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En términos sencillos, los iuspositivistas señalan que el único derecho que existe es el derecho
creado por las personas, por la autoridad, ya sea un derecho judicial, ya sea por un derecho legal.
Por eso el derecho positivo es puesto, es lo que ha sido creado. Los iusnaturalistas, en cambio,
creen que hay un derecho preexistente a los derechos sociales (derecho social: derecho que se da
en sociedades).
Los que los positivistas critican a los naturalistas, es que los iusnaturalistas mezclan el
derecho con la moral, porque hacen esa vinculación.
Los que los iusnaturalistas critican a los positivistas, es que los iuspositivistas al tener por
derecho el derecho que está dado, no se hacen la pregunta sobre la justicia de ese
derecho.
o Entonces, los iusnaturalistas critican a los positivistas que el derecho para ellos es
tan derecho el derecho de EE.UU como el derecho del Estado Islámico (ambos son
derechos dados por la sociedad) y los iusnaturalistas dicen que esto es incorrecto,
ya que hay una forma de poder evaluar cuando el derecho es justo y cuando no lo
es.
o Entre medio de esta discusión, surge la doctrina de los derechos humanos que
fusiona esta idea: los derechos humanos –si bien se entienden que también son
convencionales, es decir, son creados por las personas– son, en algún sentido, un
estrato que está sobre el derecho positivo y lo limita (los derechos humanos
limitan al derecho positivo).
Juristas: en sentido coloquial, jurista es cualquiera que sepa derecho (abogado, juez).
Jurisprudencia
Primer sentido de jurisprudencia: su etimología viene del latín que quiere decir “la
prudencia sobre los justos”, es decir, la prudencia sobre el ius (para los romanos, el ius es
la cosa justa). La justicia y la jurisprudencia, eran dos cosas distintas. La definición clásica
de la jurisprudencia es el razonamiento práctico de ver que es aquello que le toca al
hombre (es decir, es la suma de justicia + prudencia).
o Justicia: es una virtud de la voluntad. Es la voluntad perpetua y constante de dar a
cada cual lo suyo.
o Prudencia: es una virtud del intelecto.
Segundo sentido de Jurisprudencia: En el uso del derecho, nos encontraremos con casos
como: “Se ha cambiado la jurisprudencia, la Corte Suprema sacó una nueva
jurisprudencia”. Entonces, ahí, jurisprudencia tiene el sentido como sentencias o como
procedentes judiciales. ¿Cualquier sentencia es jurisprudencia?, ¿o son jurisprudencia
aquellas sentencias que modelan a las demás sentencias y que los demás siguen?
Jurisprudencia sería toda sentencia paradigmática que inspira a las demás.
Tercer sentido de Jurisprudencia: como cualquier estudio acerca del derecho (desde
teoría del derecho hasta filosofía del derecho). Guastini usa este sentido y dice que es el
metalenguaje del derecho (en el sentido metalenguaje institucionalizado de alguna
manera, porque estamos hablando sobre los que hablan del derecho meta
metalenguaje).
Los niveles son:
o El Derecho: Lenguaje objeto.
o La Jurisprudencia: Metalenguaje.
o La Teoría del Derecho: Meta metalenguaje.
Entonces, Jurisprudencia puede ser entendido como los discursos o el lenguaje acerca del
derecho ese lenguaje lo hacen o los juristas y/o los tribunales de justicia (que cuando
aplican el derecho, interpretan el derecho, es decir, hablan sobre el derecho).
Dicho aquello, volvemos a la idea de que el derecho es un conjunto de leyes (del constituyente,
del legislador o de la administración), por lo que se convierte en un discurso (es un fenómeno
lingüístico, ya que el derecho depende del lenguaje) de autoridades normativas (actos normativos
que emanan de autoridades normativas) en sentido amplio.
Los enunciados del derecho son formulados en un lenguaje que podemos llamar “normativo o
prescriptivo o directivo”. Pese a que hay distinciones, en esta clase vamos a usar como
sinónimos: normativo, prescriptivo y directivo. Entonces, el derecho se expresa en lenguaje
normativo.
Para antes de dar un ejemplo, hay que entender los actos lingüísticos y actos no lingüísticos.
Entendiendo la diferencia entre actos lingüísticos y no lingüísticos, describir y prescribir son actos
de lenguaje diferente que cumplen funciones diferentes. El describir tiene por fin formular,
transmitir creencias, transmitir información, transmitir conocimientos (lenguaje descriptivo). En
cambio, el prescribir tiene por fin dirigir, influir, o modificar la conducta humana (lenguaje
prescriptivo).
