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Víctima

y justicia penal
Reparación, intervención y protección
de la víctima en el proceso penal
Mª. del Pilar Martín Ríos
Profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla

Víctima
y justicia penal
Reparación, intervención y protección
de la víctima en el proceso penal
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A mis padres,

A César.

Para Diego.
Índice

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

CAPÍTULO I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS. LAS PARTES ACUSADORAS


EN EL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
I. Consideraciones generales sobre la posición activa en el proceso penal
español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
II. Las partes acusadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2. La imposibilidad del ejercicio de la acción penal: prohibiciones
de los arts. 102 y 103 LECrim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
3. El MF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
4. La Abogacía del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
5. La víctima como parte acusadora en los delitos públicos y semipúblicos:
el acusador particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
6. La víctima como parte acusadora en los delitos privados: el acusador
privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
7. El acusador popular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
8. Los delitos sin víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

CAPÍTULO II. ACTUACIONES DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL . . . . . 55


I. Palabras previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II. Valoración de las facultades de la víctima en el proceso desde una
perspectiva constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
1. El derecho a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2. El derecho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
4. El derecho a un Juez ordinario predeterminado por la ley . . . . . . . . . . 66
5. El derecho a un proceso público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
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6. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes . . . . . . . . . . . 67


7. El derecho a un proceso con todas las garantías . . . . . . . . . . . . . . . . 67
III. El inicio del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
1. Consideraciones previas: la diferenciación entre delitos públicos,
semipúblicos y privados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2. La denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3. La querella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
IV. Las diligencias urgentes a realizar en la fase preprocesal . . . . . . . . . . . . . . . 98
V. La personación de la víctima en el proceso ya iniciado . . . . . . . . . . . . . . . . 99
1. La personación de la víctima en el proceso: consideraciones generales . . 99
2. El ofrecimiento de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
VI. La víctima en la fase de instrucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
1. Consideraciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
2. Las diligencias de instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
3. Solicitud de medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
4. Solicitud del auto de procesamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
5. Diligencias para determinar el daño y el responsable . . . . . . . . . . . . . . 120
VII. La víctima en la fase intermedia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
1. Procedimiento ordinario por delitos graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. PROA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
VIII. Las actuaciones de la víctima en el juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1. Consideraciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
2. Los artículos de previo pronunciamiento y la audiencia saneadora . . . . 128
3. Las calificaciones provisionales y escritos de acusación . . . . . . . . . . . . . 129
4. La posible conformidad del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
5. La vista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
6. Especial referencia a la actuación de la víctima como testigo . . . . . . . . 134
7. La finalización de la fase de juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
IX. La víctima en la finalización del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
1. Modos habituales de terminación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2. La finalización del proceso debida a la actuación de la víctima . . . . . . . 150
X. Las costas del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
XI. Impugnación de la sentencia o auto que ponga fin al proceso . . . . . . . . 158
XII. La víctima en la ejecución de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
1. Consideraciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
2. La legitimación activa para instar la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
3. La ejecución del pronunciamiento civil de la sentencia . . . . . . . . . . . . . 163
4. Incidentes durante la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
5. Papel de la víctima en el ámbito penitenciario: análisis de la
progresión de grado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
6. La terminación de la ejecución por causas normales y anormales . . . . . 168
XIII. La víctima en los juicios rápidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
1. Consideraciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
2. Momento de personación de la víctima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
3. Provisión de información a las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
4. Postulación procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
5. Declaración en fase de instrucción de testigos y víctimas . . . . . . . . . . . 172
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 11

6. La presentación del escrito de acusación de la víctima . . . . . . . . . . . . . 173


7. La búsqueda de acusadores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
8. La conformidad «privilegiada» o «premiada» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
9. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad . . . . . . . 175
10. Propuesta de pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
XIV. La víctima en los juicios de faltas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
1. El inicio del proceso a instancia de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2. Innecesariedad de contar con Abogado y Procurador. Momento
preclusivo para la personación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
3. La intervención del MF. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
4. La tramitación procesal de las faltas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
5. Provisión de información a las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
6. Propuesta de medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
7. Ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
XV. El papel de la víctima en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado. . . 180
1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
2. La comparecencia del art. 25 LOTJ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
3. Diligencias de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
4. Los escritos de calificación provisional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
5. La audiencia preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
6. Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
7. Constitución del Tribunal del Jurado: recusación de jurados . . . . . . . . . 186
8. Juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
9. Objeto del veredicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
10. Deliberación y veredicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
11. La sentencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
XVI. La víctima en el proceso penal de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
1. Consideraciones previas: el marco diseñado por la LORRPM 5/2000,
de 12 de enero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
2. Las modificaciones operadas por la LO 15/2003, de 25 de noviembre . . . 193
3. Valoración del régimen resultante de la LO 15/2003 . . . . . . . . . . . . . . . 197
4. Las modificaciones operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre . . . . 200
5. Actuación del MF en los supuestos de delitos privados cometidos
por menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
6. La víctima del acoso escolar o bullying . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO Y EL EJERCICIO


DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
I. Efectos de la reparación en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
II. La responsabilidad civil ex delicto: palabras previas . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
III. Los diferentes modelos de exigencia de la responsabilidad civil
ex delicto. Análisis del sistema español (acumulación facultativa,
reserva, renuncia y reserva legal del art. 843 LECrim) . . . . . . . . . . . . . . . 218
IV. Manifestaciones victimológicas de las reformas operadas en materia
de responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
1. La cancelación de antecedentes delictivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
12 Pilar Martín Ríos

2. Suspensión de la ejecución y sustitución de las penas privativas


de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
3. La libertad condicional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
4. El tercer grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
5. Problemática común a los regímenes contemplados para la libertad
condicional y el tercer grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
6. Beneficios penitenciarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
7. La reforma del art. 989 LECrim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
V. La acción civil en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
1. El actor civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
2. El responsable civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
3. La tramitación de las piezas de responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . 252
4. Repercusiones en la acción civil de la suerte de la penal . . . . . . . . . . 275
5. Análisis de un supuesto particular: el ejercicio de la acción civil
en el proceso penal de menores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
VI. La reacción frente a los defectos de nuestro sistema: el avance imparable
de las nuevas tendencias de Justicia restaurativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENAL. . . . . . . . . . 297


I. La necesaria protección de la víctima antes, durante y tras el proceso . . . 297
1. Consideraciones generales: marco normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
2. Examen particularizado de las medidas de protección de los
intereses victimales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
II. La necesaria protección de los testigos y peritos en el proceso . . . . . . . . 320
1. Palabras previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
2. La normativa comunitaria e internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
3. La protección de testigos y peritos en la LECrim . . . . . . . . . . . . . . . . 324
4. La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos
y peritos en causas criminales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
III. La violencia doméstica y la violencia de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
1. Desarrollo legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
2. Creación de organismos especializados: la tutela institucional . . . . . 334
3. La persecución procesal de los delitos y faltas vinculados a la violencia
doméstica y de género: delimitación de su carácter público,
semipúblico o privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
4. La protección de las víctimas de violencia doméstica y de género . . . 337

V. LA VÍCTIMA FRENTE A LA «JUSTICIA RESTAURADORA»


Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
I. Algunas consideraciones sobre la «justicia rápida» y
la «justicia consensuada» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
II. Notas sobre la Justicia restauradora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
2. La mediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 13

III. Manifestaciones concretas de la oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407


1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
2. La conformidad y el reconocimiento de hechos . . . . . . . . . . . . . . . . 411
3. El art. 171.3 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
4. Las actuaciones del MF en ciertos delitos: privados y semipúblicos . . 418
IV. Manifestaciones de la oportunidad en el proceso penal de menores . . . . 422
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
2. Reparación y conciliación: perfiles diferenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
3. La oportunidad en la fase de instrucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
4. La oportunidad durante la fase intermedia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
5. La oportunidad en la fase de audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
6. La oportunidad durante el cumplimiento de la medida . . . . . . . . . . 431
7. Reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432

VI. VÍCTIMAS DEL PROCESO: LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA . . . . . . . . . 437


I. Palabras previas: victimización primaria y terciaria.
Otras víctimas del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
II. La victimización secundaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
1. Concepto y rasgos identificadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
2. Marcos europeo e internacional en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
3. Víctimas especialmente vulnerables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
4. Algunos factores que propician la victimización secundaria. . . . . . . . 451
5. Problemas derivados de la actuación de la víctima como testigo:
directrices para una declaración no victimizante . . . . . . . . . . . . . . . . 463
6. Publicidad del proceso y víctimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
III. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491


Prólogo

Cuando un brillante alumno —una vez terminados sus estudios de Licenciatura— mani-
fiesta a un profesor universitario su deseo de continuar con los correspondientes al
Doctorado, produce en el segundo una íntima satisfacción. Más aún si aquél tiene un
expediente académico extraordinario y afirma, de modo inequívoco, que tiene la inten-
ción de desarrollar en el futuro su actividad profesional en el seno de la Universidad.

No obstante, el profesor tiene la obligación de advertir al joven licenciado sobre las


probables dificultades de la vida académica, frente a las atractivas posibilidades que
puede encontrar en otros ámbitos profesionales. En el caso del Derecho, podría dedi-
carse al ejercicio de la abogacía en un despacho de prestigio, o a la preparación de
oposiciones de elevado reconocimiento social (a veces, también, económico).

Sin embargo, en ocasiones, nada hace dudar a quien anhela convertirse en doctoran-
do, como paso previo para consagrar su vida al estudio y a la investigación. Podríamos
decir que las advertencias y anunciadas dificultades (adquiridas por la experiencia de
los años y transmitidas de modo prudente por el futuro director de tesis) chocan fron-
talmente con la claridad de ideas del joven candidato, sirviendo aquéllas más de acica-
te que de motivos para el desánimo.

Tal es el caso de Mª del Pilar Martín Ríos quien, tras la obtención del Premio Extraordi-
nario de la Licenciatura en Derecho concedido por la Universidad de Sevilla, así como
del Premio del Excmo. Ayuntamiento y del Premio de la Real Maestranza de Caballería
(de la misma ciudad), más un Premio Nacional del Ministerio de Educación y Ciencia en
reconocimiento a los mejores expedientes académicos, dejó claro desde el principio
cuál era su vocación y a qué tenía pensado dedicarse como jurista. Así lo ha acreditado
más adelante, con sus publicaciones científicas, estancias en prestigiosos centros de
investigación extranjeros y absoluta dedicación universitaria.

Cursado, pues, el pertinente período lectivo de doctorado (con las máximas calificacio-
nes) y realizado el trabajo de iniciación a la investigación, con una meritoria monogra-
fía (Los procesos en materia de propiedad horizontal (Tirant lo Blanch, Valencia, 2006),
abordamos la elección del tema de su trabajo de tesis doctoral. Desde un principio, se
16 Pilar Martín Ríos

decantó por el Derecho procesal penal y, seguidamente, por la parte más desvalida del
mismo, esto es, la víctima.

* * *

Como es sabido, durante mucho tiempo, el proceso penal ha sido menos estudiado
por la doctrina científica que el proceso civil. A su vez, la preocupación se ha centrado
principalmente en el imputado, sin que la figura de la víctima haya recibido la atención
merecida. Sin embargo, hay que reconocer que, en los últimos años, la situación des-
crita ha experimentado un evidente cambio.

En efecto, desde diversas perspectivas, se contempla la víctima como persona merece-


dora de protección, adquiriendo especial relevancia la conveniencia social de su tutela
judicial efectiva. La infracción penal no es cuestión que atañe en exclusiva al manteni-
miento del orden público estatal, sino que dentro de éste se incluyen, lógicamente,
otros factores, entre los que el ofendido y perjudicado por el delito reviste especial
importancia.

La víctima se presenta como la parte pasiva de la infracción, en cuya ejecución ha


tenido un protagonismo involuntario. Aunque parece razonable que el Estado esta-
blezca un cauce procesal adecuado para la valoración y enjuiciamiento del hecho
criminal imputado, partiendo de un planteamiento de libertad y con garantías, en el
que debe predominar la presunción de inocencia del sujeto sometido al mismo, tam-
bién lo es que han de tenerse presentes los intereses de la víctima.

Porque el proceso penal no interesa solamente al Estado, aunque éste represente a la


comunidad organizada, sino que también debe atender a sus miembros (de forma
concreta, a la víctima; de modo general, a la colectividad). Además del Estado, efi-
cazmente representado por el Ministerio Fiscal, a través de la persecución pública de
la infracción penal, no encontramos razón alguna para impedir la intervención pro-
cesal de otros sujetos (especialmente, del ofendido por el delito).

Pues bien, todo esto y mucho más se aborda magistralmente en la obra de la profeso-
ra Martín Ríos, a cuyo comentario van dirigidas las presentes líneas. En ella, se estu-
dian, con acierto y detenimiento, prácticamente todos los principales aspectos y cues-
tiones relacionados con la víctima en la justicia penal, hasta el extremo de que el
estudioso tiene la sensación de encontrarse en presencia de un verdadero tratado (de
imprescindible consulta, sin duda), más que ante una monografía al uso. Para compro-
bar la exactitud de lo afirmado, basta con asomarse al detallado sumario. Se trata de
un trabajo de obligada referencia, que constituirá un hito dentro de los estudios dedi-
cados a la intervención del ofendido por el delito en el proceso penal.

* * *

Algunas de las consideraciones procesales expuestas más arriba no son del todo com-
partidas por una parte de la doctrina. En la actualidad, asistimos con sorpresa a evi-
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 17

dentes contradicciones por parte de ciertos autores. A pesar de la decidida apuesta por
el sistema acusatorio (en el que, obviamente, la víctima ha de tener una presencia fun-
damental), no resulta extraño contemplar, en los ordenamientos jurídicos de determi-
nados países, la paulatina potenciación del Ministerio Fiscal, tanto en la instrucción del
proceso penal como en el ejercicio en régimen de monopolio de la correspondiente
acción y en la concesión de amplias facultades en torno a la conformidad, cuando no
de archivo de las actuaciones; todo ello en detrimento de las posibilidades de interven-
ción procesal del directamente ofendido por el delito.

Ello produce desconcierto, cuando menos. Por un lado, se defiende a ultranza la con-
veniencia del sistema acusatorio, frente al desfasado modelo inquisitivo; pero, por
otro, se limita la intervención procesal de la víctima, en aras del aumento de la presen-
cia pública, a través del Ministerio Fiscal. En su defensa, se arguye que el Ministerio
Público puede encargarse a la perfección de la defensa de los intereses sociales y parti-
culares afectados por la infracción penal, no siendo necesaria la presencia de la parte
que, en último extremo —se llega a insinuar—, podría demorar la rápida administra-
ción de justicia.

Con apoyo en estos argumentos, se le atribuye al Fiscal la instrucción del proceso penal
(con la errónea justificación de que se trata de una etapa meramente administrativa),
se limita el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima (cuando no se la reduce
a un papel de mero coadyuvante, con la exigencia del preceptivo ejercicio previo de la
acción por el citado representante público), contemplándose, incluso, la posibilidad de
prohibirle la impugnación de la sentencia. Dentro de esta línea ascendente de la pre-
sencia procesal del Ministerio Público, tampoco faltan ordenamientos jurídicos en los
que se le permite la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales (cual
la detención o, incluso, la intervención de las comunicaciones telefónicas, sin previa
autorización judicial).

Es decir, el sistema acusatorio pregonado quiebra en algunas de sus principales mani-


festaciones. Se asiste a una disimulada intervención pública en el proceso penal, en la
que no se tiene en cuenta paralelamente el papel de la víctima.

Difícilmente, a nuestro juicio, pueden predicarse las excelencias de un sistema procesal


penal acusatorio si ello no se acompaña de la posible intervención en el mismo de la
persona ofendida. Atribuirle amplias facultades al Ministerio Público, en manifiesto
contraste con las limitadas posibilidades concedidas a la víctima, no representa el mejor
ejemplo de un modelo de justicia penal basado en la libertad, dentro de un sistema
democrático. La manifestación autoritaria que implica la participación exagerada de lo
público en el proceso penal, con supresión de todo atisbo de presencia de la parte ofen-
dida en el mismo, no se encamina precisamente a la búsqueda del modelo ideal.

Con la excusa de sustituir un caduco sistema inquisitivo, se introduce, a modo de caba-


llo de Troya, uno bien distinto, no del todo satisfactorio. Se proclama una acérrima
defensa del modelo acusatorio que, en la práctica, a veces, está en contradicción con
las exigencias de su auténtica concepción. En el Derecho procesal actual, se habla en
18 Pilar Martín Ríos

demasía de libertad, en lugar de incorporarla coherentemente a las argumentaciones


científicas, para que el legislador la haga suya en los textos positivos.

En la mencionada línea de libertad, puede encuadrarse la presente obra, trabajo con el


que la Profesora Martín Ríos obtuvo el Doctorado en Derecho por la Universidad de
Sevilla, con la máxima calificación de Sobresaliente cum laude, por unanimidad de los
miembros del Tribunal, constituido por los prestigiosos catedráticos de Derecho proce-
sal: GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI (Universidad de Sevilla), RAMOS MÉNDEZ (Universidad Pom-
peu Fabra, de Barcelona), GIMENO SENDRA (Universidad Nacional de Educación a Distan-
cia, de Madrid), ORTELLS RAMOS (Universidad de Valencia) y CALVO SÁNCHEZ (Universidad
de Salamanca). Posteriormente, por la misma institución, le fue concedido el Premio
Extraordinario de Doctorado.

Desde entonces, dicha autora se está convirtiendo en un referente obligado dentro de


la doctrina patria a la hora de estudiar la situación de la víctima en la justicia penal, con
publicaciones dentro y fuera de nuestras fronteras, participación en Congresos científi-
cos, etcétera.

No es éste, pues, el único trabajo de investigación que dedica a la víctima en el proceso


penal. Tampoco, con toda seguridad, será el último. La citada temática le acompañará,
aunque no de modo exclusivo, durante toda su vida académica (que le deseamos sea
larga y fecunda).

En Sevilla, a uno de noviembre de dos mil once.

José MARTÍN OSTOS


Catedrático de Derecho procesal de la Universidad de Sevilla
Abreviaturas y acrónimos

AAP Auto de la Audiencia Provincial


AP Audiencia Provincial
Art. artículo
ATC Auto del Tribunal Constitucional
ATS Auto del Tribunal Supremo
ATSJ Auto del Tribunal Superior de Justicia
BIMJ Boletín de Información del Ministerio de Justicia
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales
BOE Boletín Oficial del Estado
c.p.p. Código procesal penal
CC Código civil
CCGG Cortes Generales
CE Constitución Española
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CEJ Centro de Estudios Jurídicos
CGAE Consejo General de la Abogacía Española
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
c.o.p.p. Código Orgánico procesal penal
CP Código penal
CPI Corte Penal Internacional
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
DVO Domestic Violence Officers
DVU Domestic Violence Units
ECOSOC Economic and Social Council
EEUU Estados Unidos de Norteamérica
EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
Fasc. fascículo
FGE Fiscalía General del Estado
FJ Fundamento Jurídico
LAJG Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita
20 Pilar Martín Ríos

LCS Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro


LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 17 de septiembre de 1882
LGSS Ley General de la Seguridad Social, RD Legislativo 1/1994, de 20 de
junio
LO Ley Orgánica
LOCOJM Ley Orgánica 4/1987, de Competencia y Organización de la Jurisdic-
ción Militar
LOGP Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria
LOPD Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
carácter personal
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LOPM Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar
LORRPM Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabili-
dad penal de los menores
LOTC Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organiza-
ción de la Jurisdicción Militar
LOTJ Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado
LRSCVM Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos
a motor, aprobado por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre
LTE Lei Tutelar Educativa (núm. 166/99)
MF Ministerio Fiscal
Núm. número
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
OEJJ Observatorio Europeo de Justicia Juvenil
OEVE Observatorio Europeo de la Violencia Escolar
Pág. página
Par. parágrafo
PM Pubblico Ministero
PROA procedimiento abreviado
RD Real Decreto
RP Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996, de 9 de febre-
ro
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
StGB Código penal alemán
StPO Código de procedimiento penal alemán
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TOA Täter-Opfer-Ausgleich
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
UE Unión Europea
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 21

UVIVG Unidades de Valoración Integral de la Víctima


Vol. volumen
VOM victim-offender mediation
VVAA varios autores
ZsTW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
I Conceptos introductorios. Las partes
acusadoras en el proceso penal

I. Consideraciones generales sobre la posición activa en el proceso


penal español

Constituye el punto de partida de nuestro estudio el hecho de que en el sistema


español no exista monopolio de ejercicio de la acción penal por un órgano estatal.1
Igualmente, se evita configurar la acusación como monopolio del ofendido, con la
excepción de cuando nos encontramos ante un interés únicamente particular, propio
de los delitos privados.2

Además de que no se atribuya al MF la persecución penal con carácter exclusivo, es


posible que éste no intervenga en el proceso o que, interviniendo, comparta su posi-
ción acusadora con otros sujetos, e incluso que, de conformidad con los principios
de legalidad e imparcialidad que rigen su actuación, solicite la libre absolución del
imputado.

La acción penal es pública, lo que supone que se abra la puerta a la actuación de los
sujetos particulares como posibles sostenedores de la pretensión penal.3 La legitima-

1. Como señala ROBLES GARZÓN, J. A. («El acusador privado», Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1978,
núm. 2-3, pág. 539), la atribución del ejercicio de la acción a las víctimas resulta lógica, toda vez que supone la con-
versión del primitivo derecho de venganza en el derecho de acusar. Así, «la acción, en sentido procesal, sustituye a la
acción física».

2. Configurados como tales, según recoge MUERZA ESPARZA, J. J. («Algunas consideraciones procesales sobre los delitos
de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal», Tribunales de Justicia, núm. 1, 1998, pág. 22), en virtud de razones de
política legislativa, de oportunidad y de prudencia.

3. Sin embargo, no es pública únicamente en este sentido, sino también en atención al interés que protege. Es por
ello que resulta controvertido el empleo de la expresión «acción penal privada», como veremos. Negando el empleo
de esta calificación, vid. CANDIAN, A., La querela, Milano, 1951, pág. 52.
En otros ordenamientos de nuestro entorno (como el francés, el italiano o el belga), la acción penal es considerada
pública en otro sentido: la ejercita sólo un órgano público, al existir monopolio de la misma. Vid. arts. 1 y 31 del c.p.p
francés y art. 50 c.p.p. italiano. En Alemania, existen excepciones al monopolio del ejercicio de la acción por el MF.
24 Pilar Martín Ríos

ción para constituirse como parte acusadora en el proceso penal es, con carácter gene-
ral, muy amplia. Pese a lo anterior, existen ciertos supuestos en que la misma se ve
notablemente restringida.

II. Las partes acusadoras

1. Consideraciones previas

Al partir de una concepción determinada de parte procesal —la de ser quien sostiene la
pretensión punitiva o ser aquél contra la que ésta se mantiene—, en el proceso penal pode-
mos encontrar una parte pública (el MF, pues el art. 1 EOMF le confiere una función pública,
la de promover la acción de la justicia) y diversas partes privadas. Será el sostenimiento de la
pretensión punitiva lo que motivará la atribución de la condición de parte acusadora.

Dentro del término acusadores particulares se engloban tres clases de acusadores, en


contraposición al concepto de acusador oficial o público: acusador popular, acusador
particular en sentido propio y acusador privado. En estos dos últimos nos centraremos
en el presente trabajo.

Empero la clasificación supra apuntada, debe indicarse que otros autores engloban en
la expresión «acusadores particulares» sólo a aquellos, distintos del MF, que ejercitan la
acción en delitos públicos y semipúblicos, dejando por tanto fuera a los denominados
privados, en cuyo caso se hablará de acusador privado.4

Con independencia de esos diferentes posicionamientos doctrinales, cuando hablamos


de acusadores particulares estamos admitiendo, implícitamente, la existencia de una
acusación distinta, esto es, la del MF. En cambio, en los sistemas en que hay monopolio
de la acción penal por el MF sobra esta distinción, bastando con hablar de acusación
(sin mayores precisiones, pues es actuada en exclusiva por aquél) y acusados.

2. La imposibilidad del ejercicio de la acción penal: prohibiciones de los arts.


102 y 103 LECrim

De acuerdo con el art. 102 LECrim, los sujetos incursos en determinadas circunstancias
no podrán ejercitar la acción penal.5 Con independencia de que más adelante volva-

Ante la comisión de Privatklagedelikte (par. 374 StPO), la víctima puede actuar como parte acusadora. Actuando
como Nebenkläger, la víctima se adhiere a la acción del MF.
En Portugal, la víctima puede intervenir como parte acusadora, actuando como acusador adhesivo (assistente) o prin-
cipal (arts. 68 y ss. c.p.p. portugués).

4. Así, por ejemplo, MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, con DE LA OLIVA SANTOS, A.; ARAGONESES MARTÍNEZ, S.,
HINOJOSA SEGOVIA, R. y TOMÉ GARCÍA, J. A., Madrid, 2007, pág. 153.

5. Se trata de «incapacidades absolutas», como apunta MARTÍN-CARO SÁNCHEZ, J. A., en VVAA, Enjuiciamiento Criminal.
Comentarios y Jurisprudencia, coord. por SÁNCHEZ MELGAR, J., Madrid, 2010, pág. 297.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 25

mos sobre esta cuestión, para analizar cómo se excepcionan tales prohibiciones en
atención a quién sea el ofendido por el delito,6 corresponde ahora realizar un examen
previo de las mismas.

En primer lugar, y por una mera cuestión de falta de capacidad, no podrá ejercitar la
acción penal quien no goce de la plenitud de los derechos civiles. En este precepto, la
falta de legitimación se refiere al ejercicio de la acción popular, pues en este caso no es
un problema de falta de capacidad procesal que pueda ser suplida por el representante
legal, como sí sucede en los supuestos en que estas personas pueden actuar como
parte acusadora.7

En segundo término, y con una fundamentación claramente distinta, tampoco podría


hacerlo el condenado dos veces por sentencia firme como reo del delito de denuncia o
querella calumniosas. Por último, con la intención de asegurar la independencia judicial,8
no podrán ejercitar acción penal —y, al igual que en el supuesto anterior, salvo en los
casos excepcionales que se verán más adelante— los jueces y magistrados.9

Las limitaciones al ejercicio de la acción penal contenidas en el art. 103 LECrim precisan
de un análisis igualmente detallado.10 Dispone el citado precepto que no podrán ejer-
citar acciones penales entre sí los cónyuges —a no ser por delito o falta cometidos por
el uno contra la persona del otro o la de sus hijos y por el delito de bigamia, como se
dirá— ni los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o
por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de
los otros.11 Acerca de la justificación de tal prohibición —que supone, a nuestro pare-
cer, una injerencia en el ámbito privado del ciudadano—, el ATSJ de Castilla la Mancha,
de 2 de marzo de 2001 afirma:

«En efecto, de todos es sabido que la prohibición proclamada en el art. 103.2º


LECrim tiene por fundamento el de la protección y salvaguardia de la institución
jurídica, sociológica y ética que es la «familia», procurando evitar que el ejercicio de
la acción penal a que hayan de verse obligados los integrantes de la misma contra
otros familiares pueda comprometer la estabilidad y armonía de las relaciones
familiares». Sobre este punto, entendemos que los mismos objetivos que preten-
den alcanzarse con la prohibición examinada podrían alcanzarse —y sin compro-

6. Estableciéndose «incapacidades relativas». Idem. Vid. apartado II.5.E. del presente capítulo.

7. Vid. GUTIÉRREZ, M. Á., en VVAA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal, dir.
por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Valencia, 2004, pág. 513.

8. Idem, pág. 513.

9. Vid. AAP de Cádiz, de 2 de noviembre de 2005.

10. El TS ha entendido en numerosas ocasiones que procede la imposición de costas a quien, incurriendo en una
de las prohibiciones que recoge el art. 103 LECrim, actúa como acusador particular sin estar legitimado para ello,
estimando la existencia de temeridad y mala fe por su parte. Así, por ejemplo, se pronuncia la STS de 22 de octubre
de 2007.

11. Las excepciones serán estudiadas con mayor detalle más adelante.
26 Pilar Martín Ríos

meter con ello la autonomía de la voluntad de las víctimas ni implicar una intromi-
sión en su esfera privada— contemplando, para estos casos, una exención del
deber de denunciar, en vez de una prohibición.12

Interesa, a este respecto, analizar cuáles han sido las diversas interpretaciones —no siem-
pre uniformes— dadas por la jurisprudencia a dicha prohibición. En primer lugar, por lo
que hace al alcance de la misma, cabe destacar cómo el TS (tanto en el Pleno de su Sala
II, en sesión de 20 de diciembre de 2006, como en STS de 8 de enero de 2007) insiste en
la idea de que la separación matrimonial (legal o de hecho), o estar en proceso judicial de
separación, divorcio o nulidad del matrimonio, no excluye el juego del art. 103 LECrim.
En esos casos, por tanto, los cónyuges no pueden ejercitar acción penal entre sí, pudien-
do sólo, en su caso, ejercitar acción civil.13 Como es evidente, la solución sería distinta
ante un supuesto de disolución del vínculo matrimonial por muerte, declaración de falle-
cimiento o divorcio14 (art. 85 CC). Por otra parte, hace notar la STS de 28 de enero de
2005 que, para determinar el parentesco, no han de tenerse en consideración las buenas
o malas relaciones familiares existentes, pues lo que prima es el vínculo.15

Continuando con el examen de la eficacia de la norma, es de reseñar cómo la prohibición


contenida en el art. 103 LECrim comprende, en su referencia a los parientes «por afini-
dad», no sólo a los hermanos del cónyuge, sino también a sus ascendientes y descen-
dientes. En este sentido se pronuncian, entre otros, el AAP de Girona, de 18 de octubre
de 2000, que realiza un interesante análisis tanto del art. 103 LECrim como de la excusa
absolutoria prevista en el art. 268 CP:16 «Nuestra legislación establece una doble limita-
ción legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia, proyectada
a evitar (desde una perspectiva de búsqueda del valor concordia) un enfrentamiento de
unos familiares contra otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones
parentales más próximas, una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sus-
tantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas perso-
nas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores y
declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determi-
nadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas
en función de la relación de parentesco existente entre ellas. Así las cosas, el artículo 564

12. En similar sentido, el art. 384 del CP italiano establece una exención de responsabilidad para la omisión del deber
de denunciar cuando se hace para no perjudicar a un familiar.

13. Vid., asimismo, STS de 22 de octubre de 2007, SAP de Islas Baleares de 19 de marzo de 2001, AAP de Madrid de
20 de enero de 2004, SAP de Madrid de 23 de junio de 2005, AAP de Barcelona de 19 de julio de 2005, AAP de Madrid
de 19 de enero de 2006, AAP de Sevilla de 1 de marzo de 2006, y AAP de Islas Baleares de 5 de diciembre de 2007.

14. Vid. SAP de Valencia, de 8 de noviembre de 2000.

15. Entiende esa misma STS —en cuanto a la determinación de la existencia del vínculo— que, aunque la relación de
afectividad fuera análoga a la del matrimonio, dicha hipótesis de analogía no se encuentra prevista en el art. 103
LECrim en cuanto al ejercicio de la acción penal.

16. El AAP de Madrid, de 19 de enero de 2006, pone de relieve cómo la prohibición de accionar penalmente entre
cónyuges del art. 103 LECrim tiene un mayor alcance que la excusa absolutoria del art. 268 CP, pues aquélla, además
de no ceñirse a los delitos patrimoniales, tampoco limita su aplicación en el caso de que los cónyuges estuvieran sepa-
rados legalmente o de hecho.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 27

del CP derogado, expresamente en su punto primero, hacía extensiva la exención de res-


ponsabilidad criminal establecida en el precepto, a los cónyuges, ascendientes y descen-
dientes o afines en la misma línea (directa), por lo que es evidente que esa exención
comprendía al cónyuge del hijo con relación a los delitos patrimoniales perpetrados por
aquél contra el padre o madre de éste; y en el punto tercero establecía la exención entre
hermanos y cuñados (parientes por afinidad en línea colateral) si vivieran juntos. Por su
parte, el actual artículo 268 CP limita esa exención a los afines en primer grado —como
son el yerno o la nuera respecto a los suegros— siempre que vivan juntos y elimina, por
tanto, la exención entre cuñados (que son parientes por afinidad en segundo grado cola-
teral), con independencia de que exista o no relación de convivencia. De ello se infiere,
sin duda, que el legislador ha considerado más fuertes los vínculos existentes entre los
parientes por afinidad en línea directa de primer grado —suegros con yernos o nueras—
que entre los parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral —los cuña-
dos—, de manera que si los hermanos por afinidad —cuñados— no pueden ejercer la
acción penal entre ellos (artículo 103.2 LECrim), con más razón no la podrán ejercer los
padres respecto a los cónyuges de sus hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su
esposo o esposa, de forma que el parentesco por afinidad al que alude el artículo 103.2
de la LECrim, debe entenderse referido no sólo a los hermanos sino también a los ascen-
dientes y descendientes».

Abundando en esta materia, cabe plantear la hipótesis de que se hubiera dirigido que-
rella contra alguno de los familiares previstos en el art. 103 LECrim pero que, posterior-
mente, se hubiera producido el fallecimiento de dicho querellante. Podría apuntarse en
ese caso la posibilidad de que su cónyuge-viudo le sustituyera en su posición procesal,
alegándose que, una vez extinguida la relación matrimonial, debía estarlo también la
relación de parentesco por afinidad que había existido con los querellados. Sin embar-
go, descarta tal interpretación el AAP de Madrid de 1 de septiembre de 2008, enten-
diendo que: «la personación de la apelante se produce mediante la figura de la sustitu-
ción procesal, al producirse la muerte del querellante, su marido, ocupando por tanto
el lugar que aquel ocupaba en el proceso, sustitución «mortis causa» que faculta a los
herederos a continuar la acción emprendida por el causante, ocupando en el proceso
la situación que aquel ocupaba. Y por ello ha de entenderse que la limitación procesal
que a él afectaba ha de afectar igualmente a sus causahabientes, cuya posición en el
proceso es la que el finado ostentaba».17

3. El MF

A) Consideraciones generales

El MF es considerado una parte procesal sui generis, debido a los principios de unidad
de actuación y dependencia jerárquica que rigen su actuación18 y que hacen que su

17. La cursiva es nuestra.

18. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes en el proceso penal, Madrid, 1998, pág. 21.
28 Pilar Martín Ríos

consideración como tal sea muy discutida por la doctrina. A este respecto, convenimos
con la tesis de GOLDSCHMIDT que considera al MF como «parte imparcial», en una con-
cepción que se apoya en la neta diferenciación entre el ser parte («partialidad») y el ser
parcial («parcialidad»)19 y que supera las dificultades a que da lugar la errónea confu-
sión entre ambas realidades.20

Su legitimación es extraordinaria, viniendo expresamente atribuida por ley. Según ARA-


GONESES ALONSO,21 se trata del «representante del Estado en la acusación pública u ofi-
cial». Es el órgano oficial de la acusación en el juicio penal, que no pide la actuación de
la ley ni en nombre propio ni como representante del Estado, sino en razón de su
facultad-deber de procurar, de modo imparcial, el mantenimiento del orden jurídico.22

Su actuación en el proceso se vertebra sobre la base de dos principios contrapuestos:


el principio de legalidad y el principio de oportunidad. De acuerdo con el primero, su
actuación habrá de producirse siempre que se tenga conocimiento de la producción de
un hecho que revista caracteres de delito. Por contra, con arreglo al segundo de los
principios enunciados, se deja a juicio del propio MF el intervenir o no en la persecu-
ción de ciertos delitos o en determinadas circunstancias. La regla general en nuestro
sistema es la vigencia del principio de legalidad (arts. 105 LECrim y 6 EOMF), cada vez
más sujeto a excepciones. De acuerdo con este principio, el MF está obligado a actuar
—solo o de modo conjunto con algún acusador particular— en los procesos penales,
ejercitando la acusación oficial, con la excepción de las causas derivadas de delitos
privados, en que su actuación no está permitida.23

Contrasta nuestro sistema con el vigente en Inglaterra —donde rige el sistema acu-
satorio puro—,24 en el que no existe una figura permanente, como sería nuestro MF,
que tenga atribuido el deber de ejercitar la acción penal ante un hecho delictivo.25 Por
el contrario, el actor será un ciudadano particular, haya sido o no ofendido por el deli-
to, que, espontáneamente, acusará a otro. Lejos de configurarse como una suerte de
acusación particular al modo español, ha de tenerse presente que la misma tendrá
siempre naturaleza pública, en el sentido de que se lleva a cabo en atención al interés
público y en nombre de la Corona. A este respecto, lo normal es que sean los propios
policías (como ciudadanos, no como Cuerpo) los que sostengan la acusación, dado

19. GOLDSCHMIDT, W., «La imparcialidad como principio básico del proceso», Revista de Derecho Procesal, 1950, pág. 152.

20. Contrariamente a esta postura, vid. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, con GÓMEZ COLO-
MER, J.L.; MONTÓN REDONDO, A. y BARONA VILAR, S., Valencia, 2010, pág. 67.

21. En Instituciones de Derecho procesal penal, Madrid, 1981, pág. 121.

22. MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 140.

23. A salvo, como veremos, supuestos de representación de menores, incapaces o desvalidos.

24. Vid. MARTÍN MAZUELOS, F. J., «Principios de Derecho inglés», Documentación Jurídica, 1978, I, núm. 17, pág. 223.

25. En EEUU, en cambio, sí existe una figura pública que acusa (bien en nombre del Estado federado o bien en el de
EEUU). Se trata de un funcionario (Assistant) representante del Attorney General, dependiente del Federal Department
of Justice.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 29

que los particulares, al no obtener beneficio alguno, no suelen hacerlo.26 Existe, asimis-
mo, un órgano estatal (el Director de Acusaciones Públicas o Director of Public
Prosecutions)27 que está obligado a iniciar el proceso penal en algunos casos y faculta-
do para hacerlo siempre que lo estime conveniente.28 En la práctica, la Policía ejercita
la acción penal y remite las actuaciones al Crown Prosecution Service, que puede con-
tinuar el proceso, sosteniendo la acusación, o bien sobreseer el caso.

Países como Italia, Francia o Bélgica sí atribuyen —y en régimen de monopolio— el


ejercicio de la acción penal al MF.29

B) Su actuación como representante de la víctima menor, incapaz o desvalida.


El supuesto de los delitos privados

Dentro de las funciones del MF, se incluye su actuación en representación de los intere-
ses de las víctimas menores de edad, incapaces o disminuidas, interponiendo la denun-
cia preceptiva en los delitos y faltas semipúblicos. Esa intervención del MF tendrá lugar,
según prevé el CP, en los siguientes casos: reproducción asistida sin consentimiento
(art. 161.2), agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191.1), descubrimiento y revela-
ción de secretos (art. 201.1), daños imprudentes (art. 267.II), delitos contra el mercado
y los consumidores (art. 287.1),30 delitos societarios (art. 296.1) y faltas perseguibles a
instancia de parte (art. 639.I).

Frente a la intervención en los delitos semipúblicos, que parece fuera de duda, sí surge
alguna dificultad, sin embargo, para entender que esa actuación del MF tendrá tam-
bién lugar cuando hablemos de delitos privados.31 La redacción del art. 105 LECrim
plantea ciertos problemas, pues parece referir la actuación del MF únicamente a los
casos en que se trate de delitos que precisan de la denuncia del ofendido y no, en cam-

26. Vid. MARTÍN MAZUELOS, F. J., «Principios...», cit., pág. 223.


Sin embargo, en las infracciones de menor gravedad, sí es más frecuente que la propia víctima cite directamente a su
victimario ante el magistrate’s court, no siendo necesario para ello que cuente con un abogado. Esa posibilidad de
citación directa del autor por parte de la víctima se permite, igualmente, en el sistema belga.

27. Como señala VERGER GRAU, J. («La Acusación Pública Oficial en Inglaterra», Revista Peruana de Derecho Procesal,
V, 2002, pág. 417), el Director of Public Prosecutions depende del Ejecutivo a través del Attorney General. Éste, por su
parte, podrá resolver en sentido contrario a su inferior.

28. En palabras de FUNGAIRIÑO BRINGAS, E. («La acusación penal en Inglaterra», Documentación Jurídica, 1979, II, núm.
23, pág. 172), en este sistema «los puntos de apoyo no son el Estado, el Pueblo, la Sociedad... son la Corona, la Reina,
un agente de Policía, un particular».

29. Nos encontramos, entonces, ante sistemas acusatorios de tipo «formal» o «mixto». En Italia, amén del monopolio
del ejercicio de la acción penal en manos del PM, aparece consagrado constitucionalmente (art. 112 Constitución
italiana) el principio de obligatoriedad de tal ejercicio. Vid., igualmente, el art. 50 c.p.p. italiano sobre el ejercicio de
la acción penal por el PM.
En Alemania, la posibilidad de querella privada (die Privatklage) en ciertos delitos crea un régimen peculiar, en el que
también es posible la intervención del MF.

30. La reforma llevada a cabo en el art. 287 CP por la LO 5/2010 (que entró en vigor en diciembre de 2010) excluye
del catálogo de delitos semipúblicos a los tipos penales descritos en los arts. 284 y 285 CP.

31. Injurias y calumnias contra particulares.


30 Pilar Martín Ríos

bio, a aquellos —como son los privados— que requieren la presentación de querella
por su parte. Además, pese a que el nuevo CP recoge varios supuestos en que se exige
la intervención del MF cuando la víctima sea menor, incapaz o desvalida, nada prevé
respecto a una posible intervención en casos de injurias y calumnias.

No obstante lo expuesto, creemos que una interpretación literal de estas normas con-
duciría a situaciones de clara injusticia, además de contrariar las exigencias de tutela de
los especialmente vulnerables. Privar a tales sujetos de la posibilidad32 de que se super-
visen abusos o negligencias en su representación, o favorecer que, en los casos de
personas desvalidas, éstas queden indefensas, carece de toda lógica.33 Es por ello que
defendemos que, pese a la ausencia de previsión al respecto,34 también en los delitos
privados pueda el MF querellarse cuando la víctima de los mismos sea menor, incapaz
o persona desvalida.35

Respecto a cómo debe ser la actuación del MF en estos casos de delitos privados y
semipúblicos, entendemos que la presentación de denuncia o de querella por su parte
vendrá regida por el principio de oportunidad, pues establecerla automáticamente en
todos los casos en que la víctima fuera menor de edad o incapaz, sin ponderar las cir-
cunstancias que hicieran aconsejable la no incoación del proceso, redundaría en perjui-
cio de la víctima y constituiría una discriminación injustificada en relación con aquella
mayor y capaz.

A nuestro juicio, el hecho de que en el CP se prevea la actuación del MF en tales hipó-


tesis como mera posibilidad («podrá», dicen los arts. 161.2, 201.1, 267, 287.1, 296.1 y
639.1 CP) nos reafirma en la postura expuesta, más aún si tenemos en cuenta que el
anterior CP disponía que esa intervención habría de tener lugar «en todo caso». El
único obstáculo que encontramos a la interpretación que mantenemos surge en el
caso de los delitos de agresión, acoso y abusos sexuales, en el que el art. 191.1 CP,
excepcionando la regla imperante en los demás delitos semipúblicos, evita configurar
la actuación del MF como una facultad, estableciendo sólo que «bastará» su mera
denuncia en tales supuestos.

32. A favor de contemplar esa intervención del MF con carácter potestativo, vid. LIBANO BERISTAIN, A., «La incoación del
proceso penal por infracciones perseguibles a instancia de parte con víctima especialmente vulnerable: la intervención
del Ministerio Fiscal», en VVAA, La víctima menor de edad. Un estudio comparado Europa-América, coord. por ARMEN-
TA DEU, T. y OROMÍ VALL-LLOVERA, S., Madrid, 2010, pág. 109.

33. En Italia, esa situación se salva parcialmente permitiendo al menor que tenga catorce años y al inabilitato (que es
persona capaz pero con ciertas limitaciones) que interponga querella si su representante o tutor no lo hace (art. 125
CP italiano).

34. Una previsión expresa al respecto sería realmente conveniente, sobre todo por lo que hace a los supuestos de
incapacidad y desvalimiento, pues todavía podría entenderse salvada la situación del menor recurriendo a una inter-
pretación del art. 4.4 de la LO 1/1996, de Protección jurídica del menor.

35. Más aún, como destaca ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal. Las infracciones no perseguibles de oficio y el
perdón del ofendido, Valencia, 2002, pág. 180) cuando el impulso de la actividad punitiva requiere en estos casos —al
tratarse de querella— de un esfuerzo añadido (especialmente, económico) por parte del ofendido. Vid., igualmente,
DEL MORAL GARCÍA, A. (Delitos de injuria y calumnias: Régimen procesal, Madrid, 1990, pág. 130), ROBLES GARZÓN, J. A.
(«El acusador privado», cit., págs. 556 y 557) y VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. («La legitimación activa en los delitos semi-
públicos», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1962, págs. 618 y 619).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 31

Sin embargo, puesto que también para la intervención del MF en estos casos se
prevé que ésta no sea automática, sino que obedezca a «los legítimos intereses
en presencia», no hallamos ninguna razón que justifique una diferente solución
respecto a los casos anteriormente vistos. Así, encontramos que las mismas razo-
nes que avalaron entonces que fuera el principio de oportunidad el que imperara
en la actuación del MF, son ahora reproducibles. Si el legislador hubiese pretendido
—y con ello habría satisfecho las demandas de un importante sector doctrinal—
configurar estos delitos propiamente como públicos, carecería de sentido que
hubiera mantenido la posibilidad de dejar su persecución a merced de la voluntad
de ofendido y MF.

4. La Abogacía del Estado

De acuerdo con el art. 551.1 LOPJ, a los Abogados del Estado les corresponde la
representación y defensa del Estado, de sus organismos autónomos y de los órga-
nos constitucionales, salvo que otra cosa se disponga en la normativa reguladora de
los mismos.36

En lo que aquí interesa, podrá actuar como acusador particular37 en los procesos en
que el Estado, como persona jurídica, resulta directamente ofendido. En los mismos,
el Estado ejercitará la acción penal pública por medio del MF, y, a través del Abogado
del Estado, ejercitará su derecho subjetivo de ius accusandi.38 Se tratará, eso sí, de
una acusación particular un tanto atípica, pues son diversas las especialidades en su
actuación.39 Así, para desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o alla-
narse a las pretensiones de la parte contraria, necesitará autorización expresa de la
Dirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, en todo caso,
recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente
(art. 7 de la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y
art. 41 RD 997/2003). Del mismo modo, como regla general y salvo ciertas excepcio-
nes, estará obligado a recurrir toda resolución judicial desfavorable (art. 42 RD
997/2003). En cualquier caso deberá, asimismo, ejercitar de forma conjunta las accio-
nes penales y civiles derivadas del delito.40

36. Se regirán por lo dispuesto en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones
Públicas y en el RD 997/2003, de 25 julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado (modi-
ficado por RD 3/2007, de 12 de enero).

37. De acuerdo con MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular en el proceso penal español», Revista Iberoame-
ricana de Derecho Procesal, 1973, pág. 112), el Abogado del Estado no es acusador particular, pues ésta es una parte
contingente y aquél es parte acusadora necesaria en aquellos delitos públicos en que se perjudique al Estado.

38. MONTERO AROCA, J., en Derecho Jurisdiccional III…, cit., pág. 76.

39. Vid. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes..., cit., págs. 30 y 31.

40. Habitualmente, se trata del delito de malversación de caudales públicos.


32 Pilar Martín Ríos

5. La víctima como parte acusadora en los delitos públicos y semipúblicos:


el acusador particular

A) Concepto y notas generales

Como expone ARAGONESES ALONSO,41 es acusador particular quien «ejercita la acción en


calidad de ofendido por delitos perseguibles de oficio».42 El ejercicio de la acción por
estos sujetos se configura como un derecho —es el ius accusandi una manifestación
de su ius ut procedatur—, en ningún caso como una obligación, a diferencia de lo que
vimos que sucedía con el MF. Como tal derecho, es renunciable en cualquier momen-
to, quedando sujeto el querellante a las responsabilidades que pudieran resultar de
sus actos anteriores (art. 274.II LECrim). Se trata, en suma, de una parte de carácter
contingente, no necesario.

B) Capacidad

Para el ejercicio de la acción penal se exige que el acusador tenga capacidad para ser
parte y capacidad procesal (art. 102 LECrim).43 Esta previsión es aplicable tanto a las per-
sonas físicas como a las jurídicas. El hecho de ser víctima de un delito no convierte en
parte procesal ni subsana, en su caso, la falta de capacidad para constituirse como tal.

A este respecto, surge la duda de si quien actúa supliendo la falta de capacidad de la


víctima se convierte en parte en nombre propio o en nombre de aquélla. A favor de la
primera postura, se esgrime el argumento de que los efectos de la acusación calumniosa
recaen sobre el acusador.44 Sin embargo, de acuerdo con el art. 7.2 LEC, las personas
físicas que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrán de comparecer
mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defen-
sor exigidos por la ley, por lo que se ha de entender que la parte es el representado.

C) Legitimación

a) Consideraciones generales

En primer término, debe aclararse que en el proceso penal, a diferencia de lo que


ocurre en el civil, no se afirma la titularidad de un supuesto derecho subjetivo legí-

41. ARAGONESES ALONSO, P., Instituciones de Derecho procesal penal, Madrid, 1981, pág. 138.

42. Entendía VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. (La prescripción de las acciones y el perdón de los delitos, Madrid, 1950, págs.
56 y 57) que «en cuanto al ejercicio de la acción penal por el acusador particular en los delitos públicos, también cabe
decir que, aunque tenga carácter facultativo, no es propiamente ejercicio de verdadera acción. La concepción que
estimamos más acertada de esta institución es la de considerarla como una participación privada en funciones públi-
cas. La facultad concedida por el Estado al particular responde a la idea de dar intervención a todo ciudadano español
en la acusación de delitos. No se trata, pues, de ejercicio de derecho o de acción propia».

43. Vid. SAP de Sevilla, de 20 de diciembre de 2002.

44. En este sentido, ARAGONESES ALONSO, P. (Instituciones..., cit., pág. 140) entiende que el que ejercita la acción penal
es el representante. Asimismo, VIADA LÓPEZ PUIGCERVER, C., «Capacidad, representación, legitimación y postulación en
el proceso penal», Pretor, año III, julio-agosto, 1954, núms. 23-24, pág. 4.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 33

timo.45 El concepto de legitimación civil no es trasladable al proceso penal. No


puede alegarse la titularidad de un pretendido derecho al castigo del culpable,
pues el monopolio de la titularidad del ius puniendi lo tiene el Estado.46 El concep-
to de parte acusadora responde, por el contrario, a la posibilidad de sostener la
acusación en el proceso.47 Legitimados para ejercitar la acción penal y constituirse
como acusador particular lo están los ofendidos48 y sus representantes legales,
con independencia de que sean extranjeros49 (art. 270.II LECrim).

Las personas jurídicas podrán también estar legitimadas para actuar como acusado-
res particulares, desde el momento en que sean titulares del bien jurídico vulnerado
por el delito y se conviertan, por tanto, en ofendidas por el mismo (STC 34/1994, de
31 de enero).50 Su actuación en el proceso se realizará a través de sus órganos.

En cuanto al fundamento de la legitimación del acusador particular, afirmó la STC


34/1994, de 31 de enero, que «mientras que el acusador popular tiene una legiti-
mación derivada del artículo 125 de la Constitución española y no precisa afirmar
que es el ofendido o perjudicado por el delito para que se le reconozca el derecho
a ejercitar la acción penal, la legitimación del acusador particular deriva directa-
mente del artículo 24.1 de la Constitución española en cuanto que perjudicado51
por la infracción penal».

45. Según MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Valencia, 1997,
págs. 21 y 22), «el ofendido, y menos el perjudicado, por el delito no son titulares de un derecho subjetivo a que
al autor del mismo se le imponga una pena. La aplicación del Derecho penal ha sido asumida en exclusiva por el
Estado, de modo que los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal... puede decirse que el
Estado produjo una cierta «expropiación» de los derechos subjetivos penales, de modo que éstos no existen en
manos de los particulares. El único que tiene derecho a imponer penas es el Estado, y para él no se trata de un
verdadero derecho, sino de un deber que ha de cumplirse conforme al principio de legalidad y sin intervención
de discrecionalidad alguna». Insiste el mismo autor (ibidem, pág. 99) en «la no existencia de relación jurídica
material penal y la negación de los derechos subjetivos penales, ni siquiera por los que han sido ofendidos o
perjudicados por el delito».
Señala DE LA OLIVA SANTOS, A. (en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 57) que nos encontramos ante un derecho sub-
jetivo procesal, el de ser partes acusadoras.

46. El sistema procesal penal acusatorio puro (en la Grecia del siglo IV a. C. y en la Roma clásica) se correspondía con
una concepción privada del delito: en su virtud, el ofendido contaba con un derecho subjetivo para exigir el castigo
del culpable. No existía un interés público en el restablecimiento del orden jurídico lesionado por el hecho punible.
El proceso se entablaba sólo entre dos partes: acusador y acusado. No había órgano público de la acusación, sólo
existía acusación privada.

47. En este sentido, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 54.

48. Destaca GIMENO SENDRA, V. («La acusación popular», Poder Judicial, 1993, núm. 31, pág. 92) cómo en aquellos
ordenamientos que posibilitan la intervención principal (Portugal) o adhesiva (Austria) de los particulares en el
proceso penal, la legitimación activa viene dada por la cualidad de «ofendido» o de sujeto pasivo de la acción
delictiva».

49. A diferencia de lo que sucede con los acusadores populares. Vid. arts. 125 CE y 19.1 LOPJ, así como el art. 101
LECrim, que alude únicamente a los ciudadanos «españoles».

50. Vid. MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 154.

51. Rectius, «ofendido».


34 Pilar Martín Ríos

Como se encarga de recordar el TC (STC de 11 de julio de 2001, entre otras),52 «el


particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la con-
dena penal de otra persona, sino que a la víctima del delito le asiste el ius ut
procedatur,53 es decir, el derecho a poner en marcha un proceso sustanciado de con-
formidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta
razonable y fundada en Derecho».54 Precisamente el ejercicio de la acción penal, que
se traduce en el sostenimiento de la antedicha pretensión penal, es lo que convierte a
un determinado sujeto en parte acusadora en un proceso.

Es obvio que en el proceso penal no puede hablarse de acción penal en sentido


concreto,55 dado que el ius puniendi corresponde en exclusiva al Estado y no a los
individuos particulares.56 Como señala GONZÁLEZ MONTES,57 la acción penal ha sido
considerada como un ius ut procedatur,58 un derecho al proceso que requiere de
matizaciones no sólo porque no se ha entendido del mismo modo por todos los
autores que hacen referencia a él, sino también porque no ha de confundirse con lo
que se ha entendido por derecho al proceso en el ámbito jurisdiccional civil.

Resulta difícil concebir el derecho de acción como un derecho a la iniciación del


proceso cuando se hace posible la intervención de las partes acusadoras, ejerci-
tando acción penal, en momentos posteriores a la iniciación del proceso. Es por
eso que sólo puede hablarse de la acción penal como un derecho de iniciativa en
los delitos perseguibles a instancia del agraviado.59 Ciertamente, en los delitos
perseguibles de oficio no es necesaria su actividad para que el proceso se ponga
en marcha.

52. Vid., v. g., SSTC 31/1996, de 27 de febrero, 77/1996, de 11 de noviembre, 199/1996, de 3 de diciembre, 41/1997,
de 10 de marzo, 74/1997, de 21 de abril, 116/1997, de 23 de junio, 218/1997, de 4 de diciembre, 67/1998, de 18 de
marzo, 138/1999, de 22 de julio, 21/2000, de 31 de enero y 120/2000, de 10 de mayo.

53. Como bien hace notar ARAGONESES MARTÍNEZ, S. («Introducción al régimen procesal de la víctima del delito (II).
Derechos, Acción penal, ayudas públicas y asistencia», Revista de Derecho Procesal, 1998, núm. 1, pág. 8), este ius ut
procedatur del ofendido es un derecho digno de protección constitucional, habida cuenta de su inclusión en el dere-
cho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

54. Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, E., «La acción penal como derecho al proceso», Revista de Derecho Privado, año XXXII, núm.
371, febrero 1948, pág. 92.

55. Así, CALAMANDREI, P. («La relatividad del concepto de acción», en Estudios sobre el proceso civil, trad. de SENTIS
MELENDO, Buenos Aires, 1945, pág. 156) afirma: «las teorías de la acción como derecho concreto no tienen sentido
más que en el campo civilista, mientras que de la acción penal se puede hablar sólo como poder y sólo en senti-
do abstracto».

56. Como subraya MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular…», cit., pág. 106), cuando el acusador ejercita la
acción penal no está haciendo valer el derecho de penar, «por la sencilla razón de que éste no le pertenece. Ninguna
de las partes del proceso penal es, efectivamente, titular del ius puniendi».

57. GONZÁLEZ MONTES, J. L., «Notas en torno a la acción penal y su ejercicio», en Problemas actuales de la Justicia.
Homenaje al Dr. D. Faustino Gutiérrez-Alviz y Armario, VVAA, Valencia, 1988, pág. 739.

58. Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal, cit., págs. 100 y 101.

59. Idem, pág. 740.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 35

b) Consideraciones terminológicas sobre los conceptos de ofendido y perjudicado:


repercusiones prácticas de un incorrecto empleo de la terminología

Es de reseñar, en primer término, la carencia de una definición en los textos legales del
término «ofendido». Sólo el antiguo art. 761.2 LECrim decía que se trata de «a quien
directamente dañe o perjudique el delito». También en la Base tercera de las Bases de
Reforma del Procedimiento Penal de 1929 se definía al ofendido como el «titular del
derecho subjetivo violado por la infracción». Hoy, existe consenso respecto a su consi-
deración como el sujeto pasivo del delito o falta.60 Como sinónimos de este término
suelen emplearse los de agraviado (STS de 29 de abril de 1983) y sujeto pasivo61 o
paciente de la infracción.62

Interesa aclarar que, mientras en sentido técnico jurídico se viene identificando a la


víctima del delito con el titular del interés jurídico lesionado63 y protegido penalmente
(es decir, el ofendido), en una acepción criminológica el término víctima engloba tanto
al ofendido como al perjudicado (entendido éste como quien sufre —en su esfera
patrimonial o moral— los perjuicios causados directamente por la comisión del
delito).64 Ambas realidades integran, por tanto, el concepto «víctima» desde una pers-
pectiva criminológica, que es la que se seguirá en el presente trabajo.

60. Se trata, pues, de quien «sufre directamente la lesión del bien jurídico protegido por el Ordenamiento» (SOLÉ
RIERA, J., La tutela de la víctima en el proceso penal, Barcelona, 1997, pág. 21). Según GIMENO SENDRA, V. (La querella,
Barcelona, 1977, pág. 137): «el particular ofendido es la persona que soporta la lesión de un determinado bien de la
vida social tutelado por la norma penal. Esto es, el ofendido por el delito no es más que el titular del bien jurídico
protegido, el sujeto pasivo del delito dicho en términos del Derecho Penal sustantivo».
Vid., igualmente, AIMONETTO, Mª. G. (voz «Persona offesa dal reato», Enciclopedia del Diritto, Milano, 1983, vol. XXXIII,
págs. 319 y ss.), FROSALI, R. A. (voz «Soggetto passivo del reato», Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1970, vol. XVII,
pág. 816), GIARDA, A. (La persona offesa dal reato nel processo penale, Milano, 1971, pág. 6), GUALTIERI, P. («Soggetto
passivo, persona offesa e danneggiato dal reato: profili differenziali», Rivista Italiana di Diritto Penale, pág. 1071) y
LOZZI, G. (Lezioni di procedura penale, Torino, 1994, pág. 69).
Como señalan COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S. (Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1991, 281), «es preciso
distinguir entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción, aunque puedan normalmente coincidir ambos.
Sin embargo, es indispensable trazar la frontera entre el sujeto cuyos bienes o intereses resultan lesionados por el
delito y la persona sobre la que, eventualmente, recae la acción punible (...). Sólo la titularidad del bien jurídico deter-
mina la condición de sujeto pasivo».

61. MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75) entiende, igualmente, que «ofendido por el delito,
agraviado o sujeto pasivo del mismo es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal bajo la cual la acción
u omisión objeto del proceso se subsume; en otras palabras, es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peli-
gro por el delito».
Vid., asimismo, QUERALT, J. J., «Víctimas y garantías: Algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto alternativo de
reparación», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIX, fasc. I, enero-abril, Madrid, 1996, pág. 157.

62. En Italia, por ejemplo, se emplean las denominaciones offeso dal reato, soggetto passivo del reato, paziente,
vittima, parte lesa o parte offesa.
En el c.p.p. brasileño, por su parte, se habla de vítima, pessoa ofendida y lesado.
Para un análisis del concepto de víctima en el Reglamento de funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, vid. PÉREZ MARÍN, Mª. Á., «La participación de las víctimas en el procedimiento contencioso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos», en La víctima menor de edad…, cit., págs. 488 y 489.

63. O puesto en peligro. No se exige efectiva lesión en los delitos de peligro.

64. GIMENO SENDRA, V., en Lecciones de Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V., Madrid,
2003, pág. 293. En igual sentido, MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75), QUINTERO OLIVARES, G.
(Manual de Derecho Penal, Pamplona, 2000, pág. 679) y SOLÉ RIERA, J. (La tutela…, cit., Barcelona, 1997, pág. 21).
36 Pilar Martín Ríos

En la literatura jurídica —tanto en los textos legales como en los estudios doctrinales—
es frecuente, sin embargo, su empleo en un sentido más estricto y restringido, recu-
rriendo a él como equivalente a ofendido.65 También la LECrim española equipara en
diversas ocasiones a la víctima con el sujeto pasivo del delito (arts. 109 a 113 LECrim).
En general, nuestros textos normativos crean grandes equívocos al utilizar sin rigor ni
sistemática los términos ofendido y perjudicado. Pese a que es frecuente entender que
«víctima» es un concepto penal y «ofendido» un concepto procesal,66 también en la
LECrim se alude a las «víctimas» (arts. 281.2, 544 bis, 771.1, 776.1) y en el CP se habla
de «ofendidos» (así, por ejemplo, en todas las referencias al perdón y en el art. 620 CP).

A toda la confusión que rodea esta materia se añade el hecho de que el TC se resista a
elaborar un concepto cerrado de ofendido por el delito, alegando que carecería de tras-
cendencia constitucional porque siempre cabría actuar como actor popular (SSTC de
113/1984 de 29 de noviembre, 40/1994, de 15 de febrero, 326/1994, de 12 de diciembre).67

La Declaración de las Naciones Unidas sobre Principios Básicos de la Justicia en relación


con las Víctimas de los Delitos y del Abuso de Poder68 manifiesta que: «se entenderá
por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclu-
sive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menosca-
bo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omi-
siones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder... En la expresión víctima se incluye además, en su caso, a
los familiares o personas a su cargo que tengan relación inmediata con la víctima direc-
ta y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en
peligro o para prevenir la victimización».

De igual modo lo hace la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de


marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, en cuyo art. 1
define a la víctima como: «la persona física que haya sufrido un perjuicio, en especial
lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente
causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro».

65. Así, por ejemplo, QUERALT, J. J., «Víctimas y garantías…», cit.: Algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto
alternativo de reparación», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIX, fasc. I, enero-abril, Madrid,
1996, pág. 157: «en Derecho penal, la víctima es el titular del bien jurídico-penalmente protegido que ha sido dañado
o puesto en peligro, es decir, el sujeto pasivo».

66. MAIER, J. B. J., «La víctima y el sistema penal», Jueces para la democracia. Información y debate, núm. 12, 1991/1,
págs. 31 y 33.

67. Parece ignorar nuestro TC las trascendentales diferencias que se aprecian entre el régimen correspondiente al
acusador popular y al particular (este último puede ser extranjero, no presta fianza, no precisa de querella para cons-
tituirse como parte, se incluirán sus costas en caso de condena, cuenta con la posibilidad de obtener asistencia jurídi-
ca gratuita y puede entablar acción civil de resarcimiento conjuntamente con la penal. Ninguna de estas notas se
predica, en cambio, del acusador popular).
La STC 34/1994, de 31 de enero, sostuvo, por su parte, que sería una cuestión de mera legalidad establecer si la exis-
tencia de un interés legítimo y personal convierte a un sujeto en perjudicado, y esa concreción corresponderá hacerla
a los Tribunales ordinarios.

68. De 29 de noviembre de 1985.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 37

En torno a este concepto, en diversas ocasiones se ha propuesto que a quien alegue su


condición de víctima se le califique, al igual que se hace con la parte pasiva del proceso,
como «supuesta víctima».69 Así, por ejemplo, se mantuvo en el XVII Congreso Argentino
de Derecho Procesal de 1993,70 y se hace, actualmente, en el art. 64.4ª LORRPM, donde
se alude a la personación de los «presuntos perjudicados y responsables civiles».

A nuestro parecer, resulta más conveniente emplear el término víctima para englobar
tanto al ofendido como al perjudicado.71 El supuesto típico será, indiscutiblemente,
aquél en que coincidan las cualidades de ofendido y perjudicado en una misma perso-
na. No obstante, es preciso aclarar que existirán hipótesis —si bien de rara producción,
posibles— en que esa asimilación no se verifique.72 Así, en los delitos de peligro, de
riesgo o de simple actividad, pese a no existir perjudicados73 sí puede hablarse de la
existencia de víctimas-ofendidos.

Distinto es el caso de la tentativa, porque en las formas imperfectas de ejecución sí


puede —aunque no suceda así siempre— haber perjudicados, además de ofendidos
(v. g., por los daños morales causados por la tentativa de violación o de asesinato).74

69. Así, BELING, E. (Derecho procesal penal, trad. de FENECH, M., Barcelona, 1943, pág. 95) habla de víctima hipotética.

70. En el mismo sentido, GIARDA, A. («La vittima del reato nel sistema del processo penale italiano: lineamenti», en
VVAA, Dalla parte della vittima, Milano, 1980, pág. 332), que hace notar cómo, a diferencia de lo que sucede con el
autor del delito (respecto al que se distingue entre reo/culpable e imputado), no se actúa de igual modo en cuanto al
ofendido. En tal sentido, defiende que la dimensión de hipoteticidad que caracteriza cada situación de averiguación en
el proceso aconsejaría usar términos más idóneos que indiquen que en la experiencia del proceso nada está definido.

71. También lo estima así POLAINO NAVARRETE, M. («Victimología y criminalidad violenta en España», en Estudios pena-
les en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1989, pág. 575).
Como indica BERISTAIN, A. (De los delitos y de las penas desde el País Vasco, San Sebastián, 1998, pág. 224), «las vícti-
mas rebasan el concepto y el número de los sujetos pasivos del delito... por víctimas hemos de entender un círculo de
personas naturales y jurídicas más amplio que el de perjudicado. Incluye a éste, pero también lo rebasa. Víctimas son
todas las personas naturales y jurídicas que directa y/o indirectamente sufren un daño notable como consecuencia de
la criminalidad».
Igualmente, RODRÍGUEZ MANZANERA, L. (Victimología. Estudio de la víctima, México, 1988, pág. 59), SILVA SÁNCHEZ, J. Mª.
(«Innovaciones tecnicoprácticas de la Victimología en el Derecho penal», en Victimología, Servicio Editorial de la Uni-
versidad del País Vasco, 1990, pág. 77) y TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (en La reparación a la víctima en el derecho penal
(Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), Barcelona, 1994, pág. 56).

72. Así, v. g., cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención de la víctima en el proceso penal, Valencia, 2004, pág. 42),
MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75) y PIOLETTI, U. (voz «Parte offesa», Nuovo Digesto Italiano, IX,
pág. 486). Sobre la misma cuestión, cfr. la STS de 18 de enero de 1980, que destaca: «es de observar que el agraviado
o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un daño criminal, mientras que el perjudicado es el sujeto
pasivo del daño civil indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el ilícito civil genera-
dor de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que pueden coincidir o no».
BERTOLINO, M. (Trattato di Diritto Penale. Parte Generale, Tomo I, Milano, 2009, págs. 226 y 227) señala el delito de
estafa como un ejemplo de lo anterior, pudiendo recaer las condiciones de ofendido y perjudicado en sujetos distintos.

73. De este modo, la sentencia del Juzgado de lo Penal de Valladolid de 9 de octubre de 1996 aclaró que «en delitos
de mera actividad, de riesgo o de peligro... no hay cosas que restituir, daños que reparar, ni perjuicios que indemnizar».

74. Especialmente ilustrativas nos parecen las siguientes palabras de GÓMEZ ORBANEJA, E. («La acción civil de delito»,
Revista de Derecho Privado, 1949, págs. 198 y 199): «... Existe, sin embargo, una corriente doctrinal que niega que
pueda surgir acción civil de la tentativa (en sentido amplio, incluyendo también el delito frustrado)... Pero un daño
resarcible, en el sentido de la responsabilidad civil, puede también darse, aun cuando así no suceda. Aparece más
claro si pensamos en un perjuicio no patrimonial, o moral: el espanto, la perturbación psíquica de la persona que se
38 Pilar Martín Ríos

No nos convencen, a este respecto, las opiniones de quienes sostienen que cualquier
ofendido es siempre perjudicado porque en todo caso sufre, como mínimo, un daño
moral.75 Tal vez sea conveniente defender estos postulados en países como Italia, en
que la verdadera tutela procesal de la víctima pasa por su constitución como parte
civil.76 En un sistema como el nuestro, por el contrario, en que los perfiles de ambas
figuras están —al menos teóricamente— bien delimitados y a cada una de ellas corres-
ponde una esfera distinta de actuación, esa interpretación carece de utilidad. Además,
de aceptarse la tesis de que todo delito depara un daño moral al sujeto pasivo del
mismo, se contradirían todas las teorías acerca de la concurrencia de responsabilidad
civil, que parten de la base de que no todo delito da origen a su surgimiento.

Sin duda, hay delitos en que el ofendido es distinto del perjudicado (homicidio) y otros
en que hay ofendido pero no hay perjudicados (homicidio en que la víctima carece de
parientes, por ejemplo). Además, esa independencia entre daño y ofensa se ve tam-
bién en el hecho de que haya delitos sancionados con penas graves sin que se haya
causado daño (v. g., el regicidio frustrado, art. 485.2 CP), mientras que hay delitos
sancionados con penas leves que causan daños graves.77

Incidiendo en los perfiles diferenciales del ofendido y el perjudicado, y separándose


así de las tendencias proclives a su errónea asimilación,78 el TEDH ha, felizmente, des-
gajado el concepto de perjuicio del de víctima.79 De tal modo, será posible que un
individuo sea considerado víctima sin que tenga que entrarse a valorar los eventuales
perjuicios padecidos.80

Nuestra insistencia en la importancia de esa diferenciación de figuras no es gratuita.


La distinción y el correcto empleo de la terminología —evitando caer en la asimilación
de la víctima con la sola idea del ofendido o con la única realidad del perjudicado—
resulta capital, porque la delimitación de quién sea el sujeto pasivo es determinante a
la hora de valorar ciertos aspectos contenidos en el CP, como dilucidar el tipo delicti-
vo, aplicar agravantes o la circunstancia mixta de parentesco, señalar la pena que
corresponde, etc.

ve agredida con un medio idóneo para matarla, aunque escape del trance sin herida; de la mujer a quien se quiere
hacer víctima de violencia carnal y consigue evitarla. Este desequilibrio psíquico puede incluso traducirse en pérdidas
patrimoniales...».

75. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa e parte civile. La tutela processuale penale, Torino, 2002, págs. 51 y 148.

76. Se suele afirmar que, en la práctica, la parte civil en el proceso penal italiano se comporta como un acusador
privado. Sin embargo, es necesario aclarar que, en el proceso ante el Juez de paz, la víctima ostenta un papel similar
al del acusador particular español. Vid. GUTIÉRREZ BERLINCHES, Á., La acusación en el proceso penal italiano: el papel del
Ministerio Fiscal y de la víctima, Madrid, 2006, págs. 85 y 99 a 111.

77. V. g., el art. 267 CP tipifica el delito de daños causados por imprudencia grave, estableciendo para aquellos daños
superiores a 80.000 € (una cuantía considerable, como se ve) la pena de multa de tres a nueve meses.

78. También en el CP, donde el art. 113 identifica al «agraviado» con el «perjudicado».

79. SSTEDH de 22 de mayo de 1984 («caso Van der Brink») y de 18 de diciembre de 1986 («caso Johnston y otros»).

80. Cfr. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 23.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 39

No se trata (o no sólo), por tanto, de una cuestión conceptual, de pureza, corrección y


adecuación del lenguaje a la realidad descrita por el mismo, sino que el empleo del
léxico con propiedad conlleva, en este caso, incuestionables consecuencias prácticas.
Las pretensiones que puede hacer valer uno u otro sujeto son diferentes; también lo
son las facultades procesales que les corresponden.

La falta de sistemática en su tratamiento da lugar a que, en la práctica, se permita la


entrada en el proceso como acusador particular, en vez de como actor civil, a meros
perjudicados por el delito y no ofendidos por el mismo. Si bien es cierto que frecuente-
mente se dará tal coincidencia, no sería correcto generalizar y afirmar que en la perso-
na de cada perjudicado concurrirá necesariamente la condición de ofendido por el
delito, al igual que tampoco todo ofendido por el delito debe considerarse, por defini-
ción, como perjudicado por el mismo.

Dicha tendencia a equiparar ambas figuras implica un importante riesgo de desdibujar


las facultades que son propias a cada una de ellas. De proseguirse en esta línea, no
sería descabellado aventurar la posibilidad de que, finalmente, se cayera en una postu-
ra reduccionista, que conllevara la identificación de la víctima únicamente con el perju-
dicado. Esa concepción albergaría el peligro de que se acabara entendiendo que, con
reconocer a la víctima posibilidades de actuación en una esfera más «privada» —como
es la vinculada a su satisfacción económica—, ya se satisfarían todos sus derechos y
expectativas. Es este riesgo de terminar por ver a la víctima únicamente bajo un prisma
economicista81 lo que denunciamos, aunque precisamente lo que suceda ahora sea —a
la inversa— que la condición de perjudicado abra las puertas de su actuación penal.

Además de ello, debe tenerse en cuenta lo arriesgado que resultaría continuar por dicha
vía en el caso de generalizarse en nuestro sistema procesal soluciones vinculadas al prin-
cipio de oportunidad o a vías alternativas al proceso, pues las mismas podrían acabar
por referirse únicamente a la satisfacción monetaria de la víctima, despreciando cual-
quier otro tipo de pretensiones igualmente legítimas pero de impronta más «pública».

Descendiendo al análisis de las consecuencias prácticas que el incorrecto empleo de la


terminología ocasiona en nuestro ordenamiento, en el art. 771 LECrim se dice que «se
instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de for-
mular querella y tanto al ofendido como al perjudicado, de su derecho a nombrar
Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser titulares del
derecho a la asistencia jurídica gratuita».82 La escasa sistemática legislativa impide
apreciar con facilidad si se están usando ambos términos de manera indistinta o si
bien, por el contrario, la referencia a la posibilidad de constituirse como parte sin plan-
tear querella viene hecha, ex profeso, sólo al ofendido. La cuestión se vuelve aún más

81. Para un análisis de esta cuestión aplicada al proceso penal colombiano y, en particular, de la trascendental Sen-
tencia de la Corte Constitucional núm. 228 de 2002, vid. MOLINA LÓPEZ, R., Principio de oportunidad y aceptación de
responsabilidad en el proceso penal, Medellín, 2010, págs. 158 a 161.

82. La cursiva es nuestra.


40 Pilar Martín Ríos

turbia si se repara en que el art. 761 LECrim83 no distingue entre las dos figuras a la
hora de aludir (en su apartado segundo) a la posibilidad de mostrarse parte en la causa
sin necesidad de formular querella.

Cierto sector doctrinal entiende que el art. 771 LECrim se refiere únicamente al ofen-
dido, en atención a su tenor literal y a la diferenciación que expresamente introduce.84
Sin embargo, el art. 761.2 LECrim es claro a este respecto, y afirma que tanto el ofen-
dido como el perjudicado pueden personarse en el PROA sin necesidad de formular
querella.85 Ésta última constituye, además, la práctica comúnmente seguida en los
Tribunales.86

Por otro lado, también la Disposición Adicional 3ª del CP induce a confusión al afirmar:87
«cuando, mediando denuncia o reclamación del perjudicado, se incoe un procedimien-
to penal por hechos constitutivos de infracciones previstas y penadas en los artículos
267 (delito de daños imprudentes. Sólo es perseguible previa denuncia del agraviado)
y 621 (lesiones y muerte imprudentes. Sólo perseguibles previa denuncia del agra-
viado)88 del presente Código, podrán comparecer en las diligencias penales que se
incoen y mostrarse parte todos aquellos otros implicados en los mismos hechos que se
consideren perjudicados, cualquiera que sea la cuantía de los daños que reclamen».

A este respecto, cabe preguntarse que, si se está hablando en todo caso de perjudica-
dos, ¿qué diferencia habría entre los aludidos en segundo lugar y los otros perjudica-
dos que, según el precepto transcrito, pueden iniciar el proceso mediante su denun-
cia? La única explicación que entendemos posible es que en este artículo se esté usando
«perjudicado» dos veces y con distinto alcance cada vez: como ofendido en la primera
ocasión y como verdadero perjudicado en la segunda. En este segundo caso, cuando el
precepto alude a que se puedan constituir como parte se referiría a parte civil,89 puesto
que al no ser ofendido no podría actuar como acusador particular.

83. Heredero del ya derogado art. 783 LECrim, que tampoco distinguía, se refiere al «ofendido o perjudicado por
el delito».

84. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado (Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de
2002), Madrid, 2003, pág. 47.
Cfr., asimismo, ARANGÜENA FANEGO, C. («Aspectos fundamentales de la reforma del procedimiento abreviado por la Ley
38/2002, de 24 de octubre (I y II)», Actualidad Penal, núms. 18 y 19, semanas del 28 de abril al 4 de mayo de 2003 y
del 5 al 11 de mayo de 2003, págs. 472, 481 y 482).

85. Como veremos, siempre que no se trate de un ofendido por injurias o calumnias, pues entonces será siempre
necesario, para personarse como acusador privado, presentar querella. El art. 104.I LECrim dispone que las acciones
penales que nacen de calumnia e injuria sólo podrán ejercitarse en la forma prescrita en los respectivos artículos del
CP. En este caso, el art. 215.1 CP exige que se haga a través de querella.

86. Además, puesto que la mayoría de las causas comienzan tramitándose como PROA, lo normal será la personación
sin querella.

87. Las cursivas son nuestras.

88. Nótese que la redacción de este precepto no es demasiado acertada, puesto que en el caso de muerte impruden-
te, el verdadero agraviado es el sujeto pasivo del delito, con independencia de que se extienda a sus familiares la
legitimación para actuar como acusadores.

89. De ahí la mención a «cualquiera que sea la cuantía de los daños que reclamen».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 41

Ejemplos de esa defectuosa técnica legislativa y de la utilización equívoca de estos tér-


minos los encontramos con cierta frecuencia en nuestro ordenamiento penal90 y proce-
sal penal. Así, en la LECrim podemos reseñar los siguientes:

— En el art. 109 LECrim, v. g., se establece que el ofrecimiento de acciones se hará por
el Secretario Judicial91 al ofendido en el momento de tomarle el Juez declaración, no
mencionándose al perjudicado a pesar de que también se procede al ofrecimiento
de la acción civil. Se da por hecho, erróneamente, que la coincidencia entre ambas
figuras es necesaria.

— En el art. 110 LECrim se determina el límite preclusivo que tiene el perjudicado para
mostrarse parte en el proceso penal. Pese a hablarse en todo momento de «perjudi-
cado», es evidente que se hace como sinónimo de «ofendido», al regularse el ejerci-
cio por su parte de acciones «civiles y penales».

— Modificando la anterior redacción del art. 783.2 LECrim («al ofendido o perjudicado
por el delito se le instruirá de los derechos que le asisten conforme a lo dispuesto en
los artículos 109 y 110 de esta Ley»), el art. 776.1 LECrim,92 venturosamente, regula
la información que deba proporcionarse «al perjudicado y al ofendido».

— La misma conjunción disyuntiva sigue siendo empleada, sin embargo, en la LOTJ,


concretamente en su art. 25.2: «si son conocidos los ofendidos o los perjudicados
por el delito no personados, se les citará para ser oídos en la comparecencia».

Como denunciamos, no es infrecuente que se olvide que el concepto de víctima excede


de la visión fragmentaria, incompleta y parcial, que lo identifica únicamente con el
ofendido por el delito. Asimismo, es de advertir lo erróneo que resultaría, desde un
punto de vista opuesto, tener en cuenta únicamente la faceta de perjudicado que
pudiera tener la víctima de un delito, obviando las atribuciones que le serían propias
en el caso de ser también ofendido. En algunos preceptos de la LECrim, en efecto, se
habla de víctima «o» perjudicado, como sinónimos. El primer concepto engloba al
segundo, pero no se limita a él. El segundo, por su parte, constituye únicamente un
aspecto del primero, una manifestación concreta del mismo, pero no la única posible.
Resulta incorrecto, por tanto, identificar víctima y perjudicado, pues son realidades
que, si bien indudablemente próximas y conexas, presentan perfiles —cualitativos y
cuantitativos (pues una se subsume en la otra, es un aspecto parcial de ella)— que las
diferencian y las hacen merecedoras de un tratamiento singular y particularizado.

El tratamiento asistemático y confuso de estas figuras, tanto en la LECrim como en el


CP, ha propiciado que, en la praxis, exista una amplia permisividad a la hora de dar

90. Baste reparar en cómo en el CP se usa «ofendido» para delitos contra el honor, «perjudicado» para los patrimo-
niales y «víctima» para los personales.

91. Ex Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

92. Reformado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del CP.


42 Pilar Martín Ríos

entrada como acusador particular a los meros perjudicados, tal vez tratando con ello
de evitar la producción de situaciones de indefensión derivadas de la defectuosa técni-
ca de nuestros textos legales. La constatación de que ésta viene siendo una práctica
cada vez más ampliamente admitida y desarrollada, no debe hacernos perder de vista
que no por ello ha de considerarse correcta. Como insistentemente hemos venido
manteniendo, las pretensiones de ofendido y perjudicado —aunque, ciertamente, sue-
lan aunarse en una misma persona— deben ser, por definición, diferentes.93

Esta práctica —del todo equivocada, a nuestro entender— podría responder a la pro-
hibición de ejercitar la acción civil que recae sobre el acusador popular.94 En efecto, así
parece95 si se repara en que quien sea únicamente perjudicado por el delito —y no sea,
por tanto, simultáneamente, sujeto pasivo del mismo— sólo podría, en puridad, optar
entre dos alternativas: o bien actuar como acusador popular (en cuyo caso no podría
plantear la acción civil, como vimos), o bien optar por solicitar su resarcimiento econó-
mico a través de su constitución como actor civil en el proceso planteado, en cuyo caso
su actuación quedaría reducida a un plano civil, ya no penal. Lo que no se podría, por
tanto, sería permitir que tal sujeto ejercitara simultáneamente las acciones civiles y
penales en el mismo proceso. La interpretación que ahora reseñamos parece, al menos
a priori, reforzar la posición de la víctima —entendida únicamente como perjudicado,
en este caso—, al permitirle dar inicio al proceso penal en cuyo seno podría plantear la
correspondiente acción civil. Sin embargo, no son fútiles los problemas que implica y
las consecuencias desfavorables que se derivarían —también para la propia víctima,
amenazada con sufrir una paulatina identificación entre sus pretensiones penales y
civiles— para el correcto entendimiento y aplicación de las categorías procesales, gra-
vemente desdibujadas y adulteradas por la constitución como acusador particular de
quien simplemente es perjudicado.96 No creemos que el de perjudicado sea un estado
«cualificado» del de ofendido —esto es, un ofendido que haya sufrido un daño—, sino
que también es posible (aunque será en pocos casos) que recaiga la condición de per-
judicado en persona totalmente diferente a la del ofendido. Ambos operan en planos
distintos, aunque íntimamente relacionados.

93. En el proceso uruguayo se planteaba un problema similar pero a la inversa. Se establecía que el «damnificado»
podía solicitar durante el sumario las providencias útiles para la comprobación del delito y la determinación de los
culpables, lo que planteaba problemas porque se entendía que al hablar de «damnificados» se exigía que el ofendido
hubiera sufrido también un menoscabo patrimonial. Sin embargo, como LANDEIRA, R. (La víctima del delito en el pro-
ceso penal latinoamericano, VVAA, coord. por BERTOLINO, P. J., Buenos Aires, 2003, pág. 529) hace ver, los Tribunales
interpretaron ampliamente la norma y permiten hoy la entrada de la víctima en general, aunque sea sólo ofendido y
no perjudicado. Sólo el particular damnificado, el perjudicado, puede proceder para obtener su reparación. Vid. SOLA-
RI BRUMANA, J. A., El particular damnificado, Buenos Aires, 1975, pág. 61.

