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2.3 EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El Bloque de Constitucionalidad: es una caja política-jurídica que contiene


normas internacionales, que va a servir de herramienta a la Constitución de 1991,
y al ordenamiento jurídico colombiano con el propósito de establecer garantías y
libertades que debe de tener los individuos y la sociedad; tal como lo establecen
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Nuestro derecho,
por ser un derecho dinámico, contiene reglas, valores y/o principios que están
cambiando constantemente; por lo que de igual manera lo hacen los tratados
internacionales y las legislaciones internacionales en general. El autor nos trae
una gama de conceptos sobre el tema de Bloque de Constitucionalidad y sobre
diversas sentencias que ha proferido la Corte Constitucional con el fin de darnos el
conocimiento respectivo a este tema controversial.

El Bloque de Constitucionalidad está referido a aquellas normas y principios que


no hacen parte del texto formal de la Constitución, pero que han sido integrados
por otras vías a la Constitución Colombiana, y que sirven a su vez de medidas de
control de constitucionalidad de las leyes como tal.

El Bloque de Constitucionalidad va de la mano de la justicia constitucional, sin


embargo como término ha sido utilizado tan solo en unas décadas, Un ejemplo de
ello lo encontramos en la historia jurídica norteamericana, en cual es de
conocimiento de todos, que la normas y principios constitucionales en ese país, se
derivan de formas más amplias que su texto constitucional; sin embargo la
conceptualización precisa de Bloque Constitucional surge en Francia, gracias a la
jurisprudencia del Consejo Constitucional francés en la década de los setenta y la
labor investigativa doctrinal acerca de la justicia constitucional desarrollada por el
profesor LOUIS FAVOREU. Luego esta misma doctrina se extendió a varios
países con el fin de que la misma contribuye a formalizar y consolidar los Estados
de Derecho, en especial de los países que habían sido víctimas de tiranos, y que
por mucho tiempo los Derechos Humanos fueron desconocidos.

Diversos autores concuerdan (en el concepto doctrinal acerca del Bloque


Constitucional), que este es un conjunto normativo que contiene principios o
disposiciones materialmente constitucionales, fuera del texto de la constitución
documental. Las prácticas jurídicas del Bloque de Constitucionalidad han sido
objeto de debate histórico en todo el mundo, por el abuso de algunos jueces en su
aplicación.

El Bloque de Constitucionalidad es uno de las más importantes contribuciones de


la Constitución de 1991 al sistema jurídico colombiano. Su función esencial es la
de valerse como herramienta de recepción del derecho internacional, garantizando
la coherencia de la legislación interna con los compromisos exteriores del Estado y
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al mismo tiempo, servir de complemento para la garantía de los Derechos


Humanos y el Derecho Internacional Humanitario en el país. Sin embargo, dado
que su regulación está exclusivamente a cargo de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, y que son muy escasos los esfuerzos dirigidos a decantar de ella
las reglas y sub-reglas al respecto, hoy en día, el desconocimiento sobre el valor,
contenido y alcance del Bloque, se traducen en un riesgo para la seguridad
jurídica del país y en el posible desconocimiento de sus derechos por parte de los
ciudadanos.

La importancia del Bloque de Constitucionalidad se deriva del hecho de que la


constitución misma no sea tan amplia que trate de cobijar todos los asuntos
referentes a la constitucionalidad en una nación o en la aplicación de la misma en
el ámbito internacional, se requiere que este Bloque de Constitucionalidad haga de
la Constitución un cuerpo normativo más dinámico, en la cual se puedan atender
otros tipos de asuntos normativos que vayan acorde con los cambios históricos y
sociales que ocurren en el mundo, es decir facultar a jueces constitucionales a que
atiendan otros principios o normas de tipo supralegal que pueden estar o no
determinados tácitamente en la Constitución, tal es el caso de los Derechos
Humanitarios en el orden internacional. Lo anterior significa que el Bloque de
Constitucionalidad es importante en la adaptación de determinados principios y
normas de tipo constitucional a las nuevas realidades sociales y políticas.

También es bueno significar que el Bloque de Constitucionalidad tiene cierto riesgo


en materia de seguridad jurídica, al permitir que ciertos operadores jurídicos
utilicen en forma indebida determinados derechos fundamentales establecidos en
normas o principios que no están contenidos en el texto constitucional, pero que
toman su fundamento en otros derechos más abiertos y anular o invalidar la
legitimidad de ciertos derechos contenidos en las normas constitucionales ya
establecidas en una sociedad.

El marco normativo que presenta el Bloque de Constitucionalidad está contenido


en seis artículos de la carta magna, tales como: el artículo 9, “El cual reconoce
que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional,
en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de
los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia”. Así mismo, en lo
contenido en el artículo 93 de la constitución, según el cual “Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.”
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También se menciona dentro del Bloque de Constitucionalidad el artículo 94, que


establece que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.”

El artículo 214 que al regular los estados de excepción dice en su numeral II: “No
podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En
todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. Se
alude también el Artículo 53 que preceptúa: “Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”, y por último
el artículo 101, en su inciso II dice que “Los límites señalados en la forma prevista
por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por
el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la república”.

En relación a la evolución del concepto de Bloque de Constitucionalidad en un


sentido estricto - contenido dentro del marco normativo- son: el preámbulo de la
Constitución, la Constitución misma, los tratados limítrofes internacionales
ratificados por Colombia, los tratados de derechos internacional de derechos
humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por
la Carta; y la ley estatutaria que regula los estados de excepción.

