013, 1ª
reimp., p. 193.
(15) DONNA, Edgardo A., “Delitos contra la integri-
dad sexual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005,
2ª ed. act., p. 33.
Jueves 15 de marzo de 2018 | 3
tos casos el hombre actúa con dolo directo
al aprovecharse de la falta de conocimien-
to de la mujer, partiendo de tal situación,
estado o circunstancia para desarrollar
una relación sexual distinta a la consentida
(aspecto objetivo) al decidir accederla car-
nalmente sin profiláctico, ocurriendo dicha
situación, estado o circunstancia que le im-
pidió a la víctima prestar su consentimien-
to válido temporalmente con la ejecución
del hecho abusivo  (20), siendo plenamente
consciente el autor de que realizó un acto
sexual sin el consentimiento de la víctima
(aspecto subjetivo). En consecuencia, como
dice Núñez, el autor abusó de una situa-
ción o de un estado en el que se encontra-
ba la víctima, al momento de decidir llevar
una relación distinta a la consentida por
ella (21).
Por lo que en estos casos se puede afirmar
que la conducta sexual realizada por el autor
es típica, producto de que tuvo una verdade-
ra incidencia negativa en la formación y de-
sarrollo de la vida sexual de la víctima; y con
respecto a la prueba, como afirma Reinaldi y
Clemente, este tipo de causal establece una
presunción iuris tantum, por lo que admite
prueba en contrario, la cual debe constarle
al autor en el momento del hecho y debe ser
probada por parte del Ministerio Público
Fiscal o el juez de instrucción, no por la vícti-
ma que la alegó (22), al igual que el resto de
las circunstancias, desapareciendo esta pre-
sunción si se demuestra en el proceso judicial
que la supuesta víctima tuvo capacidad para
autodeterminarse libremente en el ámbito
sexual (23).
Debe ser considerada toda aquella ac-
ción en la que no haya habido un consen-
timiento positivo, que tenga que ver con
prácticas sexuales abusivas y con un com-
pleto desconocimiento de la víctima de la
conducta que terminó llevando adelante
el autor, no pudiéndose admitir la tentati-
va en estos casos, debido a que la prácti-
ca sexual previa a que el autor accediera
carnalmente a la víctima sin profiláctico
fue libremente consentida por esta última,
al ser “dos relaciones sexuales” en una, ya
que la tendríamos que separar en una pri-
mera relación sexual con profiláctico que
fue consentida por la mujer y una segunda
relación sexual sin su consentimiento, que
comenzó a partir de que el hombre se qui-
tó el profiláctico, que es la que justificaría
la intervención penal, al convertirse en un
hecho delictivo a partir del instante en que
el autor llevó adelante una relación distin-
ta a la consentida, en la cual la mujer ter-
minó siendo su víctima.
Sobre todo lo mencionado, el stealthing
a mi entender sería un caso de acceso car-
nal fraudulento del siglo XXI , al cual se le
tendría que aplicar a mi criterio la pena
mínima que establece el art. 119, 3º párr. 
(6 años), debido a que el autor llevó una re-
lación sexual que terminó siendo no con-
sentida en cuanto a su forma, o bien incor-
porar para estos casos la pena del deroga-
do art. 121 del Cód. Penal que iba de 3 a 6
años de reclusión o prisión para el caso de
acceso carnal fraudulento, para lo cual se-
ría necesario hacer una reforma legislativa.
(16) AROCENA, ob. cit., p. 16.
(17) BUOMPADRE, ob. cit., p. 199.
(18) AROCENA, ob. cit., p. 33.
(19) DONNA, ob. cit., p. 58.
(20) VILLADA, ob. cit., ps. 66 y 67.
(21) DONNA, ob. cit., p. 59.
(22) VILLADA, ob. cit., p. 66.
(23) BUOMPADRE, Jorge, “Código Penal Comenta-
do-Abusos sexuales”, rev. Pensamiento Penal, Buenos Ai-
res, p. 9.
4 | Jueves 15 de marzo de 2018
Por último, esta pena mínima conside-
ro que se debería aplicar siempre y cuan-
do no se den otras circunstancias que pue-
dan agravarla, al poder tener lugar dos de
los agravantes previstos en el art. 119, 4º
NOTA A FALLO
Contratos
de ahorro previo
Demanda intentada por un suscriptor ten-
diente a exigir la entrega de la unidad. Acep-
tación de la adjudicación condicionada a la
condonación de las obligaciones dinerarias.
Necesidad de una nueva conformidad de la
demandada. Art. 978 del Código Civil y Co-
mercial. Rechazo de la pretensión.
Las obligaciones contractuales y la sujeción a los términos
del acuerdo en los contratos de ahorro previo
Jonathan M. Brodsky
SUMARIO: I. La sociedad de consumo. — II. Los contratos de ahorro previo. — III. La plataforma
fáctica del caso y su resolución en primera instancia. — IV. El fallo de segunda instancia. —
V. Palabras finales.
I. La sociedad de consumo
Se suele decir que vivimos en una “socie-
dad de consumo”. El capitalismo de nuestros
días no se sostendría sin el consumo (o más
aún, sin el “consumismo” como forma de fun-
cionamiento de una comunidad) y, en efecto,
para la abrumadora mayoría de las personas
sería hoy impensable transcurrir un solo día
sin ser parte de una relación de consumo. Ali-
mentarse, trasladarse en ómnibus, tren, sub-
terráneo o avión, comprar medicamentos,
adquirir (y utilizar) una heladera, una cama o
un sofá, contratar servicios de telefonía fija o
móvil, Internet, energía eléctrica o televisión
por cable o digital, ser cliente de una empre-
sa de medicina prepaga o de un banco (ya sea
por libre elección, ya porque allí se depositan
frecuentemente los salarios), emplear tar-
jetas de crédito, de compra o de débito, por
enumerar solamente algunos entre inconta-
bles ejemplos, son actos cotidianos que nos
convierten en consumidores de tiempo com-
pleto, todos los días de nuestras vidas.
Desde una profunda perspectiva filosófica,
Zygmunt Bauman realizaba una interesante
comparación, al destacar que la sociedad de
hace dos generaciones (la primera forma de
sociedad moderna, la que vio nacer a la in-
dustria) merecía el nombre de “comunidad
de productores”, dado que sus miembros se
dedicaron principalmente a la producción; el
modo en el que esa sociedad formaba a sus in-
tegrantes estaba determinado por la necesi-
dad de desempeñar el papel de productores,
y la norma impuesta a sus miembros era la
de adquirir capacidad y la voluntad de produ-
cir (1). Por el contrario, en la sociedad de con-
sumo contemporánea no sólo se fabrican los
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) BAUMAN, Zygmunt, “Consumismo y nuevos po-
bres”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, p. 44.
(2) CIURO CALDANI, Miguel Á., “El derecho del
consumidor: horizontes filosóficos. Su encuadramien-
párr. del Cód. Penal, debido a que podría
darse el agravante por el resultado en cuan-
to al daño mental que le pudo ocasionar a la
víctima haber mantenido una relación sexual
de una forma que no consintió y que no pudo
Hechos: El suscriptor de un plan de aho-
rro dedujo demanda contra la concesio-
naria y la administradora a fin de exi-
gir la entrega de la unidad. La sentencia
admitió parcialmente la pretensión. La
Cámara revocó el decisorio y rechazó la
demanda.
La demanda intentada por el suscriptor
de un plan de ahorro tendiente a exigir
la entrega de la unidad debe rechazar-
se, si, con ocasión de serle comunicada
elementos a distribuir y comercializar, sino
también a los propios consumidores. Para los
individuos, el consumo es un modo en que se
los construye y a la vez en que ellos mismos
se construyen; construcciones que se relacio-
nan con los objetos, la sociedad y el mundo.
El consumo atraviesa toda la vida, que suele
ser “consumida” con gran superficialidad (2).
Ahora bien, la sociedad de consumo no se
mantendría en el tiempo sin los tres pilares
fundamentales sobre los cuales reposa: la pu-
blicidad, la moda y el crédito. Por un lado, la
publicidad construye una realidad social, no
la que ciertamente vive el destinatario, sino
a la que debe aspirar; mediante la utilización
de diferentes mecanismos psicológicos, los
proveedores maximizan sus ventas fijando
estereotipos que todo integrante de nues-
tro medio, si pretende desenvolverse en él,
debe alcanzar. Por otra parte, la moda juega
un rol esencial, al encargarse de instalar el
disparador psicológico de la obsolescencia.
La moda, desde sus tendencias y coleccio-
nes renovables, logra imponer la idea del
quiebre de utilidad de los bienes, ya no des-
de un concepto funcional (cualquier prenda,
electrodoméstico, automóvil o tecnología
puede seguir utilizándose muchos años más
sin problemas), sino desde lo psicológico, de
manera tal que los bienes durables se tornan
inútiles por el solo hecho de los patrones que
impone la moda. De esta manera, el sistema
de consumo renueva en pequeños espacios
de tiempo su elenco masivo de consumidores
demandantes. Finalmente, el tercer y último
mojón estructural lo constituye el crédito, el
cual (más allá de su conceptualización técni-
ca desde lo jurídico) resulta ser el adelanto
de un placer futuro al hoy. En la actualidad,
to desde la perspectiva de la ‘teoría general del dere-
cho’. Diálogo con el derecho civil y el derecho comer-
cial. Su carácter interdisciplinario” en STIGLITZ, Ga-
briel - HERNÁNDEZ, Carlos A. (dirs.), Tratado de De-
recho del Consumidor, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015,
prever, y también podría darse el agravante
cuando el autor fuera portador de una enfer-
medad de transmisión sexual grave, debido
a que sabiéndolo, se quitaría el profiláctico
sin su consentimiento, generando un alto pe-
la adjudicación por licitación, condicio-
nó la aceptación a la condonación de
sus obligaciones dinerarias, pues ello
implicó una modificación de las condi-
ciones del contrato que, en consecuen-
cia, requería para su perfeccionamien-
to una nueva conformidad de la deman-
dada (art. 1152, Código Civil derogado;
art. 978, Código Civil y Comercial).
120.869 — CNCom., sala D, 07/11/2017.
- Del Valle, Pedro c. Plan Rombo SA de
para consumir es necesario tener dinero; es
así que no importa cómo logramos consumir,
cómo llegamos a celebrar el acto de consu-
mo, sino qué lo integra, sobre qué bienes o
servicios se celebra: en definitiva, qué consu-
mimos (3).
II. Los contratos de ahorro previo
Los bienes y servicios que se ofrecen en el
mercado son de muy diverso costo. Si bien el
otorgamiento de un crédito, y en particular
la posibilidad de financiar su pago, resultan
una opción sumamente extendida incluso
para compras cotidianas (alimentos en un
supermercado, una o más prendas de indu-
mentaria, etcétera), existen determinados
bienes que, por su mayor onerosidad, suelen
ser adquiridos en cuotas, al punto que son
publicitados de ese modo. Así, es usual hallar
un televisor de alta definición, una computa-
dora, una consola de videojuegos o un pasaje
de avión ofertados en una cantidad de cuotas
fijas (dato que suele figurar, incluso, con una
fuente más grande y/o llamativa que el pre-
cio final del producto o servicio).
Ahora bien, los automóviles nuevos (“cero
kilómetro”) resultan particularmente onero-
sos: dependiendo de la marca y el modelo, su
costo puede ascender desde algunos cientos
de miles de pesos hasta más de un millón. Tal
circunstancia, sumada a la trascendencia que
posee el vehículo particular en la vida moder-
na (desde la facilidad que supone para el tras-
lado —ya sea en la esfera laboral, familiar o la
del mero esparcimiento u ocio— hasta, mal
que nos pese, el status frecuentemente auto
y heteropercibido según el “auto” que uno
conduzca), ha llevado a que los automóviles
nuevos sean adquiridos, en numerosas oca-
siones, a través de una forma de contratación
particular: el contrato de ahorro previo.
La doctrina ha definido al contrato de aho-
rro previo como aquel en el cual un sujeto,
denominado suscriptor, paga una cantidad de
dinero en cuotas anticipadas, a los fines de la
adquisición de un bien mueble o inmueble, la
t. I, ps. 5-8.
(3) RODRÍGUEZ, Gonzalo M., “La contratación ban-
caria de consumo” en STIGLITZ, Gabriel - HERNÁN-
DEZ, Carlos A. (dirs.), ob. cit., t. II, ps. 721-723.
(4) LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado de los Con-
ligro de contagio y demostrado así un total
menosprecio por la salud de su víctima. l
Cita on line: AR/DOC/238/2018
Ahorro para fines determinados y otro s/
ordinario.
[Cita on line: AR/JUR/86166/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en el
Diario LA  LEY del 11/01/2018, p. 3, Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Pro-
view]
que tendrá lugar en el futuro, una vez que se
cumpla con las condiciones de adjudicación
pactadas, de sorteo o de licitación. Este tipo
de contrato produce las ventajas de aunar
un grupo de personas que permite reunir
una masa de dinero relevante y se apoya en
la financiación recíproca de los integrantes,
mientras que la fábrica no se arriesga a una
sobreproducción ya que la producción se
ajustará a una serie de pedidos ya realizados
de antemano (4).
Dentro de esta modalidad de contratación
surge una serie de contratos concatenados, o
como se los denomina actualmente, “conexa-
dos” o conexos, los que suscitan habitualmen-
te conflicto en la relación contractual nacida
entre el consumidor y la sociedad administra-
dora del plan de ahorro. Las relaciones con-
tractuales más comunes que se generan a par-
tir de esta modalidad se dan: a) entre el con-
sumidor-ahorrista, la entidad financiera y el
fabricante; b) entre el consumidor-ahorrista,
la concesionaria, la administradora y el fabri-
cante; o c) entre el consumidor-ahorrista, la
administradora y la compañía de seguros (5).
El sistema de ahorro previo consiste, pues,
en una operatoria de captación de ahorro,
con promesa de futuras prestaciones me-
diante un mecanismo (sorteo o licitación) que
sólo condiciona el tiempo en que se obtendrá
la prestación. Dicha operatoria requiere la
celebración de un contrato de suministro
entre la administradora del plan y la pro-
veedora de los bienes; contrato que resulta
fundamental para el funcionamiento del sis-
tema, pues asegura el normal abastecimiento
de los bienes por adjudicar a los suscriptores.
El cumplimiento de tal actividad requiere la
implementación de un método por el cual
la administradora reúna los fondos que le
permitirán adquirir esos bienes para —a
su vez— adjudicarlos a los suscriptores en
las condiciones y modalidades pactadas, sin
perder de vista que en el ámbito del ahorro
previo para la adquisición de unidades auto-
motrices cero kilómetro, los proveedores de
bienes son sus fabricantes, y que esas termi-
tratos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, 2ª ed., t. I,
p. 747.
(5) GHERSI, Carlos A. - MUZIO, Alejandra E., “Com-
praventa de automotores por ahorro previo”, Ed. As-
trea, Buenos Aires, 1996, p. 49.

nales automotrices son, a su vez, las tenedo-
ras de los paquetes accionarios mayoritarios
de quienes operan como administradoras del
sistema (6).
Es importante destacar que el suscriptor
de un contrato de ahorro previo celebra un
acuerdo que es tanto de adhesión como de
consumo (7), figuras contractuales típicas,
ambas, de la sociedad contemporánea y glo-
balizada, en la que el exponencial desarrollo
tecnológico y la mayor facilidad en las comu-
nicaciones han posibilitado la contratación
masiva, inmediata y, en muy numerosos ca-
sos, con desigual posición jurídica, técnica
o económica de las partes, lo que resignifica
completamente este tipo de convenios.
El quid de los contratos de adhesión radica,
frecuentemente, en la desigualdad existente
entre las partes. Se ha expresado que “la
contratación predispuesta porta los siguien-
tes caracteres: unilateralidad, rigidez, poder
de negociación a favor del predisponente y el
riesgo de aprovecharse de tal circunstancia
para consolidarlo a través de cláusulas in-
equitativas contrarias al adherente” (8). Di-
cho de otro modo, esta modalidad de contra-
tación pone fin a la determinación bilateral
del contenido del vínculo, característico de
la contratación discrecional, suplantándola
por un simple acto de adhesión a un esquema
predeterminado unilateralmente.
En cuanto a los contratos de consumo,
ningún operador jurídico cuestiona hoy en
día que, como regla ampliamente general y
con muy contadas excepciones, los consumi-
dores se hallan en un plano de inferioridad
frente al proveedor —su contraparte en la
relación de consumo—. Este particular vín-
culo no une, como en el clásico esquema li-
beral de nuestro codificador decimonónico,
a sujetos en pie de igualdad con plena liber-
tad de negociación y contratación; antes
bien, en cada polo de la relación de consumo
se encuentran personas con características
bien diferentes. Así, se ha dicho que desde un
punto de vista económico el patrimonio del
proveedor resulta por lo general mucho ma-
yor que el del consumidor, por lo que aquél
suele contar con asesoramiento profesional
en áreas contables, jurídicas y técnicas a las
que el consumidor difícilmente tiene acce-
so, por carecer de los recursos necesarios
para ello (9). Asimismo, desde una perspec-
tiva netamente personal, el consumidor no
puede —sin ver alterada su vida cotidiana
de un modo significativo— dejar de adquirir
bienes y contratar servicios, mientras que a
la mayoría de los proveedores contar con un
cliente más o un cliente menos no les afecta,
virtualmente , en lo más mínimo (10).
III. La plataforma fáctica del caso y su resolución
en primera instancia
El 29 de octubre de 2010, Pedro Del Valle
suscribió un contrato de plan de ahorro pre-
vio para la adquisición de un automóvil mar-
ca Renault, modelo “Clío”, cero kilómetro.
El grupo correspondiente quedó formado el
18/11/2010. El 21/05/2013, el actor promovió
una demanda judicial por cumplimiento con-
tractual e indemnización de daños y perjui-
cios contra Plan Rombo SA de Ahorro para
Fines Determinados (la administradora del
plan de ahorro) (11) y Ruta 3 Automotores SA
(la concesionaria), aduciendo que las deman-
{ NOTAS }
(6) GUASTAVINO, Elías P., “Contrato de Aho-
rro Previo”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1988, ps. 26
y ss., citado en la sentencia de primera instancia que
es revocada por el pronunciamiento de Cámara aquí
comentado.
(7) El contrato por adhesión es aquel en el cual el con-
tenido del acuerdo ha sido determinado con antelación
por uno solo de los contratantes, y al cual deberá adhe-
rir (o no) la otra parte que desee formalizar una relación
jurídica. Por su parte, el contrato de consumo se carac-
dadas no habían honrado el compromiso de
entrega del automotor en las condiciones y
en el tiempo pactados. El 16 de octubre de
2013, Del Valle fue designado adjudicatario
del contrato por licitación, lo que le fue co-
municado por Plan Rombo haciéndole sa-
ber, a su vez, que tenía plazo hasta el 15 de
noviembre del mismo año para aceptar esa
adjudicación. El 20 de noviembre, el actor
comunicó en el expediente su voluntad en
tal sentido, pero condicionada a que “las de-
mandadas procedan a condonar el resto del
plan, en concepto de daños y perjuicios su-
fridos, aceptando que las costas se pacten en
el orden causado”. Nueve días más tarde, la
administradora contabilizó la adjudicación
como anulada con la leyenda “Adjudicación
sin aceptar - plazo vencido”. Posteriormente,
Plan Rombo confeccionó un cheque a favor
del actor en concepto de devolución de los
importes ingresados por él para licitar, y el 15
de septiembre de 2014, le comunicó a Del Va-
lle una nueva adjudicación, esta vez por sor-
teo, indicándole que tenía plazo hasta el 15 de
octubre de 2014 para manifestar su acepta-
ción, bajo apercibimiento en caso de silencio
de anular la designación. El 3 de octubre de
2014, el actor expresó en las actuaciones judi-
ciales que aceptaba esta nueva adjudicación,
pero reiterando que ello era con la condición
de que las demandadas procedieran a condo-
nar el resto del plan, en concepto de daños y
perjuicios sufridos, aceptando que las costas
se pactasen en el orden causado. Estos térmi-
nos fueron nuevamente rechazados por Plan
Rombo (12).
El juez de primera instancia admitió la
acción con relación a la administradora del
plan, pues juzgó que ésta había incumplido la
prestación principal a su cargo en un contra-
to de ahorro previo: la entrega en tiempo y
forma del automóvil, una vez adjudicado di-
cho bien. En particular, el a quo tuvo en cuen-
ta que, tras la adjudicación del automóvil a
Del Valle en el mes de octubre de 2013, Plan
Rombo faltó a su obligación contractual de
notificarle fehacientemente el resultado de
la licitación en la que fue designado adjudica-
tario, a fin de que pudiera aceptar la adjudi-
cación en cuestión. Consecuentemente, con-
denó a la empresa a entregar al actor de un
vehículo de la marca y modelo previstos en
el convenio oportunamente suscripto (o bien,
en su caso, el que lo sustituyera a la fecha
del dictado de la sentencia), más $ 20.000
en concepto de resarcimiento de los daños y
perjuicios ocasionados por el incumplimiento
contractual.
En cambio, la pretensión fue desestimada
respecto de la concesionaria Ruta 3 Auto-
motores SA, sobre la base de que la entidad
responsable en casos de incumplimiento del
contrato (en particular, la inejecución de la
obligación de entregar el rodado) es la ad-
ministradora del plan; la concesionaria sólo
actúa acatando las instrucciones recibidas de
aquélla, y su responsabilidad se circunscribe
al cumplimiento de sus funciones, sin alcan-
zar el de los deberes emergentes del contrato
originario. Con cita de jurisprudencia de la
propia Alzada, el juez de primera instancia
resaltó en definitiva que la concesionaria se
desempeña como mero representante de la
administradora, y que sólo tiene como misión
recibir la oferta y eventualmente proceder a
la entrega del bien en el caso que la adminis-
tradora así lo decida.
teriza por la vinculación convencional entre un provee-
dor y un consumidor, lo cual da nacimiento, a su vez, a
una relación de consumo (aunque esta última constituye
una categoría más amplia, en la medida en que no debe
necesariamente originarse en un contrato de consumo
—aunque en muchos casos pueda ser así—).
(8) STIGLITZ, Rubén S., “Cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión”, RCyS, año XI, nro. X, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2009, p. 3.
(9) RUSCONI, Dante D. (coord.), “Manual de Dere-
IV. El fallo de segunda instancia
En el pronunciamiento de fecha 07/11/2017,
la Sala D de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Comercial (13) revocó la sentencia de
grado precedentemente reseñada, y dispuso
el rechazo de la demanda promovida por Del
Valle. El tribunal de Alzada basó su decisión
en un análisis lógico y plausible, que resumi-
ré a continuación.
En primer término, la Cámara puntualizó
que los ahorristas tienen una condición que
se modifica de acuerdo a las distintas etapas
del negocio, cada una de las cuales conlleva
diversos derechos y obligaciones. Al firmar el
contrato primigenio, el consumidor reviste la
categoría de “solicitante”; cumplida la condi-
ción suspensiva (esto es, agrego, el hecho fu-
turo e incierto del cual depende la eficacia de
una obligación) de que se conforme un grupo
junto a determinada cantidad de otros aho-
rristas, se pasa a ser “adherente” o “suscrip-
tor”; y finalmente, tras ser favorecido por
una adjudicación (derivada de sorteo, licita-
ción o puntaje, y que debe necesariamente
aceptar), será “adjudicatario” y tendrá dere-
cho a la entrega de la cosa que constituye el
objeto del negocio.
En segundo lugar, el tribunal tuvo en cuen-
ta que, en el caso, el grupo correspondiente al
plan de ahorro se formó el 18/11/2010 (fecha
en la que el actor pasó de ser “solicitante” a
“suscriptor”), y el 16/11/2013 tuvo lugar la pri-
mera adjudicación a su favor. Sin embargo,
la acción fue promovida el 21/05/2013, esto
es, antes de que hubiera nacido el derecho, en
cabeza de Del Valle, de reclamar la entrega
del vehículo. Por lo demás, la supuesta pro-
mesa de la concesionaria de proceder a dicha
entrega contra el pago de la décima cuota,
alegada por el accionante, no había sido acre-
ditada en el expediente ni se compadecía con
las condiciones generales del contrato sus-
cripto entre el consumidor y Plan Rombo;
y finalmente, en lo relativo a la notificación
de la adjudicación, el ahorrista no podía des-
conocer que esta última había tenido lugar,
dado que ello se derivaba de una constancia
documental que el propio demandante había
aportado a las actuaciones.
Un breve excurso en este punto: los redac-
tores del Código Civil y Comercial (CCyC) (14),
recogiendo una idea prácticamente unánime
entre los juristas argentinos desde hace al
menos un cuarto de siglo, se inclinaron por
regular el fenómeno de la responsabilidad ci-
vil en un único capítulo, sin distinciones —en
principio— entre la que deriva de un incum-
plimiento obligacional y la que supone la vul-
neración del non alterum laedere. Sin embar-
go, como agudamente se ha señalado en los
Fundamentos del Código Civil y Comercial,
la referida unificación (que refleja la teoría de
la unidad del fenómeno resarcitorio) no sig-
nifica la homogeneización de dos realidades
diversas como lo son la responsabilidad civil
contractual y la extracontractual. En otras
palabras, el nuevo Código deja sin efecto cier-
tas diferencias antes existentes (verbigracia,
el plazo genérico de la prescripción liberato-
ria), pero subsisten otras, entre ellas la que
aquí interesa: los alcances de la ilicitud. En la
esfera aquiliana, la antijuridicidad es atípica,
bastando la violación del deber general de no
dañar a otro; por el contrario, en el terreno
contractual se debe verificar la infracción de
cho del Consumidor”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 2009, p. 13.
(10) BRODSKY, Jonathan M., “Daño punitivo: pre-
vención y justicia en el Derecho de los Consumidores”,
Lecciones y Ensayos, Eudeba, Buenos Aires, nro. 90, 2012,
p. 287.
(11) En adelante, “Plan Rombo” o “la administradora”.
(12) La relación de los hechos consta en el consid. 3º
de la sentencia de Cámara aquí comentada.
(13) En adelante, “la Cámara”.
Jueves 15 de marzo de 2018 | 5
una obligación específica (15), y ello es preci-
samente lo que no ha ocurrido en el caso co-
mentado: Plan Rombo no faltó a ningún de-
ber jurídico dimanante del plexo contractual
y por ende, en tal medida, su conducta no fue
contraria a derecho en momento alguno de la
ejecución del acuerdo.
En tercer término, al condicionar Del Va-
lle la aceptación de la adjudicación (y la de la
segunda que tuvo lugar posteriormente) a la
condonación de las deudas restantes, el actor
nunca consolidó su derecho a exigir la entre-
ga del rodado, pues la adjudicación debe ser
necesariamente aceptada, y resulta a su vez
menester que la aceptación sea pura y sim-
ple. Antes bien, la conducta del actor impli-
có una aceptación de oferta que incluye una
modificación de las condiciones del contrato,
cuyo perfeccionamiento dependía de la con-
formidad de Plan Rombo (que jamás prestó).
A este respecto viene al caso recordar: (i)
que el contrato, como acto jurídico bilateral
(o multilateral), requiere de dos (o más) vo-
luntades diferentes, aunque encaminadas ha-
cia un fin común. Para su nacimiento y vali-
dez se precisará, en consecuencia, el acuerdo
de voluntades, que sólo será posible median-
te su yuxtaposición en el consentimiento (16);
(ii) que a su vez, la oferta y la aceptación
son los elementos estructurales del consen-
timiento: se trata de actos jurídicos unila-
terales, constituidos por una expresión de
voluntad que, cuando es congruente, resulta
idónea para considerar celebrado el contra-
to; y (iii) que para que el contrato se conclu-
ya, la aceptación debe expresar la plena con-
formidad con la oferta. De allí que cualquier
modificación a la oferta formulada importa la
propuesta de un nuevo contrato y requiere,
por ende, una nueva conformidad. Así, mien-
tras que la oferta se encuentra constituida
por una expresión de voluntad que se postula
como penúltima, la aceptación “...es la última
declaración de voluntad, congruente con la
oferta, como una respuesta a ella. A la estipu-
lación del ofertante, corresponde la promesa
del aceptante, a la promesa de aquél, la esti-
pulación de éste, y a la estipulación-promesa,
la promesa-estipulación” (17). El art. 978 del
CCyC, se orienta precisamente en esta direc-
ción, al disponer que “para que el contrato se
concluya, la aceptación debe expresar la ple-
na conformidad con la oferta. Cualquier mo-
dificación a la oferta que su destinatario hace
al manifestar su aceptación, no vale como tal,
sino que importa la propuesta de un nuevo
contrato, pero las modificaciones pueden ser
admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato al aceptante”.
En tal contexto, la Cámara arribó a la con-
clusión de que el reclamo del actor no tenía
fundamento fáctico ni jurídico, “...pues pre-
viamente a su interposición no hubo ineje-
cución alguna imputable a Plan Rombo SA.
Y después de iniciado el presente juicio, el
actor impidió por dos veces consolidar su
condición de adjudicatario al poner, en am-
bos casos, una condición a la aceptación de
su selección por licitación y por sorteo reali-
zadas, respectivamente”.
V. Palabras finales
El contrato de ahorro previo es un contrato
por adhesión a cláusulas predispuestas o con-
diciones generales, de suerte que su configu-
(14) En adelante, “el nuevo Código” o “Cód. Civ. y Com.”.
(15) WIERZBA, Sandra M., “Obligaciones Civiles y
Comerciales. Según el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015.
(16) GARRIDO, Roque F. - ZAGO, Jorge A., “Contra-
tos Civiles y Comerciales”, Ed. Universidad, Buenos Ai-
res, 1998.
(17) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de
los Contratos. Parte General”, Ed. Zavalía, Buenos Ai-
res, 1997.
6 | Jueves 15 de marzo de 2018
ración interna es establecida anticipadamen-
te sólo por una de las partes (predisponente,
profesional, proveedor, empresario, etc.), y si
la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la
base de aquel contenido. Lo expuesto constitu-
ye una restricción al principio de libertad de
contratación, pues la ordinaria determinación
bilateral del contenido del vínculo, que carac-
teriza a la contratación discrecional y que se
desenvuelve desde la etapa de tratativas, queda
sustituida por un simple acto de adhesión a un
esquema predeterminado unilateralmente (18).
Del mismo modo, el contrato de ahorro pre-
vio es también, típicamente, un contrato de
consumo, conforme las pautas que surgen de
la ley 24.240 (y, en la actualidad, del Código Ci-
vil y Comercial). Desde esta perspectiva, es de
aplicación la normativa protectoria de los con-
{ NOTAS }
(18) STIGLITZ, Rubén S., “Contratos por adhesión,
contratos de consumo y cláusulas abusivas”, RCyS, Ed.
jurisprudencia
Inscripción
del perito
Sistema Único de Administración de
Peritos y Martilleros de la Justicia Na-
cional y Federal previsto en la Acorda-
da 2/14 de la Corte Suprema. Derecho de
defensa en juicio. Igualdad ante la ley.
Disidencia. Inconstitucionalidad de los
arts. 254 y 259 del Cód. Proc. Penal.
Hechos: La Cámara de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional, por mayoría,
confirmó la sentencia que no hizo lugar a la
designación del perito de parte por no en-
contrarse inscripto en el Sistema Único de
Administración de Peritos y Martilleros de
la Justicia Nacional y Federal previsto en
la Acordada 2/14 de la Corte Suprema.
1. - El requisito de la previa inscripción en el
Sistema Único de Administración de Peri-
tos y Martilleros de la Justicia Nacional y
Federal previsto en la Acordada 2/14 de la
Corte Suprema no afecta el derecho de de-
fensa en juicio, pues a través de esa norma
el Alto Tribunal reglamentó la previsión
del art. 254 del Cód. Proc. Penal.
2. - El Sistema Único de Administración de
Peritos y Martilleros de la Justicia Nacio-
nal y Federal (SUAPM), en el que inde-
fectiblemente se deben inscribir o reins-
cribir los peritos y martilleros que deben
intervenir en causas judiciales, según la
Acordada 2/14 de la Corte Suprema no
vulnera la igualdad ante la ley, en tanto
la posibilidad de inscribirse como perito
no se encuentra circunscripta a un deter-
minado grupo de profesionales ni se esta-
blecen privilegios para algunos, los que,
una vez incluidos en las listas anuales, se-
rán sorteados mediante un sistema que
garantice la equidad en el reparto de tra-
bajo (del voto del Dr. Scotto).
3. - Los arts. 254 y 259 del Cód. Proc. Penal son
inconstitucionales, en tanto limitan irrazo-
nablemente el derecho de defensa acorda-
do al justiciable, pues la elección del perito
estaría circunscripta sólo a los profesiona-
les que le asigna el órgano jurisdiccional
competente y no por el grado de confianza
alcanzado con el profesional a quien aquel
le encomienda su caso. (Del voto en disi-
dencia del Dr. Pociello Argerich).
120.870 — CNCrim. y Correc., sala V,
10/11/2017. - C., J. H.
sumidores, en la medida en que el ahorrista
queda encuadrado entre los sujetos previstos
en el art. 1º de la mencionada ley y el fabrican-
te, la administradora y/o el comerciante cum-
plen con los requisitos previstos en el art. 2º,
en cuanto se trata de personas jurídicas, de
naturaleza privada, que desarrollan de ma-
nera profesional actividades de producción,
montaje, creación, importación, concesión,
marca, distribución y comercialización de bie-
nes y servicios destinados a consumidores.
En caso de duda u oscuridad las cláusulas
deberán ser analizadas e interpretadas a fa-
vor del adherente, conforme los principios de
buena fe negocial, contra proferentem y pro
consumptore (este último, consagrado nota-
blemente en el art. 3º de la Ley de Defensa
del Consumidor).
La Ley, Buenos Aires, septiembre de 2015, p. 128.
(19) CNCom., Sala C, “Spinello, Juan C. y otra c. Au-
[Cita on line: AR/JUR/84233/2017]
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviem-
bre 10 de 2017.
Considerando:
El juez de la instancia anterior no hizo lu-
gar a la designación del Dr. G. O. F. como
perito de parte, por no encontrarse inscrip-
to en el registro de esta Cámara (fs. 120/
vta.), pronunciamiento que impugnó el
Dr. J. M. C. F., defensor del imputado J. H.
C. (fs. 122/123).
El doctor Pinto dijo:
1. Conforme lo he sostenido en otros
precedentes (entre otros, sala V, causa
N° 23.357-14, “G. G.”, rta. 15/07/2015), la li-
mitación en base a la cual resolvió el juez
aparece en principio razonable, sin que se
advierta que el requisito de la previa ins-
cripción en el Sistema Único de Adminis-
tración de Peritos y Martilleros de la Jus-
ticia Nacional y Federal, conforme la Acor-
dada 2/14 de la CSJN, afecte el derecho de
defensa en juicio.
A través de dicha acordada nuestro más
Alto Tribunal ha reglamentado la previ-
sión del artículo 254 del CPPN, que orde-
na la inscripción de los peritos, de lo que
se extrae implícitamente que para la Corte
Suprema de la Nación no se trata de una
norma que afecte el derecho de defensa
en juicio, como afirma el apelante (sala V,
causa nro. 62.645/2014/CA1, “D., J.”, rta. el
29/06/2016).
Por lo expuesto, voto por confirmar el
auto recurrido.
2. Sin perjuicio de ello, para conciliar el
interés legítimo de la parte a contar con un
consultor técnico que pueda asesorar sobre
la cuestión planteada estimo razonable que
el juez aceptara al experto propuesto como
consultor técnico en los términos del artículo
477 de Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.
La autorización al consultor se limitará
a “...presenciar las operaciones técnicas
que se realicen con motivo de la práctica
del peritaje, y formular las observaciones
que considere pertinentes (art. 471, 2° pá-
rrafo). La presentación de su informe es
facultativa (art. 472, 2° párrafo) y de él no
corresponde que se corra traslado ni que
se soliciten explicaciones (art. 473, 2° pá-
Por otra parte, la entrega del bien (una vez
adjudicado) constituye una obligación funda-
mental en cabeza de la administradora del
plan, y la causa fin que motiva al adherente
a contratar en primer lugar. Como acertada-
mente se ha dicho, la administradora tiene el
deber de realizar los actos de adjudicación que
corresponden y notificar de inmediato a los fa-
vorecidos en tales actos, diligencia que hace a
la efectividad del objetivo principal de la con-
tratación y cuyo cumplimiento es inexcusable.
A su vez, a fin de hacer efectiva la entrega del
bien y deslindarse de la responsabilidad que
su eventual incumplimiento ocasiona, debe te-
nerse presente el tiempo adecuado para reali-
zar tal prestación (esto es, el que las cláusulas
de contratación provean, contado a partir del
momento de la adjudicación o bien el de su no-
tificación al suscriptor) (19), incurriendo la ad-
toplan Círculo de Inversores SA y otros”, fallo del 22 de
diciembre de 1994, Doctrina Judicial 1995-2, p. 425.
rrafo). Empero no está habilitado a interve-
nir en la conclusión del dictamen pericial,
habida cuenta de que categóricamente se
afirma que la prueba pericial estará a car-
go de un perito único designado de oficio
por el juez (art. 458, 1° párrafo), lo cual es
ratificado en similares términos por su ar-
tículo 471. Sentado ello, se advierte que el
consultor técnico constituye una figura cla-
ramente diferenciable del perito y análoga
a la del abogado, pues si bien brindará a la
parte que lo elige un asesoramiento sobre
cuestiones de carácter técnico, ajenas a la
disciplina jurídica, opera en el proceso a la
manera de aquél” (ver c. 921, “F., B. G.”, del
registro de la sala VI, del 09/08/2012 con
cita de CSJN Fallos 307:2077, Sumario
N° 16.345 de la Base de Datos de la Secre-
taría de Jurisprudencia de la Cámara Civil,
Boletín N° 7/2005).
Esta interpretación conciliaría el interés
estatal prescripto en el Código Procesal al
establecer requisitos mínimos para que sea
aceptada la condición de perito en el proce-
so penal y actuaría como auxiliar del juez
en el proceso. A su vez, satisfará el interés
de la parte de pretender que un experto de
su confianza pueda asesorarlo, y en su caso
ilustrará al juez y a las partes en el proceso
con su experticia.
A través de otra norma procesal del orde-
namiento jurídico se lograrían de ese modo
conciliar, acabadamente, la exigencia legal
y el derecho de defensa del imputado.
En esta línea, a todo evento podrá el juez
admitir al Dr. G. O. F. como consultor técni-
co, con los alcances prescriptos en el Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación. Así voto.
El doctor Pociello Argerich dijo:
La inscripción de los profesionales ante
esta Cámara no puede prevalecer frente
al interés del recurrente que, a los fines
de ejercer debidamente su ministerio de
defensa, confía en la idoneidad, capacidad
y condiciones del experto elegido para des-
empeñar el cargo.
En tal caso, el derecho de defensa acor-
dado constitucionalmente al justiciable se
limitaría irrazonablemente, pues la elec-
ción del perito médico estaría circunscrip-
ta sólo a los profesionales que le asigna el
órgano jurisdiccional competente y no por
el grado de confianza alcanzado con el pro-
fesional a quien, justamente, le encomienda
su caso.
ministradora en mora por el solo vencimiento
del plazo (arg. art. 509 del Cód. Civil derogado
y art. 886 del Cód. Civ. y Com.).
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que nin-
guna de esas relevantes realidades confiere
razón al consumidor que articule una preten-
sión excesiva, carente de sustento fáctico y
jurídico y que, en definitiva, pretenda apar-
tarse unilateralmente de los términos con-
tractuales que rigen con fuerza vinculante
para todas las partes del acuerdo. Condicio-
nes que, por las características ya analizadas
de los contratos de ahorro previo, deben ser
examinadas con especial celo, prudencia y
estrictez, y tal como lo hicieron los jueces de
Cámara en el caso reseñado, sin perder de
vista el justo equilibro que debe perseguirse
entre la protección de los “débiles contrac-
tuales” y la buena fe negocial, la previsibili-
dad en el tráfico comercial y el principio pac-
ta sunt servanda. l
Cita on line: AR/DOC/353/2018
Si ello es así, el recaudo establecido en el
artículo 254 del Código Procesal Penal de
la Nación —primera parte “in fine”—, en
ese sentido, deviene inconstitucional —ver
causa n° 35.655 “H.”, rta. 27/10/2008 y la 38.
836 “L.”, del 13/04/2010; en las que intervi-
ne en la sala V de este tribunal—.
En consecuencia, voto por declarar la in-
constitucionalidad de los arts. 254 y 259 del
CPPN en el presente caso.
No habiéndose arribado a un acuerdo, se
da intervención al juez Mariano A. Scotto,
subrogante de la vocalía nro. 9.
El doctor Scotto dijo:
He escuchado la grabación de la audien-
cia y he deliberado con mis colegas. Por
tanto, me encuentro en condiciones de emi-
tir opinión.
Tal como sostuve a partir de la cau-
sa N° 3897/2011, caratulada: “C., F.”, del
08/09/2014 de la sala VII, el dictado de la
Acordada 2/14 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (del 11 de febrero de
2014), me llevó a modificar la postura que
anteriormente tenía sobre el tema.
Así, mediante el art. 1° de la citada Acor-
dada, el Máximo Tribunal dispuso la crea-
ción del Sistema Único de Administración
de Peritos y Martilleros de la Justicia Na-
cional y Federal (SUAPM), en el que inde-
fectiblemente se deben inscribir o reins-
cribir los peritos y martilleros que deben
intervenir en causas judiciales, siendo su
finalidad unificar la información de los pro-
fesionales y los requisitos exigibles para su
integración al registro (art. 2°).
Por su parte, el art. 9° establece que las
designaciones que se realicen a partir del 2
de mayo de 2014, se llevarán a cabo entre
los profesionales que ya han sido inscriptos
en cada fuero y especialidad, todo lo cual,
junto con el sorteo, se regirá por los Ane-
xos I, II y III que completan la Acordada
(art. 7°). Asimismo, los arts. 1° y 15 del pri-
mer anexo dan cuenta del carácter obliga-
torio del SUAPM para toda la justicia Na-
cional y Federal.
Bajo esa línea, las características y el al-
cance de esta nueva reglamentación prevén
un sistema más amplio que garantiza no
solo el control del título habilitante y que no
esté impedido o inhabilitado para el ejerci-
cio de la función pericial, sino también la po-