94. SSTS de 12 de marzo de 1992 y de 26 de septiembre de 1997. De acuerdo con la primera de ellas: «con respecto a
la petición de indemnización que la acusación popular ejercita, hay que advertir que, desde el punto de vista de la casa-
ción, ésta se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos, lo que necesariamente
debe relacionarse con la legitimación en el ejercicio de las acciones para la defensa de aquéllos, puesto que si la acción
penal es siempre pública según el artículo 101 de la Ley de Procedimiento Criminal (art. 125 de la Constitución), la civil
sólo afecta a los perjudicados o al Ministerio Fiscal (art. 108 y 110 de la misma norma procedimental), de tal manera que
para la concesión de esa indemnización civil se necesita no sólo que haya sido solicitada por ese perjudicado o por el
Fiscal, sino que además se haya acreditado la existencia de un perjuicio causado por el delito que se castiga».
95. Y así lo entiende FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención..., cit., pág. 50).
96. Aparte de los riesgos que, a nuestro juicio, se derivarían también para la futura pervivencia de la acción popular.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 43

c) La posible intervención como acusadores particulares de familiares y herederos


del ofendido

La intervención en el proceso penal de los familiares y herederos del ofendido por el


delito cuenta con una regulación defectuosa e insuficiente. Únicamente se hace refe-
rencia en nuestra LECrim a tal posibilidad en los arts. 276 y 281 LECrim, y se hace ade-
más con escasa técnica y poca claridad. De tal modo, el art. 281 LECrim establece que
estará exento de prestar fianza a la hora de presentar querella, en primer lugar, el
ofendido,97 sus herederos y sus representantes legales y, en segundo término, mas en
relación ahora con los delitos de asesinato y homicidio, señala que también lo estarán
ciertos familiares98 y, de nuevo, los herederos del ofendido.

La primera alusión que realiza el precepto en cuestión a los herederos del ofendido
parece referirse a los supuestos de legitimación iure hereditatis de los mismos a raíz de
la transmisión mortis causa de la condición de parte acusadora del causante. Se trata,
en suma, de la hipótesis de sucesión procesal que se contempla en el art. 276 LECrim,
ocupando los herederos del acusador particular fallecido el lugar de éste en el proceso
ya iniciado. La única información adicional que se incorpora en este precepto es que
quienes pasen a ocupar tal posición estarán, al igual que lo estuvo su causante, exen-
tos del deber de prestar fianza para querellarse.

Un supuesto por completo distinto es el previsto en segundo lugar en ese mismo art.
281 LECrim. Éste, por su parte, contempla una hipótesis de actuación iure propio de los
herederos del ofendido que, en este caso, es el sujeto pasivo de un delito de asesinato
o de homicidio y que, por tanto, ha resultado fallecido a resultas de la propia comisión
del delito, sin haber podido constituirse como acusador particular. Sin embargo, no se
entiende el fundamento de esa mención expresa a los herederos cuando, igualmente,
otros familiares del ofendido que no tienen por qué ostentar la condición de herederos
pueden, igualmente, actuar como acusadores particulares.99 Parece que lo determinan-
te en este caso para atribuir la legitimación activa es la existencia de vínculos familia-
res100 con el ofendido fallecido, y no el hecho de ser heredero del mismo, lo que única-
mente resultaría relevante a los efectos de una legitimación iure hereditatis.

En la doctrina y jurisprudencia, para hacer alusión a los familiares de quien resultó


fallecido a consecuencia del delito se utiliza normalmente el término «perjudicado»,
diferenciándolos así del verdadero ofendido, el fallecido. Pese a la denominación
empleada, hemos de aclarar que ello no implica atribuirle sólo las facultades de actua-

97. Vid. STC 63/2002, de 11 de marzo de 2002.

98. En concreto, el viudo o viuda, los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines, los colaterales consanguí-
neos o uterinos y afines hasta el segundo grado.

99. En el c.p.p. italiano, más correctamente, se habla, en tales supuestos, de prossimi congiunti del ofendido fallecido
(art. 90.3 c.p.p.).

100. Aunque, a nuestro juicio, resultaría más adecuado hablar, más que de vínculos familiares, de vínculos afectivos,
para así poder incluir a todos aquellos unidos al ofendido por vínculos análogos de afectividad que no son, estricta-
mente, familiares.
44 Pilar Martín Ríos

ción que se confieren al mero perjudicado —es decir, las que derivan de su legitima-
ción para actuar como actor civil—, sino que, en la práctica, podrá actuar como si de
un verdadero ofendido se tratase.101 Cuando se produce un delito de homicidio, de
hecho, se ofrecen a sus familiares las pertinentes acciones civiles y penales. No se
prevé en nuestra LECrim, sin embargo, un precepto que contemple expresamente que
esos familiares pueden ejercer derechos del difunto, del modo en que en ocasiones se
hace en el Derecho comparado.102

A estos «perjudicados», además de las mencionadas acciones penales, se les ofrecen


acciones civiles, pues se presume que también habrán padecido consecuencias eco-
nómicamente resarcibles a raíz de ese fallecimiento, aunque sean sólo de carácter
moral por el sufrimiento padecido. Cuestión distinta es que la existencia de ese daño
resarcible sea acreditada en juicio y se les conceda, en consecuencia, la indemniza-
ción pedida.103

Como tendremos ocasión de examinar más adelante, al ocuparnos del ejercicio de la


acción civil en el proceso penal, en los casos de fallecimiento a resultas del delito no
bastará, por tanto, con demostrar la condición de heredero del difunto para ser consi-
derado acreedor de un derecho indemnizatorio, sino que el perjuicio sufrido debe ser
convenientemente acreditado.104

En otro orden de consideraciones, pese a que en la LECrim no se contiene más men-


ción a la intervención de familiares del fallecido-ofendido que la que se hace respecto
a los supuestos de asesinato y homicidio (art. 281 LECrim), entendemos que, también
en los casos de tipos delictivos vinculados al suicidio (como la inducción y la coopera-
ción), en los que se protege el mismo bien jurídico (la vida del fallecido), los familiares
del difunto pueden, actuando como acusadores particulares, ejercitar las acciones
penales pertinentes contra quien realizó dichos actos.

d) El acusador particular en el proceso penal militar

Antes de ser declarados inconstitucionales por la STC 179/2004 —por vulnerar los
derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva—, los arts. 108, párrafo 2, de la
LOCOJM y 127, párrafo 1, de la LOPM prohibían que los militares ejercieran la acusación

101. Incluso, como veremos, será posible que la acción penal sea la única que esos sujetos «perjudicados» ejerciten
en el proceso en cuestión.

102. Así se hace, v. g., en el c.p.p. brasileño (arts. 24, 31 y 598).

103. De hecho, será posible que en el proceso se ponga de manifiesto que tales sujetos no están legitimados para el
ejercicio de las pretensiones civiles pues, pese a ser familiares del fallecido (el ofendido), no han resultado perjudica-
dos por su fallecimiento (por ejemplo, porque no había relación alguna entre ellos). Así, numerosas resoluciones
jurisprudenciales declaran la inexistencia de pretendidos derechos de indemnización alegados —entiende el TS que
indebidamente— por familiares del difunto.

104. Nos referimos a la hipótesis de que ese derecho indemnizatorio corresponda a los familiares iure propio y no
iure hereditatis. Distinto sería que el fallecimiento hubiera tenido lugar una vez constituido el perjudicado como parte
civil, habiendo ya pasado ese derecho a engrosar el caudal hereditario, en cuyo caso los herederos sí percibirían esa
satisfacción civil iure hereditatis.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 45

particular —ni la acción civil— cuando entre ofensor y ofendido existía una relación
jerárquica de subordinación.105 Como justificación a tal discriminación, se aducía la
necesidad de proteger los principios de disciplina y subordinación jerárquica que son
inherentes a la organización militar e indispensables para el cumplimiento de las fun-
ciones de singular relevancia en el orden constitucional que el art. 8.1 CE establece, a
fin de evitar que los enfrentamientos producidos en el seno del proceso trasciendan
extramuros del mismo y se adentren en la misma organización militar.106

Tras la STC indicada, se entiende que ese ejercicio es ya posible, con la única excepción
de encontrarse en tiempo de guerra (arts. 108, 110 y 168 LOCOJM y 127 LOPM, redac-
tado éste conforme a la STC 179/2004, de 21 de octubre).

D) Postulación procesal

No se dispone con carácter general en la LECrim107 la obligatoriedad de que los ofendi-


dos actúen con representación y asistencia técnica cuando intervengan como acusado-
res particulares. Sin embargo, dado que sólo el MF y el Abogado del Estado gozan de
postulación ex officio, las restantes pretensiones de los particulares deben ser articula-
das a través de abogado y procurador.

E) Inaplicación de las prohibiciones de los arts. 102 y 103 LECrim

El art. 102 LECrim determina que las prohibiciones —ya vistas— que contempla en
cuanto al ejercicio de la acción penal desaparecen cuando el delito o falta se comete
contra quien pretenda dicho ejercicio, sobre sus bienes o contra las personas o bienes

105. En lo que MARTÍN OSTOS, J. («La última reforma procesal», Crónica Jurídica Hispalense. Revista de la Facultad de
Derecho de Sevilla, núm. 2, 2004, pág. 416) había calificado como «una infracción de los derechos fundamentales
recogidos en el texto constitucional» (cfr., asimismo, SSTC 115/2001 y 107/2004).
Como destaca la STC 179/2004, «el reconocimiento general que efectúan la Ley de la jurisdicción militar y la Ley pro-
cesal militar de la acusación particular en el proceso penal militar, aunque se excluyan supuestos determinados, supo-
ne sin duda una novedad importante con respecto al Derecho procesal militar histórico, pues, en efecto, tanto en el
Código de justicia militar de 1890 como en la Ley de enjuiciamiento militar de Marina de 1894 no se admitía en nin-
gún supuesto la posibilidad de que el acusador particular interviniese en el proceso penal militar, por considerar la
acusación particular una institución completamente extraña a la Justicia militar. (…) Del mismo modo, el derogado
Código de justicia militar de 17 de julio de 1945 (CJM) no admitía la acusación particular y disponía en su art. 452 que
«Los procedimientos militares se iniciarán de oficio o en virtud de parte o a instancia del Fiscal Jurídico-Militar. En
ningún caso se admitirá la acción privada». Tras la reforma introducida en este precepto por la Ley Orgánica 9/1980,
de 6 de noviembre, en el mismo se añadió un apartado segundo en que se establecía que en el proceso judicial penal
militar «En ningún caso puede ejercitarse querella. La acción privada podrá ejercitarse en todos los procedimientos
seguidos por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, una vez acordado el auto de procesamiento, a cuyo efecto
el Instructor hará el oportuno ofrecimiento de acciones en la persona del agraviado o perjudicado por el delito, rigien-
do con ello de manera supletoria los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo ello a salvo de las reglas
especiales para los instruidos por uso y circulación de vehículos de motor» (…)».

106. Vid. ATC 121/1984, de 29 de febrero, y STC 97/1985, de 13 de febrero.


CORRALES ELIZONDO, A. («El ejercicio de la acusación particular y la acción civil sin restricciones en la jurisdicción militar
(Comentario a la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 21 de octubre de 2004)», La Ley Penal. Revista de
Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 13, febrero 2005, pág. 78) recoge las críticas doctrinales que suscitaba
dicha limitación.

107. Sólo se contempla en el art. 277 LECrim para el caso concreto de personación a través de querella.
46 Pilar Martín Ríos

de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y


afines. Lo mismo sucederá cuando se cometan contra las personas o bienes de quienes
estén bajo su guarda legal.

Establece el art. 103 LECrim que la prohibición de ejercicio de la acción penal cede ante
la hipótesis de que el delito en cuestión se cometa contra el afectado por dicha prohi-
bición o contra sus hijos (en el caso de cónyuges). No parece que quepa duda, en con-
secuencia, de que los delitos contra las personas encuentran acomodo en tal excep-
ción. Mayores problemas plantea el determinar si, del mismo modo, puedan hallar
cabida en la misma otros supuestos delictivos que inciden sobre bienes de la persona-
lidad en un sentido amplio, como podrían ser los ataques contra el honor, honestidad,
seguridad y libertad.108 La STS de 14 de marzo de 1990 responde a tal cuestión en sen-
tido afirmativo. Como bien advierte la STS de 28 de enero de 2005, el patrimonio no
entraría dentro de tal concepto, por mucho que el TC y el TS hayan dado una interpre-
tación amplia de qué debe considerarse como bienes jurídicos personales,109 que tras-
ciende de los delitos contra la integridad física.110

6. La víctima como parte acusadora en los delitos privados: el acusador privado

A) Concepto y notas generales

Define ARAGONESES ALONSO111 al acusador privado como «el titular de la acusación penal
en los casos reservados a instancia del ofendido». En tales hipótesis de delitos privados
(injurias y calumnias contra particulares), sólo dicho ofendido está legitimado para ini-
ciar el proceso y sostener la acusación.112 Al igual que ocurre con el acusador particular,
al regir para él el principio de disponibilidad, y no el de oficialidad, puede renunciar a su
acción. Debe tenerse en cuenta que estamos ante una parte necesaria en los procesos
que deriven de estos delitos pues, en estos casos, a diferencia de lo que ocurre con los
delitos de acción privada en Alemania (Privatklagedelikt),113 el ofendido por el delito, y
no el MF, es el único que puede querellarse (art. 105 LECrim). Por lo tanto, en los proce-

108. Se trata, en otras palabras, de delitos que no se incluyen en la antigua rúbrica del CP de 1973 «Delitos contra las
personas», pero que suponen un ataque a bienes de naturaleza eminentemente personal (STS de 28 de enero de 2005).

109. Tampoco lo estarían los ataques a bienes sociales no eminentemente personales, como serían los delitos societa-
rios (AAP de Cáceres, de 8 de octubre de 2008), ni el delito de realización arbitraria del propio derecho (AAP de
Madrid, de 20 de enero de 2004).

110. Vid. STS de 24 de junio de 1999, y AAP de Sevilla, de 1 de marzo de 2006.

111. Instituciones..., cit., pág. 142.

112. El art. 650 LECrim, en consecuencia, hace un uso incorrecto de la terminología, al referirse al «acusador privado»
para designar, en puridad, a quien actúa como «actor civil». Del mismo modo, pese a que el art. 385 LECrim alude al
«acusador privado», parece hacer referencia, en realidad, a la figura del acusador particular.

113. La denominada «querella privada» alemana (die Privatklage) es un procedimiento en el que la víctima (su repre-
sentante legal o su familia, en caso de fallecimiento) se dirige contra el autor de la infracción (sólo de las previstas en
el par. 374.I StPO, que son de carácter leve, y también de las relativas a la competencia, la protección de obras y de la
propia imagen), asumiendo él mismo la acusación y ocupando, por tanto, el lugar del MF. No se trata, sin embargo,
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 47

sos en que intervenga el acusador privado no lo hará el MF salvo que, como vimos, se
trate de menores, incapaces o personas desvalidas.

Es discutido el empleo del término «acusador privado» para designar al querellante por
delitos privados,114 pues no debe perderse de vista que el ejercicio de la acción penal
siempre es público. La acción que éste ejercite no podrá ser, en ningún caso, privada.
En palabras de GONZÁLEZ MONTES,115 «sería impropio denominar a esta última acción
penal privada; en todo caso, podría convenirse en llamarla «acción penal dependiente
de instancia privada», que es cosa muy distinta. Todo ello sin perjuicio de que la legiti-
mación para la acción venga en algunos supuestos recortada (art. 104 LECrim) y en
otros condicionada (art. 102 LECrim)».116

No nos encontramos ante una suerte de «acciones penales privadas», sino ante acciones
que, conservando su entidad pública, permiten, en atención a diversas circunstancias que
veremos más adelante, otorgar al ofendido un inusitado poder de decisión. Sin perder de
vista todas esas consideraciones, continuaremos empleando este término a lo largo del
presente trabajo, por ser el generalmente utilizado por doctrina y jurisprudencia.

B) Capacidad

Rigen en este ámbito las mismas reglas vistas para el acusador particular.

C) Legitimación: ofendido, familiares del fallecido, personas jurídicas, entes


colectivos sin personalidad e inimputables

Para constituirse como acusador privado por estos delitos estarán legitimadas las per-
sonas injuriadas o calumniadas, así como sus representantes legales. Como establece
el art. 104 LECrim, las acciones penales que nacen de esta clase de delitos sólo podrán
ejercitarse por las personas que determine el CP, y éste, en su art. 215.1, dispone que
«nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona
ofendida por el delito o de su representante legal». Son reproducibles en este punto las
consideraciones que hicimos al analizar la figura del acusador particular, en cuanto a

de una querella exclusiva, pues el MF podrá intervenir. En tal caso, la situación de la víctima se modifica, pasando a
convertirse en parte accesoria (par. 377 StPO).
En las hipótesis de Privatklage, la víctima deberá recurrir a un defensor para poder acceder al sumario (par. 385.III
StPO). Antes de la apertura de la vista, es obligatorio que se lleve a cabo un intento de conciliación. Podrá, asimismo,
incluso tras la apertura de la fase de juicio oral, retirar su denuncia con el consentimiento del acusado.
Destaca MÉRIGEAU, M. («La victime et le système pénal allemand», Revue de Science criminelle et de Droit Pénal Com-
paré, 1994, núm. 1, pág. 56) las posibles consecuencias negativas que, para la víctima, pudiera tener el ejercicio de
esta «querella privada», subrayando cómo su eventual sustitución por parte del MF puede disuadir a un gran número
de víctimas de ejercitar una acción que pueda volverse en contra de sus propios intereses.
Según GÓMEZ COLOMER, J. L. (El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Barcelona, 1985, pág. 208), esta
acción privada «es una figura admitida a regañadientes por el legislador alemán».

114. Del mismo modo en que, como vimos, también el propio empleo de la locución «delito privado» es controvertido.

115. «Notas en torno…», cit., pág. 741.

116. Vid., asimismo, ALONSO RIMO, A., Víctima y sistema penal..., cit., pág. 165.
48 Pilar Martín Ríos

las excepciones a las prohibiciones de ejercicio de la acción penal que se contienen en


los arts. 102 y 103 LECrim.

Respecto a la legitimación de los familiares del ofendido en el caso de los delitos privados,
si el individuo objeto de las injurias y calumnias falleció una vez constituido como actor
civil, el art. 276 LECrim faculta a sus herederos para sostener la querella. Si no compare-
cen para sostenerla en el plazo de treinta días, se tendrá por abandonada.

Las peculiaridades surgen si las injurias y calumnias se profieren contra un fallecido,


puesto que los atributos de la personalidad se extinguen con la vida de las personas. Al
ser un bien jurídico personal, no se traslada su titularidad a los herederos del falleci-
do.117 Lo que sí cabría ejercitar por los herederos serían las acciones civiles que proce-
dieran en virtud de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (arts. 4 a 6).118 Como la
propia Exposición de Motivos de dicha LO afirma, con ello se trata de velar por el res-
peto «a la memoria de los muertos», no por su derecho al honor, pues «la muerte del
sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad».

Pese a tratarse de infracciones personalísimas, la jurisprudencia, tras muchas vacilaciones,


ha finalizado por admitir la legitimación de las personas jurídicas y de entes colectivos en
esta clase de delitos,119 actuando por ellos sus órganos. El punto de inflexión lo marcó la
STC de 11 de noviembre de 1991, que contempló tal posibilidad para cuando del ataque
se desprenda otro ataque al honor de las personas individuales que los componen.

Tanto la injuria como la calumnia es posible que sean dirigidas contra sujetos inimputa-
bles, convirtiéndose así en sujetos pasivos de estos delitos. Su falta de capacidad proce-
sal sí habrá de ser, lógicamente, suplida. Podría plantearse la duda de si la calumnia, al
consistir en la falsa atribución de la comisión de un delito, puede realizarse contra un
inimputable. En este punto, debe aclararse que se trata de la imputación de un hecho
típico y antijurídico, independientemente de la culpabilidad del sujeto afectado.120

D) Postulación procesal

La actuación del acusador privado ha de ser, necesariamente, a través de querella,


constituyendo ello un requisito de procedibilidad.121 Como en toda querella, su inter-
posición requiere de abogado y procurador (art. 277 LECrim).

117. El CP de 1995 ha eliminado el art. 466 del CP anterior, que legitimaba a los herederos para ejercitar la acción
penal siempre que la injuria o calumnia trascendiere a ellos.
118. Cfr. El Proceso Penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios, VVAA, dir. por MORENO CATENA, V., Valencia, 2000, pág. 405.
119. SSTS de 28 de abril de 1989, 5 de octubre de 1989 y 15 de abril de 1992, entre otras.

120. Vid. FERNÁNDEZ PINÓS, J. E. y DE FRUTOS GÓMEZ, C., Delitos contra el honor, delitos contra las relaciones, derechos
y obligaciones familiares, Barcelona, 1998, págs. 68 y 69.

121. Vid. BEMMANN, G. (Zur Frage der objektiven Bedingungen der Straftbarkeit, Götingen, 1957, págs. 22 y ss. y
pág. 56), BINDING, K. (Die Normen und ihre Übertretung, tomo I, págs. 234 y ss.) y SCHMIDHÄUSER, E. («Objektive
Strafbarkeitsbedingungen», ZStW, 1959, pág. 547).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 49

Los acusadores privados, al igual que los particulares, tienen derecho a nombrar abo-
gado y procurador o a que, en virtud de su derecho a la asistencia jurídica gratuita, le
sea asignado, en su caso, uno de oficio.

7. El acusador popular

A) Notas definitorias

El art. 101 LECrim faculta a todos los españoles —sean o no ofendidos por el delito— a
ejercitar la acción penal de acuerdo con las prescripciones legales. La institución de la
acusación popular, que se reconoce quivis ex populo, es objeto de frecuentes debates
doctrinales acerca de la utilidad de su permanencia en nuestro ordenamiento jurídico.122

La legitimación del acusador popular se halla en el art. 125 CE y en los arts. 101 y 270
LECrim, mientras que, como dijimos, la del acusador particular radica, más genérica-
mente, en el reconocimiento que el art. 24.1 CE hace a toda persona para obtener la
tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos legítimos, entre los que se encuen-
tra —como reconocen los arts. 101, 109, 110 y 783 LECrim— el de ejercitar personal-
mente la acusación particular.123

La actuación del acusador popular en nuestro proceso penal aparece circunscrita a un


marco más restringido que el reconocido al acusador particular, además de estar sujeta
a un mayor número de condicionantes. En primer lugar, no se permite el ejercicio de la
acusación popular en todos los procesos penales, excluyéndose en el militar, el de
menores y en aquellos que se sigan por delitos privados.124 En segundo término, los
acusadores populares precisarán para su constitución de la prestación de fianza y de la
presentación de querella, tendrán vedado el ejercicio de acción civil y no podrán lograr
el reembolso de sus costas en caso de condena del acusado. La necesidad de la inter-
posición de querella y de prestación de fianza se halla, sin embargo, flexibilizada.125

122. De acuerdo con la STS de 8 de abril de 2008, el TS «no se identifica con una visión de la acción popular como
expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como
un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su pre-
sencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses
sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que,
con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal». Vid., en este mismo sentido, la STS de 17 de diciembre de 2007.

123. SSTC 108/1993, 115/1994, 147/1995 y 136/1997. Cfr., igualmente, la STS de 20 de diciembre de 2006.

124. Se discute en la doctrina, incluso, que puedan intervenir en los procesos seguidos por delitos semipúblicos,
aunque sobre este particular entendemos que, una vez presentada por el ofendido la preceptiva denuncia —y satisfe-
cho con ello el presupuesto de procedibilidad requerido— sería posible la intervención como acusadores (al margen
del propio ofendido) tanto del MF como de terceros.

125. Según distintas resoluciones del TS, los requisitos de la querella y de la fianza sólo son exigibles para iniciar el
procedimiento, y no cuando se trate de una personación en un proceso ya en curso, en cuyo caso bastaría para per-
sonarse con cumplir los requisitos del art. 110 LECrim (SSTS de 12 de marzo 1992, 3 de junio de 1995, 4 de junio de
1997 y 30 de mayo de 2003). Vid., igualmente, ARMENTA DEU, T. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2010,
pág. 85), que entiende que el acusador popular no necesitará querella si sólo pretendiese coadyuvar o adherirse a las
calificaciones formuladas por otra acusación.
50 Pilar Martín Ríos

El acusador popular en el sistema español es una parte acusadora autónoma, no un


mero coadyuvante del MF, no obstante la STS 1045/2007, de 17 de diciembre (caso
Botín) afirme que, si en el PROA el acusador particular y el MF solicitan el sobresei-
miento, el Juez ha de acordarlo, con independencia de que el acusador popular hubie-
se pedido la apertura del juicio oral.126 Con posterioridad, la STS 54/2008, de 8 de
abril (caso Atutxa) ha matizado la postura anterior, aclarando que no es aplicable en
aquellos casos en que, sea por la naturaleza del delito, o sea por la falta de persona-
ción de la acusación particular, sólo concurren como acusadores el MF y el acusador
popular, siendo éste quien solicita la apertura del juicio oral. En tal hipótesis, la STS
54/2008 ha afirmado que el MF no agota el interés público en la persecución del deli-
to, por lo que será posible que se proceda a la apertura del juicio oral sólo a instancia
de un acusador popular.127

B) Cuestiones de legitimación del acusador popular: supuestos de violencia


de género y de tutela de intereses colectivos y difusos

Paulatinamente, se ha ido asentando la convicción de que el empleo por el art. 125


CE del término «ciudadanos» no implica que sólo las personas físicas estén legitima-
das para actuar como acusadores populares.128 Por el contrario, señaló el TC que
también las personas jurídicas privadas podían hacerlo,129 dejando fuera de tal posi-
bilidad a las personas jurídicas de carácter público.130 Ello no obstante, en los últi-
mos tiempos hemos venido asistiendo a una inusitada ampliación en cuanto a la
legitimación para el ejercicio de la acusación popular, permitiéndola el TC a las
Administraciones autonómicas131 en supuestos de comisión de delitos de violencia
de género.132

En este sentido, la STC 311/2006, de 23 de octubre,133 advierte de que ya no puede


considerarse aplicable la doctrina de la STC 129/2001 acerca de la imposibilidad de las

126. Como bien hace notar GÓMEZ AMIGO, L. («El ejercicio de la acusación popular en los delitos de violencia de géne-
ro», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 765, 18 de diciembre de 2008, pág. 2) en la STS en cuestión se realiza una
interpretación reduccionista del art. 782.1 LECrim.

127. A este respecto, GIMENO SENDRA, V. («La doctrina del Tribunal Supremo sobre la acusación popular: los casos
Botín y Atutxa», Diario La Ley, núm. 6970, de 18 de junio de 2008, pág. 4) propone que, en los casos en que el
acusador popular defienda intereses colectivos o difusos, actúe como acusador autónomo —esto es, parte proce-
sal principal—, mientras que, cuando no actúe en defensa de intereses de este tipo, lo haga como mero coadyu-
vante del MF.

128. Vid. AAP de Madrid, de 4 de junio de 2008.

129. SSTC 34/1994, de 31 de enero, 50/1998, de 2 de marzo, y 79/1999, de 26 de abril.

130. STC 129/2001, de 4 de junio.

131. Varias Comunidades Autónomas han recurrido a crear normas propias que prevén la personación de la Adminis-
tración autonómica en los procesos que se sigan para la persecución de delitos vinculados a la violencia de género.

132. Vid. SSTC 311/2006, de 23 de octubre, 8/2008, de 21 de enero, y 18/2008, de 31 de enero.

133. Que examinaba el recurso de amparo presentado por la Generalitat Valenciana contra la resolución que había
rechazado su personación como acusador popular en un caso de violencia de género.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 51

personas jurídico-públicas de constituirse como acusador popular, habiendo sido tal


doctrina modificada por la STC de Pleno 175/2001, de 26 de julio.134

Resulta llamativo que se realice esa ampliación de legitimación para el ejercicio de una
acción cuya operatividad práctica, por otro lado, tiende a restringirse. En relación a la
tutela de intereses difusos, por ejemplo, se está tendiendo a permitir que los entes
colectivos —que normalmente actuarían como acusadores populares para la defensa
de dichos intereses vulnerados— intervengan como acusadores particulares, a pesar
de que no pueda considerárseles —habida cuenta de la naturaleza de los intereses
comprometidos, que no permiten su abrogación individual— como ofendidas por el
delito de que se trate.135 De esta manera (aun a costa de hacer abstracción de las
reglas de legitimación que hemos venido examinando en este capítulo), se pretende
que tales entes puedan ejercitar pretensiones civiles en el proceso penal que se plan-
tee, lo que no les estaría permitido en el caso de actuar como acusadores populares.
La doctrina se halla dividida en cuanto a la valoración de esta peculiar práctica,
encontrándose tanto partidarios136 como detractores137 de la misma. En todo caso,
resulta imprescindible que el legislador resuelva expresamente —en un sentido o en
otro— esta situación y evite la inseguridad jurídica a que da lugar una solución alcan-
zada, únicamente, a nivel doctrinal y jurisprudencial. Al emprender el estudio de la
violencia de género, en un capítulo posterior, retomaremos la cuestión del ejercicio
de la acción popular.

8. Los delitos sin víctima

Con el objeto de luchar contra actuaciones que eran consideradas atentatorias contra
la «moral pública», en el Derecho histórico se encuentran tipificaciones de ciertas con-
ductas que constituían «delitos sin víctima».138

134. En torno a este punto, entiende GÓMEZ AMIGO, L. («El ejercicio de la acusación popular…», cit., pág. 2) que la
verdadera ampliación del término «ciudadanos» del art. 125 CE se produce en la STC 311/2006, que por comportar un
cambio de doctrina hubiera debido ser una sentencia del Pleno (ex art. 13 LOTC).

135. Diferente sería la hipótesis de que la entidad en cuestión hubiera sido directamente ofendida por un delito
cometido contra un interés colectivo, así como el caso de que actuara en representación de quien lo hubiera sido,
pues en ambos supuestos sí estaría legitimada para constituirse como acusador particular.

136. Vid. GUZMÁN FLUJA, V., La protección del consumidor en el proceso penal, Junta de Andalucía, Sevilla, 2000,
págs. 39 y 40.

137. Vid. MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional…, cit., pág. 97) y POZA CISNEROS, M. («Agresiones penales al honor
y a la intimidad», en VVAA, Intereses difusos y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 36, CGPJ, Madrid,
1995, pág. 199). Cfr., igualmente, el AAP de Madrid, de 4 de junio de 2008, que, en el caso de la comisión de un
delito contra la flora y la fauna, determina que una asociación para la defensa de la naturaleza puede actuar como
acusador popular y no como acusador particular, al no ser directamente ofendida.

138. En palabras de MARTÍNEZ ARRIETA, A. («La entrada en el proceso de la víctima», en La victimología, Cuadernos de
Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1993, pág. 65), «existen otros tipos penales, los conocidos como delitos sin víctimas,
en los que se sancionan conductas que son consideradas por el legislador contrarias a la «moral pública» y en los que
el denominador común es la transacción o intercambio voluntario, entre adultos, de bienes y servicios legalmente
proscritos (prostitución, salud pública, auxilio o inducción al suicidio)».
52 Pilar Martín Ríos

Hoy, junto a tal concepción «tradicional» de los delitos sin víctima —como intento
de legislar la moralidad, en sus orígenes—, otros autores incluyen bajo dicha deno-
minación a los delitos en que no existe un titular individualizado o claramente iden-
tificado.139 Por las razones que a continuación expondremos, no podemos sino
mostrar nuestra discrepancia respecto a esta tendencia.

Ante los casos en que no puede propiamente identificarse una víctima individual,
se trata de imponer la idea de que no puede hablarse de la existencia de la misma.
Nuestra opinión, por contra, es que en tales supuestos estamos ante una plurali-
dad de sujetos victimizados, no particularizados ni concretos, pero sí reales. Se
trata de delitos en que a la víctima no se le percibe, no por su inexistencia, sino
por «invisibilidad».140 Así, frente a la tesis de que los ataques contra bienes jurídi-
cos difusos constituyen delitos «sin víctima», entendemos que, al tratarse con los
mismos de tutelar el interés social (STS de 14 de abril de 1994 y STC 86/85, de 10
de julio), es la propia sociedad, 141 en su conjunto, la ofendida por el delito. 142
También el Estado puede, en determinados tipos delictivos, ser considerado como
«víctima».143

En otras palabras, mantenemos que no es que no existan ofendidos por los delitos
cometidos contra estos bienes, sino que el sentido sustantivo penal del término «ofen-
dido» (que, en estos casos, y como titulares del bien jurídico afectado, sería la comu-
nidad, en su conjunto)144 no halla correspondencia exacta con el procesal, pues no se
le considera legitimado para el sostenimiento de la acusación particular pero sí, en
cambio, de la pública. Es decir, al ofendido «penal», en estos casos concretos, no se le
reconocen procesalmente las facultades que se atribuirían, en general, a cualquier
ofendido. Así sucede, v. g., en los delitos medioambientales o contra la seguridad del

139. Así, DA COSTA ANDRADE, M., «A vítima e o problema criminal», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, Suplemento XXI, Coimbra, 1974, págs. 215, 216 y 222.

140. En idéntico sentido, CARNELUTTI, F., Lezioni sul processo penale, Roma, 1949, I, pág. 166.

141. Vid. MESTMÄCKER, E. J., «Aufklärung durch Recht», en FULDA, H. F. y HORSTMANN, R. P., Vernunftbegriffe in der
Moderne, Stuttgart, 1994, págs. 55 a 72.

142. Convenimos, pues, con BUENO ARÚS, F. («La atención a la víctima del delito», Actualidad Penal, 1990-2, pág. 297)
en que «no puede haber delito sin víctima, ni en el plano jurídico, ni en el criminológico.
Cfr., en igual sentido, BERISTAIN, A. (en «El Código Penal de 1995 desde la Victimología», Diario La Ley, 4 y 5 de junio
de 1997, pág. 1816), que defiende que no hay delitos sin víctimas, pues los delitos, salvo excepciones, suelen causar
daños a más de una víctima (las mediatas: familia, amigos...). Vid., del mismo autor, «Desde la Victimología hacia la
reforma del Código Penal», Cuadernos de Política Criminal, 1994, núm. 54, pág. 905.

143. A este respecto, hemos de destacar los riesgos que encierra la tendencia a considerar que en todo delito siempre
es víctima el Estado, pues ello puede llevar a prescindir de la búsqueda de víctimas particulares. Así, vid. BETTIOL, G.
(Diritto penale, Padova, 1969, págs. 616 y ss.), GRISPIGNI, F. (Diritto penale italiano, Milano, 1952, I, pág. 280), GUALTIE-
RI, P. («Soggetto passivo…», cit., págs. 1075 y 1076), PETROCELLI, B. (Principi di diritto penale, Napoli, 1955, I, pág.
233), TESSA, S. (La persona offesa dal reato nel processo penale, Torino, 1996, págs. 9 y 10) y TRANCHINA, G. («La “vitti-
ma” del reato nel sistema penale italiano», en Dalla parte della vittima, cit., págs. 319 y ss.). Entendiendo que cada
delito tiene como víctima, asimismo, a la sociedad, sostuvo KANT (Metaphysik der Sitten, Berlín, 1914-1968, pág. 333)
que «si robas a otro, te robas a ti mismo».

144. Igualmente, vid. TRANCHINA, G., voz «Persona offesa dal reato», Enciclopedia Giuridica, tomo XXIII, pág. 1.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 53

tráfico, donde el titular del bien jurídico y, por tanto, ofendido, es la colectividad.
Recapitulando, estimamos que el principal problema de admitir sin reservas la catego-
ría de delitos sin víctimas es que se acabe concluyendo que, en los delitos sin ofendi-
dos o perjudicados individualizables,145 no hay víctimas, en vez de entenderse que hay
una pluralidad de ellas.

145. Vid., igualmente, SILVA SÁNCHEZ, J. Mª., «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “repara-
ción”», Poder Judicial, núm.45, pág. 197.
II Actuaciones de la víctima
en el proceso penal

I. Palabras previas

Todo análisis de las posibles actuaciones que la víctima del delito pueda llevar a cabo
en el proceso penal español debe partir de la base de que, en el mismo, no existe
monopolio en el ejercicio de la acción penal por parte del MF, siendo aquélla pública.

A diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno,146 el legislador


español otorga a la víctima la posibilidad de obtener el status de parte147 y disfru-

146. V. g., en sistemas como el holandés, italiano, griego o estadounidense. Tampoco en el ordenamiento irlandés
tienen las víctimas locus standi.
Por lo que hace al ordenamiento italiano, no es pacífico en la doctrina que la previsión que se contiene en el art. 112
de la Constitución (respecto a que «el PM tiene la obligación de ejercitar la acción penal») implique, a su vez, el mono-
polio en el ejercicio de tal acción. A nuestro juicio, sería perfectamente posible sostener que (pese a la falta de una
referencia expresa a sujetos distintos del PM) el sostenimiento de la acción pueda atribuirse a otros individuos. A este
respecto, somos de la opinión de que no puede derivarse de la lectura del aludido art. 112 la existencia de una prohi-
bición constitucional del ejercicio de la acción penal por particulares. Esa interpretación sólo podría obedecer, a nues-
tro parecer, a una confusión entre la obligatoriedad del ejercicio (que sí es clara) y su monopolio (de lo que discrepa-
mos). El régimen de monopolio actual sería resultante, por tanto, únicamente de una opción de política legislativa
(art. 405 c.p.p.) carente de fundamento constitucional alguno. En idéntico sentido se ha pronunciado, además, la
Corte Costituzionale italiana (sentencias núm. 61 de 1967, núm. 84 de 1979 y núm. 114 de 1982). Cfr., asimismo,
CARRARA, F. («Azione penale», Rivista Penale, III, pág. 5), CHIAVARIO, M. («L’obbligatorietà dell’azione penale: il principio
e la realtà», Cassazione Penale, 1993, II, pág. 2659), FERRAJOLI, L. (Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari,
1989, pág. 581), ROSSI, A. («Per una concezione «realistica» dell’obbligatorietà dell’azione penale», Questione Giusti-
zia, 1997, pág. 707), UBERTIS, G. (voz «Azione penale», Enciclopedia Giuridica, Roma, 1988, tomo IV, págs. 4 y 6) y
ZAGREBELSKY, V. («Il potere giudiziario», en VVAA, Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, pág. 449).
En torno a ese hipotético fundamento constitucional, vid. DOMINIONI, O., voz «Azione penale», Digesto delle discipline
penalistiche, Torino, 1987, pág. 406.
Defendiendo que, pese a un hipotético ejercicio de la acción penal por particulares, ésta no perdería nunca su carácter
público, vid. MASUCCI, L., voz «Azione», en Enciclopedia del Dirirtto Penale Italiano, Milano, 1913, pág. 108.
En México, por otra parte, el monopolio en el ejercicio de la acción por el MF declinó a raíz de la reforma de 1994
sobre el art. 21 de la Constitución. En su virtud, se permite ya la impugnación jurisdiccional de las decisiones de no
ejercicio o desistimiento en el ejercicio de la acción penal por parte del MP. Hoy, una vez abierto el proceso, la víctima
actuará como coadyuvante del MP.

147. En Italia, por ejemplo, al ofendido por el delito (offeso) se le califica como «sujeto del proceso» (título VI
del libro I del c.p.p.), privándole de la consideración de «parte procesal». En el Derecho anglosajón, pese a no
56 Pilar Martín Ríos

tar, así, de igualdad de armas procesales respecto a las demás partes actuantes.
Constituida como parte acusadora, la víctima ejercitará una acusación autónoma,
no dependiente de la mantenida por el MF, respecto del que no actúa como
coadyuvante y frente al que puede sostener una posición contraria. En todo caso,
es importante no descuidar el necesario equilibrio que debe existir entre las dis-
tintas partes del proceso, huyendo de la idea de que un mayor protagonismo de
la víctima 148 deba acarrear, indefectiblemente, un menoscabo de la posición del
imputado. 149

Como a lo largo de este capítulo se verá, las leyes 8/2002 y 38/2002, de 24 de octu-
bre —de reforma parcial de la LECrim, sobre procedimiento para el enjuiciamiento
rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del PROA—
han supuesto la introducción de una serie de previsiones tendentes a dotar de
mayor tutela a la víctima en el proceso.150 La importancia de las reformas previstas
en estas leyes es aún mayor si se repara en el hecho de que regulan los procedimien-
tos (abreviado, juicios rápidos y faltas) a través de los cuales se tramita la mayoría
de los juicios penales.

Ya en un momento anterior, la reforma de la LECrim que supuso la introducción del


PROA151 constituyó un sustancial avance en este sentido, derivando de la misma
novedosas previsiones respecto a las víctimas del delito. Sin embargo, en tal regula-
ción existían también ciertos aspectos que evidenciaban una discriminatoria posición
de la víctima personada respecto del acusador oficial. Tras las aludidas reformas de
2002, parecen haber sido parcialmente superados.

preverse un locus standi para la víctima, en ocasiones actúa como una parte de facto, al ser oída en relación a
varios asuntos. En este ámbito, no se obliga legalmente a tener en cuenta la opinión de la víctima respecto al
plea offer. En la práctica, sin embargo, lo normal es que sea oída, aunque el juez pueda actuar como crea más
conveniente en atención a las circunstancias del caso (STICKELS, J. W., Victim satisfaction: a model of the criminal
justice system, University of Texas and Austin, 2003, págs. 79, 84, 86, 108). Debe subrayarse el hecho de que
esas víctimas son oídas con independencia de no considerarse partes, lo que no sucede en España con las vícti-
mas no personadas.

148. Mayor protagonismo que defiende, v. g., CÁRDENAS, J. C., «The crime victim in the prosecutorial processs», Har-
vard Journal of law and public policy, 1986, núm. 9, págs. 390 y 393. Vid., asimismo, sobre el derecho de la víctima a
ser protagonista principal del proceso penal, STARK, J. y GOLDSTEIN, H., The rights of crime victims, Southampton, EEUU,
1985, págs. 19 y ss.

149. En este sentido, vid. VVAA, Victims of crime: A new deal?, coord. por MAGUIRE, M. y POINTING, J., Philadelphia,
1988, págs. 10 y 11.
Destaca FLETCHER, G. P. (Las víctimas ante el jurado, trad. de MOLINA ARIZA, J. J. y MUÑOZ AUNIÓN, A., Valencia, 1997,
págs. 256 y 257), cómo en los Estados Unidos tuvo gran desarrollo un movimiento que buscaba proteger a las vícti-
mas a través de facilitar la condena de los presuntos delincuentes, sobre todo a partir de la aprobación de la Octava
Proposición en California. Hoy, sin embargo, este movimiento ha visto mermada su importancia, resultando «inimagi-
nable esperar una reducción de la criminalidad simplemente haciendo más fácil los interrogatorios de un sospechoso,
o permitiendo el uso de pruebas recogidas inconstitucionalmente».

150. Vid. SOSPEDRA NAVAS, F. J., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2002. Los juicios rápidos. El juicio
de faltas, Madrid, 2002, pág. 62.

151. Realizada mediante la Ley 7/1988, de 28 de diciembre.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 57

II. Valoración de las facultades de la víctima en el proceso desde


una perspectiva constitucional

Tradicionalmente, el esquema del proceso penal parece concebido, de forma primor-


dial, para proteger al imputado y evitar su eventual indefensión.152 Un Estado que
pretenda velar por la tutela de los derechos y libertades constitucionalmente reconoci-
dos, no debe ignorar que uno de los fines esenciales del proceso penal ha de ser el
lograr la satisfacción de la víctima en su seno,153 lo que necesariamente pasa por un
efectivo reconocimiento de los derechos y garantías que en él se le conceden.154

En las páginas siguientes, nos centraremos en el análisis de las facultades de la víctima


constituida como parte en el proceso desde una perspectiva constitucional, teniendo
presente la difícil situación en que queda quien permanece ajeno al proceso.155

1. El derecho a la tutela judicial efectiva

Según el TC,156 el derecho a la tutela judicial efectiva (regulado en el art. 24.1 CE) tiene
el siguiente contenido:

152. En la STS de 5 de octubre de 1994 se elude hacer mención alguna a la víctima al realizar toda una exposición de
la esencia del proceso penal. La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de 18 de septiembre de 2000, no se
pronunció sobre los derechos de las víctimas en el sistema judicial, ocupándose sólo del imputado, del superior interés
del menor y, más genéricamente, de la tutela judicial efectiva.

153. Vid. CARMONA RUANO, M. («Propuestas internacionales de reforma del proceso penal», Revista Poder Judicial,
núm. Especial, XIX, 2006, pág. 10), que recoge cómo en la 26ª Conferencia de Ministros Europeos de Justicia, celebra-
da en Helsinki los días 7 y 8 de abril de 2005, bajo el título genérico de «La función social del sistema de justicia
penal», se puso de manifiesto que el actual foco de interés de dicho sistema se centra, entre otros aspectos, en el
papel de la víctima y en la reparación del daño.
Abiertamente discrepamos en este punto de la opinión expresada por PEPINO, L. y SCATOLERO, D. («Vittime del delitto e
vittimologia», Rivista Dei delitti e delle pene, 1992, pág. 184) en el sentido de que tal satisfacción victimal sea única-
mente un efecto indirecto del proceso, así como de que el protagonismo de la víctima se deba reducir al plano civil y
a la obtención de un resarcimiento económico.
Convenimos, por el contrario, con lo manifestado por FERREIRO BAAMONDE, X. («El proceso penal como elemento estra-
tégico en la lucha contra la violencia de género», Justicia, 2009, núm. 3-4, pág. 152), en cuanto a que la relación entre
víctima y proceso es bidireccional, «en el sentido de que la víctima necesita al proceso para cumplir parte de sus
expectativas y necesidades postdelictuales —búsqueda de protección, restablecimiento de la justicia, etc.— pero el
proceso también necesita de la víctima para poder cumplir eficazmente con su misión de control social».

154. Como mantiene SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 12), «el processus iudicii penal debe, pues, alejarse paulatina-
mente del modelo preconstitucional que lo configuró como mecanismo, único e idóneo bajo el amparo de la cobertura
legal, para servir de instrumento represivo del Estado en orden a la persecución y castigo de la criminalidad, y pasar a
convertirse en la salvaguarda del régimen de valores, garantías y libertades fundamentales que consagra el texto consti-
tucional. Del proceso penal propio de un Estado represor para con las conductas ilícitas debe avanzarse hacia un proceso
penal encaminado a velar por la tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos en la Norma Fundamental».
Destaca GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. («La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: necesidad de su reforma y
examen de las sucesivas reformas parciales», Estudios Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales, CEJ, 2004, pág. 5050)
que, en el seno de un Estado social y democrático de Derecho, una de las finalidades del proceso penal ha de ser el de
otorgar una adecuada tutela a la víctima del delito.

155. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F., «La tutela de la víctima en el proceso penal», Justicia, 1995, págs. 29 y 30.

156. Vid., entre otras muchas, las SSTC 26/1983, de 13 de abril, 48/1986, de 23 de abril, 54/1997, de 17 de marzo y
59/1997, de 18 de marzo.
58 Pilar Martín Ríos

— derecho de acceso a los Tribunales;


— derecho a obtener una resolución congruente y fundada en Derecho;
— derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales;
— derecho al recurso legalmente previsto.

Por lo que se refiere al derecho de acceso a la jurisdicción, en nuestro ordenamiento


jurídico, como se dijo, la acción penal es pública, lo que permite que su ejercicio no
aparezca reservado a la denominada acusación oficial. De este modo, la legitimación
para acceder a la jurisdicción se reconoce en términos muy amplios. Además, para
acceder a la Justicia no es necesario el ejercicio de la acción penal, sino que se garanti-
za igualmente con la posibilidad de que la víctima pueda instar la puesta en marcha de
la maquinaria judicial sin necesidad de constituirse como parte.

El acceso a la jurisdicción y la tutela judicial efectiva están en íntima relación con el


ofrecimiento de acciones (SSTC 108/1983, 97/1985, 98/1993 y 278/1994). Cuando de
su defectuosa o inexistente práctica se derivara la indefensión de la víctima, se infringi-
ría ese derecho constitucional, al impedir que ese acceso pudiera tener lugar.157 No será
así, sin embargo, cuando las víctimas conozcan la existencia del procedimiento y no
comparezcan por su propia desidia.158 También se afecta a la tutela judicial efectiva si
el ofrecimiento de acciones se realiza demasiado tarde e impide, de este modo, que la
víctima pueda intervenir en los actos instructorios.

Abundando en el análisis de la tutela judicial efectiva, el TC ha afirmado que el derecho


de acción supone un ius ut procedatur, que no debe entenderse como una mera facul-
tad de impulsar el proceso o de comparecer en el mismo, sino que da derecho a su
desarrollo a través del ejercicio de facultades procesales (STC 218/1997, de 4 de diciem-
bre). Por tal causa, debe entenderse que el derecho a la tutela judicial efectiva, aun
siendo de configuración legal, ha de contar siempre con un contenido esencial.

En este sentido, es discutido por la doctrina si el art. 24 CE reconoce el derecho fun-


damental a participar en un proceso penal como acusación particular. El núcleo del
problema consiste en determinar si ese ejercicio de la acción penal por el ofendido,
actuando como acusador particular, halla su fundamento en la CE o, por contra, en
una determinada opción legislativa del legislador ordinario. Si se optara por esta
segunda posibilidad, su previsión podría eliminarse de nuestro ordenamiento jurídico
sin necesidad de recurrir a ningún mecanismo de reforma constitucional, al ser sólo
contenido contingente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.159 Por
nuestra parte, en cambio, estimamos que se trata de un derecho que forma parte del
núcleo duro de la tutela judicial efectiva y que no es modificable ni prescindible sin
llevar a cabo una reforma de la CE. Si cualquier ciudadano español puede participar en

157. STC 98/1993, de 22 de marzo. Vid, igualmente, la STC de 22 de julio de 1997.

158. Vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V.,
Madrid, 2003, pág. 42.
Cfr., igualmente, STC 278/1994, de 17 de octubre de 1994.

159. Así, vid. voto particular de CONDE MARTÍN DE HIJAS en STC 115/2001, de 10 de mayo.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 59

un proceso como parte acusadora incluso sin haber sido directamente ofendido —y
ello cuenta con refrendo constitucional (art. 125 CE)—, con mayor razón parece que
deba consagrase —al menos, al mismo nivel— el derecho de intervención en el proceso
de quien sí ha sido víctima del delito enjuiciado.

La tutela judicial efectiva requiere, asimismo, que las sentencias dictadas sean tanto
motivadas jurídicamente como congruentes. La motivación no precisa de una argu-
mentación exhaustiva o pormenorizada, sino de una fundamentación suficiente de los
extremos que en ella se contienen. La congruencia de la resolución exige, por otro
lado, que no exista un desajuste entre los términos del debate y el fallo judicial.

Por lo que se refiere al derecho a los recursos, pese a que en la CE no se reconoce


expresamente, se desprende de la necesaria tutela judicial efectiva y de la propia con-
dición de parte procesal. Sí se reconoce ese derecho, en cambio, por parte del TC, y en
los arts. 2.1 del Protocolo núm. 7 del CEDH y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Sobre este particular, señala la STC 37/1995: «el sistema de recursos
se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de
enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquie-
ra exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo
imaginable, previsible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (SSTC
140/1985, 37/1988 y 106/1988)».160

El TC ha reconocido este derecho como una vertiente del derecho a la tutela judicial
efectiva (SSTC 128/1996, de 9 de julio, y 82/1996, de 20 de mayo). Sin embargo, en
algunas resoluciones judiciales se reconoce este derecho respecto de los acusados, no
respecto de los acusadores, pues «la posición del acusado y de los acusadores no
puede merecer la misma tutela jurídica, al no encontrarse en el mismo plano de igual-
dad su situación dentro del procedimiento penal».161 Por el contrario, la mayoría de la
jurisprudencia162 es pacífica al estimar que, como titular del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24. 1 CE, el acusador tiene, también, derecho al recurso.163

También el derecho a la información juega un importante papel a la hora de garantizar


la tutela judicial efectiva.164 Su relevancia justifica un examen más detenido:

160. La cursiva es nuestra.

161. Vid. PUYOL MONTERO, F. J., en VVAA, Enjuiciamiento criminal y legislación complementaria. Doctrina y jurispruden-
cia, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Madrid, 1998, tomo I, pág. 72.

162. Vid., por todas, la STC de 26 de febrero de 1985.

163. Cfr. MONTERO AROCA, J., «Tutela judicial y derecho al recurso en el proceso penal», en La reforma de la Justicia
penal (Estudios en homenaje al Profesor Klaus Tiedemann), VVAA, Castellón, 1997, pág. 370.

164. Afirma SHAPLAND, J. («Victims and the Criminal Justice System», en From Crime Policy to Victim Policy. Reorien-
ting the Justice System, Canadá, 1986, pág. 213) que la mayor causa de insatisfacción de las víctimas deriva, precisa-
mente, de su desinformación.
Según RIPONTI, D. («Spunti sulla rilevanza della persona offesa dal reato nel progetto di riforma del codice penale»,
Rivista Politica, 1993, XII, págs. 806 y ss.), los derechos vinculados a la «tutela pasiva de la víctima» (entre los que se
encuentra el derecho a ser informado, junto a la declaración de nulidad para aquellos actos procesales que implican
60 Pilar Martín Ríos

La Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víc-


tima en el proceso penal, en su art. 4, reconoce el derecho a la información de las víc-
timas. En concreto, establece:

«1. Los Estados miembros garantizarán que la víctima tenga acceso, en particular
desde el primer contacto con las autoridades policiales, por los medios que consi-
dere adecuados y, cuando sea posible, en lenguas de comprensión general, a la
información pertinente para la protección de sus intereses. Dicha información
incluirá, como mínimo:

a) el tipo de servicios u organizaciones a los que puede dirigirse para obtener


apoyo;
b) el tipo de apoyo que puede recibir;
c) el lugar y el modo en que puede presentar una denuncia;
d) las actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aquéllas;
e) el modo y las condiciones en que podrá obtener protección;
f) la medida y las condiciones en que puede acceder a:
i) asesoramiento jurídico, o
ii) asistencia jurídica gratuita, o
iii) cualquier otro tipo de asesoramiento, siempre que, en los casos contempla-
dos en los incisos i) y ii), la víctima tenga derecho a ello;
g) los requisitos para tener derecho a una indemnización;
h) si reside en otro Estado, los mecanismos especiales de defensa de sus derechos
que puede utilizar.

2. Los Estados miembros garantizarán que la víctima que lo solicite sea informada:

a) del curso dado a su denuncia;


b) de los elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir
el desarrollo del proceso penal relativo al inculpado por los hechos que la afec-
tan, salvo en casos excepcionales en que el correcto desarrollo de la causa
pueda verse afectado;
c) de la sentencia del tribunal.

3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar, al


menos en el caso de que pueda existir un riesgo para la víctima, que en el momen-
to de la puesta en libertad de la persona inculpada o condenada por la infracción,
se pueda decidir, en caso necesario, informar de ello a la víctima.

4. En la medida en que un Estado miembro transmita por iniciativa propia la infor-


mación a que se refieren los apartados 2 y 3, deberá garantizar a la víctima el dere-
cho a optar por no recibir dicha información, salvo en el caso en que su envío sea
obligatorio en el marco del proceso penal de que se trate».

violación de los derechos del ofendido o la creación de centros de asistencia para víctimas) constituyen la base para la
«tutela activa de la víctima», esto es, para el reconocimiento a la misma de más facultades procesales.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 61

De acuerdo con la Instrucción 8/2005, de la FGE, sobre el deber de información en la


tutela y protección de las víctimas en el proceso penal, no todos los hechos delictivos
requieren idéntico nivel de información a la víctima. Habrá que tener en cuenta la
naturaleza y características del hecho delictivo padecido para determinar la condición
de especial vulnerabilidad que algunas de ellas puedan presentar. Así, la Instrucción
8/2005 establece que la actuación del MF en cuanto a la provisión de información
habrá de acentuarse cuando se trate de delitos contra la vida e integridad física o psí-
quica, delitos contra la libertad, contra la libertad sexual, delitos de violencia de género
y en el ámbito familiar y delitos de terrorismo. Igualmente requerirán una especial
atención los ciudadanos extranjeros que se encuentren en tránsito o de turismo en
España, al hallarse en una situación de mayor vulnerabilidad, y para asegurar sus testi-
monios ante su posible ausencia en el juicio oral.

La referida Instrucción subraya la importancia de prestar una adecuada información a


la víctima, tanto preprocesal como en el curso del proceso penal. Respecto a la primera
de ellas, se tratará de proporcionar información sobre la concreta ubicación del Servi-
cio de Atención a las Víctimas, Servicio de Orientación Jurídica, Servicios Asistenciales y
Ayudas, tanto económicas como asistenciales. La segunda de las modalidades adquie-
re una especial trascendencia en aquellos supuestos en que la víctima no se persona en
las diligencias como acusación particular, ni en un momento inicial ni en la fase inter-
media (arts. 782.2 y 800.5 LECrim). En concreto, la información que las víctimas debe-
rán recibir en el seno de un proceso habrá de comprender:165

—El ofrecimiento de acciones, cuyo contenido, momento y forma de su práctica, así


como las consecuencias de su inexistencia o defectuosa práctica, se analizarán en un
apartado posterior.

— Información, por escrito, de la fecha y del lugar de celebración del juicio. De acuer-
do con los arts. 659 y 785.3 LECrim, el Secretario Judicial ha de informar, incluso a
las víctimas que no son parte, de estos extremos.

— Notificaciones de resoluciones judiciales.166 Su práctica se regula en los arts. 789.4,


792.4 y 973.2 LECrim respecto a las sentencias. Igualmente, el art. 109 LECrim, en
su último párrafo, determina que, en los procesos que se sigan por delitos compren-
didos en el art. 57 CP, el Juez —pese a que lo más acertado hubiese sido que el

165. La Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE
de 23 de septiembre), detalla la información que se ha de facilitar a dicha clase de víctimas («información especializa-
da», según afirma la citada Ley). En concreto, se trata de permitirles el conocimiento del estado de los procedimientos
en los que son parte (nada se especifica respecto de los procesos en que no sean parte), de las acciones judiciales que
pueden iniciar en defensa de sus derechos y «de todo lo relacionado con la ejecución penitenciaria, hasta el momento
del cumplimiento íntegro de las penas. Particularmente, en los supuestos que supongan concesión de beneficios o
excarcelación de los penados». La labor de proporcionar tal información se atribuye, en los arts. 50 y 51 de la Ley
29/2011, a personal con «cualificación suficiente» de las Administraciones Públicas con competencia en materia de
medios materiales sobre la Justicia (sic), a la Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas del Terorrismo, que se
crea en la Audiencia Nacional, y a las oficinas específicas para la atención personalizada que se establezcan.

166. Vid. la Recomendación R (2006) 8 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre asistencia a las víctimas
de delitos (apartado núm. 6.1).
62 Pilar Martín Ríos

legislador hubiera atribuido esa labor al Secretario Judicial—167 asegurará la comu-


nicación a la víctima de los actos procesales que puedan afectar a su seguridad.

Asimismo, según el art. 506.3 LECrim, los autos relativos a la situación personal del
imputado se pondrán en conocimiento168 de los directamente ofendidos y perjudica-
dos por el delito cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución.

Para los supuestos de violencia doméstica, el art. 544 ter LECrim indica, en su apartado
octavo, que la orden de protección será notificada a las partes y comunicada por el
Secretario Judicial inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las
Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección,
sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cual-
quier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema inte-
grado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicacio-
nes. En su apartado noveno, además, señala que la orden de protección implicará el
deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del impu-
tado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En
particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del
presunto agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Admi-
nistración penitenciaria. Para los demás supuestos delictivos, el nuevo art. 990.VI
LECrim dispone que el Secretario Judicial pondrá en conocimiento de víctimas y testi-
gos las resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad.

En igual sentido, el art. 270 LOPJ establece que las resoluciones dictadas por Jueces y
Tribunales, así como las que lo sean por Secretarios Judiciales en el ejercicio de las fun-
ciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa
o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se
disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.

La amplitud del término «perjuicios» a que alude el art. 270 LOPJ, hace que en el
mismo puedan englobarse, a nuestro parecer, desde los meramente económicos hasta
aquellos que provoca en las víctimas la incertidumbre de desconocer la resolución de
su caso y la situación en que se encuentra su agresor. Pese a que —como acabamos de
decir— nuestra LECrim sólo prevé la información a la víctima sobre la situación peni-
tenciaria del reo en los casos de violencia doméstica (art. 544 ter LECrim), entendemos
que sería preciso extender esa información a la víctima de cualquier delito, y, también,
que esa posibilidad hallaría refrendo en el art. 270 LOPJ.

— Comunicación con la víctima previa a la formulación de conclusiones provisionales.


La Instrucción 8/2005 contempla la posibilidad de que, dadas las características y

167. Puesto que el Secretario Judicial es el encargado de informar a las víctimas y testigos de todas aquellas resolu-
ciones relativas al penado que puedan afectar a la seguridad de aquéllos (art. 990.VI LECrim), lo lógico hubiere sido
que esa función se le encomendase también respecto de los actos procesales que, igualmente, comprometieran la
seguridad de dichas personas.

168. Como luego se dirá, no se especifica en la LECrim quién ha de encargarse de esa labor.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 63

circunstancias del hecho delictivo, sea presumible la existencia de daños y perjuicios


que no hayan sido acreditados a lo largo de la instrucción o respecto de los que la
víctima no haya aportado facturas o documentación alguna. En tales casos, antes
de proceder a formular escrito de acusación, si se trata de PROA, los fiscales habrán
de procurar que la víctima aporte aquéllas, a efectos de su valoración en el momen-
to de formular acusación y petición indemnizatoria, o en su caso en el juicio oral. Si
se tratara de sumario ordinario, tal petición deberá formularse antes de la conclu-
sión del sumario (arts. 629 y 631 LECrim), para evitar indefensión.

— Actuaciones del MF en supuestos de conformidad y suspensión. Según afirma la


Instrucción 8/2005, en los supuestos de conformidad en el acto del juicio oral, los
fiscales han de velar por que la víctima sea informada de las razones sobre la confor-
midad alcanzada. De la misma manera, cuando se produzca la suspensión de la
vista, cuidarán de informar o de que sea informada la víctima de las razones de la
suspensión y de sus consecuencias, a la mayor brevedad posible.

— Notificación de la sentencia.169 Como indica la Instrucción 8/2005, los fiscales han


de asegurarse de que las sentencias recaídas en el proceso sean notificadas a la
víctima,170 asumiendo la obligación directamente cuando no esté legalmente pre-
visto. Además, en aquellos casos en que la víctima del delito esté amparada por la
Ley 35/95 o 32/99, habrán de velar por que ésta sea informada de los trámites a
seguir para que se puedan hacer efectivas las previsiones legales.

169. En este sentido, en el c.p.p. uruguayo se contempla, entre los derechos de las víctimas (art. 75) el de obtener
información sobre el estado del proceso y las resoluciones recaídas. No se contempla en Uruguay, por contra, el dere-
cho de la víctima de ser informada de sus facultades, «por lo cual, en la mayoría de los casos, no sabe, por ejemplo,
que debe formular la instancia y, además, de qué forma debe hacerlo para que proceda la persecución penal». Vid.
LANDEIRA, R., La víctima del delito en el proceso penal latinoamericano, cit., pág. 527.
El c.o.p.p. venezolano (art. 117), por su parte, otorga a la víctima el derecho a ser informada de los resultados del pro-
ceso, aunque no hubiera tomado parte en él. En el nuevo c.p.p. boliviano (este nuevo código se aprobó por la Ley
1970, de 25 de marzo de 1999, y entró en vigor, salvo algunas disposiciones, el 1 de julio de 2001) se reconoce a la
víctima dos derechos que hasta entonces le habían sido negados (arts. 76 y 77 c.p.p. boliviano): ser informada de los
derechos que le asisten y ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiera intervenido en él. Estos
derechos no se condicionan a la previa constitución como parte (a diferencia de lo que hacía el anterior código). Tam-
bién se les permite hablar antes de que se dicte sentencia (aunque la última palabra la siga teniendo el imputado) e
incluso recurrir sin haberse constituido previamente como parte. Resulta también significativo que tanto para ser escu-
chada, como para ser informada o recurrir, no necesitará de la asistencia obligada de abogado. El proceso penal chileno
ha experimentado igualmente un notable avance en este sentido, permitiendo que la víctima sea oída, atendida y pro-
tegida, así como que presente querellas e impugne resoluciones judiciales. Antes de la reforma operada en diciembre
de 2002, las víctimas en Chile no tenían derecho alguno de acceso al juez, debiendo comunicarse con el mismo a través
de los actuarios. Hoy, tanto los fiscales como los jueces tienen el deber de recibirlas y escucharlas. Además, en el anti-
guo sistema no existía un órgano que, por ley, tuviera el deber de proteger a víctimas y testigos. Los Fiscales del MP en
Chile tienen el deber legal de proteger a la víctima y testigos frente a hostigamientos, amenazas o atentados en su
contra o de su familia. La víctima, asimismo, tiene derecho a ser informada por los Fiscales y los tribunales sobre el
estado de la investigación y del juicio oral, acerca de los derechos que le asisten y sobre lo que debe hacer para ejercer-
los. Aparte de contar con la posibilidad que se les repare el daño —a través de un acuerdo reparatorio o presentando
demanda civil—, se contemplan mecanismos concretos de protección a víctimas y testigos, tales como audiencias
reservadas, prestación de testimonios de menores sólo ante los Jueces y otorgamiento de protección policial.

170. Aunque ésta no estuviera personada en el proceso en cuestión, arts. 742.4, 789.4, 792.4 y 973.2 LECrim. Vid.,
igualmente, art. 15.4 de la Ley 35/95, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad
Sexual, y art. 270 LOPJ.
64 Pilar Martín Ríos

Por otra parte, en el ámbito de la violencia de género se desarrolla con especial deteni-
miento y prolijidad este derecho a la información. Así, la LO 1/2004, de protección
integral contra la violencia de género, establece, en su art. 18, lo siguiente:

«1. Las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a recibir plena infor-
mación y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios,
organismos u oficinas que puedan disponer las Administraciones Públicas.

Dicha información comprenderá las medidas contempladas en esta Ley relativas a


su protección y seguridad, y los derechos y ayudas previstos en la misma, así como
la referente al lugar de prestación de los servicios de atención, emergencia, apoyo
y recuperación integral.

2. Se garantizará, a través de los medios necesarios, que las mujeres con discapaci-
dad víctimas de violencia de género tengan acceso integral a la información sobre
sus derechos y sobre los recursos existentes. Esta información deberá ofrecerse en
formato accesible y comprensible a las personas con discapacidad, tales como len-
gua de signos u otras modalidades u opciones de comunicación, incluidos los siste-
mas alternativos y aumentativos».

2. El derecho de defensa

El derecho constitucional de defensa (art. 24.2 CE) se predica tanto de las partes acu-
sadoras como de los acusados.171

Para el correcto ejercicio de este derecho resulta de enorme relevancia, como se apun-
tó, que las notificaciones se lleven a cabo adecuadamente. Otro tanto sucede con el
derecho de información de las facultades que le asisten, entre las que se encuentra la
de designar abogado y, en su caso, a que se le designe uno de oficio. El derecho a la
asistencia jurídica gratuita, sobre el que luego volveremos con mayor detenimiento, se
reconoce, entre otras, en la STC 216/1988, de 14 de noviembre. En cuanto a la afecta-
ción al derecho de defensa que supone la imposición de litigar conjuntamente en el
caso del art. 113 LECrim, nos permitimos remitirnos a páginas siguientes.172

Especialmente interesante nos parece la labor del Juez y del MF173 de velar por la protec-
ción de la víctima, que puede traducirse en impedir que el letrado de la acusación trate
de desprestigiar a la víctima —frecuente y deleznable táctica defensiva— y en oponerse
a la realización de todas aquellas preguntas que no sean relevantes y que, por afectar a
la esfera más íntima de la víctima, supongan causar en ella una ulterior victimización.

171. El derecho a la asistencia letrada aparece aún de modo más claro a raíz de la STC 30/1981, de 24 de julio.

172. Vid. apartado V.1.C) del presente capítulo.

173. Tanto en el art. 3.3 EOMF como en el art. 773.1.1 LECrim, se alude al deber del MF de velar por el respeto de las
garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de las víctimas del delito.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 65

3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

En el art. 24.2 CE se reconoce el derecho a contar con un proceso sin dilaciones indebi-
das. El art. 1 CEDH recoge, igualmente, el derecho a que el proceso transcurra en un
plazo razonable.174

Si bien este principio debe estar presente en todo tipo de proceso, el celo del Juez en
su protección ha de ser aún mayor en el penal.175 No es pacífica la doctrina del TC a la
hora de entender este derecho bien como autónomo o bien como parte integrante del
derecho a la tutela judicial efectiva.176 Sí coincide, en cambio, en considerar que el
mismo comporta la necesidad de que se resuelva dentro de un plazo razonable, inde-
pendientemente del cumplimiento de los plazos procesales y del lento funcionamiento
de la Administración de Justicia.

Puesto que las dilaciones indebidas provocan efectos claramente desfavorables para
los sujetos implicados en el proceso177 (sean partes acusadoras178 o acusadas), es posi-
ble solicitar una indemnización por los perjuicios sufridos, entendiéndose que se ha
producido un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.179

En esta materia, el TC ha destacado que:

— la violación es independiente de la culpa o negligencia del órgano judicial al que es


imputable la dilación y de otras circunstancias objetivas, como pudiera ser el exceso
de trabajo que sobre él recaiga;180

— la reparación del retraso en vía constitucional exige la previa denuncia del retraso o
dilación.181

En páginas siguientes, tendremos ocasión de poner de manifiesto la novedosa previ-


sión expresa de la atenuante de dilaciones indebidas.

174. La primera condena del Estado español por violación del derecho al proceso en un plazo razonable fue la del
conocido como «caso Sanders», en STEDH de 7 de julio de 1989.

175. Vid. CORDÓN MORENO, F., Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, Navarra, 2002, pág. 187. Vid. STC
10/1997, de 14 de enero.

176. En uno y otro sentido, vid. SSTC 83/1989, 132/1994, 298/1994, 324/1994 y 69/1994, entre otras muchas. Vid.,
igualmente, la STC de 7 de abril de 2010.

177. Pues, como refiere el famoso refrán florentino, giustizia ritardata, giustizia denegata.

178. A este respecto, TRANCHINA, G. («La vittima del reato nel processo penale», Cassazione Penale, noviembre 2010,
núm. 11, págs. 4058 y 4059) insiste en que también la víctima del delito tiene derecho a que el proceso tenga una
duración razonable.

179. En contra de esta equiparación, DÍEZ-PICAZO, I., Poder Judicial y Responsabilidad, Madrid, 1990, págs. 146 y ss.

180. SSTC 28/1983 y 36/1984. Vid. CORDÓN MORENO, F., Las Garantías Constitucionales..., cit., pág. 189.

181. SSTC 73/1992 y 140/1998.


66 Pilar Martín Ríos

4. El derecho a un Juez ordinario predeterminado por la ley

En este punto, el TC entiende que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la


ley (art. 24.2 CE) exige:182

— que el órgano judicial haya sido creado previamente por ley;

— que legalmente se la haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad


al hecho motivador del proceso judicial;

— que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de Juez ad hoc o especial;

— que la composición del órgano judicial venga legalmente determinada, siguiéndose


el procedimiento establecido en la ley para la designación de sus miembros.

5. El derecho a un proceso público

El TC183 y el TS184 han insistido en diversas ocasiones en que el derecho constitucional


a un proceso público (art. 24.2 CE) no se proyecta en la fase instructoria, sino única-
mente en el juicio oral. También para la víctima podrá decretarse ese secreto instruc-
torio (salvo en el caso de que se trate de procesos por delitos privados, pues deberá
garantizarse siempre su publicidad para las partes, al ser disponible el objeto procesal
que contempla).185

Las actuaciones que componen la fase de instrucción son secretas. Su conocimiento


estará, en consecuencia, vedado al público o a terceras personas no personadas en el
proceso (art. 301 LECrim). La Exposición de Motivos de la LECrim, explica la razón de
ser de tal secreto instructorio, empleado «para impedir que desaparezcan las huellas
del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su existencia y
reunir los elementos que más tarde han de utilizarse y depurarse en el crisol de la con-
tradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público».

Incluso respecto de las partes —salvo el MF—, podrá adoptarse este secreto instruc-
torio (total o parcial), acordándose por auto y por tiempo no superior a un mes.
Asimismo, deberá alzarse con diez días de antelación a la conclusión del sumario
(art. 302 LECrim).

En la fase de juicio oral rige, por el contrario, el principio de publicidad. En su virtud,


no será posible excluir la presencia de las partes en la misma (art. 681 LECrim). Las

182. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, 1997, págs. 97 y 98.

183. STC 176/1988, entre otras.

184. Vid., por todas, la STS de 2 de diciembre de 1997.

185. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 188.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 67

deliberaciones y votaciones del tribunal, sin embargo, serán siempre secretas también
para las partes (arts. 150 y 680.III LECrim).

6. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes

El derecho a la prueba consiste en que las pruebas legales y pertinentes sean admitidas
y practicadas (art. 24.2 CE).186 No se trata, por tanto, de un abstracto derecho de toda
parte de hacer valer sus pretensiones probatorias, sino que éstas tendrán que respon-
der a los criterios de pertinencia y licitud.

Como convenientemente aclara el TC en diversas resoluciones,187 este derecho a la


prueba corresponde tanto a la parte acusadora como a la acusada.188

No se trata, ya se vio, de un derecho ilimitado, sino que aparece sujeto a ciertas


restricciones. En cuanto a la pertinencia de la prueba, se entiende que la misma
concurre cuando la prueba propuesta tiene relación con el objeto del proceso y con
lo que constituye thema decidendi para el Tribunal, expresando además la capaci-
dad para influir en la convicción del órgano decisor a la hora de determinar cuáles
sean los hechos trascendentes para el fallo.189 Esa pertinencia, cuya valoración corres-
ponde al Tribunal de instancia, podrá ser revisada en instancias superiores e, incluso,
en amparo.

Además del aludido requisito de la pertinencia, las pruebas habrán de ser lícitas en su
obtención y práctica.

7. El derecho a un proceso con todas las garantías

Según el TC, dentro de este derecho (art. 24.2 CE) se encuadra el derecho a la igualdad
entre las partes, el respeto al principio de contradicción190 y el derecho a la imparciali-
dad judicial.191

En cuanto al primero de ellos, en el art. 24.1 CE se contempla el derecho a que las par-
tes intervengan en el proceso en condiciones de igualdad, lo que se traduce en que

186. SSTC 30/1986, de 20 de febrero, 147/1987, de 25 de septiembre, 59/1991, de 14 de marzo, 1/1992, de 13 de


enero y 97/1995, de 20 de junio, entre otras muchas.

187. SSTC 164/1996, de 28 de octubre y 116/1997, de 23 de junio, entre otras.

188. NOREÑA SALTO, J. R., «La víctima y los derechos fundamentales. Referencia a la jurisprudencia del TEDH y del Tri-
bunal Constitucional sobre la misma», Estudios Jurídicos del MF, 2000, núm. II, pág. 283.

189. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales..., cit., págs. 146 y 147.

190. STC 16/1998, de 14 de septiembre.

191. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales..., cit., págs. 131 y 132.
68 Pilar Martín Ríos

deban contar con igualdad de armas procesales y, en definitiva, en que dispongan de


medios parejos de ataque y defensa.192

En cuanto al derecho a un Juez imparcial, se entiende que se desprende del art. 24.2
CE, aunque no se cite. Supone —entre otras manifestaciones que aquí nos son más
indiferentes, como la necesidad de que quien instruye no juzgue— la posibilidad para
las partes (incluidas, por tanto, las acusadoras) de ejercitar el derecho de recusación,
en aras de la preservación de dicha imparcialidad (arts. 52 y ss. LECrim).

III. El inicio del proceso

El proceso penal puede comenzar de diversas formas. Además de la posible iniciación


de oficio, en ocasiones es necesaria la realización por parte de la víctima de un concre-
to acto (la denuncia y la querella en los delitos semipúblicos y privados), mientras que,
en otros casos, su comienzo puede deberse a la denuncia o querella193 de cualquier
sujeto.194 De acuerdo con el objeto del presente trabajo, nos centraremos en el análisis
de los modos de inicio vinculados a la actuación de la víctima.

1. Consideraciones previas: la diferenciación entre delitos públicos,


semipúblicos y privados

Ya tuvimos ocasión de ver en páginas anteriores cómo nuestra LECrim no goza de exce-
siva precisión y sistemática en el empleo de la terminología. Así sucede, por ejemplo,
en cuanto a la utilización de conceptos tales como acusador particular y acusador pri-
vado, a los que en ocasiones alude indistintamente, como si de sinónimos se tratara
(arts. 53, 142 y 240 LECrim), y en otros casos, en cambio, emplea de modo restrictivo
(arts. 19.5, 108, 280, 642 y 645 LECrim). No faltan supuestos en que se hace uso del
término acusador privado cuando, realmente, la intención era hacer referencia al acusa-
dor particular (arts. 622.II, 875.I LECrim) o, incluso, al actor civil (art. 650 LECrim). Esas
imprecisiones terminológicas tienen relevancia en orden a las peculiaridades acerca de
la persecución de delitos y faltas que seguidamente veremos.

Como es sabido, la regla general en nuestro ordenamiento es la persecución de oficio.


Sin embargo, ciertas excepciones relajan esa exigencia.195 Determinados delitos —semi-

192. Como manifiesta MARTÍN OSTOS, J. («La víctima en el proceso penal abreviado», Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal, VII, 2004, pág. 262), esa igualdad ha de plasmarse en todas las posibilidades, plazos y actuaciones, orales y
escritas, correspondientes a alegaciones, peticiones, pruebas, conclusiones, informes y recursos.

193. El ejercicio de la acción popular precisa de querella en todo caso.

194. Sea la propia víctima, el MF o cualquier otro sujeto.

195. En Alemania, el proceso de acusación privada (Privatklageverfahren) es poco usado de hecho, llegando HIRSCH,
H. J. («La posición del ofendido en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, con especial referencia a la repa-
ración», trad. de SÁNCHEZ-OCAÑA CHAMARRO, R. L., Cuadernos de Política Criminal, núm. 42, 1990, pág. 573) a afirmar
que ese ámbito está «atrofiado». En el par. 374.I StPO se recogen, restrictivamente, ciertos delitos menores en los que
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 69

públicos y privados— sólo pueden perseguirse a instancia del ofendido. Se ha venido


distinguiendo entre delitos públicos, semipúblicos y privados.196 Junto a esta termino-
logía, otros autores han empleado los términos «delitos mixtos» o «delitos
cuasipúblicos».197 Asimismo, se opta en ocasiones por establecer una diferenciación
entre «delitos y faltas perseguibles de oficio» (los públicos) y «delitos y faltas no perse-
guibles de oficio», que englobaría tanto a los semipúblicos como a los delitos privados.
A su vez, entre los no perseguibles de oficio hay que diferenciar nuevamente: delitos y
faltas que precisan denuncia del ofendido y delitos que precisan querella del ofendi-
do.198 Los segundos son los considerados privados.

Entendemos que el empleo de la expresión «delitos y faltas no perseguibles de oficio»


evitaría los problemas de interpretación a que da lugar la defectuosa técnica de la
LECrim. Al hacer uso ésta, en diversas ocasiones, de la locución «delitos y faltas perse-
guibles a instancia de parte»,199 no se aprecia si pretende aludir a los delitos privados o
a los semipúblicos. En rigor, la mención parecería referirse a ambos, pues para su per-
secución en los dos casos se precisa de la instancia de parte (en un caso bastará la
denuncia y en el otro, en cambio, se exigirá querella). Sin embargo, la doctrina defien-
de mayoritariamente una interpretación restrictiva, entendiendo que delitos persegui-
bles a instancia de parte es sinónimo de delitos privados.200

la víctima (Verletzte) puede conducir ella misma la acusación, en vez del Staatsanwaltschaft. Tales delitos son: insul-
tos, violación del derecho a la privacidad de la correspondencia, daños corporales, amenazas y daño a la propiedad.
Vid. SCHMIDT, E. (Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, 1951, pág. 21). En el caso
de que el MP se niegue a perseguir una infracción denunciada privadamente, el ofendido puede también acudir al
Tribunal regional superior por medio de escrito para obligarle a hacerlo (Klageerzwingungsverfahren, par. 172 StPO).
En Suecia, la víctima tiene el derecho de actuar como acusación privada sólo subsidiariamente, en caso de que el
acusador público decida no actuar. Se trata de supuestos muy poco frecuentes y que, además, rara vez culminan con
éxito. Antes de decidir actuar como acusador privado (lo que conlleva ciertos riesgos para la víctima, pues deberá
asumir las costas si el caso no prospera y, además, podrá ser acusada de plantear una acusación infundada), la víctima
puede (aun no siendo éste un requisito formal) pedir una revisión de la decisión del acusador público. Continuando
con el sistema sueco, cuando el acusador público actúa en un proceso, la víctima puede apoyar la acusación, bastan-
do para ello con que así lo manifieste ante el tribunal. De este modo, podrá intervenir en el examen preliminar y
plantear cuestiones durante los procedimientos principales. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of crime in
22 European Criminal Justice Systems, The Netherlands, 2000, pág. 891.
En Suiza, pese a existir delitos de persecución privada, no son una opción muy atractiva para las víctimas, ya que
deben asumir sus propios costes y, en caso de perder el caso, también los de la otra parte. Vid. BRIENEN, M. E. I., y
HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., págs. 929 y 930. Continuando con el
sistema suizo, llama la atención que sólo la víctima de delitos sexuales o violentos puede solicitar una revisión de la
decisión de no proceder del acusador público. En el cantón de Zurich, sin embargo, ese derecho lo tiene toda víctima,
con independencia del delito padecido. Idem, pág. 939.

196. La distinción entre delitos públicos y privados regía ya en el Derecho romano y en el germánico.

197. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1989, pág. 683.

198. «Querella particular«, la denomina el art. 112.II LECrim. En las faltas, en cambio, no se contempla la necesidad
de querella de la víctima para su persecución, ni siquiera en las de injurias (art. 620 CP).

199. Vid. art. 106.II LECrim.

200. Vid., por todos, GIMENO SENDRA, V., La querella, cit., págs. 145 y 146.
Téngase en cuenta, sin embargo, que el CP, en su art. 124, alude a los delitos «sólo perseguibles a instancia de parte»
para referirse, contrariamente a lo visto supra, también a los delitos semipúblicos, como evidencia el hecho de que
aluda a la figura de los «acusadores particulares». Además, la interpretación expuesta arriba tampoco casa bien con el
art. 106 LECrim, que, al aludir al perdón del ofendido como causa de extinción de la acción penal, no puede sólo
70 Pilar Martín Ríos

El término «delito privado», por su parte, resulta igualmente controvertido.201 En este


sentido, mantiene MUÑOZ ROJAS202 la inexistencia de delitos propiamente privados. De
acuerdo con este autor, los delitos son públicos no porque tengan publicidad, pues
puede haber delitos públicos ocultos y otros privados que sean manifiestos, sino por-
que todos ellos, en mayor o menor medida, repercuten en el cuerpo social y en los
componentes de éste. Por nuestra parte, emplearemos aquí el término «delito privado»
en el sentido mantenido por GONZÁLEZ RUS:203 «la adjetivación de privado debe enten-
derse no en el sentido de que afecte a intereses estrictamente personales, sino como
alusiva a las especiales condiciones de persecución que se establecen para algunas
infracciones penales».204

En el grupo de los delitos privados, como se dijo, sólo se encuadran las injurias y
calumnias contra particulares (art. 215 CP). En cuanto a las que se vierten contra fun-
cionarios, autoridad o agente de la misma, como veremos, se incluyen hoy en la cate-
goría de delitos públicos (art. 215.1 CP).

Caracteriza a los delitos privados no sólo su persecución dependiente de la constitución de


parte a través de querella, sino también que, en los procesos que se sigan por esos deli-
tos, no actuará otra parte acusadora distinta del ofendido o su representante. Asimismo,
el perdón del ofendido tiene en este ámbito plenos efectos, como más adelante se verá.

Por otra parte, el concepto «delito semipúblico» ha sido empleado por nuestro TS en
diversas resoluciones (SSTS de 24 de enero de 1957, por primera vez, 23 de febrero de
1982, 9 de octubre de 1982, 19 de abril de 1983, 3 de febrero de 1984). No cesan aquí
las diferenciaciones a realizar, pues también habrá que tener presente que nos encon-
traremos con delitos y faltas semipúblicos en que quepa perdón del ofendido (que
suelen denominarse «semiprivados»205 o «semipúblicos con interés privado») y otros en
que esto no sea posible («semipúblicos», propiamente dichos).206

referirse a los delitos privados (a pesar de que literalmente hable de delitos sólo perseguibles a instancia de parte),
sino que necesariamente deben entenderse comprendidos aquellos semipúblicos con interés privado en los que,
como veremos, también cabe dicho perdón.