En un sentido amplio el Bloque de Constitucionalidad se establece como


parámetro de constitucionalidad de las normas contenidas en las leyes orgánicas y
las leyes estatutarias en lo pertinente. Acerca de la evolución que ha tenido el
Bloque de Constitucionalidad en Colombia es bueno señalar las sentencias T-409
de 1992 M.P´s: Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y C- 574-92
MP: Ciro Angarita Barón, en la cual se establecen como los convenios sobre
Derecho Internacional Humanitario tienen carácter prevalente sobre la legislación
nacional. Con base en la anterior jurisprudencia la Corte Constitucional interpretó
en el inciso segundo del Artículo 93 de la Carta magna, la disposición de
prevalencia de los tratados o convenios internacionales en el orden jurídico
interno, siempre y cuando estas normas hayan sido integradas en la normatividad
colombiana a través de la ratificación del Estado, previo análisis de
constitucionalidad.

Esta claro que dicha norma es de carácter supranacional en la cual se consagra la


preeminencia, superioridad o supremacía de los tratados y convenios
internacionales en nuestro orden jurídico colombiano. Y en donde se hace
necesario que tales acuerdos sean ratificados por el país.
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Esta lectura de la Corte Constitucional del inciso primero del Artículo 93 de la


constitución, trajo consigo dos supuestos para que se diera la integración de las
normas en el bloque, como son: El reconocimiento de un derecho humano; y que
se trate de un derecho cuya limitación se prohíba durante los estados de
excepción.

También a determinados derechos intangibles (el derecho a la vida y a la


integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y otros) se le dio carácter vinculante a los tratados de Derecho
Internacional Humanitario con prevalencia en el orden interno. En aras de mayor
comprensión del tema se argumenta lo siguiente: De la imperatividad de las
normas humanitarias y su integración en el Bloque de Constitucionalidad se deriva
que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden
jurídico interno a los contenidos del Derecho Internacional Humanitario con el fin
de potenciar la realización material de dichos valores.

Por otra parte según lo señalado en la Constitución Política en su Artículo 214: La


conceptualización de la Corte del Bloque de Constitucionalidad implica que las
reglas del Derecho Internacional Humanitario y las disposiciones de la ley
estatutaria sobre los estados de excepción integraban, junto con las normas de la
Constitución del Capítulo 6 del Título VII, un Bloque de Constitucionalidad al cual
debía sujetarse el Gobierno cuando declaraba un estado de excepción.

En un segundo Bloque de Constitucionalidad están contenidos otras normas que


sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad, es decir, la
Constitución, los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta,
las leyes orgánicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias.

Es bueno señalar que la sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz


estableció que los tratados limítrofes también hacen parte del Bloque de
Constitucionalidad en virtud del Artículo 101 de la Carta magna, establecida en
esta disposición normativa lo siguiente: “El Bloque de Constitucionalidad
constituye aquellas disposiciones que pese a no tener, todas ellas, rango
constitucional, sirven de parámetro de control de constitucionalidad”.

Otro tipo de derechos fueron también incluidos dentro del Bloque de


Constitucionalidad, tales como: el derecho a la especial protección de la mujer
embarazada en concordancia con las disposiciones de derecho internacional de
los derechos humanos. También se mencionan dentro del Bloque de
Constitucionalidad el alcance del Artículo 3º del Convenio 3 de la O.I.T., al
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Artículo 10 º del referido Pacto y al Artículo 11º del Convenio de la ONU sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en armonía
con la “protección especial a la mujer, a la maternidad” señalada en el Artículo 53
de la constitución.

En la sentencia T-568-99 MP: Carlos Gaviria Díaz, se integró al Bloque de


Constitucionalidad los Convenios 87 y 88 de la OIT que protegen la libertad
sindical, por ser éste uno de aquellos derechos no susceptible de limitación
durante los estados de excepción

La sentencia T-568-99 – hace referencia al Bloque de Constitucionalidad en virtud


en lo contenido en el artículo 93 de la carta magna- que todos los instrumentos
internacionales de derechos humanos que tratan de derechos sociales

Se concluye de forma general que el Bloque de Constitucionalidad es un avance


en la interpretación constitucional, ya que permite ampliar el texto constitucional de
un país, así como también su propósito es anexar otras fuentes jurídicas del
Derecho Constitucional como es la jurisprudencia, costumbre, tratados
internacionales, entre otros, que brinde una interpretación más amplia y menos
rígida del Derecho Constitucional en el plano internacional.

Es importante también concluir de manera puntual que la jurisprudencia de


instancias internacionales son fuerza vinculante en la interpretación de los
derechos consagrados en la Constitución. Tal es el caso de la integración al
Bloque de Constitucionalidad de los Convenios de la OIT, así como lo establecido
por la Corte Constitucional al afirmar que los tratados de derecho internacional de
derechos humanos ratificados por Colombia son un criterio relevante para la
interpretación de los derechos humanos que se encuentren consagrados en la
Constitución, y que esta inclusión ha sido paulatina, debido a la aceptación parcial
de ciertos derechos intangibles.

https://derechopublicomd.blogspot.com.co/2010/10/el-bloque-de-constitucionalidad.html
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2.4. LA CARTA DE DERECHOS

2.4.1 Obligaciones del estado frente a los Derechos Humanos

Consiste en el deber de los estados de adoptar las medidas necesarias que


permitan a los seres humanos el goce y ejercicio pleno y efectivo de los derechos
humanos Sin las garantías los derechos no tendrían eficacia jurídica