sibilidad de que los particulares interesados
y organizaciones de profesionales de la es-
pecialidad respectiva —en caso de existir—
impugnen al postulante (Anexo I, art. 5°).
Por último, en tanto la posibilidad de ins-
cribirse como perito no se encuentra cir-
cunscripta a un determinado grupo de pro-
fesionales ni se establecen privilegios para
algunos, los que, una vez incluidos en las lis-
tas anuales, serán sorteados mediante un sis-
tema que garantice la equidad en el reparto
de trabajo (art. 4° de la Acordada y art. 8° del
Anexo I), la igualdad ante la ley se encuentra
debidamente resguardada.
Por tanto, adhiero a la solución propuesta
por el juez Pinto, exclusivamente en orden a
la decisión de confirmar la resolución recu-
rrida (punto 1 de su voto).
En virtud del acuerdo al que se arribó,
el tribunal resuelve: Confirmar el auto de
fs. 120/vta., en cuanto fue materia de re-
curso. Notifíquese y devuélvase. Sirva lo
dispuesto de atenta nota de envío. — Ricar-
do M. Pinto. — Rodolfo Pociello Argerich (en
disidencia). — Mariano A. Scotto.
Responsabilidad
médica
Persona con patología psiquiátrica que
ingresa al hospital por un intento de sui-
cidio mediante la ingesta de medicamen-
tos. Fallecimiento. Demanda de daños.
Ausencia de prueba de la culpa médica
y de la conexión entre el obrar negligen-
te y el daño que se imputa. Rechazo de la
pretensión.
Hechos: Se confirmó el rechazo de una de-
manda de daños intentada por el esposo de
una mujer que ingresó al hospital por un
intento de suicidio mediante la ingesta de
medicamentos.
La demanda de daños derivados de la
muerte de una persona que ingresó al hos-
pital por un intento de suicidio mediante
la ingesta de gran cantidad de medicación
debe rechazarse, en tanto quedó acredita-
do que se efectuó todo cuanto debía reali-
zarse de acuerdo al protocolo, con lo cual
no se probó la culpa médica ni la conexión
entre el obrar negligente o imprudente y
el daño que se imputa, sumado a que la in-
fección padecida es puramente endógena,
ya que la paciente portaba ese cuadro al
ingresar al ente asistencial.
120.871 — CNCiv., sala B, 21/11/2017. - P.,
M. E. y otros c. D., E. J. y otros s/ daños y
perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/89987/2017]
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviem-
bre 21 de 2017.
¿Es ajustada a derecho la sentencia ape-
lada?
A la cuestión planteada el doctor Ramos
Feijóo dijo:
I. La sentencia de fs. 669/676 resolvió re-
chazar la demanda entablada por M. E. P.,
por sí, y en representación de sus hijas me-
nores de edad J. A. P. y C. M. P. contra el
“Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires”, con costas a la actora vencida.
II. Contra dicho pronunciamiento apeló la
parte actora a fs. 678, fundando su recurso
a fs. 698/701.
El agravio de aquella no es otro que el re-
chazo de la acción.
III. Dicha pieza fue contestada por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (v.
fs. 703/709), quien solicitó la deserción del
recurso y —en subsidio— contestó los agra-
vios del recurrente.
IV. A fs. 711/712 obra el dictamen del Mi-
nisterio Público de la Defensa, en el cual se
comparten los fundamentos de hecho y de
derecho vertidos por el accionante al ex-
presar agravios, por lo que se remite a ellos
a efectos de evitar reiteraciones innecesa-
rias.
V. En tal entendimiento, pasaré a exami-
nar los agravios expresados, en la inteligen-
cia que en su estudio y análisis corresponde
seguir el rumbo de la Corte Federal y de
la doctrina interpretativa. De modo previo
al tratamiento de los agravios, ante la in-
consistencia de numerosos capítulos de la
expresión de agravios, los jueces no están
obligados a analizar todas y cada una de
las argumentaciones de las partes, sino tan
sólo aquéllas que sean conducentes y po-
sean relevancia para decidir el caso (ver Fa-
llos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fas-
si Yañez, Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, Comentado, Anotado y Con-
cordado, T° I, p. 825; Fenocchieto Arazi,
Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y Anotado, T. 1, p. 620).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco
es obligación del juzgador ponderar todas
las pruebas agregadas, sino únicamente
las que estime apropiadas para resolver el
conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Fallos
274:113; 280:3201; 144:611).
VI. La causa tiene su origen en la deman-
da de fs. 144/149 por mala praxis médica.
Allí el pretensor (M. E. P. —cónyuge supérs-
tite de la víctima— quién actúa también en
representación de sus hijas) narró que el 14
de enero de 2008 halló a su esposa E. I. O.,
con evidentes señales de estar sufriendo un
desarreglo de su salud, circunstancia que
lo llevó a concretar su urgente traslado al
centro asistencial más próximo; el Hospital
Gral. de Agudos Dr. Teodoro Álvarez.
Sostuvo que “...fue recibida en la guardia
aproximadamente a las 03,20 ya con cier-
to grado de lucidez y a las 05,30 hs. (según
HCL N° 29.405.529) se la interna, en la
cama 396 de Clínica Médica con Diagnós-
tico: Intoxicación medicamentosa (Clora-
zepan y Lamotrigina)...” y que según la re-
ferida historia clínica, “...no se observó en
ese momento ninguna alteración...” (conf.
fs. 145).
Manifestó que “...como consecuencia de
la atención que allí recibió, su estado se fue
normalizando. Al día siguiente, 15 de ene-
ro, fue revisada por expertos neurólogos
y, tampoco allí se observó anomalía alguna
en el aparato respiratorio...” (conf. fs. 145),
resultado al que se arriba tanto el dieciséis
como el diecisiete del mismo mes en las in-
terconsultas realizadas con los especialis-
tas de Salud Mental y con la especialidad de
psiquiatría, respectivamente.
Continuó su relato refiriendo que el día
18 de enero apareció —con la ausculta-
ción que da cuenta el Dr. R.— la primera
advertencia sobre problemas en las vías
respiratorias; la que empeoro ese mismo
día y provocó que sea internada —a pedi-
do de los actores— en la unidad de terapia
intensiva donde, según cuenta, los Dres. M.
y F. le indicaron que “...durante la estadía
en la UTI se diagnostica neumonía aspira-
tiva...” (fs. 145).
Destacó que, en las últimas horas de ese
mismo día, su esposa fue sacada de terapia
intensiva y nuevamente fue trasladada a la
clínica médica; lugar al que concurrieron
más tarde los médicos de guardia —Dres. N.
y L.— porque la paciente se ahogaba.
Por último, expresó que “...ante la impo-
sibilidad de respirar, a las 6,45 le aplica-
ron dos inyecciones y nos ordenaron salir
de la habitación en que E. se hallaba. Por
nuestra insistencia, a las 7,30 se nos infor-
ma que E. había sufrido un paro cardíaco
y, luego de un ir y venir de médicos y de
un largo conciliábulo, a las 8,20 se nos con-
firma finalmente su fallecimiento...” (conf.
fs. 145 vta.).
En función de ello, aduce que su esposa
“...falleció de una dolencia ‘neumopatía as-
pirativa causal’ de la que no padecía cuando
ingresó al hospital ni hasta el día inmediato
anterior a su deceso y que, no habiéndosela
tratado a tiempo, desencadenó en conges-
tión y edema pulmonar, neumopatía que
precipitó el deceso...” (conf. fs. 145 vta.).
Reclamó la suma de $ 1.250.000 o lo que en
más o menos resulte de las probanzas de
autos, con más sus intereses y costas del
proceso (v. fs. 144 y 146).
VII. El thema decidendum de esta Alza-
da quedó circunscripto a determinar: a) la
atribución de responsabilidad por los he-
chos acaecidos; y, si correspondiere b) la
procedencia y cuantía de los diversos ru-
bros indemnizatorios que fueran materia
de agravio; y c) el cómputo y la tasa de inte-
rés aplicable al monto de condena.
VII. a) Razones de orden metodológico
imponen dar tratamiento, en primer lugar,
a la cuestión relativa a la atribución de res-
ponsabilidad.
A los fines de la determinación de la res-
ponsabilidad que se imputa en los presentes
actuados, resulta indispensable expresar
primeramente cuáles han de ser los crite-
rios que se han de aplicar con relación a la
actuación de los galenos y a los entes hos-
pitalarios.
Al respecto, esta Sala viene sostenien-
do que la ley 17.132 que regula el ejercicio
de la medicina establece expresamente la
prohibición de los profesionales médicos
de garantizar un resultado determinado,
no dejando lugar a dudas respecto del ca-
rácter de obligación de medios que tiene
la prestación médica (conf. art. 20 incs. 1
y 2, ley 17.132). La ley referida no efectúa
distinción alguna respecto de los profesio-
nales médicos; todos ellos están sujetos a
la misma obligación de medios, sin excep-
ciones. Por lo tanto, una corriente sostiene
que —no existiendo discriminación legal al-
guna entre los galenos— la normativa legal
vigente no admite la distinción entre obli-
gaciones de medios para algunos médicos,
y de resultados para otro grupo de profesio-
nales (en igual sentido, Vázquez Ferreyra,
Roberto A., “Daños y perjuicios en el ejerci-
cio de la medicina”, ps. 181 y ss.).
La culpa médica, como es sabido, consiste
en la omisión de las diligencias exigidas por
la naturaleza del deber profesional asumido
y que corresponde a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar (art. 512
del Cód. Civil; art. 1724 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación) cuyo grado de responsabi-
lidad ha de estimarse por la condición es-
pecial del agente (art. 909 del Cód. Civil;
art. 1725 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Para establecer tal culpabilidad uno de los
elementos decisivos consiste en desentra-
ñar si ha existido un incumplimiento de las
reglas del arte de curar. Después de valorar
en concreto la naturaleza de la obligación
y las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, el tipo de comparación será el de un
profesional prudente y diligente de la ca-
tegoría o clase en que quepa encuadrar la
conducta del deudor en cada caso concreto
(conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones”, Ed. Abeledo-
Jueves 15 de marzo de 2018 | 7
Perrot, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 145,
N° 2826; Bueres, Alberto J., “Responsa-
bilidad civil de los médicos”, Ed. Hammu-
rabi, Buenos Aires, 1994, T. 2, p. 94 y ss.;
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Responsabilidad
civil de los médicos”, Ed. Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo
Costa, Carlos Alberto, “Daños ocasionados
por la prestación médico-asistencial”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 142 y
ss.) citado por CNCiv. Sala G en autos: “M.,
G. y Otro c. C. M. DE C. P. B. J. P. y Otros
s/ ds. y ps.”, Expte. N° 72.411/11, 30/11/2015).
Por otra parte, en lo tocante a los hos-
pitales y clínicas se reconoce sin mayores
discusiones que pesa sobre aquellos una
obligación tácita de seguridad hacia quien
acude a los servicios que brinda. O sea, que
rige una cláusula sobreentendida de garan-
tía que se traduce en atender a la seguridad
del paciente, y que tiene su fundamento en
el principio general de la buena fe (art. 1198,
primer párrafo, del Cód. Civil). En otros
términos, existe la obligación de la enti-
dad hospitalaria o clínica de prestar asis-
tencia médica, la cual lleva implícita una
obligación tácita de seguridad de carácter
general o accesoria para la preservación
de las personas de los contratantes contra
los daños que puedan originarse en la eje-
cución del contrato. Es que, si el hospital
se ha obligado a proporcionar asistencia
médica, no solamente es responsable por
el servicio que se ofrezca, sino también de
que se preste en condiciones tales para que
el paciente no sufra daños por una eventual
deficiencia de la prestación prometida (Ver
Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación
de seguridad”, Supl. Especial LA  LEY, sep-
tiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina,
Jorge, “Teoría General de la Responsabili-
dad Civil”, p. 468, N° 1431 quater, 5ª edición,
Buenos Aires, 1987; CNCiv., Sala A, del
02/06/2004, LA  LEY del 10/11/2004; Bue-
res, Alberto “Responsabilidad civil de los
médicos”, ps. 383/384, Buenos Aires, 1992;
CNCiv., Sala G, del 25/06/1981, en autos:
“Abalo, Omar Ulises c. Sindicato de Mecá-
nicos y Afines del Transporte Automotor”,
Expte. libre N° 269.599; CNCiv. Sala H,
21/06/1995, “Gutiérrez, María E. c. Inter-
medics Inc.”, libre N° 161.624).
Adviértase que, para decretar la respon-
sabilidad en estos supuestos tampoco es ne-
cesario sostener que la obligación que pesa
sobre los hospitales y clínicas es de resulta-
do, como lo han sostenido pronunciamien-
tos de nuestro fuero (ver, CNCiv., Sala E,
del 25/11/1980, LA  LEY, 1981-D,133; CNCiv.,
Sala C, del 09/02/1984, LA  LEY, 1985-C,638,
s. 36.846; CNCiv., Sala C, del 05/09/2000,
in re “Parisi, Roberto J. v. Girado, Juan
M.”, voto del Dr. Alterini, JA, 2001-II-571;
CNCiv., Sala M, del 05/06/2001, en autos:
“González de Toloza, Perla c. Armada Ar-
gentina”, Lexis Nexis N°  1/70.005.627-1;
etcétera). Esto, puesto que, aunque nos
ubiquemos en el ámbito de las obligaciones
de medios, se verá que es exigible al ente
asistencial una prestación diligente, idónea
y técnicamente irreprochable (ver Trigo
Represas, Félix, “Responsabilidad civil de
médicos y establecimientos asistenciales”,
LA  LEY, 1981-D, 133; esta Sala, “Simone
de Del Moral, Emilia R. y otros c. Granja,
Miguel A. y otro s/ daños y perjuicios”, del
18/03/2008, Expte. Libre N° 488.465; id.,
“Martin, Alicia Irene c. Obra Social Ban-
caria Argentina s/ daños y perjuicios”, del
18/07/2008, Expte. Libre N° 492.538).
Es que, “...independientemente de la res-
ponsabilidad directa del médico, existe la
obligación de la entidad hospitalaria o sa-
natorial de prestar asistencia médica, la
cual lleva implícita una obligación tácita de
seguridad de carácter general y accesoria
en ciertos contratos que requieren la pre-
servación de las personas de los contratan-
tes contra los daños que puedan originarse
en la ejecución del contrato” (Jorge Busta-
8 | Jueves 15 de marzo de 2018
mante Alsina, “Teoría general de la respon-
sabilidad civil...”, 5a edición, Bs.  As., 1987,
p. 468, en núm. 1431 quater).
En este sentido, Alberto J. Bueres desta-
ca que “...la vigencia de la obligación de se-
guridad, en general y en determinados con-
tratos, ha encontrado razón de ser suficien-
te en la norma del art. 1198, par. 1° del Cód.
Civ., que contiene el principio de la buena
fe. Pero en el caso concreto que nos ocupa
creemos que, sin perjuicio de este hito le-
gal genérico, que aceptamos, el problema
merece una mayor atención a fin de dimen-
sionar el objeto del deber. En efecto, no
basta señalar, como lo hace Belluscio, que
la extensión de la obligación reparatoria
—por razones de justicia distributiva, di-
ríamos— está dada por el aprovechamien-
to económico que obtienen las entidades
médicas y que es muchas veces la finalidad
perseguida (ánimo de lucro). Si ello fuera
así no responderían en igual dimensión las
mutuales, obras sociales, hospitales públi-
cos, etcétera. Por lo tanto, es más lógico,
por su alcance omnicomprensivo, apuntar
al dato de que todo lo que haga a la salud de
la población es problema de interés gene-
ral” (“Responsabilidad civil de las clínicas
y establecimientos médicos”, Ed. Ábaco,
1981, ps. 32/35). Y en cuanto a los alcances
de la obligación de seguridad de los estable-
cimientos sanitarios, expresa que el deber
de conducta secundario —con relación con
la obligación principal de prestar el servicio
de salud— destinado a evitar que los pa-
cientes sufran daños corporales, ya sea por
cualquier otra circunstancia, configura una
obligación de resultado.
Asimismo, en lo tocante a la responsa-
bilidad institucional por infección intra-
hospitalaria la doctrina y jurisprudencia
responden a dos criterios en torno a la na-
turaleza de la obligación que le compete.
Una sostiene que la misma es de resultado,
y, por tanto, aun cuando se conoce que no
es posible llevar a cero el índice de infeccio-
nes intrahospitalarias, igualmente el esta-
blecimiento médico asistencial deberá res-
ponder cuando se acredite que la infección
sufrida por el paciente no es endógena, sino
proveniente del medio ambiente. La otra,
interpreta que la clínica podrá eximirse
de responsabilidad acreditando que tanto
la actuación médica como institucional fue
la adecuada para prevenir el proceso in-
feccioso, y eventualmente combatirlo, aún
en caso de resultar una infección exógena
—obligación de medios— (conf. Acevedo
Rafael, “El Error Médico”, 1ª ed., p. 166).
En la inteligencia apuntada, habiéndose
establecido los principios que se tendrán en
cuenta al momento de dirimir está cuestión,
pasaré a examinar el plexo probatorio:
Motivo del presente hecho se labró la
causa penal N° 33.171/09, caratulada: “NN
s/ Averiguación de muerte por causa du-
dosa”, la que tramitó por ante el Juzgado
Correccional N° 46, Sec. 134 y fue traída
ad effectum videndi et probandi para estos
actuados.
Al tomársele declaración al cónyuge su-
pérstite —aquí actor— expresó que: “...el
14/01/2008, siendo aproximadamente las
00:30 en momentos en que su esposa se en-
contraba en el comedor escuchó un ruido
pudiendo observar que su esposa se encon-
traba en el suelo vomitando una sustancia
de color blanca, por tal motivo solicitó la
presencia de ambulancia del S.A.M.E; arri-
bando la misma y al revisar a la misma le re-
fieren al declarante que su esposa no tenía
pulso, trasladándola de urgencia al Htal. Ál-
varez (...) Que al arribar el dicente al antes
mencionado nosocomio se entrevista con el
médico terapista le refirió que su esposa le
dijo que había ingerido una gran cantidad
de pastillas las cuales las tenía escondidas
en su casa...” (fs. 10 vta.)
En este escenario, cabe destacar —en
primer lugar— que de la lectura de la histo-
ria clínica que luce agregada a los fs. 42/78
de aquella causa, se extrae que la paciente
ingresó el 14/01/2008 con un diagnóstico
de neumonía aspirativa, intoxicación me-
dicamentosa (v. fs. 42), en donde se deja
asentado —al revisar el aparato respirato-
rio auscultando roncus en ambos campos
pulmonares— que la Sra. E. O. posee una
probable broncoaspiración y saturación
de oxígeno del 89 % (v. fs. 44 causa penal
y fs. 63/64 de las presentes); circunstancia
que se contradice —como se verá— con el
relato de los hechos efectuado en el escri-
to de inicio de estas actuaciones (art. 330,
inc. 4 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na-
ción) y con lo manifestado en la fundamen-
tación de su recurso a fs. 698 vta.
La parte actora afirmó en primer término
que: “...Mi esposa y madre de mis hijas falle-
ció de una dolencia “Neumopatía aspirativa
causal” de la que no padecía cuando ingresó
al hospital ni hasta el día inmediato anterior
a su deceso y que, no habiéndosela tratado
a tiempo, desencadenó en congestión y ede-
ma pulmonar. Neuropatía que precipitó el
deceso...” (conf. fs. 145 vta.).
Habida cuenta los términos en que quedó
trabada la litis en el caso (conf. art. 331 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), el ac-
tor no puede intentar modificar su preten-
sión en esta Alzada (arts. 271 y 277 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación) intentando
tergiversar sus propios actos al sostener
en su expresión de agravios que “...nunca
atribuyó a los profesionales intervinientes
en el tratamiento de E. O. omisión alguna
respecto de la neumonía aspirativa con la
que ingresó al Hospital Álvarez el 14 de ene-
ro del 2008, la que, según la historia clínica,
quedó resuelta el día 16. Lo que sí dijimos
en la demanda es que hubo un diagnóstico
tardío luego de otro equivocado del 18 de
enero del mismo año en el mismo nosoco-
mio donde los profesionales intervinientes
no advirtieron que los síntomas que presen-
taba la paciente era de una bronconeumo-
nía infecciosa...” (v. expresión de agravios
—fs. 698/vta.— y en el mismo sentido, ale-
gato —fs. 612 vta.—).
En la misma línea argumental, ha estable-
cido la jurisprudencia que la narración de
los hechos efectuada en los escritos intro-
ductorios del proceso cobran una importan-
cia vital, pues fijan las cuestiones a resolver
y la materia sobre la que versará la prue-
ba en la etapa procesal (CNCiv., Sala H, R.
338.111, 03/07/2002).
Sentado lo anterior, en los casos en que se
acciona por mala praxis, es por demás tras-
cendente la experticia médica, la que será
valorada de conformidad con el art. 477 del
rito.
Del examen realizado con fecha 19/01/2008
por el Cuerpo Médico Forense (v. fs. 94/97
causa penal) surge que: “...la muerte de E.
O. fue producida por: congestión y edema
pulmonar. Neuropatía...” (conf. fs. 96); afir-
mación que —luego de presentado examen
toxicológico (fs. 107/111) y el informe histo-
patológico (v. fs. 119)— finalizó con la conclu-
sión de que “...las causales del óbito fueron
bronconeumonía, hemorragia alveolar...”
(v. informe presentado a fs. 122/123 por el
médico forense, el Dr. B., ante la Fiscalía de
Instrucción N° 9).
Tampoco debe pasarse por alto el infor-
me realizado por el médico forense —Dr. J.
C. V.— (v. fs. 124/126 sede represiva) en el
cual se concluye que “...del estudio de los
antecedentes obrantes a la fecha en autos
no surge como inadecuada la medicación,
la vía utilizada intramuscular o la dosis
registrada que le fuera suministrada por
el cuadro psiquiátrico de excitación psico-
motriz que según registros presentaba la
causante...” (fs. 126); dictamen del cual hizo
eco el fiscal en lo criminal a fs. 127, solici-
tando el archivo de la mentada causa.
Dicho ello, resta analizar la experticia
médica en las presentes actuaciones, la cual
luce agregada a fs. 433/453. De las conclu-
siones de aquella se extrae que: “...La Sra.
E. O. padecía una patología psiquiátrico de
base (Trastorno Bipolar) que derivó, el día
14/01/2008, a un intento de suicidio al inge-
rir gran cantidad de la medicación que to-
maba habitualmente por la cual está siendo
tratada (Clonazepan y Lamotrigina). Ingre-
sa al Hospital Álvarez con intento de diag-
nóstico de suicidio y neuropatía aspirativa
que luego sufre una complicación con una
neumopatía intrahospitalaria que la lleva al
deceso. Según lo evaluado en autos, no se
encuentran datos sobre falta de responsa-
bilidad médica en atención a la Sra. E. O...”
(conf. fs. 452).
Se destaca aquí que, según los datos
obrantes en autos, la occisa “...no exterio-
rizaba los signos de la dolencia que resultó
fatal...” y ante el cuestionamiento acerca de
si el desenlace fatal podría haberse verosí-
milmente evitado con la aplicación de trata-
mientos acordes con las reglas del arte de
curar, respondió que “...No, depende la evo-
lución de cada individuo...” (conf. fs. 449).
Por último, respecto al paro cardiorres-
piratorio la experticia fue contundente
en señalar que “...se realizó todo cuanto
debe realizarse de acuerdo al protocolo...”
(fs. 451).
Tal como fuera manifestado en la instan-
cia de grado, no desconozco que el mentado
informe fue impugnado oportunamente por
la parte actora con la supuesta colabora-
ción de su consultor técnico, el cual no fir-
mo dicha presentación (v. fs. 459/460); em-
pero considero que dicha presentación lejos
ha estado de constituirse en una verdadera
“contraexperticia”, siendo debidamente
contestada a fs. 474/476.
Frente al interrogante sobre si podía de-
ducirse con certeza que la bronconeumonía
fue adquirida durante su internación, si
bien en un primer momento la experta re-
cordó que “...la señora O. ingresa con una
Neumonía Aspirativa causada por el vómi-
to cuando la encontraron en su domicilio...”
(v. fs. 448) y luego manifestó que la misma
“...fue adquirida durante su internación se-
gún la evolución de la actora...” (v. fs. 478);
se recuerda que más adelante aclaró que el
síndrome de dificultad respiratoria aguda
(SDRA) se produce secundariamente a la
neumonía Aspirativa diagnosticada al in-
greso y tratada para tal fin; que la actora
no ingresa con diagnóstico de SDRA sino
con diagnóstico de Neumonía Aspirativa,
con lo cual los tratamientos aplicados fue-
ron los adecuados conforme los protocolos
médicos.
Ahora bien, debe recordarse que los jue-
ces tienen amplia libertad para ponderar el
dictamen pericial, pero dicha libertad no
importa reconocerles una absoluta discre-
cionalidad: en efecto, si bien es verdad que
por categórica o unánime que sea la opinión
del experto, carece de valor vinculante para
el órgano jurisdiccional, también lo es que el
apartamiento de las conclusiones estableci-
das en aquél debe encontrar apoyo en razo-
nes serias, es decir, en fundamentos objeti-
vamente demostrativos de que la opinión de
los expertos se halla reñida con principios
lógico-jurídica o máximas de experiencia, o
de que existen en el proceso elementos pro-
batorios provistos de mayor eficacia para
provocar la convicción acerca de la verdad
de los hechos controvertidos (conf. CNCiv.
Sala “C”, LA  LEY, 1979-B, 112; id., Sala “E”,
LA  LEY, 1975-C, 533, N° 1314; id., Sala “F”,
JA-1982-III-381). En ese entendimiento, se
ha sostenido que cuando el peritaje aparece
fundado en principios técnicos inobjetables
y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la
sana crítica aconseja, frente a la imposibi-
lidad de oponer argumentos científicos de
mayor valor, aceptar las conclusiones de
aquél. Esto es así porque la función del pe-
rito es la de suministrar al magistrado ele-
mentos técnicos que son ajenos a su forma-
ción jurídica y que se supone son de conoci-
miento de aquél (conf. esta Sala, LA  LEY,
1975-D, 396, sum. 32.828, entre otros), pues
si bien no están obligados por los dictáme-
nes periciales, tampoco deben ser dejados
de lado (conf. Falcón, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación”, Anotado-
Concordado-Comentado, T° III, p. 477 y sus
citas).
Destaca el autor citado que para poder
apartarse el juzgador de las conclusiones
allegadas por el técnico, debe tener razones
muy fundadas, pues si bien es verdad que
las normas procesales no acuerdan al dic-
tamen el carácter de prueba legal, no lo es
menos que en cuanto el informe comporta
la necesidad de una apreciación específica
del campo del saber del perito, técnicamen-
te ajeno al hombre de derecho, para desvir-
tuarlo es imprescindible traer elementos
de juicio que permitan concluir fehaciente-
mente el error o el inadecuado uso que el
experto hubiere hecho de los conocimientos
científicos de los que su profesión o título
habilitante necesariamente ha de suponér-
selo dotado (ver extensa cita jurispruden-
cial en página y obra citada).
En suma, si bien las conclusiones del ex-
perto no obligan a los jueces en la pondera-
ción de la prueba, para prescindir de ella se
requiere cuando menos, que se le opongan
otros elementos no menos convincentes,
salvo que se advierta un apartamiento de
esa prueba, apoyado en razones subjetivas
que llevan ínsito un claro voluntarismo so-
bre el tema, en cuyo caso pueden descalifi-
carse las conclusiones a tenor de la doctri-
na de la arbitrariedad, en tanto existe rela-
ción directa entre lo resuelto y las garantías
constitucionales que se dice vulneradas”
(CS, 13/08/1998, LA  LEY, 1998-F, 231).
Es que, no es dable admitir cualquier cla-
se de impugnación, sino sólo las fundadas
objetivamente en la incompetencia de quien
lo emite, en errores o en el uso inadecua-
do de los conocimientos técnicos o científi-
cos en los cuales pudiese haber incurrido.
Dicho acto procesal debe constituir una
“contraexperticia” y, por ende, contener
también como aquella una adecuada expli-
cación de los principios científicos o técni-
cos en los que se la funde, y no una mera
alegación de pareceres subjetivos o simples
generalizaciones, sin sustento en otros ele-
mentos de juicio ciertos y serios arrimados
al proceso (conf. esta Sala, Expte. libre
N° 465.991, “Gago, Joaquín Florencio c.
Transporte Ideal San Justo SA. s/ daños y
perjuicios” del 25/06/2007).
De la misma manera que se expresó en
la causa penal (fs. 161/162), resalto que no
existe elemento alguno que se contraponga
a los dictámenes periciales más que un in-
forme médico aportado por el querellante
en esa causa —y aquí actor— el cual ca-
rece de firma del profesional interviniente
(v. fs. 145/146). Es por ello que el juez de
instrucción resolvió archivar la causa por
inexistencia de delito; lo que fue confirma-
do por el Tribunal de Alzada (v. fs. 176 vta.).
Esta misma documental ha sido acompaña-
da, esta vez, con la supuesta firma del pro-
fesional interviniente (v. fs. 223/225), pero
habiendo sido desconocido la misma por la
parte demandada (v. fs. 305 vta.) le corres-
pondía a la parte actora ofrecer la informa-
tiva correspondiente tendiente a ratificar la
firma de aquel experto; circunstancia que
no se encuentra cumplida en las presentes
(art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación).