201. Critica MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M. (El proceso por delito privado, Barcelona, 1976, pág. 5) su carácter con-
tradictorio, «ya que todos los delitos son en definitiva públicos en cuanto atacan más o menos directamente los fun-
damentos sociales».
ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 157) destaca la impropiedad de hablar de «delitos privados»,
prefiriendo la expresión genérica de delitos no perseguibles de oficio o de delitos perseguibles sólo mediante solicitud
del ofendido.

202. «En torno al acusador particular...», cit., pág. 108. Vid., igualmente, ROBLES GARZÓN, J. A., «El acusador privado»,
cit., págs. 542 y 543.

203. GONZÁLEZ RUS, J. J., La violación en el Código penal español, Madrid, 1982, pág. 445.

204. Las XII Tablas establecían, igualmente, una diferenciación entre los delitos públicos (crimina), que eran persegui-
dos por el Estado en razón de su relevancia comunitaria, y los delitos privados (delicta o maleficia), que eran persegui-
dos por el ofendido.

205. SSTS de 27 de junio de 1967 y de 24 de noviembre de 1984.

206. Vid., al respecto, ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 171 y 172) y MEDINA CRESPO, M. (Las nue-
vas figuras de la imprudencia punible y el perdón, Madrid, 1989, págs. 77 a 81).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 71

Haciendo abstracción de esa diferenciación, la doctrina y la jurisprudencia, por lo


general, utiliza indistintamente las expresiones «semipúblicos» y «semiprivados».207 Por
lo que a este trabajo se refiere, únicamente haremos referencia a la diferenciación
cuando queramos incidir en los motivos y características que la fundamentan. En el
resto del mismo, y para no lastrar en exceso la exposición, emplearemos la expresión
delitos y faltas semipúblicos para englobar ambas categorías.

El CP de 1995 amplió el grupo de delitos semipúblicos considerablemente,208 siguiendo


la tendencia iniciada en la reforma parcial de 1989 en el ámbito de los delitos impru-
dentes.209 Los nuevos supuestos aparecieron en novedosas figuras delictivas (delito de
reproducción asistida sin consentimiento, art. 161.2 CP) y en sectores sometidos a
reforma (descubrimiento y revelación de secretos (art. 201.1 CP) y delitos contra la
propiedad industrial e intelectual (antiguo art. 287.1 CP) y contra el mercado y los con-
sumidores (art. 287.1 CP). Asimismo, se mantuvieron los casos ya existentes, la mayo-
ría de los delitos sexuales (art. 191.1 CP), el abandono de familia (art. 226 CP) y los
daños imprudentes (art. 267.II CP).

Esta tendencia reseñada se vio interrumpida, sin embargo, por la reforma que la LO
15/2003, de 25 de noviembre, llevó a cabo en el CP. En este punto, habría que aclarar
que, a raíz de la reforma del CP operada por la LO 15/2003, el delito de injurias y
calumnias contra funcionario, autoridad o agente de la misma pasó a ser público y
perseguible, por tanto, de oficio (art. 215 CP).210

Sobre este particular, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del
CP, de 10 de octubre de 2003, estimó que el instaurar su persecución de oficio obede-
cía a razones de interés público, tratando de paliar la impunidad del desacato, ante el
peligro que suponen esas conductas para la función pública. De este modo, se evita
que queden impunes las ofensas que se dirigen genéricamente a colectivos públicos
que no están específicamente protegidos en otros preceptos penales, como sucede
con los jueces y fiscales.211 De esta manera, además, se elimina la paradoja de que,
permaneciendo aún la falta de desacato del art. 634 CP, se castiguen de oficio las
ofensas más leves mientras que se haga depender de la denuncia del agraviado la
persecución de las más graves.

207. SSTS de 19 de febrero de 1962, 24 de enero de 1972, 28 de mayo de 1974 y 1 de marzo de 1976.

208. De acuerdo con GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Dia-
rio La Ley, 25 de septiembre de 2002, pág. 1706), este incremento de los delitos semipúblicos realizado por el CP de
1995 responde a la idea de agilizar la justicia penal. Asimismo, considera que, al condicionar el ejercicio de la acción
penal a la previa denuncia del ofendido, se evita la entrada en los Juzgados de Instrucción de los delitos «bagatela».

209. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La víctima en el Derecho Penal. De la víctimo-dogmática a una dogmática de la víctima,
Pamplona, 1998, pág. 215.

210. Respecto a las injurias y calumnias, en la Exposición de Motivos de la LO 15/2003 se dice que la modificación se
hizo atendiendo a las demandas de un gran sector doctrinal.

211. Por el contrario, sí son objeto de protección específica el Gobierno de la Nación, el CGPJ, el TC, el TS, los Consejos
de Gobierno de las Comunidades Autónomas, las CCGG y Asambleas Autonómicas y los ejércitos.
72 Pilar Martín Ríos

Interesa destacar que la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 resultó incompleta, al
olvidar modificar la tercera parte del art. 215 CP. De este modo, al regularse el perdón
del ofendido parecía que se seguía predicando de la totalidad de los supuestos conteni-
dos en el artículo, lo que suponía la incongruencia de admitirlo en un delito público. Por
lo que respecta a la reforma operada por la LO 5/2010, es de significar que, pese a haber
abordado esta cuestión, no la ha resuelto de forma tajante. Su nueva redacción es la
siguiente: «el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la
acción penal». Como se observará, se ha eliminado toda referencia a qué casos en con-
creto, de los que contempla el art. 215 CP, se refiere la previsión del perdón. Si bien es
cierto que al eludir concretar más se evita incurrir en el mismo error que se contenía en
el art. 215.3 CP, parece innegable que no estamos ante la reforma que se esperaba.

Por otra parte, los delitos contra la propiedad industrial e intelectual pasaron igual-
mente a ser considerados públicos, estableciéndose su persecución de oficio. Ahora, el
art. 287 CP se refiere exclusivamente a los delitos de la sección tercera y no, como
decía antes de la reforma, a los delitos del capítulo. Sólo se mantiene el requisito de la
denuncia del ofendido, por tanto, para delitos relativos al mercado y a los consumido-
res.212 El aludido Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP
mantuvo que este cambio atendía a la realidad social, la configuración del tipo delicti-
vo y su repercusión en la vida económica y social.

Ciertos delitos, que se configuran en principio como semipúblicos, se convierten en lo


que un sector doctrinal llama «delitos cuasipúblicos» ante la concurrencia de determi-
nadas circunstancias. Es ésta otra novedad del CP de 1995, que se adapta a la perfec-
ción a los principios inspiradores de la reforma. Nos referimos, en concreto, a los deli-
tos en que se contempla la posibilidad de que concurran intereses generales o se
afecte a una pluralidad de personas.

Este sistema de persecución se aproxima al alemán de la acción privada (Privatklage),213


donde el ofendido puede participar en el proceso, ejercitando tal acción, sólo en algu-
nos tipos delictivos (leves, y cuyo bien jurídico protegido está en relación con esferas
personales, familiares y económicas íntimas).214 En estos procesos, al igual que sucede
ahora en el CP español en los delitos que a continuación veremos, el MF intervendrá
ante la presencia de interés público en la persecución de tales delitos.215

212. Téngase en cuenta, sin embargo, que la reforma operada en el art. 287 CP por la LO 5/2010 (que entró en vigor
en diciembre de 2010) supone la exclusión del catálogo de delitos semipúblicos de los delitos contemplados en los
arts. 284 y 285 CP.

213. Y al estadounidense de la private prosecution offence. Vid. JOUTSEN, M., «Listening to the victim: the victim’s role
in european criminal justice system», Wayne Law Review, núm. 34, 1988, pág. 98.
El particular regimen polaco, donde la víctima puede actuar como private prosecutor y como subsidiary o supporting
prosecutor, puede consultarse en EREZ, E. y BIENKOWSKA, E., «Victim participation in proceedings and satisfaction with
Justice in the continental systems: the case of Poland», Journal of Criminal Justice, vol. 21, núm. 1, 1993, págs. 47 a 60.

214. Par. 374.I StPO.

215. Vid. cómo MUERZA ESPARZA, J. J. («Notas a la acusación privada», Revista de Derecho Procesal, 1990, núm. 2, págs.
27 y 274) abogaba, antes de la promulgación del nuevo CP, por que nuestro legislador implantara un sistema similar al
del proceso penal alemán. De acuerdo con este sistema, existen supuestos (Antragsdelikte) en que la intervención de
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 73

Así sucede, en nuestro ordenamiento, con los delitos de descubrimiento y revelación


de secretos —según el art. 201.2 CP, «no será precisa la denuncia exigida en el aparta-
do anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código (es
decir, cuando esa conducta sea llevada a cabo por una «autoridad o funcionario públi-
co que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y
prevaliéndose de su cargo»), ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas»—, en cuanto a los delitos relativos al merca-
do y a los consumidores —estableciendo el art. 287.2 CP que no será precisa la denun-
cia del agraviado «cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a
una pluralidad de personas»— y con los delitos societarios (art. 296.2 CP).

Pese a haber hecho uso hasta este momento de la expresión «delitos cuasipúblicos»,
creemos que, cuando concurren esas notas, sería más adecuado hablar ya, en senti-
do propio, de «delitos públicos». Habida cuenta de que, tras la verificación de las
circunstancias vistas y la consecuente supresión del requisito de la previa denuncia, el
ejercicio de la acción penal queda ya abierto a cualquier ciudadano —sea o no ofen-
dido por el delito—, ésta resultaría la denominación más adecuada. Ninguna diferen-
cia existiría pues, a nuestro juicio, entre un delito de estas características y cualquier
otro delito público. Más aún nos reafirmamos en nuestra postura si nos fijamos en
que, tras la verificación de esas circunstancias, tampoco cabría ya un hipotético per-
dón del ofendido.

Algunos de los casos vistos se enmarcan en los denominados delitos semiprivados o


semipúblicos «con interés privado», en los que, en principio, cabría el perdón del ofen-
dido. Así sucedería en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Sin
embargo, si con ese delito se hubiera afectado un interés general o a una pluralidad de
personas, y, según mantenemos, se transformaran en públicos, un eventual perdón ya
no podría impedir la prosecución del proceso. En el mismo, al margen de que pudiera
haberse personado también acusación popular, el MF intervendría siempre sostenien-
do la acusación. En esos términos se pronuncia la STS de 9 de octubre de 2000, que a
continuación extractamos:

«encontrándonos ante un supuesto en que la comisión del delito afecta a una


pluralidad de personas (los numerosos integrantes de la asociación de parapléjicos
y grandes minusválidos físicos, cuyos datos más íntimos referentes a su estado de

los órganos públicos de persecución precisan de una solicitud formal del ofendido (par. 77b) StGB y 158.2 StPO), debi-
do a la escasa gravedad de las infracciones o a que afecten a la intimidad de aquél. No obstante, cuando se aprecie la
existencia de un interés público, puede prescindirse de la instancia de parte (par. 232 StGB). En los casos en que el MF
entable la acusación penal por entender que concurre tal interés, la víctima pasa a ocupar la posición de Nebenkläger
o actor accesorio (pars. 395 y ss. StPO). Si el ofendido discrepara respecto a la apreciación del interés público, podría
interponer un Dietnsaufsichtsbeschwerde, recurso ante el superior jerárquico del fiscal. A juicio de JESCHECK, H. H. y
WEIGEND, T. (Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. de OLMEDO CARDENETE, M., Granada, 2002, pág. 979), con
esta posibilidad de que —obviando la necesidad de querella y sustituyendo, así, la libre decisión del ofendido— sea el
MF el que decida perseguir el delito, se elimina todo aspecto protector de la víctima en este Derecho.
Algo parecido sucede en el Derecho estadounidense, donde la complainant offence es planteada por la víctima para
que comience la persecución del delito, así como para frenar la investigación que la Policía está llevando a cabo en
materias que la víctima entiende que son privadas.
74 Pilar Martín Ríos

salud y minusvalía fueron violados por el acusado) resulta de aplicación el párrafo


segundo del art. 201 del Código Penal, por lo que la persecución del delito no
exige denuncia, y al tratarse de un delito público la supuesta concesión de perdón
por el representante de la Asociación denunciante no habría extinguido en ningún
caso la acción penal».

Algo similar puede apreciarse en la STS de 11 de junio de 2004, relativa esta vez a un
delito de descubrimiento y revelación de secreto que deviene público por la condición
de quien lo realiza:

«el perdón del ofendido (art. 201.3) no opera en los casos del art. 198: Estos
supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la
intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible
para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2 no exige la denuncia del
perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofen-
dido, dado que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que
hayan lesionado derechos o bienes propios. El único perdón del ofendido que hipo-
téticamente se podría considerar, en consecuencia, es el que fuera acompañado del
perdón de la administración ofendida».

Existen, asimismo, delitos semipúblicos en los que en ningún caso cabe perdón del
ofendido y que pueden convertirse en públicos ante la concurrencia de las circuns-
tancias vistas, permitiéndose que se inicie el proceso sin tener que verificarse la denun-
cia del ofendido. Así sucede en los delitos contra el mercado y los consumidores y en
los societarios.

A nuestro juicio, los verdaderos delitos cuasipúblicos son otros diferentes a los ante-
riores. Se trataría de los delitos de agresión, acoso y abusos sexuales (art. 191 CP) en
que, pese a exigirse la denuncia del ofendido como requisito de procedibilidad,216 se
permite, al margen de la voluntad de la víctima, que sea una denuncia del MF la que
dé inicio al proceso.217 Para ello, el MF actuará ponderando los legítimos intereses en
presencia. No creemos, sin embargo, que esta previsión suponga configurar tales
delitos propiamente como públicos,218 teniendo en cuenta que el inicio del proceso a
causa de los mismos no se permite a cualquier ciudadano, sino únicamente a la vícti-
ma y al MF.219

216. En Italia, la querella es, en estos casos, requisito de procedibilidad. Vid. GUTIÉRREZ BERLINCHES, Á., La acusación en
el proceso penal italiano: el papel del Ministerio Fiscal y de la víctima, cit., pág. 31.

217. Acerca de estos delitos sexuales, defendía CARRARA la necesidad de que fuera el sujeto pasivo de los mismos el
único juez capaz de valorar la entidad del daño padecido y las posibles consecuencias negativas conectadas a la publi-
cidad del proceso penal. Para un estudio sobre los planteamientos del insigne autor en esta materia, vid. FIANDACA, G.,
«I reati sessuali nel pensiero di Francesco Carrara: un onorevole compromesso tra audacia illuministica e rispetto per
la tradizione», Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1988, págs. 903 y ss.

218. Aunque sí se asemeje bastante a éstos, de ahí su denominación como «cuasipúblicos».

219. En los mismos no cabrá, por tanto, ejercicio de la acción popular.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 75

Por otra parte, existen ciertas faltas que, pese a requerirse la denuncia de la persona
agraviada para su persecución, se convierten en públicas cuando se cometan contra
determinadas personas. Así, el art. 620, in fine, CP determina que, en las faltas de ame-
naza, coacción y vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera uno de los
sujetos que recoge el art. 173.2 CP,220 ya no será exigible su denuncia para proceder. Para
las faltas de injurias, en cambio, se mantiene la exigencia de la denuncia del ofendido.

Estas faltas perseguibles previa denuncia del ofendido parecen configurarse como semi-
públicas, debido a que no se excluye la posible participación de acusadores distintos del
ofendido una vez que éste haya denunciado. Teóricamente, por tanto, sería posible la
intervención de cualquier ciudadano cuando la denuncia hubiera sido ya presentada.
Sin embargo, en la práctica parece difícil que un ciudadano no ofendido tenga interés
en perseguir faltas que inciden en esferas tan personales como éstas. Dado que la reali-
dad demuestra que en estos casos no suele existir más acusación que la que mantenga
el ofendido, surge la duda de si tal vez resultara más conveniente configurarlas directa-
mente como privadas. A este respecto, debe tenerse presente que la FGE ha impartido
instrucciones en las que faculta a los fiscales a dejar de asistir a juicio en los casos de
faltas que necesitan para su persecución de denuncia del ofendido.221 En la actualidad,
la mera denuncia está operando como acusación, por lo que tampoco parece necesario
constituir estas faltas como privadas y gravar en exceso a la víctima, bastando con que
denuncie para que el hecho sea perseguido (art. 969.2 LECrim).

La previsión de excepciones al régimen de persecución de oficio puede ser merecedora


de consideraciones diversas.222 Por un lado, refleja la introducción en el Derecho penal
de criterios de carácter privatizador,223 suponiendo el reconocimiento de intereses par-
ticulares, los de la víctima del delito, que son priorizados sobre el interés público en la
persecución.224 Se trata, eso sí, de una priorización de intereses, no de la inexistencia
de interés público en la persecución de esa conducta, pues constituye éste el funda-
mento de su tipificación como delito en el CP.225

220. Es decir, «quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adop-
ción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre per-
sona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,
así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en cen-
tros públicos o privados».

221. Vid. la Instrucción de la FGE 6/1992, de 22 de septiembre.

222. Entiende TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 216) que potenciar un régimen de
perseguibilidad que es una solución intermedia entre los delitos públicos y los privados, refleja la voluntad de encon-
trar un punto de convergencia entre los intereses de las víctimas de los delitos y los de la sociedad.

223. De acuerdo con TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La reparación..., cit., pág. 73), la introducción de excepciones al régi-
men de persecución pública de los hechos delictivos supone la existencia de delitos privados o semi-públicos e implica
la reproducción en el seno del sistema penal de un modus operandi propio del Derecho privado.

224. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 215.

225. Según proclamaba BECCARIA (De los delitos y de las penas, trad. de TOMÁS Y VALIENTE, F., Madrid, 1969, pág. 145),
«todo delito, aunque sea privado, ofende a la sociedad». Vid., asimismo, RANIERI, S., L’azione penale. Contributo alla
76 Pilar Martín Ríos

En delitos de abandono de familia e impago de pensiones, se atiende a la naturaleza


íntima de los conflictos familiares, tratándose de mantener la concordia en las relacio-
nes familiares;226 en los delitos de daños, se entiende que el interés primordial es la
reparación del perjuicio irrogado, por lo que la resolución del conflicto puede fácilmen-
te llevarse a cabo en el ámbito privado. Por lo que hace a los delitos de naturaleza
particularmente morbosa y comprometedora de la intimidad,227 como aquellos contra
la libertad e indemnidad sexuales, se pretenden evitar los efectos del strepitus fori que
probablemente tenga lugar.228 En la STS de 27 de mayo de 2005 se dice, al respecto,
que «en estos delitos semipúblicos, consciente el Legislador de lo que la publicidad del
proceso puede suponer para la víctima y su familia teniendo en cuenta el derecho a la
intimidad y los derechos de la persona, deja en manos del agraviado la oportunidad229
o no de la persecución de los delitos mencionados».230

Sistematizando las distintas opiniones relativas al sistema de acusación descrito, a favor


de la previsión de hacer depender de la instancia del ofendido la persecución del delito
se suele argumentar que ello evita añadir al mal producido por el delito el mal que deri-
varía de la publicidad del proceso,231 además de responder a ideas de orden público y
moralidad,232 al mantenimiento de la paz social, a consideraciones de política criminal233

teoria dell’azione nel diritto processuale penale, Milano, 1928, pág. 111. Vid., igualmente, CUELLO CALÓN, E., Derecho
penal, Barcelona, 1960, pág. 309.

226. Vid. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción del principio de oportunidad: la denuncia en el Código Penal de
1995», Tribunales de Justicia, 1997, núm. 6, págs. 648 y 649.

227. JESCHECK, H. H. (Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., págs. 1230 y 1231) trae a colación tres grupos de
motivaciones para hacer depender la persecución del delito de la voluntad de la víctima: la relativa poca importancia
del delito, el hecho de que se comprometa con tales delitos la intimidad personal y razones de protección a la víctima,
dado que la publicidad del proceso puede agravar su condición.

228. Al referirse estos delitos a esferas personalísimas del sujeto, tales como su honor, su honra o su intimidad.
Ésta es una de las causas que aconsejan, junto con razones de política criminal, la contemplación de la acción penal
privada —que se ejercita mediante querella— en el nuevo c.p.p. boliviano, que ha ampliado, en relación a su prede-
cesor, el número de delitos afectados por la misma (cfr. GOITIA CABALLERO, C. A., en La víctima del delito en el proceso
penal latinoamericano, cit., pág. 120 y art. 18 c.p.p. boliviano).

229. Entendemos aquí «oportunidad» como sinónimo de conveniencia, no como opuesto al principio de legalidad,
que no rige las actuaciones de los particulares.

230. Por su parte, DE LA OLIVA SANTOS, A. («Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del
Tribunal a las pretensiones en el proceso penal», Revista General de Derecho, núms. 577-578, 1992, pág. 9855)
entiende que el fundamento de ese condicionamiento a la previa denuncia responde a la previsión de un efecto aflic-
tivo del propio proceso para el ofendido.

231. Vid. GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A., El Código Penal de 1870 concordado y comentado, Salamanca, 1891-
1897, tomo II, pág. 683.
Vid., asimismo, FERNÁNDEZ, M. A., «Nuevo panorama de los delitos perseguibles de oficio y de los delitos perseguibles
sólo a instancia de parte», Revista Jurídica de Cataluña, 1979, pág. 349.

232. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., El proceso por delito privado, cit., pág. 7.

233. QUINTANO RIPOLLÉS, A., «Delito privado», Nueva Enciclopedia Jurídica SEIX, Barcelona, 1954, tomo VI, pág. 617.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 77

o a la escasa incidencia social de tales delitos, evitándose la entrada en los Juzgados


de los llamados «delitos bagatela».234

Mientras que cierto sector doctrinal aboga por limitar la atribución de estas iniciativas
a la víctima, por los riesgos que implica la privatización de los conflictos,235 otros auto-
res, en cambio, destacan su efecto agilizador y descongestionante de la Justicia, así
como el que supongan un mayor acercamiento de la víctima al conflicto.

Por una parte, es de admitir que determinar la persecución de oficio implica que no se
tendrán en cuenta las particulares circunstancias de la víctima ni, mucho menos, sus
deseos respecto a la persecución. Sin embargo, también debe reconocerse que la per-
secución de oficio evita que sean presiones, amenazas o extorsiones las que determi-
nen la perseguibilidad del delito. Como pone de manifiesto FANCHIOTTI,236 dejar a la
iniciativa de la víctima el comenzar el proceso comporta que se ponga en peligro el
interés a la correcta administración de justicia, toda vez que «las intimidaciones, retor-
siones o, más simplemente, la desconfianza en el funcionamiento del proceso y la fuga
hacia formas «privadas» de resolución de las controversias están frecuentemente en la
base de la inercia más o menos espontánea de la víctima».

Parece, en consecuencia, que optar por uno u otro sistema dependerá de la particular
y concreta ponderación de intereses que en cada caso haga el legislador. En nuestro
ordenamiento jurídico, el ámbito de actuación de las víctimas en la persecución de los
delitos va siendo paulatinamente restringido, al igual que sucede con la progresiva
limitación de sus facultades decisorias en orden a la extinción del proceso (como se
verá respecto al cada vez más limitado ámbito del perdón).

A raíz de la reforma del CP llevada a cabo por la LO 15/2003, se redujo el catálogo de


delitos que hacen depender su persecución de la voluntad de la víctima. Como vimos,
las injurias y calumnias dirigidas contra funcionarios, autoridad o agente de la misma,
se configuraron como delitos públicos. Lo mismo sucedió con los delitos contra la pro-
piedad industrial e intelectual, cuya persecución se hará ya de oficio. Como consecuen-
cia de la reforma operada por la LO 5/2010, ese elenco de delitos se ha visto aún más
reducido, al convertirse en públicos los contemplados en los arts. 284 y 285 CP.

234. Vid. GIMENO SENDRA, V., «La necesaria e inaplazable...», pág. 1076.
Se trataría, en suma, de la aplicación de la llamada «teoría del doble fundamento», que atiende tanto a la escasa
trascendencia del delito como a la colisión del interés agraviado con el de la Justicia (vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en
Derecho Procesal Penal, cit., pág. 326).

235. Así, v. g., FERRI, E. (Principii di Diritto criminale, Torino, 1928), que considera un anacronismo mantener la
influencia de la voluntad privada sobre la aplicabilidad del ius puniendi estatal.
Por su parte, QUINTERO OLIVARES, G. («La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena», en Estudios penales en
memoria del profesor Fernández Albor, cit., pág. 216) estima que la ampliación de los delitos semipúblicos puede
favorecer abusos del particular.
Postula TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 217) la necesidad de evitar ambos extre-
mos, es decir, tanto la negación de los intereses del agraviado como la tiranía de la víctima.

236. FANCHIOTTI, V., «Il ruolo della persona offesa nel processo penale statunitense: ambiguità e limiti», L’indice penale,
1988-2, pág. 391.
78 Pilar Martín Ríos

En esta misma línea, en otra serie de delitos en que aún se exige la denuncia del
ofendido como requisito de procedibilidad, se prevé su conversión en públicos —con
la pertinente persecución de oficio— cuando se afecte a intereses generales o a
una pluralidad de personas (arts. 201.2, 287.2, 296.2 CP), así como cuando el
autor del mismo sea autoridad o funcionario público, que realice tal conducta fuera
de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de
su cargo.

También los delitos contra la libertad sexual, paradigma de los supuestos en que el
strepitus fori se verifica con mayor frecuencia, se abren —tras la aprobación del CP
de 1995— a la actuación del MF, pudiendo ésta ser incluso contraria a la voluntad
de la víctima. No se ha decidido aún el legislador a configurar este delito como
indubitadamente público, pero la evolución en ese sentido es evidente. No faltan
autores que, pese a valorar positivamente las tendencias a convertir en públicos
estos delitos, creen que la introducción de la cláusula del art. 191.1 CP es aún insu-
ficiente, «pues debería haber constituido el patrón legal para otros delitos (delitos
societarios, delitos contra la intimidad, delitos relativos al mercado y a los consumi-
dores...) en los que se ha sometido al requisito de la denuncia del agraviado el «ius
persequendi». La privatización o semiprivatización de la persecución de los delitos es
una técnica peligrosa, por cuanto puede constituir un factor criminógeno, que
fomente las extorsiones sobre la víctima o bien el mercadeo por parte de ésta al obje-
to de «vender» la no interposición de denuncia. De ahí el acierto del artículo 191.1
por el que se faculta al Ministerio Fiscal para interponer querella, aquilatando los
legítimos intereses en presencia».237

A nuestro juicio, los delitos y faltas cuya persecución nos parece más adecuado dejar
a la iniciativa del ofendido son aquéllos en que se confía a la voluntad del mismo tam-
bién su conclusión, es decir, en que cabe perdón del ofendido. Serían, pues, los
siguientes: delitos de injurias y calumnias contra particulares, descubrimiento y reve-
lación de secretos,238 y daños por imprudencia grave, así como las faltas239 de muerte
por imprudencia leve, de lesiones por imprudencia grave y leve, de amenazas, de inju-
rias, de coacciones y de vejación injusta leve. En todos estos casos, el delito o falta en
cuestión bien afecta a la esfera privada o bien se debe a una mera imprudencia, por lo
que una eventual sanción tendría escasos efectos preventivos tanto generales como
especiales. Además, será frecuente que, en estos casos, el principal interés de la vícti-
ma por accionar sea meramente patrimonial. Precisamente creemos que ésta es la
causa de que en estos delitos y faltas quepa el perdón del ofendido, que parece obe-
decer a la idea —que, en la praxis, suele realizarse— de que un simple acuerdo repa-

237. MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R., en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, dir. por QUINTERO OLIVARES,
G., Navarra, 2004, pág. 1004.

238. Cuando no se trate de la hipótesis del art. 198 CP (comisión de tales conductas delictivas de descubrimiento y
revelación por parte de autoridad o funcionario público, prevaliéndose de su cargo) y la comisión de dichos delitos no
afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, pues, de lo contrario, en ambos supuestos nos encon-
traríamos ante delitos de naturaleza pública y perseguibles, por tanto, de oficio (art. 201.2 CP).

239. Siempre que, como vimos, éstas no se conviertan en públicas por dirigirse contra ciertas personas (vid. art. 620 CP).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 79

ratorio, o una efectiva reparación, podrán hacer a la víctima desistir del mantenimiento
de sus pretensiones punitivas.240

Si se admite que esos contactos entre víctima y ofensor puedan producirse durante el
proceso, pudiendo la voluntad de la víctima poner fin al mismo, ¿por qué no permitir
que los mismos tengan lugar antes de su inicio? De esa forma, se evitaría la incoación
de procesos que sólo tendrían como fin la obtención de tal resarcimiento. Lo mismo
sucedería con los delitos y faltas de escasa entidad, que tras un encuentro entre ofen-
sor y ofendido en que se alcanzara un acuerdo conciliatorio, se desistiera de acudir a la
vía penal. La opción de nuestro legislador de atribuir al ofendido la última palabra
sobre la incoación o no del proceso contribuye, sin duda, a descongestionar el sistema
de causas de este género.

Abundando en esta línea, entendemos que los resultados serían aún mejores si, a esa
mera posibilidad de decidir el inicio del proceso se uniera la previsión de un previo y
obligatorio acto conciliatorio entre ofensor y ofendido. Se trataría, en suma, de exten-
der la necesidad del acto previsto para los delitos privados a los delitos y faltas semipú-
blicos antes referidos.241 De esta forma, entendemos que se lograría una mayor des-
congestión de la Administración de Justicia, pues de ese contacto inicial surgirán,
previsiblemente, acuerdos que supongan la renuncia al ejercicio de la acción penal. En
numerosas ocasiones, esos contactos tienen lugar a lo largo del proceso, alcanzándose
acuerdos que implican el abandono del ejercicio de la acción. ¿Por qué no, entonces,
propiciar que éstos tengan lugar en un momento previo?

Debe quedar claro, sin embargo, que lo que aquí proponemos no es obligar a la vícti-
ma a desistir del ejercicio de la acción penal cuando sea reparada, sino atribuirle la
facultad de decidir, en ese contacto primero, si la reparación alcanzada o consensuada
cubre de tal modo sus expectativas de justicia que no le interesa comenzar el proceso.
De llegarse a un acuerdo en este sentido, se lograría librar a la vía penal de cargas inne-
cesarias, pues indicaría que los intereses de la víctima en ese asunto eran meramente
económicos. Al configurarse esa decisión como una facultad, en los casos en que las
pretensiones de la víctima fueran más allá de este plano económico, sería libre de plan-
tearlas en la vía penal. A lo único que estaría obligada sería a intentar previamente la
conciliación, al igual que sucede ya con las injurias y calumnias.

Existen, asimismo, algunos delitos que en el CP son configurados como semipúblicos


pero que plantean ciertos problemas. En concreto, el delito de abandono de familia
(arts. 226 y 227 CP), pese a afectar de un modo particular a la esfera personal de la

240. Si en la regulación de estas figuras parece haberse tenido en cuenta que esa reparación pueda tener lugar —y
que surta esos efectos— a lo largo del proceso, con mayor motivo entendemos que esa posibilidad de llegar a un
acuerdo reparatorio deba preverse en un momento anterior al ejercicio de la acción, con el fin de desincentivar el
ejercicio de acciones penales que sólo se destinarían al logro de un resarcimiento económico. Además, de esta forma
se aseguraría una adecuada reparación a la víctima.

241. Y sólo a estos, porque son en los que entendemos que el interés general está más atenuado y que un acuerdo
conciliatorio entre víctima y victimario sería más fácilmente alcanzable.
80 Pilar Martín Ríos

víctima, creemos que su persecución no se debería dejar a la iniciativa de ésta, pues es


común en este género de delitos que la misma —por ejemplo, ante un caso de impago
de pensiones— se encuentre sometida a constantes presiones que le hagan desistir de
denunciar los hechos.

Más dudas nos plantea, a este respecto, el delito de reproducción asistida sin consen-
timiento (art. 161 CP), que, pese a ser evidente que afecta especialmente a la esfera
personal de la víctima, no prevé el perdón de la misma como causa de extinción de la
responsabilidad criminal, lo que suscita la duda de si en su tipificación se tuvieron en
cuenta intereses generales que, atribuyendo la iniciativa del proceso a la víctima, tal
vez pudieran verse comprometidos.

Por otro lado, existen delitos configurados como semipúblicos que, en la práctica, fun-
cionarán siempre como públicos. Por ello, sostenemos que sería más congruente con-
templarlos así directamente. Así sucede, por ejemplo, en los delitos relativos al merca-
do y a los consumidores, en que será difícil que las conductas que contemplan no
afecten a un grupo de personas.242 Lo mismo ocurriría con los delitos societarios, que
normalmente repercuten en una pluralidad de individuos.

Por lo que hace a los delitos contra la libertad sexual, no faltan partidarios de hacerlos
públicos, debido a «la sensibilidad y preocupación que despierta en la colectividad por
evidentes motivos de seguridad y, paralelamente, la innegable transformación que viene
experimentando la concepción sobre la temática sexual».243 Parecen existir, en verdad,
motivos supraindividuales en pro de la persecución y represión, que entendemos que
deben prevalecer sobre el interés puramente individual de preservar la intimidad de la
víctima. Además, aún nos parece más claro si se atiende a que ese interés «ya no tiene
la fuerza que tuvo en otras épocas y bajo otras concepciones sociales ya superadas».244

Si bien puede achacársele a esta postura el no ser excesivamente provictimológica, se


nos antoja la más razonable, estimando, además, que en esa dirección continuarán las
tendencias legislativas venideras. Si con la atribución a la víctima de las facultades de
impulso se trata de proteger su fama, su integridad y evitar una segunda victimización,
creemos que sería más adecuado —y comprometería en menor medida los intereses
generales— el adoptar otra serie de medidas (de protección, sobre la publicidad, sobre
el trato a recibir, sobre sus declaraciones testificales...) en el proceso, no hacerlo depen-
der de su voluntad. Además, ello beneficiará a la víctima más débil o indecisa, que
contará con la garantía de que el proceso se iniciará siempre de oficio.

242. Según ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., págs. 297 y 298), «la intervención del Ministerio Público
a través de la cláusula del art. 287.2 en lo que se refiere a los supuestos típicos de los artículos 281 y ss. deberá ser,
con carácter general, automática».

243. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. y DEL MORAL GARCÍA, A., «La violación: ¿delito público o semipúblico? (Sobre la conveniencia
de configurar la violación como delito perseguible de oficio)», Actualidad Penal, 1993-2, pág. 493.

244. Ibidem, pág. 498. Como mantienen los mismos autores, «el interés individual debe ceder ante el potencial peli-
gro de un sujeto que puede repetir su acción y ni siquiera es perseguido policialmente. La balanza se inclina decidida-
mente en favor de los intereses sociales» (ibidem, pág. 502).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 81

2. La denuncia

A) Concepto

La denuncia es una declaración de conocimiento a través de la que se comunica, a una


autoridad judicial, miembros del MF o Policía, determinados hechos que podrían ser
constitutivos de delito o falta.245

B) Derecho y deber de denunciar

En la LECrim se impone el deber de denunciar a cuantos presenciaren o tuvieren cono-


cimiento de la perpetración de cualesquiera delitos perseguibles de oficio.246 En con-
creto, en el art. 259 LECrim se castiga con multa —irrisoria, por otra parte— el incum-
plimiento de la obligación de denunciar el hecho punible por parte de los testigos
directos o presenciales. Asimismo, el art. 264 LECrim impone el deber de denunciar a
quien tuviese conocimiento de algún delito público. En este caso en que el conoci-
miento es indirecto o circunstancial, sólo se dice que se deberá denunciar, pero no se
prevé sanción alguna para el caso de no hacerse.247 Es de reseñar que el deber de
denunciar se refiere únicamente a los delitos perseguibles de oficio, obviándose toda
referencia a las faltas de la misma naturaleza.

De la redacción del citado precepto, se desprende que también las víctimas de los deli-
tos públicos estarán obligadas a poner en conocimiento de la autoridad competente
su padecimiento. En nuestra LECrim no se hace expresa alusión a la obligación de la
víctima de denunciar el hecho padecido, pero adviértase que tampoco se le exime de
ese deber que, genéricamente, se atribuye a todos los ciudadanos (art. 259 LECrim). La
doctrina no es pacífica acerca de si la víctima debe entenderse comprendida en esa
obligación.248 Por nuestra parte, entendemos que esa exigencia supondría gravar en
exceso su posición, aun cuando admitimos que de la letra de la ley parece derivarse esa
obligación para todo ciudadano.

Como es lógico, esa obligación no se predica de los delitos que precisan de denuncia o
querella del ofendido para su persecución,249 pues establecer tal conducta con carácter
obligatorio desvirtuaría la peculiaridad de estos supuestos y sería contraria a su razón

245. MONTÓN REDONDO, A., en Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 140.

246. En Alemania, en cambio, la obligación de presentar la denuncia (die Strafanzeige) es muy limitada, circunscri-
biéndose sólo a los delitos graves del par. 138 StGB y a los actos preparatorios de su comisión.

247. Nos encontramos, en consecuencia, ante un mero «deber cívico». Cfr. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 119.

248. Vid. HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., «Intervención de la víctima en el proceso penal: estudio detallado del marco nor-
mativo sobre protección de testigos», en VVAA, Estudios Jurídicos del MF, II-2000, págs. 447 y 448.

249. En el ordenamiento alemán, ciertas infracciones de carácter leve o que afectan directamente a la intimidad de la
persona, precisan de una denuncia previa (der Strafantrag, pars. 77 StGB y 158.I StPO). En tales casos, la víctima o sus
herederos disponen de tres meses, a contar desde que tuvieron conocimiento de los hechos, para comunicarlos al MP
mediante denuncia. En dichos supuestos, la denuncia conllevará el inicio del ejercicio de la acción penal, no una mera
82 Pilar Martín Ríos

de ser. Precisamente por esa causa, se especifica en los arts. 259 y 264 LECrim que
dicho deber se predica sólo de los delitos públicos. Imponer esa obligación respecto a
los mismos supone aumentar el número de personas que participan en la labor de
detección de la delincuencia, lo que redunda en beneficio de la seguridad colectiva y,
por ende, también en provecho de la víctima.

Por lo que se refiere a los delitos semipúblicos, lejos de tratarse de un deber, ante
lo que nos encontramos es ante un derecho del ofendido a denunciar.250 Del ejerci-
cio de esa facultad dependerá que se inicie el proceso para la persecución del delito
de que se trate. Ha de tenerse presente, por otro lado, que determinados delitos de
los considerados semipúblicos, cuando se entiende que afectan a una pluralidad de
individuos o a intereses generales, así como cuando son realizados por autoridad o
funcionario público prevaliéndose de su cargo, pasan a ser tratados como públicos,
y ya no exigen esa previa denuncia del ofendido.251 Por lo tanto, en esas hipótesis sí
sería necesario que cualquier ciudadano que tuviera conocimiento de los mismos
los denunciara.

Por lo que respecta a quienes, por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren
noticia de algún delito público, además de imponérseles la obligación de denunciar,
incurrirán en responsabilidad disciplinaria o administrativa si no lo hicieran. Asimis-
mo, estas conductas omisivas podrían dar origen a exacción de responsabilidad penal
(arts. 407 y 408 CP).

En la LECrim se contemplan diversas excepciones a la antedicha obligación de


denunciar, en atención a circunstancias físicas, psíquicas, profesionales o de paren-
tesco.252 Así, en el art. 260 LECrim se exime de la obligación de denunciar a los
impúberes y a quienes no gozaren de pleno uso de razón. Del mismo modo, en el
art. 261 LECrim se libera de ese deber al cónyuge del presunto253 delincuente, a sus
ascendientes y descendientes, consanguíneos o afines, a sus colaterales consanguí-
neos o uterinos y afines hasta el segundo grado inclusive, a los hijos naturales res-
pecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconoci-
dos, así como a la madre y al padre en iguales casos. La exención de la antedicha
obligación no implica, por contra, que no exista un derecho de tales sujetos a
denunciar, si así lo desean.

apertura de información por parte del MP. Si el MP sobreseyera el caso, cabe que la víctima recurra al procedimiento
de «querella forzosa» (das Klageerzwingungsverfahren) para obligarle a continuarlo.

250. En palabras de GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 146), en este caso el sujeto
pasivo ostentará «un derecho absoluto a la incoación del procedimiento que hay que considerar implícito en el dere-
cho a la tutela del art. 24.1 CE».

251. Arts. 201, 287 y 296.2 CP.

252. Tanto el secreto profesional como el parentesco se encuentran protegidos en la CE (arts. 24.2.II y 20.1d) CE).

253. Aunque el art. 261 LECrim hable de «delincuente», sin más, conviene aclarar que en dicho momento aún opera
su presunción de inocencia.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 83

Por otro lado, el art. 263 LECrim exime de esta obligación a los abogados254 y procura-
dores que tuvieren conocimiento de la comisión del delito público a través de las ins-
trucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes. Igualmente, se excluye a los
eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubie-
ren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio.

C) Capacidad y legitimación para denunciar

En aquellas denuncias cuyo objeto sea un delito perseguible de oficio, cualquier perso-
na física, incluso incapaz, podrá denunciar. La capacidad para denunciar de los incapa-
ces se desprende de la lectura del art. 260 LECrim, que les exime de la obligación de
denunciar, lo que supone su capacidad para hacerlo. Eso sí, deberá tratarse de perso-
nas que no sufran deficiencias que les impidan aprehender datos de la realidad, valo-
rarlos, retenerlos y comunicarlos.255 Se excluiría, por tanto, a quienes tuviesen deficien-
cias que alterasen por completo su capacidad perceptiva.

Cuando se trate de un delito de los que son perseguibles sólo a instancia de parte, el
denunciante necesitará ostentar la legitimación necesaria para actuar, es decir, deberá
ser el ofendido por el hecho punible en cuestión. Además, se le exigirán requisitos adi-
cionales de capacidad, puesto que esta «denuncia privada» supone una valoración
racional sobre la conveniencia de la incoacion del procedimiento, lo que requiere cierta
madurez de raciocinio y de entendimiento.256 Es por tal causa que, en los casos en que
la víctima sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, se faculta al MF a presentar
la correspondiente denuncia. Así se afirma, por ejemplo, en los arts. 161.2, 191.1, 228,
267, 287.1 y 639 CP.

En cuanto a las personas jurídicas, la cuestión se complica notablemente, pues no


puede mantenerse que un ente que carece de corporeidad pueda presenciar o tener
noticia de la comisión de un delito. Sí podrían hacerlo las personas físicas que lo inte-
graran, las cuales sí estarían vinculadas por ese deber de denunciar. Sin embargo, no
obstante la inexistencia de tal obligación de denunciar, creemos que no sucedería igual
en cuanto a su derecho a denunciar. En concreto, entendemos que no habría proble-
mas si esa persona jurídica fuera la ofendida por el delito en cuestión, pues al igual que
puede actuar como acusador particular y plantear querella, podría presentar denuncia.

D) Razones y consecuencias del incumplimiento del deber de denunciar

Es de sobra conocida la existencia de un elevado índice de criminalidad no denuncia-


da. Esta «cifra negra» se alimenta del frecuente incumplimiento de la obligación de

254. En el caso de los abogados y procuradores, más que encontrarnos ante la dispensa de una obligación, lo que
existe es una verdadera prohibición de revelar las confidencias de su cliente. El incumplimiento de la misma aparejará
la incursión en responsabilidad penal (art. 199.2 CP).

255. Vid. TORRES ROSELL, N., La denuncia en el proceso penal, Madrid, 1991, pág. 82.

256. Vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. (en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 326) que destaca cómo ésta se alcanzará al
obtener la mayoría de edad.
84 Pilar Martín Ríos

denunciar por parte de terceros y de las reticencias a hacerlo por parte de las propias
víctimas de los delitos.

Las causas de este incumplimiento son de variada índole. En primer lugar, la puesta en
marcha de un mecanismo psicológico de autodefensa y protección puede conducir a la
víctima a tomar la decisión de no denunciar, optando por evitar el sufrimiento que le
provoca el recuerdo de lo padecido.257 Se trata ésta de una reacción psicológica normal
y comprensible, frente a la que poco se puede hacer. También el denominado «síndro-
me de manos sucias»258 le puede llevar, en este mismo sentido, a renunciar a interpo-
ner la denuncia.

En cuanto a las posibles explicaciones de por qué un gran número de delitos no llegan
nunca a ser denunciados, suele afirmarse que en general se trata de delitos triviales,
derivando su no denuncia de la escasa relevancia que la víctima le atribuye.259 Por otro
lado, en cambio, cabría sostener —y así lo hacemos también nosotros— que en el elen-
co de los no denunciados aparecen también delitos de notable gravedad, obedeciendo
la no denuncia a la existencia de una desconfianza hacia el sistema jurídico penal o al
surgimiento de sentimientos de alienación e indefensión por parte de la víctima.260 En
este sentido, numerosas causas que hacen desistir a la víctima de denunciar tienen su
raíz en defectos intrínsecos del propio sistema policial y judicial.261 Así, por ejemplo, el
miedo a la victimización posterior que éste origina, el sentimiento de impotencia o la
sensación de ineficacia de Policía e instancias judiciales, así como el temor a represa-
lias, pueden motivar la decisión de permanecer inactivo.

Al denunciar, la víctima se constituye en lo que se ha dado en llamar gatekeeper del


sistema, al ser la iniciadora del proceso. Como señala MARCHIORI,262 la cooperación de la
víctima en el proceso es vital porque posibilita conocer el delito, el delincuente y la

257. Vid. SHAPLAND, J. y DUFF, J. W., Victims in the Criminal Justice System, Vermont, 1985, pág. 17.

258. Consiste este síndrome en el temor de la víctima a ingresar en el mismo mundo que el delincuente y ser, así,
arrastrada a la dinámica del delito. Este miedo a que el denunciar y verse envuelto en el mundo policial y judicial
pueda afectar a su vida posterior le lleva a silenciar el delito padecido. También se conoce por este mismo nombre a la
hipótesis en que la falta de denuncia de las víctimas se debe a que ellas mismas son delincuentes y temen la investi-
gación policial que se derivaría de la misma.

259. SANGRADOR, J. L. («La victimología y el sistema jurídico penal», en Psicología social y sistema penal, Compilación
de JIMÉNEZ BURILLO, F. y CLEMENTE, M., Madrid, 1986, págs. 69 y ss.). Destaca este mismo autor la existencia de un dile-
ma entre la teórica conveniencia de que se denuncien todos los delitos y los inconvenientes prácticos que ello acarrea-
ría en nuestro sistema. Para evitar el colapso al que previsiblemente se llegara (sobre todo, habida cuenta de que el
sistema, tal y como actualmente opera, se revela manifiestamente insuficiente e incompetente para dar cumplida
respuesta a las expectativas que sobre su eficacia se depositan), sería imprescindible que el aumento en el número de
denuncias se acompañara de un incremento sustancial en la dotación de recursos que se asignan al sistema.

260. En el ámbito concreto de la violencia de género, las causas que suelen llevar a las mujeres víctimas a no denun-
ciar son analizadas por LARRAURI PIJOÁN, E. («¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?», en La ley de medidas
de protección integral contra la violencia de género, VVAA, Bilbao, 2005, pág. 161).

261. Vid. KENNARD, K. L., «The victim’s veto: a way to increase victim impact on criminal case dispositions», California
Law Review, 1989, 77 (2), pág. 417.

262. MARCHIORI, H., Criminología. La víctima del delito, México D. F., 2002, pág. 157.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 85

región donde se desarrolló, y porque permite aplicar medidas penales, correccionales


y preventivas, así como evitar nuevos delitos.

La importancia del papel de la víctima en la persecución de los delitos es tal, que


resulta sorprendente que, en el seno del proceso —y aun en la fase preprocesal—,
frecuentemente se le brinde un trato insensible que desincentiva su colaboración. Las
mínimas exigencias victimológicas supondrían, en este tema, una adecuada recepta-
ción de la denuncia, la facilitación a la víctima de información conveniente, tempesti-
va y comprensible, el establecimiento de salas de espera adecuadas y distintas de las
de sus victimarios, la cuidadosa realización de las pericias criminológicas y de las
declaraciones testimoniales, así como el adecuado funcionamiento de una red de
apoyo asistencial y de la prestación de las ayudas económicas que se precisen.263

Ciertamente, puesto que esa falta de denuncia supone un obstáculo importante para
la detección y erradicación de las conductas delictivas, es necesario adoptar las medi-
das pertinentes para acercar la resolución del conflicto a la víctima, para permitirle
tomar conocimiento —de forma comprensible— de lo que acaece en el proceso y
para reafirmar su confianza tanto en el funcionamiento del sistema como en la capa-
cidad del Estado de protegerle de una nueva victimización, sea a manos de su victima-
rio o sea como resultado de la acción del propio sistema. Sólo así podrá reforzarse el
crédito de la Justicia y estimularse la actividad denunciante.

E) Consideración de la denuncia en los delitos semipúblicos

La persecución de los delitos semipúblicos es una de las excepciones al principio


general de incoación de oficio del proceso penal.264 Se reconoce al particular ofendi-
do el derecho a impedir la incoación del proceso a través de su inactividad,265 al
supeditarse el inicio del proceso a la previa valoración y ponderación de sus intere-
ses privados que haga el propio ofendido-agraviado. De hecho, el Juez sólo podrá
darse por enterado de la presunta comisión del hecho si es el propio ofendido —y
no otra persona— el que le informa de ello a través de la denuncia.266 El MF no
actuará en tanto no se haya verificado el requisito de procedibilidad de la interposi-
ción por el ofendido de la correspondiente denuncia. Una vez que ello tenga lugar,
el proceso se tramitará como si de un delito público se tratare. Nótese que estas
facultades de inicio —y lo mismo sucede con las de finalización— se conceden siem-
pre al ofendido-agraviado por el delito, nunca al perjudicado, lo que evidencia aún
más la diferencia entre ambas figuras y entre los roles que a cada una de ellas les
corresponde desempeñar.

263. MARCHIORI, H., ibidem.

264. POLAINO ORTEGA, L., «Correlación entre el delito y el proceso», Revista de Derecho Procesal, 1965, núm. IV, octu-
bre-diciembre, pág. 91.

265. En lo que algunos autores consideran una manifestación más del principio de oportunidad.

266. Configurándose esa denuncia, así, como requisito o presupuesto de procedibilidad.


86 Pilar Martín Ríos

Debe tenerse en cuenta cuál es la interpretación que el TS realiza respecto del requisito
de la previa denuncia. La Circular 2/1996, de la FGE, destaca la flexibilización que se viene
haciendo de tal requisito, al considerar suficiente para convalidar su ausencia determina-
das actuaciones posteriores de la víctima, tales como su declaración sumarial (STS de
29 de mayo de 1963), el hecho de evacuar un escrito de calificación acusatorio (STS
de 19 de diciembre de 1974), su no oposición a la prosecución del proceso ante el ofre-
cimiento de acciones (STS de 2 de octubre de 1975) o al conocer la pendencia de la causa
(SSTS de 1 de diciembre de 1958, 7 de junio de 1968 y 18 de noviembre de 1975).267

Puesto que la perseguibilidad del delito se supedita a dicha presentación,268 la interposi-


ción de la denuncia ha de tener más efectos que los habituales de ser mera declaración
de conocimiento. Parece que debe implicar, igualmente, una manifestación de voluntad.
Como señala GONZÁLEZ MONTES,269 si el ofendido presenta la denuncia es porque, aparte
de querer comunicar la comisión de un hecho aparentemente delictivo, desea que se
proceda contra el mismo. De lo contrario, bastaría con que quedara inactivo.

Sin embargo, con ello no queremos decir que la interposición de esa denuncia deba
equipararse al ejercicio de la acción penal. Esa denuncia no comporta el ejercicio de la
acción, pero sí es el presupuesto de procedibilidad270 a remover si se quiere que dicho
ejercicio pueda tener lugar (por el MF, por el propio ofendido o por un tercero).

El derecho que se atribuye al ofendido no es, pues, el derecho de accionar a través de


esa denuncia, sino que es, en sentido negativo, el derecho a impedir que se persiga ese
delito. Para ello, bastará con que omita tal denuncia.271 Distinguimos esos supuestos
analizados, en que sí entendemos que hay un poder de disposición acerca de la inicia-
ción del proceso, de aquellas hipótesis en que la Ley exonera del deber de denunciar,
que no suponen la atribución a dichos sujetos de ningún poder de ese tipo.272

267. Cfr., asimismo, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP, de 10 de octubre de 2003.

268. En Francia, estaríamos ante la plainte avec constitution de partie civile (art. 85 c.p.p. francés). En Portugal, se
trataría de los procesos dependientes de queixa (crime semi-público, art. 49 c.p.p.) o de acusação particular (crime
particular, art. 50 c.p.p.). En este punto, interesa diferenciar entre la queixa y la denúncia. Mientras que la primera
equivaldría a la denuncia en nuestros delitos semipúblicos, la segunda consistiría, simplemente, en un mero acto de
comunicación que puede ser realizado por cualquier persona.
A juicio de DE OLIVEIRA, O. Mª. (Problemática da vítima de crimes. Reflexos no sistema jurídico português, Coimbra,
1994, pág. 71), la existencia en el sistema portugués de un elevado número de delitos cuya persecución depende de
queixa es ilustrativa de la preocupación existente por salvaguardar los intereses victimales, tales como su intimidad, la
honra, el pudor o la paz intrafamiliar.
En Alemania, los Antragsdelikte requieren, igualmente, previa denuncia (Strafantrag) de la víctima. Lo mismo sucede
con los klachtdelicten previstos en la legislación holandesa, y con ciertos delitos previstos en la noruega.

269. GONZÁLEZ MONTES, F., «Acción penal y perdón del ofendido en los denominados delitos semipúblicos», Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 2, 1983, pág. 90.

270. Vid. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima en el proceso penal, Madrid, 2005, pág. 272. Según IBÁÑEZ LÓPEZ-POZAS, F. L.
(Especialidades procesales en el enjuiciamiento de delitos privados y semiprivados, Madrid, 1993, pág. 116), nos encon-
tramos ante un presupuesto procesal de perseguibilidad, no ante una condición de procedibilidad.

271. GONZÁLEZ MONTES, F., «Acción penal y perdón del ofendido...», cit., pág. 90.

272. Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A., «Disponibilidad del objeto…», cit., pág. 9857.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 87

La falta de presentación de la denuncia por parte del ofendido, según exponen diver-
sas sentencias del TS y de Audiencias, es un vicio procesal de simple anulabilidad que
puede ser convalidado con la actuación posterior del ofendido. En concreto, el efecto
de la subsanación se aparejaría a la comparecencia en un proceso ya iniciado, a la cola-
boración en la investigación oficial o al hecho de no mostrar reparos en la continua-
ción del proceso.273

En el ámbito de los delitos semipúblicos, tras la presentación de la denuncia por el ofen-


dido, se habla —en terminología alemana— de «traspaso de acusación al MF». La SAP
de Soria de 2 de mayo de 2003274 afirma, muy ilustrativamente, al respecto, que: «una
vez presentada la denuncia, se produce el inicio del proceso penal, con el efecto de
«traspaso de persecución» (en la terminología de la doctrina alemana), y en virtud del
cual el Ministerio Fiscal puede entrar en el proceso en defensa de los intereses del Esta-
do, mientras que el agraviado-denunciante queda relegado a la condición de intervi-
niente adhesivo, pudiendo o no constituirse en parte en las diligencias penales, cuando
éstas pueden ser incoadas por haberse cumplido ya la condición de perseguibilidad».

F) La denuncia falsa

Para desincentivar la presentación de falsas denuncias, el art. 456 CP tipifica tal conducta
como delito.275 De acuerdo con el apartado segundo del citado precepto, no podrá pro-
cederse contra dicho denunciante hasta que recaiga sentencia o auto firme de sobresei-
miento o archivo. De este modo, el Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción
imputada, mandará proceder de oficio contra el denunciante cuando de la causa princi-
pal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que tal
delito se pueda perseguir también mediante denuncia del ofendido por el mismo. Nos
hallamos ante uno de los llamados delitos pluriofensivos, que afecta tanto al honor del
falsamente acusado o denunciado como a la Administración de Justicia.276

G) Órganos competentes

Los órganos competentes ante los que se puede presentar una denuncia son los Juzga-
dos, el MF y la Policía.

Por lo que se refiere a los Juzgados, la obligación de denunciar de los ciudadanos se


entiende cumplida con el mero hecho de presentarla ante cualquiera de ellos, sea o no
el competente para ese delito. En el caso de que no se tratara del competente, aquél

273. Vid. SSTS de 3 de octubre de 1991 y de 25 de octubre de 1994, así como la SAP de Córdoba de 20 de febrero de 2001.

274. En igual sentido se pronuncia la SAP de Córdoba de 20 de febrero de 2001.

275. En las antiguas Grecia y Roma, todo ciudadano podía ejercitar la acusación, como miembro de la sociedad ofen-
dida e interesada en el castigo de los delitos. Para defender a los inocentes de acusaciones temerarias o calumniosas,
si al menos un quinto de los jueces no daba la razón al acusador, éste estaba obligado a pagar una multa y perdía para
el futuro el derecho de ejercitar la acción penal.

276. Vid. DÍAZ PITA, Mª. M., El delito de acusación y denuncia falsas: problemas fundamentales, Barcelona, 1996,
págs. 50 y ss.
88 Pilar Martín Ríos

ante el que se hubiera presentado deberá practicar las primeras diligencias, así como
dar cuenta al Juez de Instrucción al que correspondiera (arts. 13 y 307 LECrim).

En cuanto al MF, los arts. 259 y 262 LECrim y 5 del EOMF le facultan para recibir y dar
curso a las denuncias. La Policía, por último, será la que más frecuentemente reciba las
denuncias ciudadanas.277

La denominada «denuncia privada»,278 esto es, la que se presenta por el ofendido en


los delitos semipúblicos, presenta algunas particularidades. En puridad, su único recep-
tor debería ser el órgano jurisdiccional, aunque la jurisprudencia ha admitido incluso la
mera declaración realizada ante la Policía (STS de 27 de febrero de 1982).

H) Requisitos formales

El TS mantuvo, en su sentencia de 30 de marzo de 1978, que la denuncia no está


sometida a numerosos ni rígidos requisitos de forma, sino a los exigibles en todo acto
procesal penal y a los exigidos por la LECrim expresamente. Como refiere GIMENO
SENDRA,279 debido a la vigencia del principio antiformalista en los actos de iniciación del
procedimiento, la denuncia no precisa de ningún requisito especial fuera de la transmi-
sión de la notitia criminis y de la identificación y ratificación del denunciante.

De acuerdo con el art. 265 LECrim, las denuncias podrán ser verbales o escritas, así como
hacerse personalmente o por medio de mandatario con poder especial. Según dispone el
art. 266 LECrim, aquella que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denun-
ciante. Si no pudiere hacerlo, lo hará otra persona a su ruego. La autoridad o funcionario
que la recibiere habrá de rubricar y sellar todas las hojas, a presencia del que la presen-
tare, quien podrá también rubricarla por sí o por medio de otra persona a su ruego.

En el caso de que la denuncia fuere verbal, el art. 267 LECrim dispone que se extienda
un acta por la autoridad o funcionario que la recibiere. En ella, y en forma de declara-
ción, se expresarán las noticias que el denunciante tenga acerca del hecho denunciado
y de sus circunstancias. Asimismo, ambos deberán firmarla. De nuevo, si el denuncian-
te no pudiere firmar lo hará otra persona a su ruego.

I) Contenido de la denuncia

No se exige en la denuncia que se contenga declaración alguna de voluntad, sino


meramente de conocimiento. Su contenido material será, por tanto, la notitia criminis
o creencia de que se ha cometido un delito.

277. SHAPLAND y DUFF hacen notar la importancia de ese primer contacto de las víctimas con el sistema de Justicia
criminal (en SHAPLAND, J. y DUFF, J. W., Victims in the Criminal Justice System, cit., pág. 14).

278. Llamada «denuncia condicionante» por ARAGONESES ALONSO, P. (Instituciones..., cit., pág. 242) e IBÁÑEZ LÓPEZ-
POZAS, F. L. (Especialidades procesales..., cit., pág. 115).

279. Vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 149.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 89

Cuando esa denuncia sea presentada por el ofendido por el delito en cuestión, en los
casos en que éste sea perseguible únicamente tras dicha actuación, en la interposición
de la misma se adivina, además de una declaración de conocimiento, una manifesta-
ción de voluntad de que ese delito sea perseguido. De lo contrario, si no hubiera sido
ésa su intención, habida cuenta de la inexistencia de deber alguno en tal sentido en
dichos supuestos, hubiera bastado con que hubiese permanecido inactivo.

J) Consecuencias de la denuncia

Cuando la denuncia es presentada en una comisaría de Policía, da lugar a la apertura


de diligencias policiales de prevención. Si se presenta ante un Juez de Instrucción que
resulte incompetente, originará la práctica de las primeras diligencias. Asimismo, si el
objeto de la denuncia no es «manifiestamente falso» (art. 269 LECrim), dará lugar a la
apertura de sumario o de diligencias previas.

El hecho de presentar una denuncia no implica el deber de probar los hechos ni de


formalizar querella, como convenientemente aclara el art. 264.I LECrim.

K) La denuncia privada tácita

Como ya se apuntó, el TS ha venido interpretando280 que la inicial falta de denuncia del


ofendido en los delitos semipúblicos puede ser subsanada posteriormente. Así, su
ausencia se convalidará con determinadas actuaciones subsiguientes de la víctima,
tales como su declaración sumarial (STS de 29 de mayo de 1963), la evacuación de un
escrito de calificación acusatorio (STS de 19 de diciembre de 1974), su no oposición a
la prosecución del proceso ante el ofrecimiento de acciones (STS de 2 de octubre de
1975) o el conocimiento de la pendencia de la causa (SSTS de 1 de diciembre de 1958,
7 de junio de 1968 y 18 de noviembre de 1975).281 En todas estas hipótesis, estamos
ante una suerte de denuncias «tácitas», a las que se le apareja el mismo efecto que si
de una expresa se tratase.

Debe aclararse que estas posibilidades de subsanación se refieren siempre a la falta


inicial de denuncia de la propia víctima, no a la posible convalidación de actuaciones
realizadas indebidamente por terceros no legitimados. Es decir, la posterior actuación
de la víctima (en alguna de las formas antes enunciadas) podrá venir a sanar una previa
inactividad por su parte, pero no podrá otorgar eficacia a la denuncia presentada pre-
viamente por un delito semipúblico por parte de quien no estuviera legitimado para
ello. En tal caso, cuando esas actuaciones posteriores de la víctima tuvieran lugar, lo
que habría sería una nueva denuncia —tácita, en este caso—, que sería la única válida
para dar principio al proceso, no la convalidación de la denuncia inicial e indebidamen-
te presentada, que carecerá de efectos.

280. Vid., igualmente, la Circular 2/1996, de la FGE.

281. Cfr., asimismo, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP, de 10 de octubre de 2003.
90 Pilar Martín Ríos

L) Inadmisión y desestimación de la denuncia

El único motivo que se contempla para la desestimación de la denuncia es la inexisten-


cia del hecho o su ausencia de tipicidad. Su inadmisión procederá cuando, por motivos
de forma, el acto de transmisión no sea propiamente una denuncia.282

La doctrina se planteó durante un tiempo si era necesario que la inadmisión o deses-


timación de la denuncia se produjera mediante una resolución expresa o si, en cam-
bio, era suficiente el silencio o la inactividad del Juez. Hoy, se mantiene que la resolu-
ción jurisdiccional que admita o inadmita la denuncia ha de ser un auto expreso y
motivado.283

Un aspecto que interesa especialmente a las víctimas es el de la notificación de la


decisión de archivo de la denuncia. Sobre este punto, es preciso traer a colación la
STC 173/1987, de 3 de noviembre, que declaró que no es preceptivo que el órgano
jurisdiccional comunique al denunciante el archivo de la denuncia. En este punto,
debe tenerse presente que en el art. 270 LOPJ se dispone la obligación de notificar las
resoluciones judiciales a todos a quienes se refieran o puedan parar perjuicios. Con-
forme a tal disposición, el Juez procederá a informar de ese archivo sólo cuando
considere que, de no hacerlo, se perjudica al denunciante. Siguiendo la regla general,
no lo hará, por tanto, cuando se aprecie claramente que el denunciante fue única-
mente un testigo circunstancial de los hechos, sin interés alguno en los mismos. En
los supuestos de violencia doméstica o de género, sí se notificará al denunciante el
archivo de la denuncia.

Por lo que hace a los recursos contra tal resolución, ésta será recurrible en reforma ante
el propio Juez de Instrucción y en queja ante la AP (arts. 217 y 218 LECrim).

Cuando la denuncia se presente ante el MF, éste podrá decretar el archivo de la misma
cuando estime que el hecho no reviste caracteres de delito. Según dispone el art. 773.2
LECrim,284 el MF tiene la obligación, en tal caso, de comunicar el archivo al perjudicado
u ofendido, a fin de que éste pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción.
Ésta supondrá una nueva oportunidad de la víctima para, si lo desea, constituirse como
parte. Debido a la importancia de este ofrecimiento, y como bien advierte ESCALER
BASCOMPTE,285 no estaría de más que, en la misma notificación, se indicara a la víctima
dónde y cómo hacerlo.

282. Vid. TORRES ROSELL, N., La denuncia..., cit., pág. 313.

283. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 120.
SALOM ESCRIVÁ, J. S. («La querella», Justicia, 1996-II, pág. 393), en cambio, entiende que existen diferencias entre la
inadmisión de la denuncia (que entiende que puede hacerse de plano, ex art. 269 LECrim) y de la querella (que sí
precisa de resolución judicial fundada, ex arts. 312 y 313 LECrim).

284. Igual al art. 785 bis anterior a la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre.

285. ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima después de las últimas reformas procesales», Justicia, 2004-I y II,
pág. 60.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 91

3. La querella

A) Concepto y clasificación

La querella es el acto procesal consistente tanto en una declaración de conocimiento


dirigida al órgano jurisdiccional competente —por la cual el sujeto de la misma le
comunica la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito—, como en una mani-
festación de voluntad de constituirse como parte acusadora en el proceso cuyo inicio
—contra una o varias personas determinadas o determinables— se solicita.286

Las querellas pueden ser contingentes, si no constituyen un presupuesto del proceso


porque quepa acudir a la denuncia (como sucede en los delitos públicos y semipúbli-
cos), o necesarias (la que corresponde, por ejemplo, a los delitos privados, configurán-
dose como presupuesto procesal), en el caso de que sean imprescindibles para la ini-
ciación del proceso.287 Entre las querellas necesarias, aparte de la propia de los delitos
privados, se incluyen la que ha de interponerse para constituirse como acusador popu-
lar, la necesaria para proceder contra jueces o magistrados (art. 406 LOPJ) y la que
constituye (al menos, en teoría) el modo de actuación del MF (arts. 105 y 271 LECrim).
A este respecto, la Memoria de la Fiscalía del TS de 1897, no obstante lo anterior, facul-
tó al MF a interponer denuncia.288 Sí será necesario que el MF presente querella en los
delitos contra la libertad sexual (art. 191.1 CP)289 y contra la Hacienda pública y la
Seguridad Social (art. 307.3 CP).

286. Vid. GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 150) y HERCE QUEMADA, V. (en Derecho
Procesal, con GÓMEZ ORBANEJA, E., Madrid, 1948, vol. II, pág. 133).
En Italia, por contra, la querela es, junto a la istanza (art. 130 CP italiano) y la richiesta (arts. 127, 128 y 129 CP ita-
liano), una causa obstativa del ejercicio de la acción penal por el PM, el único legitimado para hacerlo. Si no se veri-
fican, no puede activarse la acción penal. CORDERO, F. (Procedura Penale, Milano, 1987, pág. 42) considera a la que-
rela como «la condición de procedibilidad por antonomasia». Como pone de manifiesto ALTAVILLA, E. (voz «Pretesa
punitiva e azione penale», en Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937, vol. IX, pág. 359), en Italia la querela sólo remue-
ve un obstáculo para proceder, pero no obliga a ello, pues ante la desaparición del mismo cabría que el PM optara
por no ejercitar la acción penal. En el c.p.p. italiano de 1913, en cambio, sí existían dos momentos en que el particu-
lar podía hacer valer su propia voluntad, sin la intervención del PM. Se trataba del instituto conocido como istanza
diretta dell’offeso que, en delitos de difamación (art. 393 CP italiano 1889) y de injurias (art. 395 del mismo CP),
permitía al ofendido pedir el envío del ofensor al juicio oral (dibattimento) a través del procedimiento de citación
directa, sin contar con el PM. Tal institución fue abolida por el c.p.p. de 1930. Vid. MANZINI, V. y PISANI, G., voz «Atto di
accusa», en Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937, vol. I, págs. 1139 y 1144. Vid., igualmente, BERTOLINO, M., Trattato
di Diritto Penale, cit., págs. 241 a 256.
Como pone de manifiesto GUARNIERI, G. (voz «Azione penale», en Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1957, pág. 69), la
querela italiana no supone una excepción al carácter público de la acción penal (que lo es por el fin que pretende y
por el objeto al que se refiere), sino que es una condición para que la acción misma pueda ser ejercitada por el PM.
Los motivos que justifican la previsión de la querela varían según el tipo de delito. Así, mientras en ocasiones obedece
a la escasa entidad de los mismos (amenazas leves, por ejemplo), en otras responde a la intención de tutelar la intimi-
dad del ofendido (el caso paradigmático es el de los delitos sexuales. Vid. GIUNTA, F., Interessi privati e deflazione
penale nell’uso della querela, Milano, 1993, págs. 41 y 42) o, por último, atiende a la particular relación existente
entre el autor y la víctima del delito (como sucede en delitos patrimoniales entre familiares). Cfr. DALIA, A. A., y FERRAIO-
LI, M., Manuale di Diritto Processuale Penale, Padova, 2003, págs. 465 y 466.

287. GIMENO SENDRA, V., La querella, cit., pág. 293.

288. Vid. GIMENO SENDRA, V., en Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 153.

289. Salvo que la víctima sea menor, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso bastará denuncia del MF (art. 191.1 CP).
92 Pilar Martín Ríos

Cuando se trata de una querella planteada por un ciudadano cualquiera —no ofendido
por el delito— en el ejercicio de la acción popular, hablamos de querellas «públicas».
Por el contrario, en el caso de que sea el ofendido el que presenta la querella, ésta será
de las denominadas «privadas».290 Por ser ésta la locución que utiliza nuestra LECrim
también aquí la emplearemos, pero no sin antes dejar patente lo inexacto del término,
toda vez que tanto la querella como la acción penal, independientemente de quién sea
la persona que las ejercite, serán siempre públicas.291

B) Capacidad y legitimación para interponer querella

Tienen capacidad para querellarse el MF, las personas físicas y también las jurídicas.
En relación a las personas físicas, en el caso de ser ofendidas por el delito de que se
trate, podrán plantear querella incluso en los supuestos en que el art. 102 LECrim
declara la imposibilidad de ejercitar la acción popular, es decir, también aquellos que
no gocen de la plenitud de los derechos civiles, los que hubieran sido condenados
dos veces por sentencia firme por denuncia o querella calumniosa, y los jueces y
magistrados.

Cuando se trate de ofendidos por el delito, pese a no poder ser actores populares, sí
se les permite ejercitar la acción penal a través de querella —privada, en este caso—
y constituirse en parte acusadora. Lo mismo sucede respecto a los extranjeros, que sí
podrían querellarse para actuar como acusadores particulares o privados, pero no
como populares.

El art. 103 LECrim contempla una incapacidad relativa, por razón de parentesco, por lo
que respecta al ejercicio de la querella privada. Los parientes enumerados en el citado
artículo sólo podrán ejercitar acciones penales entre sí cuando éstas obedezcan a deli-
tos contra las personas. En el resto de los casos, sólo podrían denunciar el delito para
que fuera el MF el que ejercitara la acción penal.292

Por lo que se refiere a las personas jurídicas, también éstas podrán querellarse en el
caso de ser ofendidas por el delito. En cuanto a su posible ejercicio de la acción popu-
lar, éste ha sido tradicionalmente más discutido. Actualmente, se admite tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia.293

Acerca de la legitimación, debe distinguirse entre la querella pública y la privada.


Para el ejercicio de la primera está legitimado todo el que cuente con capacidad para

290. Vid. QUINTANO RIPOLLÉS, A., «Naturaleza sustantiva y procesal de la querella privada», Revista de Derecho Procesal,
1952, págs. 117 a 133.

291. Argumenta MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular...», cit., págs. 127 y 128) que las funciones de
tipificar, acusar, enjuiciar y penar los hechos delictivos son eminentemente públicas, por lo que no es posible que se
considere como una actuación meramente privada.

292. Cfr. VVAA, El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios, cit., pág. 393.

293. Vid., por todas, SSTC 79/1999 y 129/2001, así como STS de 4 de marzo de 1995.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 93

el mismo.294 Por lo que se refiere a la querella privada, por otro lado, sólo estará legi-
timado quien haya resultado ofendido por el delito o falta.

Por regla general, el planteamiento de la querella constituye un derecho de todos los


ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito.295 A través de la
acción popular, todos ellos podrán querellarse ante la comisión de delitos de natura-
leza pública. En cuanto a los ciudadanos extranjeros, también éstos podrán quere-
llarse, al igual que cualquier español, en el supuesto de ser ofendidos por un delito.
En tal caso, se constituirán en acusadores privados o particulares, dependiendo de
qué delito se tratase. En el supuesto de los delitos denominados «privados», exclusi-
vamente los que resultaren ofendidos estarán legitimados para interponer la corres-
pondiente querella.

C) La postulación procesal

De acuerdo con el art. 277 LECrim, la querella deberá presentarse siempre por medio
de procurador con poder bastante y suscrita por letrado. En el 277.7º LECrim se exige
la firma del querellante cuando el procurador no tuviera poder especial para formu-
lar la querella.296

D) Razones que pueden llevar a no querellarse

Damos en este punto por reproducidas las razones que ya expusimos que pueden
llevar a la víctima a no denunciar. En el caso de la querella, dado que el compromiso
que se asume es sustancialmente mayor que con la denuncia, la incidencia de estas
causas será aún más acusada.

294. Pues, como indica GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 154), en la acción popular
se confunden los presupuestos procesales de capacidad y legitimación.

295. Incluso ya (a raíz de la STC 179/2004, de 21 de octubre) en el caso del proceso penal militar, en el que el ofen-
dido no podía antes ejercitar la acción particular si tanto él como el presunto ofensor eran militares y entre ambos
existía una relación jerárquica de subordinación. Justificaba tal situación el TS (ATS de 27 de mayo de 1992) en
atención al interés que se deseaba tutelar y que no era otro que la disciplina misma, como base de la convivencia
de la sociedad militar. Vid., asimismo, SSTC 21/1981, 180/1985, 107/1986, 371/1993 y 179/2004. Por su parte,
entendía BERMÚDEZ DE LA FUENTE, J. L. («Las partes en el proceso penal militar», en Comentarios a las leyes procesales
militares, VVAA, Madrid, 1995, tomo I, pág. 588) que admitir esa legitimación en tales casos podría implicar posi-
bles quebrantos para el principio de autoridad que está inmerso en el orden jerárquico, y suponer una limitación a
la libertad de actuación de los propios litigantes.
Pese a lo restrictivo de dicha regulación, suponía un innegable avance respecto del régimen anterior a la LOPM.
Tanto el Código de Justicia Militar de 1890 como la Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina de 1894 excluían la
posibilidad de cualquier actuación de la víctima en el proceso penal militar. La misma línea restrictiva continuaron
el Código de Justicia Militar de 1945 y la LO 9/1980, de 6 de noviembre. Cfr. SOLÉ RIERA, J. («Acción popular y proce-
so penal militar», Revista Peruana de Derecho Procesal, 1999, III, pág. 376) y ROJAS CARO, J. (Derecho Procesal Penal
Militar, Barcelona, 1991, pág. 241).

296. Cuando se trate de un juicio de faltas, no obstante, no será necesaria la actuación de abogado y procurador
(art. 969.1 LECrim).
94 Pilar Martín Ríos

E) La falsa querella

Pese a que el art. 456 CP alude únicamente al delito de falsa denuncia, debe enten-
derse que el término «denuncia» es empleado en sentido amplio y comprensivo tam-
bién de la querella. A la querella calumniosa, que sí es mencionada expresamente en
el art. 102 LECrim, se le deben aparejar, en consecuencia, idénticos efectos que a la
falsa denuncia.

F) Órganos competentes

La querella habrá de presentarse ante el Juzgado de Instrucción que corresponda de


acuerdo a los criterios de competencia territorial, o, cuando nos encontremos en una
capital de provincia, ante el Decanato. De forma excepcional, cabrá hacerlo ante el
órgano que debería conocer de la causa si el querellado, o alguno de ellos, fuera afo-
rado (art. 272 LECrim).

G) Requisitos formales

A diferencia de la denuncia, la querella siempre habrá de presentarse por escrito. Ade-


más, se hará a través de procurador y suscrita por letrado.

En el escrito habrá de constar siempre la identificación del querellante.

H) La necesaria prestación de fianza

La prestación de fianza se presenta como un presupuesto de admisibilidad de la quere-


lla. De conformidad con el art. 280 LECrim, el querellante prestará fianza de la clase y
cuantía que determine el órgano jurisdiccional.

En el art. 281 LECrim se contemplan las siguientes excepciones personales a la antedi-


cha obligación de prestar fianza:297 el ofendido y sus herederos o representantes lega-
les; en los delitos de homicidio o asesinato, el viudo o viuda, los ascendientes y descen-
dientes consanguíneos y afines, los colaterales consanguíneos o uterinos y afines hasta
el segundo grado, los herederos de la víctima y los padres, madres e hijos naturales
respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconoci-
dos.298 Por lo que respecta a los extranjeros querellantes, solamente estarán exentos de
la obligación de fianza si les correspondiese en virtud de tratados internacionales o por
el principio de reciprocidad (art. 281, in fine, LECrim)

El TC ha insistido en diversas ocasiones en la constitucionalidad de la exigencia de


fianza, siempre que su importe sea fijado proporcionalmente a las posibilidades del

297. Como destaca HERCE QUEMADA, V. (Derecho Procesal, cit., pág. 136), las personas exentas de prestar fianza son las que
normalmente ejercitan el derecho de querella, por lo que la excepción de la ley se convierte, de hecho, en la regla general.

298. Se entiende, por tanto, que la exención de prestar fianza alcanza a los ofendidos en todo caso, y sólo a los perjudicados
en los supuestos de asesinato o de homicidio. Vid. ARANGÜENA FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., pág. 473.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 95

querellante.299 En este sentido, el art. 20.3 LOPJ dispone que «no podrán exigirse fian-
zas que, por su inadecuación, impidan el ejercicio de la acción popular». De lo contra-
rio, además, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

El fundamento de esta exigencia es doble: por un lado, garantiza el pago de las costas
en las que pudiera incurrir el querellante a causa de su dolosa o temeraria conducta.
Por otro, supone un desincentivo para la presentación de querellas calumniosas.300

I) Contenido de la querella

En la querella habrá de constar lo siguiente: el Juez o Tribunal ante el que se presente;


el nombre, apellidos y vecindad del querellante; el nombre, apellidos y vecindad del
querellado. De ignorarse estos datos, la designación del querellado se hará por las
señas que puedan propiciar su identificación; la relación circunstanciada del hecho,
expresando, si se conociesen, el lugar, año, mes, día y hora en que tuvo lugar; las dili-
gencias que deban practicarse para la comprobación del hecho; la petición de que se
admita la querella,301 se practiquen las diligencias referidas, se proceda a la detención
y prisión del presunto culpable o se acuerde exigirle la fianza de libertad provisional,
así como que se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria, en los
casos en que así proceda; la firma del querellante o la de otra persona a su ruego,
cuando el procurador no tuviere poder especial para formular la querella.

J) Consecuencias de la querella

Al igual que la doctrina, el TC ha declarado reiteradamente que uno de los efectos del
ejercicio de la acción penal a través de la querella es la constitución como parte pro-
cesal.302 Así se afirma, por ejemplo, en las SSTC 115/1984, de 3 de diciembre, 173/1987,
de 3 de noviembre, y 157/1990, de 18 de octubre, así como en el ATC de 15 de
noviembre de 1991.

Una vez admitida la querella, el órgano jurisdiccional competente mandará practicar


las diligencias en ella contenidas, con excepción de las que considerara ilegales, inne-
cesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, todas las cuales serán denega-
das en resolución motivada (art. 312 LECrim), que será recurrible siempre en reforma
y en apelación —si del PROA se tratase (art. 766 LECrim)— o en queja (tratándose del
ordinario, ex art. 218 LECrim).

299. SSTC 62/1983, de 11 de julio, 113/1984, de 29 de noviembre y 147/1985, de 29 de octubre.

300. Vid. GIMENO SENDRA, V., «La figura del acusador particular: Notas sobre la legitimación activa y «caución jura-
toria» en el proceso penal», Revista de Derecho Procesal, 1976, pág. 56.

301. Y, por supuesto, de que se le tenga por parte personada, aunque se obvie toda referencia a este extremo en el
art. 277 LECrim.

302. En Italia, por el contrario, se mantiene que el planteamiento de la querela no implica el ejercicio de la acción
penal, pues el monopolio de ésta se atribuye al PM y el planteamiento de aquélla corresponde al ofendido. Vid.
CORDERO, F., Le situazioni soggettive nel Processo Penale, Torino, 1956-57, pág. 250.
96 Pilar Martín Ríos

K) Efectos de la querella defectuosa

La querella que presente defectos de forma operará como acto de dación de hechos,
teniendo las consecuencias propias de una denuncia. A diferencia de la denuncia, la
querella habrá siempre de interponerse ante el órgano jurisdiccional competente. Si se
inadmitiera por falta de competencia, operaría como una denuncia.

L) Inadmisión y desestimación de la querella

La querella será inadmitida cuando se verifique la ausencia de alguno de sus requisitos


formales, de legitimación o de alguno de los presupuestos necesarios para la eficacia de la
acción (como la licencia judicial en el caso de las injurias y calumnias vertidas en proceso).

Por otro lado, la querella será desestimada cuando los hechos en que se funde no cons-
tituyan delito o cuando el Juez ante el que se presentara no se considere competente
para instruir el sumario objeto de la misma (art. 313.I LECrim). Contra el auto que inad-
mita o desestime la querella cabrá interponer recurso de reforma y recurso subsidiario
de apelación, que será admisible en ambos efectos (art. 313 LECrim). Contra el auto de
la AP que resuelva la apelación frente a la desestimación y la inadmisión no cabrá
recurso de casación, como reiteradamente ha mantenido el TS.303

Como señaló la STC 173/1987, existe la obligación de notificar al querellante el auto


inadmisorio, desestimatorio o de archivo. Se trata de una exigencia lógica, teniendo en
cuenta que la interposición de la querella conlleva el ejercicio de la acción penal y su
injusto rechazo comportaría la conculcación de su derecho a la tutela judicial efectiva.

M) La querella en los delitos privados. Otras especialidades de los procesos


por delitos privados

La actuación del acusador privado debe ser hecha, necesariamente, a través de quere-
lla. Ello implica la necesidad de concurrir asistido de abogado y representado por pro-
curador (art. 277 LECrim).

En los delitos privados, se exige que se acompañe a la querella del ofendido una certi-
ficación de haber intentado una previa conciliación con el querellado304 (arts. 278 y
804 LECrim).305

303. Cfr. ATS núm. 1522/1996, de 2 de octubre; ATS de 13 de noviembre de 1998; ATS de 19 de mayo de 1999; ATS
de 11 de enero de 2000; ATS de 29 de febrero de 2000; ATS de 5 de enero de 2001 y ATS de 17 de abril de 2008, así
como las SSTS de 25 de mayo de 2004, y de 8 de abril de 2005. Vid., asimismo, MAGRO SERVET, V., «El pronunciamien-
to judicial de la inadmisión de las querellas y su reflejo jurisprudencial», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Pro-
cesal y Penitenciario, núm. 62, julio de 2009, págs. 107 y 108.

304. En el proceso alemán se prevé conciliación preprocesal en los delitos privados, como requisito antes de ejercitar
la acción privada.