Obligación de Garantizar: El estado tiene obligaciones frente a los derechos


humanos de respetarlos, protegerlos, garantizados y repararlos es decir deberes
positivos y negativos que se interpretan como compromisos de hacer y de dejar
hacer. Esta obligación exige que el estado y sus agentes no violen los derechos
humanos establecidos en los diferentes instrumentos internacionales

Obligación de respetar: Exige que los estados impidan los abusos de los
derechos humanos contra individuos y grupos provenientes de sus agentes
estatales

Obligación de proteger: Consiste en el deber de investigar por parte del estado


las violaciones de derechos cometidos por funcionarios públicos a fin de
imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación

Obligación de debida diligencia: La obligación de los Estados de reparar a las


víctimas, familiares y la sociedad encuentra fundamento en la Convención
Americana de Derechos Humanos que en su artículo 63 numeral 1 expresa
"Cuando decida que hubo violación de un derecho , la Corte dispondra que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho. Dispodrá asi mismo que se
reparen las consecuencias y el pago de una justa indemnización si fuese
necesario"

 http://www.unesco.org/new/es/education/themes/leading-the-international-
agenda/right-to-education/normative-action/state-obligations/
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2.4.2 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU CLASIFICACIÓN

La Constitución Política clasifica los derechos de la persona para efectos de su


reconocimiento en tres grupos.

1. Los derechos fundamentales:


Son los denominados de aplicación directa e inmediata. Son de aplicación directa
porque no requieren de una norma legal para ser efectivamente protegidos. ver
artículo 85 de la Constitución Política (C.P).
Estos Derechos fundamentales se reúnen en tres grupos a la vez: El primero
conformado por el Derecho a la Vida y el derecho a la Integridad Personal; este
incluye los artículos que prohíben la tortura y los tratos o penas crueles,
inhumanos, o degradantes y la prohibición de la desaparición forzada. El segundo
grupo es el grupo de las libertades, de conciencia, de expresión, de organización y
movilización y el tercer grupo de derechos que se refieren a la igualdad, a la
honra, a la intimidad, y a las garantías procesales.

2. Los derechos sociales, económicos y culturales: Su desarrollo debe estar


supeditado a la reglamentación legal. Es el llamado constitucionalismo social se
especifican en los artículos 42 al 53 de la C.P. Contiene derechos sociales,
económicos y culturales, estos derechos pretenden promover las condiciones de
bienestar social y económico, aseguran la calidad y dignidad de la vida individual y
colectiva, reconocen garantías laborales y culturales, son los que se conocen
como de segunda generación, siguiendo los postulados del artículo segundo de la
constitución política, los fines del Estado.

3. Derechos colectivos y del ambiente: Comprende los derechos colectivos y


del ambiente, Son los derechos de la sociedad, a un medio ambiente sano, son
aquellos de contenido ecológico, que garantizan la continuidad de la especie
humana y la protegen de las extralimitaciones y abusos científicos, se conocen
como derechos de tercera generación. Art. 78 al 82.
Los derechos humanos, surgen de la dimensión natural y jurídica de la persona,
por ello son universales, por ello pertenecen a todo individuo de la especie
humana desde el primer momento de su vida. La corte constitucional dice que son
fundamentales todos los derechos “que pertenecen a toda persona en razón de su
dignidad humana”.

 http://derechosfundamentales20091.blogspot.com.co/2009/04/clasificacion-
de-los-derechos_14.html
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2.4.3 DERECHOS DE LA SEGURIDAD Y DEFENSA

La Seguridad y Defensa Nacional son elementos concebidos como primordiales


dentro de la conformación de las naciones, puesto que los mismos conceden o
dan cierto nivel de confiabilidad y protección a todas las personas que integran
la nación. En todo Estado y en particular en el Estado venezolano se encuentran
una serie de elementos tanto naturales, como territoriales que deben ser
preservados y protegidos del alcance de sujetos a los cuales no les corresponde
administrarlos ni usarlos.
La Seguridad Nacional está referida a las manifestaciones externas, que los
sujetos integrantes de la nación pueden percibir, y que se manifiesta en la
sensación de tranquilidad o de inseguridad de los ciudadanos, ya que depende de
la percepción por parte de la ciudadanía de la sensación de paz, peligro o
amenaza para con la nación, y por ende para con la seguridad de sus ciudadanos.
La misma es parte inherente de lapolítica de la nación y está directamente
vinculada con el Poder Nacional, el cual le proporciona los medios para que se
pueda llevar a cabalidad.
En el ámbito político la seguridad nacional es el objetivo principal, la meta, el fin,
mientras que la defensa nacional es el medio, o uno de los medios, el más
destacado para lograr la seguridad. Se puede señalar el aspecto de la Seguridad
como un aspecto psicológico, como una actitud o un estado de conciencia, y que
va a depender del grado de confianza y seguridad que el Estado transmita a sus
nacionales.
Se puede definir la Seguridad de la Nación como: La situación, estado o condición
que se configura por medio de la garantía, goce y ejercicio efectivo de
los derechos en los diversos ámbitos de la vida nacional: social, económico,
cultural, político, militar, entre otros, por parte de la población, la sociedad y demás
entes que conforman el Estado.