Por otra parte, con relación al argumento
vertido a fs. 699/vta. en cuanto a que si el
mencionado consultor técnico “...no inter-
vino en la producción de la pericial médica
por parte de la experta nombrada de oficio,
fue porque jamás fue citado para ello lo que
demuestra que el Juzgador de grado infe-
rior, omitió en el trámite de autos el cum-
plimiento de los deberes de los arts. 34, 36 y
concordantes del Código de forma...” (sic.),
resulta pertinente destacar que aquello de-
bía ser solicitado en su oportunidad en el
expediente, acontecimiento que tampoco
surge acreditado.
Corolario de lo expuesto, habiendo que-
dado acreditado que se efectuó todo cuanto
debía realizarse de acuerdo al protocolo,
que no surge como inadecuada la medica-
ción que recibió la paciente (es decir, que
no encuentra probada la culpa médica y la
conexión entre el obrar negligente o im-
prudente y el daño que se imputa); suma-
do a que la alegada infección es puramente
endógena —ya que la paciente ya portaba
un cuadro de estas características al in-
gresar al ente asistencial— (v. fs. 44 causa
penal, fs. 63/64 y explicación de la experta
a fs. 478 rta. “I.b” de las presentes), y toda
vez que la prueba producida no alcanza a
generar certeza sobre una situación dis-
tinta a la precedentemente delineada, los
agravios vertidos por la actora no tendrán
favorable acogida.
VIII. En función de ello, propongo al
Acuerdo la confirmación de la sentencia
atacada en todo cuanto fuera materia de
agravios (arts. 277, 377, 386, 477 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación). Las costas
de Alzada se imponen de igual modo que
en la instancia de grado (conf. arts. 68, 163
inc. 8, 164 y 279 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación). Así lo voto.
Los doctores Mizrahi y Parrilli, por aná-
logas razones a las aducidas por el doctor
Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a
la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que
instruye el Acuerdo que antecede, se re-
suelve: Confirmar la sentencia atacada
en todo cuanto fuera materia de agravios.
Las costas de Alzada se imponen de igual
modo que en la instancia de grado. Tiene
resuelto esta Sala que, en los casos en que
ha sido rechazada la demanda, la base re-
gulatoria se halla configurada por el monto
reclamado en el escrito de inicio con más
sus intereses (conf. Plenario “Multiflex SA
c. Consorcio Bartolomé Mitre 2257 s/ suma-
rio” del 30/09/1975, ED, 64-250; id., CNCiv.,
esta Sala, R N° 18.557/00 del 20/09/2010;
id. id., LH N° 66.673/08 del 28/11/2012;
id. id., LH N° 2453/10 del 17/03/2014; id.
id., H N° 57.210/10 del 11/05/2017, entre
otros). Sin embargo, en orden a la falta
de agravio respecto de la integración de
los intereses en la base regulatoria, ha-
brá de tomarse el quantum reclamado en
el escrito de inicio conforme liquidación
practicada por el accionante (conf. CNCiv.,
esta Sala, H N° 29.360/06 del 10/08/2011;
id. id., H N° 75.169/04 del 26/03/2013; id.
id., H N° 53.364/11 del 14/12/2015; id. id., H
N° 15.338/13 del 09/05/2017, entre otros).
En su mérito, teniendo en cuenta el monto
del proceso; labor desarrollada, apreciada
por su importancia, extensión y calidad;
etapas cumplidas; resultado obtenido; que
a efectos de meritar las experticias con-
feccionadas se aplicará el criterio de la
debida proporción que los emolumentos
de los peritos deben guardar con los de los
demás profesionales que llevaron la causa
(conf. CSJN, Fallos 236-127, 239-123, 242-
519, 253-96, 261-223, 282-361; CNCiv., esta
Sala, H. n° 44.972/99 del 20/03/2002; id.
id., H. N° 5810/05 del 28/12/2007; id. id., H
N° 68.689/10 del 19/08/2014, entre otros),
así como la incidencia que las mismas han
tenido en el resultado del pleito; recur-
sos de apelación interpuestos por bajos a
fs. 680 y por altos de fs. 677 y fs. 680; lo pre-
ceptuado por el art. 478 párr. 1° del Código
Procesal; pautas del Anexo I del Decreto
N° 2536/2015 y lo dispuesto en los arts. 6°,
7°, 9°, 10, 19, 33, 37, 38, 49 y cctes. de la ley
N° 21.839 con las reformas introducidas por
la ley N° 24.432, se confirman las regula-
ciones de fs. 675 vta./676 practicadas a fa-
vor de la letrada de la parte actora; de la
representación letrada de la parte deman-
dada; de los peritos médicos Dra. R. E. E.,
psicóloga Lic. M. M. D. y actuario P. A. M.
y del mediador Dr. E. J. C. Por su labor en
la Alzada se fijan en pesos... ($ ...) los hono-
rarios de la letrada de la parte actora y en
pesos... ($ ...) los de los letrados de la parte
demandada (conf. arts. 10, 14, 49 y cctes.
del arancel), los que deberán abonarse en el
mismo plazo que el fijado en la instancia de
grado. Regístrese, notifíquese y, oportuna-
mente publíquese (conf. Acordada 24/2013
de la CSJN). Fecho, devuélvase. — Claudio
Ramos Feijóo. — Mauricio L. Mizrahi. — Ro-
berto Parrilli.
Verificación
del crédito fiscal
Créditos sujetos a diferimiento en el
pago. Causa preconcursal. Necesidad de
su verificación en el concurso preven-
tivo.
Hechos: El juez de primera instancia de-
claró prescripta la acción de la AFIP para
reclamar el impuesto al valor agregado
respecto de una empresa que se había aco-
gido a los beneficios de la promoción in-
dustrial, por no haber solicitado la verifi-
cación de su crédito. El organismo recau-
dador interpuso recurso de apelación. La
Cámara lo rechazó.
1. - Si los créditos reconocen una causa
preconcursal, deben ser sometidos al
proceso de verificación, asegurando la
función de contralor del síndico y de los
otros acreedores, con independencia
del diferimiento en el pago de las obli-
gaciones tributarias y de su carácter
privilegiado.
2. - En materia concursal, la ley fija el pla-
zo hasta el cual un crédito puede admi-
tirse en el pasivo, con independencia de
su exigibilidad, pues no se trata de un
crédito que “no hubiera nacido”, pues el
hecho imponible ya había acaecido, aun-
que su exigibilidad estaba diferida en el
tiempo.
120.872 — CNCom., sala B, 24/11/2017. -
Cladd Industrial Textil Argentina S.A. c.
Administración Federal de Ingresos Públi-
cos (AFIP) s/ ordinario.
[Cita on line: AR/JUR/93719/2017]
COSTAS
Costas de ambas instancias por su orden.
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviem-
bre 24 de 2017.
¿Es arreglada a derecho la sentencia ape-
lada?
La doctora Piaggi dijo:
I. Antecedentes facticiales del proceso
1. Los antecedentes de la causa fueron
adecuadamente expuestos en el fallo recu-
rrido; a ellos me remito a fin de evitar reite-
raciones innecesarias.
Para facilitar la comprensión de la solu-
ción propuesta, recordaré que la preten-
sora requirió que se declare prescripta la
acción de la AFIP para reclamar el impues-
to al valor agregado, correspondiente a los
períodos junio de 1993 a diciembre de 1996.
El pago de éste estaba diferido hasta el
año 2011, en el marco del Régimen de Pro-
moción Industrial (leyes 22.021 y 22.702).
El argumento del accionante es que ha-
biéndose concursado preventivamente el
01/08/2000 (fs. 182/196 de los autos: “Cladd
Industrial Textil Argentina SA s/ Concurso
Preventivo”, expte. 73.125/2000 que en este
acto tengo a la vista), el organismo recauda-
dor no solicitó la verificación de su crédito;
siendo de aplicación la prescripción bienal
prevista en el art. 56 de la LCQ.
Su postura fue apoyada por la sindica-
tura, quién informó que el acreedor nunca
solicitó la verificación de los créditos cuya
prescripción se persigue (fs. 65).
La AFIP se opuso al progreso de la ac-
ción, en la inteligencia de que la relación en-
tre las partes debía regirse por las normas
especiales de derecho tributario, que esta-
blecían un plazo de prescripción decenal a
contar desde la fecha en que los impuestos
debían ser pagados, que además podía ser
suspendido o interrumpido. Además, expli-
có las razones que harían innecesaria la ve-
rificación de las acreencias.
2. La resolución de fs. 340 selló definitiva-
mente la competencia en la presente causa.
II. El decisorio recurrido
El fallo de primera instancia del
01/02/2016 obrante a fs. 442/455 admitió la
demanda.
Para así decidir el a quo meritó que: (i)
la ley 24.522 desplaza en materia de pres-
cripción, la aplicación de las normas fisca-
les; (ii) la causa del crédito fue anterior al
concursamiento de modo que el organismo
recaudador debió presentarse a verificar su
crédito; y (iii) pasaron los dos años de pres-
cripción previstos por la LCQ:56 sin que la
AFIP hubiera solicitado la admisión del pa-
sivo en el concurso, y no existen causales de
suspensión o interrupción de tal plazo.
III. El recurso
El demandado apeló el fallo el 18/02/2016
(fs. 500/501), el recurso se concedió el
22/02/2016 (fs. 503) y sus agravios del
08/09/2016 (fs. 525/540) fueron contesta-
dos por la actora el 23/09/2016 (fs. 542/548)
y por la sindicatura del concurso preventi-
vo de Cladd SA el 21/10/2016 (fs. 551/552).
La presidencia de esta Sala llamó “autos
para sentencia” el 03/08/2017 (fs. 563), la
causa se sorteó el 23/08/2017 (fs. 563 vta.) y
el Tribunal quedó habilitado para resolver.
IV. Contenido de la pretensión recursiva
El accionante se queja porque el anterior
sentenciante: (i) privilegió la aplicación de
la ley de quiebras sobre las leyes tributa-
rias; (ii) ignoró que se trataba de créditos
no determinados e inexigibles al momento
del concursamiento; (iii) no contempló que
las acreencias tenían el carácter de pri-
vilegiadas; (iii) tampoco aplicó el sistema
previsto por el LCQ:20 para los contratos
con prestaciones recíprocas pendientes;
(iv) desestimó que existieran actos inte-
rruptivos de la prescripción.
V. Luego de analizar los antecedentes del
caso, los medios de prueba aportados al ex-
Jueves 15 de marzo de 2018 | 9
pediente de conformidad con las reglas de
la sana crítica (art. 386, Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación) y la sentencia recurrida,
considero que el pronunciamiento apelado
debe ser confirmado en lo sustancial.
No atenderé a todos los planteos del ape-
lante, sino sólo a los que estime esenciales y
decisivos para fallar en la causa (cfr. CSJN,
“Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional
de Energía Atómica”, del 13/11/1986; idem,
“Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Adua-
nas”, del 12/02/1987; bis idem, “Pons, María
y otro” del 06/10/1987; ter idem, “Stancato,
Carmelo”, del 15/09/1989; v. Fallos 221:37;
222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250;
243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
VI. La decisión propuesta
1. Recientemente tuve ocasión de pro-
nunciarme como vocal preopinante en una
cuestión prácticamente idéntica a la pre-
sente, en los autos: “Enod SA c. Administra-
ción Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/
ordinario”, sentencia del 26/12/2016.
En ese expediente la accionante, que se
había acogido a los beneficios de la promo-
ción industrial —invirtiendo, igual que la
aquí actora, con la empresa Mamin Veso-
rea SA— solicitó que se declaren prescrip-
tos los créditos sujetos a diferimiento que la
AFIP no se había presentado a verificar en
el concurso preventivo.
Para una mejor comprensión señalo que
tanto Enod SA como Mamin Vesorea SA
son empresas pertenecientes al “Grupo
Cladd”, conforme surge de las constancias
del concurso preventivo de la actora, que en
este acto tengo a la vista.
En el año 2000 varias empresas del gru-
po, junto con sus garantes, se sometieron
a la restructuración concursal. El Juez de
la causa designó un único órgano sindical
para todos los procesos, le ordenó a los
auxiliares presentar informes periódicos
sobre la evolución de los negocios de la to-
talidad del grupo y unificó los plazos proce-
sales (fs. 328/330, fs. 3449/3454).
Se advierte que el actuar conjunto del
grupo generó una relación jurídica análoga
entre la AFIP y varias empresas a él per-
tenecientes, que explican la identidad tanto
de pretensiones como de defensas entre el
expediente supra mencionado y el presente.
La circunstancia apuntada me obliga a
reiterar conceptos ya expuesto en el fallo
citado, que replicaré de seguido, pues no
fueron refutados exitosamente en la expre-
sión de agravios del quejoso y son plena-
mente aplicables en la especie.
2. En primer lugar, es necesario determi-
nar el plexo normativo que debe utilizarse
al analizar esta controversia; donde se dis-
cute si debe juzgarse según las reglas ema-
nadas de la ley de concursos y quiebras o
por normas fiscales.
Es cierto —como lo afirma la AFIP— que
el derecho tributario ganó autonomía como
rama del ordenamiento jurídico, por los
conceptos, principios, institutos y métodos
con el que cuenta. Empero, tal independen-
cia no es absoluta pues toda ley debe ser in-
terpretada en su adecuada relación con las
restantes normas del ordenamiento.
Obsérvese que la especificidad de proce-
sos como el concursal por sus característi-
cas de universalidad requiere de unidad de
criterios y pautas uniformes y seguras, ha-
ciendo que el crédito fiscal se vea afectado
por éste. Y en tales condiciones, se reduzca
su plazo de prescripción al establecido de
manera clara y terminante, por el 6° pá-
rrafo del art. 56 de la Ley de Concursos y
Quiebras (CSJN, in re, “Bodegas y Viñedos
10 | Jueves 15 de marzo de 2018
El Águila SRL s/ concurso preventivo s/
incidente de verificación tardía por AFIP-
DGI” del 11/08/2009).
Como sostuvo la Procuradora Fiscal de la
Nación, en el dictamen que la Corte Federal
hace suyo en el citado precedente, el méto-
do ideado por el legislador al sancionar la
ley 24.522 busca, por una parte, dar seguri-
dad jurídica y certeza ante una situación de
iliquidez o de falencia y por otra, la compa-
tibilización de todos los derechos que pug-
nan dentro de un proceso concursal. Ergo,
tanto el interés del deudor en saldar sus
deudas, como de los acreedores frente a él
y entre sí.
Si bien las normas en conflicto tienen su
génesis en el mismo órgano (el Congreso
de la Nación) lo cierto es que, la sanción de
la ley de bancarrotas responde a una or-
den constitucional expresa en tal sentido
(art. 75, inc. 12, CN).
Consecuentemente de conformidad con
la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, la
pretensión se analizará conforme las previ-
siones de la ley 24.522.
3. Como es sabido, la obligación tributaria
nace con la producción del “hecho imponi-
ble”: la deuda se origina con la contingencia
contemplada por la norma fiscal como cau-
sa del gravamen y no con su determinación;
la que es meramente declarativa de una si-
tuación jurídica consolidada y preexistente.
En punto al tributo que se reclama, el
art. 1° de la Ley de Impuesto al Valor Agre-
gado (ley 23.349, t.o. 1997) establece que el
impuesto se aplicará sobre: a) Las ventas
de cosas muebles situadas o colocadas en
el territorio del país...; b) Las obras, loca-
ciones y prestaciones de servicios incluidas
en el artículo 3°, realizadas en el territorio
de la Nación...; c) Las importaciones defini-
tivas de cosas muebles; d) Las prestaciones
comprendidas en el inciso e) del artículo 3°,
realizadas en el exterior cuya utilización o
explotación efectiva se lleve a cabo en el
país, cuando los prestatarios sean sujetos
del impuesto por otros hechos imponibles
y revistan la calidad de responsables ins-
criptos.
El acaecimiento del hecho imponible se
dio —en cada caso— con la actividad co-
mercial de la concursada y en ese tiempo
nació la obligación tributaria.
Teniendo en consideración que los im-
puestos cuya prescripción se persigue co-
rresponden a IVA por los períodos que van
desde junio de 1993 a diciembre de 1996 es
obvio que se devengaron, en su totalidad,
con anterioridad al concurso de la actora.
Ergo, debían someterse a la verificación
concursal; sin perjuicio que su exigibilidad
se hubiera diferido en el tiempo. Los crédi-
tos son anteriores al concurso preventivo
y quedaron alcanzados por los efectos de
aquél; pesando sobre la acreedora la carga
de solicitar su verificación.
Ello pues el art. 32 de la ley 24.522 iden-
tifica la causa o título de la obligación con
la fuente generadora, distinguiéndola del
plazo fijado para su exigibilidad. El plazo
de vencimiento es tan sólo la facultad legal
reconocida al deudor de diferir el cumpli-
miento de la obligación fiscal (SCMendoza,
Sala 1a, in re, “Administración Federal de In-
gresos Públicos en j° 53.480/26.883, A.F.I.P.
en j° 50.120, Abraham Muebles Soc. de he-
cho y de sus integrantes por Conc. Prev. s/
recurso de revisión s/ casación”).
Recuérdese que se decidió verificar el
crédito proveniente del acogimiento de
la concursada a la moratoria, aun cuando
se tratara de un pacto sobreviniente a la
presentación de la deudora en concurso
preventivo. Esto porque tenía su causa en
la primitiva obligación tributaria, anterior
al proceso falencial (CNCom, Sala C, in re,
“Modelar SA s/ concurso preventivo s/
inc. por D.G.I.”, del 06/04/1993; en igual
sentido, id, esta Sala, in re, “Argus Publici-
dad SA s/ concurso preventivo s/ incidente
de revisión por DGI”, del 21/08/2007).
En igual sentido, la Sala D decidió la pres-
cripción del crédito de la AFIP en un caso
análogo al presente (CNCom., Sala D, in re,
“Telenor SA s/ quiebra - incidente de verifi-
cación por AFIP-DGI.” del 29/12/2015).
Esa solución —que es la que aquí se pro-
pone— es consecuencia de la aplicación de
la doctrina de la CSJN, in re: “Bodegas y Vi-
ñedos El Águila”, ya citado.
No desconozco que la quejosa alegó que
los créditos eran inexigibles al tiempo en
que comenzó a correr el plazo del LCQ:56.
Empero, nada obsta a la admisión en el
pasivo concursal de un crédito condicio-
nal, puesto que estas obligaciones integran
desde una perspectiva contable, el pasivo
de la concursada debiendo ser admitidas
en el concurso con este carácter de condi-
cional (CNCom., esta Sala, in re, “Gatilar
SA”, del 09/12/2008, bis idem “Seguridad
Argenta SRL s. quiebra s. incidente de veri-
ficación por The Buenos Aires Herald” del
30/09/2005; ter Sala C, in re, “Redondo de
López Cazón” del 08/07/1993; Sala D, in re,
“Obra Social UOM s/ concurso preventivo
s/ incidente de revisión por Amro Bank
NV”, del 28/04/2004).
La quejosa cita el fallo de la CSJN,
in re: “Curi Hnos. s/ concurso preventivo
s/ incidente de verificación por AFIP” del
07/04/2009 en apoyo de su postura. Sin em-
bargo, las conclusiones de esa decisión no
son las que le asigna la defensa. Es absolu-
tamente lo contrario.
En el precedente citado se presenta un
caso similar al presente, pues allí el orga-
nismo recaudador perseguía la verificación
de créditos por impuestos diferidos, en el
marco del programa de promoción indus-
trial para la Provincia de Santiago del Es-
tero.
Dijo la CSJN que “el aludido crédito de
la AFIP fue verificado por el Magistrado de
primera instancia como “crédito a plazo”
por corresponder a obligaciones con plazo
por vencer y que, por lo tanto, no resulta-
ban exigibles. Tal criterio, confirmado por
la Cámara debe ser asimismo mantenido en
esta instancia” (considerando 24).
En otras palabras, como ha señalado esta
Sala con anterioridad, la existencia de una
condición o plazo no es óbice a la proceden-
cia de la verificación, en virtud del someti-
miento de las acreencias condicionales a la
carga verificatoria, aun cuando todavía no
se encuentre expedita su percepción por
la vía concursal (CNCom., esta Sala, in re,
“Lapidus, Isidro s/ concurso preventivo s/
incidente de revisión promovido por el Ban-
co de la Nación Argentina” del 16/12/2006).
El régimen concursal es un conjunto
coherente y sus normas deben aplicarse.
Ergo, si como se vio, la AFIP tenía la car-
ga de verificar los créditos aún de manera
eventual o condicional, también deberá co-
rrer para ella el plazo de prescripción del
LCQ:56.
En materia concursal la ley fija el plazo
hasta el cual un crédito puede admitirse en
el pasivo, con independencia de su exigi-
bilidad. No se trata de un crédito que “no
hubiera nacido” como sostuvo el apelante,
pues el hecho imponible ya había acaecido;
aunque su exigibilidad estaba diferida en el
tiempo. Estaba, pues, sometido al concurso
preventivo.
Admitir lo contrario implicaría otorgar
un trato preferencial al organismo recauda-
dor que sería incompatible con la igualdad
que debe primar en el proceso universal,
resumido en la conocida regla par conditio
creditorum.
Agrego que lo decidido por la CSJN, in re:
“Vali SA” del 04/08/2011 no puede tener el
alcance general asignado por la recurren-
te. En ese expediente, la apelación del fisco
fue rechazada porque no se advertía —en
ese caso particular— como el “eventual
incumplimiento por parte de la concursa-
da de las condiciones establecidas para su
permanencia en el régimen de promoción
industrial... podría incidir en los conceptos
liquidados al promoverse el incidente”.
Si bien no se ignoran las particularidades
del crédito que detentaba la AFIP, las mis-
mas no son suficientes para eximirla de la
carga de verificar su crédito dentro de los
plazos fijados por la ley 24.522.
Como señaló la CSJN en el menciona-
do caso “Curi Hnos.”: “por tratarse de un
acreedor privilegiado y de un crédito suje-
to a un régimen especial el diferimiento de
las obligaciones impositivas correspondía
hacer excepción a la regla según la cual la
presentación en concurso produce el decai-
miento de los plazos” (considerando 28).
Tal es la consecuencia del régimen espe-
cial de promoción industrial en el marco del
concurso preventivo, pero como sucedió en
el caso analizado, la AFIP debía solicitar la
verificación del crédito.
4. También resulta estéril el argumento
según el cual el carácter privilegiado de la
acreencia la hubiera eximido de esa carga
o colocado fuera de los alcances del proceso
concursal.
Ello, pues todos los acreedores de causa o
título anterior a la presentación deben pre-
sentarse a verificar sus créditos (LCQ:32).
En igual sentido, el art. 21, último párra-
fo, de la LCQ —referido a acreedores con
garantías reales— establece que no se ad-
mitirá el remate de la cosa gravada ni la
adopción de medidas precautorias que im-
pidan su uso por el deudor, si no se acredita
haber presentado el pedido de verificación
del crédito y su privilegio.
Aun admitiendo las obvias diferencias
existentes entre los acreedores quirografa-
rios y los privilegiados, lo cierto es que es-
tos últimos no se encuentran exentos, por
aplicación del principio de universalidad,
de concurrir a hacer valer sus derechos
al ámbito del proceso concursal. Y deben
hacerlo dentro de los dos años de la pre-
sentación en concurso preventivo (art. 56,
LCQ), con independencia de que hubieran
iniciado la ejecución individual de sus cré-
ditos, pues ella no puede equipararse a la
verificación (SCBA, in re, “Di Sandro, Do-
mingo; Di Sandro, María Laura y Di San-
dro, Gustavo Ariel. Concurso preventivo”,
del 22/02/2012).
En este caso, la AFIP no solo estaba noti-
ficada por edictos del concursamiento de la
actora, sino que también se le envió CD y se
le comunicó en los términos de la R.G. 745
(ver fs. 382/388 y fs. 428 de autos: “Cladd
Industrial Texitl Argentina SA s/ concur-
so preventivo”, que en este acto tengo a la
vista).
Además, el organismo recaudador so-
licitó y obtuvo el reconocimiento de sus
acreencias por otros créditos, pero jamás
insinuó ni mencionó los aquí discutidos (ver
fs. 1295/1299 y fs. 2431/34 del concurso pre-
ventivo, pericia contable de fs. 408/411 de
estas actuaciones y lo expuesto por el síndi-
co al contestar agravios, fs. 551/553).
De lo anterior se colige que la falta de ve-
rificación es consecuencia de la conducta
del ente recaudador, libremente escogida,
y éste deberá cargar con las consecuencias.
5. No desconozco que en un antecedente
de la colega Sala C de esta Excma. Cámara,
se aplicó el art. 20 de la LCQ a una situación
similar a la que se configuró en el sub lite
(CNCom., Sala C, in re, “Bodegas y Viñedos
Orfila” del 24/06/2014). Sin embargo, esa
solución no puede ser trasladada a la cues-
tión aquí debatida.
En el concurso preventivo de Cladd SA el
deudor solicitó autorización para constituir
las garantías necesarias para el manteni-
miento del régimen de promoción industrial
en los términos del art. 16 y en esos términos
fue analizada la petición por el Juez de pri-
mera instancia. Nunca efectuó referencia al
régimen para los contratos con prestaciones
recíprocas pendientes del LCQ:20 (fs. 266).
Y si bien es cierto que, para autorizar la
constitución de esas garantías, el Juzgador
evaluó la conveniencia económica y finan-
ciera del diferimiento en el pago de los gra-
vámenes, de ello no se infiere que se eximie-
ra al fisco de verificar su crédito.
Por el contrario, el Juez resaltó que se
trata de “un pasivo fiscal preconcursal,
que tendría que ser objeto de insinuación
y verificación (en la medida que se acredi-
ten su legitimación y causa)” (fs. 662/665 y
fs. 934/941).
Nótese que el LCQ:20 tiene como con-
secuencia ineludible de la continuación
del contrato a pedido del concursado, la
facultad del contratante in bonis de exigir
el cumplimiento de las prestaciones adeu-
dadas a la fecha de presentación en con-
curso; bajo apercibimiento de resolución
del contrato.
Esta previsión del sistema es inaplicable
en autos, pues si se hubiera autorizado a
la AFIP a reclamar el pago de los créditos
(LCQ:20) carecería de sentido la continua-
ción del diferimiento.
Habida cuenta de las conductas de las
partes y las particularidades del caso, no
corresponde aplicar el régimen de contra-
tos con prestaciones recíprocas pendientes.
6. El argumento defensivo relativo a la
interrupción del plazo de prescripción tam-
poco será admitido.
La accionada manifestó que el ofrecimien-
to de Cladd SA de reemplazar las garantías
oportunamente otorgadas en el marco del
diferimiento impositivo, realizado en el año
2008, implicó un reconocimiento de la deu-
da que mantenía con el organismo recauda-
dor (ver fs. 240/262).
Esa interpretación fue negada por la ac-
tora, quien señaló que el 04/06/2008 remi-
tió nota a la AFIP manifestando que los cré-
ditos se encontraban prescriptos (fs. 290).
Agrego que ya en el año 2003, al oponer-
se a la ejecución fiscal de impuestos diferi-
dos (bien que, por períodos distintos a los
aquí discutidos, pero también prima facie
anteriores al concurso) Cladd SA intro-
dujo el planteo prescriptivo, con idéntico
fundamento al desarrollado en la demanda
(fs. 60/64 del expte. 68.351/2003 “AFIP c.
Cladd Industrial Textil s/ ejecución fiscal”
que en este acto tengo a la vista, pues fue in-
corporado al expte. 29.829/2008 “Cladd SA
c. AFIP s/ ordinario”, ofrecido como prueba
por la accionante en fs. 54 vta. y cuya reso-
lución actualmente se encuentra a estudio
en esta Sala).
Sin perjuicio de las diferentes interpre-
taciones que las circunstancias apuntadas
 Jueves 15 de marzo de 2018 | 11

puedan merecer, lo cierto es que aún en
la hipótesis más favorable al demandado;
esto es, de admitirse que las presentacio-
nes efectuadas por la accionante implica-
ron un reconocimiento de deuda, desde el
04/06/2008 hasta la promoción de la de-
manda (25/02/2011) transcurrió holgada-
mente el plazo previsto por la LCQ:56.
Agrego que, de haberse producido otros
actos con efectos de detener el curso de
la prescripción, los mismos no fueron ex-
plicados ni acabadamente probados por el
demandado, sobre quién recaía la carga de
acreditar esos extremos.
LCQ:56 sin que la AFIP se presentara a ve-
rificar su crédito y no existen causales de
interrupción de ese plazo útilmente aprove-
chables por la acreedora. En consecuencia,
la pretensión debe ser admitida.
8. Costas. La confirmación de la sentencia
apelada en lo principal no impide su modifica-
ción con relación a las costas del proceso. Ello es
así, pues el pedido de revocación del fallo, de al-
cance mayor, formulado en la expresión de agra-
vios, lleva implícito el pedido de revocación, de
alcance menor, concerniente a las costas que en
primera instancia fueron impuestas al deman-
dado (CNFed. Civ. y Com., Sala II, causas 8551
trabó la litis, su resultado o en atención a la
conducta de las partes, la fijación requiere un
apartamiento de la regla general.
En el sub examine las circunstancias par-
ticulares de la causa permiten inferir que el
perdidoso actuó sobre la base de una razo-
nable convicción acerca del derecho invoca-
do. Ello, pues en ningún momento se negó la
existencia del crédito de la AFIP y, como se
explicó, existían antecedentes jurispruden-
ciales contradictorios.
Además, las particulares circunstancias de la
causa —apuntadas en este pronunciamiento—
vio, con excepción de las costas, que serán dis-
tribuidas de conformidad con lo expuesto en el
punto 8. Notifíquese por Secretaría conforme
Acordadas Nros. 3/11 y 38/13 CSJN. Oportuna-
mente, cúmplase con la publicación a la Di-
rección de Comunicación Pública de la CSJN,
según lo dispuesto en el art. 4° de la Acordada
N° 15/13 CSJN y devuélvase al Juzgado de ori-
gen. — María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.
— Ana I. Piaggi. — Matilde Ballerini.

