Vous êtes sur la page 1sur 30

ALAI N

TESTAR T

ha mise engage despersonnes.

Sociologie comparative d'une institution

Introduction

ha mise en gage : etat des donnees pour I'Afrique et I'Asie du Sud-Est et problematique de cet article

; objet

O N APPELL E dans la litterature africaniste (i) « mise en

(angl. pawning) le fait de placer quelqu'un aupres d'un creancier en garantie d'une dette (ou comme securite d'un emprunt). Le «gage» (quelquefois appele « otage » ; angl. pawn ou plus rarement pledge) est au service du creancier et lui doit tout son temps de travail ou presque. C'est la une forme de dependance, sinon d'asservissement, qui a souvent ete confondue avec l'esclavage pour dette, d'autant plus facilement que le gage risquait a terme d'etre reduit en esclavage (et l'etait effectivement dans la plupart des cas) si la dette n'etait pas remboursee. Or ce sont la deux institutions tout a fait differentes.

Le present article se propose avant tout d'explorer cette difference, souvent notee, souvent signalee, mais rarement etudiee comme telle :

nous definirons le plus precisement possible les contours juridiques de cette « mise en gage » qui doit etre envisagee comme une forme particu-

gage»

Je dedie ce travail & la memoire de Herman J. vits 1938 I : 82-5 ; 1952 : 229 ; Aubert 1939 :

Nieboer.

36, 125-6 ; Perrot 1969 : 483-4 ; Nadel 1971 :

(1) La bibliographie africaniste sur ce sujet

462-4 ; Vansina 1973 : 368 ; Bonnafe

1975 :

est immense mais il existe peu de tentatives de

552 ; Terray 1975 : 401-402; Holsoe

1977 :

synthese hormis celle de Verdier (1974). On

289 ; Miller 1977 : 223-7 '• etc - (On notera que

trouvera

de bonnes descriptions du pheno-

M.Douglas—1963 : 142 sq. ; 1964 passim, etc.

mene dans Seidel 1901, passim ; Delafosse

— a decrit sous l'appellation de « pawn » une

1912 III : 55-7, 85 ; Basden 1921

: 108 ; 1938 :

institution des Lele qui n'a rien a voir avec ce

2 53"5 i Talbot 1926 III : 632-3,

697-8 ; Rat-

que Ton entend generalement par ce mot dans

tray 1929 : 47-55 ; Meek 1937 : 205 ; Hersko-

la litterature africaniste : nous y reviendrons).

IOI

Alain TESTART, Universite de Paris X (Nanterre).

Arch.curop.sociol., XXXVIII (1997), 38-67—0003-9756/97/0000-675 J07.50 per art + $o.loptrpageO 1

MISE EN GAGE DES PERSONNES

Here d'asservissement pour dette, distincte de l'esclavage pour dette, et a cote de nombreuses autres formes de dependance pour dette. Dans tout ce travail nous ferons reference a une certaine conception de l'esclavage que nous avons elaboree dans un article precedent (2) : nous definissons l'esclave par l'existence d'un statut (terme que nous employons dans un sens tout a fait juridique) dont la marque distinctive est son exclusion d'une des dimensions sociales fondamentales de la societe. D'une societe a l'autre, cette dimension differe et differe egale- ment la forme de 1'exclusion : dans les societes que Ton peut appeler lignageres (pour faire simple) ou primitives (si nous admettons que ces types de societes sont caracterises par la predominance de la parente), l'esclave est exclu de la parente ; dans les societes antiques, il Test de la parente et de la cite ; dans les societes islamiques, il Test de la dimension religieuse, etc. Ces positions doivent etre gardees en tete pour la bonne comprehension de cet article ; neanmoins nous en rappellerons au besoin les points principaux et en developperons les aspects les plus delicats. Une institution qui semble tout a fait analogue a la mise en gage africaine se rencontre dans les societes lignageres d'Asie du Sud-Est, tant celles du continent que celles de l'lnsulinde, mais elle y a ete moins etudiee ; elle reste souvent difficilement reperable et y est generalement mentionnee sous un autre nom quand elle n'est pas tout simplement confondue avec l'esclavage pour dette (3). Sur un sujet a propos duquel

(2) Testart s.d., L'esclavage comme institu- (Hodson 1908 : 90, citant McCulloch). Pour

l'lndonesie, le phenomene de la mise en gage est signale par Vergouwen (1964 : 187, 327) chez les Barak de Sumatra (decrit sous

Stieng, Bhanar, etc., pour lesquels l'enorme l'appellation de • peonage» comme dans travail de compilation des coutumes accompli d'autres travaux neerlandais), et.au moins sous

la forme du gendre qui doit resider chez son

l'Ecole Francaise d'Extreme Orient constitue beau-pere lorsqu'il n'a pas paye la compensa-

tion matrimoniale (mais la relation est plus generate et peut etre engendree par d'autres types de dettes), par Loeb sous l'appellation de gage ou d'« esclave » redimible (1935 : 40-2 ;

517-520; 1952b : 601-625; Lafont 1961 :

par des administrateurs ou des membres de

tion. (3) II faut citer en premier lieu les monta- gnards indochinois, tels les Jorai, Rhade,

une mine de renseignements (Sabatier 1940 ; Gerber 1951 : 229-231 ; Guilleminet 1952a :

144-6 ; voir aussi les travaux d'ethnologues :

Dournes 1972 : 233 ; Hautecloque 1987). Tous 230) pour ces memes Batak et pour les Atjeh (le ces travaux distinguent explicitement l'engage meme auteur parle d'esclavage pour dette pour

d'autres peuples de Sumatra), par Prins (1974 :

518, citant Kruyt) pour les Toradja des Cele-

plupart des autres societes lignageres d'Asie du bes, par Barraud (1979 : 180-182) pour les lies

Kei de l'archipel des Moluques. On glanera egalement une foule d' informations chez Las-

ble de se faire une idee precise de l'institution. ker (1950 : 119-163) en depit d'une presenta-

tion quelque peu embrouillee des donnees et conduite dans une perspective plus humani- taire que juridique ou meme anthropologique. Bien que le pheno-

pour dette, generalement appele par ces popu- lations hlun ou dik, du veritable esclave. Pour la

Sud-Est et d'Indonesie, les sources sont beau- coup plus rares et il est pratiquement impossi-

Elle est attestee pour deux societes des confins indo-birmans, les Apa Tani du nord de 1'Assam (Fiirer-Haimendorf 1962 : 81-82) et les Meitheis, Naga hindouises de Manipour

IO2

ALAIN TESTART

il n'existe a notre connaissance aucune tentative de synthese (4), ni regionale, ni continentale, encore moins intercontinentale, il convient d'avancer avec la plus extreme prudence dans le travail comparatif. II nous semble neanmoins — et toujours sous reserve que des travaux plus approfondis ne viennent infirmer nos premieres conclusions — que l'institution en Afrique et en Asie du Sud-Est est la tneme dans ses grandes lignes, c'est-a-dire tres exactement pour les trois regies que nous allons enoncer ci-dessous, regies qui definissent la forme juridique et l'esprit de l'institution. Par ailleurs, on enregistre entre les deux conti- nents deux differences importantes qu'il nous faut tout de suite signaler. D'abord, en ce qui concerne les droits du creancier gagiste sur la per- sonne gagee, en particulier si cette personne est de sexe feminin : en Afrique, le creancier a souvent un droit d'acces sexuel tandis qu'en Asie ce droit n'est pas admis. Ensuite, quant au destin du gage : en Afrique, si la dette n'est pas remboursee, il est presque partout, au bout d'un certain temps, assimile a un esclave tandis que pour l'Asie cette transformation parait beaucoup plus rare. Pour resumer ces differences, on peut dire que les droits du gage paraissent bien mieux reconnus et proteges en Asie qu'en Afrique. II faut souligner enfin, a la memoire de Nieboer, que cet auteur a ete le premier et peut-etre le seul a ecrire, a l'aube de ce siecle, quelques pages lucides sur l'institution de la mise en gage dont il avait deja vu qu'elle etait similaire en Afrique et dans les tribus d'Asie du Sud-Est (5).

mene de la mise en gage ne soit pas jamais decrit de facon satisfaisante pour l'lndonesie, on relevera neanmoins (1) la similitude gene- rale avec le phenomene africain (meme origine dans la dette, meme affirmation — clairement formulee par plusieurs observateurs — que le travail pour le creancier ne peut racheter la dette, meme chute finale dans l'esclavage faute de paiement au bout d'un certain temps), (2) une specificite indonesienne qui distingue une forme forte de la relation, qui suppose la resi- dence chez le creancier, d'une forme faible, qui n'implique que des services. II est clair qu'en plus de la relation de dependance que nous essayons de cerner ici sous le titre de mise en gage, il existe d'autres relations de dependance, moins fortes, liees a l'existence d'une dette — que nous evoquerons a lafinde cet article. (4) Au moment de la remise de cet article a l'imprimeur, le hasard me fait tomber sur le gros livre de Landtman qui contient quelques

pages sur la description du phenomene de la mise en gage dans differentes parties du monde (1938 : 234-241). A part quelques impreci- sions, comme l'assimilation avec le phenomene tout different du service de la fiancee et l'absence de distinction entre mise en gage et possibility de racheter la dette par le travail, cet expose est tout a fait remarquable ; il Test encore plus de n'avoir pas ete remarque jusqu'a present. II contient par ailleurs une abondante bibliographie qui n'a pu etre prise en compte ici.

(5) Nieboer 1900 : 38-9. Nous nous sepa- rons de cet auteur en ce que sa perspective est essentiellement economique et que, apres avoir parfaitement mis en evidence la difference juridique entre gage et esclave, il propose neanmoins d'appeler les gages des « esclaves • parce qu'ils tiennent sensiblement le meme role dans l'economie.

IO3

MISE EN GAGE DES PERSONNES

Remarque de vocabulaire juridique

La mise en gage que nous examinons ici n'a que peu de rapport avec l'institution du meme nom connue dans le droit moderne. Aussi, une mise au point terminologique est-elle indispensable. D'abord, c'est une mise en gage de la personne, tandis que dans le droit moderne c'est une surete reelle, laquelle ne peut done porter que sur des choses. Dans l'institution de la mise en gage africaine ou asiati- que, c'est la personne meme qui repond de la dette et est traitee comme une chose, exactement comme dans l'esclavage et bien que ce ne soit pas de l'esclavage. Les droits africains et asiatiques ont cette particularity d'admettre l'existence de droits reels sur des personnes, concept mons- trueux au regard de la tradition juridique occidentale — ce dont nous aurons a reparler dans un autre contexte. Ensuite, la personne placee en gage est utilisee par le creancier gagiste tandis que dans le droit occidental la chose remise en gage ne peut l'etre (6) par le creancier qui ne peut meme pas en recueillir les fruits, le gage ne pouvant servir qu'au titre de garantie de la dette. Notons ici que le droit indien serait plus utile a notre propos dans la mesure ou il dis- tingue le gage a usage et le gage a conservation : « Le premier permet au creancier d'utiliser la chose remise en gage tandis que le second ne lui donne pas le droit d'employer a son profit l'objet engage» (Bongert 1963 : 161). La mise en gage des personnes dont nous parlons dans ces lignes releve done de ce que le droit indien appelle le gage a usage (7).