La Seguridad de la Nación se refiere principalmente a 3 aspectos:

 La Seguridad del Territorio: cuyo fin es la preservación del territorio nacional


de la ocupación, transito o invasión ilegal de otras personas o naciones que
no estén debidamente autorizados para ingresar al país.
 La Seguridad de la Población: que está referida a la protección de la
colectividad de situaciones que amenacen o atenten contra su libertad,
seguridad o bienestar.
 La Seguridad de las Libertades: cuyo fin es la garantía del cumplimiento de
las libertades internas y externas, a las que se tiene derecho por mandato
constitucional.

http://www.monografias.com/trabajos93/seguridad-defensa nacional/seguridad-
defensa-nacional.shtml#ixzz4w4xG21k
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2.4.3.1 DERECHO A LA VIDA

La vida es el derecho más importante para los seres humanos. La vida tiene varios
factores; la vida humana en sus formas corporales y psíquicas, la vida social de
las personas por medio de la cual estos realizan obras en común y la vida de la
naturaleza que relaciona a los seres humanos con las demás especies vivientes.

Entre los derechos del hombre, sin duda el más importante es el derecho a la vida,
pues es la razón de ser de los demás, ya que no tendría sentido garantizar la
propiedad, la religión o la cultura, si el sujeto al que se los concede está muerto.
Integra la categoría de derechos civiles, y de primera generación, y está
reconocido en numerosos tratados internacionales: la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la
Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica, la
Convención para la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y
Degradantes.”

La Constitución Política de Colombia, garantiza el derecho a la vida de la siguiente


forma:

ARTICULO 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.”

La anterior disposición constitucional, es tomada, básicamente, de la Declaración


Universal de Derechos Humanos (1948), que dice:

Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de


su persona”.

Obsérvese que el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos


Humanos (1948), incluye otros derechos que están en diferentes normas de la
Constitución Política de Colombia: La libertad y la seguridad de las personas.

En contraposición al derecho a la vida, encontramos dos actos, que resultan


polémicos, desde el punto de vida, político, social y religioso: La pena de muerte y
el aborto. Algunas sociedades modernas aún conservan la pena de muerte como
un mecanismo de sanción para quienes cometen delitos; otras sociedades,
penalizan el aborto; otra lo autorizan libremente, como una manifestación de los
derechos de las mujeres; otras, como el caso de Colombia, lo autorizan en 3
situaciones médicas (es el llamado “aborto terapéutico”). Así podrá analizarse en
las diferentes actividades propuestas.

https://blogjus.wordpress.com/2007/05/05/derecho-a-la-vida-articulo-11/
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2.4.3.2 DEBIDO PROCESO

“El debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual


toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un
resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de
ser oído y a hacer valer sus pretensiones legitimas frente al juez.”

En los siguientes videos, se puede observar la esencia de este derecho, el cual es


bastante complejo y muchas incomprendido e incomprensible para los
ciudadanos, que no entienden la importancia de su defensa y respeto como
barrera contra los abusos y arbitrariedades que cometen los Estados o sus
funcionarios.

Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 9. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.”
Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.

 https://blogjus.wordpress.com/2007/05/08/debidoproceso/

2.4.4 DERECHOS DE LIBERTAD

“ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona
o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado,
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la
decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y
medidas de seguridad imprescriptibles.”

 https://blogjus.wordpress.com/2007/05/08/derecho-a-la-libertad-personal-
articulo-28/
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2.4.5. DERECHOS DE IGUALDAD

“ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva
y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su


condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”

IGUALDAD Y DISCRIMINACION

Lo primero que aprendemos sobre los derechos fundamentales es el principio de


igualdad, “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,
recordara mas de alguno, Cuando a un ser humano se le niega el derecho a la
igualdad, surge la problemática de la discriminación, que es abordado por las
distintas áreas de las ciencias sociales

En este análisis nos referiremos a ellas en la medida que claramente influyan en el


derecho, y no podría ser de otro modo, ya que la discriminación no es un
fenómeno aislado en el ordenamiento jurídico, nuestra legislación de un modo u
otro siempre discrimina a los destinatarios de sus normas.

Cabe señalar que lo anterior no tiene que ser necesariamente negativo, juristas
como Kelsen, Tocqueville o Bobbio, señalan que un trato igualitario a personas
que estén en situaciones desiguales solo perpetúa las desigualdades, impidiendo
la erradicación de la injusticia.

Por su parte la doctrina nos trae el novedoso concepto de derecho anti-


discriminatorio, el cual ha sido empleado para designar distintas realidades, esto
es, al derecho comparado, Europeo y Norteamericano, otras veces se emplea
referido al derecho internacional de los Derechos Humanos, también a los
mecanismos técnico-jurídicos que posibilitan teóricamente superar este fenómeno
y otros aspectos parciales del problema. Con todo el concepto “derecho
antidiscriminatorio” posee una entidad definida, no obstante este teñida con el
prisma propio de la rama del ordenamiento jurídico que se ha avocado al estudio
del mismo.

Reconozco que el tema de la igualdad y la discriminación están en el debate


jurídico desde hace mucho tiempo, pero siempre se le trató a mi juicio, desde un
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puesto de vista abstracto o formal, demasiado casuístico, muy débil o escuálido la


mayoría de las veces, el legislador parece desentenderse, pues solo se limita a
declarar que se prohíbe discriminar o declaraciones de buenas intenciones sin
dotar de contenido a estos dos importantes conceptos.

El concepto de Igualdad, es un concepto que compromete profundamente la


visión política del Estado, no obstante la confusión surge a cada instante, pues la
igualdad jamás se encuentra desvinculada de los conceptos de libertad y derecho,
conceptos de suyo polémicos que induce a confusión.