Tampoco se alegaron razones que hubieran

impedido o dificultado a la administración uti-
lizar la vía verificatoria (ya sea tempestiva —
art. 32, LCQ— o tardía —art. 56, LCQ—) pre-
vista para todos los acreedores concurrentes.
7. En síntesis, los créditos cuya prescrip-
ción se persigue reconocen una causa pre-
concursal, y en consecuencia debieron ser
sometidos al proceso de verificación, asegu-
rando la función de contralor del síndico y de
los otros acreedores, en el marco del proceso
universal de Cladd S.A.; con independencia
del diferimiento en el pago de las obligacio-
nes tributarias y de su carácter privilegiado.
del 06/03/1980 y 2656 del 02/05/1984; CNCom.,
Sala D, in re, “Digital Voice SA c. Telecom Perso-
nal SA s/ ordinario” del 19/02/2014).
En nuestro sistema procesal los gastos del
juicio deben ser satisfechos —como regla—
por la parte que ha resultado vencida en
aquél (arts. 68, 69 y 558 CPr.) y se imponen
no como una sanción sino como resarcimien-
to de los gastos provocados por el litigio que
deben ser reembolsados.
Esa es la regla general. Empero la ley tam-
bién faculta al Juez a eximir al vencido en
todo o en parte, siempre que encuentre mé-
rito para ello (arts. 68 y ss., CPr.).
pudieron inducir a error al ente recaudador.
Por ello, propicio que las costas de ambas
instancias se distribuyan por su orden.
VIII. Si mi criterio es compartido, propongo
—por los fundamentos enunciados— rechazar
el recurso de fs. 525/540 y, en consecuencia,
confirmar la sentencia en todo cuanto fue ma-
teria de agravio, con excepción de las costas,
que serán distribuidas de conformidad con lo
expuesto en el punto 8. He concluido.
Por análogas razones las Dras. Ballerini y
Díaz Cordero adhirieron a la conclusión pro-
piciada por su distinguida colega.
Responsabilidad
solidaria
Provisión de enfermeras domiciliarias.
Inaplicabilidad del art. 30 de la LCT a
una empresa de medicina prepaga.
Hechos: El juez hizo lugar al reclamo incoa-
do por la actora en tanto consideró que entre
las partes existió un vínculo de naturaleza la-
boral; y contra la codemandada por estimar
de aplicación el art. 30 de la ley 20.744. La
sentencia fue apelada y la Cámara liberó de
responsabilidad a la codemandada.

Sentado ello, advierto que desde la pre- Síguese entonces que la imposición de las Por los fundamentos del Acuerdo que 1. - Se configura una relación entre la obra
sentación en concurso preventivo de la costas en el orden causado o su eximición precede se resuelve: rechazar el recurso de social como agente del seguro de salud y
actora (01/08/2000) transcurrió en exce- procede en los casos en que, por la natura- fs. 525/540 y, en consecuencia, confirmar la una empresa dedicada “a la provisión de
so el plazo de prescripción previsto por la leza de la acción deducida, la forma como se sentencia en todo cuanto fue materia de agra- enfermeras domiciliarias” que, en modo

actualidad

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL

Facultad de Derecho de la Universidad Austral - Departamento de Derecho Civil
Aprobada por dictamen de la CONEAU en la Sesión N° 474/2017

AUTORIDADES
Director Académico de la Maestría en Derecho Civil y del Departamento de Derecho Civil
Jorge Horacio Alterini
Director Ejecutivo de la Maestría en Derecho Civil
Ignacio Ezequiel Alterini
Consejo Académico
Úrsula C. Basset. Luis F. P. Leiva Fernández. Andrés Sánchez Herrero. José W. Tobías

Destinatarios: Abogados, escribanos, jueces y otros agentes públicos

Inicio: 16 de abril 2018 - Duración: 2 años
Lugar: Sede Buenos Aires (Cerrito 1250, CABA)
Días de cursada: Lunes de 15:00 a 21:00 hs., más una semana intensiva de jornada completa por año

PRIMER AÑO
-Principios del Derecho Civil
- Estatutos de las personas humana y jurídica
- Teoría general de los hechos y actos jurídicos
- Derecho de las obligaciones
- Derecho de daños
- Relaciones de familia
CONTENIDOS CURRICULARES
- Procesos de daños - Contratos en particular - Aplicación del derecho internacional privado
- Procesos de familia - Técnica de redacción contractual ASIGNATURAS ELECTIVAS
- Metodología de la investigación - Derechos reales - Responsabilidad por daño ambiental
- Fundamentos filosóficos del Derecho Civil, con - Garantías del crédito - Derecho del consumidor
especial énfasis en los éticos - Estructuración jurídica de la negociación inmobiliaria - Derecho de la salud
SEGUNDO AÑO - Transmisiones de derechos ante la muerte - Derecho informático
- Teoría general del contrato - Proceso sucesorio - Implicancias civiles de la empresa familiar

Cuerpo estable de profesores

Abella, Adriana; Aicega, María Valentina; Alferillo, Pascual; Alterini, Jorge Horacio; Alterini, Ignacio Ezequiel; Armella, Cristina; Basset, Úrsula C.; Bueres, Alberto J.; Cabanellas, Guillermo;
Calderón, Maximiliano; Calvo Costa, Carlos; Chamatropulos, Demetrio A.; Cobas, Manuel; Compagnucci de Caso, Rubén H.; Córdoba, Marcos; Cossari, Nelson G. A. Esper, Mariano;
Etcheverry, Juan Bautista; Ferrer, Francisco A. M.; Gagliardo, Mariano; Granero, Horacio; Hernández, Lidia B.; Krieger, Walter; Laferrière, Jorge Nicolás; Leiva Fernández, Luis F. P.;
López Mesa, Marcelo J.; Mariani de Vidal, Marina; Orelle, José M.; Ortelli, Ana; Ossola, Federico; Peralta Mariscal, Leopoldo; Rivas Palá, Pedro; Sambrizzi, Eduardo; Sánchez Herrero, Andrés;
Sánchez Herrero, Pedro; Soto, Alfredo; Tobías, José W.; Ubiría, Fernando; Vergara, Leandro; Vigo, Rodolfo.

Beneficio especial: Descuento del 30% por lanzamiento - Datos de contacto: informesfd@austral.edu.ar  (011) 5239-8000
12 | Jueves 15 de marzo de 2018
alguno, constituye la tercerización o ce-
sión del objeto concerniente a la finali-
dad propia en los términos del art. 30 de
la LCT, pues, las obras sociales, como
agentes legales del sistema de prestacio-
nes sociales regido por la ley 23.660, no
tienen por objeto específico propio otor-
gar en forma personal ni directa la aten-
ción prestacional.
2. - La función que la ley asigna a las obras
sociales consiste en organizar el sistema
recaudatorio, administrarlo y contratar
los servicios necesarios, pero no le co-
rresponde, en sentido propio, brindar
por sí la atención médica o la provisión
de enfermeras domiciliarias; y por ello no
corresponde responsabilizar vicariamen-
te en los términos del art. 30 de la LCT a
una obra social por eventuales obligacio-
nes laborales de un prestador asistencial
contratado.
120.873 — CNTrab., sala I, 14/11/2017. - Pan-
tachon, Myrian Marina c. Swiss Medical
S.A. y otro s/ despido.
[Cita on line: AR/JUR/79754/2017]
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviem-
bre 14 de 2017.
La doctora Hockl dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 197/206, se alza
la codemandada Swiss Medical SA a tenor
del memorial de fs. 207/219, mereciendo la
réplica de fs. 221/223.
II. Memoro que la señora Jueza a quo hizo
lugar al reclamo incoado por la actora contra
ATMED SRL, en tanto consideró que entre
esta última y la actora existió un vínculo de
naturaleza laboral, y contra Swiss Medical
SA, por estimar de aplicación el art. 30 de
la ley 20.744. Así, condenó solidariamente a
ambas codemandadas al pago de las indem-
nizaciones derivadas del despido, diferencias
salariales, multas de los arts. 8° y 15 de la
ley 24.013 y multa del art. 2° de la ley 25.323,
como así también a hacer entrega del certifi-
cado previsto en el art. 80, LCT.
La recurrente se queja por la responsabi-
lidad que le fuera endilgada y sostiene que
la señora Magistrada de la anterior instan-
cia realizó una incorrecta valoración de las
pruebas que obran en la causa y del derecho
aplicable. Señala que, como empresa de me-
dicina prepaga, su actividad normal y habi-
tual no constituye el servicio de internación
domiciliaria. Cita profusa jurisprudencia en
favor de su tesitura. Asimismo, se agravia
por la procedencia de las multas previstas en
el art. 2° de la ley 25.323 y arts. 8° y 15 de la
ley 24.013, y por la tasa de interés dispuesta.
Solicita la aplicación de la ley 24.432.
III. Primeramente, advierto que ha llegado
firme a esta Alzada que la Sra. Pantachón se
desempeñó como enfermera domiciliaria para
ATMED SRL desde el 02/05/2010, cumplien-
do un horario de trabajo día por medio de 8 a
14 horas, que percibía por ello una remunera-
ción mensual de $ 2.360 y que el vínculo labo-
ral finalizó el 08/06/2012 por decisión de la ac-
tora, ante la negativa de su empleadora frente
a sus intimaciones. Asimismo, ha arribado fir-
me la condena dispuesta contra ATMED SRL.
Cabe señalar, igualmente, que no es un hecho
controvertido que entre ATMED SRL y Swiss
Medical SA existió un vínculo comercial.
Sentado ello, corresponde determinar si
le cabe responsabilidad a la recurrente, de
Propiedad de La Ley S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
conformidad con lo normado en el art. 30 de
la ley 20.744. Adelanto que la queja recibirá
favorable acogida por las razones que ex-
pondré a continuación. De las declaraciones
testimoniales rendidas —puesto que, pri-
meramente advierto, nada surge del relato
de los hechos— (v. fs. 5 vta. y ss., art. 65,
ley 18.345) - Sian (v. fs. 128/129) y Artaza
(v. fs. 148), quienes fueran ofrecidas por la
actora, declararon que era “la dicente y los
coordinadores quien le daba (a la actora)
las directivas de trabajo, los coordinadores
de ATMED SRL” como así también era “la
dicente y otro coordinador era quien les
asignaba los pacientes a las enfermeras”,
habiendo sido Sian coordinadora de enfer-
mería de ATMED SRL Del mismo modo,
“que a la dicente le depositaba el sueldo
ATMED SRL (...) Que varias veces fueron
a cobrar juntas a la empresa ATMED (...)
Que quien decidía a qué pacientes tenía que
atender la actora era ATMED (...) Que si
la actora no podía asistir a hacer la guar-
dia se lo tenía que comunicar a la empresa
ATMED (...)”.
Igualmente, Sian declaró “que desconoce
si ATMED prestaba servicios a otras pre-
pagas u obras sociales”, siendo que luego la
testigo Artaza explicó “que los otros pacien-
tes que atendía la dicente uno era de la obra
social Swiss Medical y otro de PAMI”.
En consonancia con ello, Dornelli (v. fs. 130),
quien dijo ser empleado de Swiss Medical en el
sector de Cuidados Domiciliarios, refirió “que
sus tareas consistían en asignar prestaciones
a las distintas empresas que prestaban ser-
vicios para Swiss Medical como ATMED, At
Home, Sanity Care, Priority, entre otras (...)
Que Swiss Medical no controla el personal de
las empresas a la que terceriza las prestacio-
nes”. Asimismo, Leiva (v. fs. 174) declaró que
“Atmed era el que contrataba a los profesiona-
les que cubrían el servicio domiciliario”.
Del examen de las declaraciones rendidas,
y en sentido en contrario a lo decidido en gra-
do, considero que era ATMED SRL quien le
abonaba a la actora su remuneración, quien
le daba las órdenes y directivas de trabajo y
quien organizaba la logística (cf. arts. 64 y 65,
ley 20.744, art. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación).
De esta manera, más allá del examen de la
prueba rendida en autos, como bien señala y
cita la quejosa en sus agravios, esta Sala ha
tenido oportunidad de expedirse en casos an-
teriores con artistas similares al presente, en
cuanto a que no corresponde responsabilizar
vicariamente en los términos del artículo 30
de la LCT a una obra social por eventuales
obligaciones laborales de un prestador asis-
tencial contratado (cfr. “Tapia, Jorge Jesús c.
ATMED SRL y otros s/ Despido”, SD 91.979
del 22/08/2017, del registro de esta Sala).
Tal como lo señaló la codemandada Swiss
Medical SA en su defensa (v. fs. 413 y ss.), entre
ésta y ATMED SRL existió un vínculo de na-
turaleza contractual, mediante el cual ATMED
SRL prestaba un servicio propio de su activi-
dad específica, siendo Swiss Medical SA, en
cambio, empresa de medicina una prepaga.
De esta forma, se configura entonces una
relación entre la obra social como agente del
seguro de salud y una empresa dedicada “a la
provisión de enfermeras domiciliarias” (v. fs. 5
vta.) que, en modo alguno, constituye la terce-
rización o cesión del objeto concerniente a la
finalidad propia en los términos del art. 30 de
la LCT pues, a mi modo de ver, tal como fue-
se expuesto en el citado precedente, las obras
sociales, como agentes legales del sistema de
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
prestaciones sociales regido por la ley 23.660,
no tienen por objeto específico propio otorgar
en forma personal ni directa la atención pres-
tacional (ver arts. 6° y concs. ley 23.660).
La función que la ley asigna a las obras
sociales consiste en organizar el sistema
recaudatorio, administrarlo y contratar los
servicios necesarios, pero no le corresponde,
en sentido propio, brindar por sí la atención
médica o, en este caso, la provisión de enfer-
meras domiciliarias.
Igualmente, se ha señalado que no se pue-
de calificar la actividad del prestador de sa-
lud como correspondiente a la actividad nor-
mal y específica de una obra social, ya que
esta última sólo es la de facilitar los medios
instrumentales para que se acceda a las pres-
taciones, ya sea por sí o a través de prestado-
res de salud (v. entre otros, “Bulacio, María
A. y otros c. Administradora Sanatorial Me-
tropolitana SA y otros s/ cobro de salarios”,
SD 93.221 del 04/02/2005; “Laucirica, Nés-
tor José c. Saden SA y otro s/ despido”, SD
95.770 del 22/05/2008; “Ramírez, Karina A.
y otros c. Obra Social para la Actividad de
Seguros y otro s/ despido”, SD 95.287 del
09/10/2007, del registro de Sala II).
De esta forma, se evidencia que la obra
social demandada, al efectuar un contrato
con el prestador del servicio de provisión de
enfermeras domiciliarias, no hizo más que
cumplir con los fines estatutarios propios,
pero no delegó ni cedió parte de su actividad.
Así entonces, a mi modo de ver, no resulta
hacer aplicable la solidaridad prevista en el
art. 30 de la LCT.
Por todo lo expresado, propongo revocar
lo decidido en grado en este sentido y liberar
de responsabilidad a la codemandada Swiss
Medical SA.
IV. En atención al modo que se resuelve,
los agravios relativos a las multas previstas
en los arts. 8° y 15 de la ley 24.013 y al art. 2°
de la ley 25.323 y LCT, como así también por
la obligación de hacer entrega del certificado
del art. 80, LCT, la tasa de interés y la aplica-
ción de la ley 24.432, importan una cuestión
abstracta, por lo que resulta inoficioso pro-
nunciarse al respecto.
V. En virtud de la modificación que se pro-
pone (art. 279, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación), sugiero imponer las costas por el
rechazo de la acción contra la codemanda-
da Swiss Medical SA en el orden causado
(art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
En materia arancelaria, de conformidad
con el mérito y eficacia de los trabajos cum-
plidos, el valor económico del juicio, el resul-
tado obtenido, las facultades conferidas al
edictos
El Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Ci-
vil y Comercial Federal Nro. 4, Secretaría Nro.
8, informa que NELSON SEGUNDO ROJAS
CAMPOVERDE, de nacionalidad ecuatoriana,
médico, D.N.I. Nro. 94.647.549, ha iniciado los
trámites para obtener la Ciudadanía Argentina.
Cualquier persona que conozca algún impedi-
mento al respecto deberá hacer saber su opo-
sición fundada al Juzgado. Publíquese por dos
veces en un lapso de 15 días en La Ley.
Buenos Aires, 1 de diciembre de 2017
Mariana Roger, sec.
LA  LEY: I. 15/03/18 V. 15/03/18
El Juzgado Nacional Civil N° 18, a cargo
interinamente de la Dra. Marisa S. Sorini,
Secretaría Única, a mi cargo, cita por el
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
Tribunal, art. 38 de la ley 18.345, arts. 6°, 7°,
8° y 19 de la ley 21.839 y normas de aplicación,
propongo regular los honorarios correspon-
dientes a la representación letrada de la co-
demandada Swiss Medical SA en el 14 % del
monto definitivo de condena.
VI. Atento el resultado que se propone, su-
giero imponer las costas de Alzada en el or-
den causado (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación) y regular los honorarios de la
representación letrada de la actora y de la
codemandada Swiss Medical SA en el 25 % y
27 %, respectivamente, de lo que en definitiva
les corresponda percibir por su labor en la
instancia anterior (art. 14, ley 21.839).
VII. En definitiva, de prosperar mi voto co-
rrespondería: 1) Revocar lo decidido en grado
respecto de la codemandada Swiss Medical
SA, a quien se libera de responsabilidad; 2)
Declarar inoficioso pronunciarse sobre los
puntos indicados en el acápite IV; 3) Imponer
las costas de grado en lo que refiere a la code-
mandada Swiss Medical SA en el orden causa-
do y regular los honorarios de su representa-
ción letrada en el 14 % del monto definitivo de
condena; 4) Costas de Alzada por su orden y
regular los honorarios de la representación le-
trada de la actora y de la codemandada Swiss
Medical SA en el 25 % y 27 %, respectivamen-
te, de lo que en definitiva les corresponda per-
cibir por su labor en la instancia anterior.
La doctora González dijo:
Que adhiere al voto que antecede, por
compartir los fundamentos. A mérito de
lo que resulta del precedente acuerdo, se
resuelve: 1) Revocar lo decidido en grado
respecto de la codemandada Swiss Medical
SA, a quien se libera de responsabilidad; 2)
Declarar inoficioso pronunciarse sobre los
puntos indicados en el acápite IV; 3) Impo-
ner las costas de grado en lo que refiere a
la codemandada Swiss Medical SA en el or-
den causado y regular los honorarios de su
representación letrada en el 14 % del monto
definitivo de condena; 4) Costas de Alzada
por su orden y regular los honorarios de la
representación letrada de la actora y de la
codemandada Swiss Medical SA en el 25 %
y 27 %, respectivamente, de lo que en defi-
nitiva les corresponda percibir por su labor
en la instancia anterior; 5) Hágase saber a
las partes que, de conformidad con lo esta-
blecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha
29/04/2014 y Nro. 3/15 de fecha 19/02/2015
de la CSJN, deberán adjuntar copias digi-
talizadas de las presentaciones que efec-
túen, bajo apercibimiento de tenerlas por
no presentadas. Regístrese, notifíquese,
oportunamente comuníquese el presente
pronunciamiento (art. 4° Acordada CSJN
nro. 15/13) y devuélvase. — María C. Hockl.
— Graciela A. González.
plazo de quince  (15) días a JOSÉ MARÍA Juez”- “Buenos Aires, 12 de mayo de 2016.
CHERUBINO a comparecer y tomar la En atención a lo solicitado y juramento
intervención que le corresponda en el juicio prestado en los términos del art. 145 del
“PONGA JAVIER Y OTRO c/ LAGARDE C.Proc., publíquense edictos por dos días
RAMÓN ORLANDO Y OTROS S/ DAÑOS (transcribiendo en el mismo el proveído de
Y PERJUICIOS (ACC. TRÁN. C/ LES. O traslado de demanda) en el Boletín Oficial y en
MUERTE)” (Expediente N° 95.402/2011) el diario LA  LEY, emplazando al demandado
bajo apercibimiento de designarle Defensor JOSÉ MARÍA CHERUBINO para que dentro
Público Oficial. Los autos que ordenan la del plazo de quince días comparezca a tomar
medida dicen: “Buenos Aires, 11 de noviembre la intervención que le corresponda en autos
de 2011. (…) De la demanda instaurada que bajo apercibimiento de designarse Defensor
tramitará como proceso ordinario, traslado Oficial para que lo represente en juicio. Fdo.
por un plazo de quince días. Notifíquese en Dr. Guillermo J. Blanch, Juez”. Publíquese por
su caso, conforme ley 22.172. Agréguese dos días en el Diario LA  LEY.
la prueba ofrecida (art. 333 del rito) y de Buenos Aires, 1 de septiembre de 2017
la documental, traslado a cuyo efecto, Alejandra Salles, sec.
notifíquese. (…) Fdo. Dr. Guillermo J. Blanch, LA  LEY: I. 13/03/18 V. 14/03/18
 Suplemento
administrativo
marzo DE 2018 - N° 02 DIRECTOR: AGUSTÍN GORDILLO ISSN: 2250-4338 - RNPI: 5075989

Administración pública 3.0

Sobre la adjetividad de la Administración Pública:
su modernización, eficiencia y simplificación
Nicolás Bonina
SUMARIO: I. Palabras preliminares: la adjetividad como principio.— II. El nuevo marco normativo.— III. Contrataciones públicas 3.0.— IV. La Ley de Presupuesto 2018
y el régimen de administración de bienes del Estado.— V. Buenas prácticas y lineamientos en materia de simplificación y gobierno corporativo.—
VI. Decreto 27/2018. Desburocratización y simplificación.— VII. Decreto 894/2017. Modificaciones al reglamento
de procedimientos administrativos decreto 1759/72.— VIII. Corolario.

I. Palabras preliminares: la adjetividad como
principio
Hace más de dos años publicábamos
un artículo (1) en donde sosteníamos la si-
guiente hipótesis:
“La denominada sustantividad del con-
trato administrativo quedó desactualiza-
da. El contrato administrativo plantea hoy
un desafío mayor: No tanto la indagación
o debate acerca de su esencia o sustancia
—el qué—, sino el debate acerca del cómo”.
En su oportunidad, denominamos a este
fenómeno la adjetividad del contrato admi-
nistrativo. Si la sustantividad es el debate
acerca de la sustancia, o sea, acerca del
qué; la adjetividad es el debate acerca del
cómo. Cómo hacer para que el Estado, que
es grande, burocrático, rígido y lento, con-
trate y actúe de manera eficiente, rápida
y ágil, y a la vez cumpla con los principios
de publicidad, transparencia, igualdad y
concurrencia.
El actual gobierno entendió que la adjeti-
vidad no era algo que se circunscribía sola-
mente a los contratos administrativos: la ne-
cesidad de agilidad, rapidez y eficiencia era
algo que atravesaba a todo el Estado y, por
ello mismo, desde diciembre de 2015 a la fe-
cha, se ha focalizado —entre otros temas—
a dictar y sancionar un conjunto de normas
tendientes a modernizar, desburocratizar,
simplificar, digitalizar y hacer más eficiente
al Estado nacional. Este compendio de nor-
mas tiende a modernizar el Estado a través
de la eliminación de procesos superfluos, la
reducción de plazos y trámites en algunos
casos y la integración digital como norma.
En este marco, la pregunta deviene in-
evitable: ¿Se ha cumplido ese objetivo?
A lo largo del presente trabajo esboza-
remos una respuesta a este interrogante,
compilando, relacionando y analizando las
principales modificaciones normativas.
II. El nuevo marco normativo
Desde diciembre de 2015 a la fecha, se
han ido dictando y sancionando distintas
normas que están delineando una nueva
anatomía para la administración pública
nacional. El eje es el Plan de Moderniza-
ción del Estado, aprobado el día 01/03/2016
mediante el decreto 434/2016.
Entre sus considerandos se menciona
que “una de las premisas del Gobierno
Nacional es lograr la utilización de los re-
cursos con miras a una mejora sustancial
en la calidad de vida de los ciudadanos fo-
calizando su accionar en la producción de
resultados que sean colectivamente com-
partidos y socialmente valorados”. De esta
forma, “la mejora de las capacidades del
Estado representa una condición necesa-
ria para el desarrollo económico, produc-
tivo y social del país, reconociendo como
principio rector del quehacer del Estado,
que el Sector Público Nacional esté al ser-
vicio del ciudadano, en un marco de con-
fianza mutua”.
¿Puede existir confianza mutua entre la
administración pública y el administrado?
Si bien la relación administración-admi-
nistrado tiende muchas veces a ser una re-
lación de colaboración, no debemos olvidar
que cada uno delimita el límite del otro: la
libertad del administrado marca el límite
de la competencia de la administración y,
esta —siempre definida por ley— delimi-
ta y regula a la primera. A partir de esta
premisa, podemos tender a una confian-
za mutua, pero comprendiendo que esta
confianza debe ser una vía de doble mano,
es decir, debe ser mutua y a su vez, debe
construirse en base a cierta estabilidad en los
inputs y outputs. En definitiva, se necesita
tiempo y estabilidad institucional para lo-
grar la mentada confianza.
Finalmente, en los considerandos del de-
creto 434 se señala que “la matriz del Plan
de Modernización del Estado se sustenta
en ejes de trabajo para alcanzar un Estado
sólido, moderno y eficiente, con cuerpos
técnicos profesionalizados, orientados a
una gestión por resultados, en un marco
de plena transparencia de sus acciones y
sujetos a rendición de cuentas de lo actua-
do, permitiendo así afianzar la confianza
en la relación con la ciudadanía, la protec-
ción de sus derechos, proveyendo bienes
y servicios de calidad y promoviendo efi-
cazmente la iniciativa de las personas sin
generar tramitaciones innecesarias”.
El Plan de Modernización se aplica a la
administración central, los organismos
descentralizados, entidades autárquicas,
empresas y sociedades del Estado y se es-
tructura en los siguientes cinco ejes:
1. Plan de Tecnología y Gobierno Digital:
Mediante el cual “se propone fortalecer e
incorporar infraestructura tecnológica y
redes con el fin de facilitar la interacción
entre el ciudadano y los diferentes orga-
nismos públicos. Asimismo, se busca avan-
zar hacia una administración sin papeles,
donde los sistemas de diferentes organis-
mos interactúen autónomamente”.
2. Gestión Integral de los Recursos Humanos:
Por el cual se busca implementar “un proce-
so de cambio organizacional” que permita la
jerarquización de los recursos humanos “fa-
cilitando el aprendizaje y la incorporación
de las nuevas tecnologías y procesos para
lograr la profesionalización de los trabaja-
dores de la administración pública”.
3. Gestión por Resultados y Compromisos Pú-
blicos: Mediante este eje se persigue “la ins-
titucionalización de procesos que permitan
tanto la definición clara de prioridades para
la toma de decisiones, como la evaluación de
los procesos mediante los cuales se plasmarán
e implementarán dichas decisiones y la co-
rrespondiente reasignación de recursos, son
aspectos fundamentales en la búsqueda de un
Estado socialmente eficiente y abarcativo”.
4. Gobierno Abierto e Innovación Pública:
Este eje busca promover “la más amplia
participación posible de la comunidad en
la evaluación y el control de los programas
del Estado y de las instituciones públicas,
de manera que se renueve la confianza en
el vínculo entre los intereses del Estado y
los intereses de la ciudadanía”.
5. Estrategia País Digital: Tal como explica el
propio Plan de Modernización, este constitu-
ye “un eje transversal a los cuatro anteriores,
orientado a crear alianzas con las administra-
ciones públicas provinciales, municipales y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el
objetivo de fortalecer los lazos existentes para
avanzar dentro de un marco de intercambio y
colaboración mutua, poniendo al servicio del
desarrollo conjunto de las administraciones,
las experiencias y prácticas exitosas existen-
tes en todo el territorio nacional”.
Podemos identificar al Decreto 434/2016
como el núcleo a partir del cual el resto del
bloque normativo dictado por el nuevo gobier-
no adquiere sentido y cierta sistematicidad.
(A) Para el eje de trabajo Plan de Tecnología
y Gobierno Digital se han dictado distintas nor-
mas operativas tendientes a la digitalización
del sector público: se incorpora infraestructu-
ra tecnológica y se implementan tecnologías
de la información a fin de crear una platafor-
ma digital integral para la gestión interna y
externa del actuar del sector público. Veamos
el detalle de las normas más relevantes:
— Decreto 561/2016 que aprueba la im-
plementación del Sistema de Gestión Docu-