(6) Difference que Durkheim (1902) met bien en evidence dans son compte rendu de l'article de Seidel en disant qu'en Afrique le

creancier • a la jouissance »du gage. finalement considere comme le proprietaire du

(7) Cette distinction entre gage a usage et gage a conservation a d'ailleurs quelques consequences importantes pour les legislations dont nous aurons a nous occuper. Les exposer

en detail demanderait un travail comparatif peut etre considere comme proprietaire du

important, qui n'est de toutes facons pas dans l'esprit de ce que nous souhaitons faire. Aussi nous bornons-nous a signaler le trait qui nous paratt le plus important. Dans le gage a usage,

l'usage de la chose (ou de la personne si c'est d'autres peuples n'ont pas mis en ceuvre des

une personne) par le creancier gagiste vaut comme interet du pret consenti, tandis que

dans le gage a conservation, la dette s'accroit en cas d'insolvabilite, par l'appropriation pure des interets accumules. L'evolution de la rela- et simple du gage (qui, etant une personne,

tion entre debiteur et creancier est done toute differente dans un cas et dans l'autre et devrait

gage en cas d'insolvabilite, cene peut etre ?u'au bout d'un certain temps, tandis que dans le second cas, le montant de la dette s'accroit avec le temps de celui des interets et le creancier

logiquement trouver des issues differentes :

dans le premier cas, le poids de la dene ne s'accroit pas et si le creancier gagiste doit etre

gage qu'une fois atteint un certain niveau de la dette. La distinction entre les deux types de gage n'est, a notre connaissance, attestee qu'en droit indien, mais on peut se demander si

principes analogues. En tout cas, nous verrons que la relation gagiste se resout differemment,

devient alors un esclave), soit par l'effet du temps, soit en raison du poids de la dette.

IO4

ALAIN TESTART

La terminologie utilisee pour decrire l'institution telle que nous la rencontrons en dehors du contexte occidental est done, juridiquement parlant, fallacieuse. Mais, comme elle est traditionnelle, nous l'avons conservee. Les remarques precedentes font que nous allons pouvoir tenir pour equivalentes deux institutions qui ne sauraient l'etre dans notre droit :

mise en gage et vente a remere (8).

Mise en gage et vente a remere

Deux situations peuvent aboutir a placer quelqu'un au service d'un autre:

1. une dette a ete contractee au prealable : e'est alors a l'initiative du

creancier que se fait la mise en gage ; celui-ci, decidant de recouvrer le montant de sa creance, a echeance du delai imparti, en demande le mon- tant au debiteur et si ce dernier ne peut rembourser, il exige une per- sonne en gage, ce qui est toujours possible puisque la personne meme du debiteur peut faire l'affaire ; il s'agit alors d'uneprise de gage pour dette ;

2. il n'y a pas de dette prealable, mais un homme dans le besoin

demande de l'argent ou des biens a un autre qui ne le lui consent que moyennant une personne remise en gage ; l'initiative revient alors a la personne dans le besoin et la remise du gage, contre un debours d'argent

de la part

de celut chez qui le gage est place, prend la forme d'une vente.

Sans doute pourrions-nous parler plus simplement de « pret sur gage », ce que font certains auteurs, mais dans la mesure ou le gage sera utilise — ce sur quoi nous avons deja insiste et a la difference de ce qui vaut dans notre droit —, dans la mesure ou un delai n'est pas forcement imparti, dans la mesure enfin ou l'intention de racheter un jour la per- sonne laissee en gage est absente, il s'agit tout autant d'une vente. Dans les cas les plus courants, e'est un homme demuni qui se vend lui-meme ou qui vend ses enfants, sans espoir veritable de rachat possible. Mais ce n'est jamah une vente ferme (9), le « vendeur » ayant toujours la possibi- lite, au moins theorique, de liberer le gage en le rachetant : e'est, en termes juridiques, une vente a remere.

(8) Elles ne sauraient l'etre dans notre droit (9) C'est l'expression juste de Rattray

puisque l'acheteur peut utiliser la chose ven- due tandis que le creancier gagiste ne peut utiliser le gage. Elles peuvent l'etre dans les droits africains ou asiatiques parce que le creancier gagiste peut utiliser le gage. La necessite de fournir toutes ces explications laborieuses provient uniquement de l'inade- quation de notre vocabulaire.

(1929: 53). Lingat (1931, passim) emploie quant a lui l'expression equivalente de « vente fiduciaire », mais la « nducie • etant un terme technique du droit peu connu en dehors du milieu juridique, nous l'avons laisse de cote,

MISE EN GAGE DES PERSONNES

Ces deux operations sont bien entendu distinctes (comme une vente Test d'une prise de gage), elles ont des causes differentes (l'existence ou non d'une dette prealable), elles renvoient a l'existence de droits diffe- rents (droit pour un creancier de reclamer une personne en gage en cas d'insolvabilite, dans le premier cas ; droit de se vendre ou de vendre des personnes sous puissance (io), dans le second cas). Toutefois, il est clair que, d'une part, toutes deux s'ancrent dans un meme principe general, a savoir : ce qui a ete fourni, soit par le creancier, soit par l'acheteur, ne peut rester sans contre-partie, celui qui a recu doit payer et il est legal, dans ces societes, de payer de sa personne. D'autre part, les deux opera- tions aboutissent exactement a la meme situation :

1) quant au droit du debiteur ou du vendeur de liberer la personne gagee ou vendue moyennant finance : le vendeur conserve le droit de la rache- ter, tout comme un debiteur conserve celui de rembourser sa dette ; 2) quant aux droits de la personne placee : qu'elle ait ete gagee pour dette ou vendue a remere, elle a le meme statut, dont nous montrerons qu'il est distinct de celui de l'esclave ; 3) quant aux droits du creancier gagiste ou de l'acheteur, droits limites par ceux reconnus au place.

II est tres important de s'apercevoir qu'une mise en gage peut pren- dre la forme d'une vente car cela implique dans une societe qui pratique l'esclavage qu'il y a deux types de vente d'une personne : la vente en

esclavage (et c'est une vente ferme) et la vente en gage (qui n'est alors qu'une vente a remere). A chaque fois qu'un observateur parle de

« vente» sans autre precision, on ne peut dire s'il s'agit d'esclavage ou

seulement de mise en gage (11). Qu'il puisse y avoir vente dans les deux cas, enfin, n'a pas que peu contribue a confondre les deux institutions.

En Afrique, les deux formes de mise en gage pour dette et de vente en

remere se distinguent mal ; la vente pure et simple est peu decrite (12), ou alors l'acheteur paye, pour prix d'un homme, les dettes de celui-

ci (13), situation concrete qui confond les deux formes. Les africanistes

semblent tenir implicitement, et a juste titre, les deux formes pour

equivalentes.

(10) Nous employons toujours « puissance » nous avons tres probablement affaire a une

au sens de la puissance parentale de notre

ancien droit, ou encore au sens de la potestas (12) Sinon par Seidel (1001 : 310), Hersko- des Romains. vits (1938, 1: 82) ; Rattray, qui consacre le plus

(11) Mais lorsqu'il est dit ou sous-entendu que la vente se fait avec possibility de rachat, comme cela semble etre le cas chez les Dogon

(Bourouillon 1939 : 355 ; Paulme 1940 : 109), (13) Decrite par Perrot 1969:483.

long developpement au gage (un

chapitre

entier), ne la decrit pas vraiment tandis qu'il decrit la vente en esclavage (1929 : 53).

vente en gage.

IO6

ALAIN TESTART

En Asie, les choses sont beaucoup plus complexes et nous nous bor- nerons a evoquer les droits ecrits de certains royaumes d'Asie du Sud- Est, en particulier celui du Siam (ou Thai) qui a donne lieu a quelques belles etudes (14). II est bien connu, en effet, que le droit thai ancien fait une distinction majeure entre deux categories d'« esclaves » : ceux qui sont redimibles, c'est-a-dire qui ont la capacite de se racheter, parmi lesquels ceux qui se sont vendus eux-memes, les « esclaves » pour dettes, etc., et les autres qui ne le sont pas et sont done esclaves a vie. Cette distinction est parallele a celle entre vente a remere et vente ferme. Les conditions de vente (et de garantie) sont parfaitement definies et connues. Le probleme pose par ces legislations sud-est asiatiques est double : (1) ceux qui sont vendus a remere ne sont jamais purement assimiles a des gages, (2) tout au contraire, ils sont decrits sous une appellation generique en principe rendue par «esclave ». Pourtant l'analogie entre ces « esclaves » redimibles et les gages est evidente : un auteur aussi informe que Lingat le dit sans ambages. Nous montrerons que le statut des uns et des autres est en tous points semblable et qu'en consequence ces « esclaves » redimibles ne sont pas du tout des esclaves — au sens ou nous avons defini ce concept, et nous conserverons tou- jours les guillemets a leur propos.

Signalons seulement pour finir le rapprochement evident que Ton peut faire encore avec deux situations juridiques connues en droit romain et que les modernes decrivent generalement par l'expression de « quasi-servitude »(15). La premiere est celle du place in mancipio : elle donne lieu a une vente au terme de laquelle l'acheteur detient tous les droits sur la force de travail du place, mais celui-ci n'est pas esclave. La seconde est celle de Vaddictus, situation de l'endette insolvable sur lequel le creancier peut mettre la main, pour l'emmener chez lui, l'enfermer et le charger de chaines ; mais le poids des chaines est reglemente, Vaddictus possede des droits reconnus par la loi et ce n'est qu'au bout de trente jours qu'il deviendra, si personne n'a rachete sa dette, l'esclave du creancier. La difference entre Vaddictus et l'esclave est parfaitement mise en evidence par Quintilien (16) : « L'esclave ne peut obtenir la liberte contre la volonte du maitre, Vaddictus la recouvre en payant, meme contre sa volonte. Point de loi pour l'esclave ; la loi s'applique a Vaddictus. Ce qui est le propre de l'homme libre, ce qui n'appartient qu'a lui, le prenom, le nom, le surnom, la tribu, tout cela reste a Vaddictus ». Texte admirable puisque y sont deja formules tous les cri-

(14) John Bowring, 1857, d'apres les don- nees de l'eveque Pallegoix, cite par Lasker 1950 : 283-8 ; Lingat 1931 ; Turton 1980.

(15) Girard 1929, 1: 141-4.

(16)

Cite par Wallon 1988 : 367.

IO7

MISE EN GAGE DES PERSONNES

teres qui permettent de distinguer l'esclave de celui qui est en servitude sans etre esclave, y compris ceux que nous ne degagerons qu'avec peine des donnees africanistes ou asiatiques relatives au gage (ci-dessous, deuxieme regie). II illustre bien l'interet que represents pour nous le droit romain, pourvu que Ton s'attache a montrer, non pas comment il est le precurseur du notre, mais en quoi il en differe (17).

Principe, regies et esprit de la mise en gage (aspects juridiques)

Le principe general du placement en gage des personnes est le suivant

: le creancier a droit de reclamer au debiteur une personne en gage de la dette, a la garder et a la faire travailler a son service pour autant, et pour autant seulement, que la dette n'estpas remboursee.

Les regies de placement, lesquelles se deduisent toutes de ce principe, sont les suivantes:

Premiere regie

La personne gagee fournie par le debiteur ne vaut que comme gage de la dette et peut etre quiconque : ce peut etre un enfant ou un adulte, ce peut etre un homme ou une femme, ce peut etre l'endette lui-meme (celui sur qui pese la dette) ou toute autre personne qui prend sa place ; ce peut etre un esclave de l'endette ou un de ses apparentes.

Deuxieme regie

La personne gagee peut a tout moment etre liberee (c'est-a-dire degagee) par le remboursement de la dette, lequel peut etre effectue par n'importe qui, par l'endette lui-meme ou par un autre, puisque le rem-

boursement supprime le droit du creancier a garder le gage.

II resulte de cette regie une premiere difference fondamentale entre l'esclave et le gage : l'esclave peut bien sur etre rachete, mais seulement si le maitre y consent, tandis que le gage est automatiquement libere, meme si celui chez qui il est place ne le veut pas, par le remboursement

(17) L'institution de la mise en gage se retrouve ailleurs dans le monde dans des societes pour lesquelles nous ne disposons que de bribes d'information. Pour une vue plus generate de la question, chez les Hebreux, les

108

anciens Grecs, etc. on se reportera au recueil de la Societe Jean Bodin consacre au phenomene des Suretes et en particulier a l'article synthese de Gilissen 1974.