305. Vid. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., «El acto de conciliación en el proceso penal», Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, 1969, pág. 407.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 97

Ante la defectuosa técnica empleada por nuestro legislador, son la doctrina y la juris-
prudencia las que han venido delimitando el ámbito de aplicación del art. 277 LECrim
e interpretando que la referencia que hace a los delitos que solamente pueden perse-
guirse a instancia de parte, debe entenderse realizada a los privados, no así a los semi-
públicos.306 Se constituye este previo acto de conciliación, por tanto, como presupues-
to de admisibilidad de la querella en los procesos por delitos privados.307

En el segundo párrafo del art. 278 LECrim se prevé que se prescinda del requisito de la
previa conciliación para llevar a cabo la comprobación de los hechos o la detención del
delincuente. A continuación, se suspenderá el curso de los autos hasta en tanto no se
acredite el cumplimiento de esa exigencia. Debe también indicarse que la omisión del
previo acto de conciliación no implicará la nulidad de la querella,308 toda vez que, sien-
do el fin de la conciliación el evitar el inicio del proceso, una vez iniciado el mismo
carecería de sentido dejarlo sin efecto.

En cuanto al órgano competente para conocer del acto de conciliación, en la LECrim no


se contiene ninguna previsión sobre ello. El examen de la jurisprudencia menor nos
lleva a concluir que deberá tratarse del Juez de Paz o del de Primera Instancia territo-
rialmente competentes.309

Otro requisito diferente, exclusivo esta vez de determinados delitos privados, es la


licencia que habrá de adjuntarse a la querella que se presente con ocasión de injurias o
calumnias vertidas en juicio. Conforme al art. 805 LECrim, «si la querella fuere por inju-
ria o calumnia vertidas en juicio, será necesario acreditar además la autorización del
Juez o Tribunal ante quien hubiesen sido inferidas». Como se observará, ese requisito
se presenta de modo adicional al anteriormente referido, no alternativamente al
mismo, por lo que, en tales hipótesis, ambos deberán satisfacerse para poder admitir
la querella. Sobre esta exigencia, declarando su constitucionalidad, se pronunció la STC
100/1987, de 12 de junio. En la misma, se indicó que se trataba de una limitación razo-
nable, atendiendo a que su fin era proteger a los intervinientes en el proceso de una
posible querella a raíz de las declaraciones que, en un estado de excitación motivado
por tal intervención, realizaran en el juicio. En efecto, la ratio de esta exigencia se halla
en la propia naturaleza de las infracciones privadas, muchas veces motivadas por el
ánimo excitado de los litigantes, sus defensores y representantes, cuyas expresiones y
manifestaciones, hechas en circunstancias peculiares, no deben enjuiciarse separada-
mente de la contienda judicial en que se profirieron.310

306. Convenimos, pues, con la interpretación mantenida por GIMENO SENDRA, V. (en La querella, cit., págs. 145 y 146).

307. También en Alemania, para la Privatklage, se exige un intento de conciliación previo a la apertura de la vista.

308. Vid. GIMENO SENDRA, V., La querella, cit., págs. 152 y 153.

309. Para un examen más detenido y prolijo sobre esta cuestión, vid. LIBANO BERISTAIN, A., «La certificación del intento
de conciliación en el proceso penal por delito privado», en VVAA, Realismo jurídico y experiencia procesal. Libro
homenaje al Profesor Manuel Serra Domínguez, Barcelona, 2009, págs. 702 a 705.

310. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., El proceso por delito privado, Barcelona, 1976, págs. 137 y 138.
98 Pilar Martín Ríos

En el art. 279 LECrim se recoge, de igual modo, idéntica previsión. Además de ello, en
tal precepto se dice que se actuará «con arreglo a lo dispuesto en el Código penal»,
que, en su art. 215.2, vuelve a establecer lo mismo.

IV. Las diligencias urgentes a realizar en la fase preprocesal

De acuerdo con el art. 13 LECrim, una de las primeras diligencias a practicar tras la
comisión de un delito es la de dar protección a los ofendidos y perjudicados, a sus
familiares o a otras personas. Para lograr ese fin, en ocasiones es necesario adoptar
diversas medidas, como las contenidas en el art. 544 bis LECrim o la orden de protec-
ción prevista en el art. 544 ter LECrim.

La Policía Judicial tiene encomendadas distintas funciones en los momentos inmediata-


mente siguientes a la perpetración del delito, algunas de las cuales pasan por atender
las necesidades de la víctima del mismo. Así, acudirá de inmediato al lugar de los
hechos y requerirá la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario para pres-
tar, de ser necesario, los primeros auxilios al ofendido (art. 770 LECrim). El requerido
que, sin justa causa, deje de atender el requerimiento será sancionado con una multa,
sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir. Igualmente,
la Policía se encargará del traslado del cadáver cuando éste se halle en la vía pública, en
la vía férrea o en otro lugar de tránsito, dando cuenta a la autoridad judicial y hacién-
dose cargo del restablecimiento del servicio interrumpido.

Las diligencias de prevención que realiza la Policía Judicial cuando tiene conocimiento
de la comisión de un delito serán de vital importancia para evitar la desaparición de
pruebas trascendentales para la averiguación de las circunstancias del hecho y de la
identidad del responsable. En supuestos de lesiones o delitos contra la libertad sexual,
frecuentemente las pruebas más elocuentes son las que se encuentran en el propio
cuerpo de la víctima, por lo que la labor de la Policía de acompañarla a la recogida de
muestras y al examen por el médico forense se revela fundamental.311

En la práctica de las diligencias de prevención y en la investigación preliminar que rea-


liza el MF (art. 773.2 LECrim), la víctima, a diferencia de lo que sucede con el imputado,
carece de derechos de participación e intervención.312 Únicamente se le reconoce, en
este momento —aparte de la posibilidad de presentar la denuncia y del ofrecimiento
de acciones que le haga la Policía Judicial—, el derecho a ser informado del archivo de

311. Vid. CERES MONTES, F., «Lugar que desempeña la víctima, en particular en la fase de instrucción», Actualidad Jurí-
dica Aranzadi, 2 de noviembre de 1995, pág. 30.

312. A este respecto, sostiene ORTELLS RAMOS, M. (El Proceso Penal Abreviado (Nueve estudios), Granada, 1997, pág.
82. También en «Las partes no oficiales en el Proceso Penal Abreviado», Diario La Ley, 27 de febrero de 1996, págs. 1
a 7) que no estaría justificado un intento de aplicación supletoria de la Ley de procedimiento administrativo, en cuya
virtud todo aquel que se encontrara afectado en algún modo por el hecho delictivo denunciado podría, en su condi-
ción de interesado, reclamar ciertos derechos de intervención en estas actuaciones no jurisdiccionales.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 99

las actuaciones por el MF, a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Ins-
trucción (art. 782.2a) LECrim).

V. La personación de la víctima en el proceso ya iniciado

1. La personación de la víctima en el proceso: consideraciones generales

A) Momento y modos de constituirse como parte

Además de poder personarse en la causa a través de la interposición de una querella


que dé origen al proceso, en el caso de encontrarse el proceso ya iniciado, la víctima
podrá constituirse como parte en cualquier momento anterior al trámite de calificación
del delito (art. 110 LECrim).313

En cuanto al PROA, dado que en este procedimiento coinciden las fases de apertura del
juicio oral y de calificación, el límite para constituirse como parte será el fijado en el art.
780.1 LECrim, es decir, el precedente a la providencia que ordene dar traslado al MF y
a las acusaciones personadas para que soliciten la apertura del juicio oral.314

De acuerdo con el art. 761.2 LECrim, se permite que la constitución como parte no se
haga a través de querella.315 No se desprende con claridad del precepto en cuestión si
esa posibilidad de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella se
extiende al perjudicado o, por el contrario, se reduce al ofendido.316 Por un lado,
ARMENTA DEU,317 entiende más adecuada la segunda opción, por considerarla más con-
gruente con lo dispuesto en el art. 771.1ª LECrim, que establece la obligación de la
Policía Judicial de informar al ofendido de «su derecho a mostrarse parte en la causa

313. En su momento expondremos cuál es ese momento preclusivo en los juicios rápidos, de faltas y en el procedi-
miento ante el Tribunal del Jurado.
Acerca de esa posibilidad de personación, sostiene MARTÍN OSTOS, J. («La víctima en el proceso penal abreviado», Revis-
ta Peruana, cit., págs. 260 y 261): «no escatimamos elogios a la hora de valorar lo expuesto. La víctima, la parte más
involuntariamente involucrada en la relación jurídico-procesal criminal, ajena en su voluntad a todo el cúmulo de
actuaciones derivadas del ilícito del que ha sido mero sujeto pasivo, ha de gozar de esa mínima facilidad en el seno de
la Administración de Justicia. El Estado se encuentra en deuda con ella y ha de prestarle suma atención... En el futuro,
tal vez fuera más acertado invertir el orden, de forma que se estableciera que la víctima se persona en todo proceso,
salvo cuando expresamente, a requerimiento del Juzgado de Instrucción, manifieste lo contrario. Si al imputado se le
considera parte desde que se dirigen las actuaciones contra él, y no se le exige la manifestación de un acto concreto
de personación, ¿por qué no se adopta la misma solución con la víctima?».

314. Con estos límites temporales vistos, se procura que las partes acusadoras intervengan antes del momento de
formación del objeto procesal. La jurisprudencia constitucional, no obstante, ha admitido como parte al ofendido,
incluso, en la fase de tramitación del recurso de apelación (STC 66/1992, de 29 de abril).

315. Excepto, como se dijo, en los supuestos de querella necesaria.

316. Críticamente acerca de esta confusión entre los términos ofendido y perjudicado (a pesar de que «tales concep-
tos son empleados con absoluta precisión en otros preceptos (v. g., arts. 771.1, 776.1, 789.4, 790.4)»), vid. ARANGÜENA
FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., pág. 472.

317. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado…, cit., pág. 47.
En idénticos términos, cfr. ARANGÜENA FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., págs. 472, 481 y 482.
100 Pilar Martín Ríos

sin necesidad de formular querella». La FGE, sin embargo, en su Circular 1/2003 decla-
ró, por el contrario, que «una interpretación literal del reformado art. 771.1ª LECrim
podría llevar a la conclusión de que la exclusión del requisito de la querella para perso-
narse en la causa se extiende ahora sólo al ofendido en sentido estricto, y no a cual-
quier perjudicado. Sin embargo, el art. 761.2 LECrim es claro a este respecto, y afirma
que tanto el ofendido como el perjudicado pueden personarse en el procedimiento
abreviado sin necesidad de formular querella». Ésta última constituye, además, la prác-
tica comúnmente seguida en los Tribunales.

Al margen del resultado del ofrecimiento de acciones, en el art. 761.2 LECrim se permi-
te que la personación tenga lugar sin necesidad de formular querella. Al igual que
ocurre en el Derecho austríaco,318 nuestro ordenamiento prevé la acción adhesiva
como medio para el ofendido para constituirse como parte, ahora en un proceso ya
iniciado. Pese a que a esta intervención se la conoce como «adhesiva», debe tenerse
presente que se trata de una verdadera intervención principal, no la mera coadyuva-
ción del MF.319 El hecho de que el acusador particular se inserte en la causa penal pen-
diente, no desmerece su condición de parte principal.320

En ocasiones, la constitución de la víctima como parte en un proceso ya iniciado


responde al llamamiento del Juez instructor. Así, en el caso de que el MF inste el
sobreseimiento de la causa y no haya acusador particular que sostenga la acusación,
los arts. 642 y 644 LECrim permiten que se haga saber la pretensión del MF a los
interesados en el ejercicio de la acción penal para que, dentro del plazo que se les
señale, comparezcan a defender su acción si lo estiman oportuno o bien remitan la
causa al órgano de la Fiscalía jerárquicamente superior para que éste resuelva si pro-
cede o no sostener la acusación.321 Igualmente, en el ámbito de los juicios rápidos, si
el MF no formula escrito de acusación en el plazo legal previsto, el art. 800.5 LECrim
remite al art. 782 LECrim que, para el PROA, contempla la conocida como «búsqueda
de acusadores».

En cualquier caso, la personación como parte de la víctima habrá de ser escrita y, como
se adelantó, contando para ello con abogado y procurador. Además, deberá expresar-
se su voluntad de personarse en el proceso en cuestión.

318. Privatbeteiligte.
En Holanda, asimismo, existe un adhesive procedure, que resulta desventajoso para la víctima en la práctica. Tanto
en Alemania como en Suecia, en cambio, se prevé que la víctima pueda actuar como auxilary prosecutor, pudiendo
pedir al juez que pregunte algo al acusado, expresar sus puntos de vista, expresar oralmente el impacto del delito
en ella, etc. Vid. WOLHUTER, L; OLLEY, N., DENHAM, D., Victimology: Victimisation and Victims’Rights, Abingdon, 2009,
pág. 195.

319. Vid., entre otras, la STS de 5 de julio de 2006.

320. MUÑOZ ROJAS, T., «En torno al acusador particular...», cit., pág. 126.

321. Critica PÉREZ GIL, J. («Acusación por particulares y juicio por Jurado en el ordenamiento español», en VVAA, Juicio
por Jurados en el proceso penal, Buenos Aires, 2000, pág. 405) que esta búsqueda de un acusador interesado no
parece totalmente coherente con la pretendida preponderancia del principio acusatorio.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 101

B) Postulación procesal y asistencia jurídica gratuita

La víctima personada, independientemente de a qué circunstancia se deba su persona-


ción, para actuar como parte deberá estar —a salvo el supuesto de las faltas—322 asis-
tida de abogado y representada por procurador. Para la personación a través de quere-
lla, el art. 277 LECrim exige que aquélla se presente siempre «por medio de Procurador
con poder bastante y suscrita por Letrado».

Si nos encontráramos ante una constitución como parte producida sin la interposición
de querella,323 el art. 761 LECrim dispone que el ejercicio de la acción penal o civil por
particulares, sean o no ofendidos por el delito del que deriven, habrá de efectuarse en
la forma y con los requisitos establecidos en el Título II del Libro II de la LECrim. Puesto
que en el mismo se expresan los requisitos de la querella, esta remisión comporta la
necesidad de que en esta personación se integre la postulación de la forma vista.

Como se apreciará, en la LECrim se contemplan de forma muy limitada las garantías


autodefensivas de la víctima, debiendo intervenir a través del defensor técnico. La
anterior circunstancia resulta perjudicial para la víctima si se repara en el hecho de que
contar con esa necesaria asistencia y defensa técnica le supondrá realizar desembolsos
de no escasa importancia.324 En la actualidad,325 se reconoce el derecho de toda víctima
a solicitar la asignación de un abogado de oficio, pero en todo caso se condiciona su
concesión a la demostración de carecer de recursos económicos bastantes.326 En conse-
cuencia, cualquier víctima que no se encuentre en una situación económica difícil y
decida constituirse como parte deberá asumir el sacrificio económico que comporta su
representación y asistencia legal.

Además, puesto que la víctima del delito que opta por no personarse es sólo tenida en
cuenta de modo muy secundario en el proceso,327 si pretendiera asegurarse en mayor
medida su satisfacción tendría que pasar, por imperativo legal, por realizar ese desem-
bolso. Basta con atender al modo en que es despachada la cuestión civil acumulada en
los casos en que el particular perjudicado no se persona, para apreciar cuán diferente

322. Si se tratase de un juicio de faltas, sin embargo, el art. 969.1 LECrim exime de tal necesidad de postulación.

323. Lo que permite el art. 761.1 LECrim.

324. Además, sea cual fuere su entidad, se tratará en todo caso de un gasto inesperado e indeseado.

325. En el antiguo art. 123 LECrim se contemplaba expresamente que pudiera el acusador particular promover la
petición del beneficio, previsión que fue derogada por LAJG de 1996.

326. Lo mismo sucede, v. g., en Italia, donde la Ley núm. 217 de 1990 contempla ese patrocinio gratuito a favor
también del ofendido que carezca de suficientes medios económicos (vid. FIERRO, A. («Il patrocinio a spese dello Stato
nel processo penale», Cassazione Penale, 1991, II, págs. 1550 y ss.), así como SCAPARONE, M., en Elementi di procedura
penale, I, Principi costituzionali, Milano, 1999, págs. 130 y 131).
También en Inglaterra se prevé el beneficio de la asistencia jurídica gratuita en atención a los ingresos que se acredi-
ten. En Francia (Ley núm. 91-647 de 10 de julio de 1991), la asistencia en juicio es financiada por el Estado, mientras
que aquella previa al juicio la asume tanto el Estado como organismos profesionales, colegios de abogados, colectivos
territoriales y establecimientos públicos.

327. Básicamente, a efectos informativos y testificales.


102 Pilar Martín Ríos

es su tratamiento en los casos de intervención del actor civil. La premura con que en
el primer caso se tramitará la pieza de responsabilidad civil y un evidente mayor des-
interés respecto al mostrado por la cuestión penal derivarán, a la postre, en la inva-
riable insatisfacción de la víctima.

Como reiteraremos en más ocasiones a lo largo de este trabajo, entendemos que una
solución adecuada para los intereses victimales sería la de conceder a la víctima del
delito una asistencia jurídica global y gratuita, independientemente de sus posibili-
dades económicas.328 En su defecto, y siendo conscientes de las dificultades de su
puesta en práctica a causa de reales limitaciones presupuestarias, la mínima actua-
ción exigible en el sentido propugnado sería que esa asistencia gratuita sí se presta-
ra, al menos, en el momento del ofrecimiento de acciones.

La asistencia jurídica gratuita se configura en el art. 119 CE como un derecho que,


acomodándose a cuanto se disponga legalmente, se reconocerá a quienes acrediten
insuficiencia de recursos para litigar. La norma que se encarga de su desarrollo es la
Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LAJG), desarrollada por
el RD 996/2003, de 25 de julio (BOE de 7 de agosto). A través de esta previsión, se
trata de evitar que impedimentos de carácter económico obstaculicen el acceso a la
tutela judicial efectiva.329 Como indica su Exposición de Motivos: «La finalidad es,
por tanto, garantizar el acceso a la Justicia en condiciones de igualdad a todos los
ciudadanos».

Se plantean algunos problemas iniciales acerca del reconocimiento del derecho a la


asistencia jurídica gratuita a las partes acusadoras, motivados por la necesidad de
acreditar que se litiga, como exige el art. 3.5 LAJG, «en defensa de derechos o inte-
reses propios». Como es sabido, puesto que no existe un derecho subjetivo del ciu-
dadano a obtener el castigo del culpable, no puede entenderse que ejercitar la
acción penal equivalga a defender un derecho o interés propio. Realmente, sólo
cuando se acumula la acción civil a la penal se está actuando en defensa de un inte-
rés de estas características. Sin embargo, dada la actual tendencia de protección
hacia las víctimas, una interpretación en esos términos no resultaría congruente. Por
ello, se viene entendiendo que la legislación española parte del principio de promo-
cionar la acción penal de los ofendidos, por lo que se les exime de la obligación de
prestar fianza, se les ofrece acciones y se les permite mostrarse parte en la causa sin
formular querella.330

328. Para un exhaustivo análisis de los presupuestos necesarios para la concesión de este beneficio, así como de su
tramitación, vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., Justicia gratuita: un imperativo constitucional. Doctrina, jurisprudencia, legisla-
ción y formularios, con especial referencia a los procesos de amparo constitucional, Granada, 2000.

329. También para los extranjeros que no residan legalmente en España, pues la STC 95/2003, de 22 de mayo, decla-
ró la inconstitucionalidad parcial del art. 2a) de la LAJG, que restringía el derecho a la asistencia jurídica gratuita a
aquellos que residieran legalmente en nuestro país.

330. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y GUTIÉRREZ ZARZA, Mª. A. (Enjuiciamiento criminal. Ley y legislación complementa-
ria, VVAA, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., tomo III, Madrid, 1998, pág. 4072).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 103

No existen hoy dudas acerca de que los acusadores que sean ofendidos o perjudicados
por el delito tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita.331 Además, a esta conclu-
sión coadyuvan tanto el art. 125 CE como la propia LAJG 1/1986, de 10 de enero, habi-
da cuenta de que los acusadores son «parte» en el proceso. Sin embargo, ¿qué ocurri-
ría con el caso de la víctima del delito que aún no ha decidido si desea o no
constituirse como parte pero, para tomar tal decisión, debe ser convenientemente ase-
sorada por un profesional?

En función del art. 771.1ª LECrim, se impone a la Policía Judicial el deber de informar,
al ofendido y al perjudicado por el delito, de su posibilidad de designar abogado de
oficio, en el caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Para los
fundamentales efectos de decidir si se constituye o no en parte acusadora y si decide
ejercitar o no la acción de responsabilidad civil en el proceso penal, puesto que en
numerosas ocasiones las víctimas serán legas en Derecho y desconocerán el alcance de
la información que se les brinda en ese momento (que, según el art. 771, es el conte-
nido de los arts. 109 y 110 LECrim), sería ciertamente conveniente que contaran, desde
el primer instante, con un profesional que les aconsejara.332

Sin embargo, toda vez que para poder contar con un asesoramiento profesional, si no
se trata de uno de los supuestos de beneficiarios de la asistencia gratuita, deberán
realizar un desembolso inesperado, en la práctica, numerosos ciudadanos que han
resultado ser víctimas deciden no molestarse siquiera en conocer en qué consisten las
oportunidades procesales que se le están ofreciendo y optan, en consecuencia, por
adoptar una postura de total pasividad.

Precisamente por tal razón, aunque fuera sólo en el momento preprocesal que ahora
analizamos,333 resultaría conveniente que, en las mismas instancias policiales y judicia-
les existiera un servicio de asistencia jurídica, integrado por profesionales del Derecho,
que explicara en ese primer momento, de forma gratuita y a cualquier víctima (inde-
pendientemente por tanto de su situación económica) el verdadero alcance y la rele-
vancia de las oportunidades que se le ofrecen. Otra opción sería confiar en que la labor
de la policía en ese momento vaya más allá del cumplimiento estricto del trámite de
informar, preocupándose de que se ha comprendido adecuadamente su significado.
No creemos, no obstante, que haya que esperar demasiado de esa posibilidad.334 Ade-

331. Pese a que la LAJG derogara el art. 119 LECrim, que sí establecía expresamente que «los perjudicados por el
hecho punible o sus herederos que fueren parte en el juicio, si estuviesen habilitados para defenderse como pobres,
tendrán también derecho a que se les nombre de oficio Procurador o Abogado para su representación y defensa».
También en Italia se reconoce a los ofendidos por el delito la posibilidad de contar con tal asistencia gratuita (art. 1 de
la Ley de 30 de julio de 1990, núm. 217).

332. SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 36) considera incluso que debiera configurarse como obligatoria la asistencia
de abogado de la víctima en el ofrecimiento de acciones.
Vid., asimismo, SOLÉ RIERA, J. y LARRAURI PIJOAN, E., «Violencia doméstica y situación de la víctima», Justicia, 1999, pág. 58.

333. A pesar de que anticipemos que, a nuestro juicio, sería aconsejable extenderlo también al propio proceso.

334. Al menos, no hasta que no se exija que quienes hagan el ofrecimiento de acciones tengan una adecuada forma-
ción en Derecho, lo que significaría tanto como hacerse eco de las directrices europeas en la materia.
104 Pilar Martín Ríos

más, puesto que el art. 771 LECrim prevé que la policía realice esa información de
forma escrita, sin dar ningún tipo adicional de aclaración ni de orientación, parece que
no es ésa la intención pretendida por el legislador.

Entendemos que la opción de ofrecer a todo ciudadano, si bien sólo fuera en ese pri-
mer momento —que tan crítico y decisivo resultará a los efectos de la adecuada satis-
facción de la víctima y del futuro buen fin del proceso—335 una asistencia jurídica
gratuita, contribuiría no sólo a lograr el acceso efectivo a la tutela judicial, sino tam-
bién, en términos más amplios, al satisfactorio desarrollo de la Justicia penal, que
vería incrementados los casos de colaboración con la misma. Así, con las oportunas y
adecuadas orientaciones y consejos de un profesional, no sólo se evitaría la iniciación
de procesos que bien pudieran haber sido reconducidos a otras instancias y finalizar a
través de una simple composición entre los implicados, sino que también —lo que a
nuestro juicio es aún más importante— disminuiría el riesgo de que el acceso efectivo
a la tutela judicial de numerosas víctimas se viera mermado ante el temor de tener
que afrontar un desembolso indeseado.336 La relevancia que tiene el contar con una
adecuada asistencia en este momento (tanto para las víctimas como para el sistema)
es la que nos lleva a inclinarnos por la posibilidad de concederla a todas ellas, abstrac-
ción hecha de sus particulares condiciones económicas337

Cuestión diferente será que entendamos que también a lo largo del proceso debie-
ran tener asistencia gratuita,338 pues ya será distinta su relevancia, al haberse pues-
to en marcha la maquinaria judicial que, independientemente de la voluntad de la
víctima, procederá, en delitos semipúblicos,339 a la búsqueda de la verdad material
y a la tutela de oficio de los intereses —también los vinculados a reparación civil—
de la víctima.

De acuerdo con la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, deberá garan-
tizarse a todo beneficiario de la asistencia jurídica gratuita que el abogado que sea
designado por el turno de oficio cuente con una formación de calidad, debiendo el
Colegio de Abogados supervisar el desarrollo correcto de su función. Su formalización
y especialización se asegura hoy en el art. 25 de la LAJG.

335. La importancia de la asistencia letrada en este primer momento queda de manifiesto con el hecho de que en el
art. 6º.1 se prevea, como una de las prestaciones cubiertas por el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el asesora-
miento y orientación previos al proceso, «cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal, o analizar la viabilidad
de la pretensión».

336. Como bien hace notar SERRANO GÓMEZ, A. (El costo del delito y sus víctimas en España, Madrid, 1986, pág. 58),
muchos delitos no se denuncian «para evitar gastos de abogados». Esta situación es aún más grave en los casos de
delitos semipúblicos y privados, en que su persecución precisa de la actuación del ofendido.

337. En el ámbito de la violencia de género, el presidente del CGAE, Carlos Carnicer Díaz, ha insistido en la impor-
tancia de que las víctimas cuenten, preceptivamente, con asistencia letrada que les informe de las consecuencias de
su denuncia.

338. Volveremos sobre la cuestión al analizar la victimización secundaria que padece, en no pocas ocasiones, el sujeto
pasivo del delito.

339. Salvo aquellos delitos en que el perdón del ofendido sí extingue la responsabilidad criminal.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 105

Pese a que hablamos también de partes acusadoras, hemos de precisar que la posibili-
dad de acogerse a la asistencia jurídica gratuita no será predicable de los actores popu-
lares que carezcan de recursos económicos. Primero, porque no actúan un «derecho o
interés propio» y, segundo, porque no les son aplicables las consideraciones que vimos
respecto a los ofendidos y perjudicados. En verdad, a diferencia de lo que sobre éstos
vimos, de nuestro ordenamiento no puede desprenderse que el legislador favorezca o
promueva su intervención en el proceso penal en igual medida.340

C) Pluralidad de víctimas: defensa y representación

En otro orden de consideraciones, respecto a los delitos que originan una pluralidad de
víctimas —entre los que se incluyen los denominados «delitos masa»—,341 se plantea si
existirá la necesidad de que todos los sujetos que resulten afectados por ese delito
único actúen en el proceso a través de un mismo abogado y procurador.

En el art. 113 LECrim se dispone lo siguiente: «podrán ejercitar expresamente las dos
acciones por una misma persona o por varias; pero siempre que sean dos o más las
personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verifica-
rán en un solo proceso y, si fuere posible, bajo una misma dirección y representación,
a juicio del Tribunal».

Señala la STC 154/1997 que, en los casos en que se dé tal actuación conjunta por deci-
sión del Juez o Tribunal, estamos ante un litisconsorcio necesario impropio. Debe par-
tirse de la base de que, en el proceso penal, no cabe hablar de un verdadero litiscon-
sorcio necesario, pues, aun siendo varios los ofendidos, no se exige que todos ellos
ejerciten la acción penal para que el proceso siga su curso ordinario. Sí se admite, por
contra, la existencia de un litisconsorcio «cuasi» necesario en el sentido de que, ejerci-
tada la acción penal por cualquier acusador y alcanzada la firmeza de la sentencia, la
misma afectará a todos los ciudadanos, hayan o no intervenido en el proceso. Por otro
lado, cabe destacar que, aun existiendo litisconsorcio, éste permite un comportamien-
to procesal autónomo e independiente.342

Además, el TC, en sentencia 30/1981, estableció que el derecho constitucional de


defensa y asistencia de Letrado se predica también de las partes acusadoras. Ello impli-
ca que puedan encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merez-
ca su confianza y les parezca adecuado. Es necesario encontrar, por tanto, el funda-
mento de la potestad judicial de imponer la representación y defensa común.

340. Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y GUTIÉRREZ ZARZA, Mª. A., Enjuiciamiento criminal..., cit., pág. 4073.

341. Vid. SAINZ CANTERO, J. A. («El delito masa», Anuario de Derecho Penal, 1971, pág. 649), que analiza el auge en los
últimos tiempos de los fraudes colectivos, por ejemplo a través de la entrega de cantidades anticipadas para la adqui-
sición de viviendas en construcción o mediante la expedición de participaciones de lotería sin la correspondiente
cobertura del billete.

342. Vid. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes..., cit., pág. 164.
106 Pilar Martín Ríos

En este sentido, resulta reveladora la aludida STC 30/1981. En la misma, el TC interpre-


ta que la previsión del art. 113 LECrim de articular conjuntamente la dirección y repre-
sentación de las acciones refuerza el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones
indebidas, pues evitará la reiteración de actuaciones con idéntica finalidad y significa-
do. De la conjunción de ambas interpretaciones, el TC acaba concluyendo que, en aras
de la evitación de dilaciones indebidas, el Juez podrá optar por ordenar a las acusacio-
nes personadas que actúen bajo una misma dirección y representación, siempre que
—de la convergencia de intereses y de puntos de vista en la orientación de la actuación
procesal de las mismas— deduzca la inutilidad de reiterar diligencias instadas o actos
realizados por sus respectivas representaciones y asistencias letradas.343

De no justificarse esa actuación judicial en atención a tales circunstancias, es evidente


que obligar a los acusadores a que actuaran con idéntica defensa y representación vulne-
raría los derechos constitucionales de igualdad (art. 14 CE) y de defensa (art. 24.2 CE).344

Más recientemente, la STC 154/1997, de 29 de septiembre, ha continuado en la misma


línea, aclarando que el derecho de acceso a la jurisdicción no es «un derecho absoluto
o incondicionado, sino un derecho de configuración legal que, en consecuencia, el
legislador puede regular y condicionar su ejercicio, como en este supuesto concreto ha
efectuado a través del art. 113 LECrim». Continúa la citada sentencia:

«de aquí que el presupuesto jurídico indeterminado «si fuere posible» haya de tra-
ducirse en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad entre las dis-
tintas partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito —requisito
mínimo—; es preciso una suficiente «convergencia de intereses e incluso de puntos
de vista, en la orientación de la actuación procesal» que haga absolutamente inútil
la reiteración de diligencias instadas o actos realizados por sus respectivas repre-
sentaciones y asistencias letradas. En otro caso, es forzoso reconocer que se produ-
ciría una merma de derecho de defensa ante los Tribunales que difícilmente se jus-
tificaría en aras de una economía procesal, lógicamente de inferior rango en una
escala axiológica de los principios procesales, a la que, por otra parte, puede aten-
derse por medios de menor trascendencia, como son la valoración en cada caso
concreto de la pertinencia de lo solicitado por cada una de las partes o el otorga-
miento de plazos comunes para alegaciones».

La unificación de acusaciones plantea algunos problemas adicionales:345 en primer


lugar, surge la duda de si sería posible acumular acusaciones particulares y populares,

343. En igual sentido, STC 193/1991, de 14 de octubre. Vid. FAIRÉN GUILLÉN, V. («Los derechos de defensa de las acusa-
ciones y su mutilación (La Sentencia del Tribunal Constitucional 193/1991, de 14 de octubre)», en La reforma procesal
penal. Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, III, Madrid, 1992, págs. 329 y ss.), denunciando la
indefensión derivada de la imposición de actuar con un solo letrado cuando los intereses y las necesidades de cada
uno de los actores eran distintos.

344. Advierte GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I. (Pluralidad de partes..., cit., págs. 171 y 172) de la enorme dificultad que tendrá
para el órgano jurisdiccional determinar la conveniencia o necesidad de imponer esa asistencia técnica conjunta, al
implicar «una interpretación extraordinariamente subjetiva y de difícil valoración».
345. Destacados por la FGE en la Memoria de 2010.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 107

lo que en principio no parece estar excluido del art. 113 LECrim. También la deter-
minación del momento procesal en que debe hacerse la unión, y la posibilidad de
que, por circunstancias sobrevenidas, pueda solicitarse la desvinculación de las
otras acusaciones. En cuanto a cuál será la asistencia y representación que actuará
por todas, el ATS de 15 de junio de 2009 señala que el primer querellante, por lógi-
ca procesal, no va a ser retirado del proceso para que lo haga quien accede con
posterioridad. Por otro lado, muestra una mayor complejidad la unificación de acu-
saciones en el caso del Tribunal del Jurado, pues la profusión de información que
derivaría de múltiples acusaciones puede crear confusión en los jurados, además de
que las dilaciones que provocarán se acusarán más debido a las peculiaridades adje-
tivas de este procedimiento.346

2. El ofrecimiento de acciones

A) Concepto e importancia

El ofrecimiento de acciones es un acto procesal de necesaria realización que pretende


la efectividad del ejercicio del derecho de defensa de ofendidos y perjudicados por un
delito en el proceso que se tramite como consecuencia de su perpetración (STS de 22
de septiembre de 2006). Como veremos, podrá tener lugar en un momento preproce-
sal o una vez iniciada la fase de instrucción.

A través del ofrecimiento de acciones, las víctimas son informadas de su derecho a


comparecer en el proceso penal, ejercitando las correspondientes acciones. Pese a
que el art. 109 LECrim contemple esa llamada al proceso únicamente respecto al
«ofendido», ha de hacerse notar que nos hallamos de nuevo ante una defectuosa
utilización de términos por parte de nuestra LECrim, y que el ofrecimiento de accio-
nes habría de hacerse a toda víctima, sea ofendido o sea perjudicado por el delito o
falta. De hecho, en los otros preceptos que regulan este ofrecimiento de acciones
(arts. 761.2, 771.1ª y 782.2a) LECrim) sí se incluye al perjudicado como destinatario
del mismo. Cuestión distinta es que las acciones que cada uno de ellos pueda ejerci-
tar sean de naturaleza diferente.

La importancia del ofrecimiento de acciones es tal, que suele entenderse que es en ese
momento cuando se fijan los cimientos de la tutela de la víctima.347 La relevancia que
posee este trámite, en aras a lograr una adecuada instrucción a la víctima de sus dere-
chos, motivó la reforma del art. 109 LECrim, incluyéndose ahora348 el deber del Secre-
tario Judicial de informar, también, de la posibilidad y procedimiento para solicitar las
ayudas que conforme a la legislación vigente puedan corresponderle.

346. Memoria de la FGE del año 2010.

347. Vid. ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., pág. 118.

348. Tras la reforma realizada por la Ley 13/2009.


108 Pilar Martín Ríos

B) Momentos y forma de su práctica

El trámite de ofrecimiento de acciones se prevé, fundamentalmente, en dos momentos


diferentes: en las diligencias policiales de prevención que recoge el art. 771.1 LECrim y
a través del Secretario Judicial en la primera comparecencia de la víctima en el Juzgado
de Instrucción (arts. 109 y 776.1 LECrim).349 Consideramos positivo que se contemple
esta nueva ocasión,350 a modo de segunda oportunidad, siempre que ello no implique
una laxitud en el cumplimiento de sus funciones por la Policía Judicial.351 Existe un tercer
momento en que será posible que se realice tal ofrecimiento: se trata del caso en que,
en la fase intermedia del PROA, de no haberse presentado más acusadores, el MF solici-
tara el sobreseimiento. En tal hipótesis, el Tribunal podrá llamar a los interesados en el
ejercicio de la acción penal para que comparezcan a sostenerla (art. 782.2a) LECrim).
Lo mismo sucede en los juicios rápidos, como se desprende del art. 800.5 LECrim.

Respecto al modo en que debe ofrecerse la anterior información, destaca el hecho de


que el art. 771.1 LECrim sólo obligue a ilustrar a la víctima de sus derechos, mientras
que para los acusados se dice, en el art. 771.2 LECrim, que «se le informará en la forma
más comprensible». Pese a esa falta de referencia expresa, es obvio que la información
a la víctima también deberá hacerse de modo detallado y comprensible. De lo contra-
rio, se trataría de una mera previsión teórica carente de eficacia práctica.

Por otra parte, esa necesidad de nitidez en la información es exigida por el art. 15.4 de
la Ley 35/1995 que, en el momento de formularse la denuncia, dispone que se informe
a la víctima «en términos claros», de sus posibilidades de obtener en el proceso penal
la reparación del daño sufrido. Cuando el ofrecimiento partiera del Secretario Judicial
o del propio Juez o Tribunal, al tratarse de técnicos en Derecho, se les supone capacita-
dos para informar debidamente a la víctima.

Pese a no contenerse ninguna exigencia expresa en tal sentido, el propio interés del ofre-
cimiento de acciones demanda que la instrucción a las víctimas de sus derechos se haga
en cuanto que se conozca la identidad de las mismas. Demorarlo más puede implicar
que se prive al acusador particular de su derecho a participar en los actos instructorios352

349. Este segundo momento de ofrecimiento de acciones ahora (tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003)
sólo tendrá lugar si no se hubiere practicado el ofrecimiento por la Policía Judicial.
En la LOTJ (art. 25.2), la comunicación del derecho a constituirse como parte activa habrá de realizarse en la citación
a la audiencia para la concreción de la imputación.

350. Pero no se alcanza a comprender que, a la vez que se insiste tanto en la obligación legal de practicar el ofreci-
miento de acciones, se otorgue tan poca repercusión a la omisión del mismo en la tramitación del procedimiento. Vid.
RODRÍGUEZ SOL, L., en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal, VVAA, dir. por
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Valencia, 2004, vol. IV, pág. 3011.

351. Por contra, hay quien opina que se trata de un trámite superfluo y reiterativo (así, vid. Juicios rápidos. Guía para
la aplicación de la Ley Orgánica 8/2002 y de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, coord. por MAGRO SERVET, V., Madrid,
2003, pág. 26).

352. Defiende GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 42) la conveniencia de que ese ofre-
cimiento de acciones se realice, a ser posible, antes de la indagatoria del imputado, pues, de la declaración del sujeto
pasivo, el Juez podrá comprobar la verosimilitud, tipicidad y autoría de la notitia criminis.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 109

y, en consecuencia, se afecte a su derecho a la tutela judicial efectiva. Como con acierto


denuncia RAMOS MÉNDEZ,353 es llamativo que la ley no disponga formalmente, como una
diligencia necesaria, inmediata a los hechos e imprescindible, la citación formal de los
perjudicados para el ofrecimiento de acciones.

El art. 771 LECrim sustituye al antiguo 789.4 LECrim, anterior a la reforma de 2002.
Supone la introducción del deber adicional de informar a las víctimas de acuerdo a la
legislación vigente,354 además de la novedad de que el primer ofrecimiento de acciones
se haga por la Policía Judicial.355 Antes de la reforma, el art. 789.4 LECrim sólo lo con-
templaba con carácter potestativo. El hecho de que la Policía Judicial realice esa ilustra-
ción de derechos cobra especial relevancia en el caso de los delitos semipúblicos y pri-
vados, pues su persecución dependerá de la presentación de denuncia/querella por el
ofendido. Será, por tanto, de gran importancia que, en ese primer contacto de la vícti-
ma con la Administración de Justicia, se le informe, muy especialmente, de los plazos
de prescripción de los delitos o faltas padecidos.356

En el caso de que el sujeto al que debiera hacerse el ofrecimiento de acciones se halla-


ra ausente, el art. 109 LECrim establece que el Secretario Judicial —tras la reforma lle-
vada a cabo por la Ley 13/2009— procurará hacerle tal ofrecimiento, sin que el mismo
prolongue o detenga el curso de la causa. Si se conociera el domicilio de la víctima,
pero éste se encontrara fuera de la circunscripción del Juez de Instrucción, el ofreci-
miento se hará mediante exhorto. Si se ignorara su paradero, se realizará a través de
edictos,357 lo que, en la práctica, resulta de escasa utilidad.

Ante la circunstancia de que la víctima carezca de capacidad legal, el art. 109 LECrim
dispone que el ofrecimiento se realice a su representante. Lo mismo sucederá con las
personas jurídicas, debiendo hacerse con quienes legalmente las representen.

C) Contenido del ofrecimiento de acciones

El contenido de derechos y facultades que debe comunicarse a la víctima al realizarse


el ofrecimiento de acciones, se prevé en el art. 109 LECrim para el momento de la pri-

353. RAMOS MÉNDEZ, F. («La tutela…», cit., pág. 32). Muestra este autor su perplejidad por cómo «mientras que, por
ejemplo, al detenido se le informa detalladamente de sus derechos con la asistencia de un Abogado de su elección
(art. 520 LECrim), a la víctima se la despacha poco más que con la firma rutinaria de un impreso que se remite a los
arts. 109 y 110 LECrim. ¡Como si las víctimas fuesen ilustres expertos conocedores de las normas procesales!».

354. Pero, como hace notar ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., pág. 57): «nada hace presagiar que
en la práctica el ofrecimiento se realice de forma distinta con la entrada en vigor del nuevo procedimiento abreviado».

355. A este respecto, SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 39) cree que las garantías y contenido de la instrucción que-
dan mejor salvaguardadas si el ofrecimiento lo lleva a cabo el Juez. Asimismo, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (con
DAMIÁN MORENO, J. y GARBERÍ LLOBREGAT, J., en La reforma procesal civil, penal y administrativa de 1992, Madrid, 1992,
pág. 115) criticaba que fuera un órgano administrativo el que realizara funciones de naturaleza jurisdiccional como el
ofrecimiento, que posibilita la personación de la víctima y el ejercicio de la pretensión penal.

356. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 197.

357. Cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 193.
110 Pilar Martín Ríos

mera comparecencia ante el Juzgado de Instrucción. De acuerdo con dicho artículo,


por el Secretario Judicial se le instruirá del derecho que le asiste para mostrarse parte
en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indem-
nización del perjuicio causado por el hecho punible.358 Asimismo le informará de la
posibilidad y procedimiento para solicitar las ayudas que conforme a la legislación
vigente puedan corresponderle.

En el art. 776.1 LECrim, regulador de la información facilitada por el Secretario Judicial


en esa primera comparecencia, se indica que deberá instruirse a las víctimas de las
medidas de asistencia que para ellas prevé la legislación vigente, además de lo dispues-
to en los arts. 109 y 110 LECrim y de los derechos mencionados en la regla primera del
art. 771 LECrim.

Como a continuación veremos, la información que se debe facilitar en este primer


momento ha de ser, a nuestro juicio, notablemente más amplia que la contenida en
dichos preceptos.359

En el art. 771.1ª LECrim se contemplan los derechos de que será informada la víctima
por la Policía Judicial: «informará al ofendido y al perjudicado por el delito de forma
escrita de los derechos que les asisten de acuerdo con lo establecido en los artículos
109 y 110». Hasta este punto, la información que se prevé facilitar no difiere de la con-
tenida en el art. 109 LECrim más que en un aspecto: la necesidad de plasmarla por
escrito.360 Si bien de este modo se asegura que la misma tendrá lugar, quedando cons-
tancia escrita de ello, también es cierto que esta forma de comunicación implica el
riesgo de que la ilustración acerca de los derechos quede reducida a la entrega de un
mero papel, sin mayores aclaraciones de su significado y alcance.

El citado art. 771.1ª , por otro lado, contiene numerosas previsiones no contempladas
en el art. 109 LECrim: «se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la
causa sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de
su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso
de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de su derecho a, una vez
personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 301 y 302, e instar lo que a su derecho convenga. Asimismo, se les infor-
mará de que, de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones
civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere. La información de derechos al
ofendido o perjudicado regulada en este artículo, cuando se refiera a los delitos contra
la propiedad intelectual o industrial, y, en su caso, su citación o emplazamiento en los

358. Paradójicamente, se le informa de su derecho a renunciar a lo que legítimamente le corresponda, pero no de la


posibilidad de lograr su satisfacción aun sin mostrarse parte en el proceso, a través de la actuación del MF.
Acerca de la información que ha de facilitarse a la víctima, vid. MARTÍN OSTOS, J., «La víctima...», cit., págs. 274 y 275.

359. ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., págs. 120 y ss.) propone un modelo de información
bastante más detallado y completo.

360. Esta previsión es consecuencia de la aceptación de la enmienda núm. 77 del Grupo Parlamentario Mixto (vid.
BOCG, Congreso de los Diputados, serie B, núm. 223-7, pág. 52).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 111

distintos trámites del proceso, se realizará a aquellas personas, entidades u organiza-


ciones que ostenten la representación legal de los titulares de dichos derechos».

El hecho de que en este precepto se contenga una regulación más detallada de aquello
en lo que ha de consistir el ofrecimiento de acciones no significa, en cambio, que su
contenido se agote aquí. Una adecuada información a la víctima de sus derechos
requiere que ese ofrecimiento sea ostensiblemente más amplio. En este sentido, dejan-
do la puerta abierta a la posible inclusión de otros extremos distintos a los expresa-
mente mencionados, el art. 771.1ª LECrim dice que habrá de cumplirse con los «debe-
res de información que prevé la legislación vigente».

Para comenzar, debería incluirse en este primer momento la información de todas las
medidas de asistencia contempladas por la ley, mención que se contiene en el art. 776.1
LECrim para cuando el ofrecimiento lo realiza el Secretario Judicial, pero que, incom-
prensiblemente, no se prevé para el caso de que lo realice la Policía. Deberían compren-
derse también, con independencia de que estas informaciones deban reiterarse a lo
largo del proceso, los siguientes extremos:

— comunicación de los derechos de información a que tendrá derecho a lo largo del


proceso (aun cuando decida no personarse): información de fecha y lugar de celebra-
ción del juicio (arts. 785.3 y 791.2 LECrim),361 notificación personal de la resolución
que recaiga362 (arts. 789.4 y 792.4 LECrim), información sobre el curso de las investi-
gaciones, salvo que ello ponga en peligro su resultado. Por lo que respecta a este
último derecho, ha de hacerse notar que se contempla en el art. 15.2 Ley 35/1995,
pero sólo para el ámbito de actuación de dicha Ley. Debería haberse previsto esta
misma exigencia en el art. 771 LECrim, como se ha hecho con otros derechos de infor-
mación del art. 15 Ley 35/1995, para así hacer posible su aplicación general, indepen-
dientemente del ilícito penal de que se trate. La información que debiera facilitarse
en todo caso a la víctima,363 además de la anterior, también tendría que comprender:

361. En el art. 419.7 c.p.p. italiano se establece la nulidad de las sentencias dictadas sin haberse procedido previa-
mente a notificar al ofendido, diez días antes de la fecha prevista para la celebración de la audiencia, acerca del día,
hora y lugar, de la misma. De acuerdo con el art. 428.3 c.p.p., ésta será una causa para que el ofendido pueda inter-
poner recurso de casación. Acerca de la lectura restrictiva que, por parte de la jurisprudencia, se viene haciendo de
esta facultad de impugnación, vid. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa..., cit., pág. 141.
En el giudizio abbreviato, la presencia en el juicio de la persona ofendida tiene relevancia sólo en la medida en que su
testimonio pueda contribuir a la condena del imputado. En la mayoría de los casos, el ofendido tiene la posibilidad de
estar presente: en la audiencia preliminar, porque ha recibido el aviso; en el giudizio immediato porque el Juez debe
haberle notificado la celebración de la audiencia al menos cinco días antes de la misma; en el giudizio direttissimo, su
citación (incluso oral, arts. 451.2 y 558.1 c.p.p.) para el juicio se prevé bajo pena de nulidad.

362. Acerca de la notificación de la sentencia, entendemos que, más bien, debiera tratarse de la notificación de cual-
quier resolución, no sólo de sentencias, pues también es importante saber si recayó auto que lo concluyó anticipada-
mente, por varias causas: saber si puede plantear acción civil en vía civil, tener en cuenta que el plazo de prescripción
de un año para pedir ayudas públicas vuelve a correr, ex art. 7.1 Ley 35/1995, desde que se le notifica a la víctima la
resolución judicial firme que ponga fin, definitiva o provisionalmente, al proceso (ver Circular 2/1998 de la FGE).

363. Sobre la importancia de brindar adecuada y completa información, vid. la Resolución 40/34, de la Asamblea
General de Naciones Unidas, de 29 de noviembre de 1985, y la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de
marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (especialmente, arts. 3 y 4).
112 Pilar Martín Ríos

— las consecuencias de sus acciones y de sus omisiones, especialmente relativos al ejer-


cicio de acciones por el MF y las consecuencias que todo eso tiene para ella (la posibi-
lidad de reservarse la acción civil para vía civil; los efectos que tiene el solo ejercicio de
ésta cuando se trate de delitos perseguibles solamente por querella particular; la posi-
ble producción de cosa juzgada si no reserva expresamente la acción civil;364 la necesi-
dad de esperar a la terminación del proceso penal si decide ejercitarla en proceso civil
autónomo; la posibilidad de ejercitar acción civil en vía civil si se produce conclusión
anticipada del proceso penal; el ejercicio de acción penal por MF de modo autónomo
a como lo haga el acusador particular; la posibilidad de reiterar la denuncia o de
ejercitar la acción particular cuando, habiéndose dejado la acusación en manos el
MF, éste decida archivar las actuaciones o solicitar el sobreseimiento de la causa);

— el contenido de los arts. 464 y 468 CP;

— la posibilidad de aportar facturas o documentos acreditativos de los daños y perjui-


cios causados por el hecho delictivo.365

D) La omisión del ofrecimiento de acciones

Como señala ORTELLS RAMOS,366 en cuanto el derecho de acción penal del ofendido es
una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, la omisión
del ofrecimiento de acciones, como instrumento para posibilitar su ejercicio, ha de con-
ducir a la declaración de nulidad de actuaciones «como mínimo en el supuesto y desde
el momento en que se hubiera acordado el sobreseimiento y en el supuesto y desde el
momento en que se hubiera producido la preclusión de la posibilidad de personarse».367

La omisión del ofrecimiento de acciones en los momentos en que resulta preceptivo


determina la posibilidad de que la víctima se persone una vez pasado el límite preclusi-
vo para hacerlo, esto es, el trámite de calificación del delito. Ello será posible siempre
que el estado del procedimiento permita comparecer en él para conocer el material
instructorio, calificar los hechos y proponer la prueba que sea de su interés. Como
señala la STS de 22 de septiembre de 2006, de no ser así y si el procedimiento se
encuentra ya en una fase que no permite esa actuación procesal, «la situación que con
dicha omisión se genera a aquel perjudicado es de efectiva y manifiesta indefensión,
pues aunque se cumpliera formalmente con la instrucción al mismo de cuanto el art.
109 LECrim establece, se trataría de una actuación vacía de contenido y carente de
toda eficacia, al no poder realizar los actos que son sustanciales para la defensa de sus
intereses. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2 LOPJ el

364. Sobre el efecto de la cosa juzgada en el planteamiento de la acción civil, vid. SSTS de 11 de septiembre y 22 de
noviembre de 2006, y de 7 de febrero de 2007.

365. Según indica la Instrucción 8/2005.

366. ORTELLS RAMOS, M., El Proceso Penal Abreviado…, cit., págs. 85 y 86. Vid., del mismo autor, «Las partes no
oficiales...», cit., pág. 1808.

367. En esta línea, vid. SSTC 111/1995, de 4 de julio, y 140/1997, de 22 de julio.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 113

remedio a adoptar no podría ser otro que el de la anulación de lo actuado con reposi-
ción de las actuaciones al momento procesal que permita la correcta realización del
acto omitido, esto es, la instrucción a la parte en sus concretas posibilidades de actua-
ción en el proceso como perjudicado, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y 110
LECrim para que puedan intervenir efectivamente en el proceso ejercitando las accio-
nes civiles y penales, según le conviniere».

E) La asistencia de abogado en el trámite de ofrecimiento de acciones

Puesto que el ofrecimiento de acciones no suele hacerse de forma comprensible para


toda víctima, tal vez fuera necesario prever, con carácter obligatorio, la asistencia de
abogado a la víctima en la diligencia de ofrecimiento de acciones, habida cuenta del
contenido y forma del acto.368

El asesoramiento anterior al juicio sólo parece contemplarse para quienes tengan dere-
cho a la asistencia jurídica gratuita. Puesto que para el resto de los sujetos no se prevé,
éstos tendrán que realizar un desembolso si quieren ser asesorados acerca del alcance
del ofrecimiento de acciones que se les brinda. A nuestro juicio, se presentan dos posi-
bles soluciones al respecto:

Una de ellas pasaría por conceder asistencia gratuita en este momento preprocesal
—inmediatamente tras el ofrecimiento de acciones realizado por la Policía— a toda
víctima que lo deseara,369 independientemente de su situación económica. De este
modo, se evitaría la segunda victimización que supone el hacer frente a desembolsos
indeseados e inesperados, siendo estos gastos un importante factor disuasor a la hora
de decidir colaborar con la Justicia. Entendemos que la importancia de ser debidamen-
te informado en este primer momento justifica lo atípico de esta propuesta.

Pudiera objetarse a esta tesis el que contemple, en cierta forma, una intervención
superflua o innecesaria, toda vez que bien podría ser la propia Policía Judicial la que, al
momento de realizar el ofrecimiento de acciones, llevara a cabo esta actividad orienta-
dora, sin tener que acudirse posteriormente a los servicios de asistencia jurídica. Sin
embargo, basta asomarse a la realidad para comprobar que los recelos en cuanto al
modo en que se desarrolla tal actividad no son infundados.

Una segunda opción pasaría, simplemente, por modificar la dinámica actual de infor-
mación, pero manteniendo a los mismos sujetos encargados de realizarla: es decir, se
trataría de que fuera la propia Policía la que llevara a cabo esas funciones de asesora-
miento preprocesal, no limitándose a informar del contenido del ofrecimiento de

368. La Memoria de la Fiscalía del año 2010 propone que —aunque sólo para la violencia de género— que la asisten-
cia letrada a las mujeres víctimas de violencia de género sea «obligatoria sin necesidad de petición expresa de las
mismas», y no para las que así lo soliciten como ocurre ahora. Argumenta el Ministerio Público que la práctica diaria
revela que no son pocos los casos en que «por la falta de asistencia inicial se desiste de continuar con la denuncia
presentada» por una mujer, por temor al denunciado o falta de información sobre el proceso».

369. Y no a quien no lo creyera necesario, tal vez por tener ya amplios conocimientos en la materia.
114 Pilar Martín Ríos

acciones, sino haciendo las veces de abogado en este primer momento. Así, ciertamen-
te, se evitaría el «problema» que supondría el prestar servicios propios de la asistencia
jurídica gratuita (como es el asesoramiento previo al juicio) a quien no es beneficiario
de ella. Sin embargo, ello pasaría, ineludiblemente, por formar de un modo bien distin-
to del que ahora se hace a los miembros de la Policía Judicial. Realmente, no creemos
que baste con que la Policía informe al ciudadano víctima en términos llanos y com-
prensibles del contenido del trámite de ofrecimiento de acciones que le hace, sino que
debe tratarse de un verdadero asesoramiento y de una implicación con cada caso que
va más allá de cumplir con una serie de requisitos formales. Es necesario, en todo caso,
que se cerciore de que la información ha sido debidamente asimilada y comprendida,
no simplemente recibida. Para ello se hace imprescindible, a nuestro juicio, una ade-
cuada formación de estos funcionarios, siendo lo ideal que se tratara de licenciados en
Derecho. Sin embargo, si quienes integran los servicios de asistencia jurídica gratuita
ya cumplen estos requisitos y serán seguramente, por la práctica y experiencia que
atesoran en este campo, los idóneos para asesorar sobre el contenido ilustrado en el
ofrecimiento de acciones, orientando a la víctima a actuar del modo que mejor se ajus-
te a sus intereses, ¿por qué dejar esa función en manos de la Policía? Debemos aclarar
que ello no implica que renunciemos a la necesidad de que la misma cuente con una
formación superior a la que hoy posee (pues sigue siendo el primer contacto de la víc-
tima con el sistema, y de ese primer momento dependerá, en gran medida, la actitud
posterior de la víctima y, en cierto modo, el buen fin del proceso), sino que estimamos
que, al menos mientras no cambie sustancialmente la situación actual, existen sujetos
más y mejor formados para desempeñar esa actividad informadora.

Por otra parte, mas sin abandonar esta cuestión, interesa reseñar la existencia de ser-
vicios de orientación jurídica en los Colegios de Abogados y en las Administraciones
Públicas.

La LAJG 1/1996 dispone, en su art. 22, segundo párrafo, la obligación que se predica
de todos los Colegios de Abogados de implantar servicios de asesoramiento a los peti-
cionarios de asistencia jurídica gratuita.370 En el aspecto que aquí nos interesa, ello
supone que, a través de los mismos, se podrá orientar a las víctimas —por supuesto, de
modo gratuito— para encauzar jurídicamente sus pretensiones.371 Sin embargo, debe
matizarse que esta posibilidad se contempla en la LAJG únicamente respecto de los
solicitantes del beneficio de asistencia jurídica gratuita, no con carácter genérico. Por
lo tanto, cualquier otra víctima que no reúna los requisitos exigibles para ello, no
podrá hacer uso de este servicio. Además, esa orientación se limita a cómo solicitar esa
asistencia jurídica gratuita.

Empero lo anterior, al margen de la obligatoria presencia de estos servicios en cada


Colegio de Abogados, en algunos de ellos han surgido, de modo adicional y acumula-

370. Por tanto, tanto a la víctima como al victimario.

371. En concreto, además de orientarles acerca de sus pretensiones jurídicas, en estas oficinas se les informará sobre
el cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del beneficio de asistencia jurídica gratuita, auxiliándose-
les, asimismo, a la hora de redactar las correspondientes solicitudes.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 115

damente a los anteriores, servicios de orientación jurídica (SOJ),372 que cuentan con un
ámbito de aplicación no tan restringido, esto es, que se abren a cualquier ciudadano
que lo precise. De este modo, en aquellas provincias en las que el Colegio de Abogados
cuente con la existencia de estos servicios de orientación comentados, las víctimas de
delitos dispondrán de una posibilidad más de lograr orientación acerca de sus preten-
siones jurídicas, circunstancia que, sin duda, redunda en su beneficio.

Al margen de lo anterior, es frecuente que las distintas Administraciones Públicas de


ámbito autonómico y local prevean la existencia de servicios de orientación jurídica.
Éstos pueden ser genéricos, destinados por tanto a asesorar jurídicamente a todos los
ciudadanos que lo requieran —hayan o no sido víctimas de un delito—, o bien presen-
tar una naturaleza más específica, como sucede con los servicios de asistencia jurídica
previstos para brindar orientación a la mujer víctima de malos tratos, Oficinas que,
dependientes de delegaciones y consejerías de Asuntos Sociales, Justicia o Interior, se
reparten hoy por toda la geografía nacional.

VI. La víctima en la fase de instrucción

1. Consideraciones previas

El acusador particular goza de autonomía respecto a la actuación del MF. Por tal razón,
podrá disentir de las tesis acusatorias mantenidas por éste, e incluso sostener la acusa-
ción una vez que el MF la hubiera retirado. Nos encontramos, en consecuencia, no ante
un mero coadyuvante del MF, sino ante un litisconsorte con carácter autónomo.373

372. Servicios a los que alude la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, que considera que los mismos
servicios deberán prestar también información al ciudadano acerca de sus derechos en la relación con su abogado.

373. Ese carácter autónomo es una de las diferencias más significativas que presenta la figura de la víctima personada
en nuestro país respecto a regímenes de Derecho comparado. En el caso portugués, por ejemplo, el assistente actúa
como un colaborador del MP, pudiendo también controlar su actividad. Tal posibilidad de intervención de la víctima
en el proceso penal es valorada positivamente por DE LACERDA DA COSTA PINTO, F. («O estatuto do lesado no processo
penal», en Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra, 2001, pág. 687), que reconoce, no obstante, la
existencia de situaciones de erosión efectiva del sistema de garantías victimales (ibidem, págs. 687 y 688). Como
preceptúa el c.p.p. portugués, se trata de un sujeto que subordina su intervención en el proceso al MP (arts. 69.1 y
284.1º c.p.p. portugués). Vid. DAMIÃO DA CUNHA, J. M., O Ministério Público e os órgãos de Polícia Criminal no novo
Código de Processo Penal, Porto, 1993, pág. 98. Cfr., igualmente, MIRANDA RODRIGUES, A., «L’assistant, une curiosité du
droit procédural portugais», en Quelques aspects des sciences criminelles, VVAA, Poitiers, 1990. Vid., también, DA
COSTA ANDRADE, M. («A vítima e o problema criminal», cit., pág. 242), que destaca su carácter de «auténtico sujeto
procesal penal». Como pone de relieve BRAVO, J. («O Assistente em Processo Penal. Subsídios para o Estudo das Formas
de Intervenção dos Particulares no Processo», Scientia Iuridica, Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro,
Julho— Dezembro, 1996, tomo XLV, núms. 262/264, pág. 248), sólo constituyéndose el ofendido como assistente
puede alcanzar un estatuto procesal en términos de igual dignidad que los restantes sujetos procesales.
A juicio de algunos autores (vid., v. g., CARVALHO, S., «Considerações sobre incongruê.ncias da Justiça Penal Consensual:
retórica garantista, prática abolicionista», en CARVALHO, S. y WUNDERLICH, A., Diálogos sobre a Justiça Dialogal, Río de
Janeiro, 2002, págs. 129 y ss.) la figura del assistente es inconstitucional, al entender que la asistencia al MP es un
resquicio de privatización del proceso penal. Por contra, entiende DAMIÃO DA CUNHA, J. M. («A participação dos parti-
culares no exercício da acção pènal», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, fasc. 4º, Outubro-Dezembro,
1998) que se trata de una «feliz invención» en la medida en que es un mecanismo procesal que contribuye a lograr
una efectiva separación de poderes y garantizar, simultáneamente, un control efectivo y eficaz sobre la actividad del
116 Pilar Martín Ríos

En la fase de instrucción, las actuaciones son predominantemente escritas. Rige, asi-


mismo, el principio de investigación de oficio, en virtud del cual no hará falta que las
partes soliciten su actuación para que el Juez pueda realizar las diligencias instructorias
que estime oportunas.

Las actuaciones que componen la fase de instrucción son secretas. Ello implica que su
conocimiento estará siempre vedado al público o a terceras personas no personadas en
el proceso (art. 301 LECrim). Como declara la Exposición de Motivos de la LECrim, el
secreto de sumario subsiste en cuanto sea necesario «para impedir que desaparezcan
las huellas del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su
existencia y reunir los elementos que más tarde han de utilizarse y depurarse en el cri-
sol de la contradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público».

Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en


todas las diligencias de este procedimiento instructorio, salvo que —según el art. 302
LECrim—, con carácter excepcional y en los delitos públicos,374 el Juez declare el secre-
to de las actuaciones instructorias incluso respecto de las partes. Esta medida ha de
acordarse por auto y por tiempo no superior a un mes. Ese secreto podrá ser total o
parcial, y deberá alzarse con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Para el
MF, por el contrario, siempre serán públicas las actuaciones (art. 4.1 EOMF).

2. Las diligencias de instrucción

Tanto el acusador particular como el privado podrán intervenir en la fase de investiga-


ción, no sólo tomando conocimiento de las actuaciones que se realicen375 sino también
participando activamente en las diligencias a practicar. Su consideración como parte
autónoma justifica su derecho a ser notificada de las resoluciones judiciales y las demás

MP. Por su parte, destaca el mismo autor (ibidem, pág. 3) cómo se ha producido una ampliación de la legitimación
para constituirse como assistente, alcanzando ya a un incontable número de entidades asociativas. En cuanto a éstas,
es de reseñar que no se precisa que ninguno de sus miembros —individual o colectivo— sea ofendido. Bastará, por el
contrario, que se ataquen valores o intereses tutelados por esas asociaciones (vid. DOS REIS BRAVO, J., A tutela penal
dos interesses difusos. A relevância criminal na protecçâo do ambiente, do consumo e do património cultural, Coim-
bra, 1997, pág. 112).
En Alemania, por otra parte, el actor accesorio o Nebenkläger se comporta como un coadyuvante del MF, pudiendo
estar presente en la vista o ser representado por un defensor, recusar al Juez, hacer preguntas a los testigos, peritos y
acusado, hacer ofrecimiento de prueba e interponer recurso contra la resolución recaída (par. 395 StPO). En Inglate-
rra, la víctima carece de un status particular.

374. Como aclara GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 188), también cabrá acordar el
secreto instructorio en los delitos semipúblicos, no sólo para garantizar el éxito de la instrucción, sino también para
proteger a la víctima de eventuales coacciones. En los procesos por delito privado, en cambio, al ser el objeto procesal
disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes.

375. En Inglaterra, donde el ofendido por el delito no es considerado «parte», no existe un derecho legalmente reco-
nocido a ser informado. Únicamente la Victim’s Charter prevé que puedan ser informadas por la Policía. Tampoco en
Francia cuenta la víctima con un papel oficial en la fase de investigación, y ni siquiera se contempla el deber de la
Policía de informarle acerca de los progresos en la investigación. Su papel sí se vuelve más activo en el momento en
que el proceso ha sido formalmente abierto, siendo informada de distintos aspectos y siendo posible su constitución
como partie civile (art. 85 c.p.p.).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 117

diligencias que adopte de oficio el Juez de Instrucción.376 El actor civil verá limitada su
intervención a la práctica de diligencias que se dirijan a asegurar la efectividad de la
responsabilidad civil (art. 320 LECrim).

Sí existen, ciertamente, algunas diferencias en cuanto a las facultades de actuación del


MF respecto a las del acusador particular en esta fase, pues el MF podrá seguir partici-
pando en el proceso cuando se decrete el secreto de sumario.377 Además, cuando el
imputado presta declaración ante el Juez instructor, éste puede decidir que el acusador
particular o el actor civil no estén presentes (385 LECrim). En cambio, el MF tendrá
siempre derecho a presenciar dicha declaración.

A lo largo de la instrucción, el acusador particular o privado podrá solicitar al Juez la


práctica de cuantas diligencias estime oportunas. Éste las realizará en el caso de no con-
siderarlas inútiles o perjudiciales, estimándolas mediante providencia. Contra el rechazo
adoptado en auto, la víctima podrá interponer recurso de reforma y, subsidiariamente,
de apelación (art. 311 LECrim). Conforme al art. 314 LECrim, las diligencias pedidas y
denegadas en el sumario podrán ser propuestas de nuevo en el juicio oral.

La asimetría real entre las posiciones detentadas por MF y víctima personada a que
antes aludimos378 se ve con mayor claridad en el caso del PROA. En estos supuestos, el
Juez de Instrucción aparece obligado a decretar las diligencias de investigación que
solicite el MF mientras que, por el contrario, habrá de estimar la procedencia de las que
sean presentadas por el acusador particular (art. 780.2 LECrim).

Por lo que respecta a la víctima del delito, existen determinadas diligencias de instrucción
que directamente le atañen: el reconocimiento en rueda,379 las diligencias previstas para
caso de muerte380 y de lesiones y las consistentes en la declaración del propio ofendido.
En cuanto a las diligencias correspondientes a los casos de lesiones, es de reseñar que el
art. 778.5 LECrim dispone que se preste la debida asistencia a los heridos y enfermos,
haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitaliza-
ción. En el art. 770 LECrim, asimismo, se dispone que la Policía Judicial recabe la presen-
cia de facultativos o personal sanitario para prestar los oportunos auxilios a las víctimas.

También la práctica de diligencia de informe pericial interesa a la víctima personada. El


acusador podrá nombrar a su costa un perito. De haber varios acusadores en la causa
tendrán que ponerse de acuerdo para la designación de un perito (art. 471 LECrim).

376. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima..., cit., pág. 252.

377. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima..., cit., págs. 252 y 253.

378. Esa diferencia de trato es criticada por FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 273.

379. Que siempre deberá realizarse de forma que se garantice la seguridad de la víctima que efectúa el reconocimien-
to, no permitiendo que los sujetos frente a quienes se encuentran puedan tener algún tipo de contacto con ella.

380. Es decir, la identificación del cadáver, la autopsia, las diligencias precisas cuando la muerte se ha producido en
las vías férreas y la retirada del cadáver que se encuentra en una vía pública. Cfr. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento
Criminal. Novena…, cit., pág. 189.
118 Pilar Martín Ríos

Por otro lado, la diligencia de careo, si bien de aplicación restrictiva,381 puede tener a la
víctima como uno de los protagonistas. En el caso de que la víctima-testigo fuere menor
de edad, el careo no se practicará salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesi-
vo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial (arts. 455.II y 713.II LECrim).

Respecto a la declaración indagatoria del procesado, las partes acusadoras podrán


intervenir en la misma si no se decretó el secreto sumarial. Como dispone el art. 385
LECrim, la intervención tanto del acusador privado como del actor civil quedará a la
discrecionalidad del Juez de Instrucción. Si la exclusión de su presencia en tal acto
fuera indebida, se ocasionaría indefensión al injustamente excluido. En el caso de que
se permitiera la presencia de las partes en el interrogatorio, éstas deberán sugerir las
preguntas al Juez de Instrucción, no planteándolas directamente al procesado.382 El
Juez, de entenderlas pertinentes y procedentes, las formulará.

Se hace necesario traer a colación, igualmente, la posibilidad de que en esta fase instruc-
toria se practiquen pruebas anticipadas. Así sucederá, por ejemplo, cuando por razones
de enfermedad o por residir la víctima en otro lugar, fuera de prever que será dificultoso
que esté presente el día del juicio. En tal caso, las declaraciones de la víctima podrán
registrarse para ser reproducidas en el juicio oral (arts. 777.2 y 797.2 LECrim).

3. Solicitud de medidas cautelares

Junto al fundamento de las medidas cautelares de combatir los riesgos inherentes a la


demora del proceso, asegurando el cumplimiento de la sentencia que pueda recaer,
debe valorarse su utilidad para evitar la reiteración del hecho delictivo. Tanto desde
esta perspectiva como desde la que procura asegurar el efectivo cumplimiento de la
sentencia —con lo que ello supone para los intereses victimales—, no cabe duda de
que dichas medidas se ofrecen como un instrumento idóneo para dar respuesta a las
expectativas de ofendido y perjudicado.

Tradicionalmente, se alude a dos presupuestos de adopción de las medidas cautelares:


el fumus boni iuris y el periculum in mora. Si queremos mantener, como hacemos, que
esta clase de medidas puede también responder a la necesidad de protección de la
víctima, además de al debido aseguramiento del proceso, habremos de contemplar la
existencia de un nuevo presupuesto para su aplicación: la incursión de la misma en una
situación cierta de peligro.383 Como es sabido, las medidas cautelares se caracterizan
por su jurisdiccionalidad, su instrumentalidad y su proporcionalidad. Podrán ser tanto
reales como personales, siendo éstas últimas la citación, la detención, la libertad provi-

381. De acuerdo con el art. 455 LECrim, el careo sólo se practicará cuando no fuere conocido otro modo de compro-
bar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados.

382. A diferencia del interrogatorio directo y cruzado propio del juicio oral (cross examination).

383. O periculum in damnum, que, como apunta MORENO CATENA, V. (Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,
Valencia, 2010, pág. 310), responde al peligro fundado de repetición delictiva. Este autor, sin embargo, concluye que las
medidas adoptadas al amparo de este presupuesto son instrumentos de protección, y no medidas cautelares.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 119

sional y la prisión preventiva. La restricción de derechos que suponen las dos últimas
medidas enunciadas motiva que, para su imposición, sea precisa la solicitud de una
parte acusadora y la celebración de un debate contradictorio acerca de su procedencia.
La detención, por contra, es una medida que pudiera ser llevada a la práctica por cual-
quiera, pudiendo también practicarla la propia víctima cuando se den las circunstan-
cias del art. 490 LECrim.384

La adopción de la medida de libertad provisional trata de garantizar la disponibilidad


del imputado en relación con un proceso penal.385 Será ésta, pues, la motivación que
impulse a la acusación particular a solicitarla. Cuando, por el contrario, la víctima se
sienta en peligro por el hecho de que su victimario se encuentre en libertad, solicitará
la adopción de la prisión provisional.

Es la prisión provisional una medida de carácter excepcional, como se encarga de


recordar el art. 502.2 LECrim. Además de ello, ha de tratarse en todo caso de una
medida proporcional. Debido a su relevancia, derivada de suponer la mayor restricción
posible de la libertad individual, ha de acordarse por decisión judicial y no gubernativa,386
estableciéndose, además, la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se produce
una prisión provisional injusta.

Para adoptar la prisión provisional, deberán concurrir las siguientes circunstancias:


hecho presuntamente delictivo, gravedad de la pena, responsabilidad del imputado,
procedimiento contradictorio y resolución suficientemente motivada. Los fines que
deben inspirar la adopción de la medida vienen enunciados en el art. 503.1.3º LECrim:
asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racional-
mente un riesgo de fuga; evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes
de prueba relevantes para el enjuiciamiento; evitar que el imputado pueda actuar
contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las
personas a que se refiere el art. 173.2 CP, y evitar el riesgo de que el imputado cometa
otros hechos delictivos.

En el caso de que la prisión obedezca a la necesidad de evitar que el imputado actúe


contra bienes jurídicos de la víctima, no será aplicable el límite de que el máximo de la
pena correspondiente al delito cometido sea igual o superior a dos años de prisión, o
bien sea una pena privativa de libertad de duración inferior cuando el imputado tuvie-
re antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de
condena por delito doloso.

384. Dispone el art. 490 LECrim que cualquier persona puede detener: al que intentare cometer un delito, en el
momento de ir a cometerlo; al delincuente, in fraganti; al que se fugare del establecimiento penal en que se halle
extinguiendo condena; al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal
o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme; al que se fugare al ser con-
ducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior; al que se fugare estando detenido o preso por
causa pendiente; y al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.

385. Esa disponibilidad se logra a través de la obligación de comparecencia periódica apud acta.

386. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 274.
120 Pilar Martín Ríos

Las medidas cautelares patrimoniales, por otra parte, juegan un papel fundamental
en el aseguramiento de la satisfacción de la víctima.387 Mediante su adopción se
trata de evitar que, llegado el momento de la ejecución, se haya distraído el patri-
monio con el que hacer frente a las responsabilidades civiles señaladas (art. 764
LECrim).388 No se piense, sin embargo, que el recurso a estas medidas es la panacea
de todas las dificultades que conlleva ejecutar los pronunciamientos civiles, pues
basta con acudir a la práctica forense para apreciar cómo la tónica dominante sigue
siendo la apresurada declaración de insolvencia. Su existencia es, por tanto, necesa-
ria pero no suficiente para garantizar la adecuada reparación de las consecuencias
patrimoniales del delito.

Por otra parte, como denuncia RAMOS MÉNDEZ,389 existe una práctica equivocada en
cuanto a la aplicación de las medidas cautelares patrimoniales. Por lo general, se
hacen depender de la adopción de una medida personal o, más frecuentemente, del
auto de procesamiento. De este modo, se demora demasiado en el tiempo el recurso
a la medida, enervándose así su eficacia. La necesaria salvaguarda de los intereses
victimales hace preciso desterrar esta práctica y asumir que el aseguramiento de las
condenas pecuniarias es un objetivo autónomo del proceso penal.390

4. Solicitud del auto de procesamiento

En cuanto a la solicitud del auto de procesamiento,391 podrá realizarse tanto por el MF


como por los acusadores particulares. La resolución por la que se deniega el procesa-
miento podrá ser recurrida en reforma por la parte que lo hubiere solicitado, en los tres
días siguientes a la notificación, sin que quepa ulterior recurso.

En el caso de que el Juez de Instrucción dictara auto denegatorio del procesamiento y


desestimara la reforma planteada contra tal resolución, podrá volver a intentarse en la
fase intermedia (art. 384.VI LECrim).

5. Diligencias para determinar el daño y el responsable

En el caso de que la víctima no hubiera hecho expresa reserva de acciones civiles ni


hubiese renunciado a su ejercicio, en la fase de instrucción tendrán lugar diversas dili-
gencias encaminadas a determinar el perjuicio irrogado a resultas del delito, a asegurar

387. Las analizaremos con mayor detalle cuando abordemos el tema de la acción civil en el proceso penal.

388. El art. 764 LECrim permite al Juez o Tribunal adoptar medidas «para el aseguramiento de las responsabilidades
pecuniarias, incluidas las costas».

389. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena lectura constitucional, Barcelona, 2010, pág. 259.

390. Vid. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 125.

391. Lógicamente, sólo en el procedimiento ordinario, porque en el PROA, en los juicios rápidos y en los procesos
ante el Tribunal del Jurado, no existe tal procesamiento.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 121

su satisfacción y a dilucidar quién sea el sujeto llamado a hacerse cargo de su resarci-


miento. Estas diligencias conformarán la llamada «pieza de responsabilidad civil».

VII. La víctima en la fase intermedia392

1. Procedimiento ordinario por delitos graves

En el procedimiento ordinario, cuando no haya acusador privado393 —o, habiéndolo,


no haya instado la práctica de nuevas diligencias— y el MF considere que en el sumario
se han reunido elementos suficientes para proceder a la calificación de los hechos y
abrir la fase de juicio oral, lo comunicará al Juez de Instrucción para que éste, sin más
dilaciones, dicte auto de conclusión del sumario394 y remita lo actuado al Tribunal com-
petente (art. 622.II LECrim). Será ante este órgano de enjuiciamiento donde se desarro-
lle la fase intermedia y el juicio oral.

El auto de conclusión del sumario se notificará al querellante particular, incluso —como


aclara el art. 623 LECrim— cuando éste sólo tuviera el carácter de actor civil. El mismo
auto será también notificado al procesado y a los sujetos contra quienes resulte respon-
sabilidad civil. Todos ellos serán emplazados para que comparezcan ante la respectiva
Audiencia en el término de diez días, o de quince si el emplazamiento fuera ante el TS.

Es posible que, en el momento en que el Juez de Instrucción dé por concluido el suma-


rio, existan aún recursos de apelación (interpuestos frente a resoluciones adoptadas
durante la fase de instrucción) pendientes de resolución. Esta situación no impedirá la

392. Entendemos que esta fase, en el procedimiento ordinario, comprende todas las actuaciones entre el auto de
conclusión del sumario y el auto de sobreseimiento o de apertura del juicio oral. En el PROA, en cambio, comienza con
el auto de transformación del art. 779.1.4º LECrim y finaliza con el auto de apertura del juicio oral, presentación del
escrito de defensa y remisión al órgano competente para el enjuiciamiento (ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho
Procesal Penal, cit., págs. 197 y 198). Vid. STS de 12 de noviembre de 1993 y STC 186/1990, de 15 de octubre.
Afirma la STC 63/2002, de 11 de marzo de 2002: «hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en
el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a
obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los
hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actua-
ciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolu-
ción de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos
imputados, y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin
apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmen-
te previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637, 641 y 789.5.1 LECrim (entre otras
muchas, SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2; 175/1989, de 30 de octubre, FJ 1; 297/1994, de 14 de noviembre, FJ
6; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11; 138/1997, de 4
de junio, FJ 5; 115/ 2001, de 10 de mayo, FJ 11; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2, y 178/2001, de 17 de septiembre, FJ 2.b)».

393. Aunque éste sea el término empleado por el legislador en el art. 622 LECrim, entiéndase «acusador particular»
en sentido estricto, sin que se incluya al acusador privado. De lo contrario, no se entendería la mención al MF, que no
intervendría en los procesos por delitos de naturaleza privada.

394. A pesar de que este auto pueda adoptarse de oficio, sin una previa petición por las partes, en la práctica es fre-
cuente que, antes de declarar concluso el sumario, el Juez dicte una providencia para recabar la opinión de las partes
a ese respecto (vid. TOMÉ GARCÍA, J. A., en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 441).
122 Pilar Martín Ríos

terminación del sumario. Sin embargo, cuando el Juez de Instrucción remita los autos
a la Audiencia deberá hacer constar cuáles son esos recursos y, una vez recibidos los
autos y las piezas de convicción, se suspenderá el paso a la fase intermedia en tanto
no se hayan resuelto aquéllos. En el caso de que fueran desestimados, continuará la
fase intermedia una vez que la resolución desestimatoria alcance firmeza. En el
supuesto de que se dé lugar a la apelación, se revocará el auto de conclusión del
sumario y se devolverá al Juez de Instrucción, acompañándose de testimonio del auto
resolutorio de la apelación, para la práctica de las diligencias que resulten de dicha
resolución (art. 622.III y IV LECrim).

Contra el auto de conclusión de sumario no cabe recurso alguno. Lo único que podrá
hacer la parte disconforme será solicitar a la Audiencia que revoque dicho auto, en el
marco de la llamada fase intermedia.395

Personadas las partes ante el Tribunal sentenciador, ya en el marco de la fase inter-


media, dispondrán del plazo que se les señale para instruirse de los autos. Como
dispone el reformado art. 627 LECrim, el Secretario Judicial pasará los autos para
instrucción por otro término (que no bajará de tres días ni excederá de diez, según el
volumen del proceso) al MF —si la causa versa sobre delito en que deba tener inter-
vención—, después al Procurador del querellante, si se hubiere personado, y por
último a la defensa del procesado o procesados. Si la causa excediere de mil folios, el
Secretario Judicial podrá prorrogar el término, sin que en ningún caso pueda exceder
la prórroga de otro tanto más. Cuando los devuelvan al Tribunal, los acusadores par-
ticulares y el MF deberán acompañar un escrito en el que hagan constar su conformi-
dad con la conclusión del sumario o, por contra, su deseo de que se practiquen más
diligencias. Si se mostraran conformes con el auto de conclusión, manifestarán lo
que consideren acerca de la conveniencia de abrir el juicio oral o de acordar el sobre-
seimiento (art. 627 LECrim).

Será también posible que el órgano de enjuiciamiento considere que el sumario no se


concluyó correctamente, revocando entonces el auto de conclusión y ordenando al
Juez de Instrucción la práctica de las diligencias que estime convenientes (art. 631
LECrim). En el caso de confirmar el auto de conclusión, el Tribunal decidirá en el plazo
de tres días si procede abrir el juicio o decretar el sobreseimiento (art. 632 LECrim).

Si el MF o la acusación particular solicitaran la apertura del juicio oral, el Tribunal la


acordará, salvo que estimase que el hecho no fuera constitutivo de delito (art. 637.2º
LECrim),396 en cuyo caso dispondrá el sobreseimiento (art. 645 LECrim).

El sobreseimiento que se acuerde podrá ser libre o provisional, total o parcial (art. 634
LECrim). Procederá el sobreseimiento libre cuando: no existan indicios racionales de
haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, el

395. Vid. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 193.

396. O que se apreciare por el órgano judicial prescripción de delito, indulto o cosa juzgada, como señala CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 337.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 123

hecho no fuere constitutivo de delito o cuando aparezcan exentos de responsabilidad


criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores (art. 637 LECrim).
Como establece el art. 636 LECrim, contra los autos de sobreseimiento (libre)397 sólo
procederá, en su caso, recurso de casación por infracción de ley. El procesado podrá
reservarse su derecho de perseguir al querellante como calumniador. También el Tribu-
nal podrá proceder de oficio contra el querellante (art. 638 LECrim).

Por otra parte, procederá el sobreseimiento provisional cuando no resulte debidamen-


te justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la
causa, así como cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya
motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como auto-
res, cómplices o encubridores (art. 640 LECrim).

2. PROA

El art. 779 LECrim prevé que, tras la práctica de las diligencias previas, si el hecho cons-
tituyera delito comprendido en el art. 757 LECrim (es decir, de los tramitados por el
PROA), seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo IV de la LECrim (art. 779.1.4º
LECrim). Se da comienzo, con este «auto de transformación», a la fase intermedia.

El Juez de Instrucción podrá ordenar que, en la misma resolución en que acuerde la


continuación del procedimiento por los trámites de los arts. 790 y ss. LECrim, se dé
traslado de las diligencias previas al MF y a las acusaciones personadas. En el plazo
común de diez días, todos ellos deberán solicitar la apertura del juicio oral (formulando
escrito de acusación) o el sobreseimiento de la causa.

Excepcionalmente, se podrá pedir la práctica de diligencias de investigación comple-


mentarias, sólo por los acusadores y antes de la formulación de la acusación. De su
práctica, se obtendrán datos relevantes para la tipificación de los hechos en el escrito
acusatorio. Las acordará y practicará el Juzgado de Instrucción.398 En el art. 780 LECrim
se prevé que dichas diligencias puedan ser pedidas por el MF o las acusaciones perso-
nadas, en los casos en que sea imposible formular escrito de acusación por falta de
elementos esenciales para la tipificación de los hechos. Para la práctica de las mismas
se citará al MF, a las partes personadas y al imputado, dándose luego nuevo traslado
de las actuaciones (art. 780.2.III LECrim).