Dworkin comenta que esto se debe a que un concepto de igualdad no es


equivalente con las concepciones de la igualdad ya que, un concepto debe
referirse a un conjunto de ideas indiscutiblemente utilizadas en toda interpretación
de una realidad determinada, bajo fórmulas en apariencia vagas pero, cargadas
de intencionalidad y significado que aluden a un estándar valorativo, especifico y
abstracto, cuyos destinatarios son los llamados a aplicar.

Esta concepción finalmente triunfó producto del mínimo contenido (exigencia) que
posee, sin embargo, en cada época los hombres han creído hallar su propia
definición de lo que significa la igualdad. Pero no han podido desvirtuar la noción
aristotélica porque la igualdad es un fenómeno de la naturaleza, donde la
desigualdad es la regla general.

Esto ha llevado a algunos a plantear la falsedad de este concepto, fundados en


que la igualdad involucra siempre de un juicio de valor, subjetivo y peor aún,
incompleto, pues depende de los parámetros de comparación o rasgos que
subjetivamente sean importantes los que no responden a ningún problema
concreto en sí, ya que sólo abren un debate argumentativo racional.

POLITICA Y LA IGUALDAD
El modelo político constitucional que ha triunfado en occidente luego de la
guerra fría ha sido el Estado liberal democrático y social de derecho. En una
dimensión liberal, la igualdad se encuentra referida a la igualdad ante la ley, esta
es la idea del constituyente de 1980 sobre todo en los términos tan fuertes del
Art.19nº2 y nº3.

En una dimensión de Estado democrático, la igualdad significa derecho a


participar en idénticas condiciones del poder político, especialmente en el acceso
a cargos públicos, a todos los habitantes que cumplan con requisitos objetivos.

Finalmente en una Estado social, por igualdad entendemos un conjunto de


“criterios” cuyo denominador común es la eliminación de las desigualdades de
hecho; cualquiera que estas sean, políticas, económicas, culturales, etc.; Todo ello
para lograr en la práctica una igualdad efectiva, y no sólo una declaración de
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buenas intenciones que beneficie al individuo o bien a un grupo social


determinado.

Estas dimensiones de la igualdad tienen como base axiológica el principio de anti


subyugación, que es vulnerado cuando la sociedad trata a un ser humano como
inferior a otro, por tanto excluyéndolo, Ningún ciudadano es “más igual a otro”, la
dignidad humana se extiende a toda persona”.

Toda discriminación arbitraria es inaceptable pues compromete las bases mismas


de todo el sistema político moderno; Adhiero aquí a Tocqueville quién afirmaba
que una sociedad democrática se define por la igualdad de condiciones iniciales
de todos sus miembros, la libertad, el desarrollo económico y social son sus
consecuencias.

LA IGUALDAD Y EL DERECHO
La igualdad y su relación con el derecho un tema tan antiguo como el derecho
mismo, tanto es así que normalmente se asimila con la justicia, incluso esta
fuertemente arraigado en nuestro pensamiento cotidiano, al calificar una acción o
situación de injusta aludimos a una situación típica: “alguien debió recibir algo que
otros efectivamente recibieron por estar en el mismo supuesto de la norma o
criterio, lo cual no sucedió”
Esta identificación entre derecho y justicia expresada en el principio: “A todos los
hombres debe aplicárseles igual trato”, era criticada ácidamente por kelsen al
estimarla contradictoria, pues lo que realmente hace el principio así expresado, es
no considerar las reales desigualdades que de hecho separan a los hombres,
expresión misma de la injusticia.

Así mismo, un igualitarismo a ultranza es absurdo para el jurista de Viena,


concebir una naturaleza humana igualitaria en todos y para todos es un fenómeno
ajeno a la ciencia jurídica, será el ordenamiento jurídico positivo quien determinará
cuando debe darse un trato igual o desigual y a quienes. Para Kelsen el principio
“trato igual para todos” es reemplazado por una norma, que debe determinar
expresamente las cualidades sobre las que estas desigualdades se manifiestan
prescindiendo de las desigualdades relativas.

La verdad es que la intención de Kelsen más que teorizar sobre la igualdad era
rebatir la idea que la justicia es igualdad de trato. La justicia como concepto
valorico es sólo la conformidad con la norma. No obstante, su gran mérito fue
insinuar la distinción entre igualdad en la ley e igualdad ante la ley.

La igualdad ante la ley, es la correcta aplicación del derecho, aún cuando éste,
consagre la desigualdad, habrá igualdad ante la ley si los tribunales efectivamente
aplican la norma, sin analizar su contenido, pues el análisis valorico no es un
asunto “jurídico” sino moral, algo muy propio de Kelsen; Por eso se prefiere hablar
de conformidad y no de igualdad ante la ley, pues nada tiene que ver con justicia o
la igualdad.
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La igualdad en la ley, por otra parte, dice relación con la racionabilidad en


contenido de la norma al ser creada, que es el aporte de las ideas de Leibholz y
representan la concepción más adecuada del principio de igualdad, la que deja de
ser una mera igualación de capacidad jurídica, pasando a constituir un imperativo
superior de justicia.” tratar igual a lo igual y tratar desigual a lo desigual” que debía
imponerse como límite constitucional al legislador.

La moderna teoría de Leibholz, desarrollando las ideas de Kelsen es la más


acertada, Así, la igualdad consiste en la prohibición de todo trato arbitrariamente
desigual, sin una justificación jurídica suficiente, cuando debe aplicarse un trato
desigual, o cuando este trato desigual aplicado es arbitrario, deben decidirlo los
órganos jurisdiccionales ordinarios o especiales con criterios objetivos
predeterminados.