Los enunciados no son prescriptivos o descriptivos en sí, sino que es la función, el uso, el que los
transforma en descriptivos o prescriptivos.
La sintaxis se trata de las palabras usadas y la estructura de los enunciados. La sintaxis se refiere a
la estructura y relaciones de los símbolos.
La forma verbal puede ser indicativa (los asesinos son castigados), imperativa (castiga a los
asesinos) o deónticas (los asesinos deben ser castigados).
Es decir, el lenguaje del derecho, a nivel sintáctico, puede ser expresado de formas
verbales indicativas, de formas verbales imperativas o de formas verbales deónticas (ES LO
MISMO QUE ARRIBA, PERO EL PROFE LO ACLARÓ Y YO LO ESCRIBÍ PORQUE QCYO, A
ALGUIEN LE PUEDE SERVIR).
Las formas deónticas son: deber, prohibir, obligar. son las típicas, pero no son las
necesarias. Es decir, se puede no expresar en ellas.
Desde el punto de vista sintáctico, por regla general –pero no necesaria–, las normas son
expresadas en forma indicativa: “el que mate a otro” NO está diciendo “prohibido matar”, “los
asesinos van a ser juzgados”.
Si yo digo “los ladrones deben ser castigados”, esto significa que es obligatorio que los ladrones
deben ser castigados.
Si yo digo “los ladrones son castigados”, entonces significa que es un hecho que los
ladrones son castigados. estas dos frases se refieren a un mismo comportamiento: el
castigo de los ladrones, es decir, un REFERENTE en común.
Esto nos explica que el referente, que es la relación con un hecho, no puede estar ausente del
lenguaje prescriptivo, porque si no hay una referencia, el lenguaje prescriptivo no se puede
aplicar. Por eso siempre el lenguaje prescriptivo se relaciona con hechos. En ese sentido, tiene un
referente común, pero hay un sentido diferente sin embargo. El enuncia descriptivo se
corresponde o no con los hechos (verdadero o falso) y el prescriptivo no puede decirse de lo
mismo.
Lunes 20 de marzo del 2017
Cuando llegamos al nivel de la filosofía analítica del derecho, no hablaremos de norma. Por
eso hay que distinguir:
Cuando decimos norma, estamos pensando en distintas cosas. Por eso mismo, no
usaremos esto, ya que se presta para confusión. ,
A un nivel sintáctico, la norma se refiere a los símbolos que están ordenados y puestos en un
texto. A eso, nosotros ya no lo vamos a llamar norma, sino que lo llamaremos: FORMULACIÓN
NORMATIVA.
FORMULACIÓN NOMATIVA
La formulación normativa son los símbolos textuales. Es decir que cuando por ejemplo hablemos
de norma como artículo o texto tanto de la ley tanto, ya no se deberá emplear la palabra “norma”
para referirse a aquello, sino que se deberá usar la expresión “formulación normativa”.
La norma como texto del legislador, antes de que pase por el tamiz del intérprete, es solo un
conjunto de símbolos que están en un texto y eso no dice nada. Las normas son palabras puestas
en un texto. Si existen, es porque es el producto de la interpretación.
A NIVELES GRUESOS:
ENUNCIADO NORMATIVO INTÉRPRETE NORMA
Antes de la interpretación, la ley no dice nada. Cuando le damos sentido a esto, es una
proposición normativa a nivel semántico.
Las formulaciones lingüísticas es la estructura sintáctica de manera tal que una norma jurídica es la
formulación normativa.
Cuando analizamos las normas desde el punto de vista semántico, hay que tener presente la
concepción hilética de las normas. Esto quiere decir que hay proposiciones normativas que no
tienen una formulación normativa textual (FORMULACIÓN NORMATIVA: prohibido entrar con
perros al parque. De esto, puedo sacar una formulación normativa además de la que está expresa:
está permitido entrar con gatos). No solo están las reglas que están expresamente formuladas,
sino que también las que no lo están (hay una ley que dice para tener licencia de conducir, se tiene
que ser mayor de edad. En el código civil, se dice que para tener licencia, hay que tener 18 años).
También está la costumbre: derecho consuetudinario. Esto dice que a veces nos vemos obligados
en un sistema jurídico por ciertas proposiciones normativas que no están expresas.