ALAIN TESTART

de la dette (18). Nous traduirons cette difference en disant que l'esclave est un dependant de droit; il ne peut se liberer par lui-meme ou par la seule volonte d'un autre que son maitre, il depend et tout ce qui le conceme

depend en derniere analyse de la volonte de son maitre, tandis que le gage

n'est pas un dependant de droit. II ne depend de celui chez lequel il est place que pour autant que la dette nepeut pas etre remboursee ou du fait qu'elle ne Test pas ; mais, cette possibility, si elle se realisait, ou ce fait suffiraient a supprimer cette dependance (19) : en d'autres termes, c'est une dependance de fait. L'esclave est un dependant de droit, un dependant statutaire (un dependant par son statut servile) ; le gage, parce qu'il peut toujours, pendant qu'il est gage, etre libere, n'est pas statutairement un dependant, il reste un homme libre. Cette difference entre gage et esclave est d'ailleurs suffisamment soulignee par tous les informateurs africains (20). D'une part, le gage ne possede pas la qualite qui est un des criteres decisifs de l'esclave : il n'est pas exclu de sa parente, il appartient toujours a son lignage, il garde son nom, il peut participer au conseil de son lignage et a la gestion des affaires lignageres, il participe aux rituels propres a son lignage, il peut se marier et avoir des enfants legitimes. C'est toujours ce critere qui est mis en avant dans les ethnographies. D'autre part, celui chez qui le gage est place n'a pas sur lui de droit de vie et de mort, ce qui est egalement dit explicitement par un grand nombre d'informateurs — et je suppose que cela ne Test pas plus souvent car le gage qui n'est pas exclu de la parente pourrait etre venge. Nous avons d'ailleurs plusieurs exemples dans les- quels il est dit qu'en cas de mort du gage, si cette mort peut etre imputee a celui chez qui il etait place, ce dernier doit la compensation pour meurtre, exactement comme un mari vis-a-vis de sa femme s'il est rendu responsable de la mort de celle-ci (parce qu'une epouse ne perd ni son affiliation lignagere ni ses parents) et jamais dans le cas d'un maitre par rapport a son esclave (parce que celui-ci n'a ni lignage ni parents). En ce qui conceme les «esclaves » redimibles des droits ecrits des royaumes d'Asie du Sud-Est, ils conservent par definition la capacite de se racheter contre la volonte de leur acheteur, exactement comme le gage. C'est un premier point. Mais le point decisif nous parait etre celui-ci: ils restent soumis a la corvee royale tandis que les esclaves a vie

(18) Difference parfaitement formulee par dependance : non pas le lien entre le gage et

Loeb (1935 ^230) a propos des Atjeh : « Les celui chez qui il est place mais le lien entre le

gages pouvaient toujours acheter leur liberte,

tandis que les esclaves ne le pouvaient que si (20) Sur ce point, voir presque toutes les leur maitre y consentait ». references bibliographiques citees en intro-

(19) Le fait que celui qui l'a place ne veuille pas le liberer en remboursant la dette, n'a pas a etre considere ici, car c'est un autre lien de

gage et celui qui l'a place.

duction. Que le gage conserve son identite, ses droits familiaux, etc., est clairement dit en ce qui conceme les montagnards indochinois.

IO9

MISE EN GAGE DES PERSONNES

n'y sont pas (21) soumis. Nous avons defini l'esclavage par l'exclusion d'une des relations sociales, consideree comme fondamentale par la societe : exclusion de la parente dans les societes primitives, exclusion de la cite dans les societes antiques, exclusion de la communaute religieuse dans les civilisations islamiques. Or, dans les royaumes, la relation sociale fondamentale est celle qui lie chacun comme sujet au roi, ce par quoi le roi est en droit d'exiger impots, corvees et redevances diverses. L'esclave non redimible des royaumes sud-est asiatiques est bien exclu de cette dimension sociale ; ledit« esclave » redimible ne Test pas et n'est pas un esclave au sens de notre definition. II n'en a pas le statut.

Troisieme regie ou principe fondamental

La personne gagee reside avec celui chez qui elle est gagee et lui doit tout son temps de travail, quelquefois aussi le travail de ses enfants (22) si c'est une femme et si elle les a eus pendant qu'elle etait gagee ; elle doit aussi la compensation matrimoniale si c'est une femme et si elle se marie pendant qu'elle est gagee, et encore d'autres prestations (23).

Le travail, les services et les prestations en tout genre quefournit le gage ne viennent pas en remboursement de la dette en raison de laquelle il a ete

gage. C'est la regie fondamentale dont il convient de comprendre toute la portee.

(21) L'esclave redimible« restait assujetti au service royal. II devait partager son temps

entre ce service et celui de son maitre. Primi- tivement, l'esclave fiduciaire [c'est-a-dire redimible dans la terminologie de l'auteur] devait la moitie de son temps a son maitre et

Quant a

l'esclave a vie, il] ne doit plus de services qu'a son maitre. II est raye des roles de la population

corveable* (Lingat 1931 : 84-5; voir aussi Turton 1980 : 270-71). II nous parait signifi-

catif que Lingat identifie le caractere corveable

au statut de libre : «

un corvees, c'est-a-dire tout homme libre

(22) Chez les Ibo (Basden 1938 : 254), chez les Imbangala (Miller 1977 : 224). D'autres populations au contraire nient energiquement que les enfants d'engages doivent quoi que ce soit au patron de leurs parents.

En revanche, le travail du conjoint n'est

pas du — contrairement a ce qui est quelque-

l'autre moitie au service royal [

homme astreint aux

».

(23)

I I O

fois affirme (affirmation d'ailleurs contraire a toute la logique de ces societes : de ce que les epoux gardent leur affiliation lignagere, il ne saurait etre question entre eux d'un lien de dependance personnelle). Aussi est-ce un droit que l'epoux gage possede, en vertu d'ailleurs de cet autre droit a une vie familiale et a ne pas etre separe de son conjoint : il ne viendra resi- der que six mois et ne travaillera que ce temps chez le maitre, mais avec son conjoint qui fournira le meme temps de travail ; il a done le droit de remplacer la moitie de son temps de travail par celui de son conjoint (Meek 1937 :

205 : homme et femme travaillant ensemble ne doivent plus que la moitie en temps de travail, trois jours par semaine ; Lafont 1961 : 145 pour les Jorai ou un couple de gages residera six mois chez le maitre de l'epoux et six mois chez celui de l'epouse).

ALAIN TESTART

Si cette regie n'est pas formulee comme telle, il est dit, ce qui est tout aussi explicite, que le travail fourni par le gage vaut seulement comme interet de la dette (24) et done, ne saurait etre considere comme un remboursement de cette dette. Quel que soit le temps pendant lequel le gage reste place, et ce peut etre un temps tres long, et meme toute une vie, la dette est toujours due (25). La dette ne s'eteint pas, ni ne s'ame- nuise par le travail du gage : e'est la le principe fondamental de cette institution.

(24) Pour l'Afrique, pour les Ashanti, Rat- tray (1929 : 54) : le gage « etait considere rachete par le remboursement de la somme pretee, sans interet. Les services du gage tenaient lieu d'interet • ; meme chose chez les Vai (Holsoe 1977 : 289). Mais ce n'est la que le cas le plus favorable au gage. Dans beaucoup de cas, non seulement le travail ne rembourse pas la dette originaire, mais encore il ne rem- bourse pas plus l'interet puisqu'il est precise que cet interet est de 15 ou 50%, selon les cas, si on veut racheter le gage (Terray 1975 : 401 ; Meek 1937 : 205). Pour les montagnards indochinois, nous avons, a propos des Stieng, le

temoignage tres clair de Gerber (1951 : 231) selon lequel la duree de la servitude pour dette « est illimitee, e'est-a-dire que la dette doit etre rachetee materiellement, elle ne peut etre amortie par des services rendus pendant un certain nombre d'annees ». En Assam, chez les Meitheis, a Manipour, • le travail tient lieu d'interet pour la somme pretee • (Hodson

1908 : 90, citant McCulloch). Pour Plndone-

sie, au moins pour les Batak, nous avons le tSmoignage de Vergouwen (1964 : 327) que le

travail effectue par le gage « ne diminue en rien sa dette » ; le travail ne vaut que comme interet chez certains groupes Toradja aux Celebes (Prins 1974 : 518, citant Kruyt). A propos de la legislation thai, John Bowring (cite par Lasker

1950 : 286), ecrivait au siecle dernier que le

gage « fournissait ses services au titre d'interet du pret». Meme chose dans le droit khmer : la dette demeure intacte en depit du service (Alberti cite par Lasker ibid. : 155). Les lois

indiennes sont moins claires. Les lois de Manou disent seulement qu'un debiteur peut s'acquitter d'une dette « au moyen de son tra- vail • (VIII.177) sans que 1'on sache si ce tra- vail rembourse la dette. Mais Kautilya ecrit, pour l'« esclave de ventre » (celui qui s'est vendu parce qu'il etait dans le besoin) et pour la personne mise sous gage, qu'ils peuvent se

liberer en payant : « Le montant du rachat egale celui de l'hypotheque », ce qui indique-

rait que le travail ne vient pas en deduction de

la dette. Si cette interpretation est bonne, ainsi

que la traduction presentee par Raj (1957 : 89), cet auteur a tort de parler du gage comme d'un esclave «a terme fixe • (par opposition a

« esclave a vie »): il peut toujours se racheter, il est redimible, mais il n'y a pas d'echeance fixee

a la fin de sa servitude, cela depend de sa

capacite a se racheter. Le statut du gage est toujours un statut reversible, mais son terme n'est jamais fixe d'avance : il est au contraire dans sa nature que son issue ne soit jamais determinee a 1'avance.

(25) Certains peuples poussent cette logi- que jusqu'a son ultime consequence : a la mort

du gage, la dette etant toujours due, le crean- cier est en droit de demander au debiteur une autre personne pour remplacer le defunt. C'est

le cas chez les Ibo (Basden 1921 : 108 ; 1938 :

254), dans le royaume Abron (Terray 1975 :

402) ou chez les Ashanti qui peuvent retenir en gage les enfants d'une femme gagee defunte (Rattray 1929 : 50). Dans le droit thai, si une personne gagee par un debiteur aupres d'un creancier meurt, le debiteur doit en fournir une autre (J. Bowring, cite par Lasker 1950 : 286). D'autres populations, c'est le cas par exemple des Bambara (Aubert 1939 : 126) en Afrique et tres generalement des montagnards indochi- nois, admettent que la dette est eteinte par la

mort du gage ou de son creancier. II n'y a pas lieu de s'etonner de ces variations qui sont liees

a des regimes juridiques differents de la dette

(transmissible ou intransmissible); on retrouve des variations similaires quant a la compensation matrimoniale, l'epouse defunte devant, dans certaines societes — mais ce n'est pas une regie universelle —, etre remplacee par une autre tant que la compensation n'est pas remboursee.