Doctrina
Administración pública 3.0. Sobre la adjetividad de la Administración
Pública: su modernización, eficiencia y simplificación
Nicolás Bonina................................................................................ 1
Negociación colectiva en el sector público: comentarios sobre la aplicabili-
dad del Convenio 151 de la OIT en la legislación brasileña
Marco A. Serau Junior y Natália C. Sabetta Serau ...................7
jurisprudencia
Competencia. Justicia en lo contencioso administrativo de la Ciudad
de Buenos Aires. Juicio ejecutivo (CS) ................................................ 11
Establecimientos educativos. Aporte estatal. Retiro definitivo.
Incumplimiento de los requisitos legales para la concesión del aporte.
Facultades de verificación de los extremos legales. Dirección General de
Educación de Gestión Privada (SC Buenos Aires)................................ 12
Expulsión de extranjeros. Asistencia jurídica gratuita. Notifica-
ción de los actos administrativos. Extemporaneidad (CNFed. Contencio-
soadministrativo).............................................................................. 12
Régimen jurídico del automotor. Responsabilidad extracon-
tractual del Estado. Incumplimiento de las funciones de los agentes regis-
trales (CNFed. Contenciosoadministrativo)........................................ 12
Responsabilidad de los establecimientos educativos.
Caída en una clase de gimnasia. Relación de causalidad. Caso fortuito.
Rechazo de la demanda (CCiv. y Com., Mar del Plata).......................... 12
2 | marzo DE 2018 - N° 02
mental Electrónica —GDE— como sistema
integrado de caratulación, numeración, se-
guimiento y registración de movimientos de
todas las actuaciones y expedientes del Sec-
tor Público Nacional. Dicho sistema actuará
como plataforma para la implementación de
gestión de expedientes electrónicos. Este
Decreto es complementado por diversas
normas que implementan módulos específi-
cos o establecen la obligatoriedad por orga-
nismo, delineando así el funcionamiento del
sistema actual (2).
— Resolución 12/2016 de la Secretaría de
Modernización Administrativa que aprueba
la implementación del módulo “Trámites
a Distancia (TAD) del Sistema de Gestión
Documental Electrónica, como medio de in-
teracción de los administrados con la Admi-
nistración Pública Nacional, que permitirá
la recepción y remisión de presentaciones,
solicitudes, escritos, notificaciones y comu-
nicaciones y la realización de trámites ante
los organismos que integran el Sector Públi-
co Nacional”.
— Decreto 1063/2016 que aprueba la im-
plementación de la Plataforma de Trámites
a Distancia (TAD) integrada por el módulo
“Trámites a Distancia” (TAD) del Sistema
de Gestión Documental Electrónica, como
medio de interacción del ciudadano con la
administración, a través de la recepción y
remisión por medios electrónicos de presen-
taciones, solicitudes, escritos, notificaciones
y comunicaciones, entre otros.
— Decreto 1265/2016, que crea la Plata-
forma de Autenticación Electrónica Cen-
tral (PAEC), en el ámbito del Ministerio de
Modernización, a fin de brindar un servicio
centralizado de información respecto de
la acreditación en entornos virtuales de la
identidad de los usuarios de sistemas infor-
máticos a través de una red.
— Decreto 892/2017, que crea la Platafor-
ma de Firma Digital Remota, administrada
exclusivamente por el Ministerio de Moder-
nización y mediante la cual se centraliza el
uso de firma digital, en el marco de la nor-
mativa vigente sobre Infraestructura de
Firma Digital.
— Decreto 1131/2016 que regula el régimen
de archivo y digitalización de Expedientes.
— Resolución 90-E/2017 de la Secreta-
ría de Modernización Administrativa, que
aprueba el “Reglamento para el uso del
Sistema de Gestión Documental Electróni-
ca (GDE) y de la Plataforma de Trámites a
Distancia (TAD)”.
— La Decisión Administrativa 252/2016
de la Jefatura de Gabinete de Ministros, que
instruye al Ministerio de Modernización
a realizar un relevamiento de los equipa-
mientos tecnológicos, de las redes de co-
municaciones y datos y de las estructuras
de funcionamiento existentes en centros
de procesamiento de datos de cada Minis-
terio de la administración pública nacional,
sus organismos descentralizados y descon-
centrados, y entidades y sociedades que se
desarrollan bajo su órbita, estableciendo el
criterio de prioridades a los efectos de la
programación y alcance del mismo.
— Decreto 1273/2016, de Simplificación
Registral, que establece que las entidades y
jurisdicciones enumeradas en el art. 8º de la
ley 24.156 que componen el Sector Público
Nacional deben intercambiar la información
pública que produzcan, obtengan, obre en
su poder o se encuentre bajo su control, con
cualquier otro organismo público que así
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
 (1) BONINA, Nicolás, “Sobre la adjetividad del
se lo solicite. El espíritu de esta norma “es
reducir las cargas sobre los administrados,
al disminuir los requisitos para suministrar
información y datos y evitar la presenta-
ción de documentación que el administrado
haya aportado, exhibido y/o informado con
anterioridad en algún organismo del Sec-
tor Público Nacional, utilizando para ello
los medios electrónicos y digitales que se
encuentran disponibles” (Consid. 12 del de-
creto 891/2017).
— Resolución 6 - E/2017 de la Secreta-
ría de Modernización Administrativa, que
aprueba las “Pautas Técnicas de Interope-
rabilidad” cuyo objeto es brindar el marco
de intercambio de información y documen-
tos entre las entidades y jurisdicciones que
integran el Sector Público Nacional, para la
implementación del decreto 1273/2016.
— Decreto 1306/2016 que implementa el
módulo “Registro Legajo Multipropósito”
(RLM), del Sistema de Gestión Documen-
tal Electrónica (GDE) como único medio
de administración de los registros de las
entidades y jurisdicciones enumeradas en
el art. 8º de la ley 24.156 que componen el
Sector Público Nacional.
— Resolución 7 - E/2017 de la Secretaría de
Modernización Administrativa, que aprueba
y regula la implementación del módulo “Re-
gistro Legajo Multipropósito” (RLM), del
Sistema de Gestión Documental Electrónica
(GDE) como único medio de administración
de los registros de las entidades y jurisdiccio-
nes enumeradas en el art. 8º de la ley 24.156
que componen el Sector Público Nacional.
— Resolución E 44/2016 de la Secreta-
ria de Modernización Administrativa, que
aprueba: (a) La “Tabla de Plazos Mínimos
de Conservación y Guarda de Actuaciones
Administrativas”, que será de aplicación
a todos los expedientes en soporte papel
o electrónico y; (b) El “Procedimiento de
Guarda Temporal, Archivo u Recuperación
de Expedientes Electrónicos”. Los plazos
mínimos de conservación y guarda esta-
blecidos por esta norma son de aplicación
obligatoria en las entidades y jurisdicciones
contempladas en el art. 8º de la ley 24.156.
— Decreto 336/2017, que aprueba los “Li-
neamientos para la Redacción y Producción de
Documentos Administrativos” y deroga, entre
otras normas, el recordado Decreto 333/1985.
— Decreto 894/2017, que modifica el Re-
glamento de Procedimientos Administrati-
vos Decreto 1759/72 y aprueba el texto or-
denado del mismo.
— Disposición 65/2016 de la Oficina Nacio-
nal de Contrataciones, que habilita el Sistema
Electrónico de Contrataciones de la admi-
nistración nacional, denominado “compr.ar”
(https://www.comprar.gob.ar), como medio
para efectuar en forma electrónica todos los
procedimientos prescriptos en el Reglamento
del Régimen de Contrataciones de la Adminis-
tración Nacional, Decreto 1030/2016.
— Decreto 1336/2016, que aprueba la im-
plementación del Sistema de Gestión Elec-
trónica para las contrataciones de Obra Pú-
blica, concesiones de Obra Pública y Servi-
cios Públicos y licencias, denominado “con-
trat.ar” (h https://contratar.gob.ar/), como
medio para efectuar en forma electrónica
todos los procedimientos de contratación y
seguimiento de la ejecución de los mencio-
nados contratos del sector público nacional.
— Decreto 29/2018, que aprueba la imple-
mentación del Sistema de Gestión Electró-
contrato administrativo”, LL, Sup. Adm. Nov/2015.
 (2) P a r a r e l e v a r l a s n o r m a s c o m p l e m e n t a -
nica para las subastas públicas, denomina-
do “subast.ar”, como medio para efectuar
en forma electrónica todos los procedi-
mientos de subasta pública que realicen las
jurisdicciones y entidades del sector públi-
co nacional.
(B) Para el eje Gestión Integral de los Recur-
sos Humanos se han dictado una serie de nor-
mas implementando el uso de las tecnologías
de la información para la gestión del capital
humano, reformulando las maneras de incor-
poración y seguimiento del mismo al sector
público nacional y tendiendo a la uniformi-
dad e integración de los regímenes. Veamos
el detalle de las normas más relevantes:
— Decreto 336/2016 por el cual se creó el
Registro de Convenios del Estado Nacional
con Universidades nacionales, provinciales,
privadas y entidades educativas en la órbita
del Ministerio de Educación y Deportes. Las
jurisdicciones deben enviar a este Ministerio
la información correspondiente a los conve-
nios de este tipo que suscriban. Asimismo,
este Decreto en su art. 5º dispuso que a partir
del 1º de marzo de 2016 los Ministerios, Se-
cretarías de la Presidencia y organismos de
la Administración Pública Nacional centra-
lizada y descentralizada, no podrán efectuar
nuevas contrataciones de personal por tiempo
determinado de conformidad con el art. 9º del
Anexo I del decreto 1421/02 reglamentario de
la ley 25.164, del decreto 2345/08 o cualquier
otra modalidad contractual a plazo determi-
nado prevista en la Ley de Contrato de Tra-
bajo o estatutos especiales, sin la previa inter-
vención del Ministerio de Modernización.
— Decreto 619/16 por el que se establecen
las competencias para la contratación de
personal para actividades docentes. Esta
norma faculta a los Ministros, Secretarios
de la Presidencia y a las máximas autori-
dades de los organismos descentralizados
o entidades de la Administración Pública
Nacional a efectuar designaciones y contra-
taciones para el desempeño de actividades
docentes, incluyendo al personal retribuido
por hora cátedra comprendido en el decreto
1536/08 y sus modificatorios.
— Decreto 355/2017 que establece las
competencias en materia de designaciones
y contrataciones de personal. A su vez, de-
roga a su vez el decreto 227/2016.
— Resolución E 22/2016 de la Secreta-
ría de Modernización Administrativa, que
aprueba la implementación del módulo
“Legajo Único Electrónico” —LUE—, del
sistema de Gestión Documental Electrónica
(GDE), como único medio de creación, re-
gistro, guarda y archivo de la totalidad de la
documentación y datos correspondientes a
las personas que prestan servicios en virtud
de cualquier modalidad en el ámbito esta-
blecido en el art. 8º de la ley 24.156.
— Decreto 1301/2016 que aprueba la
“implementación del módulo Locación de
Obras y Servicios —LOYS— del Sistema de
Gestión Documental Electrónica —GDE—,
como único medio de tramitación de la con-
tratación, modificación, ejecución y extin-
ción de los servicios personales sin relación
de empleo que se presten mediante moda-
lidades de vinculación contractuales o con-
vencionales”; módulo que deberán utilizar
las entidades y jurisdicciones enumeradas
en el art. 8º de la ley 24.156 que componen el
Sector Público Nacional.
— Decreto 1109/2017, que establece el ré-
gimen de contratación de personas huma-
nas, con el objeto de prestación de servicios
profesionales autónomos que sean necesa-
rias del decreto 561/2016, ver http://servicios.
infoleg.gob.ar/infolegInternet/verVinculos.
Suplemento Administrativo
rios para el desarrollo de tareas, estudios,
proyectos o programas especiales. Asimis-
mo, deroga el decreto 2345/2008.
— Resolución 729-E/2017, que reglamenta
al Decreto 1109/2017.
— Decreto 888/2016, que dispone la imple-
mentación del Sistema de Administración
de Recursos Humanos (SARHA), desarro-
llado por la AFIP como sistema integral de
gestión y administración del personal que
presta servicios en las entidades y jurisdic-
ciones comprendidas en el inc. a) del art. 8º
de la ley 24.156. Asimismo, se dispone que
este sistema deberá interconectarse con el
módulo Legajo Único Electrónico (LUE) del
sistema de Gestión Documental Electrónica
- GDE.
— Decreto 365/2017, que crea la “Base In-
tegrada de Información de Empleo Público
y Salarios en el Sector Público Nacional”
(BIEP), como plan integral de administra-
ción de información salarial y de recursos
humanos del personal que presta servicios
en las Entidades y Jurisdicciones compren-
didas en los incs. a) y b) del art. 8º de la
Ley 24.156 de Administración Financiera y
de los Sistemas de Control del Sector Públi-
co Nacional.
— Resolución 65-E/2017 de la Secretaría
de Empleo Público, que regula aspectos
operativos de la “Base Integrada de Infor-
mación de Empleo Público y Salarios en el
Sector Público Nacional”.
(C) El eje Gestión por Resultados y Compro-
misos Públicos es conformado, entre otras,
por ciertas normas que reorganizan, sim-
plifican y modernizan el aparato estatal, Sin
que la enumeración sea exhaustiva, veamos
las normas principales:
— Decreto 27/2018, de desburocratiza-
ción y simplificación estatal.
— Decisión Administrativa 85/2018, que
aprueba los “Lineamientos de Buen Gobier-
no para Empresas de Participación Estatal
Mayoritaria de Argentina”.
— Decreto 891/2017, que aprueba “Bue-
nas Prácticas en Materia de Simplificación”
aplicables para el funcionamiento del sector
público nacional, el dictado de la normativa
y sus regulaciones.
— Decreto 960/2017, que simplifica el Sis-
tema Métrico Legal Argentino.
— Decreto 962/2017, que modifica y sim-
plifica el marco regulatorio de la energía y
del gas.
(D) Para el eje Gobierno Abierto e Innova-
ción Pública, podemos destacar:
— Decreto 87/2017, por el cual “se creó
la Plataforma Digital del Sector Público
Nacional para facilitar la interacción entre
las personas y el Estado, con el objetivo de
unificar la estrategia de servicios y trámites
en línea, brindando así la posibilidad de rea-
lizar trámites a través de las distintas he-
rramientas y servicios insertos en la plata-
forma, así como consultar dichos servicios,
solicitar turnos y acceder a información
mediante diversos canales” (3). La Platafor-
ma Digital del Sector Público Nacional está
integrada por las siguientes herramientas
y servicios que sean utilizados o prestados
por los organismos y jurisdicciones alcan-
zadas por la presente: a) los Portales de
Internet; b) las Aplicaciones Móviles; c) la
Guía de Trámites; d) los Servicios de Men-
do?modo=2&id=260145.
 (3) Decreto 891/2017, Consid. 13.
Suplemento Administrativo
sajes de Texto Simples (SMS); e) los Servi-
cios de Atención Telefónica; f) las Oficinas
de Atención Presencial; g) el Perfil Digital
del Ciudadano y h) los Servicios de Atención
Prestados a través de Redes Sociales. La
norma crea, además, dentro del Portal Web
General (argentina.gob.ar), el Perfil Digital
del Ciudadano “Mi Argentina”, como medio
a través del cual las personas podrán acce-
der a los servicios prestados por el Estado,
efectuar trámites, consultar el estado de los
mismos, solicitar turnos, acceder a informa-
ción y definir sus suscripciones.
— Resolución 332-E/2017, del Ministerio de
Modernización, que aprueba: (a) el procedi-
miento de alta, baja y modificaciones de cuen-
tas de usuarios para el Portal Web General ar-
gentina.gob.ar y; (b) los términos y condiciones
del el Portal Web General argentina.gob.ar.
— Resolución 333-E/2017 del Ministerio
de Modernización, que aprueba los estánda-
res web y los estándares de aplicaciones mó-
viles para la Plataforma Digital del Sector
Público Nacional.
III. Contrataciones públicas 3.0
III.1. Introducción
El marco normativo de las contrataciones
públicas ha variado tanto en cuestiones sus-
tanciales como adjetivas desde diciembre de
2015. El nuevo bloque normativo se compo-
ne de las siguientes normas:
— El Decreto 1030/2016 — Reglamento
del Régimen de Contrataciones de la Admi-
nistración Nacional.
— Disposición ONC 62/2016 — Manual de
procedimiento del Régimen de Contratacio-
nes de la Administración Nacional.
— Disposición ONC 63-E/2016 — Pliego
Único de Bases y Condiciones Generales del
Régimen de Contrataciones de la Adminis-
tración Nacional.
— Disposición ONC 65/2016 — Sistema
Electrónico de Contrataciones de la Admi-
nistración Nacional “compr.ar”.
— Resolución 36-E/2017 de la Sindicatura
General de la Nación — Régimen del Siste-
ma de Precios Testigo.
— Decreto 1336/2016 — Sistema de Ges-
tión Electrónica para las contrataciones de
Obra Pública, concesiones de Obra Pública
y Servicios Públicos y licencias “contrat.ar”.
— Decreto 27/2018 — Art. 155, modifica
publicación en obras públicas.
— Ley 27.328 — Contratos de Participa-
ción Público - Privada.
— Decreto Reglamentario 118/2017 — Re-
glamentación de la ley 27.328.
— Decreto 944/2017 — Aprueba la Re-
glamentación del Procedimiento Transpa-
rente de Consulta previsto en el art. 14 de la
ley 27.328.
— Disposición 1-E/2017 de la Subsecretaría
de Participación Público Privada — Guía para
la Transparencia en la Gestión de las Contra-
taciones Públicas realizadas en el marco de
Proyectos de Participación Público Privada.
— Decreto 29/2018 — Sistema de Gestión
Electrónica para las subastas públicas “su-
bast.ar”.
{ NOTAS }
 (4) Se ha señalado, que el decreto 893/12 “contenía
la friolera de 242 artículos, mientras que su sucesor, el
1030/16, cuantitativamente es más modesto, se conforma
III.2. El régimen de contrataciones de la Ad-
ministración Nacional
El Decreto 1030/2016 aprobó el “Regla-
mento del Régimen de Contrataciones de
la Administración Nacional” y derogó el de-
creto 893/2012.
Entre los fundamentos de la medida, se
señala que por Decreto 13/2015 se creó el Mi-
nisterio de Modernización con el fin de “im-
pulsar, entre otras políticas, el desarrollo de
tecnologías aplicadas a la administración pú-
blica central y descentralizada que acerquen
al ciudadano a la gestión del Gobierno Na-
cional”. Esta norma también atribuyó a este
Ministerio, entre sus competencias, “asistir
al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabi-
nete de Ministros en ‘todo lo inherente (...)
al régimen de compras...’ y ‘[e]ntender en lo
relativo a las políticas, normas y sistemas de
compras del Sector Público Nacional’“. Asi-
mismo, entre los objetivos de este Ministerio,
se encuentra “la formulación de políticas e
implementación del proceso de desarrollo e
innovación tecnológica para la transforma-
ción y modernización del Estado, destinado a
fortalecer las capacidades institucionales de
los organismos del Sector Público Nacional,
elevando la calidad, eficacia y eficiencia de
los organismos que la integran”.
Finalmente, se señala que en este marco,
“y a fin de impulsar el desarrollo tecnológi-
co, incorporar tecnologías de la información
y de las comunicaciones, aplicar los princi-
pios de solución registral y de ventanilla úni-
ca, simplificar procedimientos con el objeto
de facilitar y agilizar la interacción entre el
Estado Nacional y los administrados, propi-
ciar reingenierías de procesos, mejorar la
eficiencia, eficacia, calidad y sustentabili-
dad, luchar contra la corrupción, promover
la ética y la transparencia, resulta necesario
modificar la normativa en materia de con-
trataciones públicas adecuándola a los nue-
vos desafíos y metas del Estado moderno”.
Ahora bien, ¿lo normado en la nueva nor-
mativa ameritaba el cambio total de norma?
A nuestro entender no. No existen cambios
sustantivos. Las modificaciones introduci-
das bien podrían haberse realizado sobre
la norma anterior. Sobre el punto, es dable
destacar que el decreto 1030/16 no regula
cuestiones procedimentales, como sí hacía
su predecesor, el 893/12. Para ello se dictó el
Manual (Disposición 62/2016). Esto redunda
en una hipertrofia normativa, porque lo que
antes estaba regulado en dos normas, ahora
hay que buscarlo en tres (Decreto 1023/01;
Decreto 1030/16 y Disposición ONC 62/16) y
a la vez sumarle dos normas más, una para el
Pliego Único (Disposición ONC 63/16) y otra
para el sistema compr.ar (Disposición ONC
65/16). Se advierte a simple vista que se in-
crementó la cantidad de normas aplicables
pero el régimen —salvo en lo que respecta
al sistema electrónico compr.ar— sigue sien-
do cualitativa y sustancialmente, similar (4).
Esto, de por sí, resulta contrario a la direc-
triz general de simplificación estatal que pro-
mueve el gobierno.
En lo que hace al ámbito de aplicación
subjetivo, el decreto 1030/16 incorpora ex-
presamente a las Universidades Nacionales.
Recordemos que el decreto 1023/2001, que
es un Decreto delegado, estableció el Régi-
men de Contrataciones de la administra-
ción nacional. En su art. 2º dispuso que el
mismo sería de “aplicación obligatoria a los
procedimientos de contratación en los que
sean parte las jurisdicciones y entidades
comprendidas en el inc. a) del art. 8º de la
ley 24.156 y sus modificaciones”.
con 115, aunque su esquema no es más sistemático y orde-
nado que su antecesor” (GUSMÁN, Alfredo S., “Decreto
1030/16: sin brecha ni grieta en materia de contratación
Por su parte, el art. 8º inc. a) de la
ley 24.156 establece que el Sector Público
Nacional está integrado por la “Administra-
ción Nacional, conformada por la Adminis-
tración Central y los Organismos Descen-
tralizados, comprendiendo en estos últimos
a las Instituciones de Seguridad Social”.
En ningún momento se menciona a
las Universidades Nacionales, que por el
art. 75, inc. 19 in fine de la CN, son autóno-
mas y autárquicas.
El art. 8º del decreto 1344/2007, reglamen-
tario de la ley 24.156, establece que “[p]ara el
funcionamiento de sus sistemas de adminis-
tración financiera y de control, las Univer-
sidades Nacionales, en virtud de su carác-
ter de Organismos Descentralizados, están
encuadradas en las disposiciones de la ley y
de este reglamento, independientemente del
tratamiento presupuestario que reciban los
aportes que les otorgue el Tesoro Nacional”.
Ahora, esta norma no resuelve si, para el
régimen de contratación, las Universidades
Nacionales también están encuadradas en
el inc. a) del art. 8º de la ley 24.156 o no.
En este sentido, la Procuración del Teso-
ro de la Nación ha señalado que “...resulta
indudable que las universidades nacionales
gozan de autarquía financiera, y que como
entes descentralizados del Estado Nacional
se encuentran comprendidos en los alcances
del inc. a) del art. 8º de la ley 24.156...” (5).
Por su parte, el art. 59 de la ley 24.521 de
Educación Superior, establece que “las ins-
tituciones universitarias nacionales tienen
autarquía económico-financiera que ejerce-
rán dentro del régimen de la ley 24.156” y,
a su vez, dispone que corresponde a dichas
instituciones aplicar el régimen general de
contrataciones.
Finalmente, el art. 154 de la ley 11.672
Complementaria Permanente de Presu-
puesto (t.o. 2014), establece que las Uni-
versidades Nacionales deberán encuadrar-
se dentro de las disposiciones del decreto
1023/2001 y su reglamentación.
En lo que respecta al ámbito de aplicación
objetivo, el decreto 1030/16 excluye las con-
trataciones en el extranjero realizadas por
unidades operativas de contrataciones radi-
cadas en el exterior y; los actos, operaciones
y contratos sobre bienes inmuebles que cele-
bre la Agencia de Administración de Bienes
del Estado, en ejercicio de la competencia es-
pecífica atribuida por el decreto 1382/12.
El Decreto 1030/16 elimina el instituto de
la contratación directa por trámite simpli-
ficado y, en materia de contratación direc-
ta, “mantiene la distinción entre compulsa
abreviada y adjudicación simple” (6). En la
primera existe un tipo de competencia y
puja entre algunos oferentes y en la segun-
da, en cambio, dicha competencia no existe.
Se modifica la terminología de las moda-
lidades de contrataciones directas, deno-
minándolas “adjudicaciones simples”. Esto
llama a cierta confusión y establece una ter-
minología que no es técnicamente precisa,
dado que adjudicación no equivale a perfec-
cionamiento del contrato.
Se agrega como modalidad el concurso de
proyectos integrales y se elimina la modali-
dad bienes estandarizados.
El Decreto incorpora un capítulo sobre
contrataciones públicas electrónicas.
directa”, ED 03/03/2017, p. 5).
 (5) PTN, Dictámenes, 244:133.
 (6) GUSMÁN, Alfredo S., “Decreto 1030/16: sin bre-
marzo DE 2018 - N° 02 | 3
Se diferencia el plazo de publicación para
una licitación y concurso públicos que tra-
miten en soporte papel (20 días corridos)
respecto del plazo para una licitación y con-
curso públicos que tramiten en formato di-
gital (7 días corridos).
Se incorpora como medio alternativo de
publicidad de las licitaciones y concursos in-
ternacionales a los sitios UN Development
Business (de Naciones Unidas) y DG Market
(del Banco Mundial).
Los plazos que antes se regulaban en ho-
ras ahora se regulan en días.
Se introducen modificaciones en las cau-
sales de desestimación (subsanables y no
subsanables) y en las pautas para la inele-
gibilidad.
Por su parte, se reduce el plazo para pre-
sentar impugnaciones al Dictamen de Eva-
luación y, lo más grave, se establece la obli-
gatoriedad general de integrar una garantía
de impugnación, lo cual, no pareciera estar
en consonancia con la garantía de defen-
sa del administrado ni con la tan mentada
simplificación y modernización en pos del
ciudadano. Nuevamente, se obstaculiza y
encarece el ejercicio de una garantía consti-
tucional a favor de los administrados, impo-
niéndole una carga más.
Consideramos que la manera de reducir
los plazos de las contrataciones pasa por
reducir tiempos muertos, profesionalizar a
los recursos humanos de la administración,
confeccionar pliegos y matrices de evalua-
ción basadas en criterios y parámetros ob-
jetivos y cuantificables que reduzcan las
impugnaciones y no, imponiendo cargas y
encareciendo la defensa de los legítimos
intereses del particular. Además, las garan-
tías de impugnación suponen una discrimi-
nación basada en aspectos financieros. Una
empresa de tamaño mediano a grande, po-
dría llegar a integrar la garantía sin proble-
ma. Pero una empresa de tamaño mediano a
chico, no. Porque para obtener una póliza de
caución o inmovilizar el dinero, se requiere
espalda financiera y las empresas medianas
a chicas no siempre la poseen. Se tiende así
a la cartelización de las contrataciones y a
cerrar el mercado al ingreso de nuevas em-
presas que podrían mejorar la competitivi-
dad y calidad de las prestaciones.
Reiteramos: La eficiencia en las contra-
taciones se logra profesionalizando recur-
sos materiales y humanos de la adminis-
tración y permitiendo que los administra-
dos puedan ejercer todos sus derechos. Se
dice que la garantía de impugnación disua-
de a aquellos que impugnan para dilatar el
proceso. Pero esto, en definitiva, es parte
del juego. Con recursos humanos profe-
sionalizados, matrices de evaluación ob-
jetivas, medibles y cuantificables y proce-
sos sin tiempos muertos, la posibilidad de
impugnar para dilatar se reduce en forma
significativa. Lamentablemente, se vuelve
a trasladar la incapacidad de la adminis-
tración pública al particular, imponiéndole
una carga que debiera asumir el propio Es-
tado, volviéndose más eficiente.
III.3. Contratos de Participación Público-
Privada (7)
La Ley 27.328 sancionó el régimen de los
Contratos de Participación Público — Pri-
vada, entendidos como “aquellos celebrados
entre los órganos y entes que integran el sec-
tor público nacional con el alcance previsto
en el artículo 8º de la ley 24.156 y sus modi-
cha ni grieta en materia de contratación directa”, ED
03/03/2017, p. 6).
 (7) Ver CIMINELLI, Darío, “Régimen de los contratos
4 | marzo DE 2018 - N° 02
ficatorias (en carácter de contratante), y su-
jetos privados o públicos en los términos que
se establece en la presente ley (en carácter
de contratistas) con el objeto de desarrollar
proyectos en los campos de infraestructura,
vivienda, actividades y servicios, inversión
productiva, investigación aplicada y/o inno-
vación tecnológica” (art. 1º).
Se trata de un aggiornamento, una versión
modernizada de los procesos de privatizacio-
nes de la década del ‘90 con una estructura
jurídica moderna y con ciertas diferencias.
Pero, en términos generales se trata de in-
corporar la participación y financiamiento
del sector privado en el desarrollo de infraes-
tructura nacional, reduciendo así la obra pú-
blica y el gasto que la misma implica en tér-
minos de puntos de déficit respecto del PBI.
Tal como se ha señalado, “desde los Fun-
damentos de la ley se define a este tipo
de contratos como aquellos suscriptos a
largo plazo entre una entidad privada y
un gobierno, para proporcionar un bien o
servicios públicos, en el que la parte pri-
vada asume un riesgo significativo y una
responsabilidad de gestión, y al mismo
tiempo la remuneración está vinculada al
desempeño” (8).
Se trata de un modelo asociativo entre
el sector público y el privado “para el de-
sarrollo económico mediante proyectos de
infraestructuras y servicios” (9).
Ahora, para que el sistema funcione, hay
dos características fundamentales que no
pueden pasarse por alto:
(a) La primera, de corte técnico, es
que tanto el diseño, la construcción como
la concesión, explotación, operación y/o
mantenimiento posterior deben ser reali-
zados por el mismo contratista.
(b) La segunda, es la transferencia del
riesgo financiero de parte del sector públi-
co al privado. Esto significa, lisa y llana-
mente, que el Estado argentino no puede
ni debe garantizar la rentabilidad del con-
tratista, ni emitir garantías soberanas, etc.
El punto central del régimen de PPP es que
el contratista diseñe, construya y después
opere o explote la obra, la que se debería ter-
minar pagando a sí misma con lo que genera
su operación o explotación. Por ello el con-
tratista asume el riesgo financiero y a su vez
participa en todas las etapas: ello garantiza
que la construcción servirá eficientemente
a los fines propuestos, con cuya operación o
explotación el contratista deberá cubrir su
inversión y obtener su rentabilidad. El pro-
yecto debe generar los flujos necesarios para
el repago de la inversión y la obtención de
rentabilidad. Es lo que se denomina Project
Finance.
En términos financieros, al tratarse de
una inversión de mayor riesgo que una
obra pública, el contratista buscará una
tasa de retorno mayor a la de una obra pú-
blica convencional.
Por ello, si el Estado garantiza el proyecto,
a través de su participación económica con
fondos del Tesoro o de la emisión de alguna
garantía soberana, bono, etc., termina crean-
do un híbrido en el cual elimina el principal
incentivo para que el contratista diseñe, eje-
cute y opere eficientemente el proyecto: el
riesgo de perder.
En estos términos, solo tendremos obras
más caras, que va a terminar financiando el
{ NOTAS }
de participación público-privada. Un nuevo desafío para el
derecho argentino”, ADLA, 2017-6, 3 y; DIANA, NICOLÁS,
Estado nacional, pero sin las garantías de una
obra pública. Ya conocemos cómo termina
esta historia: el país desfilando nuevamente
por tribunales internacionales como el CIA-
DI o la Corte Internacional de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional, pagando
sumas millonarias por haber garantizado un
riesgo que no se debía asumir y, con obras
que quizá nunca se terminen.
En este sentido, el decreto reglamentario
118/2017 estipulaba en su art. 1º que “no po-
drán ejecutarse a través del régimen previsto
en la ley los Proyectos cuyo único objeto sea
la provisión de mano de obra, el suministro
y provisión de bienes y la construcción o
ejecución de obras financiadas sustancial-
mente con fondos del Tesoro Nacional”.
De esta manera, se delimitaba claramen-
te el ámbito de aplicación de la norma y la
transferencia de riesgos financieros al pri-
vado como característica constitutiva del
régimen de PPP.
Lamentablemente, por Decreto 936/2017,
publicado en el BO el 15/11/2017, se eliminó
dicha prohibición, difuminando peligrosamen-
te los límites del régimen de PPP. La norma, ha
quedado redactada de la siguiente manera:
“Podrán ejecutarse a través del régimen pre-
visto en la ley, los Proyectos cuyo objeto sea
la provisión de mano de obra, el suministro
y provisión de bienes y la construcción o eje-
cución de obras repagadas con Contrapres-
tación por Uso y/o con Contraprestación Pú-
blica. Cuando el repago provenga de fondos
del Tesoro Nacional, incluyendo recursos
provenientes de fideicomisos con afectación
específica, debe mediar financiamiento del
Contratista PPP, de Entidades Financiado-
ras y/o de terceros, respecto de los pagos que
deban realizarse bajo los Proyectos”.
Reiteramos: el repago de un proyecto de
PPP no debe provenir del Tesoro Nacional,
por lo menos, no en forma sustancial.
Coincidimos en que hay que fomentar la
inversión extranjera, pero con reglas cla-
ras y no a cualquier precio. El sistema solo
funciona en los términos descriptos. Quizá
para ello haya que empezar con proyectos
más chicos, más humildes, pero realizables
y donde el Estado no asuma el riesgo que
debe asumir el privado.
En lo que respecta a la ubicación norma-
tiva del régimen de PPP, podemos señalar:
— Para toda construcción o trabajo o
servicio de industria que se ejecute con
fondos del Tesoro de la Nación rige la
Ley 13.064 de Obras Públicas.
— Para toda concesión de obra pública
por un término fijo, a sociedades privadas
o mixtas o a entes públicos para la cons-
trucción, conservación o explotación de
obras públicas mediante el cobro de tarifas
o peaje, rige la ley 17.520 de Concesión de
Obras Públicas.
— Para toda compraventa, suministro,
servicio, locación, consultoría, alquiler con
opción a compra, permutas, concesiones
de uso de los bienes del dominio público y
privado del Estado Nacional, etc., rige el
decreto 1023/2001, Régimen General de
Contrataciones de la Administración Pú-
blica y concordantes.