La formación típica de una norma es: “el que mate a otro, será sancionado”. Esta es la formulación
normativa y la proposición normativa es: “prohibido matar”. Pero a nivel pragmático, la
concepción expresiva de la norma, quiere decir que esta junto con decirme “prohibido matar”,
quiere decir “no mates”; no solo me está informando, me dice que no mate.
Las funciones del lenguaje son las cosas que se hacen o pueden hacerse con el lenguaje. En el
lenguaje ordinario, las funciones son múltiples (exclamar, dar cuenta de algo, burlarse, etc.), de
manera tal que las funciones coinciden en gran parte con los verbos existentes.
[…]
Jueves 23 de marzo del 2017
Este enunciado para el positivismo lógico no es válido, ya que el ser en vinculación con el empirismo
no lo puedo corroborar en la realidad. El ser es la principal base de la ontología en general y que a
lo que principalmente se dedica es a la metafísica.
Las funciones del lenguaje tienen que ver en parte de los predicados del positivismo lógico.
Hacemos distinciones para saber de qué hablamos, no estamos diciendo que esto sea parte del
positivismo lógico, pero si tiene que ver con algo, que es lograr un lenguaje común, aunque ellos
cuando hablan de lenguaje común están pensando en un lenguaje formal, un lenguaje artificial.
Autores como Alchourron y Bulygin que nos hablaban en sistema de lógica deóntica, ellos tratan de
hacer un sistema de enunciados de formas que permitan hacer razonamientos más acelerados,
sintetizando ideas.
Pero la idea de la filosofía analítica del lenguaje natural, es que empezó a utilizar mejor los lenguajes
ordinarios y en ellos hacer ciertas distinciones, una de las principales es la distinción entre:
NIVEL COGNOSCITIVO Y PRESCIPTIVO
Nosotros dijimos que dentro de las funciones del lenguaje hay funciones cognoscitivas y
prescriptivas, dijimos (en términos generales) que:
Cognoscitivo, es sinónimo de descriptivo pero que, en esta parte de nuestro discurso, vamos a
utilizar mejor cognoscitivo.
La distinción entre cognoscitivo y prescriptivo nos sirve para poder distinguir el lenguaje de la ciencia
jurídica del lenguaje del derecho (o el legislador). Es también un poco la línea de lo que señalaba
Guastini de que el derecho sobre textos del legislador y la ciencia del derecho(jurisprudencia) en el
metalenguaje acerca del derecho.
Esta es la idea de la dirección de ajuste, pues en la función descriptiva es el lenguaje el que tiene
que adaptarse al mundo, en la función prescriptiva es el mundo el que se tiene que adaptar al
lenguaje.
Cuando la dirección del lenguaje prescriptivo es que el mundo se adapta o es moldeado por el
lenguaje, este enunciado del lenguaje no es susceptible de verdad o falsedad, el lenguaje descriptivo
en cambio si lo es.
Una mujer le pasa una lista de comprar al marido para el supermercado, esta persona va al
supermercado con su lista y lo sigue un investigador privado, y la misión de este ultimo es
anotar todo lo que hace el marido, reconstruye la lista y lo hace en base a lo que el marido
hecha en el carro
Los objetos del lenguaje cuando yo hago o digo algo, pueden ser hechos, objetos o estados de cosas
que (el mundo en general) u otro tipo de discurso. El objeto del lenguaje puede ser el mundo mismo
y otro discurso. El objeto del discurso puede ser lingüístico (aquí hablo de niveles del lenguaje y
distinguiremos aquí entre lenguaje objeto y el metalenguaje) o extralingüístico(esto no nos interesa
para hablar de los niveles del lenguaje).
Guastini, hace una distinción de que el derecho es lenguaje, es decir, ¿Qué lenguaje es el derecho?
El lenguaje del legislador, administración, constituyente, esos enunciados son el derecho. El dice
que cuando yo hago textos o lenguajes acerca de este pasa hacer lenguaje objeto, aquí también
tengo un metalenguaje, este metalenguaje del derecho es lo que la llama JURISPRUDENCIA, ya sea
que esa jurisprudencia sea la ciencia del derecho o ya sea que es el discurso de un tribunal. Cuando
yo hablo acerca de los que hacen los tribunales o cuando hablo acerca del derecho, o en definitiva
hablo de la jurisprudencia entonces sería un meta-meta lenguaje.
El meta-meta lenguaje es en relación al derecho, porque si mi objeto final es este, entonces es solo
un meta lenguaje. El meta-meta lenguaje es EN RELACION AL DERECHO.