I l l

MISE EN GAGE DES PERSONNES

Caracteristiques sociologiques

Leprincipe selon lequel le travail ne rembourse pas la dette

Quelle est maintenant la portee, le sens, de ce principe ? Nous disions tout a l'heure que la mise en gage ne devait pas etre confondue avec l'esclavage ; il faut maintenant souligner qu'elle ne saurait non plus etre confondue avec un louage de service, ni avec aucune forme de travail salarie. Lorsque nous evoquons en plaisantant la possibility qu'un consommateur de bistrot puisse « faire la plonge » s'il ne peut payer sa consommation, nous nous referons a l'idee que le travail, exerce pendant un certain temps, a une valeur et que cette valeur vient en contrepartie de la valeur de la dette contracted par notre consommateur peu scrupu- leux (26). Nous pouvons payer une dette en fournissant du travail. Le gage ne le peut. Ce n'est pas son travail qui est du, c'est sa personne qui est engagee. Le client qui « fait la plonge » echange son travail contre un verre : il fournit ce travail et se retrouve libre. Le gage echange sa per- sonne contre une dette : il a beau fournir du travail, sa personne est tenue. Dans un cas, la personne n'est pas en jeu car c'est du travail qui est reclame. Dans l'autre, le travail ne resout rien car c'est la personne meme du travailleur qui est reclamee. Par la-meme, la mise en gage se situe beaucoup plus pres de l'escla- vage que du travail salarie, parce que dans les deux premiers cas la per- sonne meme du travailleur est mise en jeu, tandis qu'elle ne Test pas dans le troisieme (27). La difference entre l'esclavage et la mise en gage vient

(26) Cette question cle de la valeur de travail limitee ni leur caractere defini»(cite par Bon- dans le remboursement de la dette est bien gert 1963 : 192). C'est nous, bien sur, qui sou- mise en valeur par la Convention de 1956, dite lignons dans cette citation, tout le probleme « supplemental » a la Convention internatio- etant en effet de savoir si la valeur du travail

nale relative a l'abolition de l'esclavage, etablie par la SD N en 1926. Cette convention sup- plementaire, en effet, avait pris soin de distin-

guer l'esclavage proprement dit d'« institutions (27) On peut formuler la meme remarque en

et pratiques analogues a l'esclavage », parmi lesquelles la servitude pour dette. Voici la definition retenue pour celle-ci : «l'etat ou la condition resultant du fait qu'un debiteur s'est engage a fournir en garantie d'une dette ses services personnels ou ceux de quelqu'un sur

lequel il a autorite, si la valeur equitable de ces vailleur retrouve la disposition de sa propre services n'est pas affectee a la liquidation de la force de travail. Dans la mise en gage c'est la dette ou si la duree de ces services n'est pas force de travail toute entiere qui est abandon-

vient en deduction de la dette ; si oui, ce n'est pas un asservissement pour dette, ce n'est pas une mise en gage.

parlant de force de travail. Dans le contrat de travail (salarie) la force de travail est mise a la disposition de l'employeur pendant un cer- tain temps stipule dans le contrat, c'est la concession d'un droit d'user de cette force pendant ce temps, a Tissue duquel le tra-

112

ALAIN TESTART

de ce que dans l'esclavage c'est la personne toute entiere qui est a la disposition du maitre tandis que dans la mise en gage c'est seulement la personne en tant que I'onpeut en tirer profit, la personne dans sa capacite a travailler, en tant que support de sa force de travail, done seulement un aspect de la personne ou ce qu'il faudrait appeler un de ses elements. Les personnes ont en Afrique des droits sur d'autres personnes, sur les esclaves, sur les filles a marier dans la mesure ou elles rapporteront la compensation matrimoniale, sur les gages, sur beaucoup d'autres encore, comme on a des droits sur les choses pour en tirer profit mais ces droits ne concernent pas les memes aspects de la personne et il faudrait parler, par analogie avec la facon dont on parle de « demembrement du droit de propriete », de demembrement du seul droit qui soit analogue au droit de propriete, celui que Ton a sur les esclaves. Voici alors ce que Ton dirait. Le droit sur les esclaves est complet, total, et comprend le droit d'usus, de fructus et d'abusus. Le droit sur les gages comprend les droits d'usus et de fructus, mais pas celui d'abusus, car le maitre d'un gage n'a ni le droit de le detruire physiquement (en le tuant), ni celui de le detruire socialement (en le sortant de sa parente qui definit son identite sociale). Le droit qu'ont des parents sur une jeune fille est un droit de fructus relativement a un certain aspect de sa personnalite dans la mesure ou son mariage leur rapportera la compensation matrimoniale, laquelle, faut-il rappeler, est destinee integralement aux parents (et non au couple comme dans la dot de la tradition occidentale), mais ils n'ont pas le droit — ou du moins ne l'exercent-ils pas dans sa totalite — d'usus sur leur fille (n'ayant pas le droit de l'epouser), pas plus qu'ils n'ont (en general, et sauf pour ceux des parents qui detiennent cette puissance) le droit de la detruire. Cette longue digression permet au moins de restituer le phenomene de la mise en gage dans le contexte africain ou asiatique au sein duquel il doit etre compris comme un cas particulier, different de celui de l'esclave et des questions relatives a la compensation matrimoniale, mais inter- mediaire et participant du meme esprit. L'expression utilisee par les Rhade des plateaux indochinois nous servira a traduire de facon imagee la difference entre gage et esclave : ils disent du gage qu'il a « mis son corps en gage »(Hautecloque 1987 : 77, 113). II a perdu son corps mais, ajouterons-nous, il n'a perdu que cela. II

nee a la disposition du creancier sans limite de temps, c'est la concession pendant un temps indetermine du droit d'user de cette force. Le sentiment moderne a toujours tenu qu'un contrat de travail sans limite de temps revenait a l'esclavage ; en consequence un tel contrat est

repute illegal par la loi (rappelons qu'un contrat renouvelable n'est pas un contrat a duree indeterminee). Ce n'est pas de l'escla- vage mais c'est de la mise en gage comme elle est pratiquee en Afrique.

MISE EN GAGE DES PERSONNES

n'a pas perdu son ame, comme nous pourrions dire (28), ou plus preci- sement pour ces societes lignageres, il n'a pas perdu son statut, son statut parental, son statut lignager. Toutes les regies relatives au droit sur le gage resultent, croyons-nous, de ce principe : le maitre du gage a des droits sur le corps du gage, droit general a sa force de travail, droit aussi, mais seulement dans certaines societes, a ses services sexuels s'il s'agit d'une femme (29), droit d'usufruit egalement puisqu'il arrive que le maitre garde pour lui divers produits d'un corps feminin, soit des pro- duits naturels comme les enfants, soit des produits financiers comme les dommages que Ton peut reclamer pour union sexuelle illegale ou encore une partie de la compensation due pour un manage (30). Mais le maitre n'a pas de droit en ce qui concerne le statut lignager du gage qui reste entier : ainsi, s'il veut epouser une fille gagee chez lui, doit-il verser la compensation matrimoniale (31); si certaines coutumes lui conferent des droits sur les enfants, il n'a de toutes facons droit qu'a leur travail, droit eventuel a les retenir apres le deces de la mere, mais les enfants ne lui appartiennent pas (32).

(28) Nous ne faisons ici aucune reference a la notion d'ame dans ces tribus, question qui n'a pas sa place ici. (29) Ainsi que cela etait dit tres clairement par Ellis (1887 : 295) pour les Akan. II est vrai que cette affirmation est contestee par Sarbah (1897 : 10) mais le travail tres precis de Rattray (1929 : 52) ne laisse aucun doute sur ce sujet :

selon tous les informateurs et d'apres un adage tout a fait explicite « le creancier a un droit plein et entier aux services sexuels d'une fille placee chez lui» et ceci n'annule pas plus la dette que le travail fourni par elle. Le creancier a meme le droit de demander reparation si un autre homme seduit la fille et demandera reparation aupres du debiteur qui devra recla- mer l'indemnite au seducteur pour la remettre au creancier. En dehors des Akan, qui sont de loin les mieux documentes au point de vue juridique, nous avons peu de renseignements sur ce sujet qui dut paraitre scabreux des les premiers temps de la colonisation. Pour le Soudan francais, les regies detaillees par Dela- fosse (1912 III : 56), qui insiste sur ce qu'un creancier gagiste ne peut user charnellement d'une femme marie'e placee aupres de lui, impliquent peut-etre que cette possibility est admise pour une femme non mariee. Mais les renseignements tout a fait precis fournis par Seidel (1901 .311,312) pour les Ewe du Togo indiquent que le creancier ne peut seduire ni une fille placee chez lui ni la femme du gage :

1 1 4

la consequence en serait l'extinction de dette. Quant aux tribus indochinoises elles rejettent energiquement l'idee que le creancier gagiste aurait des droits sexuels sur une femme placee en gage chez lui : de telles relations sont rigoureusement interdites et celui qui enfrein- drait cette interdiction non seulement devrait une importante reparation publique (a l'ensemble du village) mais encore perdrait le benefice de sa creance, la gagee se trouvant ipso facto liberee (Sabatier 1940 : 195 ; Guilleminet 19526 : 611-2, etc. ; Lafont 1961 : 145). Ajou- tons que le mariage entre le creancier et la gagee est egalement interdit et que ces memes interdictions valent entre une creanciere et un homme gage. (30) Ainsi, chez les Ashanti (Rattray 1929 :

51-2).

(31)

Chez les Akan (Rattray 1929 : 51), chez

les Ibo (Meek 1937 : 205), chez les Imbangala (Miller 1977 : 224), le maitre qui veut epouser sa gagee doit payer la compensation matrimo- niale (diminuee bien sur du montant de la dette qui est a l'origine de la mise en gage), ce qui permet de rattacher les enfants au creancier mais aussi — nous n'avons cette precision que

pour les Akan — lui permet de reclamer directement les indemnites d'adultere au seducteur tandis qu'auparavant il devait passer par le debiteur. (32) Chez les Akan qui sont matrilineaires :

« Tout enfant ne d'une telle union (entre une

ALAIN TESTART

Concluons maintenant cette revue des coutumes relatives a l'enga- gement pour dette, dont il ne faut pas se cacher qu'une grande partie nous echappe (33). Par dela les grandes regies que nous avons mises en evidence, elles sont eminemment variables d'une region a l'autre, et c'est comme si chaque peuple avait voulu marquer de facon differente l'ecart qui devait separer 1'engage pour dette de l'esclave. Car, s'il n'y a finale- ment qu'une seule facon de definir la dependance extreme, il y en a une multitude possible de s'en ecarter.

Contre-exemple : la possibility de retnbourser la dette par le travail

Le principe fondamental de la mise en gage reside dans le fait que le travail du gage ne rembourse pas la dette. Le gage a beau travailler, la dette reste inentamee et le lien qui lie le gage subsiste. Faute de pouvoir rembourser, il devient un endette permanent. C'est le contraire d'une institution qui permet a l'endette de rem- bourser la dette par son travail. Cette possibility se rencontre dans quelques societes, assez rarement il est vrai. Mais nous disposons sur ce

fille gagee et celui chez qui elle est gagee) appartient de plein droit a la femme »(Rattray 1929 : 52). La situation des enfants est parfai- tement expliquee par Monteil (1915 : 275) chez les Khassonke (qui sont, eux, patrilineai- res) : « Lorsqu'une femme est, pour dettes personnelles ou non, astreinte au travail chez un creancier, les enfants nes d'elle pendant

cette periode appartiennent a son maitre, si elle

est

libre ; a sa famille, si elle est sous la puissance de sa famille, et le maitre, le mari ou la famille ont meme droit, en certains cas, a des dom- mages et interets de la part de celui qui, contrairement a leur volonte, aurait eu des rapports avec la femme ».

(33) Deux points, en particulier, merite- raient d'etre approfondis, ce que les sources que nous avons consultees ne permettent pas de faire, et qui ne pourraient l'etre que par une etude d'ethnohistoire juridique systematique. 1. L'engage pour dette peut-il etre place par son creancier pour faire face a ses propres det- tes ? Autrement dit le creancier gagiste peut-il transferer son gage ? Ou bien m£me peut-il l'aliener ? Delafosse (1912 III : 56) l'exclut

pour le Soudan tout comme Basden (1938 :
2

55) pour les Ibo ; chez les Duala, les gages peuvent etre vendus selon Austeen (1977 :

esclave ; a son mari, si elle

est

mariee et

317), mais seulement une fois qu'il est evident que la dette ne sera pas remboursee, c'est-a- dire apres le delai au bout duquel le gage est assimile a un esclave. Concedons neanmoins que sur ce sujet nos sources ne sont pas tou- jours daires dans la mesure ou elles ne font pas la distinction qui s'impose entre alienation

comme

esclave

et

alienation

comme

gage.

II

resulte du statut de gage qu'il ne saurait etre aliene comme esclave, mais rien dans le principe n'empeche que le maitre du gage puisse le transferer ainsi que cela se pratique chez les montagnards indochinois (Guille- minet 1952b : 616 ; Lafont 1961 :14s ; etc.). 2. Le creancier gagiste est-il responsable (civi- lement) de son gage ? Ellis (1887 : 295) le tient pour irresponsable, seul le parent qui l'a place restant selon lui responsable, tandis que Rat- tray (1929 : 49, 51-3), detaillant les differents cas de mise en gage, montre un partage assez complexe de responsabilite entre le creancier et le lignage du gage. Pour l'lndochine, les notes de Guilleminet (1952b : 172) semblent impli- quer aussi un partage de responsabilite. D'une facon generale, meme si ce principe de partage existe (ce qui reste a prouver), c'est le principe

de ce partage qui n'est pas clair : le creancier

gagiste est-il responsable dans la mesure ou le gage reside chez lui ?

