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El Derecho Internacional empezó a desarrollarse a partir del Siglo XVI, época en la cual aparecen
en Europa los primeros estados nacionales. Sin embargo, hasta principios del Siglo XX se
desenvolvió bajo el principio de la soberanía, lo que no facilitaba la creación de una sociedad
internacional. Las tentativas hechas hasta entonces para regularizar las relaciones internaciones
se caracterizaban por su empirismo y por su estrecha relación con la política. Las siguientes
manifestaciones realizadas en la Época Moderna, donde se suceden acontecimientos históricos
para el Derecho Internacional y donde éste se enriqueció con nuevos aportes (se estableció la
igualdad religiosa, se adoptó el idioma francés como lenguaje diplomático, se establecieron las
embajadas permanentes, entre otras), que van desde el Imperialismo Universal (Imperio
Napoleónico) hasta los compromisos ideados por la diplomacia (Santa Alianza) no han sido
suficientes para asegurar una paz estable.
El derrumbamiento del sistema diplomático tradicional por la Primera Guerra Mundial en 1914,
provocó la formación de nuevas bases sobre las cuales los gobiernos asentarían sus relaciones
internacionales. El fracaso de la Sociedad de Naciones y de la política de seguridad colectiva
condujo a la Segunda
Guerra mundial, en la coalición de los pueblos libres cerró el paso a las tentativas de hegemonía
universal. Desgraciadamente, la victoria de las democracias occidentales no ha sido completa, y
hoy, como ayer, sigue en pie el problema de saber si el mundo se federara libremente o si, una
vez más tendrá que resistir por la fuerza a las amenazas del neoimperalismo totalitario. De la
solución de este dilema dependen el destino de Europa y el mundo entero y del mantenimiento
del Derecho Internacional, e incluso del Derecho mismo
Definiciones del Derecho Internacional Público.
En principio los individuos no son sujetos inmediatos de sus normas, por lo tanto el DIP se define
como el conjunto de normas o principios que regulan las relaciones jurídicas de los estados entre
sí (al hablar de estados nos referimos a ellos como únicas entidades del DIP, ya que para ese
entonces las organizaciones internacionales y las personas particulares entre otras no forman
parte del mismo); es decir, que el Derecho Internacional comprende especialmente normas
establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los estados, creando
obligaciones, responsabilidades y derechos para todos los estados.
Algunos de los representantes más importantes de ésta concepción clásica fueron: Charles
Rousseau, Paul Fauchille, Antonio Truyol y Serra, Bonfils, Carlos Calvo, Manuel Francisco Mármol,
Kelsen, Korovín y Fermín Toro.
Clásicas:
De paz y de guerra.
Derecho Internacional Público de paz: Regula las relaciones jurídicas internacionales en tiempo
de paz.
Derecho Internacional Público de guerra: Establece los derechos y obligaciones entre los estados
en conflicto y los neutrales dados que dos o más estados se encuentren en situación de guerra.
Derecho Internacional
El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las
dificultades que el mismo plantea, en cuanto a la teoría general del Derecho, se suman las que
añade esta peculiar rama de la normativa jurídica.
Las posiciones doctrinales a este respecto son dos: 1) Para unos autores, que habríamos de
calificar de tradicionales, el orden jurídico internacional tiene un texto concluyente en este
sentido, cual es el del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que considera
como fuentes a las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios
generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, aparte de las decisiones
doctrinales y la doctrina de los publicistas consideradas como medio auxiliar para la
determinación de las reglas jurídicas. 2) Para otros, la postura es más amplia y puede ser
calificada de «moderna», en cuanto se parte de la idea de que no hay texto internacional al
efecto, por lo que se deben admitir como fuentes todos los procedimientos de producción de
normas en los cuales se manifiesta la voluntad de los Estados.
La realidad es que, actualmente, el artículo 38 del Estatuto se queda estrecho si con él se intenta
abarcar la totalidad de las fuentes del Derecho Internacional, pues han aparecido otros
procedimientos de normativización que no están comprendidos en el mismo, de donde resulta
que, teniendo en cuenta siempre la base del consentimiento de los Estados, y juzgando por el
cauce a través del cual se manifiesta, hay unas fuentes directas del Derecho Internacional, que
son la costumbre, los tratados y los principios generales del Derecho, y otras fuentes indirectas,
que son los actos de las organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados,
aparte de los medios auxiliares, que son la doctrina, la jurisprudencia y la equidad.
Los tratados son otra fuente del Derecho Internacional, como está universalmente aceptado (V.
tratados).