— Para todo contrato asociativo entre un
Ente Contratante (sujetos art. 8º ley 24.156)
y un ente contratista (público o privado),
con el objeto de desarrollar proyectos en
“Breve comentario al Proyecto de Ley de Participación Pú-
blico — Privada (PPP)”, LL, Sup. Adm., agosto 2016.
los campos de infraestructura, vivienda, ac-
tividades y servicios, inversión productiva,
investigación aplicada y/o innovación tec-
nológica, cuyo financiamiento no provenga
sustancialmente del Tesoro Nacional, rige
la ley 27.328 de Participación Público-Priva-
da. Aquí, reiteramos nuestra postura men-
cionada precedentemente respecto a que,
solo puede existir un contrato PPP cuando
el origen de los fondos no procede sustan-
cialmente del Tesoro de la Nación.
En lo que respecta a las cuestiones pro-
cedimentales, la ley 27.328 y su Decreto
reglamentario 118/2017 dejan una deuda
pendiente en materia de modernización,
simplificación y agilización del trámite. El
bloque normativo no reduce plazos de tra-
mitación ni de publicación e incorpora más
requisitos procedimentales y burocráticos.
De tal forma, mediante una simple compa-
ración aritmética, licitar un proyecto PPP
tiene más requisitos, etapas y plazos que
licitar una obra pública.
Las características salientes del régi-
men son:
— Plazo máximo del contrato, incluyen-
do eventuales prórrogas: 35 años (art. 4º
de la ley).
— Énfasis en la protección del medio
ambiente.
— Se aplican las leyes 24.156 (Adminis-
tración Financiera) y 25.152 (Administra-
ción de Recursos Públicos).
— Regla general: La licitación pública o
concurso público (art. 12 de la ley).
— Se aplica un régimen de compre ar-
gentino particular (art. 12 PPP).
— Se crean cuatro nuevos órganos: (a)
La Unidad PPP; (b) La Comisión Bicame-
ral de Seguimiento de Contratos PPP; (c)
El Panel Técnico; (d) El Auditor Técnico.
III.4. El régimen de Obras Públicas
El Decreto 27/2018 modificó el primer
párrafo del art. 10 de la ley 13.064, esta-
bleciendo que “la convocatoria a licitación
pública se anunciará en el Boletín Oficial
de la República Argentina y en el sitio Web
oficial del órgano que actuará como comi-
tente” (art. 155, Decreto 27/2018).
A esto hay que sumarle el dictado del de-
creto 1336/2016 que aprueba la implemen-
tación del Sistema de Gestión Electrónica
para las contrataciones de Obra Pública,
concesiones de Obra Pública y Servicios
Públicos y licencias, denominado “contrat.
ar”. Este es un gran avance en un régimen
que necesita modernizarse y adaptarse a
los nuevos tiempos sin perder su sustantivi-
dad, que es tan característica y que lo con-
vierte en un sistema consistente y probado
que funciona.
La eliminación de la publicación en los
boletines oficiales provinciales o del lugar
donde se construya la obra es positivo, ya
que esa obligación siempre acarreaba dis-
tintos tipos de complejidades (Boletines
Oficiales que no publicaban todos los días o
que no aceptaban trámites vía internet o de
otra pertenencia política que dificultaban
los trámites, etc.). Lamentamos que no se
hayan reducido los plazos de publicación
y difusión, lo que habría significado otro
avance hacia la agilización de los procesos
de selección en las obras públicas.
 (8) CIMINELLI, Darío, “Régimen de los contratos
de participación público-privada. Un nuevo desafío
Suplemento Administrativo
III.5. Sistemas compr.ar, contrat.ar y su-
bast.ar
Los sistemas de Gestión Electrónicas
denominados compr.ar, contrat.ar y su-
bast.ar forman parte de los instrumentos y
acciones llevados a cabo para dar cumpli-
miento al eje “Plan de Tecnología y Gobier-
no Digital” del Plan de Modernización del
Estado aprobado por Decreto 434/2016.
Celebramos la implementación de los mis-
mos. En los tiempos que corren, el uso de
las tecnologías de la información y comu-
nicación para los procesos de selección
estatal constituye el horizonte a seguir. La
única problemática es que todo sistema es
corruptible o hackeable. Habrá que reali-
zar un arduo trabajo de auditoría técnica
y confeccionar circuitos y procedimientos
de control adecuados para garantizar la
transparencia y seguridad de los procesos.
La tecnología denominada blockchain se
erige cada vez más, como una alternativa
adecuada y eficaz para ello.
IV. La Ley de Presupuesto 2018 y el régimen de
administración de bienes del Estado
Mediante una práctica que por consue-
tudinaria no deja de resultar reprochable,
la ley 27.431 que aprueba el presupuesto
general para el ejercicio 2018, incorpora
modificaciones respecto de normativa de
fondo.
El capítulo VIII de la norma crea diver-
sos fondos fiduciarios (fondo fiduciario de
compensación ambiental de administra-
ción y financiero; fondo fiduciario para la
protección ambiental de los bosques nati-
vos; fondo fiduciario del dragado de cana-
les y puertos) entre otras normas relativas
a los fideicomisos públicos.
El capítulo IX introduce normas referidas
a los contratos de participación público-
privada. Principalmente, crea y regula el
funcionamiento del fideicomiso de partici-
pación público-privada (Fideicomiso PPP).
Sin embargo, una de las modificaciones
que pasa más desapercibida y consideramos
significativa, es la que introduce el capítulo
X de la Ley de Presupuesto 2018, que deroga
el capítulo V del dec.-ley 23.354/56 ex Ley de
Contabilidad que trataba sobre la gestión de
los bienes del Estado.
La Ley de Presupuesto establece así
que cada uno de los poderes del Estado y
el Ministerio Público tendrán a su cargo
la administración de los bienes muebles y
semovientes, asignados a cada una de sus
jurisdicciones y entidades, quedando facul-
tados para dictar el correspondiente marco
normativo.
Por su parte, se erige a la Agencia de Ad-
ministración de Bienes del Estado como ór-
gano rector de toda la actividad de adminis-
tración de bienes muebles e inmuebles del
Estado nacional, unificando bajo su órbita la
gestión de todos los bienes estatales.
El art. 77 de la ley establece que el “Po-
der Ejecutivo nacional, dentro de los ciento
ochenta [180] días de promulgada la pre-
sente ley, deberá establecer los objetivos,
acciones y facultades que deben regular a
la Agencia de Administración de Bienes del
Estado respecto de la administración y dis-
posición de bienes muebles y semovientes”.
Recordemos que el dec.-ley  23.354/56
había sido derogado por la ley 24.156 en su
mayor parte y posteriormente, por el decre-
para el derecho argentino”, ADLA, 2017-6.
 (9) DROMI, Roberto, “Licitación Pública”, Ciudad
Suplemento Administrativo
to 1023/2001 en lo que correspondía a las
contrataciones. Y, aunque la sanción de un
régimen sistémico, metódico y moderno de
administración de bienes del Estado es una
necesidad, consideramos que su derogación
en una Ley de Presupuesto sin el estableci-
miento de un nuevo marco que lo reemplace
solo constituye una fuente de posibles lagu-
nas y complicaciones en la actividad cotidia-
na de los órganos administrativos.
V. Buenas prácticas y lineamientos en materia
de simplificación y gobierno corporativo
V.1. Decreto 891/2017. Buenas Prácticas en
Materia de Simplificación aplicables para el
funcionamiento del Sector Público Nacional, el
dictado de la normativa y sus regulaciones
El Decreto 13/2015 readecuó la estructu-
ra gubernamental, con el objeto, según sus
considerandos, de tornar más eficiente y
predecible a la gestión pública. No obstante
ello, esta readecuación exige una “revisión
del funcionamiento de la Administración
Pública, que tenga por fin la simplificación
y reducción de cargas y complejidades inne-
cesarias, teniendo a la implementación de
regulaciones de cumplimiento simple facili-
tando la vida del ciudadano”.
A tenor de sus considerandos, el decreto
891/2017 se enmarca en el Plan de Moder-
nización, en especial en el eje de la gestión
por res ultados. Su propósito es “iniciar un
proceso de eliminación y simplificación de
normas en diversos regímenes para brin-
dar una respuesta rápida y transparente a
los requerimientos del ciudadano”. En este
sentido, el decreto “propone el estableci-
miento de normas y procedimientos claros,
sencillos y directos mediante la utilización
de principios e institutos que pongan en pri-
mer plano a los ciudadanos, simplificando
los requisitos que deben cumplir para poder
llevar adelante su actividad, mediante la in-
teracción digital y remota de los distintos
agentes”.
Se menciona que se contó con la guía de
los documentos de trabajo de la Organiza-
ción para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE) en cuanto a la aplica-
ción de buenas prácticas regulatorias. Se-
gún el decreto, “una adecuada política regu-
latoria exige que se implementen prácticas
de buena gobernanza entre organismos y
departamentos de gobierno tendientes a la
simplificación de trámites y formalidades y
la eliminación de normas que entorpecen y
demoran el accionar del Estado”.
La norma establece una serie de buenas
prácticas o principios rectores a ser aplicables
a y por los entes establecidos en el art. 8º de
la ley 24.156. Los principios son: simplifica-
ción normativa; mejora continua de proce-
sos; evaluación de la implementación; parti-
cipación ciudadana; presunción de buena fe;
gobierno digital; medición de costo-benefi-
cio; silencio positivo; comunicación eficien-
te; creación de registros.
En términos generales, se puede decir
que el decreto “efectúa un mandato a quie-
nes integran la Administración Pública para
que en el ámbito de sus funciones adopten
decisiones que se expresen de forma sim-
ple, clara y precisa (art. 3º), asimismo para
que el desarrollo de funciones se efectúe en
un ámbito de mejora continua de procesos
(art. 4º), debiendo implementarse conse-
cuentemente, instrumentos evaluatorios de
rendimiento (arts. 5º y 9º)” complementan-
do este bloque “con la orden de fomentar el
{ NOTAS }
Argentina, 2017, 5ª ed., p. 885.
 (10) CIMINELLI, Darío, “Comentario a los decre-
tos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61.
 (11) La primera mención que hicimos sobre el punto,
denominado ‘Gobierno Digital’ mediante el
empleo de todas las herramientas tecnológi-
cas existentes (art. 8º y 12), la promoción de
instrumentos que habiliten la participación
ciudadana (art. 6º) y de buenas prácticas
comunicacionales intra y extra organismos
(art. 11)” (10).
De las prácticas mencionadas, destacan
—a nuestro parecer—, tres:
— Evaluación de la implementación:
“Todos los organismos del Sector Público
Nacional deberán tender, en los casos que
corresponda, a la evaluación de la imple-
mentación de las normas regulatorias que
dicten”.
— Medición de costo-beneficio: “El diseño
de las regulaciones procurará la incorpora-
ción de la medición de los costos-beneficios
que impliquen su implementación”.
— Silencio positivo: “En la elaboración
de las normas regulatorias deberá tenerse
en cuenta la posibilidad de incrementar el
carácter positivo del silencio de la Adminis-
tración, en la medida que resulte posible en
atención a la naturaleza de las relaciones ju-
rídicas tuteladas por la norma de aplicación,
siempre y cuando sea en beneficio del requi-
rente y no se afecten derechos a terceros”.
Las primeras dos prácticas o principios
rectores van de la mano. Es generalmen-
te aceptado y verdad de Perogrullo, que la
rendición de cuentas o accountability es un
principio vital de toda forma de gobierno
republicana. Pero en lo que respecta a la me-
dición de la eficiencia de las medidas toma-
das lamentablemente no podemos decir lo
mismo. De allí que estos dos principios sean
relevantes.
Consideramos que si la administración pú-
blica persigue la consecución del bien común,
entonces la medición debe realizarse en tér-
minos de poder cuantificar si se está dando
un paso adelante hacia la realización de ese
bien común o no. Hoy en día, disciplinas tales
como la inteligencia de negocios, el análisis
de datos, big data, etc., nos permiten hacer
mediciones precisas respecto de paráme-
tros objetivos. El punto estará entonces en
utilizar la creatividad para parametrizar co-
rrectamente los extremos de medición. Des-
de hace tiempo, insistimos en reemplazar el
concepto de régimen exorbitante por la idea de
facultades otorgadas al solo efecto de realizar el
interés público, el bien común (11). Es decir, la
administración goza de estas facultades al
solo efecto de realizar el interés público. Si
y solo si realiza el bien común, las mismas ha-
brán sido utilizadas legítimamente. El término
“exorbitante” conlleva a confusión. Estas fa-
cultades no son completamente discreciona-
les (12), tienen un aspecto reglado: la efectiva
consecución del interés público. Solo en la
realización del mismo, se puede determinar
si esa facultad fue utilizada razonable y legí-
timamente. Hoy, con las nuevas tecnologías
mencionadas, tenemos la oportunidad de
avanzar en la medición factible y certera de
estos extremos.
En cuanto al principio de silencio positi-
vo es un principio que debería aplicarse por
default. A pesar de lo que señala Borges (“el
Estado es una inconcebible abstracción”; “el
Estado es impersonal”) (13) el Estado está
conformado por seres humanos. Y los seres
humanos funcionamos, mayormente, a base
de incentivos. Si no hay incentivo para expe-
dirse explícitamente, entonces para qué ex-
pedirse. Eso es lo establece la regulación ac-
aparece en nuestro estudio titulado “El ocaso de los dog-
mas sobre la inejecutabilidad del Estado, Revista Res
Pública Argentina, 2006-1; luego ampliado en el trabajo
en co-autoría con ALETTI, Daniela - BONINA, Nicolás,
tual, a tenor del art. 10 del dec.-ley 19.549/72.
Si cambiamos el estímulo, podríamos conse-
guir un verdadero cambio en el actuar e iner-
cia administrativa.
V.2. Decisión Administrativa 85/2018. Li-
neamientos de Buen Gobierno para Empresas
de Participación Estatal Mayoritaria de Ar-
gentina. Aprobación
La Decisión Administrativa 85/2018
aprueba los “Lineamientos de Buen Gobier-
no para Empresas de Participación Estatal
Mayoritaria de Argentina” que son de apli-
cación para las empresas y sociedades con-
signadas en el art. 8º, inc. b) de la Ley 24.156
de Administración Financiera y de los Siste-
mas de Control del Sector Público Nacional
y para todos aquellos Organismos Descen-
tralizados cuyo objetivo esencial sea la pro-
ducción de bienes o servicios.
Entre sus considerandos, se menciona
que el ordenamiento de la gestión de las em-
presas públicas es una iniciativa prioritaria
del gobierno, que se apoya en tres pilares:
(a) foco en la mejora del seguimiento del
desempeño de las empresas; (b) armado de
planes estratégicos y; (c) mejora de la go-
bernanza corporativa de las empresas.
Se pone de manifiesto que se avanzó en
“la evaluación del gobierno corporativo de
las empresas públicas por parte de la Orga-
nización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE), con la creación con-
juntamente con la Oficina Anticorrupción
(OA) y la Sindicatura General de la Nación
(SIGEN), de una Red de Integridad de Em-
presas Públicas en donde se discuten políti-
cas anticorrupción y se intercambian prác-
ticas de buen gobierno entre las empresas,
con asistencia del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), en iniciativas destinadas a
mejorar las políticas de compras y abasteci-
miento de las empresas”.
Que, ante la falta de un marco o instrumen-
to interno que definiera estándares genera-
les de buen gobierno, se propició la redacción
de lineamientos que reunieran principios y
recomendaciones de buenas prácticas en las
áreas de gobernanza y gestión.
Se trata de lineamientos de gobierno cor-
porativo y gobernanza, mediante los cuales
“el Estado Nacional pretende fijar sus ex-
pectativas con relación a cómo espera que
sus empresas se organicen y gestionen en
materia de gobernanza”. Según los consi-
derandos de la norma, se espera que “los
beneficios de las políticas de buen gobierno
alcanzarán, por un lado, a los ciudadanos, ya
que los mismos recibirán un mejor servicio
gestionado de manera transparente, y por
el otro, al Estado Nacional, en la medida en
que fortalecerá la sustentabilidad e integri-
dad de sus empresas y sociedades”.
La norma señala que los Lineamientos
“constituyen un conjunto de buenas prácti-
cas de gobernanza y gestión de empresas en
donde el Estado es accionista. Su principal
objetivo es comunicar a las empresas las ex-
pectativas que el Estado tiene con relación
a cómo las mismas deben organizarse y fun-
cionar”.
A través de estos Lineamientos, “el Es-
tado como accionista comunica a las em-
presas lo que este espera de las mismas en
términos de prácticas de gobierno y gestión.
A los efectos de dicho cumplimiento, las
empresas cuentan con libertad para elegir
el diseño institucional que crean más con-
“La verdad material: ¿Mito o realidad?”, LA  LEY 2006-
D, 1043; entre otros.
 (12) Sobre los límites a la actividad discrecional,
ver GORDILLO, AGUSTÍN, “Tratado de derecho
marzo DE 2018 - N° 02 | 5
veniente para implementar los lineamien-
tos”. Adviértase que los Lineamientos no
reemplazan competencias y/u obligaciones
legales, sino que se trata de “un marco de
referencia en materia de gobernanza de em-
presas de mayoría estatal”.
La norma establece seis principios y siete
lineamientos de buen gobierno. Cada linea-
miento contiene cinco principales aplicacio-
nes prácticas.
Los principios son:
— Eficiencia.
— Transparencia.
— Integridad.
— Generación de valor.
— Estándar de empresa listada.
— Roles diferenciados.
Por su parte, los lineamientos son:
— Transparencia.
— Integridad.
— Sustentabilidad.
— Desempeño económico.
— Alta Gerencia.
— Políticas de compras y abastecimiento.
— Auditoría y control.
Hay que tener en cuenta que estos linea-
mientos y principios adquieren relevancia
mayor a tenor de la sanción de la ley 27.401
que establece el régimen de responsabili-
dad penal aplicable a las personas jurídi-
cas privadas, ya sean de capital nacional o
extranjero, con o sin participación estatal.
Habrá entonces un parámetro más en lo
que hace a la responsabilidad de las per-
sonas jurídicas privadas con participación
estatal.
VI. Decreto 27/2018. Desburocratización y sim-
plificación
El Decreto de Necesidad y Urgencia
27/2018 de Desburocratización y Simplifica-
ción del Estado es lo que se conoce como
norma ómnibus. Son 191 artículos que modi-
fican y derogan temas y aspectos tales como
normas del SENASA, el régimen de Socie-
dades, el Fondo Fiduciario para el Desarro-
llo de Capital Emprendedor, las actividades
portuarias, el régimen de Aviación Civil, la
ley Nacional de Tránsito, el Sistema Métri-
co Legal, el régimen de Marcas y Patentes,
el Fondo de Garantía Argentino, el régimen
de las Sociedades de Garantía Recíproca,
el régimen de Firma Digital, el régimen de
Energía, el de Obras de Arte, el de Promo-
ción del Trabajo, el de Administración de
Bienes del Estado, el Fondo de Garantía de
Sustentabilidad, el régimen de publicidad
de las Obras Públicas, el régimen de Indus-
tria, el de Seguros, la Unidad de Informa-
ción Financiera, el Fondo Fiduciario de Ca-
pital Social. Finalmente, el último capítulo
trata sobre el acceso al crédito y la inclusión
financiera.
De acuerdo a los considerandos de este
Decreto, “a través de diversas medidas
adoptadas por el Gobierno Nacional, está
administrativo”, Parte general, FDA, Buenos Aires,
2003, 8ª ed., cap. X, § 15, t. 1, p. 21 y ss.
 (13) BORGES, Jorge L., “Nuestro pobre indivi-
dualismo” en Otras Inquisiciones, en Obras Completas,
6 | marzo DE 2018 - N° 02
teniendo lugar un proceso que promueve
el funcionamiento dinámico y eficaz de la
gestión pública, destinado a incentivar la
inversión, la productividad, el empleo y la
inclusión social”.
La norma cita al Plan de Modernización
del Estado aprobado por Decreto 434/2016,
cuyo objetivo es “constituir una Adminis-
tración Pública al servicio del ciudadano en
un marco de eficiencia, eficacia y calidad en
la prestación de servicios, a partir del dise-
ño de organizaciones flexibles orientadas a la
gestión por resultados”.
Se pone el foco en la necesidad de que el
Estado pueda “brindar una respuesta rápi-
da y transparente a los requerimientos del
ciudadano y de las empresas para el ejerci-
cio del comercio, el desarrollo de la indus-
tria y de la actividad agroindustrial”.
El Decreto 27/18, en sus considerandos se-
ñala que “la simplificación implica y conlleva
a una reducción de cargas innecesarias para
el ciudadano”, lo que se traduce en “menores
costos y plazos y, en consecuencia, en una me-
jor atención del ciudadano y en una mejora en
la productividad de las empresas y de la eco-
nomía”, ya que las medidas tomadas en estos
dos últimos años tratan “del diseño de proce-
sos que agilizan” las gestiones de los ciudada-
nos “y evitan el dispendio de tiempo y costos”.
La norma declara que ha sido dictada en
línea con el decreto 891/217 que “propone el
establecimiento de normas y procedimien-
tos claros, sencillos y directos”, a fin de sim-
plificar los trámites y requisitos que deben
cumplir los administrados para el cabal de-
sarrollo de sus actividades.
El Decreto 27/2018 además brinda defi-
niciones conceptuales, tales como que “el
derecho es una construcción cultural y, aun-
que surja a posteriori de los hechos sociales,
debe darle respuesta a las problemáticas
surgidas de los mismos, en plazos pruden-
ciales y de manera eficiente”.
Los considerandos del decreto continúan
explicando que “la relación del Estado Na-
cional y los administrados debiera basarse
en la evolución social, demográfica y tec-
nológica. Lo contrario haría que la propia
administración se torne obsoleta generando
burocracia innecesaria que acarrea un dis-
pendio económico y organizacional, tanto
para la administración como para el admi-
nistrado, restringiendo de esta manera el
ejercicio de sus derechos frente a beneficios
y programas sociales, tecnológicos, finan-
cieros y demás otorgados por ella”.
La finalidad del decreto es “erradicar las
barreras burocráticas” a fin de “garantizar
el derecho de acceso a la administración,
quitando las cargas innecesarias al adminis-
trado y facilitando, de esta forma, la obten-
ción de beneficios de forma eficiente”. Para
ello, el método escogido es un “plan de reor-
ganización normativo, por medio del cual se
identifiquen las normas que se encuentran
en desuso o carentes de sentido” a fin de
adaptarlas a “las nuevas tecnologías y finali-
dades del plan en cuestión”.
Los considerandos del decreto finalizan
afirmando que “la mejora en la calidad de
atención del Estado supone simplificar pro-
cesos internos, capacitar a quienes interac-
túan directa o indirectamente con éstas y
ampliar las modalidades de atención incor-
porando procesos que permitan brindar
servicios públicos de calidad, accesibles e
inclusivos para todos”.
{ NOTAS }
Ed. Emecé, Buenos Aires, 2004, 14ª ed., t. II, p. 36.
 (14) CIMINELLI, Darío, “Comentario a los decre-
tos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61.
A pesar de lo saludable que es simplificar
y desburocratizar al Estado para volverlo
más ágil, simple y eficiente, el modo sigue
siendo reprochable: modificar semejante
cantidad de materias de tan diversa índole
en una sola norma, que además es un instru-
mento de emergencia como lo es un DNU,
sin el debido debate parlamentario de por
medio, no resulta el modo apropiado en tér-
minos constitucionales (aunque sí lo sea en
términos políticos).
VII. Decreto 894/2017. Modificaciones al
reglamento de procedimientos administrativos
decreto 1759/72
El Decreto 894/2017 ha introducido diver-
sas modificaciones al Reglamento de Proce-
dimientos Administrativos, sin embargo, la
mayoría de tales cambios están relacionados
con la incorporación de las tecnologías de
la información y las plataformas digitales
implementadas por el gobierno. Como se ha
señalado, “[l]os cambios efectuados al Regla-
mento de Procedimientos Administrativos
(en adelante RPA) obedecen principalmen-
te a la necesidad de compatibilizar dicha
reglamentación, con el esquema creado por
los citados Decretos 434/16, 561/16, 1063/16,
1265/16 y 336/17” (14).
Como notas salientes, podemos destacar:
(A) El art. 1º del RPA (t.o 2017) esta-
blece “la regla de tramitación por medios
electrónicos” (15), como norma general de
tramitación de las actuaciones, a través de
las plataformas: Sistema de Gestión Docu-
mental Electrónica (GDE), Decreto 561/16;
Plataforma de Trámites a Distancia (TAD),
Decreto 1063/2016 y la Plataforma de Au-
tenticación Electrónica Central (PAEC),
Decreto 1265/16.
(B) La regulación respecto de la vista sin
suspensión de plazo en actuaciones electró-
nicas, la cual deberá ser automática (con
excepción de actuaciones declaradas re-
servadas o secretas) y no requiere solicitud
expresa del interesado, atento a que se rea-
liza a través de la plataforma TAD (art. 38
inc. b] apart. 1º del RPA t.o. 2017).
(C) Se incorpora en el art. 26 del RPA (t.o.
2017) la regulación sobre responsabilidad
de la tramitación de todo diligenciamiento
o elaboración de documentación. Se impone
un plazo máximo para realizar la tarea de
cinco días hábiles administrativos, que puede
ser ampliado por el superior jerárquico del
responsable primario cuando la complejidad
de los asuntos a tratarse lo justifique. La res-
ponsabilidad recae sobre el “personal que
tenga a su cargo el despacho de los asuntos,
así como los titulares de los órganos adminis-
trativos competentes para instruir y resolver
son directamente responsables, en el ámbito
de sus competencias, del cumplimiento de la
obligación legal de dictar resolución expresa
en plazo. El incumplimiento de dicha obliga-
ción dará lugar a responsabilidad disciplina-
ria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de
acuerdo con la normativa aplicable”.
Aunque la iniciativa es positiva ya que im-
pone un estándar cuantificable, omite valo-
rar cuestiones tales como volumen general
de trabajo, complejidad, etc. Y, es cierto que
la consideración de tales extremos queda en
cabeza del superior jerárquico, pero así se
deja librado a la discrecionalidad de dicho
superior, lo que difumina la necesidad de
cuantificar y medir la eficiencia.
(D) El art. 107 establece que “en aquellos
casos que para la sustanciación de un pro-
 (15) CIMINELLI, Darío, “Comentario a los decre-
tos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61.
 (16) DE VEDIA, Luis A., “Introducción a la filosofía de la
cedimiento administrativo sea necesaria la
presentación de alguna información, dato,
documento o certificado que deba ser emiti-
do por otra entidad o jurisdicción del Sector
Público Nacional, la entidad responsable del
procedimiento lo solicitará directamente
por comunicación oficial al organismo res-
ponsable de su producción y certificación.
La solicitud del dato, información, documen-
tación o certificado deberá expresar el moti-
vo, el procedimiento en el cual se enmarca, y
la norma que justifica su presentación”.
La norma se titula “eliminación de cargas
al administrado” y, efectivamente, facilita
y simplifica la tramitación de las actuacio-
nes, evitándole al administrado una carga
siempre tediosa, que es conseguir registros
o prueba de un órgano estatal —con lo lento
y complicado que ello puede resultar— para
entregárselo a otro órgano estatal. Esta
disposición se enmarca y actúa como regla
general del bloque normativo establecido
por el decreto 1273/2016, de Simplificación
Registral; la Resolución 6 - E/2017 de la
Secretaría de Modernización Administra-
tiva, que aprueba las “Pautas Técnicas de
Interoperabilidad”; el decreto 1306/2016 y
la Resolución 7 - E/2017 de la Secretaría de
Modernización Administrativa, que tratan
sobre el módulo “Registro Legajo Multipro-
pósito” (RLM).
VIII. Corolario
Modernizar, desburocratizar, simplificar,
digitalizar, eficiencia estatal... Todos térmi-
nos utilizados por el Gobierno nacional en el
conjunto normativo abordado en el presente
trabajo.
Pareciera ser que el gobierno está hacien-
do suya esa máxima atribuida a Da Vinci
que reza: La simplicidad es la máxima sofis-
ticación.
Ahora, el conjunto normativo analizado,
¿alcanza ese grado de sofisticación tal como
para simplificar en forma armoniosa al
aparato estatal y hacerlo más eficiente? ¿O
nuevamente quedamos a mitad de camino?
¿Estamos ante un cambio de la adjetividad
estatal sustentable y sistemático o solo esta-
mos ante la presencia de maquillaje y orna-
mentación jurídicos?
Parece apresurado emitir un dictamen
definitivo sobre la cuestión a esta altura. Sin
embargo, existen algunos indicios a tener en
cuenta:
(A) Se sigue con la reprochable práctica de
sancionar leyes ómnibus —como la ley 27.431
de Presupuesto 2018— y dictar normas del
mismo tenor —como el decreto 27/2018—
para modificar o regular sobre temas sustan-
tivos que merecen una regulación consistente
y sistemática. La accountability empieza por
los modos. Nos parece observable que se haya
derogado todo el régimen de administración
de bienes del Estado, mediante una ley presu-
puestaria y sin establecer ningún régimen que
lo suceda. Aunque la ley se presume conocida
por todos, estas mezclas conceptuales crean
confusión y lagunas en una legislación que
funcionaba y otorgaba certeza. Esa certeza es
la que otorga estabilidad. Y la estabilidad en
las instituciones es la que prepara el campo
para el crecimiento sostenido.
(B) El reemplazo del decreto 893/2012
por el 1030/2016 no pareció tener motivos
estructurales, sino tan solo cuestiones de
ornamentación. Lo que antes regulaba el
decreto 893/12 terminó siendo regulado por
dos normas (Decreto 1030/16 y Disposición
ciencia y la tecnología”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2014, p. 93.
 (17) ISAACSON, Walter, “Steve Jobs”, Ed. Debol-
sillo, Buenos Aires, 2ª ed., 2013, p. 432.
Suplemento Administrativo
ONC 62/2016), hubo cambio de terminolo-
gía sin precisión técnica y, en definitiva, no
existieron grandes cambios, por lo que bien
se podría haber modificado el decreto 893/12
y dejarlo en vigencia. Pareciera aquí que solo
presenciamos un cambio accesorio: derogar
el régimen del gobierno pasado para dictar
uno que sea propio de este gobierno. Respec-
to a mejora del contenido, bien y gracias.
(C) Seguimos priorizando la coyuntura
por sobre la estructura y el largo plazo. Y
seguimos priorizando los anuncios y tiempos
políticos por sobre decisiones de fondo más
lentas pero sustentables. Hacer las cosas por
la mitad y apurados conlleva el mismo tiem-
po que hacerlas más despacio pero bien. El
régimen de la ley 27.328 —Contratos de Par-
ticipación Público-Privada— es una muestra
de esto: un régimen que demoró más de dos
años en arrancar, que ya lleva una batería de
normas diseminadas hasta en la ley de Presu-
puesto, que no simplifica el trámite, ni acorta
plazos y que, en muchos tramos de su corta
existencia, parece haber sido el producto de
necesidades coyunturales y políticas más que
un régimen pensado para resolver una nece-
sidad estructural y por ello, pensado, diseña-
do e implementado a tal efecto.
Por último, vale enfatizar que no quien mu-
cho hace es quien hace mejor. No por sancio-
nar y dictar muchas normas, se regula mejor
y más eficientemente.
De hecho, la eficiencia puede definirse pre-
cisamente como “la capacidad de hacer efec-
tivo un propósito utilizando la menor canti-
dad de recursos posible” (16).
Es hacer “menos, pero mejor” (Weniger
aber besser), tal como predicaba Dieter Rams,
famoso diseñador industrial de la firma de
electrodomésticos Braun (17). Por eso, es
necesario recordar que la simplicidad ES la
máxima sofisticación. Y lo sofisticado requiere
trabajo:
“Hace falta mucho trabajo [...] para que
algo resulte sencillo, para comprender de ver-
dad los desafíos latentes y obtener soluciones
elegantes” (18). La simplicidad supone bucear
y controlar la complejidad, no ignorarla, no
derogarla sin más para reemplazarla por algo
similar pero nuevo, tal como se hizo con el de-
creto 893/2012 por el decreto 1030/2016.
“La sencillez no es simplemente un estilo
visual. No es solo el minimalismo o la ausen-
cia de desorden. Es un concepto que requiere
sumergirse en las profundidades de la com-
plejidad. Para conseguir una auténtica simpli-
cidad, hace falta llegar hasta lo más hondo [...]
Tienes que entender en profundidad la esen-
cia de un producto para poder deshacerte de
todos los elementos que no son esenciales” (19).
Esto mismo es aplicable al derecho. El fenó-
meno jurídico es complejo. Los marcos nor-
mativos son complejos y acumulan normas y
prácticas de décadas atrás que conviven con
avances y cambios tecnológicos cada vez más
rápidos que deben ser incorporados a la vida
jurídica. Pero cambiar nombres que sugieren
cambio de sustancias cuando no es así, modi-
ficar normas por otras prácticamente iguales
solo para que el nuevo régimen pertenezca por
entero a la nueva administración, modificar
regímenes antiquísimos que funcionaban en
normas ómnibus que nadie lee y la hipertrofia
normativa de dictar una y otra vez lo mismo,
no parece ser el camino hacia una simplifica-
ción verdadera de nuestra estructura jurídica.
Simplificar al Estado y sus estructuras es
un arduo trabajo. Desde ya, siempre es me-
 (18) Cita de IVE, Jonathan en ISAACSON, Walter,
“Steve Jobs”, ob. cit., p. 432.
 (19) Cita de IVE, Jonathan en ISAACSON, Walter,
Suplemento Administrativo
jor algo antes que nada. Y debemos celebrar
la iniciativa del gobierno en esta dirección.
Pero muchas veces se modifican cosas que
estaban bien. Esto también es una práctica
consuetudinaria en la praxis política argen-
tina: borrar todo lo que hizo el anterior por
algo nuevo, que no es ni distinto ni mejor,
pero es propio y no de los anteriores.
Somos un pueblo que todavía necesita de
estos ornamentos identificatorios. Simplifi-
{ NOTAS }
“Steve Jobs”, ob. cit., p. 432.
 (20) BONINA, Nicolás, “Sobre la adjetividad del con-
Negociación colectiva en el sector público:
comentarios sobre la aplicabilidad
del Convenio 151 de la OIT
en la legislación brasileña
SUMARIO: I. Introducción. — II. Agentes públicos: los trabajadores de la Administración Pública.— III. Formas de resolución de conflictos laborales: la primacía