MISE EN GAGE DES PERSONNES

sujet de la belle etude de Dang Trinh Ky sur L'engagement des personnes en droit annamite. Cet exemple privilegie nous permettra, mieux que tout autre, de montrer la difference, quant a l'esprit et aux principes d'une societe et de son droit, entre la possibility institutionnelle de rembourser une dette par son travail et la mise en gage. L'auteur se refere essentiellement a la dynastie des Le (xv e au xvni e siecle) et accessoirement au code Gia-Long promulgue en 1812.

1. Le travail effectue par l'endette pour le compte du creancier vient en deduction de la dette selon un bareme fixe par la loi:« pour une somme pretee de 10 a 20 ligatures (chaque ligature valant 600 sapeques),

l'amortissement est de 17 sapeques par jour ; pour 21 jusqu'a 50 ligatu-

res, il sera de 23 sapeques

legalement fixe croissant avec le montant de la dette, mesure qui est favorable a l'endette (Dang Trinh Ky 1933 :ii5sq.) (34).

2. Cette institution consiste, comme la caracterise Dang Trinh Ky

(ibid. : 54 sq.), en un «louage de service », c'est-a-dire en une forme de

travail salarie dans lequel ramortissement de la dette vaut comme salaire. Soulignons que c'est le point clef de toute l'affaire : le droit annamite reconnait la valeur du travail (35), tandis que la mise en gage ne la reconnait pas.

3. Ce n'est pas la personne qui est gagee. La ressemblance avec la mise en

gage reste superficielle : si l'endette reside chez le creancier pendant qu'il travaille pour lui, c'est que dans l'Annam traditionnel tout tra- vailleur reside chez son employeur. Mais le creancier n'a pas de droit sur

la personne.

4. Dang Trinh Ky (ibid. : 54 sq.) insiste sur le fait que le vocabulaire

annamite ne designe jamais l'engagement du debiteur par le terme de « vente », ni meme de vente fiduciaire, ni de vente a remere, mais bien comme une«location ».

5. II y a sur ce sujet une difference essentielle en droit annamite entre les

choses et les personnes : seules les premieres peuvent etre « vendues »,

les secondes pouvant seulement etre«louees ».

6. Le creancier ne peut pas plus vendre ni louer le debiteur qui s'est mis a

son service : « II ne peut, en effet, vendre l'engage a l'instar du crean-

cier romain ou siamois. [

» et ainsi de suite, le taux d'amortissement

]

le preteur n'a pas ici la propriete de la per-

(34) Le taux d'interet, fixe a 15 sapeques par ligature et par mois, bien que tres important, reste toujours inferieur a la valeur du travail que peut fournir l'endette. La loi envisage de plus une • prime au travail •.

Peu importe sur ce sujet que Ton

s'exprime en termes juridiques de «louage de service • ou en termes marxistes de «vente de

force de travail ».

(35)

ALAIN TESTART

sonne mise en gage. Non seulement il n'en a pas la propriete, mais encore il n'a pas la puissance paternelle sur l'individu (36) : il ne peut le louer ou le donner en nantissement»(ibid.: 85).

7. L'engagement du debiteur aupres du creancier ne peut etre un enga-

gement a vie. D'abord, la loi semble exiger qu'un terme soit fixe ; les contractants stipulent generalement un delai maximum (37) ; de toutes facons les lois sur Pamortissement de la dette font que la dette sera un jour automatiquement payee ; il n'existe pas en droit annamite d'enga-

gement a vie (38) (ibid.: 67-9).

8. Enfin, Dang Trinh Ky rappelle opportunement dans le cours de son

etude quelques grands principes du droit annamite. II suffira d'en mentionner deux. Premierement, l'esclavage n'a que trois sources pri- maires : la guerre, la condamnation judiciaire et la naissance ; l'esclavage pour dette n'existe pas. Deuxiemement, la vente des enfants par les parents y est rejetee comme une abomination, tout comme celle des epouses par le mari. Ces notes suffisent a montrer que le traitement de la

dette est conforme au caractere general du droit: jamais une personne de statut libre ne peut etre transformee en asservie permanente pour des

raisons seulement financieres.

Nous avons longuement commente cet exemple parce qu'il constitue un des mieux documentes (39) et qu'il illustre fort bien notre propos. II nous faut neanmoins ajouter, comme pour corriger l'impression erronee qui risquerait de se degager de la consideration exclusive de cet exemple unique, que devaluation precise du travail fourni n'est pas la seule methode auquel peut recourir le legislateur pour eviter la transformation du place en asservi permanent. Une autre methode est l'instauration d'une limite, plus ou moins arbitrairement fixee par le legislateur, au temps de cet asservissement. Les droits du Proche-Orient ancien (40) en

(36) Allusion de Pauteur au fils place in

chinois de l'epoque des Song (XI* siecle) inter-

en gage classique, le travail ne venant pas en

mancipium dans le droit romain ancien, place-

deduction de la dette, si celle-ci n'etait pas

ment qui transferait la puissance du pere vers

remboursee a echeance, son montant

etait

l'acheteur.

doublet et les chefs

calculaient le temps pen-

(37) Generalement 335 ans. Un reglement

dant lequel le gage devait encore servir pour l'eteindre, si bien qu'il se trouvait a la fin tou-

dit un louage de service superieur

a 5 ans

jours libere (Herskovits 1938 I : 83). Nous ne

(ibid.). (38) Ici encore la ressemblance

avec la

sommes neanmoins pas tout a fait certains, compte tenu de l'epoque de l'observation, des

notion moderne de contrat s'impose : les reserves emises par Herskovits lui-meme et de

contractants ne peuvent s'engager que pour

une duree limitee. sujet qui evoque trop l'esclavage prohibe par

les pouvoirs coloniaux, que cette description corresponde exactement a la verite historique.

recourait a un systeme mixte : apres une mise (40) Ces droits sont, a la difference de ce qui

la reticence de ses informateurs a parler d'un

(39) Un autre exemple est fourni par la legislation de l'ancien royaume d'Abomey qui

MISE EN GAGE DES PERSONNES

fournissent au moins deux exemples tres connus. C'est d'abord la limi- tation a trois ans de l'engagment pour dette par l'article 117 du code Hammourabi. Ce sont ensuite certaines dispositions du droit hebreu : au bout de six ans de service, au debut done de la septieme annee (ou, selon certaines interpretations, tous les sept ans, a echeance fixe, l'annee sab- batique), il y a remise de dette et l'asservi est automatiquement libere (41). Une disposition similaire se retrouve en Afrique dans le royaume sama sur le plateau dogon : lors des funerailles du roi, censees avoir lieu au terme de six ans, l'endette peut se liberer de ses dettes en accrochant un sac de peau a la porte du palais (42).

Resume : deux formes d'asservissement pour dettes ; lefait etle droit

Le gage reste libre — comme nous l'avons dit plus haut: au sens ou il reste de statut libre — mais bien sur seulement en droit. Dans la mesure ou il doit tout son temps de travail au creancier, tout en restant libre de sa personne, il est un asservi en fait. Car c'est seule- ment de ce fait, en lui-meme contingent, qu'il ne peut rembourser la dette, que resulte son asservissement. Si, de plus, ainsi qu'il arrive souvent dans la realite, il ne peut jamais rembourser la dette, il devient un asservi permanent. II devient defait un asservi permanent, tout comme Test un esclave, sans forcement etre esclave, qui, lui, est un asservi de droit. C'est tres exactement, dans le monde indien, le statut dit de « l'endette permanent». Lorsque le droit d'une societe permet de transformer le gage en esclave au bout d'un certain temps, il y a simplement alignement du droit sur le fait.

vaut pour le droit romain, connus a la fois par lots assyriennes envisagent un asservissement les actes de la pratique et par les codes. Us permanent si la dette n'est pas remboursee a

constituent done une mine de renseignements d'une valeur inestimable, bien qu'evidemment notre documentation reste fragmentaire sur une region immense et pour plusieurs mille-

naires. Notons seulement la multiplicity des (41) Les principaux textes etant Ex. 21.1- solutions legislatives. A cote de la limitation 11 ; Lv. 25.39-41 ; Dt. 15.12-18; Jr. 34.14.

dans le temps de la dette, le paiement de la

dette grace au travail du place est parfaitement I : 128-130 ; 261-270), y compris sur l'incerti-

tude qui regne sur le rapport entre annee sab- batique et annee du jubile. Toutes ces dispo- sitions ne concernent qu'un endette hebreu, car les etrangers peuvent etre asservis a vie.

Commentaire classique dans R. de Vaux (1958

echeance {Les lots assyriennes 1969 : 215-17) tout comme un contrat de pret passe a Doura- Europos au I Ieme siecle ap. J.C. (Finley 1984 :

209).

atteste par une decision de justice de l'epoque neo-babylonienne sur la base d'un calcul aussi precis que dans le cas annamite (Finley 1965 :

176). Les deux methodes ont done ete

employees. Ce qui ne veut pas dire que les (42) Holder s.d. : 15. Je ne connais pas

d'autres exemples ethnographiques de ce phe- nomene.

legislations du Proche-Orient antique aient toujours ete aussi favorables a l'endette : les

ALAIN TESTART

En resume, il y a deux formes d'asservissement pour dette, la mise en gage et l'esclavage qui se distinguent Tune de l'autre comme le fait et le droit.

Variations

La transformation du gage en esclave

En Afrique Noire, d'une facon generale et sauf exception, le gage reste aux mains de celui chez qui il a ete place tant que la dette n'est pas remboursee mais, au bout d'un certain temps, on considere que la dette ne sera plus jamais remboursee, le gage est considere comme place a titre definitif, sans possibility de recouvrer sa liberte et done assimile a un esclave. Au bout d'un certain temps, done, le statut de la personne placee en gage evolue vers l'esclavage. Mais il n'y a pas de regie generale quifixece temps. Dans certaines societes, il est precise selon des regies coutumie- res : au bout de tant de mois, on ne peut plus liberer le gage en rerh- boursant la dette, le gage est acquis a titre definitif par le creancier comme esclave, lequel pourra etre rachete bien sur, mais il s'agit alors d'un affranchissement, obeissant a d'autres regies (il suppose le consentement du maitre ; le prix est different, e'est le prix d'un esclave, dont le montant est peut-etre sans commune mesure avec celui de la dette originelle). Dans d'autres societes, le temps n'est pas precise et semble etre laisse a l'appreciation des parties. Signalons pour finir au moins deux cas africains dans lesquels le gage ne devient jamais esclave du seul fait de l'ecoulement du temps, e'est-a-dire par prescription acquisitive. C'est le cas des Ashanti, chez lesquels il semble y avoir eu un statut permanent de gage, distinct de celui de l'esclave, puisque le maitre devait, s'il voulait transformer son gage en esclave, en payer le prix et proceder a un acte formel au cours duquel etait publiquement proclame que l'ancien gage n'avait plus de nom, n'appartenait plus a son lignage qui renoncait a lui (43). C'est aussi le cas de l'ancien royaume d'Abomey, puisqu'aucun etre humain ne sur cette terre, meme un descendant d'esclave, ne pouvait etre aliene et parce qu'il existait des procedures a terme permettant de convertir une dette insolvable en temps de tra- vail (44).

(43) Rattray 1929: 53.

(44). Le Herisse 1911 : 45, 55-6; Hersko- vits 1938 1:83-

119

MISE EN GAGE DES PERSONNES

En Asie, les choses sont plus complexes. Dans le droit du Siam, mais seulement dans la derniere phase de son evolution, au xix e siecle, cette transformation du gage en esclave n'est pas envisagee ; dans le droit indien ancien, elle reste soumise a des conditions complexes qui, au moins en droit, en auraient considerablement limite la possibility (45). Les deux categories, bien qu'elles se ressemblent fort par leur condition, semblent devoir rester etanches — toujours en droit. Mais dans le droit siamois plus ancien, comme dans le droit khmer, un debiteur insolvable aurait pu etre reduit en esclavage (46). Du cote des montagnards indo- chinois, les choses ne sont pas plus claires : si certains coutumiers don- nent l'impression qu'un gage ne peut etre reduit a l'etat d'esclave qu'a titre penal, pour delit de fuite (47), certains observateurs admettent que le gage est automatiquement assimile a un esclave au bout d'un certain temps (48). En Assam, une seule source mentionne la transformation a terme du gage en esclave (49).