IGUALDAD Y EQUIDAD
La equidad y la igualdad son dos conceptos muy próximos; pero distintos, hemos
señalado con anterioridad que las concepciones de igualdad de la sociedad
occidental arrancan del pensamiento Aristotélico.

A riesgo de ser repetitivo; igualdad es la prohibición general de todo trato arbitrario


y jurídicamente desigual, pues debe darse el mismo trato a todas las personas y
cosas, que se encuentren en la misma situación; debiendo pronunciarse sobre la
licitud o ilicitud de este trato los órganos jurisdiccionales a través de criterios
objetivos y predeterminados.

Desmenuzando esta definición podemos señalar algunos elementos sin perder de


vista que estamos revisando el contenido de la concepción de igualdad que
nuestra cultura occidental ha desarrollado a partir del concepto igualdad:

 Prohibición general de todo trato: significa que la regla general, o que en


principio, cualquier distingo no es admisible, trato que involucra todas las
relaciones posibles entre las cosas y las personas.
 Es general pues abarca a todo el derecho, sea este civil, penal, laboral,
comercial, tributario, ambiental, administrativo, económico, etc.

 Arbitrario y jurídicamente desigual: Significa que no obstante lo anterior


es posible realizar distingos, con lo cual pasamos de una exigencia
absoluta a una exigencia imperativa, para realizar distingos estos deben
estar fundados en argumentos racionales, objetivos y demostrables, tanto
de hecho como de derecho.

Al emplear la expresión jurídicamente, indica que solo una norma jurídica


puede prescribir una diferencia, una excepción al principio de igualdad,
excluyendo toda otra normativa.
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 Aplicándose el mismo trato a todas las personas y cosas; indica un


concepto “matemático” misma condición, misma situación, idéntico
resultado, en las relaciones jurídicas entre personas y bienes.

 Debiendo pronunciarse sobre la licitud o ilicitud los órganos jurisdiccionales:


esto implica un doble cuestionamiento; puede cuestionarse que sea licito o
ilícito la aplicación de un mismo trato a situaciones desiguales; donde en
términos procesales “la causa de pedir” sea justamente que el tribunal
ordene aplicar un trato desigual.

IGUALDAD Y ECONOMIA
El principio de igualdad en materia económica tiene también notables
consecuencias, pero su estudio nos apartaría del objetivo central, obligándonos a
entrar en otra disciplina social, no obstante me parece importante señalar algunos
aspectos interesantes.

En materia económica y comercial se presenta la trilogía, igualdad-libertad-


desarrollo, pues un sistema económico requiere de la igualdad de los actores del
mercado; Al menos en un plano teórico, el desarrollo de la gestión empresarial nos
trae una nueva concepción, así se habla en la actualidad que más que free trade
(libre mercado), el mundo de los negocios internacionales requiere de fair trade
(mercado limpio o justo.)

Esta visión conduce a que el hombre esté al servicio del capital y no al revés como
debe ser, la “mano invisible” de Smith, es la mano de los inversionistas de
capitales especulativos, esto trae la destrucción de la sustentabilidad, baja de
productividad, desmotivación, ausencia de identificación del trabajo como
herramienta de crecimiento, políticas económicas erradas (tratar de atraer capital y
no inversiones estables), depredación de los recursos y conflictos innecesarios.

Esto se vincula con las cláusulas sociales, concepto que muchos bloques
económicos, incluso empresas grandes y pequeña exigen de sus proveedores y
contrapartes, que consisten en una serie de condiciones laborales, ambientales y
culturales básicas para negociar con ellos. Basta una infracción a estas normas
para que cierren contratos y mercados.

LA DISCRIMINACION
La discriminación conceptualmente es una conducta sistemáticamente injusta y
desigual contra un grupo humano determinado, Discriminar consiste en privarle a
un grupo humano de los mismos derechos que disfrutan otros.

Esta discriminación puede revestir muchas formas dependiendo del criterio


empleado por el ente discriminador (sujeto activo), así tenemos discriminación
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religiosa, racial, por razón de sexo, por extracción social, económica, política,
lingüística y genética entre otras.
La discriminación es un fenómeno basado en relaciones entre diversos grupos
sociales, y tienen sus raíces en la opinión que un grupo tiene sobre otro. Estos
grupos pueden ser parte de otros grupos sociales mayores o menores, incluso
puede sufrir discriminación por mas de una causa, (una mujer africana, puede ser
discriminada por ser negra, extranjera y por ser mujer)-

Por lo general, la mente humana prefiere pensar por medio de categorías y


prejuicios mas o menos estáticos, este hecho ocurre de una manera natural, pues
se necesita un punto de partida para cualquier estructura de pensamiento, nuestro
juicio o criterio se basa en lo que nosotros consideramos “normal”.
El problema estriba que, cuando solo nos quedamos con la imagen superficial, la
primera impresión, la opinión de otros, un incidente aislado o el análisis simplón y
aplicamos el estereotipo que hemos desarrollado a otros, habremos sembrado el
germen de la discriminación.

CLASIFICACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN
Discriminación directa: es toda norma o acto jurídico de carácter publico o
privado que establezca una normativa distinta y perjudicial basada en la
pertenecía a una categoría general y abstracta.

Discriminación indirecta: consiste en toda norma o acto jurídico de carácter


publico o privado formalmente no discriminatorios pero sus consecuencias fácticas
se traducen en un impacto adverso para un grupo humano. Son normas o actos
neutros pero sus supuestos en la práctica perjudican claramente a quienes
pertenezcan a un grupo social determinado.