de la negociación colectiva.— IV. El Convenio 151 de la OIT.— V. Incorporación y Reglamento del Convenio 151 de la OIT en el ordenamiento jurídico brasileño.—
VI. Posibilidad jurídica de la resolución de conflictos entre servidores públicos y Administración Pública a través de la negociación.— VII. Observaciones
críticas acerca del conflicto entre servidores públicos y la Administración Pública.— VIII. Conclusiones.— XI. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
El artículo analiza los contenidos y las con-
diciones legales para la incorporación y apli-
cación efectiva del Convenio 151 de la OIT en
el sistema jurídico brasileño, que se encarga
de la negociación colectiva respecto de los
funcionarios públicos. Discute los límites
legales para su aplicación, en particular la
reserva de ley y las limitaciones presupues-
tarias. Busca examinar los mecanismos y
procedimientos para su regulación, cuestio-
na su eficacia, sin perder de vista el hecho de
que la negociación colectiva se coloca como
un mecanismo que proporciona un alto nivel
de legitimidad a las decisiones adoptadas,
incluso en el sector público, además de ser
preferible frente a la vía huelguista.
Es necesario decir que en los supuestos
metodológicos empleados en este artículo,
verificamos que hay específicos fundamen-
tos teóricos sobre la negociación colectiva
en el sector público (1). Por los insuficientes
estudios en este campo, se utiliza como re-
ferencia teórica, por analogía y de manera
adaptada, la producción científica referente
al derecho colectivo laboral, producida y vin-
culada a las relaciones de trabajo desarrolla-
das en el sector privado (2).
Sin embargo, como destaca Stoll (2007,
ps. 45-46), no se puede negar la existencia
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Máster y doctorado en Derechos Humanos (Univer-
sidad de São Paulo, Brasil). Profesor de la UFPR - Univer-
sidad Federal do Paraná, Brasil. Especialista en Derecho
Constitucional (Facultad de Derecho Constitucional). Ex-
perto en Derechos Humanos (Universidad de São Paulo,
Brasil).
(**) Abogada. Licenciada en Gestión de Políticas
Públicas (Universidad de São Paulo, Brasil).
car es, si se quiere, la empresa más difícil.
Porque primero hay que comprender toda
la complejidad circundante. Y eso lleva
tiempo. Tiempos, que la más de las veces,
no son los tiempos políticos. Pero, alguien,
alguna vez, va a tener que estar dispuesto a
pagar ese precio a fin de hacer, realmente,
más simple esta realidad. Nuestra realidad.
Nuestra conclusión es que se ha dado un
gran paso en pos de una adjetividad del Esta-
trato administrativo”, LL, Sup. Adm. Nov/2015.
Marco A. Serau Junior (*) y Natália C. Sabetta Serau (**)
de un conflicto específico de la Administra-
ción Pública: “las relaciones entre los fun-
cionarios y la Administración Pública tienen
problemas específicos que involucran cues-
tiones políticas, sociales, económicas y jurí-
dicas diversas de las existentes en el sector
privado”. Añade a eso las limitaciones im-
puestas a la Administración por principios y
normas constitucionales y del derecho admi-
nistrativo.
Esa clara tensión entre las normas de
derecho laboral y los principios de dere-
cho administrativo que se encuentra en
el centro de las discusiones laborales/
funcionales con foco en las ventajas eco-
nómicas y sociales de los funcionarios pú-
blicos puede conducir a lo que Souto Maior
(2011, ps. 21-26) denominó crisis de identidad
del derecho laboral, o a lo que vislumbró
Freitas Jr. (1999) sobre el fracaso normati-
vo de los iuslaboralistas en relación con el
mercado de trabajo contemporáneo: hay
nuevos desafíos para el derecho laboral,
nuevas relaciones de dependencia econó-
mica típicas de la época contemporánea,
al exigir empeño intelectual con el fin de
ampliar también a aquéllas, con eficien-
cia, el principio protector que orienta esta
rama del derecho.
Mutatis mutandis, el desafío teórico e in-
telectual en torno a la relación jurídica de
 (1) Excepto en obras raras como Stoll (2007), cuya indica-
ción bibliográfica completa en las referencias bibliográficas.
 (2) Asumiendo los riesgos y dificultades, como re-
sultado de esta rama de la disfuncionalidad de la ley
(derecho colectivo del trabajo) como una herramienta
para la regulación de la experiencia contemporánea
sobre conflictos entre el capital y el trabajo, como lo
nota Freitas Jr. (1989, p. 16).
 (3) Según Gadamer (2011, p. 410), es imposible aislar
do que sea eficiente, simple, ágil y sobretodo,
sustentable, pero todavía falta mucho. Para
simplificar y hacer más eficiente y ágil al Es-
tado, ¿alcanza con las nuevas plataformas
digitales implementadas? No, creemos que
no. Si no se ataca la complejidad de normas,
estructuras, instrumentos y prácticas, la di-
gitalización no va a ser suficiente. Creemos,
por lo tanto, que falta sumergirse de manera
metódica en la complejidad de estas normas,
estructuras, instrumentos y prácticas para
simplificarlas en un bloque normativo homo-
géneo, moderno y consistente.
Caminante, no hay camino, se hace camino
al andar. Si el conjunto normativo actual va
depurándose hasta obtener ese bloque homo-
subordinación en que se encuentran los fun-
cionarios públicos gravita alrededor de las
mismas preocupaciones.
Todavía en el campo metodológico, aun-
que el subjetivismo (puro y simple) sea algo
que se critica en el campo científico, no pue-
do dejar de considerar, en esta investiga-
ción, la influencia de mi condición personal,
como servidor público desde hace casi dos
décadas (3).
II. Agentes públicos: los trabajadores de la
Administración Pública
Antes de comenzar a tratar el marco legal
de la negociación colectiva en el sector públi-
co, objeto de este artículo, conviene exponer
los límites de las reglas y regulaciones con
respecto a las personas que trabajan para el
Estado.
La Administración Pública, para llevar
a cabo sus funciones, necesita del ejercicio
de personas. Éstas son los agentes públicos,
subdivididos en tres categorías: agentes po-
líticos, funcionarios públicos y funcionarios
privados en colaboración con la Administra-
ción.
Solamente los funcionarios públicos esta-
blecen con el Estado una relación de natu-
raleza profesional o, en un sentido más am-
el problema hermenéutico según “la subjetividad del in-
térprete y la objetividad de lo que significa que se trata
de comprender”, porque esto “empeora claramente un
saber puro, apartado del ser”. Sin embargo, como este
autor sostiene (Gadamer, 2011, p. 414): “la gran aliena-
ción que caracteriza a la hermenéutica y la historiogra-
fía del siglo XIX, como consecuencia del método objeti-
vador de la ciencia moderna, resultó ser la consecuencia
de una falsa objetivación”, como “una hermenéutica de
marzo DE 2018 - N° 02 | 7
géneo, moderno, ágil y consistente, entonces
vamos por el buen camino. Si solo nos queda-
mos en la ornamentación de nuevas normas
pero sin sumergirnos en esta complejidad
subyacente, habremos fallado nuevamente
en este rubro.
Como señaláramos en nuestro trabajo
sobre la adjetividad del contrato administrati-
vo (20), debemos ser lo suficientemente crea-
tivos para abordar esta tarea. Se puede ser
simple. Pero para ser simples debemos ser
creativos. Porque la simplicidad es la máxi-
ma sofisticación. Y éste es el futuro. l
Cita on line: AR/DOC/329/2018
plio, una relación de trabajo (Neiva, 2012,
ps. 14-15).
Además, en virtud del art. 37 de la Consti-
tución Federal, se puede ver que el concepto
de servidores públicos corresponde, en rea-
lidad, a un género, que comprende tres espe-
cies definidas por la naturaleza de la relación
jurídica establecida con la entidad pública,
que pueden coincidir con el vínculo de natu-
raleza institucional-estatutaria, meramente
laboral o contractual-temporal (4).
Los funcionarios públicos estatutarios
corresponden a los que establecen una re-
lación jurídica de naturaleza institucional-
estatutaria, que incluye la ocupación de una
unidad de poder denominada cargo público,
lo que ocurre a través de la práctica de una
serie de actos administrativos (nombra-
miento, ejercicio, etc.). Esta ocupación de
cargos públicos puede ocurrir bajo títulos
precarios, en el caso de los exclusivamente
comisionados, o a través de un nombramien-
to efectivo, que depende de la aprobación de
la licitación pública.
La relación contractual-laboral se estable-
ce entre la Administración y el trabajador
del Estado que posee la condición de servi-
dor público, estando su vínculo de trabajo
regido por el art. 3º de la Consolidación de
las Leyes del Trabajo —por supuesto, con al-
las ciencias del espíritu no podría extraer ninguna ense-
ñanza de esa delimitación entre el conocimiento ético y
el conocimiento lineal de las matemáticas. Por el contra-
rio, en contraposición a esa ciencia ‘teórica’, las ciencias
del espíritu son parte, estrictamente, del conocimiento
ético. Son ‘ciencias morales’. Su objeto es el hombre y lo
que éste conoce de sí mismo”.
 (4) Esta sección se basa en la doctrina de Neiva
(2012, ps. 15-21).
8 | marzo DE 2018 - N° 02
gunas adaptaciones derivadas del hecho de
la relación jurídica junto a la Administración
Pública—.
Los servidores temporales, en virtud del
art. 37, IX, de la Constitución Federal de 1988,
son contratados únicamente en los casos de
necesidad temporal y de excepcional interés
público. Aunque haya divergencias doctri-
nales y jurisprudenciales, no se trata de una
relación de trabajo (luego, regida por la Con-
solidación de las Leyes del Trabajo), sino de
una relación laboral de carácter administrati-
vo (sin que se presenten, igualmente, hipótesis
de proveimiento de cargo efectivo, pues esta
situación es exclusiva de los servidores públi-
cos aprobados por concurso público).
De conformidad con la sistemática esta-
blecida originalmente en la Constitución
Federal, antes de la Enmienda Constitucio-
nal 19/98, el sistema de empleo público sólo
podía ser adoptado en el ámbito de las em-
presas públicas y sociedades de economía
mixta, quedando a la Administración directa
y a las fundaciones la adopción de relaciones
estatutarias o temporales. Con la promulga-
ción de la Enmienda Constitucional 19/98,
sin embargo, se reconoció el régimen de em-
pleo público en toda la Administración Pú-
blica, incluso en la Administración directa e
indirecta (autarquías).
Sin embargo, al juzgar la acción directa
de inconstitucionalidad 2135 (MC/DF), el Su-
premo Tribunal Federal sentenció la incons-
titucionalidad de la manifestación del poder
constituyente derivado —con la promulga-
ción de la Enmienda Constitucional 19/98—,
lo que dio lugar a que se retome el modelo
anterior, limitando la relación de empleo a
las empresas estatales y sociedades de eco-
nomía mixta. La modulación de los efectos
de la acción directa de inconstitucionalidad,
sin embargo, resolvió la preservación de los
vínculos mantenidos bajo la égida de la En-
mienda Constitucional 19/98.
Es importante registrar que el derecho
laboral (y todos sus aspectos protectores
derivados de la presunción de desigualdad
entre las partes) sólo será aplicado en el ám-
bito de la Administración cuando el vínculo
establecido entre el Estado y el trabajador
sea una relación laboral, correspondiente a
un empleo público (Neiva, de, 2012, p. 21), de
acuerdo a lo visto supra. Las demás situacio-
nes jurídicas (estatutaria de los funcionarios
y servidores temporales) se rigen en parti-
cular a la luz del dictamen del derecho admi-
nistrativo, caracterizado por la verticalidad
de las relaciones y la primacía del interés
público sobre el interés personal.
Este marco genera una tensión innegable
entre el derecho laboral y el derecho admi-
nistrativo: mientras este último se piensa
para proteger el interés público, y en cierta
medida la Administración misma, aquél se
estructura a partir del principio protectorio,
buscando contrapesar una desigualdad exis-
tente en el plano económico por medio de un
tratamiento desigual en el plano jurídico. El
choque es más fuerte si tenemos en cuenta
que la fuente de las obligaciones de la Ad-
ministración consiste en la ley (principio de
legalidad) y no en el deseo del administrador
y, en el caso de ventajas salariales, subsis-
te también la lógica presupuestaria (Neiva,
2012, ps. 29-32).
III. Formas de resolución de conflictos labora-
les: la primacía de la negociación colectiva
La resolución de conflictos, en el campo
del derecho laboral, puede ocurrir por tres
{ NOTAS }
 (5) Basando todo ese subtema, en particular,
comp. Garcia (2010, ps. 1255-1262).
 (6) A partir de la Enmienda Constitucional 19/98, que
vías: autodefensa, autocomposición y hete-
rocomposición (García, 2010, p. 1255) (5).
Autodefensa es una situación en la que las
propias partes defienden sus intereses, de
modo que una de ellas impone su voluntad
sobre la otra, como en la huelga o el lockout.
La autocomposición significa la solución
del conflicto por las propias partes sin la
intervención de un tercero, y puede ser cla-
sificada como unilateral, cuando existe la re-
nuncia de una de las partes a su reclamación
y/o el reconocimiento de la pretensión de la
parte contraria, o bilateral, cuando hay con-
cesiones recíprocas, con la naturaleza de la
transacción.
En el contexto de las relaciones laborales,
hay gran énfasis en la negociación colectiva
como mecanismo para la solución de los con-
flictos colectivos, de la que resultan convenios
colectivos o convenios colectivos de trabajo.
Es también digna de mencionar la media-
ción, hipótesis en la que un tercero, media-
dor, sugiere soluciones y las partes en con-
flicto pueden aceptarlas o no.
El tercer modo de resolución de conflictos
en el ámbito laboral es la heterocomposición,
definida como la solución del conflicto por un
tercero, independientemente de la acepta-
ción de las partes en la controversia, como
por ejemplo el arbitraje o la jurisdicción.
La negociación colectiva, en particular,
puede ser considerada un pilar de la socie-
dad democrática, visto que, realizada sobre
bases justas, promueve el diálogo social.
Para ello se requiere lealtad, respetando el
principio de buena fe y el derecho a la in-
formación (García, 2010, p. 1262; del mismo
modo, De la Roca, 1999, p. 356).
Las negociaciones colectivas desempeñan
una cuádruple función: jurídica, política, eco-
nómica y social. Las funciones jurídicas, de
acuerdo con Gustavo F. Barbosa García (2010,
ps. 1262-1263), pueden ser de naturaleza:
“a) normativa, al establecer normas jurídi-
cas que rigen las relaciones individuales del
trabajo, mediante su aplicación a los contra-
tos de trabajo de las personas pertenecien-
tes a las categorías o grupos representados
por las entidades sindicales;
b) obligacional, al fijar obligaciones a los
que firman la norma colectiva negociada, ci-
tándose, como ejemplo, el acuerdo de contri-
bución asistencial en favor del sindicato de la
categoría profesional;
c) compositiva, acordando reglas para la
solución de posibles futuros conflictos, es-
pecialmente los relativos a la aplicación del
instrumento colectivo resultado de la nego-
ciación colectiva”.
Además de las funciones estrictamente
jurídicas, la negociación colectiva también
conlleva, como fue indicado anteriormen-
te, la función política, cuyo objetivo es pro-
mover el diálogo en la sociedad; la función
económica, relacionada con el propósito de
la distribución de la riqueza y, por último,
la función social, buscando la armonía en el
ambiente laboral y posibilitando el progreso
social y el desarrollo, y tal vez promoviendo
la justicia social (García, 2010, p. 1263).
La negociación colectiva también deriva
de su propia concepción de la libertad de
asociación sindical (Rocha, 1999, ps. 354-
355).
modificó la redacción del art. 37, VII, de la Constitución
Federal, es necesaria una ley complementaria para re-
gular el derecho de huelga en el servicio público.
A los funcionarios públicos civiles se les
garantiza el derecho a la libertad de asocia-
ción sindical (art. 37, VI, de la Constitución
Federal), derecho prohibido a los militares
(art. 142, § 3º, inc. IV, del Texto Constitu-
cional).
La negociación colectiva en el sector públi-
co, sin embargo, sufre ciertas restricciones.
El precedente 679 del Supremo Tribunal
Federal, por ejemplo, presenta la siguiente
redacción: “La fijación de remuneración de
los servidores públicos no puede ser objeto
de negociación colectiva”.
En la misma dirección, la orientación ju-
risprudencial 05 de la Sección de Negocia-
ciones Colectivas del Tribunal Superior del
Trabajo estableció:
“Negociación colectiva. Persona jurídica
de derecho público. Posibilidad legal. Cláu-
sula de naturaleza social. Frente a personas
jurídicas de derecho público que mantengan
los empleados, es posible la negociación co-
lectiva exclusivamente para el examen de las
cláusulas sociales. Inteligencia del Convenio
151 de la Organización Internacional del
Trabajo, ratificado por decreto legislativo
206/2010”.
Antes de hablar propiamente del Conve-
nio 151 de la OIT, dos temas principales se-
rán abordados: la regulación del derecho a
la huelga de los servidores públicos y la in-
corporación del Convenio 154 de la OIT en el
ordenamiento jurídico brasileño.
II.1. Breve nota sobre el derecho de huelga en
el servicio público
La Constitución Federal de 1988 (art. 37,
VII) establece que la huelga en el servicio
público se permitirá en los términos de la ley
específica (6). Innova con relación al régimen
constitucional anterior, bajo la égida de un
reglamento restrictivo, en que la huelga en
el sector público se encontraba expresamen-
te prohibida, independientemente de haber
ocurrido numerosas huelgas (Mattos, 2010,
p. 805; Romita, 2009, p. 371).
En la medida en que la Constitución Fede-
ral de 1988 derogó la prohibición de huelga
en el servicio público existente en la Cons-
titución anterior, el movimiento de huelgas
es permitido en el reglamento constitucional
actual. No obstante, la norma sería de efica-
cia contenida o limitada, es decir, podría ser
limitada/condicionada por la mencionada
ley específica, sobre todo en lo que concierne
a la continuidad de las necesidades impos-
tergables de la comunidad (Romita, 2009,
ps. 371-372).
Se trata de una manera distinta la huelga
de empleados públicos, especialmente aque-
llos que están bajo el régimen de derecho pú-
blico, pues desde un punto de vista legal, la
huelga de los trabajadores en el sector priva-
do no es objeto de un mismo sistema de ga-
rantías, afectando más a la colectividad que
a la propia Administración (Romita, 2009,
ps. 369-370).
Por lo tanto, no se aplica, en primer lugar,
la ley 7783/1989, destinada al sector privado
(Mattos, 2010, p. 805). Además, se alega que
los servidores tienen ventajas que mejoran
su poder de negociación, como la estabilidad
funcional y la garantía de pago de los sala-
rios (Romita, 2009, p. 370).
No se puede dejar de mencionar, en sen-
tido contrario, que en muchos episodios de
huelgas en el sector público hay casos de
persecución a los líderes y participantes en
el movimiento de huelga, así como numero-
sos episodios de “punto de corte” solamente
revertido en el plano judicial.
La doctrina especializada deplora la au-
sencia de regulación, hasta la fecha, de este
Suplemento Administrativo
importante derecho fundamental de los ser-
vidores públicos, exponiendo a sanciones
disciplinarias a las categorías que empiezan
los movimientos huelguistas (Mattos, 2010,
p. 805).
El Supremo Tribunal Federal, en el
mandado de injunção 708, juzgado el día
25/10/2007, teniendo como ponente al minis-
tro Gilmar Mendes, resolvió parcialmente la
cuestión de la ausencia de regulación de la
huelga en el servicio público. Teniendo en
cuenta la omisión legislativa en la especie, se
entiende que es del caso la aplicación de la
ley 7783/1989 (destinada al sector privado)
mientras persista la omisión.
El Tribunal Supremo reconoció el inne-
gable conflicto entre los requisitos mínimos
de la legislación para el ejercicio del dere-
cho a la huelga de los funcionarios públicos
(art. 9º, caput, c.c .; art. 37, VII, de la Cons-
titución Federal), de un lado, y el derecho a
los servicios públicos adecuados y propor-
cionados continuamente a todos los ciuda-
danos (art. 9º, § 1º, de la Constitución Fede-
ral), del otro.
Ante estos imperativos, define la Corte
Constitucional que no puede dejar de, se-
gún las peculiaridades del caso concreto y
previa solicitud de entidad u organismo le-
gítimo, exigir el cumplimiento del régimen
de huelga más estricto, por tratarse de “ac-
tividades esenciales o servicios”, conforme
a lo establecido por los arts. 9º y 11 de la
ley 7783/1989.
Además, frente a la complejidad y varie-
dad de los servicios públicos y las activida-
des estratégicas típicas del Estado, entiende
que hay otros servicios públicos cuya esen-
cialidad no está contemplada por el papel
de los arts. 9º y 11 de la ley 7783/1989 —la
enunciación del régimen previsto en los ar-
tículos sería solamente ilustrativa (numerus
apertus)—.
Las autoridades judiciales competentes
analizarán el exceso de la huelga, decidien-
do sobre los méritos del pago, o no, de los
días de interrupción, en consonancia con la
peculiaridad de este juicio. En este contex-
to, de acuerdo con la Corte Suprema, bajo
el art. 7º de la ley 7783/1989, el efecto de la
huelga es la suspensión del contrato laboral,
de manera que, como regla general, no ha-
brá derecho a salarios en los días de paro,
salvo en el caso donde la huelga haya sido
provocada precisamente por el retraso en
los pagos a los funcionarios públicos civiles,
o por otras situaciones excepcionales que
justifican la expulsión de la premisa de la
suspensión del contrato de trabajo (art. 7º
de la ley 7783/1989).
Además, los tribunales competentes
apreciarán y van a juzgar medidas caute-
lares relacionadas con el ejercicio del de-
recho a la huelga de funcionarios públicos
civiles, como el porcentaje mínimo de fun-
cionarios públicos que deben seguir tra-
bajando para el movimiento huelguista, o
incluso la prohibición de cualquier tipo de
interrupción y los interdictos posesorios
para la desposesión de dependencias de or-
ganismos públicos eventualmente tomados
por huelguistas.
Por último, el excelso pretor fija el plazo
de 60 días para que el Congreso Nacional
legisle sobre el tema —obviamente, sin cum-
plimiento hasta el día de hoy—.
Lo más adecuado, según nuestro punto
de vista, es la concepción de evitar la huel-
ga en el sector público, dando prioridad
a la búsqueda de soluciones negociadas
(conciliación, mediación o arbitraje), con
el fin de satisfacer los intereses de la Ad-
ministración y de los funcionarios públicos
y, mucho más, de la colectividad. Esto, sin
embargo, será el objeto de discusión propio
Suplemento Administrativo
de este artículo científico, sujeto a ser pro-
fundizado.
II.2. Breve nota sobre el Convenio 154 de la
OIT
El Convenio 154 de la OIT, sobre el fomen-
to a la negociación colectiva, ratificado por
Brasil, también fue incorporado al ordena-
miento jurídico brasileño por el dec. 1256, de
fecha 29/09/1994 (7).
El art. 1º del referido Convenio dispone
que se aplica a todas las ramas de la acti-
vidad económica y, más precisamente, el
art. 1º, párr. 3º, dispone: “En lo que se refiere
a la Administración Pública, la legislación o
la práctica nacionales podrán fijar modalida-
des particulares de aplicación de este Con-
venio”.
El examen de la aplicación de dicho Con-
venio a la Administración Pública brasileña
impone su desdoblamiento en dos segmen-
tos, sobre la aplicación del régimen de de-
recho público (estatutario) y del régimen
laboral.
En el caso de organismos públicos suje-
tos al régimen laboral (empresas públicas,
sociedades de economía mixta o autarquías
que exploren la actividad económica) (8), no
cabe duda acerca de la aplicación del Con-
venio 154 de la OIT y de la posibilidad de la
negociación colectiva, ya que, en virtud del
art. 173, § 1º, II, con redacción de la Enmien-
da Constitucional 19/98, estas actividades
están sujetas al régimen jurídico de las em-
presas privadas, es decir, el régimen laboral.
Todavía existe este cuestionamiento en los
casos de la Administración Pública directa y
fundacional, así como de las autarquías que
desarrollan actividad económica (Romita,
2009, ps. 363-364).
Es importante señalar que el Supremo
Tribunal Federal declaró inconstitucional
el art. 240, apart. d), de la ley 8112/1990, que
aseguró a los servidores estatutarios federa-
les el derecho a la negociación colectiva (9).
Esta orientación de la Corte Suprema tam-
bién fue seguida por el Tribunal Superior
del Trabajo, en razón de que para los servi-
dores estatutarios no había sido asegurado
el reconocimiento de los convenios y acuer-
dos colectivos de trabajo a que se refiere el
art. 7º, XXVI, de la Constitución Federal,
por falta de referencia expresa ausente en el
art. 39, § 2º, del mismo cuerpo legal (dispo-
sitivo que enumera, estrictamente, los dere-
chos laborales aplicables a los funcionarios
públicos).
La controversia sobre la aplicabilidad del
Convenio 154 de la OIT para el sector público
ve su interés perjudicado en función de la su-
perveniencia de la ratificación del Convenio
151 de la OIT por Brasil, que es en sí mismo
el objeto de este trabajo científico.
{ NOTAS }
 (7) Sobre este tema, véase, especialmente, Romita
(2009, ps. 362-366).
 (8) Por ejemplo, la Caixa Económica Federal, el
Banco do Brasil y Petrobras, las empresas donde se
produce la negociación colectiva y en que los acuerdos
de negociación colectiva de los sectores respectivos
se aplicaron pacíficamente.
 (9) Se consideró bien fundada la acción direc-
ta de inconstitucionalidad 492-1, min. Carlos Vello-
so. Posteriormente, el art. 18 de la ley 9527, de fecha
10/12/1997, ha revocado expresamente los aparts. d) y
e) del art. 240 de la ley 8112/1990.
 (10) La regular incorporación del Convenio 151 en
el derecho brasileño, así como la elaboración de pro-
puestas para la regulación de este mecanismo impor-
tante del derecho internacional, como se verá en este
subtema, indican la pérdida del objeto de la Enmien-
da Constitucional 129/2003 y 251/2004, al redactar el
art. 37, VI, de la Constitución Federal, incorporando
al texto constitucional la posibilidad de negociación
IV. El Convenio 151 de la OIT
La Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo, convocada por el
Consejo de Administración de la Reparti-
ción Internacional del Trabajo, reunido el
27/06/1978 en Ginebra (64ª sesión), decidió
adoptar el “Convenio sobre la protección del
derecho de sindicación y los procedimientos
para determinar las condiciones de empleo
en la Administración Pública”, nro. 151.
La adopción de un Convenio sobre nego-
ciación colectiva específico para el sector
público tuvo en cuenta determinados fac-
tores, sobre todo que el “Convenio relativo
al derecho de organización y negociación
colectiva” de 1949 no cubre determinadas
categorías de servidores públicos, así como
la considerable expansión de las actividades
del sector público en muchos países, permi-
tiendo la búsqueda de maneras de establecer
sanas relaciones de trabajo entre las autori-
dades públicas y las organizaciones de tra-
bajadores de la función pública.
Según el art. 1º del referido Convenio, esto
se aplica “a todas las personas empleadas
por la Administración Pública, en la medida
en que no les sean aplicables disposiciones
más favorables de otros convenios interna-
cionales del trabajo”.
Además, la legislación nacional determi-
nará “hasta qué punto las garantías previs-
tas en el presente Convenio se aplican a los
empleados de alto nivel que, por sus funcio-
nes, se considera normalmente que poseen
poder decisorio o desempeñan cargos direc-
tivos o a los empleados cuyas obligaciones
son de naturaleza altamente confidencial”
(art. 1º, ítem 2), así como “hasta qué punto
las garantías previstas en el presente Conve-
nio son aplicables a las fuerzas armadas y a
la policía” (art. 1º, ítem 3).
Además, repite lo que la OIT postula para
el sector privado sobre la importancia del
derecho de libre asociación sindical, que in-
dica garantías para su plena satisfacción.
En lo que importa como objeto de este ar-
tículo, se demuestra que el Convenio 151 trae
disposiciones importantes sobre los procedi-
mientos para la fijación de las condiciones de
trabajo y la resolución de conflictos.
Su art. 7º promueve que “deberán adop-
tarse, de ser necesario, medidas adecuadas
a las condiciones nacionales para estimular
y fomentar el pleno desarrollo y utilización
de procedimientos de negociación entre las
autoridades públicas competentes y las or-
ganizaciones de empleados públicos acerca
de las condiciones de empleo, o de cuales-
quiera otros métodos que permitan a los
representantes de los empleados públicos
participar en la determinación de dichas
condiciones”.
colectiva como derecho asegurado a los servidores
públicos.
 (11) Se transcriben sus arts. 2º y 3º: “Art. 2º: A los
servidores y empleados públicos de la Administración
Pública directa, autárquica o fundacional de cualquie-
ra de los poderes de la Unión, los Estados, el Distrito
Federal y los municipios, se garantiza el derecho a la
libertad de asociación, negociación colectiva y el de-
recho a la huelga porque son principios constitucio-
nales inseparables del proceso de democratización de
las relaciones de trabajo dentro de la Administración
Pública”. “Art. 3º: La libertad y la autonomía de orga-
nización de clase de servidor y los empleados públicos
de la Administración Pública, organismos o fundacio-
nes de cualquiera de los poderes de la Unión, los Esta-
dos, el Distrito Federal y los municipios, de asumir el
derecho a la negociación colectiva, como una forma de
resolver conflictos en las relaciones laborales”. El de-
recho a la libertad de asociación sindical se trata con
más profundidad en los arts. 5º a 8º del PLS 287/2013.
En el mismo sentido, lo contenido en el
art. 8º, con la siguiente redacción: “la solu-
ción de los conflictos que se planteen con mo-
tivo de la determinación de las condiciones
de empleo se deberá tratar de lograr, de ma-
nera apropiada a las condiciones nacionales,
por medio de la negociación entre las partes
o mediante procedimientos independientes e
imparciales, tales como la mediación, la con-
ciliación y el arbitraje, establecidos de modo
que inspiren la confianza de los interesados”.
V. Incorporación y Reglamento del Convenio 151
de la OIT en el ordenamiento jurídico brasileño
El decreto 7944, del 06/03/2013, promulga
en Brasil el Convenio 151 y la Recomendación
159, ambas de la Organización Internacional
del Trabajo, sobre las relaciones laborales en
la Administración Pública, firmados en 1978.
Además, interpreta las expresiones “per-
sonas empleadas por las autoridades públi-
cas” y “organizaciones de trabajadores”, cu-
biertas por aquel Convenio, en los términos
siguientes (art. 1º, I y II):
“I. la expresión ‘personas empleadas por
las autoridades públicas’, contenida en el
punto 1 del art. 1º del Convenio 151, cubre tan-
to a los empleados públicos, que ingresaron
a la Administración Pública a través de con-
curso público, regidos por la Consolidación
de las Leyes Laborales —CLT—, aprobada
por el dec.-ley 5452, del 01/05/1943, cuanto a
los servidores públicos a nivel federal, regi-
dos por la ley 8112, del 11/12/1990, y los funcio-
narios públicos en los ámbitos estatal y muni-
cipal, regidos por la legislación específica de
cada una de estas entidades federativas;
II. se consideran ‘organizaciones de traba-
jadores’ cubiertas por el Convenio solamen-
te las organizaciones formadas en virtud del
art. 8º de la Constitución”.
En virtud del art. 2º del dec. 7944/2013, es-
tán sujetos a la aprobación del Congreso Na-
cional los actos que pueden resultar en una
revisión del Convenio y de la Recomendación
referidos, así como los ajustes adicionales
que resulten en encargos o compromisos
gravosos para el patrimonio nacional, en vir-
tud de lo previsto en el art. 49, I, de la Cons-
titución Federal.
En la actualidad posee estado legislativo el
Proyecto de Ley del Senado (PLS) 287/2013,
que tiene como ponente al senador Paulo
Paim (PT-RS), que pretende regular el Con-
venio 151 de la OIT (10).
Ese proyecto, a través de la regulación del
Convenio 151 de la OIT, garantiza el derecho
a la libertad de clase, la negociación colec-
tiva y el derecho de huelga como derechos
fundamentales inseparables del proceso de
democratización de las relaciones de trabajo
dentro de la Administración Pública (11).
 (12) El contenido del art. 12 del proyecto anterior
establece: “Art. 12: Presentado el día de las reclama-
ciones en virtud del § 4 del art. 11, la Administración
Pública adoptará los siguientes procedimientos: I.
Instalar la mesa de negociación colectiva...”.
 (13) Como sus arts. 13 y 14: “Art. 13: Los acuerdos
provenientes de la negociación colectiva se firmarán
por las partes en los instrumentos registrados y pu-
blicados en la Gaceta Oficial. Párrafo único. Los ins-
trumentos firmados por las partes deberán contener,
como mínimo, el alcance, aplicabilidad y la duración
de los plazos acordados”. “Art. 14: Los acuerdos bila-
terales firmados, hacen que las partes deban cumplir
con las disposiciones para su aplicación y el celo para
su mantenimiento”.
 (14) Como previsión, en su art. 22 se prescribe:
“Art. 22: Conseguir establecer los observatorios las rela-
ciones de trabajo en el servicio público, bajo los poderes
de la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los muni-
cipios de carácter tripartito, con el objetivo de: I. actuar
marzo DE 2018 - N° 02 | 9
Tratando de dar efectividad a la idea de
negociación colectiva en el sector público,
establece plazos para que, presentadas las
reivindicaciones a la Administración Públi-
ca, sea establecida la negociación (12).
A título de garantía de la seguridad jurí-
dica del objeto discutido en la negociación
colectiva, así como de su efectiva fuerza jurí-
dica, el PLS 287/2013 establece la necesidad
de publicación de los términos de la nego-
ciación en la respectiva Gaceta Oficial, con