En este punto, debe repararse en el diferente trato dispensado a víctima y MF. Frente a
las peticiones de diligencias complementarias que realice este último, el art. 780.2
LECrim afirma que «acordará el Juez lo solicitado». Por contra, cuando se habla de las

397. Los autos de sobreseimiento provisional, al no tener carácter de definitivos, no son recurribles en casación (STS
de 15 de julio de 1994).

398. ORTELLS RAMOS, M., El Proceso Penal Abreviado..., cit., pág. 132.
124 Pilar Martín Ríos

solicitudes formuladas en el mismo sentido por las acusaciones personadas, se dispone


que «el Juez acordará lo que estime procedente».399

El escrito de acusación que se formulare deberá comprender, además de la solicitud de


apertura de juicio oral ante el órgano que se estime competente y de la identificación de
la persona o personas contra las que se dirige la acusación, los extremos a que se refiere
el art. 650 LECrim400 (art. 781.1 LECrim).401 La acusación se extenderá a las faltas impu-
tables al acusado del delito o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prue-
ba estuviera relacionada con el delito. Del mismo modo, habrá de expresarse la cuantía
de las indemnizaciones o la fijación de las bases para su determinación, así como las
personas civilmente responsables. Igualmente, habrán de contenerse los demás pro-
nunciamientos sobre entrega y destino de cosas y efectos, y acerca de la imposición de
costas procesales. En el mismo escrito, deberán proponerse las pruebas cuya práctica se
interese en el juicio oral, expresando si la reclamación de documentos o las citaciones
de peritos y testigos deben realizarse por medio de la oficina judicial. Deberá solicitarse,
asimismo, la práctica anticipada de pruebas que no puedan realizarse en el juicio oral.
También la adopción, modificación o suspensión de las medidas a que se refieren los
arts. 763, 764 y 765 LECrim, así como cualesquiera otras que resulten procedentes o se
hubieren adoptado, al igual que la cancelación de las adoptadas frente a personas con-
tra las que no se dirija la acusación, deberá solicitarse en dicho escrito.

En el art. 781.2 LECrim se permite que el MF —previa información a su superior jerár-


quico— y las acusaciones personadas soliciten, justificadamente, la prórroga del plazo
de diez días establecido en el art. 780 LECrim para la presentación del escrito de acusa-
ción. A ambas acusaciones podrá concedérsele una prórroga máxima de otros diez
días. Pese a que se contenga un régimen idéntico para todas las acusaciones, debe
tenerse en cuenta que sí se prevé una diferencia de trato entre ellas por lo que respec-
ta al incumplimiento de ese último término. Así, el art. 781.3 LECrim dispone que, para
cuando sea el MF el que no presente su escrito en el plazo establecido, el Juez de Ins-
trucción requiera al superior jerárquico del fiscal actuante, para que en el plazo de diez
días presente el escrito que proceda y dé cuenta de los motivos de su falta de presen-

399. Ese mismo trato privilegiado respecto a la solicitud de práctica de diligencias se contenía ya en el anterior
art. 790.2, I y II, LECrim, habiéndolo declarado constitucional el TC en su sentencia 186/1990.
Entiende PASTOR MOTTA, L. (Los juicios rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre procedimiento abreviado, juicios rápidos y
juicios de faltas, coord. por DELGADO MARTÍN, J., Madrid, 2002, pág. 166) que esa distinción se basa en la imparcialidad
que rige la actuación del MF en defensa de la legalidad y del interés público, que lo hacen, a su juicio, el actor más idó-
neo en el proceso para considerar qué actuaciones son precisas para sustentar la acusación a defender en el juicio oral.
Continúa el citado autor: «por otra parte, no sería de recibo que las diligencias complementarias solicitadas por el MF
puedan ser rechazadas por el Juez, pues esa posibilidad podría llevarnos a que el MF se viera obligado a acusar incluso
cuando carece del material probatorio que le podrían haber reportado las diligencias complementarias solicitadas».

400. Art. 650 LECrim: «el escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas: 1.ª Los
hechos punibles que resulten del sumario. 2.ª La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituyan. 3.ª La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fueren varios. 4.ª Los
hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de
responsabilidad criminal. 5.ª Las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón
de su respectiva participación en el delito».

401. Pues, como es sabido, en el PROA coinciden las fases de apertura del juicio oral y de calificación.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 125

tación en plazo. Esta «segunda oportunidad» no se contempla, en cambio, para las


demás acusaciones personadas, que decaerán en su derecho en el caso de no presen-
tar su escrito en plazo.402

En el supuesto de que el MF y el acusador particular solicitasen el sobreseimiento de la


causa, el Juez lo acordará, salvo que se trate de los supuestos de los números 1º, 2º,
3º, 5º y 6º del art. 20 CP,403 en que devolverá las actuaciones a las acusaciones para
calificación, continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de la imposición de
medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, en los supuestos previstos
en el CP (art. 782.1 LECrim). El art. 779.1.1ª LECrim exige que se comunique el sobre-
seimiento a quien cause perjuicio, aunque no se haya mostrado parte en la causa. Al ser
informada, la víctima podrá ejercitar, si lo estima oportuno, la acción civil, pero para
ello sería necesaria la información de otros particulares, que no tendría por qué conocer.
Así, sería útil que se le ilustrara de dónde y cómo podría plantearla.404

Si el MF o la acusación particular solicitaran la apertura del juicio oral, el Juez la acorda-


rá, salvo que estimase que el hecho no fuera constitutivo de delito (art. 783.1 LECrim)405
o que no existiesen indicios racionales de criminalidad contra el acusado (art. 783.1
LECrim), en cuyo caso dispondrá el sobreseimiento (arts. 645 y 783.1 LECrim). Según
dispone el art. 783.2 LECrim, cuando el Juez de Instrucción decrete la apertura del jui-
cio oral sólo a instancia del MF o de la acusación particular, el Secretario Judicial406 dará
nuevo traslado a quien hubiere solicitado el sobreseimiento por plazo de tres días para
que formule escrito de acusación, salvo que hubiere renunciado a ello.

En el caso de que el MF solicitare el sobreseimiento de la causa407 y no se hubiere per-


sonado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, el Juez de
Instrucción, antes de acordar el sobreseimiento, podrá acordar que se haga saber la
pretensión del MF a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no persona-
dos, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan, si lo creen opor-

402. Acerca de las consecuencias de la falta de presentación en plazo por el MF de su escrito de acusación, defiende
CALVO SÁNCHEZ, Mª. C. («Primera aproximación a la Proposición de Ley de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: consideraciones sobre el procedimiento abreviado (1)», Diario La Ley, 27 de mayo de 2002, pág. 1752) la
conveniencia de que se prevea algún tipo de sanción para aquél.

403. Estos apartados del art. 20 CP recogen las hipótesis de exención de responsabilidad criminal.

404. «Dado que los cambios de jurisdicción pueden resultar de difícil comprensión especialmente a aquellas víctimas
que inicialmente habían dejado en manos del MF la acción civil» (ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...»,
cit., pág. 63).

405. En el caso del procedimiento ordinario y del PROA (arts. 645 y 783.1 LECrim).

406. En virtud de la reforma realizada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

407. En el proceso penal italiano se contempla que la petición de archivo realizada por el PM se comunique al ofen-
dido por el delito (art. 408 c.p.p.). Ante tal petición, es posible que, independientemente de que dicho ofendido pre-
sente o no su oposición al archivo, el Juez disponga que el PM formule la imputación (art. 409.5 c.p.p. Acerca de esta
denominada imputazione coatta, vid. BRESCIANI, L., voz «Giudice per le indagini preliminari», Digesto delle Discipline
Penalistiche, tomo V, pág. 495). También cabría la posibilidad de que el Juez dispusiera que se realizaran por el PM
nuevas indagaciones (art. 409.4 c.p.p.) o, por el contrario, que decretara el archivo (arts. 409.1 y 410.2 c.p.p.). Vid.
GIARDA, A., La persona offesa dal reato nel processo penale, cit., pág. 271.
126 Pilar Martín Ríos

tuno, a defender su acción.408 Si no lo hicieran así, se acordará el sobreseimiento solici-


tado por el MF, sin perjuicio de que pueda remitir la causa al superior jerárquico del
fiscal, para que resuelva si procede o no sostener la acusación y comunique en diez
días su decisión al Juez de Instrucción (art. 782.2 LECrim).

Antes de la reforma operada en 2002 por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, la regula-


ción del PROA era notablemente más perjudicial para las víctimas que la prevista para
el procedimiento ordinario.409 En el art. 790.4 LECrim, en efecto, no se contemplaba
que el Tribunal acordase que se comunicara la pretensión del MF a los interesados en
el ejercicio de la acción penal para que, dentro de un término prudencial, comparecie-
ran a defender su acción si lo considerasen oportuno. En estos casos, parecía no exis-
tir interés alguno en que las victimas no personadas tuvieran conocimiento del fraca-
so de la acusación.

Hoy, sin embargo, la realidad es bien distinta. El actual art. 782.2 LECrim establece lo
siguiente: «si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere
personado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de
acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción:

a) Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directa-
mente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que dentro del
plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran
oportuno. Si no lo hicieren en el plazo fijado, se acordará el sobreseimiento solicita-
do por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente.

b) Podrá remitir la causa al superior jerárquico del Fiscal para que resuelva si procede
o no sostener la acusación, quien comunicará su decisión al Juez de Instrucción en
el plazo de diez días».

Nótese que el plazo previsto aquí para comparecer y sostener la acción penal no es
aquel término prudencial que se contempla para el procedimiento ordinario, sino que
aparece limitado a un máximo de quince días. Pese a que el actual sistema atempera la
desigual situación en que se encontraban las víctimas del delito en el PROA respecto al
ordinario, es de significar que no actúa del mismo modo con aquellas víctimas cuyo
paradero resulte desconocido, pues, a diferencia de lo que sucede en el art. 643 LECrim,
no se contempla en la regulación del PROA que sean llamadas por edictos que se publi-
quen a las puertas del Tribunal mismo, en los periódicos de la localidad o en los de la
capital de provincia, ni tampoco que se proceda a su publicación en el BOE.

408. Fenómeno conocido como «búsqueda de acusadores». Vid., al respecto, FUENTES SORIANO, O., «La protección de los
derechos de la víctima», en VVAA, dir. por GIMENO SENDRA, V., El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casa-
ción. Estudios en homenaje del Profesor Almagro Nosete, Madrid, 2007, pág. 983.

409. En ese momento, cobraban máximo relieve las siguientes palabras de RAMOS MÉNDEZ, F. («La tutela...», cit., pág. 40):
«¿qué cuesta una comunicación directa a las víctimas de la situación que vive el proceso penal? ¿Por qué no reiterar,
en definitiva, el ofrecimiento de acciones? Dada la singladura de la instrucción, esta comunicación directa a las víctimas
sería el principio mínimo, ya no de cortesía y respeto, sino de tutela exigible».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 127

En el sistema inglés, es el Attorney General el que controla la «fase intermedia»,410 por


lo que podrá decretarse el archivo de una causa aun en contra de la voluntad del acu-
sador particular. En el sistema procesal inglés, la víctima no tiene, como tal, un derecho
a la persecución penal.411 Por el contrario, cualquier ciudadano (ofendido o no, por
tanto) tiene el derecho de iniciar por sí mismo la persecución, que será llevada siempre
en nombre de la Corona. Además, siempre cabrá la posibilidad de que el Director of
Public Prosecutions412 la asuma y, posiblemente, la lleve a término.413 Igualmente, tam-
bién será posible que se decida archivar el caso cuando se estime que la acción carece
de fundamento o es inoportuna.

A través del Klageerzwingungsverfahren414 alemán, ante un sobreseimiento injustifica-


do por parte del MP, al ofendido sólo le cabrá acudir a este procedimiento especial
para intentar constreñir al MP al cumplimiento del principio de legalidad. Frente a una
posible inactividad del MP o una retirada de la acusación, se confiere al ofendido la
posibilidad de mantener, con independencia, la pretensión punitiva y de lograr un pro-
nunciamiento del Tribunal sobre la misma.415

VIII. Las actuaciones de la víctima en el juicio oral

1. Consideraciones previas

La fase de juicio oral se inicia con el auto de apertura del mismo que dicta el órgano
jurisdiccional competente y termina con la declaración formal de conclusión de la vista.

Los principios contradictorio y de inmediación se manifiestan de modo particular en


esta fase, pues, a lo largo de las sesiones del juicio oral, se garantiza la presencia e
intervención de todas las partes, debiendo ser oídas antes de que se emita la resolu-

410. GIMENO SENDRA, V., «La acusación popular», cit., pág. 88.

411. Es por ello que carece de derecho alguno a ser informada acerca del desarrollo del proceso. No existe, por
tanto, una obligación de notificarle el archivo del caso ni las negociaciones realizadas entre el acusado y la Policía.
En consecuencia, si el acusado se declara culpable, la víctima no es oída por el Tribunal y, cuando no se declara
culpable, solamente interviene para declarar como testigo (cfr. Procesos Penales de Europa, cit., pág. 165). Única-
mente se le otorga un status diferente cuando es ella la que ejercita la acción penal (y siempre que el Crown Pro-
secution Service no continuara la persecución y se hiciera cargo de la acción, pues ello le haría perder su posición
en el proceso). De este modo, logrará estar mejor informada de los avatares del proceso. Ello no obstante, si la
persecución fracasara, se le condenará al pago de los gastos del proceso, así como de los daños y perjuicios causa-
dos al acusado.

412. Que está al frente del Crown Prosecution Service, creado en 1985 por la Prosecution of Offences Act.

413. Cfr. HUBER, B., «La posizione degli organi di accusa in Gran Bretagna», en VVAA, dir. por CONSO, G., Pubblico
Ministero e accusa penale, Bologna, 1979, pág. 253.

414. Pars. 172 y ss. StPO.

415. En Bélgica, la víctima puede interponer querella y personarse como parte civil ante el Juez de Instrucción. La
constitución como parte civil, tanto en Francia como en Bélgica, podrá tener lugar por la iniciación de la persecución
penal (par voie d’action) o por la intervención, una vez ejercitada la acción penal por el MF (par voie d’intervention).
128 Pilar Martín Ríos

ción judicial.416 La falta de citación del acusador para su comparecencia en el juicio oral
es causa de interposición de recurso de casación por quebrantamiento de forma (art.
850 LECrim). Conforme al principio de igualdad de armas, en sus actuaciones deberán
contar con las mismas posibilidades para atacar y para defenderse. El principio acu-
satorio, asimismo, se verifica especialmente en esta etapa procesal. Por otro lado, la
actividad probatoria que se desenvuelva en su seno se regirá por los principios de
investigación oficial y libre valoración de la prueba.

Asimismo, la oralidad impregna todo el desarrollo del juicio oral,417 en contraposición


al carácter escrito de la fase instructoria. La necesaria publicidad, por su parte, impide
que se excluya la presencia de las partes en esta fase (art. 681 LECrim).418 Esa publici-
dad no se extiende, sin embargo, a las deliberaciones y votaciones del Tribunal, que
también para las partes serán siempre secretas (arts. 150 y 680.III LECrim). La inmedia-
ción se traduce en el hecho de que el Juez que dicte sentencia sea el mismo ante el que
se ha practicado la prueba.

2. Los artículos de previo pronunciamiento y la audiencia saneadora

En el procedimiento ordinario por delitos graves, los arts. 666 a 679 LECrim regulan los
denominados «artículos de previo pronunciamiento». Desde la perspectiva de la vícti-
ma, que es de la que partimos en este estudio, poca utilidad parecen tener estos
artículos de previo pronunciamiento, que parecen más dirigidos a su utilización por la
defensa o por el MF. Puesto que en su mayoría se trata de causas que darían origen al
sobreseimiento419 (art. 675 LECrim), carecería de sentido que las planteara la acusación
particular o privada. Contra la estimación de un artículo de previo pronunciamiento
cabe recurso de apelación (art. 676.III LECrim). Contra el auto que las desestime, no se
da recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia, sin perjuicio de lo dispues-
to en el art. 678 LECrim.

En el PROA, la situación es distinta. El art. 786.2 LECrim prevé que, tras leer el Secreta-
rio los escritos de acusación y defensa, el Juez o Tribunal abrirá un turno de interven-
ciones (la llamada «audiencia saneadora») en el que las partes expondrán lo que esti-

416. En EEUU, el derecho de las víctimas a ser oídas antes de que se dicte sentencia (a través del victim impact state-
ment o del victim impact testimony) ha sido uno de los que más amplio desarrollo ha experimentado. Vid. TOBOLOWS-
KY, P. M., «Victim Participation in the Criminal Justice Process: Fifteen Years After the President’s Task Force on Victims
of Crime», New England Journal on Criminal and Civil Confinement, vol. 25, Winter 1999, pág. 70. Críticamente, acer-
ca del victim impact statement, vid. SANDERS, A.; HOYLE, C.; MORGAN, R. and CAPE, E., «Victim Impact Statements: Don’t
work, Can’t work», Criminal Law Review, June, 2001, págs. 437 a 458.

417. No quiere con ello decirse que todas las actuaciones de esta fase sean orales, pues las calificaciones provisionales
se harán por escrito.

418. Siendo posible, por contra, que sí se vete el acceso a la misma a terceras personas cuando concurran los presu-
puestos del art. 680.II LECrim.

419. Las cuestiones que podrán ser objeto de previo pronunciamiento son: la de declinatoria de jurisdicción; la de
cosa juzgada; la de prescripción del delito; la de amnistía o indulto; la falta de autorización administrativa para proce-
sar en los casos en que sea necesaria con arreglo a la CE y a Leyes especiales.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 129

men oportuno tanto sobre los artículos de previo pronunciamiento antes vistos como
acerca de otras cuestiones. Por lo que hace al eventual acusador particular o privado,
éste podría estar interesado en plantear una posible vulneración de algún derecho
constitucional y en explicar el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se
propongan para practicarse en el acto. A diferencia de cuanto vimos para el procedi-
miento ordinario, en este caso no se prevé recurso alguno contra la decisión judicial
que se tome sobre estas cuestiones. Únicamente cabrá a la parte formular la pertinente
protesta y reproducir la cuestión en el recurso frente a la sentencia.

3. Las calificaciones provisionales y escritos de acusación

Según dispone el art. 649 LECrim, cuando se mande abrir el juicio oral, el Secretario
Judicial comunicará la causa al Fiscal, «o al acusador privado si versa sobre delito que
no pueda ser perseguido de oficio»,420 para que en el término de cinco días califiquen
por escrito los hechos. En el proceso ordinario, se hará en el escrito de calificaciones
provisionales. En el PROA, este escrito se llamará simplemente «de acusación», y se
presenta, como vimos, en la fase intermedia ante el Juez de Instrucción. De acuerdo
con el art. 651 LECrim, primero entregará el escrito el MF. Luego, lo hará el acusador
particular si hubiera concurrido. Posteriormente, el actor civil, y, finalmente, el acusado
y los responsables civiles. En dichos escritos habrá de hacerse constar:421

— los hechos punibles que resulten del sumario/diligencias previas/diligencias urgentes;


— la calificación legal de los hechos;
— la participación que en los mismos haya tenido el procesado;
— los hechos que resulten del sumario/diligencias previas/diligencias urgentes que
constituyan circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes;
— las penas en que haya incurrido el procesado, por razón de su participación en el delito.

Conforme dispone el art. 653 LECrim, las partes podrán presentar sobre cada uno de
los puntos mencionados dos o más conclusiones alternativas, con el objeto de que, si
no se admite la primera, pueda serlo alguna de las otras. En caso de haberse ejercitado
la acción civil en el proceso penal, las conclusiones relativas a la pretensión civil debe-
rán incluir en el escrito de acusación:

— la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, así
como la cosa que haya de ser restituida. Será también posible fijar sólo las bases
para determinar la indemnización (art. 781.1.I LECrim);
— la persona o personas que aparezcan como responsables de la satisfacción civil, al
igual que el hecho en virtud del cual hubieran contraído esa responsabilidad.

420. Entendemos que éste es otro de los casos en que la LECrim habla de «acusador privado» para referirse, también,
al acusador particular. El art. 650 LECrim es otro ejemplo de defectuosa técnica legislativa, al confundir las figuras de
acusador privado y actor civil.

421. En el escrito de acusación del PROA, junto a estas notas deberá incluirse, además, la petición de apertura del
juicio oral ante el órgano que estime competente (art. 781.1 LECrim).
130 Pilar Martín Ríos

Según establece el art. 656 LECrim, el MF y las partes manifestarán en sus respectivos
escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peri-
tos y testigos que hayan de declarar a su instancia. De esas listas, cada parte presenta-
rá tantas copias como partes personadas haya en la causa, entregando una a cada una
de ellas el mismo día en que fueren presentadas. Asimismo, las partes podrán pedir
que se practiquen desde luego las diligencias de prueba que, por cualquier causa, se
temiese que no se pudieren practicar en el juicio oral o que pudiesen motivar su sus-
pensión (art. 657 LECrim).

El órgano judicial examinará y resolverá sobre dichas solicitudes de medios de prueba


(arts. 658 y 659 LECrim). Conforme al párrafo quinto del art. 659 LECrim y al 785.2
LECrim, a la vista de ese auto, el Secretario Judicial establecerá el día y hora en que
deban comenzar las sesiones del juicio oral.

Una vez formulada la calificación provisional, no será posible alterar los hechos esenciales
que la fundamentan, ni dirigirse contra persona distinta de la que se considere partícipe
en el hecho criminal. Respetando esos extremos, las partes acusadoras podrán modificar
después de la prueba, en las calificaciones definitivas, la cantidad y calidad (en el caso
de entender que se trata de otro delito) de las penas solicitadas (art. 732.I LECrim).422

La presentación fuera de plazo del escrito de calificación provisional por un acusador


personado no se interpreta por la jurisprudencia como un abandono de su posición
procesal. En tales supuestos, su actuación se ve constreñida a la de adherirse a la posi-
ción del fiscal, no pudiendo proponer nuevas pruebas ni mantener una acusación
diversa a la de éste (STS de 28 de octubre de 1997).423

4. La posible conformidad del imputado

Según recoge el art. 655 LECrim, si en el escrito de calificación provisional la pena pedi-
da por las partes acusadoras fuera de carácter correccional —es decir, menos grave—,
al evacuar la representación del procesado el escrito de calificación podrá mostrar su
conformidad absoluta con el escrito que más gravemente hubiere calificado, así como
con la pena que en él se pida.

Pese a tal conformidad, será posible que el Letrado defensor indique si cree necesa-
ria la continuación del juicio. En el caso de no entenderla necesaria, el Tribunal, pre-
via ratificación del procesado, dictará sin más trámites la sentencia que proceda
según la calificación aceptada, no pudiendo imponer pena superior a la solicitada. En
el caso de que, conforme a dicha calificación, esa pena no fuera la procedente, sino
que le correspondiera otra mayor, el Tribunal acordará la continuación del juicio
(arts. 655.I, II y III y art. 787.3 LECrim). De la misma manera procederá, acordando la

422. GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 270.

423. En este sentido, PÉREZ GIL, J., «Acusación por particulares…», cit., pág. 415.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 131

continuación del juicio, si fueren varios los procesados y no todos se hubieren confor-
mado (art. 655.IV LECrim).

Respecto a la responsabilidad civil, en el caso de que el procesado disintiera únicamen-


te de ella, el juicio se limitará a la prueba y discusión de los puntos relativos a la misma
(art. 655.V LECrim).

5. La vista

Según disponen los arts. 659.V LECrim y 785.2 LECrim, el Secretario Judicial establece-
rá el día y hora en que deban comenzar las sesiones del juicio oral. Dispone el art. 745
LECrim que se podrá suspender el juicio oral cuando las partes, por motivos indepen-
dientes de su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas ofrecidas en sus respecti-
vos escritos. El art. 785.3 LECrim —reformado por la Ley 13/2009— impone al Secre-
tario Judicial el deber de informar a la víctima por escrito, aunque no sea parte en el
proceso, de la fecha y lugar de celebración del juicio.424

En el desarrollo de las sesiones, el Presidente del Tribunal, o el Juez, deberá velar por
que se guarde el debido orden y respeto en la Sala. Desde el punto de vista de la
víctima, será especialmente importante evitar que se profieran insultos o amenazas
contra ella, provenientes tanto de las propias partes procesales como del público
presente en la Sala. Podrá, asimismo, acordarse la celebración de las sesiones a
puerta cerrada, cuando se den alguna de las causas que prevé el art. 680 LECrim. A
los efectos de este estudio, es de destacar la circunstancia de que la posibilidad de
decretar el secreto de los debates —que podrá acordarse antes de comenzar el jui-
cio o en cualquier estado del mismo (art. 682 LECrim)— pueda atender a intereses
victimales. Así, el art. 680.II in fine LECrim prevé que se imponga cuando así lo exija
el respeto debido a la persona ofendida o a su familia. Al decretar la celebración de
las sesiones del juicio oral a puerta cerrada, se evita el riesgo que su desarrollo deri-
ve en un auténtico «circo mediático» que suponga una nueva fuente de padecimien-
to para la víctima.

Al inicio de las sesiones del juicio oral, cabrá un nuevo supuesto de conformidad,
cuando el acusado, a pregunta del Presidente del Tribunal, se confiese reo del delito
imputado (arts. 688.II, 689, 784.3 y 787.1 LECrim). Si al hecho calificado no le
correspondiere una pena privativa de libertad superior a seis años, se producirá la
finalización del proceso —no teniendo lugar la celebración del juicio oral— median-
te sentencia.

En los supuestos de conformidad previstos para el PROA (arts. 784.3 y 787.1 LECrim)
se aprecia una manifestación, aun encubierta, de la denominada justicia negocial.
Se trata de supuestos en que las conformidades se transforman en auténticos con-

424. Como hace ver ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., pág. 66), «se generaliza de este modo la
previsión del art. 15 de la Ley 35/1995 relativa a delitos violentos y contra la libertad sexual».
132 Pilar Martín Ríos

venios o pactos entre las partes. De hecho, la regulación contenida en los artículos
aludidos presupone la existencia de esos previos contactos y negociaciones entre las
partes. En contraste con la regulación de la conformidad existente para los procedi-
mientos ordinarios por delitos graves, en el PROA se ha introducido el principio de
consenso. Esta circunstancia se ha traducido, en lo que aquí interesa, en el reconoci-
miento a la víctima de una intervención protagonista.

La conformidad que se preste podrá ser total (cuando todos los acusados lo hagan) o
parcial (en el caso de que sólo alguno/s de ellos lo haga). Sólo en la primera hipótesis
tendrá la conformidad el efecto de poner fin al proceso. En el otro caso, se deberá abrir
el juicio oral para todos los acusados (art. 655.IV LECrim). Por otro lado, la conformidad
podrá ser absoluta (si se extiende tanto a la pretensión penal como a la civil) o parcial
(limitándose a la pretensión penal). En el segundo supuesto, el juicio oral deberá abrirse
a los solos efectos de debatir en él la pretensión civil (arts. 655.V y 695 LECrim).

Por lo que respecta a la conformidad prestada sólo con la pretensión civil y no con la
penal, la doctrina no es unánime en cuanto a sus efectos. Mientras que algunos auto-
res le niegan cualquier eficacia,425 otros entienden que comportaría restringir el objeto
del debate a la responsabilidad penal, excluyendo la patrimonial.426

Por otra parte, como regla general, los actos de investigación realizados durante la fase
de instrucción no tienen valor probatorio. Únicamente se reputan como pruebas las
practicadas en el juicio oral ante el Juez de enjuiciamiento y respetando los principios de
contradicción y de defensa. No obstante, en casos excepcionales, sí será posible que se
traigan al juicio oral diligencias de investigación practicadas en la fase de instrucción. Se
tratará de supuestos de prueba anticipada o preconstituida, que tendrán valor probato-
rio siempre que se hubieran practicado con todas las garantías, respetándose la debida
contradicción y los derechos de la defensa.427 Entre estas diligencias, pudiera encontrarse
la declaración de la víctima del delito, cuya presencia en el acto del juicio oral se estimase
improbable (arts. 448 y 449 LECrim). El juego en el proceso penal de la presunción de
inocencia y del principio in dubio pro reo, provoca que sean las partes acusadoras las
que hayan de probar lo alegado, no teniendo el acusado que hacer esfuerzo alguno en
demostrar su inocencia ni en desvirtuar las acusaciones que contra él se vierten.

El procedimiento probatorio se desenvolverá del siguiente modo: en primer lugar, se


distingue la fase de proposición de los medios de prueba. Ésta, tendrá lugar en el pro-
cedimiento ordinario y en el PROA a través de la presentación de los escritos de califi-
cación provisional (art. 656 LECrim) o de acusación y defensa (art. 781.1.II LECrim),
respectivamente. Aparte de lo anterior, existirán otros posibles momentos de solicitud
de prueba. Así, pese a que el art. 728 LECrim dispone que no podrán practicarse otras

425. Vid. BARONA VILAR, S., La conformidad en el proceso penal, Valencia, 1994, págs. 328 y ss.

426. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 371.

427. Insiste en esta necesidad MIRANDA ESTRAMPES, M., «Particularidades de la prueba en los delitos de violencia de
género», en Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, dir.
por DE HOYOS SANCHO, M., Valladolid, 2009, págs. 458 y 459.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 133

diligencias de prueba distintas a las pedidas por las partes, ni ser examinados otros
testigos que los comprendidos en las listas presentadas, el art. 729 LECrim sí permite
que, fuera de tales listas, puedan solicitar las partes —o acordar el Juez de oficio— la
prueba de careo. De igual modo, el Juez podrá acordar la práctica de las diligencias de
prueba no propuestas por ninguna de las partes que considere necesarias para la com-
probación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de califi-
cación, así como las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las
partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de
la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles. De la misma mane-
ra, se podrá proceder a una sumaria instrucción complementaria cuando revelaciones
o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios (art.
746.6º LECrim). Por lo que respecta únicamente al PROA, el art. 786.2 LECrim permite
que las partes puedan, al inicio de la vista, solicitar la práctica en el acto de cualquier
medio de prueba (art. 786.2 LECrim).

La segunda fase a distinguir en el procedimiento probatorio es la de admisión o rechazo


de las pruebas propuestas, decisión que habrá de revestir la forma de auto. En los arts.
658, 659.I y II LECrim (para el procedimiento ordinario por delitos graves) y en el art.
785.1 LECrim (para el PROA), se enuncian las circunstancias que habrán de ser tomadas
en consideración para admitirlas: deberán haber sido propuestas con arreglo a las for-
malidades legales y ser pertinentes. Contra el auto que admita las pruebas no cabrá
recurso alguno (art. 659.III LECrim); contra el que deniegue su práctica, en el procedi-
miento ordinario cabrá recurso de casación (art. 659.IV LECrim). Ni en el PROA ni en los
juicios rápidos se podrá plantear recurso contra la inadmisión ni contra la admisión. Sí se
podrá, en cambio, reproducir la petición al inicio de las sesiones del juicio oral (art.
785.1.II LECrim). En los procesos ante el TJ, por otro lado, si bien no cabrá recurso contra
la admisión de pruebas, sí podrá hacerse constar la oposición en caso de denegación,
teniendo efecto de cara al planteamiento futuro de un recurso (art. 37.d) LOTJ).

Por lo que respecta a la práctica de la prueba, el orden a seguir será el siguiente: en


primer lugar, se practicarán las propuestas por el MF; a continuación, las de lo demás
acusadores y, finalmente, las propuestas por los acusados.428

A lo largo del desarrollo del procedimiento probatorio —que deberá respetar los prin-
cipios de contradicción, oralidad, inmediación, concentración y publicidad—, tanto el
MF como el órgano judicial habrán de velar por que se respete, en todo momento, la
dignidad de la víctima.429 Esta necesidad será especialmente acusada en el caso de las
declaraciones testificales de la víctima, expuesta a estrategias defensivas que pasan, en
ocasiones, por buscar su desprestigio.

428. Aunque, si se estimase conveniente, podría alterarse ese orden para lograr el mayor esclarecimiento de los
hechos o el más seguro descubrimiento de la verdad (art. 701.VI LECrim).

429. Vid. el art. 2 de la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, el art. 4 de la Decla-
ración 40/34, de la Asamblea General de Naciones Unidas, el apartado número 23 de la Carta de Derechos de los
Ciudadanos ante la Justicia, el art. 15.3 de la Ley 35/1995, en relación al procedimiento de investigación, y el art. 68.1
del Estatuto de Roma de la CPI.
134 Pilar Martín Ríos

6. Especial referencia a la actuación de la víctima como testigo

A) Problemas conceptuales

El principal problema que surge al examinar las declaraciones de la víctima en el proce-


so consiste en la dificultad de emplear el término «testigo» para referirnos a ella. Por
definición, un testigo es alguien ajeno al proceso, un tercero que, por su propia expe-
riencia, puede dar cuenta de datos que resultan relevantes para la resolución de aquél.

Es evidente que resulta contradictorio con la idea planteada el hablar de testigo, en el


sentido técnico expuesto, para referirnos a la víctima personada como parte en el pro-
ceso. Ello no obstante, la doctrina y la jurisprudencia vienen englobando en el concep-
to de testigo también a las víctimas que deben deponer en juicio. Se trata, de hecho,
de testigos cualificados o con un status especial.430

Habida cuenta de que en la LECrim no se prevé un estatuto especial para la víctima-


testigo,431 se le equipara, a todos los efectos, con un testigo ordinario.432 Por ello, ante
la ausencia de una previsión expresa en sentido contrario, debe entenderse que ha de
decir verdad al ser interrogada433 y se le podrán aplicar las medidas de protección pre-
vistas para cualquier testigo. Sin embargo, en referencia a este segundo aspecto, es
importante precisar que, debido al necesario respeto al derecho de defensa, las acusa-
ciones no pueden ser anónimas,434 por lo que habrá de darse a conocer la identidad del
acusador. Las medidas de protección que se le aplicarían irían encaminadas, sobre
todo, a evitar la victimización secundaria, tanto la que se deba a una eventual «revicti-
mización» a manos del victimario como la que derive del propio desarrollo del proceso.

B) Valor probatorio del testimonio de la víctima

El testimonio de la víctima ha sido admitido como posible prueba de cargo,435 por


lo que su incomparecencia en el plenario podría dar lugar a la suspensión de éste

430. STS de 28 de octubre de 1992 y STC 229/1991.

431. Sobre este particular, MAGRO SERVET, V. («El nuevo estatuto de la víctima en el proceso penal», Diario La Ley, 25
de octubre de 2010, pág. 4) propone la creación de un estatuto de la víctima en el que se prevea, entre otras cosas, la
declaración de la víctima como prueba preconstituida.

432. SSTS de 23 de marzo de 2003, 26 de mayo de 2005, 10 y 31 de octubre de 2005, y STC de 28 de octubre de 2002.

433. Repárese en el hecho de que en Suecia no se hace que la víctima-testigo preste juramento, pues se entiende que
no puede ser forzada a decir la verdad. Lo mismo sucede en el Derecho brasileño. Vid. Victims of crime in 22 European
Criminal Justice Systems, cit., págs. 889 y 890.

434. Críticamente, respecto a la exigencia de que se haga constar la identidad de la víctima-testigo protegido, vid.
MAGRO SERVET, V., «El nuevo estatuto...», cit., pág. 6.

435. ATC de 22 de septiembre de 1995 y SSTS de 4 de mayo de 1990 y de 16 de noviembre de 2004, entre otras. Vid.
HURTADO YELO, J. J., «Dificultades probatorias en la valoración del testimonio de la víctima», La Ley. Revista Jurídica
Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 13 de octubre de 2009, pág. 1898.
Por supuesto, como señala MAGRO SERVET, V. («La valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal (especial
referencia a la viabilidad de la prueba pericial acerca de la veracidad de su testimonio)», La Ley. Revista Jurídica Española
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 135

(art. 746, 3º LECrim). Fuera de tal previsión, en nuestro ordenamiento no se expresa en


lugar alguno cómo ha de valorarse la declaración testifical de una víctima, lo que ha
obligado a la jurisprudencia a aportar criterios al respecto. Debemos partir de la base de
que el nuestro no es un sistema de prueba tasada, sino que será el juez el que valore en
cada caso la prueba practicada y alcance un juicio sobre su verosimilitud. La declaración
de la víctima, como la de cualquier otro testigo, se entiende hábil para destruir la pre-
sunción de inocencia. En ese sentido se pronuncian las SSTS de 20 de junio de 1988, 18
de mayo de 1990, 17 de enero de 1991, 11 de marzo de 1992, 7 de marzo de 1994, 19 de
abril de 1997, 23 de marzo de 1999 y 24 de enero de 2000, entre otras muchas.

Como dijimos, la jurisprudencia ha proporcionado criterios interpretativos para apreciar


la certeza del testimonio de una víctima.436 Así, en el mismo han de concurrir: ausencia
de incredulidad subjetiva (esto es, que no se aprecien móviles de venganza, odio, razo-
nes de enemistad), verosimilitud de la declaración (por la concurrencia de corroboracio-
nes externas, datos complementarios que confirmen la declaración, pruebas y testimo-
nios en la misma línea) y persistencia en la incriminación (que la víctima no se desdiga
ni contradiga).437 Se trata, eso sí, de meros criterios orientadores o pautas de valoración,
no reglas de interpretación obligatoria, como señalan las SSTS de 10 de septiembre de
2002 y de 24 de octubre de 2005. Al margen de estos criterios generales, se barajarán
otros, más particulares, que atenderán a las circunstancias de cada caso.438

En ocasiones, las defensas pretenden la realización de una pericial psicológica a la víc-


tima, con objeto de dilucidar la verosimilitud en su declaración. A este respecto, impor-
ta aclarar que, como ha reiteradamente manifestado el TS,439 la credibilidad de un
testigo no es un hecho científico, y un dictamen pericial psicológico sobre un testimo-
nio no va nunca a suponer, por sí mismo, una prueba irrefutable de su veracidad. Sí,
podrá, en cambio, constituir un valioso elemento complementario de la valoración.440

En cuanto al valor probatorio del testimonio de la víctima, resulta especialmente inte-


resante el estudio de las hipótesis de delitos de testigo único. La propia naturaleza de
estos delitos441 y las circunstancias en que suelen desenvolverse hacen que, con mucha
frecuencia, nos encontremos con un solo testimonio, el de la víctima del delito. A este

de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 16 de septiembre de 2008, pág. 3), la existencia de la declaración de la


víctima no siempre se convierte automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a
la valoración del Tribunal sentenciador.

436. Vid., por todas, la STS de 24 de octubre de 2005. Vid., asimismo, ALONSO PÉREZ, F., «El testimonio de la víctima. Aspec-
tos jurisprudenciales», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1999-3, pág. 1859.

437. Lo que no debe confundirse con la repetición exacta de las mismas palabras.

438. Así, por ejemplo, en la STS de 31 de mayo de 2007, se alude al hecho de no haber pedido responsabilidad civil
como criterio favorable a la credibilidad de la víctima.

439. SSTS de 12 de junio y de 18 de septiembre de 2003, y de 24 de febrero de 2005.

440. «Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo», dice
MAGRO SERVET, V., «La valoración de la declaración…», cit., pág. 6.

441. Normalmente, los delitos contra la libertad sexual o el maltrato doméstico.


136 Pilar Martín Ríos

respecto, el TS ha manifestado, con reiteración, que un solo testimonio, aun cuando


éste sea el de la víctima, puede romper la presunción de inocencia,442 careciendo ya de
valor el axioma443 testes unus, testes nullus.

Como expresa el propio TS, si no se aceptara como prueba la declaración de las vícti-
mas se daría lugar a la impunidad de numerosos casos, puesto que en muchas ocasio-
nes se trata de conductas que se desarrollan en la intimidad.444 En tales hipótesis, será
imprescindible valorar con especial cuidado el testimonio prestado,445 así como reparar
en las posibles contradicciones y retractaciones.

Interesa igualmente proceder al examen —si bien, breve— del valor probatorio de los
testimonios de las víctimas menores de edad. Si ya de por sí resulta complejo analizar
el valor de los testimonios de cualquier víctima, más aún lo será cuando se trate de
niños, pues la teórica fragilidad del testimonio de los menores ha sido puesta de mani-
fiesto desde antiguo. Los detractores de conceder cualquier validez a sus testimonios
afirman que los niños tienen una acusada tendencia a la fabulación y una confusión
entre la realidad y la ficción que invalida sus declaraciones. Como reacción a la postura
apuntada surge otra, igualmente extrema, que tiende a aceptar como válida cualquier
declaración del menor, lo que se presta, también, a indudables abusos. Frente a ambas
posturas, aparece otra, que estimamos más moderada y acertada, que tiende a valorar
el testimonio del menor en cada caso. Los criterios expresados con anterioridad, así
como el recurso a pericias psicológicas —cuando ello se considere necesario— serán, en
consecuencia, las armas con que cuente el juez para formarse un juicio sobre la verosi-
militud de lo declarado.

C) Momento y modo en que debe tener lugar la declaración de la víctima-


testigo. El empleo de la videoconferencia

En este punto, nos permitimos remitirnos al Capítulo sexto del presente libro, donde se
aborda el estudio de la victimización secundaria. Baste ahora adelantar que, como
regla general, las pruebas de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia
son las que se practican en el juicio oral, siendo en éste en el que se cumplen las garan-
tías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.446 Sin embargo, toda vez que
las reiteradas declaraciones de la víctima a lo largo del proceso la exponen a una ulte-
rior victimización (especialmente, cuando se trata de víctimas particularmente vulnera-

442. Vid., por todas, las SSTS de 11 de diciembre de 2006 y de 26 de enero de 2007.
En sentido contrario, mas aisladamente, las SSTS de 26 de noviembre y 27 de diciembre de 2004 entendieron que la
declaración de la víctima es condición necesaria para destruir la presunción de inocencia, pero no suficiente para
hacerlo si no va acompañada de otros datos corroborantes, externos y objetivos.

443. Recogido en Las Partidas.

444. Vid. RÍOS CABRERA, A. Mª., «La declaración de la víctima menor o discapacitada psíquica, como única prueba de
cargo, en los procesos por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», Justicia, 2001, págs. 184 y 185.

445. STS de 7 de julio de 2000.

446. Aparte de que es un derecho del acusado el poder interrogar a la víctima-testigo en el juicio oral.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 137

bles), ante la concurrencia de determinadas circunstancias —que se verán—, pudiera


aconsejarse su práctica como prueba anticipada o preconstituida.

En el examen de esta cuestión no debe pasarse por alto la posibilidad de intervenir en


el proceso a través de videoconferencia. El art. 325 LECrim establece que el juez, de
oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así
como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en
cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra con-
dición, resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la misma se
realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación
bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el
apartado 3 del art. 229 de la LOPJ. La Instrucción 1/2002, de la FGE, acerca de la posi-
bilidad de celebrar juicios orales por videoconferencia, señalaba que, en el empleo de
la videoconferencia en causas penales,447

«los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción se ven sin duda


afectados (…). La inmediación sólo puede entenderse cumplida si se acepta la pre-
sencia «virtual» como equivalente a la presencia física; la publicidad depende en
gran parte de las posibilidades que se ofrezcan para que los particulares puedan
«asistir» al acto de la vista, en condiciones que garanticen que el juicio puede ser
seguido y celebrarse ante quien lo estime procedente; y la contradicción tendrá
más contenido cuanto más perfeccionado se encuentre el sistema de transmisión
de imágenes: no es lo mismo una sola cámara fija que varias desde ángulos diver-
sos». La citada Instrucción concluía que, «en el actual estado de nuestro sistema
legislativo, no cabe la celebración de juicios orales en materia penal a través de
videoconferencia. Por tanto, si el Ministerio Fiscal es citado para la celebración de
uno de esos juicios orales «virtuales» deberá oponerse motivadamente a su celebra-
ción, excusando su asistencia por carecer hoy por hoy de las garantías necesarias
para el debido respeto a los derechos fundamentales consagrados en nuestra
Constitución, de cuya defensa es garante (art. 3.3 EOMF)».

La posterior Instrucción 3/2002, de la FGE, sobre actos procesales que pueden cele-
brarse a través de videoconferencia, matiza la tajante negativa anteriormente
expresada,448 inclinándose ahora la Fiscalía por considerar posible el uso de la videocon-
ferencia en determinados casos:

447. Sobre esta cuestión, MAGRO SERVET («El nuevo estatuto...», cit., pág. 4) defiende la utilización tanto de videocon-
ferencia como de webcam para la realización de declaraciones, confesiones en juicio, testimonios, careos, exploracio-
nes, informes, ratificación de las periciales y vistas.

448. «La preocupación del Ministerio Fiscal ante la posibilidad de que, sin las debidas cautelas, todos y cada uno de
los sucesivos actos procesales que integran el juicio oral adaptaran su esquema de desarrollo a un modelo virtual, ha
llevado a expresar un criterio contrario a esa alternativa, mientras no se encuentre dotada de la necesaria cobertura
legal. Ahora bien, ello no debe interpretarse como una negativa generalizada al uso de los medios técnicos, singular-
mente la videoconferencia, en el ámbito de la Administración de Justicia. Resultaría así un mal entendimiento de la
Instrucción citada, y un desconocimiento de la realidad de nuestro ordenamiento jurídico, que contempla la posibili-
dad de su utilización, tanto de forma genérica como sectorialmente», afirma la Instrucción de 2002.
138 Pilar Martín Ríos

«Centrándonos en nuestro ordenamiento jurídico, no cabe duda de la posibilidad


de utilizar la videoconferencia para actos no estrictamente procesales (v. gr. la
entrevista del Fiscal con internos en centros penitenciarios). Y dentro del ámbito
jurisdiccional, el principio general de autorización del art. 230.1 LOPJ sólo debe
ceder en casos de afectación de derechos fundamentales (que exige cobertura legal
ex art. 53.1 de la Constitución), de inidoneidad del medio para los fines que se
persiguen, o de falta de proporcionalidad. El respeto al principio de proporcionali-
dad sólo exigirá una motivación adecuada para el uso de medios técnicos no espe-
cíficamente previstos por la ley (…). De ahí que la resolución por la que se acuerde
la práctica de un acto de investigación o prueba, cuyo contenido será variable en
función del momento procesal en que se produzca, habrá de expresar las razones
que justifican la opción por el formato telemático, con indicación de las cautelas
adoptadas para salvaguardar los derechos de cualquiera de las partes, en los casos
en que puedan verse afectados (…). En todos aquellos supuestos en que se formu-
lare impugnación por alguna de las partes, el Fiscal ponderará adecuadamente el
fundamento de aquélla, cuidando que su dictamen sea acorde con la necesidad de
excluir todo riesgo de menoscabo de los derechos fundamentales presentes en el
proceso penal (…). La defensa de los derechos fundamentales habrá de extenderse,
de modo especial, al aseguramiento de las exigencias derivadas de la fe pública
judicial, haciendo ésta extensible a todos aquellos puntos de emisión que hayan
sido conectados para la realización del acto procesal de que se trate.
El criterio favorable a la conversión de la ausencia física en presencia jurídica de
carácter virtual deberá ser el resultado del análisis del caso concreto. En la emi-
sión de sus informes, los Sres. Fiscales habrán de esforzarse en la búsqueda de un
equilibrio entre las justificadas ventajas de los medios técnicos audiovisuales y la
necesidad de que su incorporación al proceso penal se verifique sin merma de los
principios estructurales que informan el proceso penal. En aquellos supuestos
particulares en que la proximidad del testigo o perito respecto de las piezas de
convicción o vestigios del delito pueda resultar indispensable para la valoración
probatoria que ha de llevar a cabo el Tribunal, el Fiscal se lo hará presente, sin
perjuicio de continuar las actuaciones si así lo decide aquél. En este punto nada
obsta al empleo por el Fiscal de la posibilidad de solicitud de suspensión de la
diligencia, con conservación de validez de lo hasta entonces actuado, si ésta lle-
gare a un punto en que la presencia física resultara ineludible».

De acuerdo con la Instrucción 2002, el uso de la videoconferencia, con las limitaciones


que acabamos de referir, se revela especialmente útil en los siguientes aspectos: 1.
como complemento del auxilio judicial, nacional e internacional; 2. en la declaración
de testigos y peritos; 3. para la protección de la libre y espontánea declaración de per-
sonas; 4. para la disminución de traslados desde Centros penitenciarios

A nuestro parecer, el recurso a la videoconferencia —siempre que se use con moderación


y estricta sujeción a la legalidad y al respeto a los derechos fundamentales— presenta
innegables ventajas: en primer lugar, permite la comunicación bidireccional y simultánea
de la imagen y el sonido. Además, evita a la víctima tener que declarar ante su victimario,
incluso le permite declarar desde su propio domicilio, evitando la incomodidad del des-
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 139

plazamiento, el que tenga que enfrentarse a allegados del victimario y, en general, el


«estrés del marco» que origina deponer en sede judicial. Permite, asimismo, una mayor
frescura del interrogatorio y una menor suspensión de juicios por incomparecencias.

D) Retractación y negativa a declarar de las víctimas de violencia doméstica


y de género449

a) Planteamiento del problema

1. Marco legal

En nuestro ordenamiento se consagra la obligación general de testificar. Según con-


templan los arts. 416 y 707 LECrim, tanto en la fase de instrucción como en la de juicio
oral, todo ciudadano450 llamado a declarar ha de hacerlo. Además, en su declaración
deberá —so pena de incurrir en responsabilidad criminal—451 decir verdad. El art. 418
LECrim, asimismo, dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de
una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una
manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parien-
tes a que se refiere el art. 416 LECrim, con la excepción de que el delito revista suma
gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad pública o a la persona
del Rey o de su sucesor.

En concreto, el art. 416 LECrim se refiere a los parientes del procesado en línea
directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de
hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los cola-
terales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se
refiere el número 3 del art. 261 LECrim.452 En cuanto a la posible desaparición del
requisito de la convivencia en parejas de hecho, la STS de 26 de marzo de 2009
entiende que también concurre el derecho a no declarar si había convivencia al
momento en que ocurrieron los hechos.453 La anterior STS de 20 de enero de 2009,

449. Para mayor detalle, permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Reflexiones acerca de la negativa a declarar en
juicio de la mujer víctima de violencia de género: análisis de la jurisprudencia española», Revista General de Derecho
Procesal, núm. 15, 2008, págs. 1 a 11.

450. Siempre que en él no concurran las circunstancias a que se refiere el art. 417 LECrim.

451. Por un delito de falso testimonio en causa penal, arts. 458 a 462 CP, o bien por un delito de acusación o denun-
cia falsa (arts. 456 y 457 CP). A favor de esta última posibilidad se inclina MORENO CATENA, V., en «La protección de los
testigos y peritos en el proceso penal español», Revista Penal, núm. 4, 1999, pág. 62. Para un esclarecedor análisis
sobre la cuestión, vid. SAP de Cuenca, de 20 de noviembre de 2000.

452. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. («La facultad de no declarar contra determinados familiares en el proceso penal», La Ley.
Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 11 de diciembre de 2009, pág. 1650) critica que
no se haya incluido el acogimiento familiar preordenado a la adopción, por los lazos afectivos que se crean. Igualmen-
te, llama la atención sobre la innecesaria reiteración en que se incurre al aludir a «hermanos consanguíneos» y «cola-
terales consanguíneos hasta el segundo grado».

453. Lo que también es aplicable a los supuestos de ruptura del vínculo matrimonial, siendo posible, en consecuencia,
que se acoja a la dispensa el testigo que estuviese divorciado en el momento en que hubiera de declarar, siempre que
estuviera casado cuando ocurrieron los hechos. Vid., igualmente, ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…»,
cit., pág. 1650.
140 Pilar Martín Ríos

en cambio, exigía que concurriera ese requisito sólo en el momento en que depusiera
como testigo.454

Ante un supuesto de retractación y/o negativa a declarar de un testigo o de un acu-


sado, lo normal será que el juez le pregunte por sus contradicciones (art. 714 LECrim),
le recuerde su deber de decir verdad455 y las consecuencias de no hacerlo, que lea sus
declaraciones sumariales y las incorpore, así, al plenario, o que decida y valore a qué
versión otorga más credibilidad, cuidando, en todo caso, de que se hayan respetado
el principio de contradicción y el derecho de defensa. Cuando nos centramos en el
ámbito concreto de la violencia doméstica y de género, en cambio, las soluciones no
parecen tan incuestionables.

2. Ámbito de aplicación de la exención: las retractaciones y negativas a declarar en


violencia doméstica y de género

Siendo el art. 416 LECrim de aplicación a los testigos, se discute si también aquellos
que sean, a la vez, víctimas del delito o falta pueden acogerse a tal exención. En la
práctica, se opera como si así fuera, aunque el silencio legal al respecto ampare inter-
pretaciones diversas.

Tanto desde la doctrina456 como desde posiciones institucionales457 se ha planteado,


en los últimos tiempos, la conveniencia de excluir la aplicación del art. 416 LECrim
para unas víctimas concretas: las de violencia doméstica y de género. El hecho de que
los delitos que se producen en dicho ámbito suelen ser de «testigo único», trae como
consecuencia que la negativa a declarar de la víctima acarree, con demasiada frecuen-
cia, el inexorable archivo de la causa. Habida cuenta de que el art. 416 LECrim se
refiere, en abstracto, a los testigos, y de que las víctimas son consideradas, como diji-
mos, testigos con un status especial, resulta muy habitual que, amparándose en dicho
precepto, se produzcan —especialmente, en el ámbito de la violencia doméstica y de
género— retractaciones y negativas a declarar que dificultan la obtención de una con-
dena del presunto responsable penal y suponen, además, un dispendio importante de
tiempo, esfuerzos y medios. Además, en ocasiones, no resulta suficiente para evitar
las retractaciones de las víctimas con que se adopten medidas de protección sobre

454. Vid., en esta segunda línea, SSTS de 8 de abril de 2008 y 12 de febrero de 2009.

455. No en el caso de los acusados, claro está.

456. Vid. CABRERA GÁRATE, R. («Apuntes sobre la dispensa del deber de declarar contemplado en el art. 416 de la
LECrim, en relación con la víctima de violencia de género», Revista Jurídica de Canarias, 2006, núm. II), CASTILLEJO
MANZANARES, R. («La dispensa del deber de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de
la mujer que sufre violencia de género», Revista de Derecho Penal, núm. 26, 2009, pág. 130) y LÓPEZ TÉBAR, E. («La
negativa de la víctima a prestar declaración en el acto del juicio oral en los delitos de violencia intrafamiliar», Poder
Judicial, núm. 85, 2007, pág. 201).
En Italia, el art. 199.1 c.p.p. impide que las víctimas-testigos puedan acogerse a esa dispensa de declarar.

457. En el año 2008, la entonces Presidenta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, Montserrat
Comas, se manifestó en dicho sentido. Diversas asociaciones de mujeres se han pronunciado en esa misma línea en los
últimos años.
Vid., v. g.. la página web http://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article492
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 141

ellas, pues en muchos casos esas variaciones del testimonio responden más a «presio-
nes internas»458 que externas.

A la vista de esta realidad, la FGE, tanto en la Memoria correspondiente al año 2007


como en las sucesivas,459 sugiere que se modifique la regulación para impedir que las
mujeres víctimas de violencia de género que han denunciado a sus parejas se acojan al
derecho a no declarar contra ellas durante el juicio oral, postura que —«en muchas
ocasiones», dice la FGE— se adopta para evitar una sentencia condenatoria. La Memo-
ria de 2009 de la FGE, en esta misma línea, recoge la «acumulación de opiniones críti-
cas» acerca de las «graves perturbaciones» que provoca el art. 461 LECrim en la res-
puesta penal contra la violencia de género, precepto que acaba convirtiéndose en
«auténtica vía de escape» para «auténticos maltratadores» y «frecuentísima causa de
sentencias absolutorias que no deberían serlo».

A nuestro parecer, no obligar a declarar a la víctima supone, en la práctica, permitir en


este género de delitos —públicos— una suerte de perdón del ofendido. De todos
modos, tal vez resultara más interesante negar a las víctimas la posibilidad de acogerse
a esa dispensa cuando su declaración sea la única prueba con que se contara y de ello
dependiera, en suma, la condena del culpable.460

Pese a todo lo afirmado, la realidad actual es que también en estos casos de violencia
doméstica y de género se está admitiendo que la víctima-testigo se acoja a la exención
de no declarar. Además, a raíz de la reforma operada en la LECrim por la Ley 13/2009,
de 3 de noviembre, incluso se ha ampliado el ámbito de aplicación del art. 416 LECrim
a los supuestos de relaciones de hecho.461

b) Análisis de las soluciones jurisprudenciales


1. Valor de la denuncia
La circunstancia de que la víctima que luego pretende acogerse a la dispensa de decla-
rar hubiera, previamente, denunciado a su victimario, resulta especialmente relevante

458. Consecuencia del dolor padecido, de sentimientos de culpa, de remordimientos, del llamado «síndrome de Esto-
colmo», etc. En los casos de maltrato a menores, por ejemplo, no es extraño que éstos se retracten ante el temor de
ser recluidos en un centro de protección.
459. La última de ellas, en el año 2010.

460. Además, resultaría interesante, como apunta ERICE MARTÍNEZ, E. (en VVAA, La valoración del daño en las víctimas
de la violencia de género, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2007, núm. 139, pág. 182), que, si la retracta-
ción se realizó mediante comparecencia, se recogieran detalladamente sus motivos, con la finalidad de despejar
dudas acerca de que no se produjo bajo coacción o amenaza.

461. Así, el actual párrafo primero del art. 416 LECrim dispone que están dispensados de la obligación de declarar: los
parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de
hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el
segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261 LECrim. El art. 199.3a) c.p.p. ita-
liano recoge una previsión idéntica.
Antes de la reforma, ya las SSTS de 22 de febrero de 2007, 20 de febrero y 8 de abril de 2008, y 20 de enero y 26 de
marzo de 2009, habían entendido que era necesario extender la dispensa a las relaciones de hecho. En sentido con-
trario se pronunció, en cambio, la STS de 21 de noviembre de 2003.
142 Pilar Martín Ríos

a la hora de determinar si aquélla puede ampararse en dicha exención. En este punto,


interesa aclarar que la víctima no siempre procede a la interposición de una denuncia
«formal», sino que en ocasiones lleva a cabo actos de los que puede inferirse la realiza-
ción de una «denuncia tácita». Puesto que no se prevé nada en particular para los
supuestos de violencia de género, entendemos que procedería aplicar el criterio que
sigue el TS en los delitos semipúblicos. En este ámbito, el TS ha equiparado, a los efec-
tos de entender satisfecho el requisito de procedibilidad de los delitos semipúblicos—
la denuncia formal a la tácita. De esta manera, si la víctima, durante la instrucción,
procede a narrar los hechos ante el juez competente, o colabora activamente en el
esclarecimiento de los hechos, no mostrándose reacia a la persecución del culpable, se
entiende planteada una denuncia tácita.462

La STS de 23 de marzo de 2009, siguiendo la línea marcada por la STS de 12 de julio de


2007, admite la idea de que aquella víctima que hubiera denunciado puede acogerse
al derecho a no declarar contra su allegado tanto en la instrucción como en la fase de
juicio oral.463 No obstante lo anterior, en líneas generales, tanto la doctrina464 como la
jurisprudencia465 vienen entendiendo466 que, si hay denuncia, no sería posible acogerse
al art. 416 LECrim.467 En esta línea, la Memoria de la Fiscalía 2009, recoge una sugeren-
cia del Fiscal de Barcelona, que pide que «cuando menos se modifique la regulación
para impedir que pueda hacer uso de esta dispensa quien previamente, en la fase de
instrucción, haya renunciado expresamente a acogerse a ella tras ser informado de las
consecuencias de dicha renuncia».

Llegados a este punto, se hace necesario diferenciar entre denuncia espontánea y lla-
mamiento de la autoridad a declarar. A resultas de la diferenciación anterior, habrá que

462. SSTS de 20 de noviembre de 1982; 3 de marzo de 1984; 13 de noviembre de 1987; 25 de octubre de 1994; 3 de
junio de 1996 y 15 de noviembre de 2001. En esta misma línea, vid. GOENAGA OLAIZOGA, R., «Delitos contra la libertad
sexual», en Cuadernos del Instituto Vasco de Criminología, núm. Extraordinario, núm. 10, octubre 1997, pág. 118.

463. No estando vinculado, en consecuencia, por el principio de los actos propios (STS de 23 de marzo de 2009).

464. Vid., v. g., DE LA FUENTE HONRUBIA, F. («La dispensa del deber de declarar…», cit., pág. 102) y MAGRO SERVET, V. («La
imposibilidad de conceder a las víctimas de violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (art. 416
LECrim): ¿es necesaria una reforma legal?», Diario La Ley, 5 de octubre de 2005, pág. 9).
MARTÍNEZ GARCÍA, E. («La protección cautelar penal de las víctimas de violencia de género», en VVAA, coord. por VILLA-
CAMPA ESTIARTE, E., Violencia de género y Sistema de Justicia Penal, Valencia, 2008, pág. 327) entiende que, cuando la
víctima va voluntariamente a declarar, hay una «renuncia concluyente» a sus derechos a no hacerlo. Igualmente, cuan-
do es informada de sus derechos a no declarar y renuncia a ellos, hay una «renuncia concluyentemente expresada».

465. SSTS de 6 de abril de 2001; 27 de octubre de 2004; 9 de mayo de 2005; 8 de marzo, 11 de octubre y 11 de
diciembre de 2006; y 12 de julio 4 de octubre de 2007. Vid., asimismo, la SAP de Lleida, de 29 de noviembre de 2004,
la SAP de Valencia, de 26 de septiembre de 2007, y la SAP de Madrid, de 4 de octubre de 2007.

466. Aunque no de manera unánime. Por ejemplo, CÁMARA MARTÍNEZ, I. y JUNCÁS GÓMEZ, F. («Sobre el alcance y el futuro
de la dispensa de declarar para las víctimas de la violencia de género», Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 20,
2008, pág. 41) subrayan la idea de que no todas las víctimas saben del derecho a no incriminar a su pariente, por lo
que no puede entenderse que, cuando interponen una denuncia, sepan que están renunciando a ese derecho.

467. Eso mismo sucede en el Derecho italiano, cuyo art. 199 c.p.p. afirma que la facultad de abstenerse de declarar
contra parientes cercanos cesa cuando la víctima es el testigo mismo o un pariente próximo, así como cuando dicho
testigo ha sido el denunciante o el querellante.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 143

determinar, en cada caso, si la víctima que denunciase tendría que haber sido debida-
mente informada de la renuncia que implicaba el hecho de denunciar.

2. Importancia de la previa información del derecho

El tratamiento procesal será diferente dependiendo de si nos encontramos ante una


denuncia espontánea o ante una declaración motivada por un llamamiento de la auto-
ridad a la víctima. De acuerdo con distintas resoluciones del TS, mientras que en los
casos en que la víctima denuncia de forma voluntaria no hace falta que se le informe
de su derecho a no hacerlo,468 si declarara por excitación policial, en cambio, la autori-
dad estaría obligada a advertirle de la dispensa legal.469 De no hacerlo, como señala la
jurisprudencia reiteradamente,470 podrá darse lugar a la nulidad de las actuaciones.471
La jurisprudencia del TS insiste tanto en la idea de que ese deber de instrucción debe
extenderse, además de a la fase policial, a la instrucción y al plenario, como en la nece-
sidad de que se realice tantas veces como el pariente sea llamado a declarar en calidad
de testigo472 (STS de 5 de marzo de 2010).

En el tratamiento de la cuestión, se parte de la base (a nuestro juicio, errónea) de que las


víctimas que acuden voluntariamente a denunciar tienen un mínimo conocimiento jurí-
dico y saben, en consecuencia, que de su acción se desprende su voluntad de renunciar
a su derecho a no declarar contra sus allegados, por lo que no necesitan ser informados
al respecto.473 A nuestro entender, resulta más adecuada la tesis que sostuvo el TC en las
SSTC 145/2009, de 15 de junio,474 y 94/2010, de 15 de noviembre, de cuyo tenor se des-
prende que no resulta procedente acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim cuando la
voluntad de la víctima de perseguir el delito quedó claramente evidenciada.475 Habrá de
estarse, en suma, a las circunstancias del caso, resultando igual de inadecuado concluir

468. Vid. SSTS de 27 de octubre de 2004, y de 10 de mayo y 12 de julio de 2007.


La postura de las AP, en cambio, suele ser la de anular lo actuado si no se informó debidamente a la víctima de su
derecho a no declarar. CASTILLEJO MANZANARES, R. («La dispensa…», cit., págs. 133 y 134) se muestra de acuerdo con
esta última interpretación.

469. Vid. BARRIENTOS PACHO, J. Mª. («Denuncia y testimonio entre cónyuges o parientes sin advertencia previa de la
dispensa legal. Validez y eficacia en juicio», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía,
23 de junio de 2010, pág. 1439) y ESCOBAR JIMÉNEZ, R. («La facultad de no declarar…», cit., págs. 1648 y 1649). Vid.,
asimismo, SSTS de 6 de abril de 2001, 10 de mayo de 2007 y 20 de febrero de 2008.

470. STS de 13 de noviembre de 1985, y sentencias de las AP de Barcelona, de 13 de agosto de 2004, Girona, de 6 de
abril de 2005 y Las Palmas, de 29 de abril de 2005.

471. Lo mismo sucede en art. 350 del c.p.p. italiano.

472. Pues el hecho de querer renunciar a ese derecho a no declarar en un momento dado «no supone una renuncia
tácita a este derecho para declaraciones posteriores» (STS de 5 de marzo de 2010).

473. Así, por ejemplo, la STS de 23 de marzo de 2009.

474. Vid., al respecto, CABALLERO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, J. Mª., «Violencia de género y dispensa de declarar contra el cón-
yuge», Diario La Ley, 15 de marzo de 2011.

475. Por ejemplo, por su constitución como acusador particular. Vid. RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «El deber de declarar en
contra de pariente (Comentario a la STC 94/2010, de 15 de noviembre)», Diario La Ley, 25 de febrero de 2011, pág. 6.
144 Pilar Martín Ríos

que toda denuncia implica una renuncia a la dispensa como exigir que dicha renuncia
tenga que realizarse bajo determinados formalismos rituarios.

3. Posible uso de testimonios de referencia

Frecuentemente, la víctima narra los hechos padecidos ante instancias «no oficiales».476
Este género de declaraciones espontáneas (en las que, por supuesto, no rige la obliga-
ción de informar previamente a la víctima) es frecuentemente tomado en considera-
ción a través de la incorporación en el plenario, como testigos de referencia, de las
personas ante las que la víctima se sinceró. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
el TC ha advertido en diferentes momentos de que los testigos de referencia no pue-
den ser usados como sustitutivos de testigos directos, siempre que éstos existan y
puedan comparecer al llamamiento judicial. A este respecto, el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala II del TS, de 28 de noviembre de 2006, y diversas sentencias de
AP,477 han venido entendiendo que el hecho de acogerse a la exención del deber de
declarar del art. 416 LECrim equivale a un supuesto de los que permiten que el testi-
monio de referencia sustituya al directo.

Pese a lo anterior, las SSTS 31/2009, de 27 de enero, 129/2009, de 10 de febrero, y


5249/2010, de 21 de octubre de 2010, sostuvieron que en estos casos no es posible
acudir a testimonios de referencia, pues acogerse a la dispensa no es un supuesto de
imposibilidad material que autorice el uso de los mismos.478 Ello no obstante, la STS de
26 de junio de 2009 llevó a cabo, en este punto, una interpretación que resulta digna
de mención: la sentencia referida reconoció la posibilidad de sustentar la condena, por
darles valor probatorio, en testimonios de referencia de médicos forenses o de agentes
de la autoridad, cuando se tratase de manifestaciones espontáneas hechas por la vícti-
ma o el imputado,479 pues en esos casos la víctima «en dos ocasiones por sí misma
contó voluntariamente la agresión sufrida a quienes estaban con ella» (primero al médi-
co forense y, después, a los agentes de la Policía). Continúa señalando la citada STS que
«los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero
sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquella persona
les contó voluntariamente un suceso que ellas escucharon, y ese hecho de su narración
o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica
acreditativa de la veracidad de lo relatado constituye la prueba de cargo».

4. El empleo de las declaraciones realizadas en la instrucción y en la fase preprocesal

Recientes sentencias del TS se han manifestado claramente contrarias a la lectura en el


juicio oral de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción. Así, las STSS 27 de
enero y 10 de febrero de 2009 insisten en la idea de que la declaración sumarial es una

476. Como pudieran ser un médico, o un vecino.

477. SAP de Cáceres, de 9 de mayo de 2005 y SAP de Girona, de 21 de septiembre de 2007.

478. En contra de esta interpretación, cfr. ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…», cit., págs. 1652 y 1653.

479. Vid. PIÑEIRO ZABALA, I., «Los denominados «testigos de referencia» en los delitos de violencia de género», Diario
La Ley, 3 de marzo de 2011, pág. 12.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 145

mera diligencia sin valor probatorio.480 Afirman, asimismo, que es imposible utilizar la vía
del art. 730 LECrim para incorporar como material probatorio al acto del juicio oral la
declaración sumarial de quien se acoge al derecho a no declarar, puesto que el art. 730
LECrim presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el sumario,481 de ahí
su carácter irreproducible. Entender la decisión de no declarar como una «imposibilidad
jurídica» de declarar en el plenario para, así, justificar la aplicación del art. 730 LECrim es,
a juicio de las últimas resoluciones de nuestro TS, «un recurso semántico que desvirtúa el
precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca
contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se
opone al resultado que con ese ejercicio se pretende».482 Tampoco sería posible proceder
a la lectura de esas declaraciones sumariales por la vía del art. 714 LECrim, según la STS
de 27 de enero de 2009, porque en nada puede contradecirse quien no declara.

Contra esta interpretación se ha manifestado parte de la doctrina,483 que entiende


posible que se lean las declaraciones sumariales del testigo que se acoge al derecho a
no declarar, en atención al régimen similar que se contempla para el acusado que reco-
noce su culpabilidad en fase instructoria y, en el acto del juicio oral, se niega a declarar.
En estos casos, se acude bien al art. 714 LECrim,484 entendiéndose que existe una «con-
tradicción» entre ese silencio y la declaración anterior,485 o bien a la vía del art. 730
LECrim, si se interpreta que existe una imposibilidad de declarar en el plenario.486

En la práctica, además, numerosas Audiencias487 están permitiendo que la negativa


a declarar en el juicio oral dé lugar a lectura de las declaraciones prestadas en la
fase de instrucción por la víctima. De tal forma —y siempre que se hubiera respeta-
do el derecho de defensa—, se salvaguardarían los principios de inmediación y

480. Críticamente, contra esta interpretación, vid. ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…», cit., págs.
1652, 1653 y 1654. En términos similares, cfr. la STS de 23 de marzo de 2009.

481. Esta aseveración es discutible, pues en la práctica se permite que se lean las declaraciones sumariales de un
testigo que, pese a estar presente en el plenario, no puede declarar por imposibilidad física. Vid. DE LA FUENTE HONRU-
BIA, F., «La dispensa del deber de declarar por concurrencia de vínculos personales con el procesado. Perspectiva juris-
prudencial actual», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 68, febrero 2010, pág. 99.
DE HOYOS SANCHO, M. («La trascendencia de una exhaustiva investigación de los delitos de violencia de género», en VVAA,
Tutela jurisdiccional…, cit., pág. 431), por su parte, se manifiesta en el mismo sentido que las SSTS aludidas supra.

482. SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009.

483. También se manifiestan en esta línea las SSTS de 6 de abril y 27 de octubre de 2004, de 8 de marzo y de 11 de
diciembre de 2006, así como de 10 de mayo y 12 de julio de 2007. Igualmente lo hacen las SAP de Madrid, de 18 de
marzo de 2003, Soria, de 29 de diciembre de 2003, y Tarragona, de 28 de junio de 2004.

484. SSTS de 7 de julio y 14 de noviembre de 2005, 21 de julio de 2006 y 29 de enero de 2008.

485. Como expone DE LA FUENTE HONRUBIA, F. («La dispensa del deber de declarar…», cit., pág. 100), «si se admite
valorar la contradicción entre el acusado que silencia y que se autoinculpó en la fase sumarial, con mayor motivo ha
de valorarse la declaración del testigo, teniendo en cuenta, como se ha expuesto, que ello no tiene por qué determi-
nar necesariamente una sentencia condenatoria, sino que se integra en el acervo probatorio al objeto de que en
conciencia sea valorada con el resto de pruebas por el órgano enjuiciador a la hora de formar su convicción».
En sentido contrario, SSTS 31/2009, de 27 de enero, y 129/2009, de 10 de febrero.

486. Así, SSTS de 20 de septiembre de 2000, 20 de julio de 2001, 6 de mayo de 2004 y 29 de enero de 2008.

487. Vid., por todas, la SAP de Lleida, de 29 de noviembre de 2004.


146 Pilar Martín Ríos

contradicción.488 Puesto que no se trata de prueba anticipada ni preconstituida, su


valoración dependerá de su introducción en el juicio oral.489 A este respecto, se ha
barajado la posibilidad de convertir las declaraciones prestadas en la fase de instruc-
ción en verdadera prueba anticipada.490

Las declaraciones que consten en los atestados policiales, por otra parte, carecen de
valor probatorio de cargo. Para que se consideraran prueba, tendrían que reproducirse
en juicio oral, siendo ratificadas a presencia judicial por los declarantes o confirmadas
por los policías en su testimonio en el juicio oral,491 pues se forman en fase preprocesal,
no en la instrucción.492

7. La finalización de la fase de juicio oral

A) Las conclusiones definitivas

Una vez que se practiquen las pruebas, la acusación se plasmará en las denominadas
conclusiones definitivas (arts. 732 y 788.3 y 4 LECrim), que podrán formularse en
forma alternativa (arts. 653 y 732 LECrim). Son estas conclusiones las que crean los
límites de la congruencia penal.

Las partes acusadoras, en este momento, podrán optar por una de las siguientes
posibilidades:

— Confirmar la calificación provisional, elevándola a definitiva.


— Retirar la acusación.
— Modificar la calificación provisional.

Las modificaciones consistirán en alteraciones en la petición de pena o en el título de


condena, respetando siempre la homogeneidad entre los bienes jurídicos protegidos
por las normas penales. No podrán extenderse, en cambio, a nuevos hechos punibles
que no hayan sido objeto de calificación provisional y prueba. En el art. 788.4 LECrim
se regula qué sucedería cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la
tipificación penal de los hechos, se aprecie un mayor grado de participación, de ejecu-
ción o circunstancias de agravación de la pena. En tales casos, el Juez o Tribunal podrá
aplazar la sesión hasta diez días, a petición de la defensa, con la intención de que ésta
pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y los elementos probatorios y de des-
cargo que entiendan convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda

488. En sentido contrario, en cambio, vid. la SAP de Sevilla de 29 de junio de 2009.

489. SSTS de 5 de noviembre de 1996, 20 de mayo de 1997 y 16 de diciembre de 2004.

490. CASTILLEJO MANZANARES, R., «La dispensa…», cit., pág. 136.

491. SSTC 91/1984 y 51/1995.

492. STS de 15 de febrero de 1996.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 147

solicitarse en tal sentido, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclu-
siones definitivas (art. 788.4 LECrim).

En el caso de que la parte acusadora solicite una pena, el Tribunal no podrá condenar
por un delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o
mutación sustancial del hecho enjuiciado, a menos que alguna de las acusaciones haya
asumido el planteamiento expuesto por el Juez conforme al art. 733 LECrim.493 Si lo
hiciera, cabría recurso de casación.

B) La tesis de desvinculación del Tribunal

Una vez formuladas las conclusiones definitivas, en nuestro sistema de enjuiciamiento


criminal es posible que el órgano jurisdiccional discuta la tesis jurídica de la acusación.
Así se hará, a través de la denominada «tesis de desvinculación» o «tesis judicial distin-
ta», cuando considere que los hechos han sido calificados con manifiesto error y plantee
una calificación jurídica diferente de la mantenida por las partes. En el art. 733 LECrim se
contempla esta posibilidad para el procedimiento ordinario. Pese a que no se reconoz-
ca expresamente, para el PROA, puede deducirse de los arts. 788.3 y 789.3 LECrim.

Se trata de una facultad excepcional, no aplicándose a las causas por delitos privados,
dado que la congruencia en dichos procesos se asemeja a la del proceso civil.494 Sí se
podrá dar, en cambio, en los procesos por delitos semipúblicos.495

Las partes podrán solicitar un aplazamiento de veinticuatro horas para analizar la pro-
puesta del Tribunal, cuando no se encuentren suficientemente preparados para discu-
tirla. De este modo, al someter a debate esta cuestión, decisiva para el fallo, se garan-
tiza el respeto al principio de contradicción. Los supuestos en los que procede el
planteamiento de esta tesis son los siguientes:496

— cuando el Juez o Tribunal aprecie delito de mayor gravedad al calificado por las partes;
— cuando el Juez o Tribunal aprecie delito de la misma o menor gravedad, y no homo-
géneo, al calificado por las partes;497

493. La virtualidad de dicho art. 733 LECim será analizada en el apartado siguiente.

494. Según GÓMEZ COLOMER, J. L. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 294), la razón por la que en los delitos privados
no cabe la utilización de la tesis es, posiblemente, que en éstos la parte acusadora sí dispone de la acción penal.

495. TOMÉ GARCÍA, J. A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 527. Por tanto, la referencia del art. 733 LECrim a los delitos
«que sólo pueden perseguirse a instancia de parte» se ha de entender hecha a los delitos privados, no así a los semi-
públicos. De nuevo, el defectuoso empleo de la terminología por parte del legislador (que a veces emplea esa misma
expresión para hacer referencia a los delitos y faltas semipúblicos. Vid. arts. 124 y 639 CP), introduce una complejidad
adicional en la interpretación de las normas.

496. Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso
penal, VVAA, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., págs. 2755 y 2756) y TOMÉ GARCÍA, J. A. (Derecho Procesal Penal, cit.,
págs. 525 a 527).

497. STS de 30 de septiembre de 1988.


148 Pilar Martín Ríos

— cuando el Juez o Tribunal estime un mayor grado de ejecución498 o un mayor grado


de participación de los acusados;499
— cuando se aprecie por el Juez o Tribunal una agravante no contemplada por la
acusación;500
—cuando el Juez o Tribunal aprecie una eximente no invocada por las partes.

Por lo que se refiere al último supuesto apuntado (la apreciación de una eximente),
consideramos que también en este caso el Juez o Tribunal debería plantear la tesis,
pues la adecuada satisfacción del derecho de defensa de las partes acusadoras, así
como del principio de contradicción, exige que las mismas tengan oportunidad de
manifestar lo que consideren al respecto.501

Como es obvio, no podrá hacerse uso de la tesis de desvinculación en cuanto a la pre-


tensión civil sostenida por las partes, pues respecto de la misma rigen los principios de
oportunidad, dispositivo, aportación de parte y congruencia, no pudiendo el Juez o
Tribunal conceder más de lo pedido.502

C) Los informes finales

Una vez fijadas las conclusiones definitivas, las partes expondrán, de forma oral, los
hechos que consideren probados en la vista, su calificación legal, la participación en los
mismos de los acusados y la responsabilidad civil contraída. Como dispone el art. 737
LECrim, los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones
definitivas que hubieran formulado, y, en su caso, a la propuesta del Presidente del
Tribunal realizada con arreglo al art. 733 LECrim. Destaca la STS de 8 de marzo de 1976
cómo estos informes, al no recogerse en el acta del juicio oral, no pueden ser objeto de
alegación en un hipotético recurso de casación.

Tras el MF, informarán el resto de los acusadores. Luego, el actor civil y, finalmente, los
defensores del acusado y, si lo hubiere, del responsable civil. No obstante lo anterior,
cuando el MF solicite la absolución deberá informar tras la acusación particular (STS de
10 de noviembre de 1993). Realizados los informes, a las partes sólo se les permitirá
rectificar hechos y conceptos (art. 738 LECrim).

Finalizado este trámite, se concederá a los procesados que manifiesten lo que conside-
ren oportuno, en cumplimiento de su derecho a la última palabra. En su ejercicio, el

498. Se trataría del supuesto en que, acusándose de tentativa, se aprecie por el juez que se trata de un delito consu-
mado (STS de 23 de mayo de 1990).

499. Se entiende en la jurisprudencia que también en estos casos podrá plantearse la tesis de desvinculación, pese a
que el art. 733 LECrim afirme lo contrario. Vid. STS de 23 de mayo de 1990.

500. Aunque el art. 733 LECrim establezca que, en el caso de las agravantes, no cabrá acudir a la tesis de desvincula-
ción, la jurisprudencia viene sosteniendo lo contrario (SSTS de 4 de noviembre de 1986, 29 de mayo de 1989, 3 de
junio de 1992, 5 de diciembre de 1995 y 15 de abril de 1997, entre otras).

501. En este mismo sentido, cfr. TOMÉ GARCÍA, J. A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 526.

502. Cfr. GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 295.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 149

Juez o Tribunal deberá velar por que no se hagan manifestaciones ofensivas contra nin-
guna persona, incluida, por tanto, la propia víctima.

IX. La víctima en la finalización del proceso

1. Modos habituales de terminación del proceso

A) Consideraciones generales

Una vez terminada la vista oral, tendrá lugar la oportuna deliberación y fallo por parte
del Juez o Tribunal. Según el art. 789.1 LECrim, la sentencia se dictará dentro de los
cinco días siguientes a la finalización del juicio oral.

El proceso penal finalizará habitualmente mediante el dictado de una sentencia que resuel-
va sobre el fondo del asunto, o a través de un auto que le ponga fin por la falta de presu-
puestos procesales o por la concurrencia de circunstancias que determinen el sobresei-
miento libre o provisional (arts. 637 y 641 LECrim). La sentencia, según dispone el art.
789.4 LECrim, se notificará por el Secretario Judicial503 a los ofendidos y perjudicados por el
delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.504 Esto último resulta especialmen-
te útil en los casos en que la víctima se hubiera reservado el ejercicio de la acción civil.

Será también posible, no obstante, que el proceso finalice anticipadamente, antes de


la fase de juicio oral, cuando el ofendido otorgue el perdón al ofensor —en los casos
en que expresamente se prevea—, cuando se produzca un supuesto de conformidad o
por el antes referido auto de sobreseimiento.

B) Vinculación del Juez en la sentencia a las peticiones de las partes


acusadoras

El Tribunal, en virtud del principio acusatorio, estará vinculado en su decisión por la


pena que corresponda al delito que aparezca en las conclusiones definitivas de las par-
tes acusadoras, no pudiendo imponer una pena superior a la pedida por ellas.505 Sí
podrá, en cambio, aplicar una pena inferior a la solicitada por la acusación. Por supues-
to, siempre podrá absolver.

Del mismo modo, podrá apartarse de la calificación mantenida por la acusación cuando
opte por un delito homogéneo de igual o menor gravedad. Como señala RAMOS MÉNDEZ,506

503. A raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

504. Vid. SSTS de 15 de abril de 1998 y de 3 de enero de 2000.

505. Vid. el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS para la unificación de criterios, celebrado el 20 de diciembre de
2006. De acuerdo con el mismo, vid. SSTS de 12 de enero, 27 de abril, 28 de mayo y 10 de julio de 2007.

506. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit, pág. 374.
150 Pilar Martín Ríos

no son relevantes, a efectos de incongruencia, las resoluciones del Tribunal que benefi-
cien al acusado.

2. La finalización del proceso debida a la actuación de la víctima

A) La renuncia a la acción

Aparte de los modos habituales de terminación del proceso, para el ofendido perso-
nado finalizará el juicio cuando renuncie al ejercicio de la acción.507 El apartamiento
de la querella, que podrá producirse en cualquier momento del proceso, no evitará
que el querellante tenga que responder por los actos anteriores a dicho abandono
(art. 274 LECrim).

De tratarse de un delito público,508 el desistimiento del ejercicio de la acción penal por


parte del acusador particular no significará el fin del proceso, pues la acusación será en
todo caso sostenida por el MF.509 Distinto será el supuesto de los delitos privados, en
que la única acusación posible es la mantenida por el acusador privado. Su abandono
de la querella implicará, entonces, la finalización del proceso.

El ejercicio ante los Tribunales civiles de la acción civil derivada del delito, en el caso de
tratarse de delitos privados, es interpretado como una renuncia tácita a la acción penal
(art. 112.2º LECrim). De ser varios los sujetos ofendidos por el delito, si únicamente
uno de ellos es el que ejercita esa acción civil, el derecho de los demás a ejercitar la
acción penal permanece intacto.

B) El perdón del ofendido510

a) Concepto

Se entiende por perdón del ofendido «el acto jurídico consistente en una declaración
de voluntad, a través del cual hace uso la víctima del delito —o su representante
legal— de la facultad que le viene concedida por el ordenamiento penal para que, en
relación con determinadas infracciones y bajo la observancia de ciertos requisitos,
pueda poner fin a la intervención punitiva por ella misma excitada».511

507. Cfr. ROBLES GARZÓN, J. A., «El acusador privado», cit., pág. 570.

508. Téngase presente que, como ya se dijo, una vez presentada la denuncia por el ofendido en los delitos semipúbli-
cos, se procede como si fueran públicos, así que se incluyen en esta mención.