Un metalenguaje puede ser objeto del lenguaje al igual que un meta metalenguaje, es decir, en
algún sentido, un discurso o un lenguaje puede ser objeto. Por ejemplo los que hacen meta meta
lenguaje son Hans, Kelsen, Ross, pero casa ves que yo hablo de ellos hago una tesis o un artículo
sobre ellos hago un meta lenguaje, para ser precisos, hago meta lenguaje sobre un tipo que hace
meta meta lenguaje.
R: si yo le digo que el objeto del lenguaje puede ser lingüístico, quiere decir que ese lenguaje es
objeto. Entonces, si el objeto del lenguaje puede ser lingüístico, este lenguaje que tiene por objeto
un lenguaje en un metalenguaje.
El derecho depende del lenguaje, lo que significa que el derecho se basta de las lenguas, de los
lenguajes naturales. Es decir, el derecho está escrito en castellano y en castellano chileno.
Tercer nivel – jurídico: que se preocupa cómo funciona la regla, que va más allá del significado.
Los problemas del derecho al expresarse en lenguaje natural son dos: la variedad y la ambigüedad.
El lenguaje natural nos permite agrupar cosas, pero también hay problemas del derecho cuando
usa los lenguajes artificiales.
Podemos usar las conectivas lógicas (no, y, o, si) usar las proposiciones deónticas (Ph, Ob, Pr, NP).
Hay cosas que no se pueden expresar del todo bien en el lenguaje artificial.
El segundo problema se da con los condicionales: aquellos conectores que uno dice cuando: “si x,
entonces y” (la lluvia moja – hoy llueve – entonces si salgo a la lluvia, yo me mojo).
Como unidad de lenguaje, la unidad básica va a ser el enunciado que distinguimos de la oración,
porque esta se queda en la estructura semántica, el lenguaje implica el acto interpretativo.
Por esto es importante entender que los actos del habla producen estos instantes de interacción,
pero la realización de un acto de habla, es una conducta que está gobernada por reglas (Searle
dice que si nosotros vemos los actos de habla, estos son gobernados por reglas).
Searle dice que conocer el significado de una palabra, de un enunciado, será muchas veces
conocer las reglas para su uso y empleo.
Introduce una distinción de suma importancia para entender el derecho. Dice que tenemos reglas
regulativas y reglas constitutivas. Las regulativas regulan formas de conducta que existen
previamente, en cambio las constitutivas, hacen posible dicha práctica o dicha conducta. Ej.: las
reglas de cualquier deporte hacen posible esa realidad.
Kelsen no habló directamente de normas y proposiciones normativas, sino que de norma jurídica
como distinta a proposición jurídica, cuya diferencia entre estas es que la primera es formulada
por el legislador y la segunda es recogida por el lenguaje de la ciencia del derecho (metalenguaje),
de manera tal que la proposición jurídica puede ser verdadera o falsa. El problema con Kelsen, es
que por una cuestión debatida, la proposición normativa son un tipo de lenguaje del deber ser y
esto era una contradicción por lo de verdad o falsedad.
Ross distingue de manera más clara entre normas jurídicas y proposiciones de la ciencia jurídica.
Las normas jurídicas son directivas, es decir expresiones sin significado representativo (mandan)
cuyo propósito no es representar el mundo, sino que modelar el mundo. Las proposiciones
jurídicas de la ciencia jurídica son aserciones (descripción).
Si el tema con Kelsen era que el derecho estaba en el mundo del deber ser, Ross fue ignorado,
porque para él estas proposiciones del derecho su fin último eran enunciados sobre hipotéticas
decisiones futuras. Es decir, Ross decía que ----- ciencia jurídica son pronósticos acerca de lo que se
va a resolver en el futuro y esto es propio del realismo jurídico (hay distintos tipos de realismo)
que dice que el derecho es aquello que los jueces dicen que es. Para los no realistas, Kelsen y Hart
esto es una tontera, porque dicen que Ross confunde el mundo del derecho con el mundo de la
ciencia del derecho.
-Para resumir, vamos a decir que las proposiciones normativas son los enunciados propios de
la ciencia jurídica.
-Son un metalenguaje del derecho.
Desde el punto de vista del acto (pragmático), una prescripción es el acto de prescribir, es un acto
(ordeno hacer, ordeno no hacer).
Además de un acto del lenguaje, una prescripción es un enunciado descriptivo (no describe el
mundo, sino que prescribe, porque versa sobre una conducta, una acción o una omisión,
calificándola como Ob o como una prohibición).