Mais lorsque nous quittons cette vaste zone — que Ton pourrait dire « hindouisee », encore que l'expression paraisse incongrue en ce qui concerne les tribus indochinoises —, pour entrer en Insulinde, nous retrouvons des dispositions sensiblement similaires a celles de l'Afrique, similaires dans leur esprit, mais neanmoins differentes dans le detail de leur application : elles portent la marque d'un autre mode de pensee, elles sont le temoignage d'une autre culture. La-bas, c'etait le temps qui avait des eflfets acquisitifs ; ici, c'est plutot le poids de la dette qui, passe un certain seuil, suffit a faire de l'endette un esclave. Ainsi, chez les Malais ou a Sumatra, chez les Batak, les Atjeh, a Nias, une dette dont la valeur egale celle d'un esclave suffit a faire de l'endette un esclave, ou encore une dette plus petite a l'origine mais dont l'accroissement, compte tenu des taux usuraires qui sont pratiques, la rend rapidement exorbitante a le meme e'ffet (50). Le caractere fragmentaire des donnees

(45) Pour l'lnde, Kane (1974 III : 440-441) n'envisage pas cette possibility ; Bongert

(1963 : 162) a une position plus nuancee. Mais, dans le droit traditionnel du Nepal (avant 1853), l'endette pouvait etre asservi temporal- rement tout comme il pouvait devenir defini- tivement un esclave (Gaborieau 1981 : 141 ;

c'est uniquement en cas de recidive de fuite que le maitre peut le vendre comme esclave (et c'est toujours une vente a I'exterieur, aupres de trafiquants laotiens, les montagnards ne gar- dant pas d'esdaves chez eux). A noter sur ce point, comme sur d'autres, la convergence avec certains textes indiens, PArthasastra de Kau- tilya en particulier qui n'envisage la reduction en esclavage du gage indien qu'a titre de peine pour delit de fuite.

Bahnar.

1988 : 72).

(46) Lingat (1931 : 46-7 ; 54), et a sa suite Turton (1980 : 271), il s'agit bien d'une vente

comme esclave a vie et non comme « esclave » (48) Guilleminet 1952a : 519, a propos des

redimible.

(47) C'est le cas du coutumier jora'i (Lafont (49) Furer-Haimendorf 1962 : 81.

1961 :146) : le gage n'est jamais transforme en

esclave du seul fait de Pecoulement du temps ;

I2O

(50) Loeb 193s : 40-42, etc.

ALAIN TESTART

dont nous disposons pour le monde malais ne permet pas de dire si ces dispositions se retrouvent jusqu'aux confins de la Nouvelle-Guinee.

La vente des gages

Nous avons deja dit que le gage, par son statut, n'etait pas un esclave. Neanmoins, a partir du moment ou il y a vente du gage, sa condition y ressemble fort. Premierement, la vente peut se faire sans veritable intention de rachat : c'est le cas d'une famille pauvre, qu'il s'agisse d'une vente volontaire ou d'une vente d'enfant ; bien qu'en droit la personne vendue soit rachetable et l'alienation temporaire, en fait l'alienation du gage est definitive. Deuxiemement, il peut y avoir un prix de vente coutumier : celui qui s'engage pour une dette ancienne peut le faire pour une dette extreme- ment petite, derisoire au regard du temps qu'il va passer au service du creancier ; celui qui s'aliene volontairement, au contraire, ou celui qui aliene un de ses enfants le fait contre un prix connu. C'est par exemple « cinq bufflesses, cinq bufflons et differents objets d'habillement» sur le Haut-Donnai, dans le sud Vietnam (Canivey, cite par Guilleminet 1952b : 610). Dans le royaume de Nupe etudie par Nadel (1971 : 463), le prix de l'engage pour dette varie de 3 a 10 £, selon que c'est une petite fille ou un garcon trop jeune pour etre rentable au travail, ou au contraire un homme adulte : l'engage pour dette devient une marchandise dont on calcule le profit que Ton peut en tirer, dont on pese les avantages et les inconvenients. Les Nupe preferent les esclaves car on peut s'en procurer un bon pour 5 $, moins cher qu'un engage, et parce que c'est un inves- tissement sur : l'engage pour dette peut au contraire a tout moment etre rachete par sa famille ou encore, si c'est unefille,mariee. Enfin, troisiemement, il peut y avoir un marche, un veritable trafic des engages pour dettes exactement comme il y a un marche aux escla- ves, trafic encore plus significatif si le maitre de l'engage a le droit de le revendre ou de le transferer, ce qui semble avoir ete le cas sur le Haut- Donnai. La reunion de ces trois conditions fait de l'institution de l'engage- ment pour dette une institution tres proche de celle de l'esclavage. A ce point, il faut se demander si Ton ne doit pas parler de quasi- esclavage (51). L'existence d'une vente a prixfixede l'engage pour dette parait de nature a modifier tres profondement le sens de l'institution.

(51) Parlant de la vente des gages chez les Stieng, Gerber (1951 : 230) parle d'une • quasi-

identite avec l'esclavage ».

121

MISE EN GAGE DES PERSONNES

C'est aussi ce que suggerait Guilleminet (1952b : 613) lorsqu'il contrastait deux situations, deux formes de mise en gage pratiquees par les montagnards indochinois : celle, sous forme de vente, courante sur le Haut-Donnai, et celle, comme simple gage d'une dette quelconque, qui est seule pratiquee au Kontum par les Banhar. Peu nous importe au juste ici l'exactitude ethnographique de tel ou tel detail — deja tres difficile a verifier dans le contexte colonial de l'entre-deux-guerres —, c'est la possibilite d'une telle transformation que nous retenons, la possibilite d'un glissement de l'institution de l'engagement pour dette vers celle de l'esclavage. Rappelons que les montagnards indochinois ne gardent pas d'esclaves : ils les vendent a l'exterieur. Mais tout se passe comme si les engages pour dette devaient a l'interieur jouer le role de ceux qui avaient ete expulses.

Autres placements, autres securites, autres dependances

On sait que la mise en gage concerne surtout les enfants : c'est une solution avantageuse pour un debiteur pauvre parce qu'elle lui permet a la fois de satisfaire les exigences d'un creancier, de se debarrasser d'une bouche inutile et de conserver sa liberte. Ce placement aupres d'un creancier ne peut etre confondu avec le placement d'un enfant ou d'un adolescent dans une famille, a des fins educatives. Le place, sans aucun doute, contribue a la bonne tenue des affaires de la maisonnee d'accueil. Mais il n'y a pas de dette, ni d'aspect financier dans toute cette affaire et l'enfant peut etre recupere quand sa famille le decide. On ne peut tou- tefois exclure que certains de ces placements n'aient ete des mises en gage deguisees. Le jeu entre dette et compensation matrimoniale est plus complexe. On peut obtenir un credit en gageant la future compensation qui sera due lors du mariage d'une fille : le creancier aura alors l'assurance d'etre rembourse lors de ce mariage. En termes de droit, c'est une surete reelle, c'est-a-dire sur les choses, sur les biens qui seront fournis au titre de compensation. Dans ce cas, la fille reste chez ses parents et il n'y a nulle intention de mariage entre la fille et le creancier : la personne de la fille n'est pas en cause, ni son travail, ni son avenir matrimonial ; ce n'est une relation de dependance ni pour la fille ni pour le pere. Cette prati- que (52) n'a aucun rapport avec le placement en gage. Elle est d'ailleurs tres repandue dans le monde et tout a fait comprehensible venant de

(52) Elle est attestee, et sous des formes remarquablement similaires, en Afrique de l'Est, chez les Sukuma (Cory 1953 : 50) ou les

1 2 2

Iteso (Lawrance 1957 : 238-9), et a Sumatra chez les Batak (Vergouwen 1964: 186 sq.).

ALAIN TESTART

societes pour lesquelles le paiement de la compensation matrimoniale represente la principale depense mais aussi le principal revenu. On peut aussi obtenir une avance sur la future compensation matri- moniale de la part d'un creancier qui se trouvera en meme temps etre le futur mari ou le beau-pere, a moins encore qu'il ne dispose du droit de decider d'un mari pour lafille.Celle-ci habite alors chez le creancier des le moment ou l'avance est faite et il dispose de son travail (53). Dans ce cas, c'est bien une fille a marier qui est mise en gage et les deux institu- tions du mariage et de la mise en gage tendent a se confondre. II existe enfin un troisieme cas, tres different, qu'il faut presenter plus en detail. Nous avons suffisamment souligne la difference entre mise en gage et esclavage pour dette, et n'y revenons pas. Ces deux cas ont neanmoins en commun le fait que le creancier dispose totalement ou presque de la personne physique du debiteur insolvable. Astreint a residence et contraint a travailler sans remuneration, devant l'obeissance et pouvant etre puni, le gage est un asservi — un asservi de corps aurait-on pu dire, comme on parlait au Moyen Age de « serf de corps » — tout autant que l'esclave. A cote de ces deux formes de dependance pour dette en existent d'autres qui comportent egalement une alienation des droits de la personne du debiteur au profit du creancier, mais sans mise au service, sans placement, sans obligation de travailler, en d'autres ter- mes sans ce qui nous semble etre la marque distinctive de l'asservisse- ment. Alienation partielle, puisqu'elle ne concerne que certains droits de la personne, plus particulierement les droits de la parente, des droits qu'un pere a sur sa fille, droit de decider de son mariage, droit de per- cevoir le prix de la fiancee ; plus generalement encore ce sont les droits dont une categorie de parents disposent vis-a-vis d'une autre, ou encore des droits d'heritage. Un exemple fort bien decrit par la minutieuse etude de Stevenson (1943 : 125, 175-181) est celui du systeme tefa des Chin centraux, aux confins de la Birmanie et de l'Assam. L'esclavage pour dette y existait,

semble-t-il (ibid. : 176). Mais, pour obtenir un pret, l'emprunteur pou- vait aussi se faire tefa du creancier : il ne se mettait pas a son service, ni ne residait chez lui (sauf exception), mais concedait au creancier le droit de percevoir un certain nombre de revenus provenant de distributions obligatoires faites aux parents en diverses occasions, dont la fete des merites et le partage de la compensation matrimoniale. La plus eton- nante est cette part appelee sal pa man le prix de l'esclave », sal etant

l'esclave) ou bawifa man («le prix du tefa », bawifa etant

une autre

(53) Encore chez les Sukuma et les Batak (memes references) ainsi que chez les Masai

(Merker 1910: 213-4).

1 2 3

MISE EN GAGE DES PERSONNES

appellation pour tefa) qui revient, si le pere de la fiancee est esclave ou tefa, a son maitre ; precisons immediatement pour la comprehension de la suite que, si ce meme pere est libre, cette part ne revient pas a lui- meme mais a ses parents agnatiques. II en resulte, comme le souligne fort bien Stevenson, que ce sont les parents qui supportent le cout du pret, etant ainsi penalises de ce qu'ils n'ont pas aide celui qui a du se faire tefa aupres d'un creancier (en principe etranger au lignage). A la difference de ce qui vaut dans le cas ou le remboursement d'un pret est garanti par une future compensation matrimoniale, il s'agit ici d'une veritable dependance : tant que court la dette, le debiteur reste tefa et son maitre touche les revenus afferents au versement de la compensation matrimo- niale. Mais c'est plus la parente agnatique du tefa que le tefa lui-meme qui est dependant. C'est une forme de dependance dans laquelle le maitre fait son profit des dependants non en exploitant directement leur travail mais par une sorte de subrogation partielle dans les droits parentaux relatifs a la distribution de la compensation matrimoniale. Cette forme de dependance n'est pas unique, car elle ressemble fort a ce que Douglas (1963 : 142 sq. ; 1964 passim ; etc.) a decrit en Afrique pour les Lele. Le dependant, qui n'est pas esclave, qui n'est pas non plus un gage (au sens ou les africanistes et nous-memes employons le terme), n'est pas place et ne travaille pas pour son maitre, mais celui-ci possede sur lui tous les droits matrimoniaux, ceux d'en disposer en mariage, d'en percevoir les revenus (si c'est une femme) tout comme d'en assumer les depenses (si c'est un homme). C'est cette fois une forme de dependance beaucoup plus forte que dans le cas birman, une subrogation totale, au moins pour cette partie de ce que nous appelons les droits de la person- nalite : les droits matrimoniaux. La comparaison s'arrete la car ce sys- teme n'est apparemment pas lie a une dette.