509. En el proceso penal no puede hablarse, a diferencia de lo que sucede en el civil, de disponibilidad sobre el obje-
to del proceso.

510. Para un examen más prolijo sobre la cuestión, permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Cuestiones procesales
en torno al perdón del ofendido: estado de la cuestión tras la LO 15/2003 y la LO 5/2010», Revista Aranzadi de Dere-
cho y Proceso Penal, 2010-2, núm. 24, págs. 31 a 43.

511. ALONSO RIMO, A., Víctima y sistema penal..., cit., pág. 276.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 151

A nuestro juicio, el inciso «por él mismo excitada» requiere ser matizado, pues en los
casos en que el delito o falta semipúblico se comete contra un menor o incapaz, el
requisito de procedibilidad de la denuncia previa se satisface por el MF, y no por el
propio ofendido (arts. 201.1, 267.II y 639.I CP). Además, debe repararse en que el CP
no afirma en ningún momento que sólo pueda perdonar aquel ofendido que hubiera,
previamente, denunciado. En virtud de lo anterior, sería posible que, iniciado el proce-
so tras haber sido presentada la denuncia preceptiva por el MF, el representante legal
del menor o incapaz ofendido manifestara —sin tener para ello que constituirse como
parte en la causa— el perdón de su representado.

Además, cuando existe una pluralidad de ofendidos por un delito semipúblico,512 cabe
la posibilidad de que sólo uno de ellos denuncie. Esa circunstancia no obsta para que
los demás ofendidos pudieran otorgar su perdón al penalmente responsable, aunque
no hubiera partido de ellos la remoción del requisito de procedibilidad exigido para el
inicio del proceso.

b) Efectos del perdón

El perdón del ofendido supone —en los casos en que puede desplegar sus efectos—513
la extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.5º CP). Antes de llevarse a cabo
la reforma del CP operada por la LO 15/2003, el perdón podía tener lugar incluso una
vez dictada sentencia condenatoria. De este modo, cuando el perdón recaía antes
de finalizar el proceso, se entendía que extinguía la acción penal, mientras que si se
verificaba cuando éste ya había acabado extinguía la pena impuesta.514

Lo apresurado de la reforma en materia del perdón se manifiesta cuando el art.


130.5º.III CP regula las consecuencias del rechazo por el Juez o Tribunal del perdón
otorgado por los representantes de un menor o incapaz. En este supuesto, el citado
precepto establece que podrá disponerse «el cumplimiento de la condena», como si
aún fuera posible que ese perdón recayera en un momento posterior al dictado de
la sentencia.515

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el perdón del ofendido no afecta a la


misma. De acuerdo con el art. 116 LECrim, la extinción de la acción penal no lleva
consigo la de la civil, a no ser que proceda de haberse declarado por sentencia
firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. De este modo, si
en la causa se hubiera acumulado la acción civil a la penal, el otorgamiento del

512. Siempre que no se tratase de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, porque si afectara a una
pluralidad de personas se convertiría en público (art. 201.2 CP) y, por tanto, no cabría ya perdón. Nos referimos, en
consecuencia, únicamente a los supuestos de delito de daños cometido con imprudencia grave (art. 267 CP) y a las
faltas semipúblicas.

513. Ante la concurrencia de determinados requisitos, como se verá.

514. Cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 364.

515. Entendiéndolo aún así, incomprensiblemente, vid. la SAP de Barcelona, de 22 de septiembre de 2006.
El momento temporal previsto para el otorgamiento del perdón se analizará en un apartado posterior.
152 Pilar Martín Ríos

perdón dejaría abierta la posibilidad de acudir a la vía civil en búsqueda de esa con-
dena pecuniaria.516

c) Ámbito subjetivo de aplicación: legitimados para perdonar

Para prestar el perdón será necesario contar con capacidad procesal, es decir, estar en
pleno uso de los derechos civiles. Por tanto, si el ofendido fuera menor o incapaz, su
representante legal podrá otorgarlo por él. La eficacia de ese perdón quedará supedi-
tada a la aprobación del Tribunal. En concreto, como dispone el art. 130.5º.II CP, «los
jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón
otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedi-
miento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena».

El CP no especifica qué causas podrán motivar que el Juez o Tribunal rechace el perdón.
Sí se establece, en cambio, que para proceder al mismo deberá previamente «oír nue-
vamente al representante del menor o incapaz» (art. 130.5º.III CP).

La falta de precisión del legislador, que no distingue según la clase de delitos ante la
que nos encontremos, hace surgir la duda de si en los delitos privados, en los que no
interviene el MF, puede o no regir la obligación, contenida en el art. 103.2 CP, de que
lo haga. Sobre este particular debe reseñarse que —en los casos, excepcionales, en que
se niegue efectos al perdón otorgado por el representante legal respecto a una injuria
o calumnia cometida contra su representado menor de edad—, el MF podrá intervenir
en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4.4 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica
del Menor, que atribuye al MF el ejercicio (incluso de oficio) de las acciones que corres-
pondan en relación con el derecho al honor del menor, con independencia de las accio-
nes de que sean titulares los representantes de dicho menor.517

En torno a esta idea, entendemos que, en este punto concreto, hubiera resultado más
adecuado prever que el MF interviniera en todo caso —independientemente de quién
fuera la víctima del delito y de qué ilícito se tratara—, para controlar la absoluta liber-
tad de la víctima en el momento de otorgar el perdón y la ausencia de injerencias
externas, amenazas, extorsiones, chantajes...518

516. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Cuestiones procesales…», cit., pág. 33. Vid. TORRES ROSELL, N., «Aspectos procesales del
perdón», Cuadernos de Política Criminal, 1992, núm. 46, pág. 225. Cfr., igualmente, la SAP de Valladolid, de 10 de
febrero de 2003.

517. FERNÁNDEZ FUSTES estima que la solución más idónea pasaría por promover el nombramiento de un defensor
judicial, cesando en ese momento la intervención del MF (La intervención..., cit., pág. 360).

518. Vid. ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 296), de acuerdo con el cual «el proceso habrá de instar-
se de oficio, del mismo modo en que ocurría en los delitos sexuales, siempre que se detecten vicios en la voluntad del
ofendido reluctante a iniciar la causa —por amenazas o presiones recibidas por parte del entorno del agresor—».
Es evidente que el perdón ha de ser absoluto, irrevocable y libremente concedido, sin sujetarse a reserva ni condición,
pues, de lo contrario, nos encontraríamos ante una mera promesa (SSTS de 17 de diciembre de 1898 y de 18 de mayo de
1901). Vid. AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid, 1912, tomo I, págs. 549 y 550.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 153

d) Ámbito objetivo de aplicación: problemas que se identifican

En los delitos o faltas perseguibles de oficio, dado su carácter indisponible para las
partes, el art. 106.I LECrim establece que no se extinguirán por la renuncia de la perso-
na ofendida. Sí se reconocen efectos, por el contrario, a la renuncia del ofendido sobre
las acciones civiles y sobre las acciones penales que nacen de delitos y faltas de los que
no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte (art. 106.II LECrim).519

En líneas generales, recibe una consideración favorable la nueva regulación dada al


perdón520 en el art. 130.5º CP,521 donde se establece que «la responsabilidad criminal se
extingue por el perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea». Por el contrario, el
art. 112 del anterior CP consideraba como causa de extinción de la responsabilidad
penal «el perdón del ofendido, cuando la pena se haya impuesto por delitos solamente
perseguibles mediante denuncia o querella del agraviado, salvo disposición contraria
de la ley», por lo que se extendía la eficacia del perdón a todos los delitos privados y
semipúblicos, a no ser que la ley dispusiera expresamente otra cosa. Hoy, en cambio,
con la remisión que se establece a las previsiones legislativas, habrá de acudirse a cada
tipo concreto del CP para determinar si cabe o no el perdón del ofendido, lo que supo-
ne una configuración del mismo en términos más restrictivos.

El perdón del ofendido se permite sólo en ciertos delitos: los privados (esto es, injurias y
calumnias contra particulares, art. 215 CP) y aquellos delitos semipúblicos que se deno-
minan «con interés privado» (es decir, descubrimiento y revelación de secretos, art. 201
CP y daños cometidos con imprudencia grave, art. 267 CP). Asimismo, también se
admite el perdón en las faltas perseguibles a instancia de parte (amenazas, coacciones,
injurias, vejaciones injustas, lesiones por imprudencia grave, imprudencia leve con resul-
tado de muerte o de lesiones y alteración de los lindes), como señala el art. 639 CP.

En el resto de los delitos semipúblicos, si bien precisan de la denuncia de la persona


agraviada para ser objeto de persecución, el perdón del ofendido que recaiga después
de haberse dado inicio al proceso no impedirá su continuación. Son muy numerosas
las resoluciones del TS en esta línea, insistiéndose en ellas en que, cuando el requisito
de procedibilidad de la previa denuncia es removido por la persona legitimada para
ello, no es posible dejar sin efecto su persecución.522 La STS de 15 de febrero de

519. En esa mención deben incluirse las faltas semipúblicas (art. 639 CP) y los delitos privados, así como aquellos
delitos semipúblicos «con interés privado».

520. Vid. ALONSO RIMO, A. («Los efectos extintivos del perdón del ofendido. Un análisis interpretativo de su regula-
ción legal en los Códigos de 1973 y 1995», en Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó
Ruiz, Valencia, 1997, vol. I, pág. 77). Vid., asimismo, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 355.

521. La LO 5/2010 ha modificado este precepto, pero no en lo que aquí interesa.

522. «... la acusación particular podrá apartarse del procedimiento, hecho con relevancia procesal, pero no impe-
dir que el Ministerio Fiscal ejerza la acusación una vez que en su momento fue despejada la condición de procedi-
bilidad» (STS de 27 de mayo de 2005, relativa a un delito de abuso sexual). De acuerdo con el art. 191.2 CP, el
perdón del ofendido no extingue, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, ni la acción ni la responsa-
bilidad penales.
154 Pilar Martín Ríos

2002523 es muy ilustrativa en este sentido: «la víctima tiene en sus manos que se inicie
el proceso con la llave de su denuncia, pero no la tiene para cerrarlo, provocando su
crisis anticipada, porque el perdón del ofendido (se refiere al caso de ciertos delitos
semipúblicos) no extingue la acción penal».

Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos merecen una atención particu-


lar, puesto que, a pesar de regularse como delitos semipúblicos, cuya persecución se
hace depender de la iniciativa del ofendido, es posible que, ante la concurrencia de
determinadas circunstancias, se conviertan en públicos.524 Según dispone el art. 201.2
CP, no será precisa la denuncia del ofendido en dos casos: cuando ese delito haya sido
cometido por una autoridad o funcionario público, prevaliéndose de su cargo (art. 198
CP), y cuando su comisión hubiera afectado a los intereses generales o a una pluralidad
de personas. Ante tales hipótesis, dado que el delito se ha configurado como público a
raíz de la concurrencia de las circunstancias aludidas, se excluiría toda posibilidad de
que el perdón operara algún efecto en el mismo.525

El examen de las injurias y calumnias contra funcionario público, autoridad o agente


de la misma, cuando se refieran a hechos relativos al ejercicio de sus cargos, precisa de
un examen más detenido. Ambas conductas son configuradas en el art. 215.1 CP como
delitos públicos, al no ser necesaria la denuncia del ofendido para su persecución.526
Pese a establecerse que, en tales casos, se procederá de oficio, en el apartado tercero
del mismo precepto se dice, sin especificar en qué supuestos —por lo que no se debe
distinguir ante lo que el legislador no distingue—, que el perdón del ofendido excluye

523. También relativa a un delito de índole sexual, vid. STS de 27 de mayo de 2005. Acerca de la ineficacia del perdón
en este ámbito, vid. GONZÁLEZ RUS, J. J., «El perdón en los delitos sexuales: Una institución carente de fundamento»,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 5, 1984, págs. 41 y ss.

524. O «cuasipúblicos», como en ocasiones se denominan.

525. En esta línea, la STS de 9 de octubre de 2000 dispone: «ha de concluirse, como señala el Ministerio Fiscal, que
encontrándonos ante un supuesto en el que la comisión del delito afecta a una pluralidad de personas (los nume-
rosos integrantes de la asociación de parapléjicos y grandes minusválidos físicos, cuyos datos más íntimos referen-
tes a su estado de salud y minusvalía fueron violados por el acusado), resulta de aplicación el párrafo segundo del
art. 202 del Código Penal, por lo que la persecución del delito no exige denuncia, y al tratarse de un delito público
la supuesta concesión de perdón por el representante de la Asociación denunciante no habría extinguido en ningún
caso la acción penal».
Asimismo, cuando se tratase de un delito de descubrimiento o revelación de secreto, en que concurriese un interés
general o se afectase a una pluralidad de personas, en el caso de que hubiera sido iniciado el proceso a instancias de
la víctima, se plantea la duda de qué ocurriría con un hipotético otorgamiento de perdón por parte de éste. Conveni-
mos con ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 311) en que, también en estos supuestos, la eficacia de
ese perdón dependerá de que el MF —«con independencia de si le ha correspondido a él o a la víctima la iniciación del
proceso— lo considere oportuno por la concurrencia de las aludidas circunstancias, «decisión que deberá sujetarse a
las mismas pautas (restrictivas para la intervención pública) que, en los términos ya conocidos, pueden condicionar la
eficacia de la voluntad de la víctima para la puesta en marcha de la intervención penal».

526. Según afirma la STS de 11 de junio de 2004, «el perdón del ofendido (art. 201.3) no opera en los casos del art.
198: Estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita
en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2
no exige la denuncia del perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofendido, dado
que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que hayan lesionado derechos o bienes propios. El
único perdón del ofendido que hipotéticamente se podría considerar, en consecuencia, es el que fuera acompañado
del perdón de la administración ofendida».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 155

la responsabilidad criminal. Pero, en este caso, si nos encontramos en un delito público


no cabe perdón del ofendido. Entendemos que ha sido un error del legislador —conse-
cuencia de injustificables urgencias a la hora de legislar— el obviar cualquier referencia
a que ese perdón no procederá cuando nos encontremos en el supuesto del antedicho
delito público. Si bien antes de la reforma llevada a término por la LO 15/2003, de 25
de noviembre, el art. 215 CP contemplaba este delito como semipúblico, al disponer
que «bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autori-
dad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos», en
virtud de esa reforma el delito en cuestión se configuró ya como público, por lo que
carecería de sentido seguir manteniendo, del mismo modo en que se contenía en la
redacción originaria, la previsión del perdón del apartado tercero de dicho artículo.
Lamentable y sorprendentemente, la modificación del CP llevada a cabo por la LO
5/2010, de 22 de junio, desaprovechó una oportunidad óptima para rectificar ese
punto, limitándose a modificar otra errata que hasta este momento subsistía527 y a
eliminar cualquier referencia específica a los casos en que cabe perdón.

e) Ámbito temporal de aplicación: los problemas originados por la LO 15/2003

Respecto al momento en que debe prestarse el perdón, en la reforma llevada a cabo en


2003 se restringen las posibilidades de concederlo,528 lo que resulta contradictorio con
la tendencia de privatizar el conflicto y descongestionar y acelerar la administración de
Justicia.529 Ciertamente, parece como si el argumento de recurrir al principio de opor-
tunidad530 sólo valiera para cuando es al MF al que se le conceden mayores prerrogati-
vas —con todo lo que ello comporta—, pero no para cuando se trata de aumentar las
facultades decisorias de la víctima del delito.

De acuerdo con el art. 130.5º CP,531 el perdón ha de otorgarse siempre antes de que se
haya dictado sentencia, «a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al
ofendido por el delito antes de dictarla».

La defectuosa técnica con que nuestro legislador acomete ciertas reformas legales ha
dado lugar a que esta nueva regulación del perdón no tenga reflejo en toda la norma-

527. En concreto, procede a sustituir la errónea mención al número 4 del apartado segundo del art. 130 CP por la
correcta alusión al número 5 de dicho apartado.

528. En nuestro país se restringe la eficacia del perdón del ofendido, que ahora tendrá que producirse antes de que
se dicte sentencia (CARBONELL MATEU, J. C. y GUARDIOLA GARCÍA, J., «Consideraciones sobre la reforma penal de 2003»,
www.tirantonline.com, TOL 434210, 2004).

529. En el sistema procesal mexicano, en cambio, el perdón ha ido ganando espacio, ampliándose a las sucesivas
etapas del proceso. En sus orígenes, sin embargo, debía siempre de prestarse antes de que el MP formulara conclusio-
nes. Últimamente, se ha venido admitiendo que el perdón recaiga incluso en la fase de ejecución de la pena, respon-
diendo a lo que se conoce como «indulto de particulares».

530. Hemos de aclarar en este punto que aludimos aquí a la concesión del perdón como manifestación del principio
de oportunidad por ser ésta una concepción frecuentemente mantenida en la doctrina. Por nuestra parte, sostenemos
que dicho principio sólo se refiere al ejercicio de la acción penal por instancias oficiales, lo que deja fuera de esta
consideración tanto a los delitos de instancia privada como al perdón del ofendido.

531. Como consecuencia de la reforma que realizó la LO 15/2003, de 23 de noviembre.


156 Pilar Martín Ríos

tiva vigente en la materia, estableciéndose un doble régimen carente de sentido.532 De


este modo, en el CP se alude en varias ocasiones —además de frente a la acción
penal—, a los efectos del perdón respecto a la pena impuesta (arts. 201.3, 267.III y
639.III CP), pese a que no es posible otorgar perdón tras el dictado de la sentencia. De
nuevo, el legislador ha desaprovechado la ocasión que le brindaba la LO 5/2010 para
corregir estos errores.

Abundando en el momento hasta el que puede recaer perdón del ofendido, entende-
mos que podrá tener lugar antes de que se dicte sentencia firme, siendo por tanto
posible en la segunda instancia.533 Si nos detenemos en el momento desde el que puede
tener lugar el perdón, tenemos que tener en cuenta que un perdón otorgado «demasia-
do pronto» puede resultar ineficaz. Precisamente en este sentido se pronuncia la SAP de
A Coruña de 9 de enero de 2003, cuyo razonamiento reproducimos a continuación:

«(…) hemos de concluir que el perdón del ofendido no es operativo en el caso que
nos ocupa, y ello es debido a que, en la data en que el mismo se produjo, los
hechos no habían sido declarados falta, sino que se estaba investigando la entidad
y circunstancias de los mismos, al amparo de lo normado en el art. 789 de la
LECrim (LEG 1882, 16), incoándose las correspondientes diligencias previas, que
conforman la fase instructora de los delitos susceptibles de ser enjuiciados por los
trámites del procedimiento abreviado. Por otra parte, que el perdón no desencade-
nó los efectos extintivos de la acción penal se deduce claramente del indiscutible
hecho de que el. Juzgado continuó con las actuaciones pese a la manifestación en
tal sentido efectuada por el denunciante, el cual se persona ulteriormente en el
procedimiento ejercitando las acciones que le correspondieran, admitiendo el Juz-
gado su personamiento y practicando las diligencias por el mismo solicitadas. La
declaración de los hechos como falta se produce en un momento muy ulterior al
ineficaz perdón de 30 de septiembre de 1998, casi dos años después, concreta-
mente el 13 de julio de 2000, incoándose el correspondiente juicio de faltas por
auto 26 de septiembre siguiente. Por otra parte, el Tribunal Supremo, por ejemplo,
en Sentencia, entre otras muchas, de 17 de octubre de 1998 (RJ 1998, 6875) , apli-
cable a la prescripción, pero igualmente susceptible de entrar en juego en el
supuesto que nos ocupa, señala que «en los casos de hechos punibles que pueden
constituir delito o falta... el plazo de prescripción de la falta no extingue la acción
cuando se ha ejercido la acción por el delito», pues bien podemos igualmente
deducir de tal doctrina que no es operativo un perdón cuando no consta la natura-
leza de la infracción punible y, por consiguiente, si la misma es o no constitutiva de
falta, sólo a partir del momento de que el hecho fuera reputado como tal mediante
resolución judicial firme entraría en juego tal instituto».

532. Este mismo apresuramiento del legislador le llevó a utilizar incorrectamente los números del articulado, confun-
diendo en diversas ocasiones el párrafo 4º del art. 130 CP con el 5º del mismo precepto, que es el que regula el perdón
del ofendido (en este sentido, vid. arts. 215.3, 267.III y 639.III CP). La reforma operada por la LO 5/2010 ha procedido,
por fin (tras siete años de vigencia del error…), a corregir este extremo. Sin embargo, incomprensiblemente, la refor-
ma se ha olvidado de que también en el art. 639.III CP se contenía esa misma mención. Al no haber sido modificado,
dicho precepto seguirá conservando la redacción errónea.

533. Vid. SAP de Álava, de 14 de diciembre de 2007.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 157

X. Las costas del proceso

De acuerdo con el art. 241 LECrim,534 integran las costas del proceso penal: el reintegro
del papel sellado en la causa, el pago de los derechos de arancel, los honorarios deven-
gados por los abogados y peritos y el pago de las indemnizaciones correspondientes a
los testigos que las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y los demás gastos que se
hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.

Si las costas se declararan de oficio (art. 240.1º LECrim), cada parte abonará los hono-
rarios y derechos de sus respectivos abogados y procuradores, así como los de los
peritos y testigos traídos a la causa a su instancia.

Será posible, asimismo, que se condene en costas al acusador particular535 o al actor civil
(art. 240.3º LECrim), cuando el acusado sea absuelto536 y el Tribunal entienda que actua-
ron con temeridad o mala fe.537 El MF, en cambio, no puede ser condenado en costas.

Según el art. 124 CP, siempre habrá que incluir en las costas los honorarios de la acusa-
ción particular cuando se trate de delitos sólo perseguibles a instancia de parte.538
Como estableció la SAP de Vizcaya, de 7 de mayo de 2002, la condena en costas por el
resto de los delitos incluye, como regla general, las costas devengadas por la acusación
particular o acción civil.539 La exclusión de las costas de la acusación particular sola-
mente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil, superflua o

534. Vid., igualmente, arts. 123 y 124 CP.

535. El art. 240.3ª LECrim habla de «querellante particular», aunque, como vimos, es posible la personación como
acusador particular sin la interposición de querella.

536. En el caso italiano (art. 427.1 c.p.p.), si la absolución proviene de que el hecho no existe o el imputado no lo
ha cometido, el querellante es condenado en costas. Contra tal resolución, cabrá interponer recurso de casación
(art. 427.4 c.p.p.).

537. SSTS de 10 de diciembre de 1997, 10 de junio de 1998, 15 de noviembre de 2002, 30 de abril de 2003 y 23 de
junio de 2006. En esta última sentencia se señala que «a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe
entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá
de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por
la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis man-
tenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. La teme-
ridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso sino que puede surgir con posterioridad a la vista
del devenir de las diligencias y de la propia intervención del Ministerio Público que, insistimos, resulta decisiva al respec-
to, lo que puede determinar que el alcance objetivo de la condena pueda referirse a distintos tramos procesales o
momentos a partir del cual el mantenimiento de la acusación particular resulte temeraria (STS de 30 de abril de 2003)».

538. Constituye una novedad del CP de 1995 la inclusión en las costas del pago de los honorarios de la acusación
particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Como señala ALASTUEY DOBÓN, Mª. C. (en Lecciones de
consecuencias jurídicas del delito, VVAA, coord. por GRACIA MARTÍN, L., Valencia, 1998, págs. 450 y 451), el TS ya
incluía el pago de las mismas en los delitos públicos o semipúblicos, salvo cuando la intervención en el proceso de la
acusación particular fuera perturbadora o superflua (SSTS de 9 de marzo de 1991, 8 de febrero de 1995, 3 de abril de
1995 y 15 de noviembre de 1995, entre otras muchas).

539. SSTS de 26 de noviembre de 1997, 16 de julio de 1998, 23 de marzo y 15 de septiembre de 1999, 3 de enero
de 2001, 28 de febrero de 2003, entre otras.
158 Pilar Martín Ríos

gravemente perturbadora,540 o bien haya formulado peticiones absolutamente hetero-


géneas541 respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.542 Cuando tenga
lugar un apartamiento de la regla general citada, deberá motivarse, al hacer recaer las
costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.543

XI. Impugnación de la sentencia o auto que ponga fin al proceso

Como cualquier otra parte procesal, la víctima personada —sea como acusador particu-
lar, sea como acusador privado— estará legitimada para recurrir las resoluciones que
pongan fin al proceso en los casos y con los requisitos que en la LECrim se exigen. Así,
cabrá interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el PROA por los
Juzgados de lo Penal y Juzgados Centrales de lo Penal, así como contra las sentencias de
conformidad del Juez de Instrucción de Guardia en el enjuiciamiento rápido y frente a
las sentencias dictadas en los juicios de faltas por los Jueces de Paz o los de Instrucción.

Asimismo, es posible plantear —aunque de modo excepcional— recurso de casación


contra ciertas sentencias y autos definitivos.

La rescisión de sentencias firmes podrá lograrse, igualmente, mediante los denomina-


dos —impropiamente—544 recursos de revisión y anulación. No será éste, no obstante,
un remedio empleado por los acusadores particulares y privados, pues se contemplan
—por motivos muy tasados—, frente a sentencias condenatorias.

Por lo que hace a la víctima-perjudicada que únicamente hubiera ejercitado en el proceso


en cuestión, de modo acumulado, la acción civil para su resarcimiento,545 ésta estará
legitimada para interponer el recurso de casación en cuanto pueda afectar a las restitu-
ciones, reparaciones e indemnizaciones que hubiese reclamado (art. 854 LECrim).

Con un claro enfoque provictimológico, tratando de lograr que la víctima que hubiera
decidido no personarse no se sienta totalmente excluida del proceso, el art. 791.2 LECrim

540. SSTS de 16 de julio de 1998 y de 4 de julio de 2005.

541. A este respecto, entendió la SAP de Vizcaya, de 7 de mayo de 2002, que el hecho de que el Tribunal sentenciador
hubiera apreciado abuso sexual en lugar de agresión sexual no implicaba un apartamiento absoluto de las tesis de la
acusación. Se trataba, por el contrario, «de un mero cambio de criterio o perspectiva jurídica insuficiente para deter-
minar la exclusión de la regla general en materia de costas». En idéntico sentido, vid. STS de 28 de febrero de 2003.

542. SSTS de 15 de abril de 2002, 17 de mayo de 2002, 3 de octubre de 2002, 13 de noviembre de 2002 y 28 de
febrero de 2003.

543. STS de 16 de julio de 1998.

544. Pues se trata de instrumentos destinados a la rescisión de sentencias firmes, mientras que la denominación de
«recurso» se emplea, técnicamente, para aludir a remedios o cauces procesales que permiten impugnar resoluciones
no firmes (ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 273).

545. Bien porque se tratara de un sujeto únicamente perjudicado por el delito, siendo otro distinto el titular del bien
jurídico vulnerado por el delito, bien porque, aun siendo el ofendido (a la vez que perjudicado), optara por ejercitar
sólo la acción civil en el proceso penal en que sea el MF el que mantenga la acusación.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 159

exige que la misma sea informada de la vista que pueda darse en apelación, aunque no
se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención. De igual manera, y con idéntica
motivación, conforme al art. 792.4 LECrim la sentencia de apelación será notificada a los
ofendidos y perjudicados, aunque no se hubieran mostrado parte en la causa.546

Tales previsiones de notificación a las víctimas han sido en ocasiones interpretadas —


erróneamente, a nuestro parecer— como una tácita habilitación a las mismas para inter-
poner recursos contra resoluciones judiciales, aun no habiendo ostentado la condición
de parte procesal en el proceso en que se dictaron.547 Sobre este particular, nos parece
especialmente ilustrativa la STC 229/2000, de 2 de octubre, que —si bien en el ámbito
del proceso civil— incide en la misma cuestión: «cabe afirmar que los arts. 270 LOPJ y
260.2 LECiv, al exigir que las resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes
procesales sino también a las personas a quienes se refieran o puedan deparar perjuicio,
están, en principio, admitiendo implícitamente la posibilidad de que los que no sean
parte en el proceso de ejecución puedan interponer contra ellas, cuando no esté previs-
to otro medio más específico de oposición, los recursos que sean procedentes».

En sentido contrario, es relevante la SAP de Barcelona, de 8 de abril de 2004, que, pese


a concluir que ello no sería posible, admite que no existe una clara regulación legal del
asunto.548 Argumenta, en concreto, que,

«si bien es cierto que el ap. 2 del art. 973 de la LECrim dispone que «la sentencia se
notificará a los ofendidos y perjudicados por la falta, aunque no se hayan mostrado
parte en el procedimiento. En la notificación se hará constar los recursos proceden-
tes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y
órgano judicial ante quien deba interponerse», ello no autoriza a considerar que el
ofendido o perjudicado que no ha sido parte en el procedimiento esté legitimado
para interponer recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y ello por las
siguientes razones: 1. La legitimación para la interposición de un recurso sólo
corresponde, por punto general, a quienes están constituidos formalmente en
parte previamente al dictado de la resolución judicial que se trate de recurrir. 2. El
ámbito legal del recurso de apelación es la revisión de la corrección fáctica y jurídi-

546. Vid. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado..., cit., pág. 24.

547. Entiende ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima…», cit., pág. 76), a este respecto, que «se trata de una
facultad que favorece sin duda la protección de las víctimas, pero que difícilmente casa con la teoría general de la
apelación, dado que, en principio, sólo están legitimados a apelar quienes fueron parte».

548. La solución parece ser más clara para los casos en que se presenta recurso de amparo sin haber sido el recurrente
parte en la vía ordinaria pues, como afirma la STC 140/1997, de 22 de julio de 1997: «la aptitud o derecho de conducción
procesal (que), como regla general, impide el ejercicio de un recurso a quien no haya sido parte en la instancia preceden-
te. La interpretación que de este presupuesto procesal ha efectuado este Tribunal presenta un marcado carácter flexible;
y así, hemos eximido del estricto cumplimiento de este requisito cuando obstaculizara injustificadamente el acceso a este
proceso constitucional (SSTC 46/1982, 83/1985 y 67/1986) tal y como acontece, por ejemplo, con los litisconsortes
ausentes en el proceso que sufran el gravamen en la última sentencia recaída en la vía judicial ordinaria (SSTC 42/1989,
43/1990, 61/1990 y 184/1995). En dicha relación de excepciones hay que incluir, desde luego, al supuesto que nos
ocupa, en el que la denuncia de la violación del derecho fundamental, consistente en la no llamada al proceso por el Juez
de Instrucción al recurrente, dada su doble cualidad de ofendido y perjudicado por el delito, viene a coincidir precisa-
mente con el incumplimiento de la falta de conducción procesal por no haber sido parte en el proceso previo».
160 Pilar Martín Ríos

ca de la sentencia de instancia a la luz de las alegaciones de las partes y el conjunto


probatorio producido en el acto del juicio oral, por lo que no pueden introducirse
en sede de apelación, en perjuicio del denunciado o querellado, ni pruebas distin-
tas de las practicadas en el juicio de instancia salvo los supuestos de excepción
legalmente descritos (art. 976 ap. 2 LECrim en relación con el art. 790 ap. 3 del
mismo cuerpo legal), ni alegaciones o argumentaciones diferentes de las que en
aquél se vertieron. Quien no es parte no está legitimado para deducir pretensión
condenatoria alguna en la primera instancia —y así se sanciona positivamente en el
ap. 1 del art. 973 de la LECrim, cuando proclama que: «El Juez, en el acto de finali-
zar el juicio, y a no ser posible dentro de los tres días siguientes, dictará sentencia
apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas
por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los pro-
pios acusados», es decir, «sensu contrario», los que no se han constituido en parte
acusadora no pueden dirigirse al Juez de instancia en solicitud de condena para el
denunciado–, por lo que el dictado de una sentencia eventualmente absolutoria
para éste en nada perjudicaría sus derechos e intereses legítimos, por lo que care-
cería de fundamento legal que se le concediera la posibilidad de apelar una senten-
cia que ha absuelto a quien aquél o acusó. 3. Porque de poder condenarse al ape-
lado absuelto en la instancia con base en alegaciones formuladas por primera vez
en sede de apelación, y toda vez que tal pronunciamiento condenatorio sería el
primero que se pronunciase en contra del apelado de que se trate, así como que el
mismo sería firme, no cabiendo contra él, pues, recurso alguno (art. 792 ap. 3
LECrim), ello equivaldría a privar al mismo de su derecho al recurso (art. 14 ap. 5
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciem-
bre de 1966, lo que conculcaría la previsión contenida en el ap. 2 del art. 10 de la
CE. (…) En definitiva, constatada la errática, confusa y contradictoria regulación
legal sobre el tema de la posibilidad de deducir recurso de apelación el ofendido o
perjudicado que no haya sido parte en el juicio, entendemos, como interpretación
más razonable, que dicha posibilidad, en cuanto contraria a los principios más ele-
mentales del Derecho Procesal Penal, y atentatoria para el derecho de defensa del
denunciado absuelto, no tiene clara e inequívoca cobertura legal».549

En el enfoque de esta cuestión debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en los pro-
cesos seguidos por faltas se prevé que recurra quien no se ha personado en el juicio (art.
974.1 LECrim), y que en el art. 25 de la LORRPM, en su redacción originaria, se preveía
que las víctimas pudieran recurrir las sentencias dictadas por el Juez de Menores, a
pesar de que no se les permitía su constitución como parte en ese proceso. Si volvemos
la vista al Derecho comparado, además, podremos reparar en que en el Derecho italia-
no550 (art. 572.2 c.p.p.) se contempla que el ofendido, aun cuando no se hubiera cons-
tituido como parte civil, pueda solicitar al PM que interponga recurso.551

549. La cursiva es nuestra. Entendiendo, igualmente, que sólo las partes formales del proceso tienen la facultad de
recurrir, vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., Las Víctimas en el Proceso Penal, VVAA, Servicio Central de Publicaciones del
País Vasco, Vitoria-Gasteiz, 2000, pág. 131.

550. Al igual que sucede en el nuevo c.p.p. boliviano.

551. Y éste, de no hacerlo, habrá de motivarlo y comunicarlo al solicitante (art. 572.1 c.p.p. italiano).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 161

XII. La víctima en la ejecución de la sentencia

1. Consideraciones previas

No ha de pensarse que una vez dictada sentencia en el proceso penal se ha hecho todo
lo que era posible hacer por la víctima.552 Su verdadera satisfacción —y el respeto
escrupuloso de su derecho a la tutela judicial efectiva— requiere el efectivo cumpli-
miento de la sentencia, con todas las previsiones que en ésta se contengan, pues es
evidente que no ejecutarla —o hacerlo de manera parcial— causa una frustración muy
intensa en la víctima.553

La necesaria atención a las necesidades de la víctima tampoco se agota con la mera


ejecución sino que, al margen de la toma en consideración de su figura en los inciden-
tes que puedan suscitarse,554 es necesario tenerla informada de posibles cambios en la
situación personal del reo.555 En este sentido, interesa aclarar que el art. 506.3 LECrim
dispone que los autos relativos a la situación personal del imputado se pongan en
conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito cuya seguri-
dad pudiera verse afectada por la resolución, por lo que dicho precepto parece referir-
se a aquellas medidas cautelares personales que puedan adoptarse durante la fase de
instrucción, y no a los cambios que pudieran tener lugar una vez que nos encontremos
en la fase de ejecución, en cuyo caso debiera haberse hablado de reo/penado, y no de
imputado, como hace el art. 506.3 LECrim.

Pudiera pensarse que en el art. 544 ter, apartado noveno, LECrim —donde se indica el
derecho de la víctima a ser informada556 en todo momento de la situación penitencia-
ria— sí se hace referencia al seguimiento de la evolución del reo. Sin embargo, si bien
esa interpretación hubiera cabido durante la vigencia del anterior art. 544 ter, resulta
inadecuada a la luz de la actual redacción del precepto, que —tras la reforma de la
LECrim que lleva a cabo la Ley 13/2009— se refiere ya al presunto agresor.

Ahora, tras la reforma de la LECrim realizada por la Ley 13/2009, el nuevo art. 990.VI
LECrim establece que «el Secretario Judicial pondrá en conocimiento de los directa-

552. Destaca ARMENTA DEU, T. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 341) cómo, si el Derecho procesal penal
fue calificado en su día como la «cenicienta del Derecho procesal», bien podría sostenerse que la ejecución penal es el
«patito feo» del mismo.
Con la intención de permitir la intervención de la víctima personada en la fase de ejecución, favoreciendo su satisfacción
civil, la FGE (Instrucción 1/1992) y la Asociación Profesional de la Magistratura abogan por la creación de un procedi-
miento penitenciario, aún inexistente, en esta línea (vid. HINOJOSA SEGOVIA, R., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 870).

553. Es significativo que el propio CGPJ haya admitido en varias ocasiones, sin ningún reparo, que existen miles de
sentencias penales sin ejecutar.
Como señala RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena,…, cit., pág. 419), «parece como si la ejecución civil
no tuviese carta de naturaleza en el juicio penal. Sin embargo, éste es uno de los capítulos más importantes del dere-
cho a la tutela judicial efectiva, diríase, el fundamental, si se consideran los intereses de la víctima».

554. Lo veremos en páginas siguientes.

555. Que ha podido obtener la libertad condicional o haber extinguido la condena por su cumplimiento.

556. Tampoco se especifica quién deberá llevar a cabo esas informaciones.


162 Pilar Martín Ríos

mente ofendidos y perjudicados por el delito, y en su caso a (sic) los testigos, todas
aquellas resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad». Al alu-
dirse en esta ocasión a la figura del penado, las informaciones que prevé tendrán lugar
durante la ejecución de la sentencia.557

2. La legitimación activa para instar la ejecución

Debemos partir de la base de que en el proceso penal las sentencias se ejecutan de


oficio, lo que en principio pudiera hacer dudar de la utilidad de este apartado. Sin
embargo, siendo cierta esa ejecución de oficio, no puede ignorarse que en ningún caso
se impide que las partes puedan instar esa ejecución, y tampoco que una la solicite
frente a la petición de suspensión de la contraparte. Igualmente, debe tenerse presen-
te que la previsión de la ejecución provisional del pronunciamiento sobre responsabili-
dad civil de la sentencia (art. 989.1 LECrim) remite, para su práctica, a la LEC y requiere,
en consecuencia, de instancia de parte. En suma, las tres posibilidades apuntadas son
las que justifican la inclusión de este apartado.

Siendo evidente que las partes procesales están legitimadas para instar la ejecución,
nuestra atención se centra, en este punto, en plantear la posibilidad de que una vícti-
ma no personada pueda, igualmente, solicitar dicha ejecución. En torno a esta cues-
tión, la STC de 22 de mayo de 2006 (153/2006), afirma, aun en el ámbito civil, que:

«resultando el objeto del presente recurso una cuestión de derecho a la participación


en la fase de ejecución de Sentencias de quienes se ven afectados por la misma, nece-
sariamente procede tener presente la clara y consolidada doctrina de este Tribunal
sobre tal cuestión vertida con ocasión de tales supuestos, tal y como efectivamente
la recuerdan tanto la actora como el Ministerio público en sus alegaciones y que se
refleja en las SSTC 166/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003, 166), y 229/2000, de
2 de octubre (RTC 2000, 229) , ambas emanadas por esta misma Sala.
3. Expuesta sintéticamente tal doctrina, parte la misma de la premisa básica de que
la ejecución de Sentencias (realizándolas en sus propios términos, tal y como la
configura el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985, 1578, 2635]:
LOPJ), además de integrarse en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE
[RCL 1978, 2836]), constituye también principio esencial de nuestro ordenamiento
jurídico. Dicho esto, hemos señalado dos precisiones esenciales al respecto: la pri-
mera es que, precisamente ese mismo derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, impide restringir la legitimación para intervenir en el proceso de ejecución
de Sentencias exclusivamente a quienes tuvieran la condición procesal de parte
demandante o parte demandada en el proceso principal o en el proceso de decla-
ración concluido por la Sentencia o resolución que se trata de hacer efectiva, como,
por lo demás, admiten implícitamente los preceptos legales que exigen que las
resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes procesales, sino, también,

557. Aun no existiendo esta nueva previsión, podría también entenderse exigible esa información sobre la situación
penitenciaria con apoyo en el art. 270 LOPJ.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 163

a las personas a quienes se refieran, puedan parar perjuicio o puedan verse afec-
tadas (arts. 270 LOPJ y 150 de la Ley de enjuiciamiento civil [RCL 2000, 34, 962 y
RCL 2001, 1892]: LECiv».558

En esta misma línea, la STC 229/2000, de 2 de octubre de 2000, aludida por la anterior,
mantiene:

«3. Asimismo, este Tribunal tuvo ocasión de declarar en la STC 4/1985, de 18 de


enero (RTC 1985, 4), que no es conforme al derecho fundamental a la tutela judi-
cial efectiva restringir la legitimación para intervenir en el proceso de ejecución
exclusivamente a quienes hubieran sido «parte litigante», es decir, a quienes
tuvieran la condición procesal de parte demandante o parte demandada en el
proceso principal o en el proceso de declaración concluido por la Sentencia o reso-
lución que se trata de hacer efectiva. Así, se afirma en la expresada Sentencia, F. 2,
que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE habilita a quienes aleguen ostentar
un derecho o interés legítimo que se vería afectado por los actos de ejecución para
comparecer en el proceso de ejecución, «aunque no fueran litigantes en el proceso
principal, siempre que... no hayan podido serlo en éste y aleguen un derecho o
interés legítimo y personal que pueda verse afectado por la ejecución que se trate
de llevar a cabo».559

Pese a referirse las anteriores resoluciones al proceso civil, parece que los argumentos que
emplean para justificar la ejecución a instancia de quien no fue parte (salvaguarda del
derecho a la tutela judicial efectiva; existencia de un derecho o interés legítimo afectado
por los actos de ejecución; exigencia en los textos legales de que se notifiquen las resolu-
ciones también a quien no fue parte) pudieran ser trasladados al proceso penal. Para que
ello fuera posible sería necesario, a nuestro juicio, que se tratase de un supuesto de impo-
sibilidad en la previa constitución de la víctima como parte, derivada de no haberse reali-
zado correctamente el ofrecimiento de acciones o bien de la existencia de otra causa
objetiva que lo hubiera impedido.

3. La ejecución del pronunciamiento civil de la sentencia

Mención aparte merece la ejecución del pronunciamiento civil que pudiese conte-
ner el fallo, pues de su adecuada realización dependerá la satisfacción de las
pretensiones pecuniarias de la víctima. Es éste, sin duda, uno de los aspectos más
delicados de la materia analizada. Debe destacarse, en este sentido, la posibilidad
de ejecutar provisionalmente los pronunciamientos sobre responsabilidad civil
(art. 989.1 LECrim).

558. La cursiva es añadida.

559. También aquí la cursiva es nuestra.


164 Pilar Martín Ríos

De igual manera, es reseñable la reforma del art. 989 LECrim, llevada a cabo por la LO
7/2003.560 En su virtud, se ponen en manos de la Administración de Justicia medios
legales que contribuyen a la eficaz ejecución de las sentencias, articulando una forma
ágil de comunicación entre los Jueces y Tribunales y la Administración Tributaria, con el
objetivo de ejecutar la responsabilidad civil derivada del delito o falta. Como en la
Exposición de Motivos de dicha LO se afirma, se trata de «garantizar la seguridad jurí-
dica en el cumplimiento efectivo del contenido de las sentencias penales». De acuerdo
con la reforma introducida en el precepto por la Ley 13/2009, 3 de noviembre, los
Secretarios Judiciales podrán encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tribu-
taria o, en su caso, a los organismos tributarios de las Haciendas Forales, las actuacio-
nes de investigación patrimonial necesarias para poner de manifiesto las rentas y el
patrimonio presente y los que vaya adquiriendo el condenado hasta que haya satisfe-
cho la responsabilidad civil determinada en sentencia. Además, cuando dichas entida-
des alegaren razones legales o de respeto a los derechos fundamentales para no reali-
zar la entrega o atender a la colaboración que les hubiese sido requerida por el
Secretario Judicial, éste dará cuenta al Juez o Tribunal para resolver lo que proceda.

De este modo, se trata de evitar que una inicial declaración de insolvencia —dictada,
en muchas ocasiones, de forma apresurada— derive en la condena de la víctima a su
perpetua insatisfacción. En este sentido, esa actividad investigadora no deberá agotar-
se en la dilucidación de las rentas y patrimonio con que el reo cuente en el momento
presente, sino que habrá de prolongarse en el tiempo «hasta tanto no se haya satisfe-
cho la responsabilidad civil determinada en sentencia».

4. Incidentes durante la ejecución

El surgimiento de distintos incidentes durante la ejecución de la sentencia puede frus-


trar las expectativas de las víctimas, que tal vez confiaban en una literal aplicación de
lo dispuesto en la resolución judicial. Debe entenderse a este respecto, sin embargo,
que en la fase de ejecución los principios dominantes son los que postulan la búsqueda
de la reinserción del reo, lo que justifica la adopción de estas medidas que pudieran
resultar incomprensibles a ojos de la víctima.

No debe ignorarse, no obstante, que el planteamiento de estos incidentes no queda


absolutamente al margen de la figura de aquélla pues, si bien es cierto que su voluntad
al respecto no es tenida en consideración, también lo es que en su aplicación se esta-
blecen una serie de requisitos que atienden claramente a intereses victimales.561

560. LO 7/2003, de 30 de junio. BOE de 1 de julio. Concretamente, esa reforma se contiene en su artículo cuarto,
único precepto de la misma que, de acuerdo con su Exposición de Motivos, no tiene carácter de LO.

561. Defendiendo el derecho de la víctima a figurar como parte jurídica en la fase penitenciaria de ejecución penal en
cualquier momento de la relación jurídico-penitenciaria (comprendiendo ese derecho el de obtener información de
todas aquellas actuaciones penitenciaras que afecten su interés legítimo, desde el comienzo de la ejecución hasta el
final de la relación jurídico penitenciaria, con la excarcelación del recluso), vid. NISTAL BURÓN, J., «El desamparo de la
víctima en la fase penitenciaria de la ejecución penal. Algunas consideraciones en torno al objetivo prioritario de la
pena», Diario La Ley, 20 de abril de 2009, pág. 1537.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 165

a) La suspensión de la ejecución de la pena

En cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena, el art. 80 CP establece que «los


Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de
libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada». Merece una valora-
ción positiva la previsión en el apartado número tres del art. 81 CP, como condición
indispensable para conceder la suspensión, de la satisfacción de las responsabilidades
civiles que se hubiesen originado.

Se prevé, asimismo, que el Juez o Tribunal, tras oír a los interesados y al MF, declare la
imposibilidad —total o parcial— de que el condenado haga frente a las mismas. Antes
de declararla, en lo que supone un gesto favorable a la víctima, se exige que se celebre
una comparecencia previa entre todos los interesados, lo que permite a la víctima ale-
gar la existencia de bienes en el patrimonio del reo que puedan servir para hacer frente
a esos pagos debidos. No se limita el órgano jurisdiccional, pues, al resultado de la
pieza de responsabilidad civil que en su momento se realizó y que, posiblemente,
hubiera concluido la insolvencia del reo. Antes al contrario, se examinará si su situación
económica ha cambiado, no conformándose con una inicial declaración de insolvencia
que, por lo común, suele emitirse de forma demasiado apresurada.

No nos merece la misma consideración positiva, en cambio, el hecho de que en el


art. 83 CP no se haya incluido, como causa para determinar la continuidad de la sus-
pensión, la reparación a la víctima.562 Sin embargo, siempre será posible que se esta-
blezca el cumplimiento de esa obligación de reparar a través de la cláusula residual
del art. 83.1.6ª CP.563

Es de reseñar, igualmente, que las circunstancias previstas para dejar en suspenso la


ejecución de la pena tengan en consideración la figura de la víctima. Así, en el art. 83
CP564 se mencionan, como obligaciones a las que puede condicionarse la suspen-
sión, las de cumplir las prohibiciones de acudir a determinados lugares, de aproxi-
marse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribu-
nal. A la LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género,
se debe el párrafo segundo de su apartado 1.6ª, que dispone que, si se tratase de
delitos relacionados con la violencia de género,565 en todo caso habrá de condicio-
narse la suspensión al cumplimiento de las obligaciones descritas en las reglas 1ª, 2ª
y 5ª del art. 83 CP.566

562. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 403.

563. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 404.

564. En la redacción que a este precepto dio la LO 15/2003, de 25 de noviembre.

565. Para los casos de violencia doméstica, el art. 57 contempla también la imposición de estas prohibiciones.

566. Es decir, las prohibiciones de acudir a determinados lugares y de aproximarse a ciertas personas, así como la
obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.
166 Pilar Martín Ríos

b) La sustitución de las penas impuestas en sentencia

Respecto a la sustitución de las penas impuestas en sentencia por otras diferentes, el


art. 88 CP prevé que los Jueces y Tribunales puedan sustituir, previa audiencia de las
partes, bien en la misma sentencia o bien en auto motivado —y antes de dar inicio a su
ejecución—, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos
en beneficio de la comunidad, y, en los casos en que la pena de prisión no exceda de
seis meses, por localización permanente.567 Para ello, habrá de tenerse en cuenta las
circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo
realizado para reparar el daño causado, siempre que no se tratase de reos habituales.

De nuevo, por tanto, la reparación a la víctima se sitúa en un lugar preeminente,


dotándole de la importancia que merece y configurándose como requisito a satisfacer
por el victimario si quiere acceder a algún beneficio.568 No está dicha previsión, sin
embargo, a salvo de aspectos problemáticos, pues en la redacción del precepto apare-
ce como bastante el esfuerzo del reo por reparar, independientemente de cuál fuera el
resultado del mismo.569

Por otro lado, es de destacar que la decisión acerca de la sustitución quedará a discre-
cionalidad del Juez, que no estará vinculado por las alegaciones que las partes, en la
audiencia prevista al respecto, realicen sobre la misma.

5. Papel de la víctima en el ámbito penitenciario:570 análisis de la progresión


de grado

Al margen de los derechos a ser informada con los que, como vimos, cuenta la víctima
en la fase de ejecución, su figura es tenida en cuenta —si bien, insuficientemente—571
en otros aspectos de la misma que a continuación analizaremos.

567. Vid., a este respecto, la reforma que llevó a cabo en el CP la LO 5/2010.

568. Nótese que, entre todos los requisitos, se alude «en particular» al esfuerzo hecho para reparar el daño causado.
Se trata, por tanto, de un parámetro a valorar junto a otros, pero únicamente será uno más en sentido cuantitativo,
no cualitativo. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil derivada del delito a la luz de las últimas reformas
legales», Justicia, 2004-I y II, pág. 297.

569. Vid. SAP de Girona, de 10 de abril de 2000, acerca de la necesidad de no objetivizar el requisito de reparación
que contempla el art. 88 CP.

570. Al margen de las consideraciones que vamos a realizar en este apartado, NISTAL BURÓN, J. («El desamparo…», cit.,
págs. 4 y ss.) entiende que la víctima ha de ser tenida en cuenta, además, en otros momentos de la fase de ejecución,
tales como el ingreso, la fijación del programa individualizado de tratamiento, en la clasificación inicial, en el destino
a un determinado centro penitenciario, en los permisos de salida, en los beneficios penitenciarios, en las formas espe-
ciales de ejecución, en la asignación de un determinado puesto de trabajo a los internos, en la actividad de los distin-
tos profesionales, en la fijación del régimen de vida abierto (art. 86.4 RP) y en la aplicación del principio de flexibilidad.
Vid., asimismo, FENWICK, H., «Procedural «Rights» of Victims of Crime: Public or Private Ordering of the Criminal Justice
Process?», The Modern Law Review, mayo de 1997, vol. 60, núm. 3, notas 59 a 69.

571. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal. Del olvido al
reconocimiento, Granada, 2006, pág. 162.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 167

a) El acceso al tercer grado penitenciario

La oportuna satisfacción a la víctima se configura como requisito a cumplir para lograr


el acceso al tercer grado penitenciario. Conforme al art. 72 LOGP,572 la progresión de
grado se concede únicamente si se ha satisfecho la responsabilidad civil derivada del
delito. En el art. 72.5, apartado primero, se contempla una serie de notas que tendrán
que ser estimadas para entender que la responsabilidad civil ha sido satisfecha.573

En cuanto a qué debe entenderse por satisfacción de la responsabilidad civil, para evi-
tar que una interpretación literal dé lugar a una discriminación de los condenados
insolventes respecto de los solventes,574 habrá que sostener que la satisfacción exigida
ha de referirse a las «posibilidades de reparación», es decir, atendiendo a cuál sea la
situación económica del penado en el momento en que haya de resolverse sobre su
progresión de grado.575

b) La libertad condicional

Por otra parte, pero sin abandonar aún el tema que nos ocupa, tanto la LO 15/2003 de
reforma del CP, de 25 de noviembre,576 como la LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas
de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, han incidido en la
figura de la prisión provisional en términos que interesan a estos efectos. Así, la LO
7/2003 introduce una fundamental novedad en el art. 90 CP. De acuerdo con el nuevo
art. 90.1c), para acceder a la libertad condicional se exigirá la satisfacción de las res-
ponsabilidades en el sentido antes visto577 (art. 72.5 y 6 LOGP). Asimismo, el art. 93 CP
recoge como causa de revocación de la libertad condicional que, mientras ésta se pro-
longue, el penado delinca o incumpla las reglas de conducta que le fueron impuestas.
Ante la duda de si el incumplimiento de la satisfacción civil578 pudiera dar lugar a la
revocación de dicha libertad, la jurisprudencia se muestra contraria a tal posibilidad.
Por nuestra parte, consideramos importante diferenciar lo que sería un comporta-
miento meramente pasivo o poco colaborador respecto a esa obligación de lo que
constituiría una elusión dolosa del pago de las deudas contraídas en virtud de la
responsabilidad civil atribuida, actuación ésta encuadrable en el tipo de insolvencia

572. Modificado por la LO 7/2003, de 30 de junio.

573. Que serán las mismas notas que habrán de valorarse a la hora de conceder la libertad condicional (dada la remi-
sión que el art. 90.1.3º CP realiza al art. 72.5 y 6 LOGP).

574. Con la consiguiente vulneración del principio constitucional de igualdad que ello comportaría.

575. Así se entiende, igualmente, en el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO relativo al cumplimiento íntegro
y efectivo de las penas por delitos más graves, de 4 de febrero de 2003.

576. BOE del 26.

577. En lo que supone una plasmación específica de lo que, en términos más amplios, se enunciaba como «pronósti-
co individualizado favorable de reinserción social».

578. Que sería posible en los casos en que se hubiera concedido sin haberse satisfecho previamente esa responsabili-
dad —lo que sucederá cuando las circunstancias económicas del reo lo impidan objetivamente— y posteriormente,
mejorare su fortuna cuando se encontrara disfrutando de la libertad condicional.
168 Pilar Martín Ríos

punible que contempla el art. 258 CP y que sí podría conllevar la revocación de la liber-
tad condicional de que se goce.

En el art. 195 RP se detalla cuál ha de ser el contenido documental del expediente de


libertad condicional pero, sorprendentemente, omite toda referencia a la necesaria
inclusión de algún documento que acredite la satisfacción de la responsabilidad civil o,
en su defecto, la insolvencia del reo en el momento en que se va a decidir sobre su
progresión de grado.

En cuanto al beneficio penitenciario que supone el adelantamiento de la libertad pro-


visional, la LO 7/2003 da una nueva redacción al art. 91 CP. Con el propósito de acomo-
dar el régimen de este beneficio a la nueva regulación de la libertad condicional, se
introduce la exigencia de la previa satisfacción de las responsabilidades civiles deriva-
das del delito. Esta modificación, si bien plausible, da lugar, debido a la falta de visión
de conjunto de nuestro legislador, a la coexistencia de dos regímenes distintos para
una misma materia. Así, si bien el art. 91 CP exige esa previa reparación, el art. 205
RP579 no ha sido modificado en este sentido, por lo que, incongruentemente —sobre
todo, teniendo en cuenta que supone un régimen aún más beneficioso que el de la
libertad condicional, para el que expresamente se exige— no requiere dicha satisfac-
ción para acceder al comentado beneficio.

6. La terminación de la ejecución por causas normales y anormales

La finalización normal de la ejecución, consistente en el cumplimiento de la pena impues-


ta, no requiere mayor comentario, puesto que la satisfacción de la víctima dependerá de
que el contenido de la sentencia haya respondido a sus expectativas y necesidades.

En otro orden de consideraciones, tal vez sean ciertas causas anormales de terminación
de la ejecución las que resulten más incomprensibles para la víctima y originen en ella
una mayor frustración. Así sucede, por ejemplo, con la prescripción de la pena o medi-
da de seguridad y con el indulto.

La prescripción de las penas impuestas en sentencia firme se produce entre el año y los
treinta años, según establece el art. 133.1 CP.580 Ese tiempo comenzará a computarse
desde la fecha de la sentencia firme o del quebrantamiento de la condena, si ésta
hubiere comenzado a cumplirse (art. 134 CP).

Pese a todas las justificaciones que se aducen respecto a la prescripción de las penas y
medidas de seguridad, lo que se adivina bajo la producción de la misma, y lo que a
ciencia cierta resultará más difícil de entender por parte de la víctima, es que la inefica-

579. Que contiene los requisitos que han de cumplirse para que la concesión de ese beneficio sea propuesta al Juez
de Vigilancia.

580. En ningún caso prescribirán las penas por delito de lesa humanidad, de genocidio y contra personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado (art. 133.2 CP).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 169

cia de nuestra Administración de Justicia, y/o la desidia de sus operadores, ha culmina-


do, una vez más, en la insatisfacción de sus legítimas expectativas.

Por lo que se refiere al indulto, se trata de una medida de gracia581 que comporta la extin-
ción de la responsabilidad criminal (art. 130 CP) y halla su fundamento en los arts. 62.i) CE
y 18.3 LOPJ. Su regulación puede encontrarse en la Ley de Indulto, de 18 de junio de 1870,
posteriormente modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero y por el actual CP de 1995.

El indulto puede ser solicitado al Gobierno por el órgano jurisdiccional sentenciador, de


oficio o a instancia del interesado, cuando de la rigurosa aplicación de la ley resulte
penada una acción u omisión que entienda que no debió serlo, o bien cuando la pena
sea manifiestamente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circuns-
tancias personales del reo (art. 4.3 CP).

La legislación española no desatiende del todo el interés de la víctima en esta materia,


pues la Ley reguladora del indulto contempla la necesidad de escuchar a la víctima a la
hora de conceder el indulto. Su antiguo art. 15.2º 582 exigía el previo perdón del ofen-
dido para la concesión de la gracia; hoy, basta con que sea oída.

Por lo que respecta a la toma en consideración de los intereses de la víctima a la hora


de conceder el indulto, llama la atención que, a raíz de la entrada en vigor del CP de
1995 se haya suprimido la mención —vigente desde el CP de 1870— de que al indulta-
do, por el tiempo que le hubiera restado de condena de no haber sido indultado, se le
impusiera lo contemplado para el desterrado acerca de lugares de entrada prohibida.
De este modo, se respetaba la situación de la víctima y, simultáneamente, se evitaba
el posible surgimiento de deseos de venganza.583 Sin embargo, haciendo abstracción
de todas estas consideraciones, el CP de 1995 ha suprimido el destierro del indulta-
do. Debe tenerse presente, no obstante, que esa exclusión no determina la imposibi-
lidad de su imposición, pues será posible recurrir a la misma, cuando las circunstan-
cias así lo aconsejen, a través de la previsión del art. 16 de la Ley, que dispone que
«podrán además imponerse al penado en la concesión de la gracia las demás condi-
ciones que la Justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen». De este modo podrá
hacerse, entonces, a propuesta del MF o del órgano judicial, así como en la concesión
del Consejo de Ministros. A nuestro juicio, constituye ésta una magnífica vía para exi-
gir, igualmente, la previa satisfacción de las responsabilidades civiles, aunque no sea
éste el espíritu del legislador.584

581. El indulto particular parece ser la única manifestación de gracia vigente, pues, al estar prohibidos los indultos
generales, lo estaría también la amnistía.

582. Que fue modificado por el RD de 6 de diciembre de 1927 y, nuevamente, por la Ley 1/1988, de 14 de enero.

583. En palabras de GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A. (El Código Penal de 1870 concordado y comentado, cit., pág.
179): «la sociedad, que tiene el derecho de hacer gracia al reo, no debe lastimar en lo más mínimo el sentimiento de
los ofendidos por el delito. Poner otra vez delante de sus ojos al culpable, antes de que haya cumplido la condena
correspondiente a la agresión o daño que de él recibió, es siempre violento y puede causarle una sensación penosa».

584. Como evidencia el hecho de que se especifique que la concesión del indulto no extingue la obligación de hacer
frente a las responsabilidades civiles.
170 Pilar Martín Ríos

Es de significar, asimismo, que ni la prescripción de las penas o medidas de seguridad


ni la concesión del indulto implicará, en ningún caso, la exclusión de la obligación de
satisfacer las responsabilidades civiles impuestas en sentencia.

XIII. La víctima en los juicios rápidos

1. Consideraciones previas

La Ley 38/2002, de 24 de octubre, que reformó la LECrim —y que a su vez fue modifi-
cada por LO 15/2003, de 25 de noviembre—, modificó el PROA y creó el Procedimiento
para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (arts. 795 a 803 LECrim).

Este tipo de procedimientos está previsto para delitos flagrantes o con instrucción sen-
cilla —siempre que se trate de delitos585 castigados con pena privativa de libertad que
no exceda de cinco años o de diez años si es de otra naturaleza—, cuando el presunto
autor está detenido o a disposición de la autoridad judicial, se inician mediante atesta-
do policial y su instrucción se concentra en el Juzgado de Guardia. La celebración del
juicio tendrá lugar de forma inmediata o en un plazo muy breve. En este tipo de proce-
dimientos, es posible que el acusado se conforme ante el Juzgado de Guardia; de no
lograrse la conformidad, se celebrará juicio oral ante el Juzgado de lo Penal en un
plazo no superior a quince días.

El dinamismo que los caracteriza se logra, en primer lugar, fomentando extraordinaria-


mente la labor de la Policía Judicial. Además, esta Policía desarrolla un papel funda-
mental en la asistencia a la víctima, suponiendo el primer eslabón en la cadena de
atención a la misma.586 En esta misma línea de protección de los intereses de la víctima,
el art. 798 LECrim contempla el informe que el MF debe realizar sobre las diligencias
urgentes practicadas y que se convierte en el momento procesal oportuno para la soli-
citud de medidas cautelares reales tendentes a la reparación del daño.

Al margen de estos aspectos concretos, nos centraremos en determinar qué repercusio-


nes ocasiona en la víctima la tramitación rápida —incluso acelerada— de este procedi-
miento.587 Se ha destacado por parte de la doctrina el hecho de que la celeridad que se
imprime al procedimiento comporta el compromiso de ciertas garantías.588 En lo que aquí
interesa, la posición en que ha quedado la víctima es —como veremos con mayor deta-

585. No se aplicará a delitos conexos distintos a éstos, ni tampoco si se acuerda el secreto de las actuaciones.

586. La reforma del PROA que se llevó a término el 30 de abril de 1992 fomentó este género de actuaciones de la
Policía Judicial. Vid. ARANGÜENA FANEGO, C., «Líneas básicas de la «Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación
del procedimiento abreviado», Revista de Derecho Penal, núm. 6, mayo de 2002, pág. 78.

587. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección…, cit., págs. 258 y 259.
Vid., igualmente, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: necesidad de su
reforma y examen de las sucesivas reformas parciales», cit., pág. 5055.

588. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 309.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 171

lle— muy mejorable en muchos aspectos. No sólo no se le tiene en cuenta para la reduc-
ción de pena en la conformidad premiada, ni se condiciona la suspensión de la ejecución
de la pena a su efectiva reparación, sino que el propio ritmo vertiginoso de las actuacio-
nes dificulta tanto su información como su efectiva participación en el proceso.589

2. Momento de personación de la víctima

En los juicios rápidos, la víctima se podrá personar como parte desde el mismo inicio
del proceso y hasta el trámite de apertura del juicio oral (art. 800 LECrim).590 Las pro-
pias características de este proceso hacen que esa personación tenga lugar durante el
mismo servicio de guardia.

3. Provisión de información a las víctimas591

En el art. 796.1.4ª LECrim se prevé la citación a los testigos para que comparezcan en
el Juzgado de Guardia el día en que se les indique. Se plantea la duda de si a esa cita-
ción hay que acompañar ofrecimiento de acciones, o se deja que se haga ya ante el
órgano judicial.592 A este respecto, es necesario recordar la Circular de la Fiscalía del TS
de 15 de septiembre de 1983, que afirmaba que «como el instruir a una parte de sus
derechos no puede confundirse con la declaración de los derechos a su favor, es siem-
pre previsor instruir al perjudicado de sus derechos, aunque no aparezca en los prime-
ros momentos del sumario responsabilidad». Lo ideal sería que en esa citación se le
informara, de la misma manera en que se hace para el acusado en el art. 796.1.2ª
LECrim, del derecho a comparecer con abogado ante el Juez de Guardia. De acuerdo
con el art. 796.3 LECrim, «si la urgencia lo requiriere», las citaciones podrán hacerse
«por cualquier medio de comunicación, incluso verbalmente, sin perjuicio de dejar
constancia de su contenido en la pertinente acta».

Tras la comparecencia, una de las diligencias urgentes que prevé el art. 797.1.5ª (modi-
ficada por LO 15/2003, de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre), por la que se
modifica el CP) a desarrollar por el Juzgado de Guardia es la práctica del ofrecimiento
de acciones conforme al art. 776 LECrim.

589. Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma…», cit., pág. 5055.

590. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional…, cit., pág. 78.

591. En cuanto a la información a facilitar, las oficinas de ayuda a las víctimas de delito deberían (y en ello convenimos
con MAGRO SERVET. Vid. «La víctima del delito en la nueva Ley de juicios rápidos», La Ley. Revista Jurídica Española de Doc-
trina, Jurisprudencia y Bibliografía, 2002-6, pág. 1818) advertir a las víctimas de que denunciando ante la Policía pueden
conseguir la tramitación de su caso por la vía del juicio rápido, lo que se impediría si optaran por la denuncia judicial.

592. «La posición más favorable a la víctima, la cual se estima perfectamente viable atendiendo a la supletoriedad
comentada del procedimiento abreviado, aconsejaría que se le ofreciera también por parte de la Policía Judicial las
acciones que podrá realizar, las cuales, serán reiteradas con posterioridad en el momento de la comparecencia. A ello
cabría añadir que si en el juicio de faltas, en el art. 962 LECrim, sí que se ha previsto el ofrecimiento por parte de la
Policía en los términos del abreviado, con mayor razón debe practicarse en el juicio rápido de delitos» (ESCALER BAS-
COMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., pág. 70).
172 Pilar Martín Ríos

De acuerdo con el art. 797.1.5ª LECrim, el Juzgado de Guardia593 deberá realizar, en su


caso, el ofrecimiento de acciones al ofendido y perjudicado.594 Al remitirse al art. 776
LECrim para su práctica, éste habrá de hacerse por escrito, y siempre que no lo hubiera
hecho ya la Policía Judicial.595

En el ámbito de los juicios rápidos, suele suceder que no pueda practicarse la debida
ilustración de derechos a la víctima, habida cuenta de que el margen de tiempo previs-
to para la práctica de las diligencias urgentes (art. 797 LECrim) y para la preparación
del juicio oral (fase intermedia del art. 800 LECrim) será el que dure la guardia. La falta
de información no suspenderá el curso del procedimiento.

En los casos en que la declaración de la víctima sea diligencia necesaria para la conti-
nuación del proceso, no se podrá poner fin a la fase instructoria hasta practicarla, lo
que motivará que el Juez de Guardia continúe el procedimiento como diligencias pre-
vias de PROA,596 pues su continuación como juicio rápido implicaría privar a las vícti-
mas de su derecho a ser parte.

4. Postulación procesal

En los supuestos de violencia doméstica es muy frecuente que la víctima comparezca


el día en que es citada ante el Juez de Guardia y lo haga asistida por abogado pero sin
la representación de un procurador. Frente a esta realidad, se planteó la cuestión de si
podía considerarse a la víctima así personada como parte.597 Tras la reforma operada
en el art. 797.3 LECrim por la Ley 13/2009, la duda queda despejada, al afirmarse que
«el Abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la
representación de su defendido en todas las actuaciones que se verifiquen ante el
Juez de guardia».

5. Declaración en fase de instrucción de testigos y víctimas

En el art. 797.2 LECrim, tras la reforma operada por la Ley 38/2002, se prevé expresa-
mente para el ámbito de los juicios rápidos lo que, con carácter general, se contempla

593. No alcanzamos a entender las razones (salvo un —otro— incomprensible lapsus) que han llevado al legislador a
no atribuir en el art. 797 LECrim la función de ofrecer las acciones al Secretario Judicial, cuando el art. 109 LECrim ya
ha sido modificado (por la Ley 13/2009) en este sentido.

594. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 74.

595. Lo que constituye una razón adicional para concluir que debe realizarse ese ofrecimiento también al amparo del
art. 796.1.4ª LECrim.
Entendiendo que ese segundo ofrecimiento se hará aunque ya lo hubiera hecho la Policía Judicial, vid. MAGRO SERVET,
V., «La víctima del delito en la nueva Ley de juicios rápidos», cit., pág. 1816.

596. Vid. DE FRUTOS VIRSEDA, F. J. («La personación de la víctima en los juicios rápidos», Diario La Ley, 2 de noviembre
de 2005, pág. 2) y FUENTES SORIANO («La protección…», cit., pág. 983).

597. En sentido afirmativo, vid. DE FRUTOS VIRSEDA, F. J., «La personación…», cit., pág. 6.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 173

en el art. 777.2 LECrim. De acuerdo con aquel precepto, se permite la utilización de


sistemas de grabación de las diligencias practicadas en el Juzgado de guardia, en los
supuestos de imposibilidad o dificultad de la reproducción de sus declaraciones en la
fase de juicio oral.598 De esta manera, la mera reproducción en juicio de lo que se hubie-
ra grabado en la instrucción tendría la misma validez que si esa declaración se hubiera
producido ante el juez de enjuiciamiento (art. 797.2.III LECrim).

6. La presentación del escrito de acusación de la víctima

En los denominados «juicios rápidos», la fase intermedia comienza cuando el Juez de


Guardia decide, a través de un auto, seguir los trámites del enjuiciamiento rápido. En
el mismo acto, oirá a las partes personadas para que se pronuncien acerca de la sufi-
ciencia de las diligencias urgentes practicadas, de las medidas cautelares que fuera
procedente acordar,599 del sobreseimiento o de la apertura del juicio oral,600 discurrien-
do todo conforme se vio en los arts. 782 y 783.1 LECrim. Si las partes acusadoras601
solicitaran la apertura del juicio oral, el Juez de Guardia lo acordará, a siempre que no
se tratara de uno de los casos en que procede dictar sobreseimiento (arts. 637 y 641
LECrim). Ordenada la apertura del juicio oral, si hubiera acusador particular el Juez
concederá a todas las acusaciones un plazo común improrrogable, no superior a dos
días, para presentar el escrito de acusación (art. 800.2 LECrim) El hecho de que se pre-
vea un plazo de dos días para dicha presentación entra en clara contradicción con la
idea de celeridad que caracteriza a este procedimiento y con el hecho de que el servicio
de guardia dura, normalmente, 24 horas.

Si la única acusación personada fuera el MF, deberá presentar escrito de acusación de


inmediato, incluso oralmente (art. 800.2 LECrim). En el caso de que no lo hiciere en
plazo, el Juez requerirá inmediatamente al superior jerárquico para que presente el
escrito de acusación en el plazo de dos días. Si tampoco entonces se presentara, se
entenderá que el MF no pide la apertura del juicio oral y que considera procedente el
sobreseimiento libre.602 Como veremos, para salvar la difícil situación en que puedan
encontrarse los intereses de ofendidos y perjudicados, se prevé que el Juez emplace a
las víctimas para que formulen acusación si les conviniere (art. 800.5 LECrim).

598. Valorando positivamente esta previsión, vid. MAGRO SERVET, V., «La validez en juicio de las declaraciones de los
testigos y víctimas en la instrucción de los juicios rápidos», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurispruden-
cia y Bibliografía, 2002-6, pág. 1738.

599. Vid. MORENO CATENA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 565.

600. Lo que obliga al Juez a decretar la apertura del juicio oral (contra cuyo auto no cabría recurso alguno) o el sobre-
seimiento sin conocer las razones que llevan a las partes a solicitarlo. Vid., críticamente al respecto, DE FRUTOS VIRSEDA,
F. J. («La personación…», cit., pág. 6), que aboga por que las partes emitan informe oral en el trámite del art. 800.1
LECrim, tanto si solicitan la apertura del juicio oral como el sobreseimiento.

601. E incluso si sólo lo solicitara el MF o el acusador particular (arts. 783.1 y 800.1 LECrim).

602. Sobre este particular, considera MORENO CATENA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 566) que la
LECrim ha sido extremadamente rigurosa con dicha exigencia al MF.
174 Pilar Martín Ríos

7. La búsqueda de acusadores

Para los casos en que el MF no formule escrito de acusación en el plazo legal previsto,
el art. 800.5 LECrim remite al art. 782 LECrim. De este modo, al igual que sucede en el
PROA, en los juicios rápidos se produce el fenómeno de «búsqueda de acusadores»,
con la diferencia de que para los juicios rápidos se prevé que la comunicación se haga
en todo caso, y, para el PROA, se afirma que se podrá acordar (art. 782.2a) LECrim).

8. La conformidad «privilegiada» o «premiada»

En los juicios rápidos, se prevé que la conformidad tenga lugar ante el Juez de Instruc-
ción de Guardia (art. 801 LECrim), que dictará oralmente sentencia de conformidad
que se documentará con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 798 LECrim, en
la que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la
imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el CP. Si el MF y las partes
personadas expresaran su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará
oralmente la firmeza de la sentencia y, si la pena impuesta fuera privativa de libertad,
resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución.

La redacción del art. 801 LECrim podría inducir a pensar que la intervención del acu-
sador particular en estos procesos parece impedir la obtención de la conformidad
premiada.603 Pese a ello, la Circular 1/2003 de la FGE reconoce la posibilidad de que
el acusado pueda beneficiarse de la reducción aunque se persone acusación particu-
lar, siempre que la conformidad recaiga inmediatamente tras el traslado de los escri-
tos de calificación, y no se solicite por la defensa un plazo para evacuar su escrito.
Personada acusación particular, se suspende la comparecencia y se da traslado a las
acusaciones para que presenten sus escritos de acusación en un plazo no superior a
dos días (art. 800.4 LECrim).604

La misma Circular 1/2003 de la FGE estima que, de no producirse la aceptación respec-


to de la responsabilidad civil por parte de algún acusado o responsable civil, se frustra-
ría la conformidad premiada y se entraría en el trámite ordinario. El Juez de Instrucción
de Guardia, en tal caso, no dictaría sentencia y remitiría las actuaciones al Juzgado de
lo Penal, celebrándose un juicio en el que la discusión y la producción de pruebas se
ceñirán a los extremos relativos a la responsabilidad civil, tras el cual se dictará senten-
cia (art. 695 LECrim).

A este respecto, surge la duda de si la pena conformada, que habrá de imponer el Juez
de lo Penal tras la celebración de ese juicio para la determinación de las responsabilida-

603. No en vano, el apartado primero de dicho precepto claramente lo contempla como requisito. Al respecto, con-
venimos con FUENTES SORIANO, O. (La investigación por el Fiscal en el Proceso penal abreviado y en los Juicios rápidos,
Valencia, 2005, pág. 212) en que esa previsión constituye un defecto de técnica legislativa sin relevancia práctica.

604. Como señala FUENTES SORIANO, O. (La investigación…, cit., pág. 212), ya no cabría la formulación oral de la acu-
sación, pues la LECrim se refiere, expresamente, a la presentación de los escritos.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 175

des civiles, tendrá que ir o no reducida en un tercio. De acuerdo con la mencionada


Circular 1/2003, partiendo de la posibilidad que brinda la ley de disociar conformidad
penal y seguimiento del juicio exclusivamente para la responsabilidad civil, ha de per-
mitirse la aplicación analógica de esa rebaja de penalidad cuando el truncamiento de
la sentencia de conformidad por parte del Juez de Instrucción sólo obedeció al rechazo
de un tercero responsable civil.605

9. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad

Por lo que respecta a los denominados juicios rápidos, es digno de mención que se
contemple como exigencia para acordar la suspensión de la ejecución de la pena pri-
vativa de libertad que el acusado se comprometa a satisfacer la responsabilidad civil a
la víctima en el plazo que se le fije por el Juzgado de Guardia (art. 801.3 LECrim).606 La
celeridad que se predica de estos juicios obliga a que baste con un mero compromiso,
no siendo necesaria la efectiva realización del mismo,607 a diferencia de cuanto se
exige en el art. 81.3ª CP para dicha suspensión. No se nos escapa, sin embargo, que
raro será el supuesto en que el acusado no se comprometa a llevar a cabo tal satisfac-
ción, habida cuenta de los beneficios que se aparejan a dicho compromiso y de la
aparente inexistencia de consecuencias desfavorables o sanciones para el caso de
incumplimiento del mismo.

En la Proposición de Ley de reforma parcial de la LECrim sobre el procedimiento para


el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modifica-
ción del PROA,608 se contemplaba un régimen distinto para el art. 801 LECrim. En
concreto, se establecía que, para que el Juzgado de Guardia acordara la suspensión
de la ejecución de la pena privativa de libertad, conforme a los arts. 80 y ss. del CP, el
acusado había de comprometerse a satisfacer las responsabilidades civiles en el plazo
que se fijara. En esa misma Proposición, a diferencia del régimen finalmente contem-
plado, se preveía que el incumplimiento de tal compromiso acarreara la revocación
de la suspensión concedida.609 Sin embargo, puesto que la jurisprudencia se había

605. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La conformidad en los juicios rápidos (y II)», Diario La Ley, 5 de marzo de 2004, págs. 4 y 5.

606. Valora favorablemente dicha previsión ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., págs.72 y 73.
En el Seminario sobre las reformas legislativas relacionadas con la víctima en el sistema penal, celebrado en Valen-
cia los días 5 y 6 de mayo de 2005 bajo el título «La introducción de los intereses de la víctima en el sistema penal
ante las reformas legales en curso en España» (organizado por la Sociedad Española de Victimología, la Sociedad
Valenciana de Victimología y el Instituto de Victimología), se llegó a la conclusión de que «la audiencia de la
víctima debe estar prevista legalmente de modo expreso como trámite previo a la decisión sobre la suspensión
condicional de la ejecución de la pena o la sustitución de la pena de prisión, al objeto de que el órgano judicial
competente pueda formarse un adecuado criterio respecto a la oportunidad de la correspondiente decisión y, en
particular, respecto a la imposición de reglas de conducta o a la valoración del esfuerzo reparado realizado por el
condenado».

607. Así se señala en la Circular 1/2003 de la FGE, en que se justifica la introducción de cierta modulación del rigor en
la exigibilidad del presupuesto de esta suspensión en atención a la celeridad e inmediatez.

608. BOCG, núm. 223-1.

609. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil…», cit., pág. 324.
176 Pilar Martín Ríos

manifestado en contra de que el impago de la responsabilidad civil pudiera provocar


la revocación de la suspensión, y como quiera que esa causa revocatoria no se halla-
ba recogida en la regulación de la suspensión del art. 81 CP, en el texto definitivo de
la LECrim610 se suprimió dicha mención expresa.

No obstante lo anterior, es preciso reseñar que la Circular 1/2003, que sobre esta
materia dictó la FGE, mantiene que, aún hoy, es posible mantener la existencia de
una posible revocación condicional de la suspensión de la ejecución de la pena. Sí
existe, en cambio, una notable diferencia con el régimen inicialmente contempla-
do: esa disparidad se refiere a las consecuencias que implicaría un eventual incum-
plimiento de ese compromiso reparatorio. Si en la Proposición de Ley se preveía
que, ante el mismo, procedería el ingreso en prisión para cumplir la pena inicial-
mente prevista, sin la reducción de un tercio que caracteriza a la conformidad en
los juicios rápidos, la FGE entiende que, con la redacción definitiva, la consecuen-
cia del incumplimiento del compromiso será la ejecución de la pena reducida en
un tercio que le fue impuesta en sentencia, no aquella que hubiese sido inicialmen-
te solicitada.

Por nuestra parte, sostenemos que el incumplimiento del compromiso —para que
éste gozara de algún poder vinculante— debería siempre llevar aparejado algún tipo
de consecuencia desfavorable para el incumplidor. Habría de ser, eso sí, una respues-
ta en todo caso proporcionada y que no discriminara al insolvente.611 Hubiera basta-
do, a nuestro juicio, con que en la Proposición de Ley se hubiera contemplado, como
se hace en el art. 81 CP, que la insolvencia total o parcial operara como causa de exo-
neración del deber de reparar el daño, así como que la insolvencia sobrevenida no
causara la revocación de la suspensión.612 Nuevamente, se ha dejado pasar la oportu-
nidad de configurar la adecuada satisfacción de la víctima como una verdadera exi-
gencia para el acceso a beneficios por parte del victimario, sean los derivados de la
conformidad —como la reducción en un tercio que se contempla en el art. 801.1
LECrim—613 o bien estén vinculados a la ejecución de la pena.614

610. En la redacción dada por la LO 8/2002, de 24 de octubre.

611. En la actual regulación del art. 801 LECrim destaca el hecho de que no se contemple la insolvencia total o
parcial como causa de exoneración del deber de reparar el daño, ni la insolvencia sobrevenida como motivadora
de la no revocación de la suspensión. Por esta causa, el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, en su enmienda
núm. 32 a la reforma de la LECrim, presentada en el Congreso, denunciaba las desigualdades a que da origen
este precepto.

612. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil…», cit., págs. 324 y 325.

613. En Italia, el patteggiamento puede recaer sobre el rito (en el giudizio abbreviato se decide el proceso en la
audiencia preliminar) o sobre la pena (la applicazione della pena su richiesta delle parti supone la resolución sin
fase de debate). En ambos casos se reduce sustancialmente la pena correspondiente. A salvo su derecho a estar
presente en la audiencia en la que se aplique la pena patteggiata, el ofendido permanecerá al margen de la nego-
ciación entre PM e imputado que caracteriza a este procedimiento especial (vid. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa...,
cit., pág. 143).

614. En palabras de TÉLLEZ AGUILERA, A. (Los juicios rápidos e inmediatos, Madrid, 2002, pág. 102), «de nuevo he-
mos perdido otra oportunidad de reforzar los derechos de las víctimas por erróneas creencias de ataques a las garan-
tías penales».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 177

10. Propuesta de pruebas

En los juicios rápidos no se podrá plantear recurso contra la inadmisión ni contra la


admisión de las pruebas. Sí se podrá, en cambio, reproducir la petición al inicio de las
sesiones del juicio oral (art. 785.1.II LECrim, por emisión del art. 795.4 LECrim).

XIV. La víctima en los juicios de faltas

En el procedimiento seguido para el juicio sobre faltas se aprecian peculiaridades en


cuanto a la intervención de la víctima que motivan la inclusión de un apartado ad
hoc. Para no pecar de reiterativos, todos aquellos aspectos que sigan el régimen
común analizado en páginas anteriores para proceso ordinario y PROA, no serán
objeto de examen aquí.615

1. El inicio del proceso a instancia de parte

Al margen de los supuestos en que el proceso comience por atestado policial, será
también posible que lo haga a instancia de la víctima. Pese a que en el art. 964.3
LECrim, al hacer referencia a las personas que deberán ser citadas alude al «querellan-
te», es necesario aclarar que en ningún caso se exige que la personación de la víctima
se haga mediante querella.

En efecto, incluso en el caso de las faltas de injuria, el CP (art. 620) supedita el inicio
del proceso a la presentación de denuncia por la víctima. Estamos, pues, ante una
particularidad de estas faltas respecto de los delitos privados, en los que resulta
imprescindible su persecución por querella. No se trata, en cambio, de la única pecu-
liaridad que presentan dichas faltas, en cuya persecución no se admitirá la interven-
ción de acusadores populares (como sucede en los delitos privados) y sí será posible,
en cambio, que intervenga el MF (art. 969.2 LECrim) (lo que no está permitido en los
procesos por delitos privados).

2. Innecesariedad de contar con Abogado y Procurador. Momento preclusivo


para la personación

Conforme indica el art. 967.1 LECrim, en las citaciones que se efectúen al denun-
ciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de
faltas, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean.616

615. Tampoco lo serán aquellos otros que, sin seguir el régimen general (como la ausencia de fase de instrucción) no
incidan en la materia concreta que analizamos.