También los principios generales del derecho son una fuente del Derecho Internacional. La
consideración de estos principios, en el plano internacional, viene condicionada por todos los
problemas que los mismos plantean en una teoría general del Derecho. La expresión, con
distintos términos, ha sido utilizada en ciertos tribunales arbitrales, en alguna conferencia
internacional y, finalmente, en el artículo 38 del antes citado Estatuto del Tribunal de La Haya,
que se refiere a «los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas».
Ante esta realidad, la doctrina se ha planteado la doble cuestión de cuál es la naturaleza de estos
principios y cuáles son los mismos concretamente; en cuanto al primer punto, las discusiones se
han centrado sobre el carácter de fuente independiente de estos principios, lo que hoy, en
términos generales, está fuera de duda, aunque muchos siguen sosteniendo que los principios
no son fuente y otros que no son una fuente independiente de la costumbre; en cuanto al
segundo punto, la cuestión es más difícil de resolver, puesto que, para unos autores, estos
principios del Derecho Internacional son propios y peculiares del mismo, en tanto que para otros
son los principios generales admitidos con carácter común en todos los ordenamientos
nacionales, posición esta última a la que parece inclinarse el Tribunal de La Haya que, en una
serie de fallos sucesivos, ha ido determinando concretamente una lista de principios generales
del derecho de carácter substantivo y procesal.
Se ha planteado también el problema de si los Estados, mediante actos unilaterales, pueden crear
normas jurídicas en el orden internacional. La respuesta genérica a esta cuestión no puede menos
de ser negativa en cuanto en un acto unilateral no se da el consentimiento de los Estados que,
como es evidente, se requiere para el nacimiento de normas jurídicas de este carácter. Lo que
más se acerca a la actividad legislativa internacional, cuando se habla de actos unilaterales de los
Estados, son los «actos-regla» realizados por los mismos dentro de las competencias que les ha
atribuido el orden internacional; en este sentido, el Estado realiza una «función» internacional
de carácter nominativo que, generalmente, se manifiesta en la concreción de las competencias
terrestres, marítimas o de carácter personal.
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
I) CONCEPTO
2 - Elementos:
a) Material
b) Espiritual
1 - Generales o universales
2 - Particulares:
2.1 - Regionales
1 - Carga de la prueba
2 - Elementos de prueba
- Codificación: efectos
a) Declarativos
b) Cristalizadores
c) Constitutivos
1 - Opinio Iuris
3 - Estados en desarrollo
TEMA 3
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
I) CONCEPTO
(1) El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia formula las fuentes del Derecho
Internacional Positivo haciendo referencia a la costumbre internacional como “prueba de una
práctica generalmente aceptada como Derecho”.
Díez de Velasco define la Costumbre Internacional como “la expresión de una práctica seguida
por los sujetos internacionales y generalmente aceptada como Derecho”.
2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o convicción por parte de los sujetos de la obligatoriedad
jurídica de la práctica.
La práctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente uniforme, sino tan
sólo general. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de la Haya que no considera necesario
que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la práctica correspondiente deba
ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de
normas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera general y y
que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como
violaciones de ésta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva.
Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser constitutiva del elemento material,
era hasta hace poco una cuestión controvertida. Parte de la doctrina ha resaltado la importancia
de la antigüedad de la práctica como factor indispensable para la prueba de la existencia de la
Costumbre, y, por el contrario, otro sector ha afirmado la viabilidad de la “costumbre
instantánea”. El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas dos posturas
extremas, sino que ha señalado en una sentencia que “el hecho de que no haya transcurrido más
que un breve período de tiempo no constituye en sí mismo un impedimento para la formación
de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinaria surgida de una norma de origen
puramente convencional” (pero es indispensable que la práctica de los Estados, incluídos
aquellos que están especialmente interesados haya sido frecuente y prácticamente uniforme
(elemento material), y que se haya manifestado de forma que permita establecer un
reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma y obligación jurídicas.
Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el Derecho Internacional
Contemporáneo, y como consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad
internacional, ha aumentado dicha importancia al tiempo que han disminuído las exigencias en
cuanto a la antigüedad de la práctica o elemento material, dando paso a una mayor participación
en la formación de la misma a los países en desarrollo, lo que favorece ciertamente las exigencias
de socialización y democratización del Derecho Internacional. (Es muy significativo a este
respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, con relación a la Zona Económica
Exclusiva).
(3) Un problema que se plantea en relación con la Costumbre es el de los sujetos que intervienen
en su formación. La contestación a este problema en principio es muy simple: los propios sujetos
de la Comunidad Internacional. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional
Comparado con el Derecho Interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que
las creen, modifiquen o extingan.
Los Estados continúan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en sus
relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones
Internacionales.