Repartition geographique

Deux ecueils guettent tout travail de synthese. C'est, d'une part, la difficulte de reperer les societes qui admettent la possibility de rem- bourser une dette grace au travail, d'autre part, la quasi-impossibilite ou nous nous trouvons dans un tres grand nombre de cas de distinguer la mise en gage et l'esclavage pour dette. Ces difficultes tiennent au carac- tere extremement lacunaire de la plupart de nos sources : beaucoup d'observateurs se bornent a signaler le phenomene de l'engagement pour dette sans aucune autre precision, confondant dans une meme reprobation morale ces divers phenomenes heureusement abolis par

124

ALAIN TESTART

tous les regimes coloniaux. Cette abolition, qui concerne autant la mise en gage que l'esclavage, a certainement contribue a leur confusion dans l'esprit des observateurs. Elle a ete plus ou moins effective a des dates differentes selon les regions et le pays colonisateur, mais lorsqu'elle est ancienne (les Pays-Bas abolissent l'esclavage dans les Indes Orientales des 1822), elle aurait oblige les chercheurs a faire un veritable travail d'ethnohistoire s'ils avaient voulu reconstituer l'etat du droit precolo- nial. Ces preoccupations restent rares et Pinteret pour les questions juridiques tout autant. La possibility de rembourser une dette par le travail, dont nous avons dit que c'etait en quelque sorte le contraire de la mise en gage, est attestee dans le droit de l'ancien Vietnam, ce dont nous avons deja parle. A part cela, elle est d'une occurrence rare. Elle est signalee ponctuelle- ment en Afrique, chez les Kagoro du nord du Nigeria : celui qui est place doit travailler quatre ans pour le creancier, apres quoi il est libre (54). II nous semble significatif que ce cas (55) vienne du nord du Nigeria, dans une region islamisee ou soumise a influence islamique :

l'esclavage pour dettes est inconnu en droit musulman, tout comme la mise en gage pour dette (56). Certains travaux font egalement etat de cette possibility en Asie du Sud-Est, chez certains groupes Toradja, par exemple, a cote de veritables formes d'asservissement pour dette. Sur la base d'informations aussi minces, il serait purement illusoire de pre- tendre tirer quelque conclusion que ce soit. Quant a la distinction entre esclave et gage, elle est bien decrite pour l'Afrique ouest atlantique qui constitue pour ainsi dire le terrain classi- que de reperage de l'institution de la mise en gage. On la retrouve dans la region du bas Congo grace a d'excellents travaux comme ceux de Bon- nafe ou de Vansina. Pour le reste, nos informations sont relativement maigres (57); tout au plus peut-on dire que Ton peut suivre l'institution jusque dans l'extreme est de la ceinture matrilineaire, dans la vallee du

(54) Basden (1938 : 258, n. 3, citant Tailed headhunters of Nigeria). (55) A coup sur il en existe d'autres : Dela- fosse (1912 : 56) indique que fl dans certains

pays on admet que le travail fourni par (57) Smith et Dale (1920 I : 398-408), dont

l'excellente description montre tres bien la

dette ». Cette remarque concerne le Soudan, variete des causes qui peuvent faire tomber un mais sans autre precision. homme ou une femme dans la servitude chez (56) A ne pas confondre avec la possibility les Balla, ne font malheureusement pas la dif-

qu'a un individu de se mettre lui-m£me en gage pour liberer un parent reduit en escla- vage : Dunbar (1977 : 161) note que le pheno- mene de la mise en gage reste a etre etudie chez les Hausa. La remarque peut etre generalisee a

l'engage peut concourir a l'extinction de la

tous les peuples noirs islamises : les Bete de Cote d'lvoire n'auraient jamais pratique la mise en gage (Dunglas 1939 : 37i) mais les Sonra'il'auraient fait (Duchamp 1939 : 335).

ference entre gage et esclave. II est pourtant evident que ce qu'ils appellent« esclave » n'est bien souventqu'un gage : a preuve le fait que le maitre doit une reparation s'il a tue son dependant (ibid.: 410).

125

MISE EN GAGE DES PERSONNES

Mozambique, chez les Sen (58), ou chez les Zaramo et autres tribus matrilineaires de Test de la Tanzanie (59). Pour le Sud-Africain, en l'etat de la documentation que nous avons pu reunir, il serait hasardeux de presenter quelque conclusion. Pour Test pastoral et nilotique, la mise en gage semble ne devoir concerner que les jeunes filles a marier, ainsi que nous l'avons signale. Pour l'Asie du Sud-Est, nous avons deja indique les donnees, de valeur tres inegales, dont nous disposons. Deux mots pour finir sur les mondes indien et chinois. Comme les royaumes birman, thai, khmer, qui font la distinction entre « esclaves » redimibles et esclaves a vie, sont par excellence parmi ceux que Coedes a appele les « royaumes hindouises », le rapprochement avec la legislation indienne (60) s'impose. Or on sait que des l'Arthasastra de Kautilya et les lois de Mano (61) la distinction est explicite entre la mise en gage (Ie gage ayant toujours la capacite de se racheter) et l'esclavage a vie. Par ailleurs, au moins depuis cette epoque, les droits du gage sont proteges, tout comme d'ailleurs ceux de l'esclave. Si bien qu'il semble y avoir dans toute l'Asie du Sud un ensemble relativement coherent (62) et qui se distingue nettement de ce qui se rencontre ailleurs : partout, semble-t-il, que ce soit dans le dharmasastra, dans les legislations des royaumes ou dans les coutumes des tribus indochinoises, se rencontre ces trois traits :

(1) une certaine pudibonderie (63) de la legislation qui interdit au maitre d'abuser sexuellement tant des femmes gagees chez lui que de ses fem- mes esclaves, (2) une limitation stricte du droit de correction sur les gages comme sur les esclaves (les peines possibles etant strictement

(58)

Isaacman 1977 : 109.

(62) C'est exactement le genre de constata-

(59)

Beidelman 1967 : 17, 32, etc. tion qui donne a penser que tout viendrait des

(60) Parmi les nombreuses publications relatives a l'esclavage indien, citons le livre de Renou (1981 :i57-i6o) toujours utile, les pas-

sages de Kane (1974, II :i80-187 ; IV

le

n

perspective historique. Les donnees qui sui-

:44<>) et

livre de Raj (1957) dont le moindre merite

est

pas

de mettre .

1 institution

T

dans

.

une

vent sont, saut mention ,• contraire, , j . . reprises . de

cet auteur, en particuher la distinction entre

gage et esclave a vie (spt 9 isq., 98, 122). Enfin,

l'excellent article de Bongert (1963) fournira une synthese claire, argumentee et menee dans un esprit juridique. (61) Deux textes dont la datation est forte- ment contestee mais dont les limites admissi-

c

.

.

.

.

Indes. Nous ne le croyons pas, il s'agit plus probablement d'un fonds commun a toutes ces societes, royaumes et tribus, et un fonds tres

ancie n

fome

Mai s

£ n

c e , n d e

fond s

qu j

, u i

a

imprim 6

commu n

et e

s a

mi s

marqu e

e n

specinque - (protection de 1 esclave, absence de

-c

/

J

i>

i

i_

J

droit , . sexuel, . . etc.) ,. . et cette forme elaboree ,, . par

les penseurs indiens a pu etre adoptee par les

r

autre s soci4t & e n tur e

9 u e nou s avon s affalre

raiso n

d u

P rest '& e d e la

cu U

<ndienne. Nous inchnenons done a penser

a

un e

institution socwle

generale moulee dans une forme culturelle specifiquement indienne.

(63) « Pudibonderie » parce

que

tout

le

bles restent celles de l'antiquite ; les legisla- tions des royaumes hindouises d'Asie du Sud-

monde sait bien que l'utilisation principale des dependants en tout genre de sexe feminin

Est

sont

de toutes facons posterieures de

consiste a alimenter le marche de la prostitu-

plusieurs siecles.

tion.

126

ALAIN TESTART

reglementees et le droit de mise a mort totalement refuse) et (3) un cer- tain flottement, dont nous avons deja parle, dans la legislation quant a savoir si le gage est verse, a terme, dans la categorie des esclaves. Notons pour finir ce paradoxe : les droits du maitre sur le gage sont limites, mais guere plus que ceux sur l'esclave, et les deux statuts, bien qu'ils semblent si souvent poses comme irremediablement distincts, se rapprochent singulierement de par leur condition. II semble meme que la difference entre les deux soit de plus occultee par l'existence d'un terme commun qui les recouvre : gages et esclaves en tout genre sont dasa en Inde, tout comme en droit thai ils sont tous that — termes qu'il vaudrait d'ailleurs mieux rendre par« asservis » que par « esclaves ».

Nous avons deja commente un aspect du droit annamite qui forme un contraste saisissant avec ce que nous connaissons du droit siamois. Ce sont ici deux mondes qui s'opposent, le monde indien, dans lequel se situent les royaumes hindouises, et le monde sinitique, dans lequel se situe evidemment toute la civilisation vietnamienne, et sur lequel il faut tenter de dire un mot. II y a plusieurs analogies entre le droit annamite et le droit chinois classique, en particulier par ce qui semble etre l'absence de veritable

esclavage pour dettes. « Le droit chinois ne reconnait [

l'esclavage

]

pour dette que dans des limites precises. La personne mise en gage devra, aux termes de l'acte, servir le creancier ou travailler pour lui pendant une duree determinee. Le debiteur a la possibility de se liberer de sa dette en remboursant par anticipation la somme empruntee. La loi, toutefois, est peu claire concernant les cas ou aucun remboursement n'a lieu » (Cartier 1988 :23, souligne par moi). Wilbur (1943 :87-8, 90) ne trouve aucun temoignage de ce qu'il y aurait eu un esclavage pour dettes pendant la dynastie Han, mais les sources ulterieures mentionnent des cas de mise en gage, avec reduction en esclavage si la dette n'est pas remboursee au bout d'un certain temps. La possibility pour un homme de se vendre est par ailleurs amplement attestee par toutes les sources historiques, jusqu'au xx e siecle, tout comme celle de vendre les enfants. Les Han n'autorisaient la vente d'humains que dans des situations exceptionnelles de famine, quitte a ordonner ensuite leur affranchisse- ment {ibid. : 85-8). II est clair que ce sujet difficile et sensible requiert une competence specialisee qui n'est pas de notre ressort et nous conserverons a nos remarques un tour volontairement vague et general. Une seule chose est evidente : si la. vente d'humains libres n'etait qu'une pratique illegale, sinon a l'epoque des Han, du moins ulterieurement, la distinction, en elle-meme juridique, que nous avons proposee entre gage et esclave, ne saurait plus dans ces conditions avoir de sens.

127

MISE EN GAGE DES PERSONNES

II est clair que ces notes, pour partielles qu'elles soient, nous donnent a penser une loi analogue a celle dont nous croyons pouvoir faire etat a

propos d e l'esclave (64) : de mime que c'est au

rencontre la condition la plus douce de l'esclave, de meme, c'est au sein de ces

royautes que se rencontrent les

sein des royautes que se

dispositions les plus favorables a I'endette. Ces

dispositions sont fort variables d'une royaute a l'autre et meme proba- blement a l'interieur d'une meme royaute : prohibition de l'esclavage pour dette ou prohibition de la mise en gage, mesures destinees a empecher les gages de devenir des esclaves ou mesures permettant de racheter la dette par le travail. Mais toutes ont un point commun et leur raison d'etre ne fait pas mystere. L'esclave est un dependant de son maitre et settlement de ce maitre : il n'est plus sujet du roi. La multipli- cation des esclaves possedes a titre prive (65) comme de tous les autres dependants renforce la puissance des grands du royaume et affaiblit du meme coup celle du roi. Proteger les interets des petites gens, c'est aussi proteger l'interet du roi.