616. Como bien advierte DEL POZO PÉREZ, M. (Violencia doméstica y juicio de faltas, Barcelona, 2006, pág. 307), el
hecho de que no se realice en el art. 967 LECrim ninguna alusión a la posibilidad de designar abogado de oficio, no
178 Pilar Martín Ríos

No es preceptiva su asistencia ni siquiera para la querella, si el proceso iniciara de


esta forma.617

En cuanto al momento preclusivo para constituirse como parte en los procesos seguidos
por faltas, éste será el del acto del juicio, como aclaró la STC 66/1992, de 29 de abril.618

3. La intervención del MF

El art. 969.2 LECrim contempla la posibilidad de que el MF no asista a los juicios de


faltas en los casos en que se trate de faltas perseguibles a instancia del ofendido. La
FGE impartirá instrucciones acerca de los casos en que el interés público permita dicha
ausencia.619

Si así sucediera, y el MF no interviniera en un juicio de faltas, el propio art. 969.2


LECrim620 indica que la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos
denunciados tendrá valor de acusación, a pesar de que el denunciante no califique los
hechos ni les señale una pena.621

4. La tramitación procesal de las faltas

Las faltas pueden perseguirse conforme a dos vías: la tramitación ordinaria y el enjui-
ciamiento rápido (o inmediato).

Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente caracteres propios de
las faltas reseñadas en el art. 962 LECrim622 —esto es, que se trate de falta del art. 623.1
CP (falta de hurto, cuando sea flagrante), del 617 CP, o del art. 620 CP (cuando el ofen-
dido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP)—,623 y, además, el
enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción o al Juzgado de Violencia sobre la

ha de entenderse, en ningún caso, como una exclusión del derecho a la asistencia jurídica gratuita en el ámbito del
enjuiciamiento inmediato de las faltas.

617. MONTÓN REDONDO, A., Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 562.

618. En el mismo sentido, vid. SAP de Badajoz, de 23 de febrero de 2001.

619. Cfr. la Instrucción 6/1992, de 22 de septiembre, de la FGE, así como la Circular 1/2003, de 7 de abril, también de la FGE.

620. Cuya constitucionalidad fue declarada por las SSTC 56/1994 y 115/1994.

621. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 286.
Valorando negativamente esta previsión, vid. DEL POZO PÉREZ, M., Violencia doméstica…, cit., pág. 357.

622. CALVO SÁNCHEZ, Mª. C. («El nuevo juicio de faltas regulado por la Ley 38/2002, de reforma parcial de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (I)», Diario La Ley, 23 de diciembre de 2002, pág. 3) muestra su preocupación ante el hecho
de que se atribuya a la Policía Judicial la labor de calificar los hechos (asimismo, esta circunstancia la puso de relieve
el Informe del CGPJ a la Proposición de Ley 122/000199).

623. Los arts. 617 y 620 CP, referidos al art. 173 CP, contemplan hipótesis de lesiones o maltrato de obra en el ámbito
doméstico.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 179

Mujer, procederá el enjuiciamiento rápido de estas faltas, siempre que ello no haga
imposible la práctica de algún medio de prueba imprescindible (art. 963 LECrim). Si no
se cumplen los requisitos vistos, pese a encontrarnos ante una falta de las que recoge el
art. 962 LECrim, no procederá el enjuiciamiento rápido de la misma, sino el ordinario.
Tratándose de supuestos de violencia de género (art. 962.5 LECrim), la Policía Judicial ha
de realizar las citaciones en el día hábil más próximo, para lo que habrá de actuar coor-
dinadamente con los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Del mismo modo, también será posible el enjuiciamiento rápido de aquellas faltas en
las que, pese a no contenerse en el catálogo del art. 962 LECrim, concurren las siguien-
tes características: el proceso comienza por atestado policial o por denuncia presenta-
da ante el Juzgado de Instrucción de Guardia; el denunciado está identificado; es
posible citar o que comparezcan los convocados mientras dura el servicio de guardia y
el asunto es competencia del Juzgado de Instrucción de Guardia.

5. Provisión de información a las víctimas

En los juicios de faltas iniciados por atestado, el órgano jurisdiccional no reitera el ofre-
cimiento de acciones.624 En estos casos, como es obvio, cobra aún mayor protagonismo
la necesaria formación del policía que haya de informar a la víctima (art. 962.1 LECrim).

En cambio, en los juicios de faltas no iniciados por atestado policial, el ofrecimiento


deberá hacerse en el seno del juicio oral, al carecer estos procedimientos de fase de
instrucción. Si el ofendido no compareciere a juicio porque la Policía no hubiera podido
llevar a cabo su citación, habrá de procederse a la suspensión del plenario por la con-
currencia de un motivo justo (art. 968 LECrim).625

En cuanto a las notificaciones que deberán realizarse a la víctima en los juicios de fal-
tas, el art. 973.2 LECrim prevé la notificación de la sentencia a quien no ha sido parte.
El 974.1 LECrim establece, además, que la sentencia se ejecutará inmediatamente si no
hubiera apelado ninguna de las partes «y hubiere transcurrido, también, el plazo de
impugnación para los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio», lo que
abre la posibilidad de que estos últimos recurran sin haber sido parte.626

624. Entienden GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C. (Los nuevos juicios rápidos y de faltas,
Madrid, 2004, pág. 321) que nada impide que lo haga. Destacan también que si la falta es semipública y no ha habido
querella, necesariamente el Juez deberá ofrecer acciones para determinar si se ejercitará la acusación particular, para
ahorrarse citaciones en juicios que no podrán realizarse por no haber acusación.

625. Vid. DELGADO MARTÍN, J., en Los juicios rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre procedimiento abreviado, juicios
rápidos y juicios de faltas, cit., pág. 348.
Con la remisión que hace el art. 964 al art. 967 se acaba con la discriminación que denunciaba PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-
BORDONA, F. J. («Juicio de faltas», Diario La Ley, 2 de junio de 2003, pág. 4) en cuanto a la información que recibían las
víctimas de una falta tramitada por los cauces rápidos de los arts. 962 y ss. o por los ordinarios.
En virtud de la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el Secretario Judicial señalará para su celebración o
continuación el día más inmediato posible y, en todo caso, dentro de los siete siguientes, haciéndolo saber a los interesados.

626. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección…, cit., pág. 277. Por otra parte, el art. 976.3 LECrim
contempla la notificación de la sentencia de apelación a quien no ha sido parte.
180 Pilar Martín Ríos

6. Propuesta de medios de prueba

En cuanto a la proposición de medios de prueba, en el juicio de faltas, la proposición por


parte de la víctima (sea querellante o denunciante) se hará en el mismo acto del juicio (art.
969 LECrim). Como señala el art. 964.3 LECrim, al practicar las citaciones, se apercibirá
a las personas citadas de las respectivas consecuencias de no comparecer ante el Juzga-
do de guardia, se les informará que podrá celebrarse el juicio aunque no asistan, y se les
indicará que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse.627

7. Ejecución

Respecto a la ejecución de sentencias dictadas en juicios de faltas, se llevará a cabo


inmediatamente, si no apela ninguna parte y hubiese transcurrido, además el plazo de
apelación para los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio (art. 974.1
LECrim).

XV. El papel de la víctima en el procedimiento ante el Tribunal del


Jurado

1. Consideraciones previas

Sin ser una peculiaridad de las causas seguidas ante el Tribunal del Jurado, el primer
contacto de la víctima con la Administración de Justicia suele coincidir con la puesta en
conocimiento de las autoridades pertinentes de la notitia criminis. En el caso concreto
que ahora nos ocupa, debe reseñarse la naturaleza pública de los delitos que dan ori-
gen a procesos ante el Tribunal del Jurado —ex art. 1.2 de la LO 5/1995, de 22 de
mayo, del Tribunal del Jurado—, lo que implica que no será necesaria la instancia del
ofendido por dicho delito para que se inicie el proceso penal pertinente.628 Resulta
digno de mención, igualmente, el hecho de que la presencia del acusador particular
puede suponer un freno para la huida del jurado. Como señala PÉREZ GIL,629 si se hubie-
ra iniciado un proceso ante el Tribunal del Jurado y la defensa y el MF entendiesen que
los hechos no corresponden al ámbito de enjuiciamiento del mismo, bastará con que el
acusador particular realice una calificación susceptible de integrar uno de los tipos
penales de que conoce dicho Tribunal para que deba tramitarse la causa ante éste.

627. Resulta relativamente frecuente que las partes no entiendan el alcance de esa admonición, sobre todo cuando
no cuentan con asistencia técnica. Se da el caso, incluso, de que, llegado el acto del juicio y preguntada la víctima
acerca de los motivos de no haber llevado a sus testigos, éstas alegan que en el papel que les dieron ponía que había
que llevar «las pruebas», pero «no los testigos».
Críticamente acerca de la alusión a acudir con los medios de prueba, por entenderla absurda por reiterativa, vid. DEL
POZO PÉREZ, M., Violencia doméstica…, cit., pág. 306.

628. Ha de repararse en el hecho de que, pese a incluirse los delitos contra el honor en el apartado 1.1 del art. 1
LOTJ, las injurias y calumnias nunca llegan al Tribunal del Jurado, pues el apartado 2 del mismo precepto no las
contempla.

629. PÉREZ GIL, J., «Acusación por particulares…», cit., págs. 410 y 411.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 181

2. La comparecencia del art. 25 LOTJ

Conforme al art. 25 LOTJ, las partes serán convocadas a una comparecencia, en la que se
concretará la imputación. Dicha comparecencia constituye una de las principales innova-
ciones de la LOTJ, no previéndose ni en el procedimiento ordinario ni en el PROA.630

En cuanto al momento de celebración de la comparecencia, ésta deberá convocarse


«en el plazo de cinco días», ex art. 25.1 LOTJ, no concretándose a partir de cuándo
deberá iniciarse ese cómputo. Despeja las dudas en este sentido la Circular 4/1995 de
la FGE, que indica que la convocatoria a la comparecencia deberá hacerse en el mismo
auto de incoación del procedimiento, debiendo señalarse como fecha para su celebra-
ción una de las comprendidas en los cinco días siguientes.

Alude el art. 25.2 LOTJ a la necesidad de citar a la comparecencia a los ofendidos o


perjudicados por el delito no personados. La poca concreción de los términos emplea-
dos hace que surja la duda de si con el uso de la conjunción disyuntiva «o» se está
equiparando —erróneamente, por otro lado— a ofendidos y perjudicados (lo que
parecería indicar que la citación sólo habría de hacerse a quien apareciera como ofen-
dido, esto es, el sujeto pasivo del delito) o si, por el contrario, el legislador ha incurrido
en el error de usar la disyuntiva «o» en vez de la copulativa «y» (en cuyo caso ambos,631
ofendidos y perjudicados, debieran ser citados para esa comparecencia). Nos inclina-
mos por esta segunda interpretación,632 pues consideramos necesario que también los
meramente perjudicados puedan alegar, desde tan temprano momento, todo aquello
que a su derecho convenga, aun cuando se trate de alegaciones vinculadas, exclusiva-
mente, a su pretensión civil. Además, su presencia sería aún más importante si repara-
mos en que, en esta comparecencia, se les ilustrará de sus derechos en los términos
dispuestos en los arts. 109 y 110 LECrim.

En ese momento, se les hará ofrecimiento de acciones «si tal diligencia no se efectuó
con anterioridad». Por tanto, de no haberse llevado a cabo ese ofrecimiento por parte
de la Policía, será ésta la primera ocasión en que ofendidos y perjudicados serán ilus-
trados de los derechos que les asisten a constituirse como parte (lo que harán, o no, a

630. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación del juicio oral en el procedimiento ante el tribunal del jurado,
Granada, 2000, págs. 94 y 95) encuentra semejanzas y diferencias entre esta comparecencia prevista en la LOTJ y la
primera comparecencia del imputado que se regula en el PROA (Art. 789.4 LECrim). A grandes rasgos, observa que en
ambos se prevé la presencia de los acusadores, así como de la parte pasiva, pudiendo todos ellos instar lo que a su
derecho convenga. Además, en las dos comparecencias se va producir la delimitación de la imputación. Sin embargo,
mientras que en el PROA es el juez instructor quien delimita y formula la imputación, en el procedimiento ante el TJ lo
hacen los acusadores. Además, si bien en el PROA la comparecencia se celebra después de la actividad investigadora,
como consecuencia de la misma, la LOTJ prevé que se realice con carácter previo a la actividad investigadora, esto es,
inmediatamente tras la incoación del procedimiento, con el objeto de que en ese momento sean las partes las que
fijen qué se va a investigar y frente a quién.

631. En el caso de no coincidir ambas condiciones en la misma persona.

632. Opta, en cambio, por la primera, GIMENO SENDRA, V. (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado comentada: incluye las
reformas operadas por la L.O. 8/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, Madrid, 1996, pág. 171), que mantiene
que tal comparecencia tiene por objeto la concreción de la imputación, por lo que carecería de sentido la concurrencia
de las partes civiles.
182 Pilar Martín Ríos

continuación del ofrecimiento de acciones y con el límite preclusivo del trámite de cali-
ficación provisional, art. 110 LECrim).633

En el caso de no procederse por el juez instructor a la citación de todos los sujetos


indicados, los actos realizados podrían estar viciados de nulidad, siempre que se
hubiera con ello causado indefensión (art. 238.3 LOPJ). Si el ofendido y/o perjudicado
debidamente citado no acudiera a la comparecencia, debe tenerse presente lo dis-
puesto en el art. 26.2 LOTJ, que se remite al art. 642 LECrim. En su virtud, el juez ins-
tructor deberá634 poner en su conocimiento la eventual petición de sobreseimiento
por parte del MF, con el fin de que sostenga la acusación. Si, por el contrario, fuera un
querellante quien no asistiera a dicha comparecencia, se arriesgaría a que el MF reali-
zara una imputación diversa a la pretendida por él, o, incluso, a que el MF optara por
solicitar el sobreseimiento.

Llama la atención que en el art. 25 LOTJ se disponga que el ofrecimiento de acciones se


hará por escrito, a diferencia de la ilustración oral que es propia del procedimiento
ordinario. Entiende GONZÁLEZ PILLADO635 que la razón de ser de esa diferencia radica en
el distinto momento en que se ofrecen las acciones en uno y otro procedimiento. Así,
mientras que en el sumario el ofendido es informado en su primera declaración, en el
juicio con jurado la información se facilita en un momento anterior, con el objeto de
que pueda acudir a la comparecencia con los conocimientos suficientes para poder
alegar lo que a su derecho convenga.

Resulta interesante, asimismo, que el art. 25.2 LOTJ exija que el ofrecimiento de accio-
nes incluya la información de los derechos a formular alegaciones en esa comparecencia
y a la asistencia jurídica gratuita,636 extremo éste que no se exige con carácter general
en los arts. 109 y 110 LECrim.

La concreción de la imputación se hará, por parte de las acusaciones personadas, sólo


en atención a la información suministrada por el auto de incoación del procedimiento,
la denuncia o querella presentada, las actuaciones procesales que hubieran podido
practicarse hasta ese momento (en caso de haberse producido la conversión del proce-
dimiento de un sumario o de diligencias previas) y aquellas diligencias inaplazables
que, según el art. 24.1 LOTJ, tuvieron que ser realizadas. Fuera de estas actuaciones, no
habrá tenido lugar hasta ese momento la práctica de más actos de investigación, pues
será tras la imputación cuando se soliciten o practiquen.637 Al juez instructor, durante

633. En el caso del PROA, antes del trámite del escrito de acusación del art. 780 LECrim.

634. «Podrá», dice realmente el precepto.

635. GONZÁLEZ PILLADO, E., Instrucción y preparación…, cit., pág. 92.

636. Aunque el art. 25.2 LOTJ se remita al art. 119 LECrim, la remisión debe entenderse hecha a la Ley 1/1996, de 10
de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, que en su Disposición Derogatoria Única deroga dicho artículo.

637. De oficio por el juez, únicamente en caso de ser complementarias de las solicitadas por las partes y limitadas a
la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas que hayan sido objeto de imputación por las partes
acusadoras (art. 27.3 LOTJ).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 183

la comparecencia, le corresponderá únicamente observar y oír a las partes, con el obje-


to de formarse un juicio (más fundado que el que podía tener en el momento de la
incoación del procedimiento) acerca de la conveniencia de la instrucción o, por el con-
trario, de la oportunidad del sobreseimiento (art. 26 LOTJ). El orden de intervención en
la comparecencia se fija en el art. 25.3 LOTJ, debiendo hacerlo primero el MF y los
demás acusadores y, posteriormente, la defensa.638

La comparecencia examinada sería, igualmente, la sede para que los acusadores pudie-
ran solicitar medidas cautelares de carácter personal y real.

3. Diligencias de investigación

En el art. 27 LOTJ se regula la fase de investigación, que se abrirá una vez que el juez
instructor acuerde la continuación del procedimiento. En ella, se practicarán las dili-
gencias de investigación solicitadas por las partes personadas —mas solamente las que
el juez considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del
juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar— o acor-
dadas de oficio por el juez (sólo como complemento de las solicitadas por las partes y
limitadas a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de
imputación por las partes acusadoras, art. 27.3 LOTJ).

Como se dijo, esas diligencias se habrán solicitado en la comparecencia a que aludimos


en el apartado precedente. Además de en este momento, podrán solicitarse en otros
sucesivos, en los cinco días siguientes al de la comparecencia o desde que se practicó
la última de las ordenadas (art. 27 LOTJ). Conforme al art. 29.4 LOTJ, también en la
audiencia preliminar podrá pedirse la práctica de diligencias de investigación. Pese a
que en ningún momento se haga referencia a las partes civiles, entendemos que tam-
bién ellas podrán instar la práctica de diligencias referidas a su pretensión civil.

En el caso de que el juez instructor considerase improcedentes aquéllas solicitadas y no


ordenase ninguna de oficio, conferirá nuevo traslado a las partes a fin de que, en el
plazo de cinco días, manifiesten lo que estimen oportuno respecto a la apertura del
juicio oral, formulando escrito de conclusiones provisionales. Eso mismo mandará
hacer el juez cuando estime innecesaria la práctica de más diligencias, aun cuando no
haya finalizado la práctica de las ya ordenadas (art. 27.4 LOTJ).

Precisamente por la escasez de datos con que cuentan las partes acusadoras, no puede exigírseles que realicen una
imputación más extensa y completa que la contenida en los actos de iniciación del procedimiento, reflejada en el
auto de incoación.

638. Entiende RASCÓN ORTEGA, J. L. («El nuevo modelo de investigación sumarial de la Ley del Jurado y los diferentes
papeles procesales que atribuye a sus protagonistas», Poder Judicial, núm. 41-42, 1996, pág. 104) que el orden
legalmente establecido resulta incomprensible en lógica procesal, pues mucho más fácil resultaría para el MF oír a la
parte que promueve la acción penal para así conocer qué interés la mueve. Concluye el citado autor (ibídem, pág.
105) que, de la letra de la ley, puede deducirse que el legislador está pensando en el supuesto de que sea el MF el
único acusador concurrente.
184 Pilar Martín Ríos

4. Los escritos de calificación provisional

Los escritos de calificación provisional639 que presenten las partes se acomodarán, de


acuerdo con el art. 29 LOTJ, a lo dispuesto en el art. 650 LECrim. De acuerdo con este
último, habrán de constar los hechos que resulten del sumario, esto es, aquellos que
hayan sido objeto de investigación. Se plantea la duda, al hilo de esta cuestión, de si
tal acusación podría extenderse a hechos investigados pero, por el contrario, no con-
cretados en la comparecencia del art. 25 LOTJ. La debida garantía del derecho de
defensa nos llevaría a concluir, con GIMENO SENDRA,640 que sólo los hechos concretados
en tal comparecencia podrán ser afirmados en los escritos de calificación provisional.

Resulta llamativo que los escritos de calificación se presentan antes de la audiencia pre-
liminar, que será cuando se desarrollen, principalmente, las diligencias de investigación
solicitadas. Todo ello dificulta, de una manera evidente, la delimitación de la pretensión
penal que se contenga en tales escritos, pues en ese momento aún ignoran el resultado
de la investigación. Teniendo en cuenta esos condicionantes, es de significar que el art.
29.3 LOTJ permite que las partes hagan uso de las conclusiones alternativas que se pre-
vén en el art. 653 LECrim.641 Gracias a esta previsión se salvan, en cierto modo, las difi-
cultades con que se encuentra la parte acusadora en la concreción de la acusación en el
escrito de calificación provisional, pudiendo posteriormente elegir la que entienda más
acorde con el resultado de las diligencias practicadas en la audiencia preliminar.

Por otro lado, debe hacerse notar que el art. 31.3 LOTJ permite a las partes la modifi-
cación del contenido de sus escritos de calificaciones provisionales en función de las
diligencias que se practiquen en la audiencia preliminar, con el límite de que ello no
suponga la introducción de nuevos hechos o nuevas personas.

En los escritos analizados, será también posible que las partes soliciten al juez instruc-
tor que lleve a cabo el cambio de procedimiento cuando entiendan que todos los
hechos delictivos objeto de acusación no son de los que tienen atribuido su enjuicia-
miento al Tribunal del Jurado. En cambio, si consideran que la falta de competencia
ocurre sólo respecto de alguno de los delitos objeto de la acusación, la solicitud se
limitará a la correspondiente deducción de testimonio suficiente, en relación con el
que deba excluirse del procedimiento seguido para ante el Tribunal del Jurado, y a la
remisión al órgano jurisdiccional competente para el seguimiento de la causa que
corresponda (art. 29.5 LOTJ).

El escrito de calificación de la acusación servirá para formular, de manera conjunta, la


solicitud de apertura del juicio oral y la calificación de los hechos de que se trate. En su

639. Se opta en la LOTJ por emplear la denominación propia del procedimiento ordinario (arts. 649 y ss. LECrim) y no
la del PROA.

640. GIMENO SENDRA, V., Ley Orgánica del Tribunal del Jurado…, cit., págs. 173 y 174.

641. De acuerdo con el cual, las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la
calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la prime-
ra, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 185

contenido deberá estarse a lo dispuesto en el art. 650 LECrim. Será en este momento
cuando deba, en su caso, concretar su pretensión civil. No se regula en la LOTJ la posibi-
lidad de que pueda recaer conformidad del acusado a la hora de presentar su escrito de
calificación. De hecho, en la LOTJ solamente se contempla tal posibilidad una vez finali-
zado el juicio oral, esto es, ya formuladas las conclusiones definitivas (art. 50 LOTJ).642

5. La audiencia preliminar

Su previsión es una de las novedades más significativas de la LOTJ. De acuerdo con los
arts. 30 y 31 LOTJ, tiene lugar una vez que las partes han presentado los escritos de
calificación —siempre que alguno de los acusadores hubiera solicitado la apertura del
juicio oral—, señalando el juez el día más próximo posible,643 a no ser que estuvieran
pendientes de practicarse las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del
imputado y declaradas pertinentes por el juez, en cuyo caso, una vez practicadas éstas,
se realizará el referido señalamiento. Al tiempo resolverá sobre la admisión y práctica
de las diligencias interesadas por las partes para el acto de dicha audiencia preliminar.

Resulta significativo que el art. 30.1 LOTJ prevea que la audiencia preliminar pueda ser
postergada porque se hallen pendientes diligencias de investigación solicitadas por el
imputado, pero no por los acusadores.

Del mismo modo, de acuerdo con el art. 30.2 LOTJ, la audiencia preliminar podrá ser
renunciada por la defensa de los acusados644 —que no de los acusadores—, aquietán-
dose con la apertura del juicio oral.645 En ese caso, el juez decretará dicha apertura. En
la hipótesis de celebración de la audiencia preliminar, ésta tendrá lugar en el día y hora
señalados, comenzando por la práctica de las diligencias propuestas por las partes
(que podrán proponer en ese mismo momento). Finalizada su práctica, y tras el opor-
tuno debate entre acusadores y defensa, el juez decidirá sobre la apertura del juicio
oral o el sobreseimiento.

El escrito de calificaciones provisionales presentado por las partes acusadoras vinculará a


las mismas en el sentido de que, según el art. 31.3 LOTJ, éstas podrán modificar los tér-
minos de su petición de apertura de juicio oral, pero sin que sea admisible la introducción
de nuevos elementos que alteren el hecho justiciable o la persona acusada. Si reparamos,

642. Partidarios, sin embargo, de que pueda recaer también conformidad en el momento de evacuarse el escrito de
calificación de la defensa, vid. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., págs. 178 a 180) y MANZANARES
SAMANIEGO, J. L. (Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, Granada, 2007, págs. 97 a 98). Vid., igual-
mente, el Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley del Jurado y la Circular 4/1995 de la FGE.

643. En el caso de que el juez no procediera a convocar la audiencia preliminar, las partes podrían recurrir en queja
ante la AP.

644. Será necesario que esa renuncia se realice por la defensa de todos los acusados.

645. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., págs. 186 y 187) llama la atención acerca de cómo, en
ocasiones, esa renuncia puede perseguir únicamente evitar que la acusación practique las diligencias de investigación
solicitadas en sus escritos de calificación y se posponga su práctica al momento del juicio oral.
186 Pilar Martín Ríos

por el contrario, en lo dispuesto en el art. 33a) LOTJ, el juez instructor, a la hora de dictar
el auto de apertura del juicio oral, determinará en el mismo el hecho o hecho justiciables
«de entre los que hayan sido objeto de acusación y respecto de los cuales se estime pro-
cedente el enjuiciamiento», lo que implica que podrá seleccionar, de entre los hechos
contenidos en el escrito de acusación de las partes, los que entienda convenientes.646

6. Cuestiones previas

Una vez dictado el auto de apertura del juicio oral, las partes han de personarse ante el
tribunal competente para el enjuiciamiento (art. 35 LOTJ). De acuerdo con el art. 36 LOTJ,
al tiempo de personarse podrán plantear cuestiones previas, que se tramitarán conforme
a los arts. 668 a 677 LECrim. Éstas podrán consistir en alguna de las cuestiones o excep-
ciones que prevé el art. 666 LECrim, o bien en alguna alegación acerca de la competen-
cia, la inadecuación del procedimiento o la vulneración de algún derecho fundamental.

Podrá solicitarse, asimismo, la ampliación del juicio a algún hecho respecto del cual el
juez de instrucción hubiere inadmitido la apertura, la exclusión de algún hecho sobre
el que se hubiera abierto el juicio oral (por no estar incluido en los escritos de acusa-
ción) o, por último, la impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás
partes y la proposición de otros nuevos. En tal caso, se dará traslado de dicha petición
a las otras partes, para que puedan instar su inadmisión.

Una vez resueltas las cuestiones previas, el Magistrado que vaya a presidir el Tribunal
del Jurado dictará auto de hechos justiciables, en el que incluirá tanto los alegados por
las acusaciones como por la defensa647 (art. 37 LOTJ). Igualmente, expondrá los hechos
que configuren el grado de ejecución del delito y de participación del acusado, así
como la posible apreciación de la exención, agravación o atenuación de la responsabi-
lidad criminal y el delito que tales hechos constituyan. Además de resolver sobre la
procedencia de los medios de prueba propuestos por las partes,648 así como la antici-
pación de su práctica, señalará día para la vista del juicio oral.

7. Constitución del Tribunal del Jurado: recusación de jurados

De acuerdo con el art. 38 LOTJ, el día y hora fijados para el juicio se constituirá el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado con el secretario y las partes. Éstas
podrán recusar a aquellos jurados en quienes entiendan que concurren causa de inca-

646. Destaca GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., pág. 107) cómo ello no supone precisamente una
manifestación del principio acusatorio, sino más bien del inquisitivo.

647. Salvo que la afirmación de uno suponga la negación del otro, en cuyo caso sólo se incluirá una proposición (art.
37, letra a), LOTJ).

648. En los procesos ante el Tribunal del Jurado, si bien no cabrá recurso contra la admisión de pruebas, sí podrá
hacerse constar la oposición en caso de denegación, teniendo efecto de cara al planteamiento futuro de un recurso
(art. 37d) LOTJ).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 187

pacidad, incompatibilidad o prohibición. Ante la presencia de las partes, el Magistra-


do-Presidente resolverá, en el acto y tras oír al jurado afectado, acerca de las recusacio-
nes planteadas. Contra tal decisión no cabrá recurso alguno, mas deberá hacerse
constar protesta a los efectos de la presentación de un eventual y ulterior recurso con-
tra la sentencia que se dicte.

Es de significar que, en el supuesto de existir una pluralidad de acusadores o de acusa-


dos, éstos deberán actuar de mutuo acuerdo para designar a los jurados que recusan
sin alegar causa. Si no llegaran a un acuerdo, se decidirá por sorteo el orden en que las
partes acusadoras y acusadas pueden recusar, hasta agotar el cupo de jurados recusa-
bles (art. 40.3 LOTJ).

Resulta igualmente destacable el hecho de que el art. 40.3 LOTJ no permita que ni el
actor civil ni los responsables civiles puedan recusar sin alegar causa. De acuerdo con
SAMANES ARA,649 la justificación de esta exclusión parece radicar en el hecho de que los
jurados o van a deliberar ni emitir veredicto sobre la responsabilidad civil que derive,
en su caso, de los hechos, sino que es éste un extremo reservado al conocimiento y
decisión del Magistrado Presidente.

8. Juicio oral

Según establece el art. 42 LOTJ, la celebración del juicio oral se seguirá por lo dispuesto
en los arts. 680 y ss. de la LECrim. En lo que aquí interesa, destaca la circunstancia de
que la ausencia injustificada del responsable civil, citado en debida forma, no será
causa de suspensión del juicio (art. 44 LOTJ).

Dispone el art. 45 LOTJ que las partes deberán explicar al Jurado el contenido de
sus calificaciones y la finalidad de la prueba propuesta.650 Asimismo, podrán propo-
ner nuevas pruebas para practicar en el acto. En cuanto a las especialidades proba-
torias recogidas en el art. 46 LOTJ, sobresale especialmente la contenida en el
apartado quinto del mismo, donde se establece que el MF y los letrados de la acu-
sación y de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las
contradicciones que aprecien entre lo manifestado por ellos en el juicio oral y en la
fase de instrucción. Sin embargo, se insiste en la idea de que las declaraciones rea-
lizadas en fase de instrucción —a salvo las que resulten de prueba anticipada— no

649. SAMANES ARA, C., «La acción civil en los procesos ante el Tribunal del Jurado», Revista Vasca de Derecho Procesal
y Arbitraje, 1999, vol. 11, núm. 2, pág. 293. Dicha autora, sin embargo (ibidem), entiende que tal argumento no es
suficiente para hacer de peor condición a las partes civiles, a quienes no resulta indiferente la suerte que corra la pre-
tensión punitiva, toda vez que de ella depende la satisfacción de su derecho en la vía penal. Aboga, en conclusión, por
modificar la referida norma.

650. SAMANES ARA, C. («La acción civil…», cit., pág. 294) estima que hubiese sido oportuno incluir una norma que
vetase cualquier intervención activa del Jurado en las pruebas sobre hechos referidos exclusivamente a la pretensión
civil, habida cuenta de que carecen de capacidad decisoria en esta materia. Del mismo modo, hubiese sido deseable
que se incluyera una referencia legal expresa a las facultades del Magistrado Presidente en cuanto a la prueba corres-
pondiente, pues será él quien deba resolver sobre la responsabilidad civil ex delicto.
188 Pilar Martín Ríos

podrán usarse como prueba de los hechos entonces afirmados, no pudiendo darse
lectura de las mismas.651 Una vez practicada la prueba, las partes emitirán sus conclu-
siones definitivas.

En este punto, interesa traer a colación la posibilidad de que recaiga conformidad del
acusado con el escrito de calificación más grave o con el que presenten en el acto
todas las partes,652 lo que dará lugar a la disolución del Jurado. Para que ello sea posi-
ble y el Magistrado-Presidente dicte la sentencia que corresponda, será necesario que
la pena conformada no exceda de seis años de privación de libertad.653 Será posible,
no obstante, que el Magistrado-Presidente opte por no disolver el Jurado. Así sucede-
rá cuando entienda que existen motivos bastantes para estimar que el hecho justicia-
ble no fue perpetrado o no lo fue por el acusado, en cuyo caso mandará seguir el
juicio (art. 50.2 LOTJ). Del mismo modo, si entendiera que los hechos aceptados por
las partes pudieran no ser constitutivos de delito, o apreciara la concurrencia de una
causa de exención o de atenuación de responsabilidad criminal, tampoco disolverá el
Jurado y, previa audiencia de las partes, le someterá por escrito el objeto del veredicto
(art. 50.3 LOTJ).

Una posibilidad más de disolución del Jurado se contempla en el art. 51 LOTJ. De


acuerdo con el mismo, tal disolución —y el dictado de una sentencia absolutoria— ten-
drá lugar cuando el MF y las demás partes acusadoras manifiesten (en cualquier
momento anterior al juicio) que desisten de la petición de condena del acusado. Ade-
más, en el art. 65 LOTJ se plantea que, si después de una tercera devolución permane-
ciesen sin subsanar los defectos denunciados o no se hubiesen obtenido las necesarias
mayorías, el Jurado será disuelto y se convocará juicio oral con un nuevo Jurado. En su
apartado segundo, se dispone que, si celebrado el nuevo juicio no se obtuviere un
veredicto por parte del segundo Jurado, por cualquiera de las causas previstas en el
apartado anterior, el Magistrado-Presidente procederá a disolver el Jurado y dictará
sentencia absolutoria. A consecuencia de ello, los perjudicados tendrán que acudir a la
vía civil para solicitar allí su satisfacción.654

9. Objeto del veredicto

Antes de proceder a la entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto
—lo que se hará en audiencia pública y en presencia de las partes, ex art. 54 LOTJ—,

651. Aunque sí se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto.

652. Vid. MARTÍN OSTOS, J., «La conformidad en el proceso penal», Diario La Ley, 4 de octubre de 1996, pág. 3.

653. Sola o conjuntamente con las penas de multa y privación de derechos (ar. 50.1 LOTJ).

654. Sobre este particular, entiende SAMANES ARA («La acción civil…», cit., pág. 298) que hubiera sido preferible seguir
el juicio sin Jurado. FAIRÉN GUILLÉN, V. (El Jurado: cuestiones prácticas, doctrinales y políticas de las leyes españolas de
1995, Madrid, 1997, pág. 256) sostiene, atinadamente, que las sentencias absolutorias que derivan de la disolución
del jurado por aplicación del art. 65 LOTJ causan indefensión en las partes acusadoras, al privarles de la posibilidad de
obtener una sentencia de condena. Además, al no ser esa decisión susceptible de recurso de apelación, quebrantaría
la garantía constitucional de defensa.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 189

el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar que se realicen inclu-
siones o exclusiones, haciendo constar su protesta —a los efectos de un eventual
recurso— en caso de ver rechazadas sus peticiones (art. 53 LOTJ).

10. Deliberación y veredicto

En el supuesto de que alguno de los jurados tuviera dudas sobre cualquier aspecto del
objeto del veredicto, podrá pedir —por escrito y a través del Secretario— la presencia
del Magistrado-Presidente para que proceda a ampliar las instrucciones, lo que debe-
rá hacerse en audiencia pública y en presencia de las partes (art. 57 LOTJ). El veredicto
será leído, igualmente, ante las partes (art. 62 LOTJ).

Si el Magistrado-Presidente apreciare, en la copia del acta, alguna de las circuns-


tancias detalladas en el art. 63.1 LOTJ,655 devolverá el acta al Jurado. Antes de
hacerlo, deberá oír a las partes. Las causas que justifican la devolución serán expli-
cadas al Jurado por el Magistrado-Presidente, asistido del Secretario y en presencia
de las partes.

11. La sentencia

En el caso de que el veredicto emitido por el Jurado fuera de inculpabilidad, el Magis-


trado-Presidente procedería a dictar en el acto sentencia absolutoria y, en su caso,
ordenaría la inmediata puesta en libertad del acusado (art. 67 LOTJ).656 Por el contrario,
si el veredicto fuese de culpabilidad, concederá la palabra al MF y a las demás partes
para que informen acerca de la pena o medidas que debieran imponerse, así como
sobre la responsabilidad civil procedente (art. 68 LOTJ).

Finalmente, se extenderá acta de cada una de las sesiones, haciendo constar en todo
caso las protestas formuladas por las partes, así como lo más relevante de lo acaecido
y las resoluciones del Magistrado-Presidente acerca de los incidentes suscitados. El
acta, que se leerá al final de cada sesión, habrá de ser firmada por el Magistrado-Presi-
dente, los jurados y los abogados de las partes.

655. Esto es: que no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos; que no se ha pronunciado sobre la culpabi-
lidad o inculpabilidad de todos los acusados y respecto de la totalidad de los hechos delictivos imputados; que no se
ha obtenido en alguna de las votaciones sobre dichos puntos la mayoría necesaria; que los diversos pronunciamientos
son contradictorios, bien los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronunciamiento de culpabi-
lidad respecto de dicha declaración de hechos probados; o bien que se ha incurrido en algún defecto relevante en el
procedimiento de deliberación y votación.

656. Además, como señala SAMANES ARA («La acción civil…», cit., pág. 297), en la práctica, se procede también a la
fijación de la responsabilidad civil en los casos de declaración de inculpabilidad por una de las eximentes a que alude
el art. 118 CP.
190 Pilar Martín Ríos

XVI. La víctima en el proceso penal de menores657

1. Consideraciones previas: el marco diseñado por la LORRPM 5/2000,


de 12 de enero

En relación con el proceso penal de menores, es de destacar la existencia de una impor-


tante tendencia doctrinal partidaria de restringir, e incluso suprimir, la intervención de
la víctima en el mismo. El principal argumento que sirve de base a tal pretensión se
refiere a la identificación de las actuaciones propias de la víctima con una motivación
vindicativa, que entraría en contradicción con los fines reeducativos y de atención al
superior interés del menor que inspiran y guían en todo momento tal proceso.658 Preci-
samente por la tradicional identificación del interés social con el interés del menor,659
las expectativas del otro protagonista indiscutible del conflicto, la víctima, han sido
tradicionalmente relegadas a un segundo plano.

En clara consonancia con tales postulados, la LORRPM 5/2000, de 12 de enero,660 en su


redacción inicial, optó por rechazar la posibilidad de que las víctimas de delitos come-
tidos por menores pudieran actuar como acusadores particulares. Dicho régimen esta-
blecía la prevalencia absoluta del sistema acusatorio oficial, al modo estadounidense,
rechazándose toda posibilidad de ejercicio en el proceso de menores tanto de la acción
popular como de la particular. El monopolio de la acción penal —al igual que la direc-
ción de la instrucción— se atribuyó al MF. Conforme a dicha regulación inicial, el perju-
dicado participaba a través de la pieza de responsabilidad civil, así como en los supues-
tos de mediación y de conciliación. Asimismo, se permitían ciertas posibilidades de
actuación a la víctima,661 que, no obstante, no estaba facultada para constituirse en
parte acusadora, para solicitar medidas cautelares o para pedir alguna de las medidas
previstas en la LORRPM, al entenderse que una actuación que fuera más allá de los
estrictos límites trazados conllevaría la irremediable «contaminación» del procedimien-
to educativo y sancionador del menor.662 En concreto, sus facultades en este momento

657. En el presente apartado analizaremos la participación de la víctima del delito en el proceso penal de menores,
reservando el análisis del ejercicio de la acción civil en el mismo y de ciertas manifestaciones vinculadas al principio de
oportunidad para otros apartados del presente trabajo (vid., en concreto, Capítulo III, apartado V.5, y Capítulo V,
apartado IV).

658. En este sentido, se ha llegado a decir que la incorporación del acusador particular a este proceso «nada aporta
a la búsqueda de la verdad de lo ocurrido, labor encomendada al Fiscal» (RÍOS MARTÍN, J. C. y SEGOVIA BERNABÉ, J. L., «La
Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, un cambio de paradigma: del niño en peligro al niño peligroso», Estu-
dios Jurídicos del Ministerio Fiscal, VI-2000, Ministerio de Justicia, Madrid, 2000).
Contrario a la intervención de acusación privada en el seno de este proceso, cfr., igualmente, NOGUEIRA GANDÁSEGUI, S.,
«Observaciones críticas al proceso penal de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad de los menores», Anuario
de Justicia de Menores, 2003, núm. III, pág. 139.

659. Vid. la Exposición de Motivos, apartado 8 in fine, de la LORRPM 5/2000.

660. De aplicación a menores de edades comprendidas entre los catorce y los dieciocho años.

661. Acerca de la falta de diferenciación entre las figuras de ofendido y perjudicado en esta regulación, vid. CALVO
SÁNCHEZ, Mª. C., «El procedimiento en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores», Anuario de Justicia de Menores, 2003, núm. III, pág. 21.

662. Vid. el apartado octavo, segundo párrafo in fine, de la Exposición de Motivos de la LORRPM.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 191

inicial se reducían a: tener vista de lo actuado, siendo notificada de las diligencias soli-
citadas y acordadas; proponer pruebas que versaran sobre el hecho delictivo y las cir-
cunstancias de su comisión, salvo lo atinente a la situación psicológica, educativa,
familiar y social del menor, y participar en la práctica de las pruebas, en fase de instruc-
ción o en fase de audiencia.

Para los supuestos en que se siguiera el proceso contra un mayor de dieciséis años, por
delitos violentos, cabía la intervención de la víctima de un modo no principal, sino
como un mero «coadyuvante sin acción», como acertó a calificar la doctrina.663 Como
tal coadyuvante, su actuación consistía en proponer y practicar pruebas, siempre que
no versaran sobre la situación psicológica, educativa, familiar o social del menor.664 No
le estaba permitido, por otra parte, solicitar la declaración de secreto del expediente,
oponerse a la decisión judicial de sobreseimiento y archivo, calificar los hechos, expo-
ner su opinión acerca de las medidas a adoptar ni solicitar la imposición de una medida
cautelar o de una medida educativa para el menor. Del mismo modo, su papel en la
interposición de recursos era también limitado, no estando facultado para recurrir la
sentencia por infracción legal.

No obstante la situación descrita, el apartado octavo de la Exposición de Motivos de la


LORRPM aseguraba que, con el régimen contenido en esa norma, se concedía «un
amplio derecho de participación a las víctimas, ofreciéndoles la oportunidad de inter-
venir en las actuaciones procesales proponiendo y practicando prueba, formulando
conclusiones e interponiendo recursos». Todo lo que excediera de ese margen de actua-
ción, como el ejercicio de la acción por la víctima o por otros particulares, era conside-
rado como causa de un «efecto contraproducente para el menor».665 Sin embargo, esa
inicial postura fue revisada y modificada, como tendremos ocasión de exponer.

A la opción elegida por el legislador de 2000 se le objetó, desde un primer momento,


que la exclusión de la intervención de la víctima en el procedimiento pudiera ocasionar-
le indefensión. El derecho a la tutela judicial efectiva —reconocido en el art. 24 CE—

663. Críticamente, contra tal figura, cfr. PANTOJA GARCÍA, F. («La naturaleza jurídica de la Ley Orgánica 5/2000 regula-
dora de la responsabilidad penal de los menores. La singularidad del proceso de menores», en Ley reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, curso celebrado en Sevilla, Centro Cultural El Monte, del 10 de marzo al 9 de
junio de 2001, pág. 60). Cfr., igualmente, RÍOS CABRERA, A. Mª., «Algunas consideraciones sobre la inexistencia de
acusación particular y popular en el proceso penal de menores: la «extraña» figura del coadyuvante», Anuario de
Justicia de Menores, 2001, núm. I, págs. 95, 97 y 103 a 108.
El reducido elenco de actuaciones permitidas a la víctima motivó que, entre otros calificativos, recibiera los de figura
marginal, cenicienta del proceso, tímida y débil acusación particular y convidado de piedra (cfr. VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C.,
«La posición de la víctima o perjudicado en el proceso de menores. Especial consideración de la reparación entre el
menor infractor y la víctima», Anuario de Justicia de Menores, 2002, núm. II, pág. 172).
En palabras de SANZ HERMIDA, A. Mª. («La víctima en el proceso penal de menores», Anuario de Justicia de Menores,
2001, núm. I, pág. 191), la participación del perjudicado en el originario régimen se trataba de una hipótesis de inter-
vención adhesiva simple.

664. Tampoco en la actual regulación se permite, ex art. 25, letra d) LORRPM. Vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorpora-
ción de la acusación particular al proceso de menores», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitencia-
rio, 2004, núm. 3, pág. 54.

665. Exposición de Motivos, apartado séptimo, de la LORRPM.


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parecía colisionar con esa limitación a la legitimación de las víctimas en estos proce-
sos.666 Además, se destacó la circunstancia de que la declaración de hechos probados
que se contuviera en la sentencia de la causa principal pudiera afectar al resto de pro-
cedimientos civiles, toda vez que cupiera declarar la inexistencia del hecho que podría
dar lugar a la acción civil (art. 116 LECrim).667 Por otro lado, surgía también el proble-
ma de los delitos denominados «privados», que, de acuerdo con el antedicho régimen,
eran objeto de una suerte de despenalización tácita.668

En similar orden de consideraciones, se destacaba la descompensación existente, en


aquellos casos en que la víctima del delito resultaba ser también un menor de edad,
entre la tutela brindada a éste y la ofrecida al menor imputado.669 Así, se denunciaba
cómo la hiperprotección del menor provocaba que el legislador, en ocasiones, olvidara
a la víctima del delito.670 De igual modo, a favor de su participación se argumentaba
que con ello se favorecería el control de las facultades discrecionales de archivo, desis-
timiento y falta de ejercicio de la acción que, en este ámbito, se reconocen al Fiscal.

Numerosos autores se habían manifestado partidarios de la intervención de acusado-


res populares, particulares y privados en este ámbito.671 Se había destacado que si,
como parece, el proceso de menores está llamado a ser un campo de prueba de futu-
ras reformas implantadas a nivel procesal general,672 trasladadas posteriormente al
proceso de adultos (como parece adivinarse también en la implantación del principio

666. Así, vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorporación de la acusación particular...», cit., pág. 52.

667. Vid. VENTURA FACI, R. y PELÁEZ PÉREZ, V., LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores. Comentarios y Jurisprudencia, Madrid, 2000, pág. 124.

668. Vid. VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., «La posición de la víctima o perjudicado...», cit., pág. 169. Sobre este particular,
entendía la Circular 1/2000 de la FGE que, en tales casos, correspondería al MF ejercitar la acción penal por injurias y
calumnias cometidas por menores, bastando con que el ofendido se dirigiera al MF y así lo solicitase.

669. Vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorporación de la acusación particular...», cit., pág. 54.
Cfr., igualmente, TOMÉ GARCÍA, J. A., El Procedimiento Penal del Menor tras la Ley 38/2002, de reforma parcial de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, Navarra, 2003, págs. 80 y 81.

670. Acerca de cómo esa protección del interés del menor acarrea el olvido de la víctima en sentido amplio, esto es,
de la sociedad, vid. SANJUÁN LÓPEZ, R., «Intervención de la víctima en el proceso penal de menores», Boletín Jurídico,
www.derecho.com. De acuerdo con el citado autor, «por culpa de una defectuosa regulación, en unas ocasiones, y
por las imperdonables lagunas legales, en otras, se producen situaciones de verdadera impunidad... en particular del
crimen organizado por mafias que no dudan en utilizar al menor como mero instrumento para la comisión de delitos
de toda índole».

671. Vid., acerca de las diferentes posturas, ARROM LOSCOS, R., El proceso penal con implicación de menores (Ley
Orgánica 5/2000 sobre responsabilidad penal de los menores), Palma de Mallorca, 2002, pág. 66.
Cfr., especialmente, MARTÍN OSTOS, J., «El nuevo proceso de menores. Comentarios a la Ley Orgánica 4/1992 de 5 de
junio», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1994-I, pág. 1146. Vid., igualmen-
te, del mismo autor, «Aspectos procesales de la Ley Orgánica reguladora de la competencia y el procedimiento de los
Juzgados de Menores», en Menores privados de libertad, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, pág. 167.
Cfr., asimismo, RÍOS CABRERA, A. («Algunas consideraciones...», cit., pág. 85), que afirma: «no alcanzamos a compren-
der la supuesta incompatibilidad existente entre la admisión de las acusaciones no oficiales y las finalidades educati-
vas tanto del proceso cuanto de las medidas a imponer al menor que haya delinquido». Vid., igual, RODRÍGUEZ SOL, L.,
«El Fiscal y la protección de las víctimas en el proceso de menores», BIMJ, 25 de julio de 1995, núm. 1750, pág. 137.

672. Así lo destaca, entre otros, LANDROVE DÍAZ, G. (La moderna victimología, Valencia, 1998, pág. 189), que hace ver
cómo esta estrategia de favorecimiento de soluciones informales inéditas en el proceso tradicional (diversion) sigue
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 193

de oportunidad o de la instrucción por el MF en materia de menores), no es difícil


aventurar que esa inicial exclusión de la figura del acusador particular en el proceso de
menores —en atención, se dice, a las peculiares características, fines y principios inspi-
radores de este proceso— no tardará en pretender implantarse con carácter general en
un proceso, cual es el de adultos, en que hallarían más difícil justificación. Los partida-
rios del mantenimiento de la figura de la acusación particular, e incluso de la potencia-
ción de sus facultades —entre los que nos encontramos—, no pueden evitar contem-
plar este paulatino proceso como una inminente amenaza a la pervivencia de dicha
figura. Baste reparar en cómo estas nuevas ideas se han ido asentando en los países de
nuestro entorno, revelando un creciente afán —incomprensible, a nuestro juicio— de
implantar un sistema a modo del anglosajón.

También el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito el 28 de mayo de


2001, pareció hacerse eco de las anteriores denuncias. Así, se incluyó entre sus previ-
siones la de llevar a cabo «el fortalecimiento y la protección y defensa de las víctimas
de delitos violentos en todos los procesos penales, incluido en el ámbito de la LORRPM».
Finalmente, las diversas presiones ejercidas673 propiciaron la reforma de la LORRPM que
llevó a término la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en virtud de la cual se introduce en
el proceso penal de menores la figura de la acusación particular.

2. Las modificaciones operadas por la LO 15/2003, de 25 de noviembre

A) Consideraciones previas

El párrafo segundo de la Disposición Final segunda de la LO 15/2003 llevó a cabo las más
importantes transformaciones en esta materia, dando una nueva redacción a los arts. 8
y 25 y añadiendo una Disposición Adicional Sexta a la LORRPM. Como avanzamos, supu-
so la entrada de la figura del acusador particular en nuestro proceso de menores.674

La introducción de la acusación particular en dicho proceso ha sido objeto de diversas


críticas en atención a la forma en que se produjo,675 llevada a cabo sin un anteproyecto

un itinerario semejante al recorrido por diversos ordenamientos foráneos, que, primeramente, abrieron paso a tales
soluciones en el marco de la criminalidad juvenil para, posteriormente, pretender su generalización.
RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 424), por su parte, mantiene que estas innovaciones
llevadas a cabo en el ámbito de menores operan a modo de «globo sonda».

673. Subraya MARTÍN OSTOS, J. («La última reforma procesal», cit., pág. 414) cómo la modificación del régimen y la
posibilidad de dar entrada al acusador particular responde al clamor popular en torno a graves delitos sometidos al
conocimiento de esta jurisdicción especializada y que merecieron gran atención en la prensa y en debates públicos.

674. En virtud de esa reforma, determinados párrafos de la Exposición de Motivos de la LORRPM contradicen abierta-
mente las propias disposiciones contenidas luego en su articulado (vid., así, el citado apartado séptimo de la Exposi-
ción, así como el octavo, que, expresamente, niega la posibilidad a las víctimas de constituirse como parte en este
género de procesos).

675. De acuerdo con GÓMEZ RECIO, F. («La introducción en la LORRPM del acusador particular», www.noticias.jurídicas.
com, septiembre 2004), se trata de «una historia que nace de la afirmación de un principio, del que el legislador poco
a poco se va olvidando, hasta llegar finalmente a traicionarlo por completo»
194 Pilar Martín Ríos

previo que fuera informado por el CGPJ y sin una tramitación parlamentaria con su
correspondiente debate en el Congreso de los Diputados. Muy al contrario, la reforma
se incorporó como enmienda en el Senado a otra ley bien distinta, la LO 15/2003, por
la que se modificaba el CP.

B) La legitimación para constituirse como acusador particular

Mientras que el anterior art. 25 LORRPM sólo permitía la personación de las víctimas en
delitos cometidos con violencia o intimidación o grave riesgo para la vida o integridad
de las personas, la actual regulación no establece restricción alguna. De acuerdo con el
art. 25 LORRPM, están legitimados para constituirse como acusador particular676 las
personas directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus repre-
sentantes legales si fueran menores de edad o incapaces.

A pesar de que el art. 25 LORRPM haga referencia únicamente a los delitos, en la prác-
tica se entiende que esa mención se realiza en un sentido genérico, permitiéndose la
intervención de la víctima también en los procesos que se sigan por faltas.677

C) Personación del acusador particular

Según el anterior art. 25 LORRPM, la personación de la víctima tenía lugar ante el Fis-
cal. Hoy,678 en el último párrafo del art. 25 se dispone que, una vez admitida por el
Juez de Menores la personación del acusador particular, se le dará traslado de todas
las actuaciones y se le permitirá intervenir en todos los trámites en defensa de sus
intereses. La doctrina ha destacado lo extraño que resulta el que se prevea la persona-
ción ante un órgano distinto al instructor del procedimiento,679 con el conocimiento
tan limitado que tendrá de los hechos y del estado de las actuaciones. Se sostiene así,
por algún autor, que la personación debe seguir teniendo lugar ante el Fiscal de
Menores instructor del expediente, y circunscribiendo la operatividad del art. 25 al
caso de que el Fiscal la hubiere denegado incorrectamente. Sin embargo, pese a tales
afirmaciones, no deja de parecer lógico que la personación como parte sea ante el

676. Hasta el trámite de apertura de la fase de audiencia (art. 31 LORRPM). Vid., al respecto, REVILLA PÉREZ, L., «La
acusación particular en el proceso de menores a partir de la reforma de la LO 8/2006», en VVAA, El Experto Universi-
tario en Justicia de Menores, dir. por MARTÍN OSTOS, J., Sevilla, 2008, pág. 219.

677. Así lo mantiene, igualmente, la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la
legislación penal de menores de 2006.

678. Es una regulación resultante de la LO 15/2003, que no ha sido alterada por la LO 8/2006.

679. Vid., en este sentido, GÓMEZ RECIO, F. («La introducción...», cit.) que se pregunta «qué pensaríamos si en el
procedimiento de adultos el perjudicado hubiera de personarse, no en el Juzgado de instrucción, sino en el órgano
sentenciador». Cfr., igualmente, SANCHO VERDUGO, R. («Consideraciones criminológicas sobre la Ley Orgánica nº 5,
de 12 de enero de 2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores», Anuario de Justicia de Menores,
2004, núm. IV, pág. 88), que defiende que «tiene más sentido y coherencia con la propia norma que sea el instructor
quien decida sobre la admisión o no de la personación del perjudicado (sic) en el procedimiento penal como acusa-
dor particular y, para el caso de que se le deniegue, ofrezca la posibilidad de reproducir la petición de su admisión
ante el Juez de Menores, como ocurre cuando se deniega por el Fiscal instructor la prueba propuesta por el Letrado
del menor (art. 26)».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 195

Juez, no ante otra parte, cual es el MF, sobre todo habida cuenta de que éste resolverá
por decreto, que es irrecurrible.

En consecuencia, tanto la admisión como la inadmisión de la constitución como parte


habrá de realizarse a través de auto, contra el que podrá interponerse recurso de refor-
ma y, contra el que éste resolviera, de apelación.

En cuanto al momento en que es posible personarse como acusador particular, se sos-


tiene que podrá hacerse a partir de la incoación del expediente por el MF, lo que da
lugar al conocimiento por el órgano judicial de las actuaciones y la correspondiente
apertura de diligencias por su parte. La personación podrá llevarse a cabo mediante
querella o bien una vez iniciado el procedimiento.680 Por lo que se refiere al límite tem-
poral máximo para constituirse como acusación particular, se entiende que éste vendrá
establecido por el trámite de calificación del delito. Más allá de este momento no será
posible personarse como acusación, pese a que la jurisprudencia ha interpretado en
ocasiones esta limitación en forma harto flexible.681

D) Postulación procesal

Ante la inexistencia de una norma específica en la LORRPM y el necesario recurso a la


LECrim, generalmente se ha mantenido la obligatoriedad de la asistencia letrada y
de la representación por medio de procurador.682 Sin embargo, la Circular 1/2007 de
la FGE aclara en este punto que el acusador particular, si bien deberá necesariamen-
te actuar asistido por Letrado, no habrá de entenderse imprescindible que confiera
la representación a un Procurador, teniendo en cuenta la mención expresa al primero
y la correlativa omisión de cualquier referencia al segundo en el párrafo tercero del
art. 4 LORRPM.

E) Las facultades del acusador particular

De acuerdo con el régimen resultante de la LO 15/2003, se declara expresamente que


el ofendido que ejercite la acción particular en este género de procesos contará con
todas las facultades y derechos que le correspondan como tal parte procesal. No obs-
tante esa declaración genérica, en el texto legal (art. 25 LORRPM) se vuelve, redundan-
te e incomprensiblemente, a enumerar cuáles son esas facultades que de dicha condi-
ción de acusador particular derivarán:

680. En la LORRPM parece preverse una doble personación: en el expediente penal (para el ejercicio de la acción
penal, art. 25 LRRPM) y en la pieza separada de responsabilidad civil (para el ejercicio de la acción civil, art. 61.1 LORR-
PM). Como hace ver ALBERT PÉREZ, S. (Responsabilidad penal y civil de los menores. Regulación actual, análisis de la
reforma y formularios, Madrid, 2008, págs. 15 y 29), tal sistema de doble personación puede tener sentido respecto
de quien sea parte civil sin ser, al mismo tiempo, parte penal (como sería el caso de las compañías de seguros) o res-
pecto de quien, reuniendo ambas condiciones, pretenda personarse «espontáneamente» conforme al art. 64.2 LORR-
PM. Esa doble personación, en cambio, carece de sentido cuando quien pretenda ejercitar tanto la acción penal como
la civil puede presentar un único escrito en el Juzgado para que se le reconozcan ambas condiciones.

681. Vid. STC 66/1992, de 29 de abril.

682. Excepto cuando se trate de enjuiciar faltas cometidas por menores.


196 Pilar Martín Ríos

1.- Ejercitar la acusación particular durante el procedimiento.683

2.- Instar la imposición de las medidas a las que se refiere la LORRPM.


El denominado «escrito de alegaciones» del acusador particular (equivalente al escrito
de acusación del proceso de adultos) se presentará en el plazo de cinco días tras recibir
el expediente con las alegaciones del MF. Su contenido se ajustará a los mismos parti-
culares que el del MF.

3.- Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y que
se acuerden.

4.- Proponer pruebas, excluyendo expresamente las referentes a la situación psicológi-


ca, educativa, familiar y social del mismo.684 A través de esta exclusión, se pretende
salvaguardar la intimidad del menor.

5.- Participar en la práctica de las pruebas, tanto en fase de instrucción como en fase
de audiencia. Esta previsión revela la posibilidad de que la personación se produzca
desde la fase de instrucción. Interesa destacar, en este punto, que será el MF quien
decidirá sobre la práctica o denegación de las diligencias de prueba propuestas. De
acuerdo con el art. 26 LORRPM, las partes podrán, en cualquier momento, reproducir
ante el Juzgado de Menores la petición de las diligencias no practicadas. Además,
según el art. 26.2 LORRPM, cuando alguna de las partes proponga que se lleve a efec-
to la declaración del menor, el MF deberá recibirla en el expediente, salvo que ya
hubiese concluido la instrucción y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de
Menores. En el caso de que las diligencias propuestas por alguna de las partes afecta-
ren a derechos fundamentales del menor o de otras personas, el MF, de estimar perti-
nente la solicitud, se dirigirá al Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el artículo
23.3 LORRPM, sin perjuicio de la facultad de quien haya propuesto la diligencia de
reproducir su solicitud ante el Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el aparta-
do 1 del art. 26 LORRPM (art. 26.3 LORRPM).
Es de destacar cómo de la voluntad del MF dependerá, además, la conclusión de la
instrucción y la finalización del expediente (art. 30 LORRPM), en una decisión que no
podrá ser objeto de recurso alguno.
Por lo que hace al careo, se introduce una nueva limitación a su práctica, establecién-
dose que podrá denegarse cuando se estime que no resulta fundamental para la averi-
guación de los hechos o la participación del menor en ellos.

683. Como bien señala DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular en el proceso penal de menores: pri-
meras reflexiones tras la reforma 15/2003», Actualidad Jurídica Aranzadi, 22 de abril de 2004, pág. 3), nos
encontramos ante una tautología que únicamente ocupa espacio, sin aportar nada al párrafo primero del art. 25
LORRPM.

684. A este respecto, entiende DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular...», cit., pág. 3) que esta limita-
ción sólo tenía sentido en el texto original, pero hoy carece del mismo al reconocerse al acusador particular la
facultad de interesar medidas.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 197

6.- Ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento.

7.- Ser oído en caso de modificación o de sustitución de medidas impuestas al menor,


siendo posible, por tanto, su entrada en la fase de ejecución de medidas.685 El ejercicio
adecuado de esta facultad exigiría que al acusador particular se le facilitasen todos los
datos, incorporados a la ejecutoria, referentes a la evolución del menor.

8.- Participar en las vistas o audiencias que se celebren.

9.- Formular los recursos procedentes conforme a la LORRPM. Esta previsión englobaría
no sólo a la apelación, sino también al recurso de casación en interés de ley. Con el
anterior régimen, las prerrogativas del acusador particular para recurrir las resolucio-
nes del Juez de Menores eran francamente restringidas. Sólo era posible recurrir en
reforma y apelación los autos y providencias que afectasen al ejercicio de alguna de las
escasas facultades reconocidas. De igual manera, el recurso de apelación (mediante el
que no podía pedir medida alguna) quedaba supeditado a su interposición por el MF.

Por último, el art. 25 LORRPM preceptúa que, una vez admitida por el Juez de Menores
la personación del acusador particular, se le dará traslado de todas las actuaciones
sustanciales de conformidad con dicha ley y se le permitirá intervenir en todos los trá-
mites en defensa de sus intereses. Como se observará, todos los delitos quedaban
abarcados en esta previsión, independientemente de cuál fuera la edad del infractor y
la naturaleza —violenta o no, o más o menos grave— de aquéllos.

En los supuestos en que la víctima optara por no personarse como acusación particu-
lar, debería ser notificada del lugar y fecha de la celebración de la audiencia (art. 785.3
LECrim), de la vista que se celebrara en la tramitación del recurso de apelación (art.
791.2 LECrim) y de las resoluciones definitivas que se dictaran (arts. 789.4 y 792.4
LECrim). Tras la reforma realizada en 2006 —que en breve analizaremos—, este dere-
cho a la información se consagra en el nuevo art. 4 LORRPM.

3. Valoración del régimen resultante de la LO 15/2003

La novedosa regulación que derivó de la LO 15/2003 fue objeto de diversas valoracio-


nes. Las distintas posturas oscilaron entre la de quienes aplaudieron la decisión legisla-
tiva686 y la de quienes la estimaron, por el contrario, demasiado radical, partidarios
estos últimos de encontrar zonas intermedias de acuerdo entre una y otra posición.687

685. Contrasta este régimen con el establecido para los adultos, en el que no se oye a la víctima acerca de la conce-
sión al condenado del tercer grado penitenciario o sobre el adelantamiento de su libertad condicional.

686. No en vano, de acuerdo con el Libro Blanco de la Justicia de 1997, el proceso de menores debía atender «a la
garantía desde el inicio del procedimiento y en todas sus fases de los derechos de las víctimas».

687. En este sentido, hace notar DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular...», cit., pág. 2) cómo el legislador
podría haber optado por introducir la acusación particular en la franja de edades y delitos en que en la LORRPM se
permitía la intervención del perjudicado. Sin embargo, ha optado por la admisión general de la acusación particular.
198 Pilar Martín Ríos

Los detractores de este nuevo régimen, por su parte, suelen considerar que los argu-
mentos en contra de permitir la figura de la acusación particular en el proceso de
menores son contundentes. Entre otros, esgrimen688 que así lo requiere la necesidad de
preservar los aspectos educativos del proceso, la exigencia de celeridad, la convenien-
cia de proteger los aspectos más íntimos del menor y de su familia,689 así como de
evitar pretensiones vindicativas, la obligación de promover una medida inspirada en el
principio del interés del menor, la conveniencia de fomentar las conformidades y la
dificultad de lograr soluciones alternativas al proceso.

Ciertamente, algunas de esas objeciones han de ser admitidas, especialmente en lo que


se refiere a la mayor dificultad con que operará el principio de oportunidad, toda vez
que serán más los intereses que hayan de conciliarse en el proceso.690 No obstante lo
anterior, no podemos sino llamar la atención acerca de que, precisamente, la introduc-
ción de este principio de oportunidad en nuestro ordenamiento691 se proclama como
vía idónea para lograr una mejor y más eficaz satisfacción de la víctima. Sin embargo,
¿cómo hablar de su mayor satisfacción cuando su mera presencia en el proceso supone
un obstáculo a abatir y un elemento distorsionador de los fines a alcanzar?

Por otra parte, convenimos con que la entrada de la acusación particular en el proceso
de menores no debe llevar aparejada la disminución de las garantías del justiciable. Por
eso, no se entiende que se alegue que se vulnerará su derecho a la intimidad, cuando
existen en nuestro ordenamiento mecanismos suficientes para salvaguardarla de modo
conveniente. El punto más polémico en este sentido lo constituye el informe del Equipo
Técnico, que ha sido definido como una «verdadera radiografía íntima del menor y de
su familia».692 Toda vez que la solicitud de medidas requiere del conocimiento del infor-
me en cuestión, se suscita el problema de que la entrada en el proceso de la víctima
suponga dar excesiva publicidad a circunstancias particularmente privadas e íntimas del
menor infractor. A este respecto, debe tenerse en cuenta que en tal informe se recoge-
rán, entre otros extremos, datos atinentes a la escolarización del menor, su consumo de
drogas, sus amistades, sus características psicológicas, patologías mentales, nivel cultu-
ral de sus padres, posibles antecedentes de los mismos, relaciones entre ellos...693 Dado

688. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., «La acusación particular...», cit., pág. 2.
Más recientemente, cfr. MORENILLA ALLARD, P., El proceso penal del menor, Madrid, 2007, pág. 126.

689. «Diseccionados en el informe del equipo técnico», según DE LA ROSA CORTINA, J. M., «La acusación particular...»,
cit., pág. 2.

690. Así, afirma LANDROVE DÍAZ, G. (Introducción al Derecho penal de menores, Valencia, 2003, pág. 94) que el sistema
de monopolio en manos del MF tenía como fin habilitar el juego del principio de oportunidad. Sobre este punto vol-
veremos más adelante (vid. Capítulo V).

691. También en la legislación portuguesa de menores se da amplia entrada al principio de oportunidad, en atención
a criterios de socialización del menor. Así, se contemplan tanto soluciones de archivo (art. 78, 1 y 2 LTE) como de
suspensión del proceso (art. 84 LTE). Cfr. MIRANDA RODRIGUES, A., «A reforma do direito dos menores (o caso portu-
guês)», Anuario de Justicia de Menores, 2001, núm. I, pág. 333.

692. DE LA ROSA CORTINA, J. M., «La acusación particular...», cit., pág. 3.

693. GÓMEZ RECIO, F. («La introducción...», cit.) recurre al ejemplo del caso de una posible prostitución de la madre del
menor que, de conocerse, habrá también de ser recogida en ese informe.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 199

el alcance de estos datos y la puesta en entredicho que puede suponer para los dere-
chos constitucionalmente protegidos del menor, se ha aducido que no parece que el
simple hecho de constituirse como parte, teniendo en cuenta que aún ni siquiera se ha
producido una declaración de culpabilidad, pueda justificar el acceso a esos datos,
sobre todo porque en el acusador particular no recae ninguna función reeducativa ni
resocializadora del menor que aconsejen el conocimiento de tales circunstancias.694

Esa restricción en el conocimiento de datos íntimos por parte del acusador particular tam-
bién se desprende del hecho de que se establezca la limitación, en la solicitud de pruebas,
de las que se refieran a la situación educativa, familiar y social del menor. Realmente,
resultaría incongruente con esta previsión que, por el contrario, al acusador particular sí
se le permitiera tomar conocimiento de esas circunstancias plasmadas en el informe rea-
lizado por el Equipo Técnico. Sin embargo, ésa parece ser la interpretación más acorde
con el nuevo régimen, pues la facultad de solicitar medidas hace necesario que, previa-
mente, para orientar su petición, haya tenido acceso al contenido de tal informe,695 res-
pecto del que se exige —para todas las partes— un estricto deber de reserva.696

Por lo que respecta a las objeciones basadas en que la entrada del acusador particular
en el proceso provoca una disminución de su celeridad, es innegable que la previsión
de una nueva parte acusadora supone la multiplicación de trámites y la consiguiente
demora de los plazos. Sin embargo, no debemos desdeñar los riesgos que entraña un
sistema monopolista de la acción, ni ignorar las garantías de transparencia y objetivi-
dad que se desprenden de un régimen en que los distintos acusadores pueden mutua-
mente controlarse. Además, frente a esa inevitable disminución de la celeridad, tal vez
pudiera admitirse un aumento de la efectividad de esos procesos, pues la peculiar
situación de conocimiento en que se encuentra la víctima seguramente la convierten
en una aliada ideal en la búsqueda de la verdad material de los hechos, colaborando
activamente en la investigación de los mismos.

Por otra parte, frente al riesgo de pretensiones vindicativas que la figura del acusador
particular pudiera suponer,697 ¿existe mayor riesgo de retorsiones de este género que el
que deriva de vulnerar las aspiraciones legítimas de una víctima? Los riesgos de auto-
tutela —tal vez aún más agudizados en un proceso en que las sanciones que se prevén
son llamadas «medidas» y en que las condenas a imponer no suelen coincidir con las

694. Vid. GÓMEZ RECIO, F., «La introducción...», cit.

695. En este mismo sentido, vid. la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la
legislación penal de menores de 2006. De acuerdo con ella, «en todo caso, aunque la acusación particular tiene dere-
cho a acceder al informe del Equipo, a tales efectos habrá de solicitar que se le dé vista, pues la remisión de oficio del
mismo por parte del Fiscal una vez elaborado sólo se prevé en relación con el Juzgado de Menores y el Letrado del
Menor, conforme al art. 27.5 LORRPM».

696. Vid. la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de meno-
res de 2006.

697. Vid., v. g., LANDROVE DÍAZ, G. (Introducción..., cit., pág. 94) que sostiene que con el inicial monopolio se pretendía
«perseguir con éxito las finalidades educativas respecto de los menores, al margen de planteamientos retribucionistas
o de defensa social, propios de las acusaciones particulares o populares».
200 Pilar Martín Ríos

esperadas por las víctimas—, se atemperan, a nuestro entender, al brindar a la víctima


la posibilidad de ser parte en el proceso, de opinar, de poder formular acusación. Al fin
y al cabo, por muy rencorosas que sean sus motivaciones, de esta forma se garantiza
que se tratará siempre de medidas previstas legalmente y que, de este modo, sus aspi-
raciones discurrirán por cauces legales.

Sea como fuere, la realidad es que los argumentos que denunciaban el abandono casi
total que padecían las víctimas, con los riesgos implícitos en el mismo —en absoluto
despreciables— de dar origen a la adopción de soluciones de autodefensa por parte de
las mismas,698 han sido considerados bastantes para fundamentar esa llamativa rectifi-
cación por parte del legislador. Ésta, sin considerar siquiera zonas intermedias, sino
abriendo ahora la mano a la constitución como parte acusadora de cualquier ofendido
en todo tipo de delito, ha supuesto un importante retroceso en las pretensiones y aspi-
raciones de cuantos veían en la inicial regulación de la LORRPM el primer paso hacia
una reforma de nuestro sistema procesal penal.

4. Las modificaciones operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre

A) Consideraciones previas: la adecuación de la LORRPM a la previsión de


acusación particular

Tras la sustancial reforma operada en la LORRPM 5/2000 por la LO 15/2003, la entrada en


vigor de la LO 8/2006, de 4 de diciembre,699 trajo consigo, igualmente, importantes cambios.

Con la aprobación de esta nueva modificación, se pretende, según reza la Exposición


de Motivos de la LO 8/2006, reforzar especialmente la atención y reconocimiento de
los derechos de las víctimas y los perjudicados. Además, con la intención de adecuar el
texto legal a la situación resultante de la reforma de 2003 —y la consiguiente acepta-
ción en este proceso de la figura de la acusación particular—, finalmente700 se ha pro-
cedido a adaptar los preceptos de la LORRPM a la eventual existencia de una pluralidad
de acusadores. Así se aprecia en los arts. 19.2, 23.2, 24, 26, 28.2, 30.1, 32, 33, 35.1 y 3,
36.1, 37.1 y 2, 39.1 y 42.3 LORRPM. En todos ellos, se incluyen ahora menciones «a quien
ejercite la acción penal», a «la acusación» o, en general, «a las partes», entendiéndose
superado el anterior sistema de exclusiva acusación oficial.

Tras esas adaptaciones no cabe duda, pues, de que el MF debe dar vista del expediente
no sólo al letrado del menor, como se mantenía en la redacción anterior a 2006, sino
también al acusador particular (art. 23.2 LORRPM). Otro tanto ocurre en cuanto a la
facultad de pedir el secreto de expediente, sea total o parcial, así como a la de conocer-
lo íntegramente antes de evacuar el trámite de alegaciones (art. 24 LORRPM). Lo mismo

698. Que veían burladas sus legítimas aspiraciones de justicia.

699. Su entrada en vigor se produjo el 5 de febrero de 2007, a excepción de su Disposición Final primera, que lo hizo
al día siguiente de la publicación en el BOE de 5 de diciembre de 2006.

700. Después de tres años.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 201

sucede por lo que se refiere a la posibilidad de solicitar diligencias al MF durante la fase


de instrucción, cuya legitimación amplía el art. 26 LORRPM a «las partes».

Por otro lado, tras la LO 15/2003, se planteaba si podría el acusador particular solicitar
medidas cautelares, pues sólo cabía esa posibilidad si se interpretaba el art. 25b) LORR-
PM de modo que englobara a las cautelares. Téngase presente, a este respecto, que el
art. 28 LORRPM no mencionaba al acusador particular para que estuviera presente en
la audiencia para la adopción de tales medidas. Su participación en la adopción cabía,
únicamente, por la aplicación supletoria del régimen previsto para el PROA. Aparte de
que ya entonces entendimos que, al ser parte plena en este proceso, esa actuación era
posible, el actual art. 28 LORRPM prevé ahora,701 expresamente, la presencia de «las
demás partes personadas» en esa comparecencia en que se decidirán las medidas cau-
telares. En consecuencia, el nuevo art. 28.1 y 2 LORRPM despeja las incógnitas acerca
de la posibilidad del acusador particular de solicitarlas y de acudir a la audiencia que se
celebra para su adopción, siendo ahora indudable que podrá hacerlo. La regulación de
la conclusión del expediente también se adapta a la nueva realidad, estableciéndose,
en el art. 30.1 LORRPM, que se notificará a «las partes personadas».702

Al margen de lo anterior, interesa destacar que sí plantea mayores problemas el reco-


nocer al acusador particular la posibilidad de solicitar la prórroga del internamiento
cautelar, una vez agotados los seis meses de duración de la misma. A este respecto,
entiende la Circular 1/2007 de la FGE —en atención al apartado tercero del art. 28
LORRPM— que sólo cabrá adoptar dicha prórroga a instancias del MF, no estando legi-
timada para ello la acusación particular. Encuentra la citada Circular que este matiz
más restrictivo en la prórroga del internamiento cautelar de menores se ajusta plena-
mente a las directrices sugeridas al respecto por la Recomendación (2003) 20 del Comi-
té de Ministros del Consejo de Europa. Además, pone de relieve cómo expresamente la
enmienda número 168 presentada en el Congreso durante la tramitación parlamenta-
ria del Proyecto de Ley trató de que se reconociera legitimación a la acusación particu-
lar para interesar la prórroga del internamiento. El hecho de que finalmente no se
aprobara dicha enmienda revela inequívocamente, a juicio de la FGE, que la voluntas
legislatoris era contraria al reconocimiento de tal legitimación.703

En cuanto a la regulación de la conformidad, en el reformado art. 32 LORRPM (así como


en el art. 36 LORRPM) se advierte de la necesidad de que la misma deba tener en cuenta
tanto el escrito de acusación del MF como el que presente la acusación particular. Este
último será también valorado por el Juez de Menores a la hora de decidir entre la cele-
bración de la audiencia, el sobreseimiento, la remisión de actuaciones al Juez competen-
te y la práctica de pruebas denegadas por el MF durante la instrucción (art. 33 LORRPM).704

701. A raíz de la LO 8/2006, de 4 de diciembre.

702. Cumpliéndose así lo estipulado en el art. 25 LORRPM, que reconoce el derecho de los acusadores particulares a
ser notificados de las diligencias que se soliciten y acuerden.
703. En igual sentido, vid. ALBERT PÉREZ, S., Responsabilidad penal y civil de los menores…, cit., pág. 24.

704. En el caso de procederse a la práctica de tales pruebas, se dará traslado de su resultado al MF y demás partes
personadas, en virtud del reformado art. 33e) in fine LORRPM.
202 Pilar Martín Ríos

Puesto que el art. 25 LORRPM establece el derecho del acusador particular a ser oído en
el proceso, el art. 37.1 LORRPM —en la redacción que le da la LO 8/2006— dispone que
el Juez de Menores invite a quienes hayan ejercitado la acción penal (no sólo, por
tanto, al MF y al Letrado del menor) a que manifiesten lo que crean conveniente sobre
la práctica de nuevas pruebas en la audiencia, sobre la vulneración de algún derecho
fundamental en la tramitación del procedimiento o acerca de la posibilidad de solicitar
una nueva calificación o distinta medida de las ya solicitadas. Se le permite, así, parti-
cipar en el debate preliminar (art. 37.1 LORRPM) e informar oralmente tras la práctica
de la prueba (art. 37.2 LORRPM).

Finalmente, las comentadas adaptaciones alcanzan también a la regulación de los


recursos —permitiendo el art. 42.3 LORRPM que cualquier parte pueda preparar el
recurso de casación para unificación de doctrina— y a la finalización de la medida. A
este último respecto, el art. 53.1 LORRPM establece que el auto que se ha de dictar tras
el cumplimiento de la medida, en que se acuerde lo que proceda sobre el archivo de la
causa, se notifique también a la víctima.705

B) Mayor protagonismo de las víctimas: protección e información

Conforme al nuevo art. 4 LORRPM, corresponde al MF706 y al Juez de Menores velar, en


todo momento, por la protección de los derechos de las víctimas. Éstas podrán perso-
narse como parte en el expediente que se incoe, teniendo conocimiento de lo actuado
e instando la práctica de diligencias y todo cuanto a su derecho convenga.

De acuerdo con el citado art. 4, el Secretario Judicial deberá instruir a las víctimas, con-
forme a los arts. 109 y 110 LECrim, de su derecho a nombrar abogado o instar el nom-
bramiento de abogado de oficio.707 Asimismo, se les informará de que, de no personar-
se en el expediente y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el MF las
ejercitará si correspondiere.

El Secretario Judicial deberá, igualmente, comunicar a las víctimas —siendo indiferente a


tales efectos que se hubieran personado o no en el procedimiento— todas las resolucio-
nes, adoptadas por el MF o por el Juez de Menores (incluida la sentencia) que afecten a
sus intereses. De manera inmediata, se les instruirá de las medidas de asistencia que, para
ellas, prevé la legislación vigente. Sin embargo, como hace notar la Circular 1/2007 de la
FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de
2006, las resoluciones dictadas en fase de Diligencias Preliminares —básicamente, las de
archivo de la denuncia (art. 16.2 LORRPM) y las de desistimiento (art. 18 LORRPM)—
habrán de ser notificadas por el MF, pues el Juzgado no tiene conocimiento de las mis-

705. Cfr. la redacción anterior a 2006 del art. 53.1 LORRPM, que contemplaba la notificación del auto sólo al MF y al
Letrado del menor.

706. También el art. 3.10 EOMF contempla esta función del MF.

707. De acuerdo con la Circular 1/2007 de la FGE citada supra, para evitar la duplicidad de notificaciones, la notificación de
la incoación del expediente del art. 22.3 LORRPM no será precisa cuando ya se haya procedido al ofrecimiento de acciones
previsto en el art. 4 LORRPM. Cfr., asimismo, ALBERT PÉREZ, S., Responsabilidad penal y civil de los menores…, cit., pág. 13.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 203

mas. El nuevo art. 18 LORRPM contempla expresamente, ratificándose así lo que venía
haciéndose de facto, que el MF notifique a la víctima el desistimiento de la incoación del
expediente cuando los hechos denunciados constituyan faltas o delitos menos graves sin
violencia o intimidación en las personas. En tal caso, deberá informar a las víctimas de su
derecho a ejercitar, ante los Tribunales civiles, las acciones correspondientes.

Una vez que se haya abierto la instrucción —a través del Decreto de incoación del
expediente—, y mientras las actuaciones se encuentren en Fiscalía, los Fiscales habrán
de remitir copia de las resoluciones a notificar al Secretario Judicial, a fin de que por
éste se cumplimenten las notificaciones previstas en el art. 4.5 LORRPM. Entre las reso-
luciones a notificar se entenderá comprendido el Decreto de incoación del expediente,
así como la decisión sobre admisión o inadmisión de diligencias de investigación y las
decisiones que supongan variación sustancial del curso del procedimiento, en ambos
casos cuando se estime puedan afectar a los intereses de víctimas y perjudicados.708

C) La seguridad de la víctima como criterio para la adopción de medidas:


cautelares y definitivas

Como consecuencia de la LO 8/2006, se prevé una nueva causa para la adopción de


medidas cautelares en el proceso de menores.709 En concreto, se contempla que el
riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la víctima motive la adopción de medidas
cautelares para su debida protección (art. 28.1 LORRPM).710 Igualmente, se ha intro-
ducido una nueva medida cautelar, consistente en el alejamiento del menor respecto
de la víctima,711 su familia u otra persona que el Juez decida. A este respecto, estima
la Circular 1/2007 de la FGE que se trata ésta de una innovación relativa, pues ya la
FGE —por medio de su Consulta 3/2004, de 26 de noviembre, sobre la posibilidad de
adoptar la medida cautelar de alejamiento en el proceso de menores— entendió
posible establecer este alejamiento cautelar a través de la medida de libertad vigilada
y de sus reglas de conducta.712

708. Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006.

709. Aparte de la novedad que supone el que la duración de la medida cautelar de internamiento se amplíe a seis
meses, prorrogables por tres más (art. 28.3 LORRPM). Por otra parte, la referida Circular 1/2007 de la FGE advierte de
que, para que puedan adoptarse medidas cautelares, los hechos imputados al menor han de alcanzar el rango de
delito, no siendo suficiente a tales efectos la imputación de una falta.

710. Acerca de esta cuestión, entiende DE LA ROSA CORTINA, J. M. («Medidas cautelares…», cit., pág. 1945) que de la
letra de la ley podría concluirse que no cabrá admitir un internamiento cautelar basado exclusivamente en la finalidad
de evitar riesgos para la víctima, con independencia de que esa circunstancia deba ponderarse, entre otras, para
adoptar tal decisión. Esta interpretación se contrapone, en cambio, a la sostenida por la Circular 1/2007 de la FGE, que
admite expresamente la posibilidad de acordar el internamiento en protección de la víctima.

711. Recientemente, en España hemos conocido un caso concreto de aplicación de esta medida cautelar de aleja-
miento. Se impuso a un grupo de menores que realizaban actos de bullying sobre una compañera de colegio.

712. Acerca de esta cuestión, en la Circular 1/2007 se afirma: «incluso esta modalidad de alejamiento tiene un mejor
anclaje con los principios inspiradores de la LORPM, pues adoptado bajo el paraguas de la libertad vigilada podrá
revestirse de unos contenidos educativos de los que carece el puro y simple alejamiento».
Vid., igualmente, DE LA ROSA CORTINA, J. M., «Medidas cautelares en protección de la víctima y proceso penal de meno-
res», Diario La Ley, núm. 6927, 17 de abril de 2008, pág. 1943.
204 Pilar Martín Ríos

En la regulación del posible contenido de la orden de alejamiento prevista para este


género de procesos (art. 28 LORRPM), sorprende que se haya obviado la posibilidad
de que dicho alejamiento consista en la privación del derecho a residir y/o acudir a
determinados lugares, tal y como se regula en el art. 48 CP. Asimismo, en cuanto al
control del cumplimiento de dicha medida, llama la atención que tampoco se haya
previsto —a pesar de que se haga expresamente en el art. 48.4 CP— el empleo de
medios electrónicos. Para la adopción de dicho alejamiento, parece que no será nece-
saria la celebración de comparecencia, sin perjuicio de que —de conformidad con el
art. 28.1.III LORRPM— se dé audiencia al letrado del menor, al Equipo Técnico y a la
representación de la entidad pública de protección o reforma de menores. Éste es el
criterio seguido, igualmente, por la Circular 1/2000 de la FGE, sobre criterios de apli-
cación de la LORRPM. En cambio, la Consulta 3/2004 matiza, a este respecto, que
sería aconsejable la celebración de la antedicha comparecencia cuando vaya a solici-
tarse el alejamiento como regla de conducta de la libertad vigilada, lo que hace
suponer que esa misma recomendación sería trasladable a la tramitación de la medi-
da cautelar de alejamiento.