Discriminación inversa: aquí es donde encontramos la mayor de las dificultades;


históricamente el concepto discriminación inversa es de reciente creación, además
suelen incluirse en este concepto las soluciones o medidas que pueden adoptarse
para terminar o atenuar la discriminación que históricamente sufre un grupo,
también bajo el concepto. “Discriminación inversa” suele incluirse un tipo especial
de acción positiva llamado cuota.

Toda discriminación indirecta se caracteriza por tener un contenido político,


respecto a como enfrentar estas discriminaciones, que dependen de la ideología
del gobierno de turno, justificables solo si su fin es remediar una discriminación
profundamente arraigada a través de criterios transparentes y objetivos tales como
el sexo o raza.
Deben ser siempre transitorias y su aplicación e interpretación deben ser siempre
de derecho estricto ya que siempre el beneficio a los discriminados pasa por un
perjuicio a un sector o grupo determinado, irónicamente se la ha definido como
una manera de nivelar, superar las condiciones desfavorables de un grupo
perjudicándolos a todos por igual.
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Si bien el concepto de discriminación inversa y las practicas asociadas requieren


de alguna revisión22, en el actual estado de cosas podemos decir de qué se trata
pero aun no
tenemos un concepto sistemático, tal vez porque son aspectos mas bien políticos
que jurídicos, es el quid de la cuestión ¿cómo incentivar la igualdad y proscribir la
discriminación sin cometer otra discriminación?.

Finalmente Ronald Dworkin cita una historia judicial norteamericana que resulta
muy ilustrativa:
 En 1945 un negro apellidado Sweatt se presentó a la universidad de
Texas y fue rechazado porque las leyes del Estado estipulaban que solo los
blancos podían ingresar o considerarse alumnos universitarios; el afectado
recurrió a la corte suprema. a raíz de este bullado caso se estableció un
sistema de cuotas y requisitos menos rigurosos para poder igualar la
situación.
 En 1971 se presentó a la misma Universidad un blanco apellidado
Defunis quien fue rechazado, alegó ante la corte suprema que de haber
sido negro, filipino, mujer, chicano, indio, refugiado, cualquier cosa menos
blanco, habría podido ingresar, que el estándar menos exigente para el
ingreso violaba su derecho a la igualdad porque hacia más difícil su ingreso
al exigírsele mas requisitos solo por ser blanco, lo cual a su juicio era
“dumping académico” ya que otros con puntajes iguales o incluso inferiores
a los suyos lograban entrar a la universidad y él no por solo por el hecho de
ser blanco.

DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO
UN CONCEPTO EN EVOLUCIÓN
La expresión “derecho antidiscriminatorio” es relativamente nueva, su origen se
encuentra en el derecho anglosajón y en la doctrina, se refiere a los criterios
jurídicos que deben emplearse para discernir cuando una diferencia, establecida
en una norma jurídica de carácter legal, administrativa, penal, laboral e incluso las
relaciones entre privados en el ámbito contractual, es discriminatoria y por tanto
ilícita.

Dar un concepto preciso es extremadamente complejo, pues algunos autores y la


legislación emplean este termino refiriéndose a distintas realidades tales como:
1) Las soluciones de derecho comparado más efectivas como la acción positiva,
cuotas, fiscalías u órganos administrativos especiales, recursos jurisdiccionales
adecuados, etc.
2) Análisis critico de las medidas concretas que la autoridad toma como política de
Estado frente al fenómeno de la discriminación, especialmente el desarrollo de
ellas
una vez puestas en practica, evitando casos como el paraguayo donde la reforma
del Código Penal genero una gran polémica pues esta ley, contenía mecanismos
legales irreales para Latinoamérica e incluía otras abiertamente discriminatorias23.
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3) Figuras de la más variada índole y contenido como el acoso sexual,


incumplimiento del fuero maternal, dificultades en el acceso a viviendas sociales,
violencia intrafamiliar, políticas criminales respecto a la mujer delincuente,
discriminación contra minorías sexuales, la problemática del consumo privado de
drogas y la relación laboral, desarrollo igualitario y otras.
4) La rama del ordenamiento jurídico que vertebrará el sistema, es decir si debe
considerarse el fenómeno de la discriminación como parte de alguna rama
especifica del ordenamiento jurídico (civil, constitucional, administrativo, laboral,
etc.) o bien debe ser tratado de manera orgánica y autónoma de modo tal que
incluya no solo a la discriminación por sexo sino que a otras tales como la
discriminación racial, económica, política etc.

La verdad es que si bien el concepto derecho antidiscriminatorio es reciente y


complejo no debe ser confundido con sus fuentes materiales ni con los criterios
que emplea; de modo tal que el concepto de derecho antidiscriminatorio es
categórico en su contenido abstracto:

Es aquella rama del ordenamiento jurídico que vela por el respeto al principio de
igualdad, a través de un control autónomo y especial del contenido de la norma o
su aplicación, procediendo en caso de estimar discriminatoria una acción u
omisión determinada proceder a adoptar las medidas que sean necesarias para
restablecer el principio de igualdad y asegurar así la debida protección al afectado.
Este concepto de derecho antidiscriminatorio es de carácter general, pues puede
ser autónomo o bien dependiente de otra rama del derecho como derecho laboral,
penal, civil, administrativo, comercial, etc.