REFERENCES

1969, introduction, tra-

duction et commentaire d e Cardascia, G. (Paris: Les Editions, du Cerf). AuBERT, A., 1939, Coutume Bambara (cer- cle de Bougouni) II , Coutumiers juridiques de I'Afrique Occidentale Francaise (3 vols.) (Paris :

Larose). AUSTEEN, R.A., 1977, Slavery among coast- al middlemen: the duala of Cameroon, in MIERS, S. & I. KOPYTOFF (eds), Slavery in Africa; Historical and anthropological perspec- tives (Madison: University of Wisconsin Press). BARRAUD, C , 1979, Tanebar-Evav; Une societe de maisons tournie vers le large (Cam- bridge et Paris: Cambridge University Press et Maison des Sciences de l'Homme).

BASDEN, G.T., 1921, Among the Ibos of Nigeria (Londres: Seeley Service).

Ibos (Londres: Seeley Ser-

—, vice). BEIDELMAN, T.O., 1967, The matrilineal

Les his assyriennes,

1938, Niger

(64) Nous avons signale Pexistence proba- ble d e cette loi en conclusion de notre article L'esclavage comme institution sur la base de donnees purement africanistes : c'est seule- ment dans les societes lignageres que se ren- contre un droit absolu de vie et de mort d u maitre sur l'esclave, tandis que ce droit est rare

128

peoples of eastern Tanzania (Londres: Inter-

national African Studies). BONGERT, Y , 1963, Reflexions sur le pro- bleme de l'esclavage dans l'lnde ancienne, Bulletin de I'Ecole Francaise d'Extreme Orient

51:i43-<94-

BONNAF6, P., 1975, Les formes d'asservisse- ment chez les Kukuya d'Afrique Centrale, in MEILLASSOUX, Cl. (ed.), L'esclavage en Afrique pre'coloniale (Paris: Maspero). BOUBOUILLON, P., 1939, Coutumes Kado (cercle de Bandiagara) II, Coutumiers juridiques de I'Afrique Occidentale Francaise (3 vols.) (Paris: Larose). CARTIBR, M. , 1988, Dette et propriete en Chine, in MALAMOUD, Ch. (ed.), Lien de vie, noeud mortel: Les representations de la dette en Chine, au Japan et dans le monde indien (Paris :

fecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales).

CORY,

H., 1953, Sukuma

law and customs

(Londres: International African Institute).

DANG

TRINH

KY , 1933,

L'engagement

des

dans les royaumes. Nous nous proposons de waiter cette question en toute generality dans un article ulterieur. (65) Les esclaves de guerre deviennent generalement, pour partie ou totalite, sauf redistribution, proprietes du roi.

ALAIN TESTART

personnes en droit annamite (Paris : Domat- Montchrestien).

DELAFOSSE, M.,

1912, Haut-Senegal-Niger

(3 vol.) (Paris : Larose). DOUGLAS, M., 1963, The Lele of the Kasai (Oxford: Oxford University Press-Interna- tional Institute). —, 1964, Matriliny and pawnship in Central Africa, Africa 34: 301 -313.

DOURNES, J., 1972, Coordonnees ; structures

jb'rai familiales et sociales (Paris

: Institut

GIRARD,

F., 1929, Manuel elementaire de

droit romain (2 vols.) (Paris : Edouard Duche-

min). GUILLEMINET, P., 1952a, La tribu bahnar du Kontum ; Contribution a Petude de la societe montagnarde du Sud indochinois, Bulletin de

I'Ecole Francaise d'Extreme Orient 45 : 393-

562.

—, 1952b, Coutumier de la tribu Bahnar, des Sedang et des jfarai de la province de Kontum (Hanoi: EFEO).

d'Ethnologie). DUCHAMP, 1939, Coutumes sonrai (cercle de Gao) II, Coutumiers Juridiques de I'Afrique Occidentale Francaise (3 vols.) (Paris :

Larose).

DUNBAR, R.A., 1977, Slavery and the evol- ution of nineteenth-century Damagaram

(Zinder, Nigeria) in MIERS, S. & I. KOPYTOFF

HAUTECLOQUE-HOWE,

A.

de,

1987,

Les

Rhodes : une societe de droit matemel. (Paris :

CNRS).

HERSKOVITS,

M.J.,

1938,

Dahomey,

an

ancient west african kingdom (2 vols.) (New York: J.J. Augustin). —, 1952, Economic anthropology (New York:

Alfred A. Knopf).

(eds), Slavery in Africa; Historical and anthropological perspectives (Madison: Univer- sity of Wisconsin Press). DUNGLAS, E., 1939, C6te d'lvoire, Bete II, Coutumiers juridiques de I'Afrique Occidentale Francaise (3 vols.) (Paris : Larose). DURKHEIM, E., 1902, Compte rendu de Seidel Pfandwesen und Schuldhaft in Togo, AnneeSociologique 5 : 396-7.

ELLIS, A.B., 1887, The Tski-speakingpeoples

of the Gold Coast of West Africa (Londres:

Chapman & Hall). FlNLEY, M.I., 1965, La servitude pour det- tes, Revue Historique de Droit Francois et Stranger 43 : 159-184. —, 1984, Economie et societe en Grece ancienne (trad, fr.) (Paris: La Decouverte).

HODSON,

T.C.,

1908, The Meitheis (Lon-

dres: David Nutt). HOLDER, G., s.d., Esclaves et captifs au pays dogon : la societe esclavagiste sama, L'Homme (a paraitre). HOLSOE, S.E., 1977, Slavery and economic response among the Vai (Liberia and Sierra

Leone), in MIERS, S. & I. KOPYTOFF (eds),

Slavery in Africa; Historical and anthropologi- cal perspectives (Madison: University of Wis- consin Press). ISAACMAN, B. & A., 1977, Slavery and social stratification among the Sena of Mozambique,

in MIERS, S. & I. KOPYTOFF (eds), Slavery in

Africa; Historical and anthropological perspec- tives (Madison: University of Wisconsin Press). KANE, P.V., 1974 (2° ed.), History of Dhar- masastra (5 vols.) (Poona: Bhandarkar Oriental Research Institute). LAFONT, P.B., 1961, Toloidjuat ; Coutumier de la tribu Jarai(Paris : EFEO).

FURER-HAIMENDORF von, C , 1962, TheApa

Tanis and their neighbours (Londres: Routledge & Kegan Paul).

GABORIEAU, M., 1981, Th e law of debt in

Nepa: private rights and state rights in a hindu kingdom, in FURER-HAIMENDORF von, C. (ed.), Asian highland societies (New Dehli: Sterling Publishers Ltd). —, 1988, La loi de la dette dans les codes nepalais, in MALAMOUD, Ch. (ed.), Lien de vie,

LANDTMAN, G., 1938, The origin of the ine-

quality of the social classes (Londres: Kegan Paul). LASKER, B., 1950, Human bondage in southeast Asia (Chapel Hill: University of

nceud mortel, les representations de la dette en North Carolina Press).

Chine, au Japan et dans le monde indien (Paris :

Editions del'EHESS). GERBER, Th., 1951, Coutumier stieng, Bul-

letin de I'Ecole Francaise d'Extreme Orient 45 : Dahomey (Paris: Larose).

227-271.

LAWRANCE, J.C.D., 1957, The Iteso (Lon- dres: Oxford University Press). LE HERISSE, A., 1911, L'ancien royaume du

LINGAT, R., 1931, L'esclavage prive dans le vieux droit siamois (Paris : Domat-Mont- chrestien). LOEB, E.L, 1935, Sumatra, its history and people (Vienne : Institut fur Volkerkunde).

MEEK, C.K.,

1937, Law and authority in a

GlLISSEN, J, 1974, Esquisse d'une histoire

comparee des suretes personnelles, Les suretes

personnelles I.

Librairie Encyclopedique, Recueil de la societe Jean Bodin).

de la

(Bruxelles

: Editions

129

MISE EN GAGE DES PERSONNES

nigerian tribe (Londres: Oxford University Press). MERKER, M., 1910, Die Masai (Berlin: Die- trich Reimer). MILLER, J.C., 1977, Imbangala lineage slav-

ery (Angola), in MIERS S. & I. KOPYTOFF (eds),

Slavery in Africa; Historical and anthropologi- cal perspectives (Madison: University of Wis- consin Press). MONTEIL, CH., 1915, Les Khassonke (Paris :

Leroux). NADEL, S.F., 1971 (1942), Byzance noire (trad.fr.) (Paris : Maspero). NlEBOER, H.J., 1900, Slavery as an industrial

system: Ethnological researches (La Haye: Mar- tinus Nijhoff). PAULME, D., 1940, Organisation sociale des Dogon (Paris: Domat-Montchrestien). PERROT, Cl.-H., 1969, Hommes libres et captifs dans le royaume agni de l'lndenie, Cahiersd'Etudes Africaines9 (35): 482-501. PRINS J., 1974, Personal suretyship in Indonesia, Les suretes personnelles I (Bruxelles :

Editions de la Librairie Encyclopedique, Recueil de la societe Jean Bodin). RAJ, Dev, 1957, L'esclavage dans I'Inde ancienne d'apres les textes palis et Sanskrits (Pondichery : Institut Francais d'Indologie).

RATTRAY, R.S., 1929, Ashanti law and con-

stitution (Oxford: Clarendon Press). RENOU, L., 1981, La civilisation de I'Inde ancienne (Paris: Flammarion). SABATIER, L, 1940, Recueil des coutumes rhades du Darlac (traduit par D. Antomarchi) (Hanoi: Imprimerie d'Extreme Orient). SARBAH, J.M., 1968 (1897), Fanti customary laws (Londres: Frank Cass & Co.) SEIDEL, H., 1901, Pfandwesen und Schuld- haft in Togo, Globus 79: 309-313.

SMITH, E.W.

& A.M.

DALE, 1920,

The

Ila-

speaking peoples of northern Rhodesia (2 vols.). Reimp. (New York: University Books, 1968). STEVENSON, H.N.C., 1943, The economics of central chin tribes (Bombay: The times of India Press). TALBOT, P.A., 1926, The peoples of southern Nigeria (4 vols.) (Londres: Milford). TERRAY, E., 1975, La captivite dans le royayme abron du Gyaman, in MEILLASSOUX,

Cl. (ed.), L'esclavage en Afrique pre'coloniale

(Paris: Maspero). TESTART, A., s.d., L'esclavage comme insti- tution, L 'Homme (a paraitre). TURTON, A., 1980, Thai institutions of slav- ery, in WATSON, J.L. (ed.), Asian and African systems of slavery (Oxford: Blackwell).

VANSINA, J., 1973, The Tio kingdom of mid-

dle Congo 1880-1892 (London: Oxford Uni- versity Press).

VAUX,

R.

de,

1958,

Les

institutions de

I'Ancien Testament (2 vols.) (Paris : Les Edi- tions du Cerf). VERDIER, V., 1974, Les suretes personnelles dans les droits africains traditionnels, Les sure- tes personnelles I (Bruxelles : Editions de la Librairie Encyclopedique, Recueil de la societe Jean Bodin). VERGOUWEN, J.C., 1964 (1933), The social organisation and customary law of the Toba- Batak of northern Sumatra (trad, du neerlan- dais) (La Haye: Martinus Nijhoff). WALLON, H., 1988, (1847), Histoire de l'esclavage dans VAntiquite (Paris : Laffont) WILBUR, CM. , 1943, Slavery in China during the former Han dynastie, 200 B.C.—A.D. 25 (Field Museum of Natural History, Anthropological series, n° 34).

130