detalles de su contenido, y que los acuerdos
firmados son bilaterales, comprometiéndose
las partes a su cumplimiento (13).
El PLS 287/2013 innova positivamente en
relación con las disposiciones del Convenio
151 de la OIT y crea la figura de los obser-
vatorios de las relaciones del trabajo en el
servicio público (14).
Las disposiciones del PLS 287/2013 res-
petan el principio de la reserva legal y de
la legalidad de presupuesto, pero traen una
propuesta más incisiva, buscando darle más
efectividad a la negociación colectiva y, de
esta manera, se determina que “la autoridad
competente tendrá hasta el día 31 de agosto
de cada año para encaminar el proyecto de
ley al Poder Legislativo, en los términos de la
Ley de Directrices de Presupuesto y de la Ley
de Presupuesto Anual, con efectos económi-
cos desde enero del año siguiente”. Además,
se precisa que en dicho proyecto de ley a re-
mitir al Poder Legislativo deberán constar el
alcance, los términos y condiciones, la aplica-
bilidad, los períodos y la vigencia de la nego-
ciación colectiva (art. 25 del PLS 287/2013).
El PLS 287/2013 tramita en conjunto con el
PLS 710/2011, cuyo autor es el senador ponen-
te (PSDB/SP) Aloysio Nunes Ferreira. Este
último PLS pretende regular el derecho de
huelga en el servicio público y, por cierto, tra-
ta las negociaciones colectivas como un meca-
nismo previo a la huelga, es decir, como una
forma de resolver los conflictos entre la Admi-
nistración y los funcionarios públicos (15).
En este sentido, el PLS 710/2011 propone
poner en marcha los mecanismos consen-
suales de resolución de conflictos cuando
hay asamblea general de los movimientos de
los servidores que tengan convocatoria de
huelga, observándose los parámetros adop-
tados en el Convenio 151 de la OIT, especial-
mente el empleo de técnicas de mediación,
conciliación y arbitraje, incluyendo la mesa
de negociación de emergencia.
Uno de los mecanismos para fomentar la
negociación colectiva en el sector público
adoptado en el PLS 710/2011 reside en consi-
derar como un acto de mala conducta admi-
nistrativa, en el caso de los representantes del
Estado, o penalizar con multa, en el caso de
los sindicatos de los servidores públicos, que
se nieguen a participar en la negociación (16).
como observador, mediador de la instancia consultiva
en las controversias que surjan de las mesas de negocia-
ción colectiva; II. evaluar proyectos de huelga de auto-
rregulación a que se refiere el primer párr. del art. 18 de
esta ley; III. desarrollo de estudios e investigaciones en
el área de las relaciones laborales en el servicio público.
Párrafo único. La composición del observatorio de las re-
laciones laborales en la función pública dará cuenta de la
relación entre sus miembros y la indicación de los miem-
bros totales de la sociedad civil organizada sostenidos
por soportes en la proporción de 50% para el banco del
gobierno y el 50% a las entidades de clase”.
 (15) En este sentido, el art. 5º de este proyecto ex-
presa que las resoluciones aprobadas en la asamblea
general con convocatoria a la huelga se notificarán al
Poder Público para que se manifieste, dentro de trein-
ta días, acogiendo las reivindicaciones, presentando
una propuesta conciliatoria o fundamentando su im-
posibilidad de atención.
 (16) El contenido del art. 30 de dicho proyecto pre-
10 | marzo DE 2018 - N° 02
VI. Posibilidad jurídica de la resolución de con-
flictos entre servidores públicos y Administra-
ción Pública a través de la negociación
Es voz corriente que los funcionarios pú-
blicos se encuentran en relación estatuta-
ria o de sujeción especial en relación con el
Estado, y no están sujetos al marco jurídi-
co destinado a los trabajadores del sector
privado. Sin embargo, es también innega-
ble que hay algún avance doctrinal acerca
de esta relación jurídica entre servidores
públicos y Estado-Administración, reco-
nociendo cierto vínculo contractual entre
ambos, en el sentido de que el servidor pú-
blico tiene no solamente deberes frente al
Estado, sino también derechos que deben
ser respetados, a pesar del intenso ius va-
riandi que permite al Estado modificar sus-
tancialmente las condiciones iniciales del
pacto formado entre los dos (Botassi, 2006,
p. 90).
También digno de mención es el fenóme-
no de la privatización o laboralización del
empleo público, que se refiere a la incorpo-
ración de tratados internacionales y la pro-
mulgación de leyes internas que otorgan
derechos sociales a los trabajadores de la
esfera pública, como la regulación del dere-
cho de huelga, la cobertura de los accidentes
de trabajo, el derecho de asociación sindical,
entre otros (Botassi, 2006, p. 93; en la misma
dirección: Stoll, 2007, p. 46), incluyendo la
uniformización de los regímenes previsiona-
les. Como sostiene Carmen L. Antunes Ro-
cha (1999, p. 116):
“Lo que se nota, parece ser el repensa-
miento de la figura del servidor, que se apro-
xima más al perfil de un trabajador, más
próximo a su régimen jurídico de lo que vino
a regular, que predomina para todas las ca-
tegorías de empleados, distinguiendo en lo
que es peculiar y decisivo en el ajuste de su
condición funcional, es decir, la situación de
su empleador público y el fin a que se desti-
na su actuación trabajadora, que siempre es
el atendimiento de un interés público legal-
mente definido”.
Por lo tanto, se trata de la configuración
de un nuevo concepto de servidor público,
especialmente más profesionalizado (Rocha,
1999, ps. 116-117).
Junto a esto ocurre una tendencia hacia
el empleo de criterios de igualdad entre el
Estado y el individuo, que, mutatis mutandis,
son similares a los utilizados en el derecho la-
boral para la relación empresario-operario,
en la medida en que tienden a compensar la
desventaja económica y de poder en que se
encuentra la parte más frágil de la relación
jurídica (Botassi, 2006, p. 109).
Y, en cierto modo, no existe ninguna di-
ferencia sustancial entre las relaciones
laborales desarrolladas en el marco de la
iniciativa privada y las relaciones que se
producen entre servidores públicos y Esta-
do-Administración: se trata en ambos casos
del trabajo físico o intelectual ejercido por
{ NOTAS }
vé lo que sigue: “Art. 30: Sujeto al análisis de la huelga
el Poder Judicial, la Corte o tribunal de la causa de-
berán, inicialmente, sobre la posible ausencia de in-
terés efectivo de una de las partes a implementar el
proceso de negociación colectiva contemplado en esta
ley, después de que el juicio seguirá las disposiciones
de esta ley. § 1º Si la no aplicación eficaz de la nego-
ciación colectiva proceso ser imputada al gobierno se
considerará falta de conducta administrativa, que se
refiere el art. 11, art. II, de la ley 8429, de 02/06/1992,
los procedimientos comisivos u omisivos del oficial pú-
blico designado para representar el Poder Público en
el proceso de negociación colectiva contemplado en
esta ley. § 2º Si la responsabilidad de implementación
no efectiva del proceso de negociación colectiva a los
representantes de los trabajadores, se le asignará a la
un individuo a cambio de una remunera-
ción (17); solamente cambia la figura del em-
pleador que, en el caso de los servidores pú-
blicos, es una persona jurídica de derecho
público interno (18) (Botassi, 2006, p. 92;
Rocha, 1999, p. 56).
De acuerdo con Stoll (2007, p. 70), “la re-
lación mantenida entre el Estado y sus tra-
bajadores (...) es permeada por los conflictos
derivados de la dicotomía existente entre
todos los trabajadores ante los medios eco-
nómicos y de producción, en busca de mejo-
res condiciones de vida y de medios para el
ejercicio de su propio trabajo”.
En esa condición, Romita (2009, ps. 213-
214) sostiene que los derechos fundamenta-
les no valen sólo para los trabajadores en el
sector privado, sino para todos los que ejer-
cen una actividad remunerada en nombre de
otros, de los que dependen desde el punto de
vista económico. Sustituir el criterio de la
subordinación jurídica por la dependencia
económica es un hecho claramente presente
en la función pública.
También Carmen L. Antunes Rocha
(1999, ps. 50-55) extrae de la primacía cons-
titucional atribuida al valor social del tra-
bajo la posibilidad de valorización del servi-
dor público, con la garantía de sus derechos
fundamentales en tanto “trabajador”.
Con estas premisas, especialmente el en-
foque protector direccionado al funcionario
público, analizaremos críticamente el tema
de la negociación colectiva en el servicio pú-
blico y la situación actual del Convenio 151
de la OIT en el derecho brasileño.
Según Romita (2009, p. 364), la omisión
del art. 39, § 2, de la Constitución Federal
del derecho a la negociación colectiva en
el sector público no implica su prohibición.
Incluso porque la negociación entre servi-
dores públicos y la Administración ocurre
todo el tiempo, obligados o no por huel-
guistas (19). El ordenamiento jurídico y su
interpretación no pueden ser ajenos a los
hechos sociales, ni contrarios a la realidad
social (20). Los acuerdos y convenios colec-
tivos, aclara aquel autor, son sólo los instru-
mentos que formalizan el resultado exitoso
de la negociación (diálogo), iniciando efec-
tos jurídicos tangibles.
El art. 39, § 2º, de la Constitución Federal
no trata de la convención colectiva de tra-
bajo y eso se entendería sólo porque para el
sector público es necesaria la sanción de una
ley, en sentido estricto, para la definición y
modificación del régimen jurídico estatuta-
rio (además de las cuestiones relacionadas a
la singularidad de la iniciativa de ley y la ne-
cesidad de previsión de presupuesto), mien-
tras que la convención colectiva de trabajo
es, ella misma, un “medio de determinación
conjunta de las condiciones de trabajo”, re-
gulando relaciones entre los interesados y
encontrando soluciones para los problemas
sociales y funcionales en ambos lados (Romi-
ta, 2009, p. 365).
entrada de la Unión valor proporcional a su condición
económica y la relevancia de la actividad o servicio pú-
blico afectado”.
 (17) De acuerdo con Stoll (2007, ps. 69-70), “no hay
que olvidar que el funcionario es un trabajador, que
posee las mismas necesidades individuales que el em-
pleado en el sector privado, con respecto a su vida, las
necesidades de seguridad, material de las necesida-
des, requisitos relacionados con logros personales, de
todos modos, las necesidades normales de cualquier
ser humano insertado en el mercado laboral”.
 (18) Por supuesto, hay excepciones en los casos en
que el servicio profesional es típico, específico y exclu-
sivo de carreras del Estado, ajenas por definición a la
actividad de la empresa privada. Tal vez el mercado
de contratación pública que prospera hoy en Brasil es
Gustavo Garcia (2010, p. 1284) expresa
similar comprensión, indicando la posición
doctrinal “según la cual la negociación colec-
tiva no puede ser excluida del sector público,
pero debe ser adaptada a sus necesidades.
La negociación colectiva, en este punto de
vista, es compatible con las disposiciones
de la Administración Pública, pero debe dar
lugar a la presentación de la propuesta le-
gislativa, que será aprobada por los Poderes
Legislativo y Ejecutivo, con el fin de tener en
cuenta el principio de legalidad”.
Además, la negociación colectiva no se
reduce a las cláusulas económicas (reajuste
salarial), centrándose en una amplia gama
de temas: calidad de vida en el trabajo,
salud y seguridad, cambios tecnológicos,
flexibilidad laboral, no discriminación, par-
ticipación en las decisiones, etc. (Romita,
2009, p. 365; en la misma dirección: Roca,
1999, ps. 353-354).
El Convenio 151 de la OIT, por lo tanto, no
es incompatible con el sector público y el
principio de reserva legal no es un obstácu-
lo insuperable para la negociación colectiva;
sólo está la salvedad de que los resultados de
los procedimientos de negociación requieren
mediación legislativa, no siendo, por lo tanto,
inmediatamente vinculantes (Romita, 2009,
ps. 365-366). Como sostiene Carmen L. An-
tunes Rocha (1999, p. 353):
“En primer lugar, la ley puede ser el últi-
mo momento de una formulación jurídica, en
su legítima base de entrenamiento, la parti-
cipación de interesados, lo que se puede dar
por la negociación colectiva. Del resto, hay
que convocar a los representantes del pue-
blo, que componen el Poder Legislativo, que
pueden comprometerse con las alternativas
resolutorias negociadas, sólo formalizando
en ley las situaciones combinadas.
Lo negociado debe ser articulado en un
proyecto de ley enviado al Poder Legislati-
vo a través de la autoridad competente. Las
cláusulas en relación con las condiciones
específicas de prestación de la actividad de
la categoría pueden tener, sin embargo, un
efecto inmediato (Rocha, 1999, ps. 355-356).
Un elemento que puede ser mejorado, in-
cluso en relación con las propuestas de re-
glamentación del Convenio 151 tratadas en
el punto anterior, reside en conferir mayor
poder vinculante al contenido negociado, en
el momento en que la plataforma negociada
es enviada al Poder Legislativo, con el fin de
obtener el ropaje legal necesario (observan-
cia del principio de reserva legal y normas
presupuestarias).
El PLS 287/2013, visto más arriba, es-
tablece la necesidad de publicación de los
términos de la negociación en su Gaceta Ofi-
cial, con detalles de su contenido, y que los
acuerdos firmados serán bilaterales, com-
prometiéndose las partes a su cumplimiento.
Creemos, sin embargo, y sin que esto pueda
ser interpretado como usurpación de una
competencia legislativa, que se debe dar un
una manifestación de ello.
 (19) Stoll (2007, ps. 137-145) señala varios ejemplos
de procesos de negociación colectiva permanente de
los servidores públicos y el Estado: la Mesa de Nego-
ciación Nacional Permanente en la Administración
Pública Federal —MNNP—, establecida en fecha
16/06/2003, dentro de la Administración Pública Fe-
deral, permitiendo también mesas sectoriales; el Sis-
tema de Negociación Permanente para la Eficiencia
en la Prestación de Servicios Públicos Municipal de
São Paulo —SINP— y la Mesa Nacional de Negocia-
ción Permanente del Sistema Único de Salud —MN-
NP-SUS—, creado por la res. 52, del día 06/05/1993,
del Consejo Nacional de Salud.
 (20) La existencia de la negociación colectiva en la
función pública corresponde a lo que Freitas Jr. (1989,
Suplemento Administrativo
mayor grado de vinculación entre los tér-
minos negociados y el contenido sometido a
mediación legal (21).
Por otro lado, recuérdese que la previsión
del art. 39, caput, de la Constitución Federal
de 1988 (“la Unión, los Estados, el Distrito
Federal y los municipios establecerán, en
el ámbito de su competencia, un régimen
jurídico único y los grados de la carrera
para los funcionarios de la Administración
Pública directa, de los organismos autóno-
mos y de las fundaciones públicas”), según
la modificación establecida por la Enmien-
da Constitucional 19/98, patenta la opción
constitucional de la conducción de la admi-
nistración de personas en el servicio públi-
co sobre bases negociadas con los propios
servidores (Rocha, 1999, p. 353).
Entre otros argumentos, no se puede per-
der de vista que el nuevo Código de Proceso
Civil, aprobado en 2015, insiste largamente
en la resolución de conflictos a través de
herramientas de mediación y conciliación.
Del mismo modo, la nueva ley 13.140 de Me-
diación, del 26/06/2015, incluye también la
autocomposición con la Administración Pú-
blica. Ambas innovaciones reglamentarias
indican la diferencia entre la forma en que
la Administración Pública acuerda sus con-
flictos y el discurso gubernamental que se
pretende imponer a la sociedad.
Las dificultades para la negociación que
involucra a la Administración Pública, deri-
vadas de los vínculos de la actividad admi-
nistrativa (restricciones a la autocomposi-
ción, límites a la negociación por la Admi-
nistración Pública, pagos de deudas a través
del sistema de precautorios, restricciones
presupuestarias, responsabilidad del gestor
público, indisponibilidad del bien público
y posición restrictiva de los Tribunales de
Cuentas como medios alternativos de solu-
ción de controversias), no son insuperables.
Se debe romper con el mito de la indispo-
nibilidad de los derechos protegidos por la
Administración Pública. Lo que no es dispo-
nible es el interés público, de titularidad de
la colectividad social en su conjunto, que no
se entrelaza con el interés o la posición de un
determinado órgano o entidad administrati-
va. El interés público no excluye el reconoci-
miento de los derechos legítimos (Mancuso,
2011, p. 358). No se confunde “indisponibili-
dad con intransigibilidad, porque ésta sola-
mente se configura en situaciones donde la
ley prohíbe expresamente la transacción”,
como es el caso de la improbidad adminis-
trativa (Souza, 2014, p. 194).
VII. Observaciones críticas acerca del conflicto
entre servidores públicos y la Administración
Pública
La negociación colectiva es un derecho
fundamental garantizado en la Constitución
Federal de 1988. Inserta en el ámbito laboral
el concepto de diálogo social: el papel conce-
dido a los actores sociales garantiza legitimi-
dad y armónica convivencia entre ellos —un
ps. 11-12) señaló en relación con la representación sin-
dical dentro del sector privado. Aunque en otro con-
texto que nos obliga a desconfiar de la “verdad de los
Códigos”, ya que a menudo “el sentido de los textos
legales explícitamente enfrenta el curso de los acon-
tecimientos políticos y las relaciones sociales”, permi-
tiendo formas de representación paralelas al sindica-
lismo oficial y, por lo tanto, desarrollando alternati-
vas al experimento que son extrañas o “abiertamente
transgresoras” del orden jurídico.
 (21) Para conferir una mayor legitimidad, sería fac-
tible adoptar las audiencias públicas con amplia parti-
cipación social y de áreas técnicas del gobierno (área
jurídica, presupuestaria y financiera, p. ej., además de
los sectores de la Administración Pública con un inte-
rés en el tema).
Suplemento Administrativo
ambiente consensual es reductor de conflic-
tos— (Romita, 2009, p. 359).
El trabajo realizado en el sector público,
en la actualidad, está lejos de ser la situación
ideal que muchos de los que están en el sec-
tor privado imaginan, o aquel conjunto de
privilegios que alguna vez existieron. Al re-
vés, es parte del trabajo bastante conflictivo
—no sólo en términos salariales— (22).
Sea en el momento de deflagración de
movimientos huelguistas o en el propio de-
sarrollo cotidiano de las actividades en el
servicio público, no se puede dejar de reco-
nocer que el Estado se centra a menudo en
prácticas que constituyen abuso de poder en
relación con los servidores públicos (Botassi,
2006, p. 89). No son raros los casos en que
las manifestaciones regulares y pacíficas de
los servidores públicos en huelga escalan a
violencia (física, policial, realización de pri-
siones) por parte del Estado (23) —de alguna
manera, recordando la represión violenta a
las huelgas de los siglos XVIII-XIX que re-
sultaron en la creación de la legislación so-
cial—.
Tampoco se pueden dejar de señalar los in-
convenientes de la huelga en el servicio públi-
co. A diferencia de la huelga u otros tipos de
medidas sindicales que se llevan a cabo en el
sector privado, donde generalmente se con-
frontan sólo intereses particulares, la huelga
realizada en el sector público no afecta a los
intereses de un “jefe”, sino a toda la colectivi-
dad, que carece de servicios y políticas públi-
cas, como educación, salud, servicios legales
o actividades de la previsión social.
Todo esto demuestra y refuerza la necesi-
dad de obtener efectividad en la implemen-
tación de mecanismos para la negociación
colectiva en el sector público, a partir de la
creación de una cultura de las negociaciones
entre representantes de los servidores y los
mandatarios de la Administración Pública.
Por otro lado, no se puede dejar de regis-
trar que la negociación colectiva en sí misma
puede ser problemática debido a la asime-
tría de poder entre las partes, porque cier-
tos sectores del funcionalismo tienen mejor
prestigio político y nivel de lobby que otros,
así que son generalmente más prestigiosos
en sus condiciones de pago (Botassi, 2006,
p. 97), como los magistrados, las carreras
relacionadas al área económica del gobierno
(servidores de la Receta Federal y del Banco
Central) y sectores de la policía (Policía Mili-
tar, Policía Federal y Policía Civil).
Se vislumbra también, en el sindicalismo
público, la vicisitud encontrada en el sector
privado con respecto a la deficiencia de la
representación sindical y la alienación en re-
{ NOTAS }
 (22) Es cierto que los servidores públicos no han
obtenido sus derechos a través del conflicto que tuvo
que ser utilizado por otros trabajadores (iniciativa
privada), desde que su situación profesional (remu-
neración, pensión, etc.) no era más que una simple
rama del régimen de privilegios que era inherente a la
situación de nobles y vasallos, proporcionados alguna
vez a la nobleza. Sin embargo, el profesionalismo que
jurisprudencia
Competencia Buenos Aires es competente para enten-
der en el proceso ejecutivo derivado de la
Justicia en lo contencioso administrativo
de la Ciudad de Buenos Aires. Juicio eje-
cutivo.
1. - La justicia en lo contencioso administrati-
vo y tributario de la Ciudad Autónoma de
lación con las reclamaciones de la categoría,
derrotando a la negociación colectiva, como
expone Freitas Jr. (1989, p. 17):
“...Los límites impuestos por la inautentici-
dad de la representación sindical, en Brasil,
ponen en peligro la viabilidad de las actuales
organizaciones sindicales como interlocuto-
res capaces de construir una alternativa que
cumpla con los objetivos de un orden demo-
crático y de un derecho resultante de expec-
tativas y decisiones de negociar”.
Otro factor contra la ocurrencia de la
efectiva negociación colectiva en el sector
público se relaciona con el momento políti-
co actual, no sólo nacional, sino mundial: la
perspectiva de reducción de las actividades
del Estado (plataforma neoliberal, Estado
mínimo).
La negociación sobre la remuneración de
los servidores públicos o sus derechos de
pensión consiste en una importante decisión
de determinación. Sin embargo, para que
eso ocurra, es necesario un ambiente efec-
tivamente democrático y que haya margen
para el compromiso en el gasto público, sin
quedar como rehenes del fundamentalis-
mo fiscal actual —escenario no identificado
hoy—.
La primacía que tiene como objetivo la
negociación colectiva para la resolución de
conflictos en el ámbito del servicio público
(más exactamente en la relación servido-
res-Estado) también puede ser justificada
y entendida a la luz de la perspectiva cons-
tructiva (y no destructiva) del conflicto: los
conflictos pueden considerarse no como
problemas, sino como oportunidades de
crecimiento (Deutsch, 1973). Si no se puede
evitar el conflicto, convirtiéndose en elemen-
to inherente a las relaciones sociales, por lo
menos debe considerarse como una ventana
de oportunidad para la mejora de este tipo
de relación de trabajo e, indirectamente, del
propio servicio público.
La negociación colectiva en el sector pú-
blico, en estos términos, puede conducir no
sólo a mejorar la condición del sueldo de los
funcionarios, sino también a crear condicio-
nes para la mayor efectividad de las políticas
públicas, mejorando el nivel de motivación y
compromiso de la categoría, con el fortaleci-
miento de las instituciones del Estado.
VIII. Conclusiones
Varios elementos del sistema legal brasile-
ño expuesto durante este trabajo nos permi-
ten vislumbrar la posibilidad plena de apli-
car el contenido del Convenio 151 de la OIT
para la resolución de los conflictos existen-
tes en el ámbito del servicio público.
se ha producido en los siglos XVIII y XIX, con la asun-
ción por el Estado de varias actividades nuevas, con-
sistentes en las políticas públicas y servicios, respon-
de a las necesidades de los proveedores de servicios
dentro de las personas públicas (Rocha, 1999, ps. 113-
116). Sin embargo, actualmente los funcionarios pú-
blicos son una mera categoría profesional, profesio-
nalizada y distante (incluso en términos regulatorios)
acción iniciada contra la distribuidora de
energía eléctrica tendiente al cobro de una
indemnización por daño y una multa civil
en los términos del art. 40 bis de la LDC,
con fundamento en la ley 757 de la Ciudad,
dado que el reclamante pretende ejecutar
el resarcimiento de un daño fijado por un
En estos términos, no se entiende la de-
mora en la adopción del reglamento del Con-
venio en el ordenamiento jurídico brasileño,
puesto que existían ya en el Poder Legislati-
vo dos proyectos de ley bastante satisfacto-
rios en este sentido.
La única explicación posible para esta
situación legal descansa en la premisa de
fundamentalismo fiscal y, en perspectiva ge-
neralizada, en el desarme y la conversión en
chatarra de las estructuras necesarias para
el ejercicio efectivo de las funciones públicas.
Sin embargo, como se muestra supra, la
negociación colectiva consiste en un meca-
nismo mucho más adecuado para resolver
conflictos laborales en el sector público
que la huelga. Un método más democrático
y legítimo que permite evitar perjuicios la-
borales a los protagonistas del movimiento
huelguista, al igual que la paralización de las
actividades esenciales para el colectivo.
IX. Referencias bibliográficas
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administrativo”, Ed. Librería Editora Pla-
tense, La Plata, 2006.
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GARCIA BARBOSA, Gustavo F., “Curso
de direito do trabalho”, Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2010, 4ª ed. rev., actual. y ampl.
de esa posición privilegiada que existió hace siglos.
 (23) A efectos de muestra, recuerda, sólo entre los
ejemplos más recientes, la violenta represión de la
huelga de los maestros estaduales en Curitiba/PR, a
mediados de 2015, que daría lugar a centenas de vícti-
mas y al desalojo violento del Consejo Municipal de la
ciudad de Río de Janeiro, en 2014, permitiendo nume-
rosas detenciones de docentes de educación munici-
organismo local mediante una resolución
que resulta apelable ante el fuero judicial
de esa misma jurisdicción.
2. - Si la pretensión se circunscribe a un re-
clamo dinerario de un particular a otro
con fundamento en normas de derecho
común, esta cuestión queda fuera de la
jurisdicción de los jueces en lo contencio-
marzo DE 2018 - N° 02 | 11
GÓMEZ MORÁN DE, Carolina, “La ne-
gociación colectiva de los empleados pú-
blicos en El Salvador”, Revista de Direito
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Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012,
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coletiva no setor público”, Ed. LTr, São Pau-
lo, 2007. l
Cita on line: AR/DOC/330/2018
pal que estaban llevando a cabo una protesta pacífica
en aquel lugar público como una forma de demanda,
además de la represión de la policía; la violencia mar-
có a los servidores del Poder Judicial Federal en huel-
ga en julio y agosto de 2015, especialmente en actos
realizados ante el Supremo Tribunal Federal.
so administrativo y tributario de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, máxime
cuando la demanda no persigue única-
mente la ejecución del monto estableci-
do por la autoridad de aplicación local
de la Ley de Defensa del Consumidor en
concepto de daño directo, sino también
la fijación de una multa civil a la deman-
dada en los términos del art. 52 bis de la
12 | marzo DE 2018 - N° 02
ley 24.240 —texto según ley 26.631— (del
dictamen de la Procuradora Fiscal que la
Dra. Highton de Nolasco hace suyo en su
voto en disidencia).
120.874 — CS, 06/02/2018. - Mizrahi, Daniel
Fernando c. Empresa Distribuidora Sur SA
EDESUR s/ otros procesos especiales.
[Cita on line: AR/JUR/11/2018]
1. - La demanda contenciosoadministra-
Establecimientos
educativos
Aporte estatal. Retiro definitivo. Incum-
plimiento de los requisitos legales para la
concesión del aporte. Facultades de veri-
ficación de los extremos legales. Dirección
General de Educación de Gestión Privada.
Propiedad de La Ley S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As., Rep. Arg.
Hechos: La directora de un jardín de in-
fantes promovió acción contenciosoadmi-
caso, la falta del número reglamenta-
rio de alumnos a los efectos de gozar de
nistrativa con el fin de obtener la nulidad
de las resoluciones por las cuales se dispuso
la subvención estatal— la consecuen-
cia jurídica, si no necesaria, esperable,
el retiro definitivo del aporte estatal para consiste en hacer cesar (no mantener)
el establecimiento educativo. Asimismo, se el aporte, mecanismo dotado de cierta
formuló un cargo deudor a favor del Fisco automaticidad si se trata de no agravar
provincial. Reclamó una indemnización por el daño causado por la conducta des-
los actos que reputa ilegítimos. La Suprema aprensiva de quien desvirtúa los fines
Corte de Buenos Aires rechazó la demanda del servicio educativo confiado.
interpuesta.
2. - El art. 112 de la Ley 11.612 expresa que para
obtener la subvención para un estableci-
tiva interpuesta con el fin de obtener miento educativo se deben cumplir con
la nulidad de las resoluciones por las las obligaciones impuestas por la presen-
cuales se dispuso el retiro definitivo te ley y la reglamentación que dicte el Po-
del aporte estatal para un estableci-
miento educativo debe ser rechazada,
der Ejecutivo, esto tiene innegable valor
como fuente de potestades de supervisión
conforme el art. 112, segunda parte, de
la ley 11.612, que asocia la continuidad
y control; lo allí establecido cobra sentido
en la medida en que la administración pue-
de la ayuda estatal al cumplimiento de da tanto verificar si el gestor privado cum-
las “(...) obligaciones impuestas por la ple los deberes a su cargo —en cuyo caso
ley y la reglamentación”; de allí surge la subvención ha de mantenerse— cuanto,
que si el incumplimiento del titular del si los hubiese incumplido, decidir su can-
establecimiento de gestión privada es celación; la configuración de esa potestad
significativo por su gravedad —en el como tal, mal podría desconocerse.
120.875 — SC Buenos Aires, 20/12/2017.
- Zanetta, Mercedes y otro c. Provin-
cia de Buenos Aires (Dirección Gene-
ral de Cultura y Educación) s/ demanda
contenciosaadministrativa.
[Cita on line: AR/JUR/97748/2017]
COSTAS
Por su orden.
Expulsión
de extranjeros
Asistencia jurídica gratuita. Notificación
de los actos administrativos. Extempora-
neidad.
Hechos: El juez confirmó la validez del acto
administrativo que declaró irregular la per-
manencia de un ciudadano extranjero en la
República y que dispuso su expulsión del te-
rritorio nacional con prohibición de reingre-
so por el término de ocho años. Apelada la
decisión, la Cámara la confirmó.
El acto administrativo que ordena la ex-
pulsión de un extranjero del país debe
confirmarse, dado que si bien no se cues-
tiona ni se pone en tela de juicio la im-
portancia de brindar una adecuada y
efectiva asistencia legal cuando ella es
necesaria, no surge del expediente ad-
ministrativo que el actor haya formula-
do tal petición; a lo que se suma que en la
notificación del acto administrativo se
valió de explicaciones propias del len-
guaje usual inteligible para todos se le
comunicó al destinatario del acto admi-
nistrativo los distintos recursos que se
encontraba en condiciones de interpo-
ner y, a su vez, el recurso fue presentado
extemporáneamente.
120.876 — CNFed. Contenciosoadministrativo,
sala IV, 08/02/2018. - N. R., J. L. K. c. Estado
Nacional – Min. del Interior, Obras Públicas y
Vivienda – Dirección Nacional de Migraciones
– Resol. 1571/11 s/ Recurso Directo DNM.
[Cita on line: AR/JUR/23/2018]
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
Suplemento Administrativo
Régimen jurídico
del automotor
Responsabilidad extracontractual del Es-
tado. Incumplimiento de las funciones de
los agentes registrales.
Hechos: El juez condenó al Estado Nacio-
nal —Dirección Nacional de la Propiedad
Automotor— a abonar una indemnización
a dos personas a raíz de los daños padecidos
derivados del secuestro policial de un auto-
móvil. La decisión fue apelada. La Cámara
la confirmó.
El Registro Nacional de la Propiedad Au-
tomotor es responsable por reinsertar en
el mercado un automotor hurtado, dado
que, aun cuando la demandada apelan-
te haya resultado ajena a la maniobra
fraudulenta mediante la cual se dispuso
la trasferencia del rodado, cabe concluir
que media suficiente nexo causal entre la
omisión en el cumplimiento de las funcio-
nes a cargo de los agentes que se desem-
peñaban en el organismo registral y el re-
sultado dañoso.
120.877 — CNFed. Contenciosoadministra-
tivo, sala V, 08/02/2018. - Minera, José Cho-
lino e Hijos SRL y otro c. EN-M° Justicia
DDHH y otro s/ daños y perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/22/2018]
Responsabilidad de
los establecimientos
educativos
Caída en una clase de gimnasia. Relación
de causalidad. Caso fortuito. Rechazo de la
demanda.
Hechos: La sentencia hizo lugar a la de-
manda entablada por los padres de un
menor y condenó a la Provincia de Bue-
nos Aires a abonar una indemnización a
raíz de la fractura de la pierna de aquél en
una clase de gimnasia en el colegio. Ambas
partes apelaron la decisión. La Cámara
revocó la sentencia y, en consecuencia, re-
chazó la demanda.
El Estado no es responsable por el ac-
cidente sufrido por el hijo de los acto-
res en un colegio, en razón de que no se
ha acreditado el vínculo causal entre la
omisión acusada y el hecho generador
del daño, y también porque éste —aun
pudiendo preverse— ha sido inevitable,
insuperable, externo, constituyendo
un caso fortuito que libera al sindicado
como responsable.
120.878 — CCiv. y Com., Mar del Plata,
sala II, 02/02/2018. - Celentano, Héctor
Oscar y otro c. Escuela Nº 20 Estableci-
miento Dr. Victoriano Montes s/ Daños y
perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/21/2018]
COSTAS
Se imponen por su orden.