LA DOCTRINA CLASICA O SEX BLIND:


Consiste en una formula genérica, la cual prohíbe considerar las diferencias y
obliga a brindar igual trato a todas personas, siendo el mérito la única razón que
justifica la desigualdad; se reconoce por el esquema típico“… cualquiera sea su
sexo, raza o condición”

Tal idea es criticada por los autores por ser en si misma, contraria al principio de
igualdad pues la igualdad no es solo una mera equiparación de capacidad jurídica,
consiste en la exigencia de racionabilidad en el contenido de la norma, prohibición
de la arbitrariedad en su aplicación y frente a conceptos de raza o sexo derecho a
no ser discriminado por estos motivos.

Además se le critica que tiende a mantener un status quo, que impide un


desarrollo más equitativo, pues no basta declarar un derecho sin dotarlo de real
aplicación.

Actualmente la legislación más moderna se inclina por los criterios de la


clasificación sospechosa o razonable para efectos de pesquisar si existe infracción
al principio de igualdad y al derecho a no ser discriminado.
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 LA DOCTRINA DE LA CLASIFICACIÓN RAZONABLE: consiste en tratar


similar aquello que es similar; en cuyo caso es razonable y por tanto no es
una diferencia arbitraria o ilícita, si incluye a todas las personas que están
similarmente situadas respecto al propósito de la ley que no puede ser otro
que eliminar un daño publico o conseguir un bien publico.

Así pueden darse 5 relaciones o clasificaciones:


 Clasificación perfectamente razonable: Correspondencia entre la intención
del legislador, el criterio empleado afecta a todos los que presentan dicho
rasgo.
 Por ejemplo luego de un ataque bacteriológico se dicta una ley que señala
que, para prevenir el contagio, todo el que tenga síntomas de haber sido
infectado debe ser aislado por 1 semana; Es perfectamente razonable,
todos los que tengan síntomas de contagio debe ser aislados
 Clasificación perfectamente irrazonable: Aquí, siguiendo el ejemplo anterior;
ninguna persona que presente síntomas de contagio debe ser aislada. Es
de rara ocurrencia
 pues implica una disociación absoluta entre el criterio del legislador y el
grupo a aplicar, por regla general es un grueso error legislativo.
 Clasificación under-inclusive: Todos los que presentan síntomas de
contagio deben aislados, pero algunos que presentan síntomas no deben
ser aislados; la clasificación under-inclusive no incluye a todos los que
están en la misma situación lo cual viola el requerimiento de igual
protección pero le otorga flexibilidad al legislador no rechazando de plano
una ley o decisión que contenga tal clasificación.
 Clasificación over-inclusive: los que presentan síntomas son aislados, pero
no todos los aislados presentan síntomas.
 Tratándose de clasificaciones over-inclusive se debe actuar de manera
inflexible y declararlas directamente atentatorias, porque todos los incluidos
en la clase están afectados por el daño pero también afecta a víctimas
inocentes.
 Clasificación mixta: no todos los que presentan síntomas son aislados, no
todos los aislados presentan síntomas, basta que contenga una
clasificación over-inclusive para ser objetada.

DOCTRINA DE LA CLASIFICACIÓN SOSPECHOSA: surge como alternativa


frente a la compleja doctrina de la clasificación razonable y como complemento; se
trata de presumir la inconstitucionalidad de toda norma que utiliza como criterio
diferenciador, parámetros comparativos los rasgos de credo, sexo, color,
nacionalidad, etc.

Esto es desarrollado por el derecho norteamericano del siguiente modo; al ser una
clasificación sospechosa (suspect clasificación) los tribunales deben examinarlas
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con un criterio restrictivo de análisis (stric scrutiny) a través de pruebas (test) o


criterios para aplicar este stric scrutiny:

DOCTRINA DE LAS ACCIONES POSITIVAS: son todas aquellas medidas de


impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad entre mediante
la eliminación de las desigualdades de hecho; son numerosas y de distinta índole
entre ellas destacan:
1. La cuota: establecida con carácter especial y restrictivo solo comprende la
discriminación racial, sexual y la derivada de la minusvalía física o psíquica; Debe
establecerse cuando el objetivo previsto, esto es, la eliminación de las
desigualdades de hecho, no pueda ser logrado por otro modo; debe ser temporal
es decir establecerse solo mientras sea justificable.
Solo pueden ser establecidas por ley, ya que estamos estableciendo una
desigualdad artificial para lograr una igualdad real; la cuota no significa una
excepción o derogación de la idoneidad o aptitud pues los beneficiados por la
cuota deben competir entre sí para acceder a ella.28.
2. Incentivos a la aplicación voluntaria de acciones positivas: beneficios tributarios
u otros a quienes establezcan ideas o acciones a favor del principio de igualdad
3. Medidas de carácter educacional: becas, premios y financiamiento de proyectos
educativos cuya meta sea el respeto al principio de igualdad.
4. Inversiones de la carga de la prueba: En determinados supuestos, claves, se
presume la discriminación, al aplicar un criterio objetivo, como ausencia de
mujeres, minusválidos, minorías étnicas, etc., lo cual lleva aparejada una sanción,
usualmente una multa debiendo el afectado probar que no hay tal discriminación.
5. Recursos judiciales o administrativos especiales: quien se sienta discriminado
pueda acceder a una acción judicial o recurso administrativo con el objeto de que
se le restituya al estado anterior o indemnicen los prejuicios si lo anterior resulta
imposible

https://blogjus.wordpress.com/2007/05/06/derecho-a-la-libertad-e-igualdad-articulo-
13/comment-page-4/

http://www.carlosparma.com.ar/la-discriminacion-y-el-derecho-a-la-igualdad/
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