2. - COSTUMBRES PARTICULARES
- REGIONALES
- LOCALES o BILATERALES
Las Costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados,
salvo que se hayan opuesto a la misma en el período de formación de forma expresa, y el Estado
litigante que se oponga a que sea aplicada una Costumbre general, deberá probar que la ha
rechazado en el período de su formación. (ASUNTO ANGLO-NORUEGO DE PESQUERÍAS)
Se plantea por otro lado un problema respecto a si la Costumbre general obliga a aquellos países
que no han participado en su formación y que por tanto no han podido oponerse a ella, porque
todavía no habían accedido a la independencia. En este caso, los países de reciente
independencia admiten el Derecho Internacional General, salvo aquellas normas que
perjudiquen sus intereses.
Dentro de las Costumbres particulares, las regionales son aquellas que han nacido entre un grupo
de Estados con características propias (CCEE, América Latina ....). Junto a las Costumbres
regionales, hay que hablar de las Costumbres de carácter local, cuyo ámbito de aplicación es más
reducido que las anteriores, y que pueden llegar a afectar únicamente a dos Estados, en cuyo
caso hablaremos de Costumbre bilateral. (CASO DEL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO INDIO)
1) Carga de la prueba
2) Elementos de prueba
1) Carga de la prueba
a) Costumbres Generales:
En las Costumbres tanto Regionales como Bilaterales, la carga de la prueba se invierte, es decir,
el Estado que alega frente a otro una Costumbre Particular viene obligado a demostrar que éste
último ha contribuído con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria Regional o Bilateral.
(CASO HAYA DE LA TORRE)
2) Elementos de la prueba
Elemento material ----> la práctica constante y uniforme (actuación positiva de los órganos de
varios Estados en un determinado sentido, leyes, costumbres internas de contenido coincidente,
repetición de usos, instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por
determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....)
Elemento espiritual (opinio iuris) ----> la convicción de los sujetos de estar cumpliendo una norma
obligatoria jurídicamente, a través de manifestaciones de los Estados y otros sujetos en Notas
diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus
delegados, o al adoptar una resolución en el seno de una Organización Internacional.
Según Jiménez de Aréchaga los efectos de la codificación sobre la Costumbre son de tres clases:
b) CRISTALIZADORES : porque una disposición de una convención codificadora puede ser el punto
final de la formación de una norma consuetudinaria que hasta entonces no hubiera alcanzado
plena madurez (CASO MAR DEL NORTE).
El Tribunal de la Haya exige varias condiciones para que una regla convencional se transforme en
una regla consuetudinaria :
2 - que la práctica de los Estados haya sido frecuente y prácticamente uniforme, de manera que
establezca un reconocimiento general.
Por otra parte, se puede afirmar que prácticamente todo el Derecho Internacional General que
rige en la Comunidad Internacional está formado por normas consuetudinarias y Principios
Generales del Derecho. El Derecho Internacional Convencional no tiene carácter universal o,
dicho de otra forma, no existe ningún Tratado internacional que haya sido aceptado por todos
los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carácter universal contenidas en los
Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.
Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleración histórica de
la época que vivimos.
Ius cogens
Con esta expresión se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por la
voluntad de los obligados a cumplirlo, por contraposición al Derecho dispositivo o supletivo, el
cual puede ser sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige. El Derecho
impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas tutelan
intereses de carácter público o general.
La noción, para el Derecho Internacional, viene ya del Derecho romano, habiéndose impuesto
actualmente por influencia de la terminología jurídica anglosajona; aunque no siempre ha tenido
el mismo significado, actualmente equivale a «Derecho necesario» o derecho que
necesariamente han de cumplir los Estados, sin que puedan modificarlo por su voluntad. La
discusión sobre la existencia de normas de esta naturaleza en el campo internacional saltó del
planteamiento doctrinal al ordenamiento jurídico positivo con la Convención de Viena sobre los
tratados en 1969, en cuyo artículo 53, fundamentalmente, se recogió la existencia de tales
normas en cuanto se declaró que «es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general», teniendo tal
carácter «una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter».
2. Que, a pesar del artículo 53 de la Convención de Viena, no hay fórmula general para definir
abstractamente las normas internacionales de este carácter.
3. Que estas normas pueden ser modificadas, pero que mientras están en vigor hay que
cumplirlas.
Lo que resulta difícil es determinar concretamente cuáles son, aunque la doctrina considera
como tales a las que tutelan los derechos fundamentales de la persona humana, las que tutelan
los derechos de los pueblos a su autodeterminación y de los estados a su respeto, los que tutelan
los intereses de la comunidad internacional y los que prohíben el uso de la fuerza.