En esta misma línea, como nueva manifestación de la tendencia a proteger a las


víctimas, la reforma de 2006 ha dado lugar a la inclusión de una nueva medida
definitiva aplicable a los menores infractores. Se trata, en concreto, de la prohibi-
ción de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares o aquellas perso-
nas que el Juez determine (art. 7.1i) LORRPM). La prohibición en cuestión, semejan-
te a la prevista en el CP, afectaría al establecimiento de todo contacto —escrito,
verbal o visual—, y a través de cualquier medio de comunicación, informático o
telemático.

Al igual que vimos que sucedía con la medida cautelar, cuando todavía no existía
esa previsión en nuestro ordenamiento se optaba, en la práctica, por aplicar la
medida de libertad vigilada en conjunción con lo dispuesto en el art. 7.1h),7ª LORR-
PM, que permitía —permite aún hoy— imponer cualesquiera otras obligaciones que
el Juez, de oficio o a instancia del MF, estime convenientes para la reinserción social
del sentenciado.713

En el caso de que la medida de prohibición de aproximarse o comunicarse conlleve la


imposibilidad de que el menor continúe viviendo con sus padres, tutores o guarda-
dores, el MF deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de
protección del menor, que habrá de promover las medidas de protección que se esti-
men adecuadas (art. 7.1h),7ª, in fine, y 7.1i) LORRPM).714

713. La Consulta 3/2004 de la FGE, de 26 de noviembre, entendía que esa prohibición podía establecerse como regla
de conducta de la medida de libertad vigilada.

714. Vid. PORTAL MANRUBIA, J., Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores (según reforma de la LO
8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LO 5/2000, de 12 de enero, regulador de la responsabilidad penal
de los menores, Madrid, 2008, pág. 422.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 205

D) El necesario equilibrio entre la intervención de la víctima y el interés


del menor

Con la intención de evitar que la intervención de las víctimas en el proceso de menores


implique un menoscabo de los derechos del menor infractor, se advierte en la LO 8/2006
que «quienes ejerciten la acción penal en el procedimiento regulado en la presente Ley,
habrán de respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no
difusión de sus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido,
en los términos que establezca el Juez de Menores. Quien infrinja esta regla será acree-
dor de las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar» (art. 35.3 LORRPM).
Una previsión similar a ésta se recoge, ex LO 8/2006, en el art. 64.5ª LORRPM, esta vez
para quienes ejerciten, en este mismo proceso, la acción civil.715

5. Actuación del MF en los supuestos de delitos privados cometidos


por menores

Antes de la reforma operada en 2003, que supuso la entrada del acusador particular
en el proceso de menores, se planteaba si la redacción de la LO 5/2000 obligaba al
MF a ejercitar la acción penal en casos de delitos privados cometidos por menores,
ante el riesgo de que su inactividad —al ser el único acusador posible— diera origen a
la impunidad de tales conductas. La nueva regulación de esta materia despeja las
dudas al respecto, pudiendo ya el ofendido ser parte acusadora. Al tratarse de delitos
privados, lo normal sería que la víctima interesada en personarse se constituyera
como acusador privado, aun cuando la Circular 1/2007 de la FGE diga que la víctima
actuará como «acusador particular».

En cuanto al inicio del proceso, los delitos privados precisan, para su persecución, de
interposición de querella por parte de los ofendidos. Respecto a la hipótesis que ahora
analizamos, la Circular 1/2007 indica —con escasa claridad— que, en estos casos y en
el concreto ámbito de la jurisdicción de menores, lo que se requiere para que el MF
abra diligencias preliminares es que el ofendido dé parte de la notitia criminis al MF.
Ciertamente, «dar parte» no puede entenderse, en ningún caso, como sinónimo de
«interponer querella», pues la diferencia que existe en el empleo de una u otra expre-
sión es la misma que hay entre una mera declaración de conocimiento (como puede
serlo una denuncia) y una declaración de voluntad (que supone la querella). Sin embar-
go, no creemos que esa referencia de la Circular pueda referirse a cosa distinta de la
querella, pues parece evidente que el MF no abrirá diligencias si no le consta la volun-
tad del ofendido de que ese delito privado, cometido por un menor, sea perseguido.

Asimismo, interesa destacar el hecho de que en el ámbito del proceso de menores el


MF va a tener una necesaria intervención, incluso ante la comisión de este género de
delitos. Como explica la Circular 1/2007 de la FGE, «teniendo en cuenta tanto la estruc-

715. Al fin y al cabo, el interés superior en este proceso sigue siendo, pese a las reformas, el del menor, como expre-
samente se hace notar en la Exposición de Motivos de la LO 8/2006.
206 Pilar Martín Ríos

tura del proceso, en la que el Fiscal asume la instrucción, como las funciones que den-
tro del mismo se le encomiendan, hacen que el mismo no pueda permanecer al mar-
gen de las vicisitudes de estas causas, que dirigiéndose contra menores en ningún caso
pueden serles ajenas. De esta forma el Fiscal desplegará su actividad instructora con el
fin de salvaguardar los derechos del menor y garantizar que la respuesta al mismo se
adecue al principio del superior interés del menor».

En estos casos, el MF no va a interesar la imposición de medidas por tales hechos, aun-


que si podrá hacer uso del art. 18 LORRPM y proponer el sobreseimiento por concilia-
ción o reparación extrajudicial y el sobreseimiento del art. 27.4 LORRPM.716

6. La víctima del acoso escolar o bullying

Ante la constatación de que el acoso escolar se ha convertido en una realidad de fre-


cuente producción,717 creemos necesario realizar algunas referencias —si bien no con
ánimo exhaustivo— sobre el estado de la cuestión. De este modo, analizaremos aquí
aquellos aspectos procesales que tengan relación con la figura de la víctima de estos
actos que, por la propia naturaleza de los mismos, será siempre menor de edad.718

A) La subsidiariedad de la jurisdicción de menores

Debe señalarse, en primer término, que el recurso a la vía penal —aun consistiendo
ésta en un proceso especialmente diseñado para menores infractores— ha de ser siem-
pre la ultima ratio en la resolución del conflicto surgido. Como indica la Instrucción
10/2005, de 6 de octubre, de la FGE sobre el tratamiento del acoso escolar desde la
justicia juvenil, «no puede desde luego caerse en la simplificación de reducir su aborda-
je mediante medidas puramente represivas y menos aún a su tratamiento centrado en
la jurisdicción de menores, pues este enfoque simplista puede llevar a un enquista-
miento del problema». En consecuencia, se considera que el primer nivel de lucha
contra el bullying se encuentra, en todo caso, en el propio ámbito escolar.719

No obstante lo anterior, aclara la Instrucción 10/2005, incluso las denuncias que hagan
referencia a hechos en principio leves720 (faltas de amenazas, coacciones o vejaciones

716. Vid. la Circular 1/2007 de la FGE, que insiste en la especial importancia de que en estos supuestos se motive y noti-
fique adecuadamente al ofendido la decisión del MF de no incoar o de pedir el archivo del expediente. La víctima deberá
ser informada, asimismo, de su derecho a ejercitar las acciones civiles que le asisten ante el orden jurisdiccional civil.

717. Acerca del OEVE, vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «El observatorio Europeo de Justicia Juvenil (OEJJ) y el Observatorio Europeo
de la Violencia Escolar (OEVE)», en Criminoticias. Revista criminológica, núm. 23, año XI, diciembre 2007, págs. 19 y 20.

718. Al igual que, salvo casos muy excepcionales (alumno reiteradamente repetidor que hubiera cumplido la mayoría
de edad en el centro escolar), también lo será su victimario.

719. Precisamente, este abordaje de la cuestión presidido por la idea del castigo como método subsidiario y no prin-
cipal de reacción frente al acoso, ha sido asumido por la Recomendación núm. 702 del Comité de Derechos del Niño
de la ONU, de septiembre de 2001. En esta misma línea se pronunció el Defensor del Pueblo en su Informe sobre
violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educación secundaria obligatoria, de 2000.

720. Y, por supuesto, todos los de carácter grave.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 207

injustas) si se cometen con la nota de habitualidad o reiteración en el tiempo, deberán


dar lugar, como regla general, a la incoación de un expediente de menores. Por tanto,
como a continuación se dirá, en estos casos no será adecuado utilizar la facultad de
desistimiento prevista en el art. 18 LORRPM.

El art. 13 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, impone la


obligación a toda persona o autoridad de comunicar a la autoridad o sus agentes las
situaciones de riesgo que puedan afectar a un menor, sin perjuicio de prestarle el auxi-
lio inmediato que precise. Es evidente que una situación de acoso continuado padeci-
da por el menor encontraría acomodo dentro de esa previsión.

B) El juego del principio de oportunidad

Precisamente por considerarse que los supuestos de bullying deben resolverse, prefe-
rentemente, en el propio ámbito escolar, las posibilidades de derivación y descriminali-
zación cobran especial importancia en esta materia. Cuando analicemos, en páginas
siguientes, el juego del principio de oportunidad en el proceso de menores, nos deten-
dremos en la medida necesaria en el examen de las diferentes figuras. Basta ahora con
reseñar la existencia de la facultad del MF de desistir en la incoación del expediente
(art. 18 LORRPM), de desistir de un expediente ya incoado por haberse producido por
conciliación, por acuerdo para la reparación del daño o por compromiso de cumpli-
miento de actividad educativa (art. 19 LORRPM) y de pedir el sobreseimiento por razo-
nes de oportunidad (art. 27 LORRPM). Asimismo, hay que tener presente las posibilida-
des de conformidad previstas en los arts. 32 y 36 LORRPM, así como la oportunidad
durante el cumplimiento de la medida que se contempla en el art. 51 LORRPM.

Respecto a la aludida facultad de desistimiento del art. 18 LORRPM, interesa destacar


cómo la Instrucción 10/2005 advierte de que no podrá hacer uso de la misma frente a
hechos constitutivos de acoso, aunque no superen el rango de la mera falta, si el menor
denunciado lo hubiera sido ya con anterioridad en otra ocasión por hechos encuadrables
en el concepto de acoso, aunque la tipificación de esa conducta anterior varíe sustancial-
mente respecto de la que merezcan los hechos nuevos. Por otra parte, si no existiera
reiteración y, atendida la levedad de la conducta denunciada, los hechos no fueran sus-
ceptibles de calificarse más que de una simple falta, cabría acordar el desistimiento.721
Resulta interesante traer a colación, asimismo, el hecho de que la referida Instrucción
exija a los fiscales que, pese a no preverse nada al respecto en la LORRPM, informen a la
víctima del desistimiento realizado, con la intención de evitar su potencial indefensión y
con la idea de facilitar la adopción de mecanismos de autoprotección.

Por lo que hace a las posibilidades apuntadas de poner fin al expediente ya iniciado, la
Instrucción 10/2005 expone cómo las posibilidades de la Justicia restaurativa y de
mediación pueden alcanzar un relevante despliegue funcional en las manifestaciones
leves o iniciales de acoso. Insiste, igualmente, en la necesidad de trasladar a los victi-

721. En estos casos, continúa indicando la Instrucción 10/2005, el desistimiento habrá de acompañarse de una remi-
sión simultánea de testimonio de lo actuado a la Dirección del centro docente.
208 Pilar Martín Ríos

marios el mensaje claro y nítido de que cualquier otro rebrote será objeto de una res-
puesta de mayor intensidad. Del mismo modo, es importante trasladar a la víctima
confianza en las instituciones y la seguridad precisa para volver a poner en conocimien-
to de la Fiscalía cualquier repunte de acoso.

En general, la mediación se presenta como un instrumento especialmente útil para


conseguir la finalización del expediente por razones de oportunidad. En el ámbito con-
creto en que ahora nos movemos, sin embargo, no puede ignorarse que —al igual que
sucede en las hipótesis de violencia de género—722 será muy frecuente que exista un
real desequilibrio entre las partes, pudiendo estar el menor víctima sujeto a presión e
intimidación por parte de su victimario, lo que anularía su libre voluntad de participar
en estos procesos y, por ende, la propia esencia de los mismos.

C) Tratamiento y consideración de la víctima del bullying

A la hora de abordar la posición de la víctima en este género de delitos, se debe tener


presente que, habida cuenta de la especial vulnerabilidad de aquélla, se deben redo-
blar esfuerzos tendentes a evitar su ulterior victimización.

La victimización secundaria a que está expuesta la víctima de estos abusos es de doble


naturaleza: por una parte, las peculiaridades de estas hipótesis hacen que el menor
víctima se encuentre en una situación en que el riesgo de ser «revictimizado» por su
agresor, en venganza por el descubrimiento de los hechos, es especialmente elevado.
Por otra parte, el hecho de verse inmersa en un proceso penal, con todo lo que ello
implica, propicia que se le ocasionen perjuicios de distinta naturaleza. La labor del MF,
como garante de la protección procesal de las víctimas y defensor de los derechos de
los menores,723 es en estos casos de especial importancia.

A lo largo del proceso, será preciso adoptar medidas de protección a la víctima menor.
Además, las declaraciones que ésta deba realizar en el seno del mismo deberán contar con
todos los recursos legalmente previstos que eviten su confrontación directa con el victima-
rio. Igualmente, se aplicará la Ley de Protección de Testigos en lo que sea necesario para
preservar su seguridad. Para velar, igualmente, por su seguridad, la Instrucción 10/2005
insiste en la importancia de comunicar a la víctima de estos delitos los actos procesales que
puedan afectar a su seguridad (por la aplicación supletoria del art. 109 LECrim).

D) El papel del MF

Al margen del papel del MF en la protección procesal de la víctima, al que acabamos de


hacer referencia, su competencia en esta materia se extiende, igualmente, a tomar un
papel activo en la remisión al centro educativo de distinta información. De este modo,
según señala la Instrucción 10/2005, la dirección del centro podrá adoptar las medidas

722. En las que, precisamente, no se permite el recurso a la mediación.

723. También frente a la labor de los medios de comunicación.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 209

procedentes para poner fin a los abusos denunciados y proteger al menor que los está
sufriendo. Esa remisión (comprobación mediante recibo de su recepción) deberá llevar-
la a cabo el fiscal incluso en los casos en que proceda a archivar las diligencias incoadas
por no alcanzar el menor infractor los catorce años de edad.

Resulta muy frecuente que los representantes legales del menor desconozcan la situa-
ción que sufre éste. En tales casos, se encomienda también al MF la labor de comuni-
carles los hechos (Instrucción 10/2005).

E) La adopción de medidas cautelares

Como señala la Instrucción 10/2005, la respuesta al acoso escolar desde la jurisdicción de


menores debe pivotar sobre tres ejes: protección de la víctima con cesación inmediata
del acoso, respuesta educativa-sancionadora al agresor, modulada según sus circunstan-
cias psico-socio familiares y según la entidad de los hechos cometidos y, en su caso,
reparación de daños y perjuicios. De acuerdo con el primer eje enunciado, es evidente
que el MF podrá solicitar la adopción de medidas cautelares para la protección de la víc-
tima. Si el supuesto revistiera una especial gravedad —sin reparar para su determinación
en la existencia o no de alarma social—, se podría solicitar el internamiento.724

Normalmente, bastará con una medida cautelar de libertad vigilada. En el caso de


adoptarse una medida cautelar de alejamiento, resulta especialmente importante
comunicarlo al centro escolar.

F) Aspectos relativos a la prueba

En el ámbito en el que nos encontramos, para la obtención de pruebas que evidencien


la responsabilidad del victimario se suele recurrir al testimonio de compañeros de la
víctima. En materia probatoria, igualmente, resulta de especial utilidad que el MF con-
signe y documente en el expediente los mensajes SMS o los correos electrónicos en que
se materializaron los abusos.

La FGE proporciona algunos datos que pueden ser indicativos de la existencia de acoso
escolar: que el menor haya sufrido modificaciones de carácter, brusco descenso en el
rendimiento escolar, abandono de aficiones, depresión, o negativa a asistir al centro
educativo. Para la determinación precisa de estas circunstancias, se aconseja que el MF
acuerde como diligencia instructora el examen pericial de la víctima a efectos de su
evaluación psicológica (Instrucción 10/2005). Resulta de una importancia particular,
asimismo, que el MF cite a la víctima para tomarle declaración. En su interrogatorio,
habrá de procederse con especial cuidado,725 a los efectos de no contribuir más al blo-
queo y/o al sufrimiento del menor víctima. Además, será posible la aplicación en el
proceso de menores de medidas de protección a testigos contenidas en la LO 19/1994,

724. Excepcionalmente y siempre teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, subsidiariedad y provi-
sionalidad.

725. Lo que se ha de extender tanto al tono del interrogatorio como a las preguntas realizadas.
210 Pilar Martín Ríos

que serán aplicadas por el MF en fase de instrucción y por el Juez de Menores en fase
de audiencia. Como expone la Instrucción 10/2005, los presupuestos de aplicación de
las medidas de protección contempladas en la LO 19/1994 serán, al igual que ocurre en
el proceso de adultos: 1) que se aprecie racionalmente un peligro grave para la perso-
na, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a
quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descen-
dientes o hermanos; 2) que se acuerde motivadamente, de oficio o a instancia de
parte, en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias.

Además, las medidas que podrán adoptarse serán: a) que no consten en las diligencias
que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni
cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose
utilizar para ésta un número o cualquier otra clave, b) que comparezcan para la prácti-
ca de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su iden-
tificación visual normal, c) que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notifi-
caciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente
a su destinatario. No puede tampoco descartarse que algún supuesto exija las medidas
de protección cualificadas previstas en el art. 3 LO 19/1994.
III La responsabilidad civil ex delicto
y el ejercicio de la acción civil
en el proceso penal

I. Efectos de la reparación en el proceso penal

Los efectos que deba acarrear la reparación del daño por parte del victimario726 son a
menudo objeto de discusión. A este respecto, habitualmente se propone no sólo que
ésta sirva como causa de sobreseimiento727 y dé origen al archivo de las actuaciones, o
que la aplicación de una sanción pecuniaria pueda utilizarse como sustituto de una
pena convencional, sino que también se plantea si es o no posible que dicha repara-
ción pueda servir, incluso, como vía alternativa al proceso convencional, esto es, como
medio alternativo o informal de resolución de conflictos.728

726. Para un análisis acerca de la reparación a la víctima por parte del Estado, vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La reparación
a las víctimas por parte del Estado: análisis del caso español», Rivista italiana di Vittimologia, Criminologia e Sicurezza,
año 2, núm. 3, 2008, págs. 1 a 22.

727. En estos términos se expresa GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable...», cit., pág. 1708), que aboga por
la implantación de un sobreseimiento por razones de oportunidad en delitos menos graves, siempre que se supedite
a la promesa de reparar inmediatamente a los perjudicados. En Alemania, la reparación puede establecerse como
condición para el sobreseimiento provisional (par. 153a) StPO) —si bien MADLENER, K. («El redescubrimiento de la víc-
tima por las ciencias penales», Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Problemas Actuales de Derecho
Penal, UNAM, Año IV, núm. 10, Enero-Abril de 1989, pág. 62) advierte de su escasa utilización—, y como causa de
sobreseimiento definitivo (par. 467. V StPO). Asimismo, puede ser usada como sustitutivo de la sanción penal, evitán-
dose la condena si se repara el daño (pars. 59 y ss. del StGB y 153a) StPO. Cabe, igualmente, la amonestación con
reserva de imposición de pena (Verwarnung mit Strafvorbehalt, pars. 59 y ss. StGB. Para un exhaustivo análisis de la
eficacia de la reparación en el ordenamiento jurídico alemán, vid. GALAIN PALERMO, P., «Que futuro para o Directo Pro-
cessual Penal?», en Simposio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Pro-
cesso Penal português, Coimbra, 2009, págs. 616 a 643.

728. Tanto si se tratara de una reparación que evite el ejercicio de la acción penal, como si se abogara por que supu-
siera el archivo de una causa ya iniciada, lo cierto es que en ambas hipótesis se estaría aplicando el principio de opor-
tunidad. En este sentido, ARMENTA DEU, T. («El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas», Poder Judicial,
núm. 41-42, 1996-I, pág. 60) entiende que, al igual que sucede con la conformidad, «acoger la reparación implica
necesariamente aceptar la vigencia del principio de oportunidad». Es innegable también la vinculación de la repara-
ción con la denominada «justicia consensuada», pues los acuerdos conciliatorios y las decisiones negociadas (sea
dentro o sea al margen de un proceso formal) suelen concluir en la adopción de compromisos reparatorios.
212 Pilar Martín Ríos

En EEUU, desde la implantación de la Ley de protección de las víctimas y testigos,729 se


permite que los Tribunales puedan aplicar al autor del delito, como sanción independien-
te, la reparación del daño causado a la víctima.730 Antes de dicha regulación, la repara-
ción del daño sólo podía ser impuesta a través de la probation, es decir, como condición
a cumplir para la suspensión condicional de la pena. De este modo, los intereses repara-
torios de la víctima eran raramente tomados en cuenta en los procesos penales norte-
americanos.731 En la actualidad, las restitution orders pueden ser adoptadas en cualquier
momento del proceso penal, pudiendo formar parte de los programas de diversion que
eviten el juicio, como parte de plea bargaining, como sustitutivo de la prisión o como
requisito de la probation, en orden a suspender la ejecución de una sentencia.

En nuestro sistema, todas estas hipótesis plantean numerosas incertidumbres. En pri-


mer lugar, surge el interrogante de si debería dejarse a la discrecionalidad de la víctima
—siempre dentro, claro está, de ciertos parámetros preestablecidos— el optar o no por
otorgar a la reparación uno u otro efecto. Frente a quienes opinan que sería peligroso
conceder esta opción a la víctima, por los riesgos de abusos que implicaría,732 debe
tenerse también presente que preterirla en una decisión de esta índole sólo contribuiría
a marginarla nuevamente. Además, el que no se tuvieran en cuenta sus demandas pro-
vocaría que se viera insatisfecha con la reparación cuando sus intereses por accionar
fueran, por ejemplo, de índole bien diferente a la económica. En este sentido, sería con-
veniente que pudiera opinar si ello le beneficia, le compensa o le resulta insuficiente. De
nuevo nos topamos, sin embargo, con otras objeciones: podría ir contra el principio de
igualdad entre los distintos acusados que su eventual condena dependiera del carácter
más o menos transigente de la víctima de que se trate, de que fueran o no proclives a
negociar, de su flexibilidad, de su conformismo... Frente a esta objeción, no cabe sino
reconocer que, siempre que se atribuya a los particulares ciertos poderes discrecionales
(tales como iniciar o no un proceso a través de su preceptiva denuncia o querella, en los
casos en que se exija, así como el conceder perdón a su ofensor) se asumen esos riesgos.

Otra dificultad añadida sería el hecho de que en los delitos de contenido económico la
víctima es el Estado. Al ejercitarse la acción penal por el Abogado del Estado o por el
MF, al no ser la víctima un individuo particularizado, ¿cómo atribuirles a éstos la tarea
y competencia de decidir, discrecionalmente, sobre si la reparación efectuada merece o
no el archivo de las actuaciones y la renuncia a la acción penal?

Entonces, ¿para qué delitos sería admisible esa reparación? Para los que no tienen víc-
tima individualizada el problema es a quien atribuir esa facultad decisoria, mientras
que para los otros casos el peligro es dejar tan importante labor a la discrecionalidad

729. Victim and Witness Protection Act, Public Law 97-291, de 12 de octubre de 1982.

730. Como ocurre hoy con las compensation orders.

731. SCHNEIDER, H. J., «La posición jurídica de la víctima del delito en el Derecho y en el proceso penal», Cuadernos de
Política Criminal, núm. 35, 1988, pág. 360.

732. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., «La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena», en Estudios penales en memoria
del profesor Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1989, págs. 600 y 601.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 213

de sujetos particulares. Tanto en una como en otra hipótesis, creemos, no obstante,


que el principal escollo que se presenta es otro diferente: en ambos supuestos subsiste
el inconveniente de que se estaría mercantilizando el delito, reduciéndolo a una ver-
tiente meramente patrimonial.733 Con este proceder, se olvida que hay otro género de
pretensiones734 presentes en todo delito.

Si una mera reparación entre privados cubriera totalmente la función a que ha de obe-
decer la norma penal, ¿para qué dar relevancia pública a esa conducta y tipificarla? No
podemos ocultar nuestro temor de que conceptuar el proceso penal —y, más concre-
tamente, el papel a desempeñar por la víctima del delito— en estos términos se enten-
diera como una confirmación de las tesis que sostienen que sólo son motivaciones
económicas las que subyacen en las pretensiones del particular ofendido, no existiendo
interés público alguno en su actuación.735

Podría afirmarse que también en los delitos «privados» y en los «semipúblicos con inte-
rés privado» se concede idéntico efecto, pues, en la práctica, las opciones de la víctima
de no denunciar/querellarse o de perdonar se aparejan habitualmente a una repara-
ción o a una promesa de la misma. Y no con ello se quiere decir que en estos delitos no
exista interés público en su persecución, sino que su configuración como «privados» o
«semipúblicos con interés privado» atiende a consideraciones distintas, que motivan
que se prime la decisión de la víctima sobre ese interés público que, de hecho, existe.736
Es necesario aclarar que admitimos estas posibilidades sólo en atención a una cuestión
de ponderación de intereses y al mayor perjuicio que se le pudiera irrogar a la víctima
de seguirse el proceso, pero no porque entendamos que la reparación cubra todo el
injusto típico, pues ello sería tanto como mercantilizar el proceso.737

En el mismo sentido, muy ilustrativamente, entiende MARTÍNEZ ARRIETA738 que «la repa-
ración como sanción única debe encontrar sus límites allí donde, además de la satis-
facción de los intereses personales de la víctima, aparecen aspectos preventivo gene-
rales de afirmación de la norma y de restablecimiento del orden social. Numerosos
delitos de la parte especial del CP manifiestan la concurrencia de un interés de la víc-
tima y de un interés general de la sociedad. La satisfacción de este último exigirá una

733. Como denuncia FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., págs. 488 y 489), «es posible que la mediación acabe
girando de modo primordial sobre la cuantía del resarcimiento, olvidando los otros objetivos fundamentales que
subyacen en su establecimiento, ante la mayor dificultad de su consecución».

734. Que, de hecho, fueron las que motivaron la tipificación penal de esa conducta.

735. Así, por ejemplo, MIRA ROS, C., Régimen actual de la conformidad, Madrid, 1998, pág. 416: «los acusadores particu-
lares... actúan normalmente movidos por sentimientos de venganza (vindicta), así como por intereses económicos».
Disentimos también de la siguiente afirmación de FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención..., cit., pág. 357): «conse-
guida la reparación de los daños y perjuicios, la víctima perderá interés en la persecución del hecho delictivo».

736. Y si no, ¿por qué su tipificación penal?

737. Alerta HIRSCH, H. J. («La posición del ofendido...», cit., pág. 575) de las negativas consecuencias que pueden
derivarse del desdibujar la diferencia entre el Derecho penal y el Derecho civil del resarcimiento.

738. MARTÍNEZ ARRIETA, A., «La entrada en el proceso...», cit., pág. 59.
214 Pilar Martín Ríos

sanción igualmente de carácter general, que reprima comportamientos lesivos que


dañen todo el cuerpo social».739

Entendemos que el único ámbito en que pudiera darse tamaña virtualidad a la repara-
ción sería el estrecho campo en que se concede a la voluntad de la víctima el disponer
del inicio y del fin del proceso. Estimamos que es así no porque en esos casos desapa-
rezca el componente de interés general que ha de predicarse de cada tipificación
penal, sino porque en ese género de delitos se concede a la autonomía de la voluntad
de los particulares un anormal alcance. Puesto que en este ámbito, de todos modos,
son consideraciones privadas de la víctima las que determinan que el proceso continúe
o se inicie, primando los intereses singulares sobre los generales, ¿por qué no facilitar
que, con claridad y sin ambages, se intente, al menos, lograr una conciliación en la
que, entre otras cosas, podría lograrse la satisfacción económica de la víctima? Si cues-
tiones de interés general no son las decisivas en ese momento, sería conveniente esta-
blecer en esos casos, de lege ferenda —al igual que se hace para los delitos privados de
lege data—, un acto de conciliación, en que esa negociación acerca de la reparación
pudiera plantearse. Si se estableciera como presupuesto procesal, como se hace para
los delitos «privados», el requisito de haber celebrado previamente un acto de concilia-
ción, posiblemente se evitara la incoación de procesos destinados únicamente a obte-
ner una satisfacción económica. Ésta podría obtenerse, con mayor prontitud y con
muchos menos trámites, a resultas de la conciliación celebrada. Creemos que esta
opción no sólo contribuiría a descongestionar la Administración de Justicia de proce-
sos que sólo persiguen un fin reparatorio740 sino que también facilitaría la satisfacción
tempestiva y adecuada de la víctima. Y no consideramos, pese a cuanto pudiera argu-
mentarse, que esta propuesta signifique la conceptuación del proceso en términos
economicistas, pues —además de que únicamente se está tratando de articular una
realidad que, de hecho, ya existe, proporcionando idéntica opción a todas las víctimas
que se hallaran en la misma situación— la conciliación con resultado reparatorio no
debería ser configurada como una causa de exclusión del derecho de la víctima de acu-
dir, independientemente del resultado de esa conciliación, al proceso. Ello será así
cuando la reparación económica que reciba o se le ofrezca no cumpla sus expectativas,
bien porque la considere insuficiente, bien porque esa víctima cuente con otro género
de pretensiones, de interés más penalístico, que, como reiteradamente hemos dicho,
no se verán colmadas con la mera satisfacción pecuniaria. No se dejará de denunciar
por el hecho de haber sido reparado si lo que se pretende es otra clase de satisfacción
más vinculada a esas otras pretensiones.

Por otra parte, si bien reputamos necesario que se atribuya a la víctima la capacidad de
determinar si se considera o no suficientemente satisfecha con la reparación ofrecida,
otro problema adicional surgiría en relación a su libertad para decidirlo. Al no ser su
quantum valorado judicialmente ni controlado por instancias oficiales, debiendo ser el
que satisfaga a la víctima, cabrá el riesgo de que tengan lugar extorsiones y presiones.

739. La cursiva es nuestra. Reconoce igualmente QUINTERO OLIVARES, G. («La reparación...», cit., pág. 601) la existencia
de delitos en que el ataque al bien jurídico protegido no puede repararse económicamente.

740. Estimamos que sería paradigmático de cuanto exponemos el caso de los delitos de daños imprudentes.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 215

En suma, mientras que estimamos adecuado —y conveniente para los intereses de la vícti-
ma— el conceder a la reparación los efectos de operar como atenuante o como condición
de acceso a beneficios (por ejemplo en la ejecución de la pena), discrepamos en cuanto a
su empleo como alternativa al proceso en sí741 o como única sanción a imponer en senten-
cia. Únicamente nos planteamos su admisión en aquellos casos en que se trate de delitos
en que la iniciación y fin del proceso se hace depender de la voluntad de la víctima. Y
también en esos supuestos, como vimos, bajo ciertas condiciones y garantías de libertad.

II. La responsabilidad civil ex delicto: palabras previas

Cuando hablamos de responsabilidad civil derivada del delito o ex delicto, se hace


necesario realizar una serie de precisiones iniciales. En primer lugar, debe aclararse
que, no obstante la redacción del art. 1902 CC, la responsabilidad civil no deriva del
hecho delictivo en sí, sino de la producción por éste de un daño o perjuicio patrimo-
nialmente evaluable y resarcible.742 Como bien afirma PANTALEÓN, «el daño es la fuente
y medida de la responsabilidad civil».743 Así se desprende con claridad, además, de la
letra de los arts. 109.1744 y 116.1,745 ambos del CP. De igual forma, el art. 100 LECrim
resulta bastante elocuente, al establecer que de todo delito o falta pueda nacer, junto
a la penal, acción civil «para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indem-
nización de perjuicios causados por el hecho punible». Tales restitución, reparación e
indemnización —que puede serlo de perjuicios materiales y morales746 (art. 110.3 CP)—
constituyen el posible contenido de la responsabilidad civil.747

741. Del mismo modo, entendiendo que la justicia reparadora encuentra su razón de ser como complemento del
proceso penal formalizado, y no como alternativa al mismo, vid. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La reforma de la ejecución
penal (con GARCÍA ALBERO, R.), Valencia, 2004, pág. 115.

742. En este sentido, vid. NAVAJAS LAPORTE, A., «Algunas consideraciones en torno a la responsabilidad civil derivada
de hecho punible», Revista General de Derecho, 1977, núm. 392, págs. 400-408, núm. 393, págs. 493-500, núms.
394 y 395, págs. 622-637, núm. 396, págs. 826-832, y núms. 397 y 398, págs. 969-975.
Como señalan las SSTS de 30 de enero y de 14 de febrero de 2006, ni los delitos de peligro ni los de mera actividad
generan responsabilidad civil alguna.

743. Cfr. PANTALEÓN, F. (en Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto López Cabana, coords.
DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. e YZQUIERDO TOLSADA, M., Madrid, 2001, pág. 189).

744. Que alude a la necesidad de reparar «los daños y perjuicios» que hubiera provocado un delito o falta.

745. Este otro precepto dispone, literalmente, que «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es
también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios». La cursiva es nuestra. A raíz de la reforma operada
por la LO 5/2010, de 22 de junio, el art. 116.3 CP dispone ahora que la responsabilidad penal de una persona jurídica
llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art. 110 CP de forma solidaria con las perso-
nas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.

746. El daño moral se considera por primera vez indemnizable en la STS de 12 de marzo de 1975. Secundaron esa
tesis las SSTS de 1 de diciembre de 1989, 31 de octubre de 1990, 18 de octubre y 27 de noviembre de 1993, 19 de
noviembre de 1994, 2 de diciembre de 1995, 20 de abril y 20 de julio de 1996 y 4 de octubre de 1997. Más reciente-
mente, vid. SSTS de 3 de noviembre y 20 de diciembre de 2006. Acerca de la determinación del daño moral en delitos
patrimoniales, vid. SSTS de 2 de enero y 16 de diciembre de 2007. En relación a la determinación de dicho daño moral
en delitos dolosos, vid. SSTS de 8 de enero y 9 de febrero de 2007.

747. Para un mayor detalle acerca del contenido de la responsabilidad civil, así como del papel de la víctima en su
determinación (supuestos de concurrencia y compensación de culpas), permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., El
216 Pilar Martín Ríos

La responsabilidad civil procede, por tanto, no del delito o falta en sí mismos conside-
rados, sino de la producción por éstos de un daño o perjuicio cierto.748 En suma, no
nacería responsabilidad civil alguna por la comisión de ciertos hechos delictivos749 si,
de los mismos, no se derivara la posibilidad de indemnizar económicamente a deter-
minado sujeto. Ese sujeto, que recibe el nombre de perjudicado, será —como ya se vio
en un momento anterior— quien haya padecido, en su esfera patrimonial, las conse-
cuencias del delito.

En este punto, se hace necesario traer de nuevo a colación la trascendencia —también


práctica, como vimos— de realizar convenientemente la distinción entre las figuras del
ofendido y del perjudicado. En el supuesto, más habitual, de coincidir en una misma
persona las condiciones de ofendido (titular del bien jurídico vulnerado por el delito) y
perjudicado (quien sufre las consecuencias del delito en su esfera patrimonial), la vícti-
ma podría plantear en el seno del proceso penal tanto las pretensiones que se deriva-
sen del ejercicio de la acción penal como las eminentemente privadas (es decir, las de
naturaleza económica que impulsan al perjudicado a plantear la acción civil de forma
acumulada). Sin embargo, también es posible, si bien es una hipótesis menos frecuen-
te, que las repercusiones económicas del delito o falta recaigan sobre un sujeto dife-
rente al que es el titular del bien jurídico afectado por el delito. El supuesto específico
de los familiares del ofendido fallecido fue tratado en páginas anteriores.

Algo más usual es la hipótesis de que no coincidan las condiciones de ofendido y per-
judicado en la misma víctima porque, sencillamente, no se haya causado perjuicio
resarcible civilmente y no exista, por tanto, perjudicado. Como dijimos, la responsabili-
dad civil no surge de forma automática tras la comisión de un delito o falta, sino que
su nacimiento depende de la producción de daños evaluables económicamente. Si la
víctima no sufrió ningún daño resarcible es evidente que no podría pretender, en con-
secuencia, obtener indemnización civil alguna.

A la hora de abordar el estudio de la responsabilidad civil ex delicto, es necesario no


descuidar la idea de que se trata, únicamente, de un aspecto parcial de la reparación
victimal, además de ser el que presenta una naturaleza más mercantilista de entre
todos los que la integran. Una verdadera y plena reparación requeriría de un conjunto
de actuaciones que trasciende, con mucho, de la concesión de una suma dineraria. Al
hablar de reparación, hemos de atender a la búsqueda de soluciones integrales que
consigan paliar —o, al menos, atemperar—, las consecuencias desfavorables del pade-
cimiento del delito. Se trata, en definitiva, de tratar de devolver a la víctima, en la
medida en que sea posible, al estado en que se encontraba antes del padecimiento del
ilícito; para ello, es imprescindible la puesta en marcha de un conjunto de actuaciones

ejercicio de la acción civil en el proceso penal: una aproximación victimológica, Madrid, 2007, págs. 44 a 54. Vid.,
asimismo, las SSTS de 20 de diciembre de 2006, y de 10 de febrero y 16 de julio de 2009.
Vid, asimismo, HERRERA MORENO, M., La hora de la víctima. Compendio de victimología, Madrid, 1996, págs. 279 a 284.

748. Pese a todo lo anterior, y con el objeto de evitar posibles confusiones, utilizaremos en este trabajo la misma termi-
nología empleada en los textos legales que, como regla general, aluden a la «responsabilidad civil derivada del delito».

749. Empleando aquí «hecho delictivo» en sentido amplio, esto es, incluyendo tanto a los delitos como a las faltas.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 217

de heterogénea naturaleza, que van desde el asesoramiento jurídico a la asistencia


social, médica o psicológica, dándose una respuesta adecuada a las necesidades que
presenten tanto la propia víctima como su familia. Parece obvio que la mera entrega
de una cantidad económica no agotaría la totalidad de las actuaciones debidas.

No obstante, mas sin perjuicio de lo anterior, es de justicia admitir que —si bien no en
todos los casos,750 sí en un número importante de supuestos— las víctimas pueden
actuar impulsadas por móviles de naturaleza económica. Si a ello le unimos que, para
la generalidad de las víctimas —como para cualquier otro ciudadano—, la obtención
de una suma económica proporciona cierta satisfacción —por más que no llegue a
colmar las legítimas expectativas que depositó en el proceso—, tampoco creemos
apropiado desdeñar por completo la importancia del resarcimiento civil.751 Además, es
común en la doctrina entender que la indemnización constituye un medio de aproxi-
mación entre víctima y delincuente.752 En este sentido, ROXIN destaca cómo el resarci-
miento contribuye notablemente a los fines penales de prevención general y especial.753
Además, hace ver que los últimos avances en la doctrina penal y en la criminología evi-
dencian que el castigo del delincuente supone un nuevo perjuicio a la víctima, en el
sentido de que reduce, dificulta o impide la voluntad reparadora del infractor.754

El problema surge, sin embargo, cuando, cayendo en un reduccionismo injustificable,


se pretende circunscribir toda reparación de las víctimas a un plano estrictamente eco-
nómico, despreciándose todo un amplio abanico de posibilidades de lograr una repa-
ración integral.

Una vez expuesto este inicial planteamiento, estamos en condiciones de concretar qué
será lo que merezca nuestra atención en el presente trabajo. En particular, en las pági-
nas que siguen trataremos de exponer de qué forma se articula, en nuestro sistema
procesal penal, el régimen de responsabilidad civil derivada del delito. Con mayor dete-
nimiento, nos dedicaremos al análisis de las facultades de actuación procesal que en
este campo se reconocen a la propia víctima.

750. Admitiendo que las expectativas de reparación moral de las víctimas sirven también como incentivo a su inter-
vención en el proceso penal, vid. SPINELLIS, D. D., «The civil action: a useful alternative solution to the victims’problems?»,
en VVAA, Criminal law in action. An overview of current issues in Western societies, The Netherlands, 1988, pág. 414.

751. Acerca de la reparación debida a la víctima del delito, vid. el Convenio 116 del Consejo de Europa (BOE de 29
de diciembre de 2001) y la Directiva 2004/80/CEE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a vícti-
mas de delitos.

752. Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Sistema de sanciones en el Derecho Penal, Sevilla, 1989,
pág. 163. Asimismo, cfr. ROXIN, C., en «Risarcimento del danno e fini della pena» (Rivista Italiana di Diritto e Proce-
dura Penale, 1987, pág. 10) y en «La posizione della vittima nel sistema penale» (L’indice penale, 1989, pág. 6). En
la misma línea, vid. SESSAR, K., Schadenwiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik, en Festschrift für
Leferenz, Heidelberg, 1983, pág. 155.

753. La importancia de la implementación de soluciones penológicas de signo reparador ya fue postulada, pionera-
mente, por TOMÁS MORO (cfr. HERRERA MORENO, M., «Historia de la Victimología», en VVAA, Manual de Victimología,
Valencia, 2006, pág. 59).

754. Vid. ROXIN, C., «La reparación en el sistema penal de sanciones», en Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal
en Alemania, en Cuadernos del CGPJ, núm. 8, Madrid, 1991, pág. 19.
218 Pilar Martín Ríos

Al hilo de lo anterior, hemos de precisar que, a lo largo de este capítulo, nos centrare-
mos en el examen de la figura del perjudicado, como parte integrante del concepto de
víctima en sentido amplio. Se insistirá, asimismo, en la trascendencia de establecer la
oportuna diferenciación entre los conceptos de ofendido y perjudicado, como ya se
apuntó en un momento anterior.

El estudio del ejercicio de la acción civil en el proceso de menores español, que cuenta
con una regulación singular, se llevará a cabo en un apartado específico dentro de este
mismo capítulo, donde se abordarán las particularidades que lo diferencian del régi-
men del proceso penal de adultos y los rasgos que a él lo aproximan.

III. Los diferentes modelos de exigencia de la responsabilidad civil


ex delicto. Análisis del sistema español (acumulación facultativa,
reserva, renuncia y reserva legal del art. 843 LECrim)

En el panorama jurídico se distinguen dos sistemas básicos de reparación: el anglo-


sajón y el continental. Por lo que hace al primero de ellos, su rasgo más característico
es la nítida separación que exige entre el proceso civil y el proceso penal. Conforme a
este sistema, no será posible, en ningún caso, tratar de hacer valer en el curso de un
proceso penal petición resarcitoria alguna. La pretensión meramente civil o indemniza-
toria, es decir, la que corresponda a la obtención de una indemnización económica por
el padecimiento de daños o perjuicios derivados de la comisión de un delito o falta,
deberá articularse, necesariamente, en un proceso civil.

Por el contrario, el denominado sistema continental —al que se adscribe España—755 sí


permite que, en el proceso penal planteado, se tramiten conjuntamente ambas preten-
siones. Como consecuencia de dicha posible —que no obligatoria—756 acumulación,
será factible plantear la solicitud de una indemnización por responsabilidad civil en un
proceso penal. Si bien en principio se entenderá que el mero ejercicio de la acción
penal implica igualmente el de la civil (art. 112 LECrim), será posible que el perjudica-
do, a través de la renuncia o de la reserva de dicha acción, rompa tal presunción. En los
arts. 108, 110 y 112 LECrim se insiste en la idea de que ni la reserva757 ni la renuncia758
pueden apreciarse de forma tácita, sino que requieren, por el contrario, de una decla-

755. Al igual que Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos y Portugal. En Alemania, el
Adhäsionverfahren (pars. 403 a 406c) StPO) es poco utilizado ante los tribunales penales, pues la separación entre la
acción penal y la civil hace que la indemnización corresponda habitualmente a los tribunales civiles. El par. 405 StPO
dispone que el tribunal podrá rechazar la demanda por ser inadmisible o no conciliable con un proceso penal. Tam-
bién será posible que la estime, en cuyo caso el montante de la indemnización será evaluado por el juez civil.

756. Se trata, en todo caso, de una acumulación facultativa para el perjudicado.

757. Para la reserva, vid. SSTS de 16 de febrero de 2006, de 6 de marzo y 13 de septiembre de 2007, y de 24 de julio
de 2008. La primera de las resoluciones indicadas advierte de que, de llevar a cabo la reserva, el perjudicado no podrá
pretender beneficiarse de los efectos de una declaración de responsabilidad civil instada por otros perjudicados en el
mismo proceso.

758. Vid. STS de 23 de enero de 2008.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 219

ración expresa del perjudicado. En consecuencia, el mero hecho de no haberse perso-


nado el perjudicado como actor civil en el proceso penal no permite concluir su renun-
cia a la responsabilidad civil que le corresponda (especialmente, porque en tales casos,
será el MF el que ejercite la oportuna acción civil en provecho del perjudicado).759 Lo
mismo sucede con la renuncia a la acción penal, que en ningún caso debe interpretarse
como renuncia a la acción civil.760 De igual manera, es posible haber acudido a la vía
civil antes de la puesta en marcha del proceso penal, y ello no significará que se haya
renunciado a la pretensión civil,761 que podrá plantearse de nuevo en la causa penal.
Abundando en esta cuestión, será incluso posible (según señala la STS de 3 de noviem-
bre de 2006, FJ 11º) que se incluya en el quantum indemnizatorio que se pretenda
obtener en vía penal los gastos ocasionados por haber acudido, previamente, a la civil.

Es preciso aclarar que la exigencia de que tanto la reserva como la renuncia a la acción
civil han de ser expresas no debe confundirse con que la exteriorización de las mismas
requiera de una formalidad determinada. Como las SSTS de 13 de noviembre de 2003
y de 14 de junio de 2007 se encargan de explicar, no será exigible ninguna forma
específica en que esa voluntad deba ser manifestada, bastando con que la misma
resulte indubitada.

Por otro lado, huelga aclarar que, cuando la renuncia a la acción civil se haya entendi-
do correcta e indudablemente realizada, no será posible que posteriormente, en el
juicio oral, se pretenda su satisfacción. Además de constituir una actuación contra los
propios actos y ser contraria a las exigencias de buena fe (art. 7.1 CC), una actuación
así implicaría una alteración de los términos del procedimiento susceptible de causar
indefensión a la contraparte.762 Cuestión distinta sería que la renuncia inicial no hubie-
ra tenido lugar en presencia judicial, sino ante el Secretario Judicial763 o la Policía.764 En
tales casos, se viene entendiendo que sí sería posible que, en fase de juicio oral, el per-
judicado que en un principio había manifestado su voluntad de no sostener pretensión
indemnizatoria acabe solicitando dicha satisfacción.

Una mención especial merece el supuesto de la reserva sobrevenida de la acción civil.


Cuando en un proceso penal, tras haberse acumulado el ejercicio de la acción civil,
recaiga sentencia, no será posible que, al recurrir la misma, se pretenda realizar una
reserva a posteriori de dicha acción civil. Como la STS de 6 de mayo de 2008 advierte,
admitir la viabilidad de esa decisión supondría alterar el significado y funcionalidad del
objeto del proceso. La sentencia impugnada, además, representa, en palabras de la
mencionada resolución, «el desenlace jurisdiccional no sólo de la acción ejercida (…)

759. STS de 6 de julio de 2006 y STC 98/1993, de 22 de marzo.

760. STS de 14 de junio de 2007.

761. STS de 14 de junio de 2007.

762. Vid. STS de 13 de noviembre de 2003, así como SAP de Soria, de 25 de enero de 2003, y SAP de Badajoz, de 30
de enero de 2004.

763. SAP de Castellón, de 9 de febrero de 2006.

764. SAP de Burgos, de 4 de abril de 2006, y SAP de Guadalajara, de 28 de abril de 2006.


220 Pilar Martín Ríos

sino también de la acción civil que fue acumulada por las partes». En consecuencia, la
pretensión civil «se integró de modo irreversible en el objeto del proceso penal desde
el momento en que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales», y
sobre ella se pronunció el tribunal de instancia. A resultas de todo ello, razones de
congruencia765 obligan a que también en fase casacional se deba pronunciar la senten-
cia que se dicte sobre la acción civil, tal y como ésta fue ejercitada.

De apreciar correctamente en qué casos se ha producido una verdadera renuncia o


reserva dependerá que la sentencia no omita indebidamente un pronunciamiento
sobre una responsabilidad civil que se pretende, pues ello implicaría, además de una
incorrecta reserva ex officio por parte del juez, que dicha sentencia adoleciera de
incongruencia omisiva o infra petitum.766 Como destaca la STS de 10 de octubre de
2006, el responsable civil tiene derecho a que el tribunal se pronuncie al respecto, a fin
de no ser sometido a un ulterior proceso para ventilar cuestiones civiles que ya hayan
sido planteadas en ese procedimiento.

Sin abandonar la cuestión del ejercicio de la acción civil, creemos interesante aludir al
supuesto de reserva legal que se regula en el art. 843 LECrim. En los casos que este
artículo contempla, ante la producción de determinadas circunstancias en un proceso
penal en curso, se dispone —no obstante no existir manifestación del perjudicado en
tal sentido— que el ejercicio de la acción civil (que fue ejercitada en el proceso penal
en cuestión) quedará reservado para la vía civil. En concreto, el art. 843 LECrim esta-
blece que, en el caso de suspensión del proceso penal por rebeldía del procesado, se
reservará, en el auto de suspensión, a la parte ofendida por el delito —aunque, en
puridad, debiera aludir a la parte perjudicada por el delito— la acción que le corres-
ponda para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios, a fin de que pueda ejercitarla, por la vía civil, contra los que fueron respon-
sables. Además, dispone que no se alzarán los embargos hechos ni se cancelarán las
fianzas prestadas, lo que resultaría útil tanto para la eventual reapertura del proceso
penal-principal (art. 846 LECrim)767 como para el propio perjudicado, que podría soli-
citar que el resultado de esas fianzas y embargos se aplicara al pago de las responsa-
bilidades civiles que se señalaren en la vía civil.768

Como se observa, en la hipótesis descrita tiene lugar una reserva ex lege de la acción
civil para su ejercicio ante los órganos del orden jurisdiccional civil que, además, supo-
ne una excepción a la regla contenida en el art. 114 LECrim, según el cual «promovido
juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el
mismo hecho, suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallase, hasta que

765. Y de preclusión de la posibilidad de reservar la acción civil (STS de 6 de mayo de 2008).

766. SSTS de 10 de octubre de 2006 y de 6 de marzo de 2007.

767. Esa reapertura —que tendría lugar cuando el procesado rebelde se presentara o fuera habido— conllevaría la
suspensión de la tramitación de la acción civil que se hubiera iniciado, hasta que recayera sentencia penal firme (arts.
114 LECrim y 40 LEC).

768. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, E., en VVAA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso
penal, cit., págs. 3476 y 3477.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 221

recaiga sentencia firme en la causa criminal».769 De este modo, se logra preservar el


derecho de los perjudicados de obtener, en vía civil, un resarcimiento que, en la penal,
podría demorarse indefinidamente, al mismo tiempo que se evita que sea la contuma-
cia del procesado la que provoque una suspensión de duración incierta en su legítima
aspiración de acudir a los tribunales civiles para satisfacerse.

Otros casos de reserva legal se aluden en el art. 116 LECrim. Éste señala que, mientras
que la extinción de la acción penal que proceda de haberse declarado por sentencia
firme que el hecho de que la acción civil hubiese podido nacer no existió produce tam-
bién la extinción de ésta, los demás supuestos de extinción de la acción penal, en cam-
bio, no llevarán consigo la de la civil, pudiendo la persona a quien ésta corresponda
ejercitarla —únicamente—770 ante los tribunales del orden jurisdiccional civil. Existe, no
obstante, alguna excepción a dicha reserva en los arts. 118 y 119 CP, que serán objeto
de atención más adelante.

Brevemente examinados ambos sistemas,771 interesa mencionar la Recomendación


(2006) 8, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, acerca de la asistencia a las
víctimas de delitos, adoptada el 14 de junio de 2006. En su texto, recomienda a los
Estados que creen procedimientos para obtener la compensación civil de las víctimas
en el contexto de los procesos penales,772 en lo que parece una toma de posición fren-
te al debate existente entre los partidarios de uno y otro modelo de reparación.

No es posible encontrar una opinión unánime y pacífica acerca de cuál sea el sistema
más acertado de exacción de responsabilidad civil ex delicto. Como ya se anticipó,
nuestro legislador ha optado por establecer un régimen acorde con el modelo que lla-
mamos «continental». Se trata, en todo caso, de una facultad de acumulación, no de
una imposición. Como declara el art. 111 LECrim, «las acciones que nacen de un delito
o falta podrán ejercitarse junta o separadamente».

Por un lado, debe admitirse que la pureza del proceso penal se ve amenazada por la
incorporación de una pretensión de resarcimiento civil que se revela extraña a la que

769. La cursiva es nuestra.

770. Vid., también, el art. 115 LECrim, que realiza una reserva legal en el caso concreto del fallecimiento del culpable.

771. Entre estas dos opciones básicas se distingue otra, peculiar, en el ordenamiento jurídico portugués. Conforme
dispone el legislador portugués, la acumulación de ambas acciones (civil y penal) en el seno del proceso penal se
configura como una actuación preceptiva. Al no configurarse como una mera opción, el art. 71 c.p.p. portugués esta-
blece la obligación de realizar la petición de indemnización en la respectiva acción penal —salvo en los casos expresa-
mente previstos en el art. 72 c.p.p. portugués—, de tal forma que el perjudicado perderá su derecho de indemniza-
ción si no lo pidiese en el proceso penal. Pese a ello, destaca MATEUS, C. («Alguns Aspectos da Adesão Obrigatória da
Acção Civil ao Processo penal», Tribuna da Justiça, núm. 1, dezembro, 1989, pág. 98) que, en la práctica, tal adhesión
obligatoria apenas se aplica con rigor a los delitos públicos. A este sistema de conocimiento de la responsabilidad civil
en el proceso penal se le conoce como «modelo de interdependencia» (vid. ROCHA, A., «O pedido de indemnização
formulado pelo ofendido fundado na prática de um crime dependente de queixa», en Questões avulsas de processo
penal, VVAA, Lisboa, 2000, pág. 19).

772. Al igual que se pronunciaba la Recomendación (85) 11, adoptada por el Comité de ministros del Consejo de
Europa el 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco de la ley y del proceso penal.
222 Pilar Martín Ríos

es natural en dicho proceso. El incorporar un objeto diferente al propio del proceso


penal implica, amén de desnaturalizar de algún modo el contenido de éste, la intro-
ducción de cierto artificio en el mismo.773 No olvidemos que la acción civil, aun ejerci-
tada en el proceso penal, conserva en todo caso su carácter civil.774 Por otra parte,
son indudables también las dilaciones que esa incorporación comporta en la tramita-
ción del —ya de por sí nada ágil— proceso penal, debido al incremento de la comple-
jidad que conlleva.

La acumulación de la pretensión civil al proceso penal apareja, en numerosas ocasio-


nes, cierta marginación de la primera. El principal riesgo de esa consideración secun-
daria que se otorga a la acción civil en el proceso penal es el de que la víctima, cansa-
da de resultar insatisfecha en la vía penal, opte por no plantear más sus pretensiones
resarcitorias en esa sede. No debe perderse de vista, asimismo, que el sistema de acu-
mulación se presta, en la práctica, a corruptelas y usos indebidos. Nos referimos, en
concreto, al empleo del proceso penal como arma de presión, con el objeto de obte-
ner una mera condena civil.

No obstante todo lo anterior, lo cierto es que la tesis de la acumulación de la preten-


sión civil al proceso penal ha contado, desde antiguo, con una acogida favorable.775
Son diversos los argumentos que se esgrimen a favor de este sistema continental; en
primer lugar, es evidente que a través de él se consigue una mayor economía procesal.
Ese dato resultaría positivo no sólo para la víctima, sino que redundaría en beneficio de
la sociedad en su conjunto.776

De igual manera, y ello constituye también una nota positiva a valorar, la acumulación
disminuye el riesgo de que recaigan pronunciamientos contradictorios por parte del
Juez civil y del penal.

Por lo que respecta en exclusiva a los intereses de la víctima, es de significar que la


posibilidad de acumulación le brinda la oportunidad de ahorrar en trámites procesales,
habida cuenta de los gastos que el desdoblamiento conllevaría. Además, este sistema
le permite obtener una satisfacción económica más temprana.

773. GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable…», cit., pág. 1709), SERRA DOMÍNGUEZ, M. («Intervención de las
compañías aseguradoras en el proceso penal (Estudio crítico jurisprudencial)», Justicia, 1982-IV, pág. 47) y SOLÉ RIERA,
J. (La tutela…, cit., pág. 66).

774. Así, v. g., SSTS de 10 de octubre y 20 de diciembre de 2006, y de 30 de abril de 2007. De ahí deriva, precisamen-
te, la posibilidad de que el titular de dicha acción pueda, como vimos, renunciar o reservarse su ejercicio para la vía
civil. Vid., asimismo, SAP de Córdoba, de 24 de junio de 2008, que destaca que la acción civil planteada en el proceso
penal está sujeta a los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil.

775. DE LA CONCHA Y PELLICO, G. («Las víctimas y perjudicados por el delito de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Poder
Judicial, 1982, núm. 4, pág. 35), FONT SERRA, E. (La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid,
1991, pág. 18) y GREGORI, I. (Individuazione e identificazione fra azione e sentenza nel processo penale, Messina, 1935,
págs. 95 a 100).

776. Vid. HERRERA MORENO, M., La hora de la víctima…, cit., pág. 280.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 223

Sin embargo, pese a todas esas teóricas ventajas, lo cierto es que existen diversos fac-
tores —como el defectuoso funcionamiento de la pieza de responsabilidad civil o la
lentitud de nuestro sistema judicial— que, en la práctica, las desvirtúan en gran medi-
da. Con todo, entendemos que el modelo de acumulación se muestra más ventajoso,
especialmente para la víctima, a la que ofrece mayores posibilidades de obtener una
adecuada y pronta satisfacción.

IV. Manifestaciones victimológicas de las reformas operadas en


materia de responsabilidad civil

De la satisfacción de la responsabilidad civil se hacen depender en nuestro ordena-


miento importantes consecuencias para el infractor, que trascienden de la mera ate-
nuación de la pena correspondiente (art. 21.5° CP).777 A continuación analizaremos
algunas de ellas.

1. La cancelación de antecedentes delictivos

El actual art. 136 CP consagra el derecho del condenado que haya extinguido su res-
ponsabilidad penal a obtener del Ministerio de Justicia —bien de oficio, bien a instan-
cia de parte— la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o
tribunal sentenciador. A continuación, en su apartado segundo, se prevén diferentes
requisitos, entre los que se incluye el que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles
provenientes de la infracción.

Sólo se contemplan dos excepciones a la regla general enunciada. Así, en primer lugar
se excluye el caso de que el reo esté incurso en situación de insolvencia judicialmente
declarada, a no ser que hubiera mejorado su situación económica.778 La segunda oca-
sión en que tampoco se exigiría la reparación previa es la descrita en el art. 125 CP. En
este último supuesto —que implica la concesión del fraccionamiento en el pago al res-
ponsable civil que no puede hacer frente de una sola vez a todas las responsabilidades
pecuniarias que sobre él recaen— bastará, por cuanto concierne al cumplimiento de
este requisito, con «que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le
hubieran sido señalados por el Juez o Tribunal y preste, a juicio de éste, garantía sufi-
ciente con respecto a la cantidad aplazada».

777. Sobre la atenuante de reparación, vid. SSTS de 17 de septiembre de 1999, 4 de febrero de 2000, 28 de febrero
y 2 de diciembre de 2003, 10 de marzo, 22 de junio, 9 de octubre y 8 de noviembre de 2006, 28 de febrero y 7 de
marzo de 2007, y de 20 de julio de 2007. Cfr., asimismo, MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la acción civil en el proceso
penal…, cit., págs. 259 a 267.
Acerca de la admisión de la «reparación simbólica» como circunstancia mitigadora de la responsabilidad del victi-
mario, vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., «La violencia familiar y la función judicial», Actualidad Penal, núm. 29, 16 al
22 de julio de 2001, pág. 657.
En Alemania, el par. 46, párrafo segundo, in fine, del StGB prevé, asimismo, tal atenuante de reparación del daño.

778. En el art. 136.2.1º CP anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se decía «salvo
que el reo hubiera venido a mejor fortuna».
224 Pilar Martín Ríos

2. Suspensión de la ejecución y sustitución de las penas privativas de libertad

Como señala GÓMEZ COLOMER,779 en el curso de la ejecución de sentencias penales con-


denatorias pueden surgir, entre otros incidentes, el provocado por la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad y el derivado de la sustitución de dicha pena.
En lo referente a ambos juega un importante papel la reparación de las consecuencias
civiles del delito.

En el primer incidente mencionado, regulado en el art. 80 CP, tal satisfacción previa se


erige en condición indispensable para la realización práctica de la facultad concedida
al juez o tribunal sentenciador (art. 81.3ª CP).780 La única excepción contemplada al
respecto es que exista imposibilidad total o parcial para su cumplimiento, declarada
por el juez o tribunal sentenciador tras oír a los interesados y al MF. Es de destacar,
asimismo, que la facultad suspensiva a que alude el art. 80 CP no será extensiva a la
responsabilidad civil derivada del delito o falta penados (art. 80.3 CP).

La relevancia conferida a la realización de esta condición en particular781 se pone tam-


bién de manifiesto en el art. 87 CP. En virtud del mismo, se posibilita acordar la suspen-
sión de la ejecución de penas privativas de libertad (y siempre que concurran determi-
nadas circunstancias) a pesar de que no se den los requisitos primero y segundo del
art. 81 CP. Como se aprecia, únicamente se alude a dicha posibilidad cuando son ésas
las notas que no se observan, deduciéndose —a contrario— que la satisfacción de la
responsabilidad civil sí se considera de obligado cumplimiento.

La sustitución de las penas privativas de libertad que no excedan de un año (así


como, excepcionalmente, de aquéllas que no sobrepasen los dos años)782 es regulada
en el art. 88 CP. De acuerdo con la reforma operada por la LO 15/2003 (por la que se
modificó el CP), la sustitución se realizará por multa o por trabajo en beneficio de la

779. En Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 459.

780. No toda la doctrina se muestra conforme con la exigencia de esta condición. Vid., v. g., SANZ MULAS, N., en
VVAA, Manual de Derecho Penitenciario, coord. por BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., Salamanca,
2001, pág. 69: «Respecto del requisito de la satisfacción previa de las responsabilidades civiles, éste de entrada sobra
en la formulación porque el delito, al fin y al cabo, constituye un acto que, ante todo y sobre todo, afecta al orden
social y, en consecuencia, la satisfacción de las responsabilidades civiles que con él se hayan originado es un asunto
independiente de la mayor o menor peligrosidad criminal del sujeto».
En Alemania, el par. 56 b), párrafo segundo, StGB contempla la reparación, asimismo, como condición para la suspen-
sión de la ejecución de la pena privativa de libertad no superior a dos años.

781. LLORCA ORTEGA, J. (en «Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad», Estudios sobre el Código
Penal de 1995. Parte General, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, págs. 236 y 237) pone de manifiesto cómo la
inclusión del requisito de satisfacción de la responsabilidad civil para suspender la ejecución de la pena puede llevar a
la conclusión de que «la satisfacción de las responsabilidades civiles que con aquél (el delito) se hubieren originado es
un asunto independiente de la mayor o menor peligrosidad criminal del sujeto (art. 80.1)». Puesto que el art. 80.1 in
fine del CP expresamente dice que se atenderá «fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto», tal vez
debería haberse aludido a más criterios, tales como la reinserción social o la prognosis favorable de reinserción, a
barajar en orden a conceder la suspensión.

782. Cuando se trate de reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el
cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social (art. 88.1.II CP).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 225

comunidad783 en vez de, como se establecía antes, por arresto de fin de semana o
multa. Además, en virtud de la reforma del CP llevada a cabo por la LO 5/2010, para
los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses cabrá la sustitución por
localización permanente. No se ha realizado cambio alguno, en cambio, en cuanto a
la enumeración de los requisitos que habrán de cumplirse para ejercitar esta facultad.
En consecuencia, se mantiene —como un criterio más a valorar, entre otros— el esfuer-
zo del reo dirigido a reparar el daño causado.784

A diferencia de lo que sucede con el incidente de suspensión supra comentado, la


reparación de las consecuencias del hecho realizado no se considera como requisito
ineludible, sino como un parámetro más a valorar.785 Se trata de un criterio relativa-
mente fácil de verificar en la práctica (atendiendo a la existencia de una actitud activa
y colaboradora por parte del reo en orden a lograr la reparación, más que, como vere-
mos, a su estricta realización), en cuya redacción no debe pasarse por alto el empleo
de la expresión «en particular». La inclusión de este inciso claramente supone la priori-
zación de este factor a la hora de valorar la oportunidad de realizar la sustitución de la
pena impuesta, evidenciándose de nuevo el especial interés que, en esta materia, des-
pierta la atención a la víctima.786

3. La libertad condicional

Considerada como el cuarto o último grado de la ejecución penitenciaria de la pena


privativa de libertad (art. 72.1 LOGP), la libertad condicional supone un período de
cumplimiento efectivo de la condena en el que se mantiene —aunque atenuada— la
especial relación de sujeción del reo respecto de la Administración.

A) Ámbito de aplicación

El art. 90.1 CP establece la posible aplicación de la libertad condicional para las penas
privativas de libertad en general, lo que supuso un avance respecto al CP de 1973,

783. Salvo que se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, en cuyo caso la pena de prisión sólo
podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad (tras la redacción dada por la LO 1/2004).

784. Nótese que se dice «esfuerzo del reo para reparar», no efectiva reparación. Sobre esta cuestión volveremos
más adelante.
Una sentencia de la AP de Girona, de 10 de abril de 2000, afirma, en cuanto al requisito de reparación de la víctima
del 88 CP, que debe valorarse en función del caso concreto.

785. Para HIRSCH, H. J. («La posición del ofendido…», cit., pág. 569), la reparación es un «factor relativo al autor,
importante para la medición o modificación de la pena en el aspecto de su ejecución».
En opinión de GRACIA MARTÍN (en VVAA, coord. por GRACIA MARTÍN, L., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito,
Valencia, 1998, pág. 266), «merece destacarse la mención expresa y destacada del esfuerzo realizado por el penado
para reparar el daño causado, pues es sin duda un factor muy importante y revelador no sólo de la menor necesidad
de pena desde el punto de vista de la prevención especial, sino que, en parte, puede contribuir también a satisfacer
las exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico».

786. Vid. STS de 3 de noviembre de 2009.


226 Pilar Martín Ríos

cuyo art. 98 sólo la contemplaba para los sentenciados a más de un año de pena pri-
vativa de libertad.787

Pese a que durante la vigencia del anterior CP se había criticado por la doctrina el que
se previera su aplicación para toda pena privativa de libertad, por la excepcionalidad
que supondría el que disfrutaran de este tipo de beneficio sujetos condenados a otras
penas distintas de la de prisión,788 en la actual regulación789 se ha optado por mantener
la misma genérica previsión.

B) Presupuestos

Es en este campo donde se centran las principales innovaciones introducidas por la LO


7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo
de las penas,790 en materia de libertad condicional. El art. 90 CP originario contemplaba
en su apartado primero varios requisitos que habrían de cumplirse para acceder al régi-
men de libertad condicional. Así, se exigía que el reo se encontrara en tercer grado de
tratamiento penitenciario, que hubiera cumplido tres cuartas partes de la condena y
que observara buena conducta, contando con un pronóstico individualizado y favorable
de reinserción social. Este último requisito había sido frecuentemente cuestionado por
implicar un juicio de peligrosidad criminal y no asentarse exclusivamente en pruebas y
hechos.791 Con la reforma de 2003, esta objeción se ve en cierto modo superada.

Por una parte se mantienen, aunque organizados sistemáticamente de forma distinta,


los mismos requisitos. Por otra parte, en cambio, se introduce una importantísima
nueva previsión en el segundo párrafo del apartado 1, letra c) del art. 90 CP, consisten-
te en que ese pronóstico individualizado y favorable de reinserción social no se enten-
derá cumplido de no haberse satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en
los supuestos y conforme a los criterios fijados por el art. 72.5 y 6 LOGP.792

C) La exigencia de un «pronóstico individualizado y favorable de reinserción


social» respecto de los sentenciados

El art. 90.1c) CP requiere la existencia de un pronóstico individualizado y favorable de


reinserción social del condenado como requisito para su libertad condicional. A la
redacción anterior del art. 90.1.3° CP se le objetaba, precisamente, que no contuviera

787. Cfr. RODRÍGUEZ ALONSO, A., Lecciones de Derecho Penitenciario, Granada, 1997, pág. 333.

788. Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1996,
págs. 144 y 145.

789. Incluso tras la reforma llevada a término por la LO 7/2003, que ha respetado en este punto la redacción dada
en 1995.

790. BOE de 1 de julio.

791. Vid. PRIETO RODRÍGUEZ, J. («La libertad condicional en el Derecho español», Actualidad Penal, núm. 20, 1990,
pág. 203), que considera que éstos son requisitos subjetivos «que exigen actitud de arrepentimiento en el acusado».

792. Que más adelante traeremos de nuevo a colación, al analizar la progresión a tercer grado.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 227

criterios que posibilitaran su aplicación por parte del Juez de Vigilancia y permitieran
limitar, así, su amplio margen de discrecionalidad.

Por tal motivo, debemos aplaudir —por suponer dotar de mayor seguridad jurídica a
la figura de la libertad condicional—793 el hecho de que ahora se incluya la satisfac-
ción de la responsabilidad civil como dato cierto —amén de requisito indispensable—
en que haya de apoyarse la prognosis favorable de reinserción.

D) La revocación de la libertad condicional

El art. 93.1 CP recoge como causa de revocación de la libertad condicional que, mien-
tras ésta se prolongue, el penado delinca o incumpla las reglas de conducta impuestas.
Por su parte, el art. 201 RP prevé un régimen idéntico para la misma cuestión.

La resolución sobre la concesión de la libertad condicional (y también del tercer grado)


atenderá a la situación económica del reo en el instante en que la propuesta se estudie.
De esta forma, entendemos que podrá concederse la libertad condicional a pesar de que
una imposibilidad objetiva794 impida al penado satisfacer su responsabilidad civil en ese
momento.795 El problema surgiría cuando, una vez que se hallara disfrutando de la liber-
tad condicional, lograra mejor fortuna.796 En estos casos, sería posible que ya no se mos-
trara tan colaborador o que, incluso, obstaculizara la reparación de los daños causados.

El impago de las deudas derivadas de la responsabilidad civil no se contempla en el CP


ni en el RP como causa de revocación de la libertad condicional, a pesar de la indiscu-
tible falta de voluntad resocializadora que refleja.797 Además, entendemos que el impa-
go de la suma fijada como indemnización por responsabilidad civil no puede originar
—y en ello insiste la jurisprudencia—798 la privación de libertad, ni tan siquiera emplean-
do el mecanismo indirecto de revocar una libertad condicional concedida.

Sin embargo, es importante diferenciar entre lo que sería un comportamiento mera-


mente pasivo o poco colaborador respecto a la reparación y aquél otro que constituiría

793. Como afirma la Exposición de Motivos de la LO 7/2003, apartado VI.

794. Volveremos sobre este particular en un próximo apartado, al analizar el alcance de la expresión «satisfacción de
las responsabilidades civiles».

795. Atendiendo a otros indicios que evidencien la voluntad de reparación y la tendencia a la reinserción.

796. Situación de la que el juez o tribunal tendrá conocimiento, teóricamente, gracias al ágil mecanismo de comuni-
cación previsto en el art. 989 LECrim. Según lo dispuesto en este artículo, el patrimonio presente y futuro del conde-
nado queda vinculado a indemnizar a las víctimas (vid. también art. 1911 CC y art. 72.5 y 6 LOGP).

797. La responsabilidad civil podría verse cumplida, finalmente, usando la vía de apremio de los tribunales, pero lo
relevante aquí no es tanto que ese pago se realice, sino la forma en que se hace; mientras que la actuación voluntaria
implicaría arrepentimiento, la actitud pasiva o beligerante mostraría ausencia de voluntad resocializadora.

798. STC 14/1988, de 4 de febrero, que mantiene que lo contrario vulneraría el art. 17 CE, «ya que acarrearía una
privación de libertad en un caso no previsto por la Ley» (al menos, no expresamente).
Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Sistema de sanciones..., cit., pág. 163, donde se afirma que la natu-
raleza de las sanciones penales y civiles es diferente ab radice.
228 Pilar Martín Ríos

el tipo penal descrito en el art. 258 CP. De acuerdo con esto, la elusión dolosa del pago
de las deudas contraídas en virtud de la responsabilidad civil atribuida supondría la
realización de un delito de insolvencia punible y, en consecuencia, sí podría acarrear
—a diferencia del caso anterior— la revocación de la libertad condicional concedida.

4. El tercer grado

Conforme al art. 72.5 LOGP,799 la clasificación o progresión al tercer grado de trata-


miento requerirá, además de los requisitos previstos por el CP, que el penado haya
satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la
conducta efectivamente observada que se dirija a restituir lo sustraído, reparar el daño
e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimo-
niales del culpable a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satis-
facer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegu-
rar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera
obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido
al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el
delito, el número de perjudicados y su condición.

Continúa el aludido precepto señalando que se aplicará cuando el interno haya sido
condenado por la comisión de alguno de estos delitos: delitos contra el patrimonio y
contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran
perjudicado a una pluralidad de personas; delitos contra los derechos de los trabaja-
dores; delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social; delitos contra
la Administración Pública comprendidos en los Capítulos V al IX del Título XIX del
Libro II del CP.

Antes de la reforma introducida en 2003, el art. 72 LOGP aludía en su cuarto apartado,


únicamente, a la «evolución de su tratamiento» (el del interno) como criterio a valorar
para concederle la progresión de grado (al igual que dispone, aún, el art. 65 LOGP). El
quinto apartado incorporado supone una importante innovación en la materia, al
hacer depender el acceso al tercer grado de la satisfacción de la responsabilidad civil
derivada del delito.800

El art. 72.6 LOGP,801 además de reiterar esta novedosa exigencia para el caso de los
delitos de terrorismo y de criminalidad organizada, requiere también —como señal

799. En la redacción dada por la LO 7/2003, de 30 de junio.

800. Sin embargo, ateniéndonos a la regulación anterior a la reforma, ¿no era la reparación del daño causado un
buen signo de que la evolución del tratamiento del interno era la adecuada?, ¿no era acaso representativa de la exis-
tencia de voluntad de reinserción? Según el art. 25.2 CE, en definitiva, las penas privativas de libertad están «orienta-
das hacia la reeducación y reinserción social» del penado, fin al que contribuyen especialmente, por la preparación
para la vida en libertad que suponen, la progresión al tercer grado y el disfrute de la libertad condicional (vid., asimis-
mo, arts. 1 LOGP y 2 RP).

801. Introducido igualmente por la referida LO 7/2003.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 229

adicional del inicio de la normalización social— su colaboración activa con las autori-
dades y la presencia inequívoca de signos que indiquen el abandono de los fines y los
medios terroristas, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de
repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición
expresa de perdón a las víctimas de su delito,802 así como por los informes técnicos que
acrediten su colaboración con las autoridades y que el preso está realmente desvincu-
lado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colecti-
vos ilegales que la rodean.

En lo referente a qué debe entenderse por satisfacción de la responsabilidad civil, nos


remitimos al análisis desarrollado en el epígrafe correspondiente. Sin embargo, sí
debemos en este momento mostrarnos críticos con el hecho de que el art. 72.5 LOGP
contemple, al enumerar los distintos criterios que tendrán que valorarse para otorgar o
no el tercer grado «la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido
por la comisión del delito y en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio
público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el
número de perjudicados y su condición». Al igual que sostuvo el CGPJ en su Informe
sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento
íntegro y efectivo de las penas,803 mantenemos que los datos enunciados no han de
tenerse en cuenta para la concesión del tercer grado o de la libertad condicional, pues
en absoluto influyen las circunstancias que confluyeron en la comisión del hecho en la
conducta postdelictual que es, en definitiva, en la que se basa la prognosis que propi-
ciará o impedirá tal concesión. Las circunstancias del hecho ya se tuvieron en cuenta
para determinar tanto la pena como la responsabilidad civil derivada del hecho. La
postura del CGPJ es expuesta en estos términos: «en este juicio (el de prognosis del que
necesita la clasificación del penado) no deben tomarse en consideración circunstancias
relativas al hecho sino sólo las relativas a la personalidad del autor».804

5. Problemática común a los regímenes contemplados para la libertad


condicional y el tercer grado

A) Alcance y justificación de la exigencia de satisfacción de las


responsabilidades civiles

Respecto a la determinación de qué ha de entenderse por «satisfacción de las res-


ponsabilidades civiles» se advierte que una interpretación literal de los arts. 90.1c) CP
y 72.5 y 6 LOGP («que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del

802. Sobre este particular, critica TAMARIT SUMALLA, J. M. (La reforma de la ejecución penal, cit., pág. 125) que sólo se
exija el perdón del penado respecto de algunas víctimas, «lo cual resulta improcedente desde el punto de vista victi-
mológico e inadecuado desde el prisma del principio de igualdad».

803. Puede consultarse el documento en la página web oficial del CGPJ: www.poderjudicial.es

804. Y añadiríamos: «atendiendo singularmente al modo en que son puestas de manifiesto tras la comisión del deli-
to». A diferencia de los criterios expuestos, que se toman en consideración para delimitar la responsabilidad civil, la
satisfacción de la misma sí sería un buen indicador de la conducta postdelictual a que hemos venido aludiendo.
230 Pilar Martín Ríos

delito») puede conducir a una discriminación de los condenados insolventes respecto


de los solventes y, consecuentemente, a la vulneración del principio constitucional de
igualdad.805 Realmente, si atendemos sólo a la letra de ambos preceptos, se deduciría
que el cumplimiento del requisito enunciado pasaría inexcusablemente por la efecti-
va reparación.

En el ya aludido Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas


de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas se afirmaba (y, aun-
que ciertamente la letra de la ley no lo diga así, 806 convenimos con esta
interpretación)807 que la satisfacción exigida debe referirse a las «posibilidades de
reparación», teniendo en cuenta la situación económica del penado en el momento
en que deba resolverse sobre su progresión de grado. Consecuentemente, la insol-
vencia no evitaría el acceso a ninguna de ambas figuras. Al considerar que, para dar
por cumplido el requisito mencionado, la efectividad de la reparación deviene
innecesaria,808 se hacía eco el CGPJ de numerosas peticiones doctrinales que reclama-
ban la preservación del principio de igualdad.

Desde el citado Informe se criticaba la redacción del proyectado art. 90.1.3º 809 CP y del
art. 72.5 y 6 LOGP desde una perspectiva tanto preventivo especial como preventivo
general. Lo verdaderamente relevante en orden a conceder la progresión de grado es
que el condenado manifieste una voluntad reparadora, una tendencia exteriorizada
en el «esfuerzo serio dirigido a esa reparación».810 Para apreciar en él la concurrencia
de datos indicativos de su intención resocializadora basta con que adopte una actitud
colaboradora de cara al cumplimiento de su responsabilidad civil, no siendo necesario
que tal satisfacción llegue a buen término (porque sea objetivamente imposible, no
porque así lo decida el responsable). Habrá por ello que atender a las peculiares con-
diciones económicas en que se encuentre el reo en el momento en que deba tomarse

805. Siguiendo esta línea, en la Enmienda núm. 38 del Grupo Parlamentario Vasco al Proyecto presentado en el Par-
lamento, se argumenta que, si el penado no satisface las responsabilidades civiles provenientes del delito porque es
insolvente, tal circunstancia acarrearía la privación de la libertad condicional. Insistiendo en la misma cuestión, denun-
cia que ello originaría el riesgo de revivir la prisión por deudas.

806. E incluso el art. 72.5 LOGP (al que expresamente el art. 90.1.3º CP se remite) resulta claramente contradictorio
con esta interpretación, al entender que la satisfacción de la responsabilidad civil considerará «la conducta efectiva-
mente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales».

807. Con TAMARIT SUMALLA, J. M. (La reforma de la ejecución penal, cit., pág. 122), entendemos que el legislador ha
plasmado normativamente «la idea de la reparación según la propia capacidad».

808. Justifica el CGPJ esta interpretación basándose en criterios de prevención general, manteniendo que lo que la
población no entendería no sería tanto la falta de reparación a la víctima por parte del que es puesto en libertad, sino,
más concretamente, que ello se debiera a criterios distintos a la imposibilidad objetiva de hacerlo («lo que debe exigir-
se es una colaboración activa del penado en esa reparación y no meramente inactiva como sujeto pasivo de una
investigación patrimonial»).

809. Que pasó a ser, con idéntica redacción, el art. 90.1c) CP, por virtud de la reforma operada por la LO 7/2003 (por
lo cual estas consideraciones siguen estando hoy plenamente vigentes).

810. En Alemania, el par. 56 b), párrafo segundo, 1 StGB exige que se repare (para conceder la suspensión de la eje-
cución de la pena privativa de libertad que no sea superior a dos años) en la medida de sus posibilidades.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 231

la decisión.811 Como señaló el CGPJ, la reparación del daño ya cuenta con una garantía
suficiente, cual es la vía de apremio de que dispone el juez o tribunal.

El CGPJ llegaba a la conclusión que acabamos de exponer, acerca del alcance de la exi-
gencia planteada en el Anteproyecto,812 partiendo de la aplicación analógica de los
arts. 81 y 88 CP. En ambos preceptos, relativos respectivamente a la suspensión y a la
sustitución de penas privativas de libertad, sí se contempla expresamente la imposibili-
dad total o parcial del condenado de hacer frente a las responsabilidades civiles que se
hubieran señalado. Concretamente, el art. 81.3ª CP configura el supuesto como una
excepción a la obligación de la satisfacción civil. Por su parte, el art. 88.1 CP alude aún
más explícitamente al «esfuerzo para reparar el daño causado». Si realmente la inten-
ción del legislador fue la de establecer un régimen similar al de las dos normas
anteriores,813 debería modificar la redacción de los arts. 90.1c) CP y 72.5 y 6 LOGP, y
evitar así las contradictorias interpretaciones a que pueden dar lugar.

La redacción de los artículos que acabamos de citar puede dar lugar también a otros
problemas interpretativos. Así, puede surgir la duda de si la responsabilidad civil a la
que aluden es únicamente aquélla determinada en la sentencia penal (es decir, el pro-
nunciamiento civil contemplado en los arts. 142, último párrafo, y 742, segundo párra-
fo, de la LECrim, en referencia a la pretensión civil acumulada) o si, por el contrario,
debería entenderse que el requisito de su previa satisfacción se extiende también a la
que sea determinada en resolución obtenida ante los tribunales civiles.

Una lectura literal del precepto permitiría una interpretación afirmativa, puesto que
también la responsabilidad civil determinada en el orden jurisdiccional civil (tras
haberse reservado el perjudicado por la infracción su ejercicio para tal vía, ex arts.
112 LECrim y 109.2 CP) es «derivada del delito». Sin embargo, la posibilidad de que
el proceso civil se demorara mucho podría suponer un obstáculo para la reinserción
del reo que, a pesar de que acreditara por otros medios su voluntad de reinserción,
no podría progresar de grado hasta que su responsabilidad civil fuera fijada y satisfe-
cha. Consideramos que lo expuesto evidencia la falta de consistencia de la postura
retro apuntada.814

A la nueva exigencia legal para alcanzar el tercer grado y la libertad condicional se


le ha objetado que revela una gran desconfianza hacia el sistema legal, que no

811. Circunstancias que habrán de examinarse particularmente, no siendo extrapolables a otros supuestos, lo que
supone aproximarse a este requisito desde una perspectiva preventivo especial. El art. 72.5 LOGP afirma que deberán
ponderarse «las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad presente y
futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera».

812. Que, como decimos, se introdujo definitivamente, como art. 90.1c) CP, por obra de la LO 7/2003.

813. Y lo contrario, como vimos, plantearía conflictos con el principio de igualdad del art.14 CE.

814. No obstante, si en el momento en que debe decidirse sobre la progresión al tercer grado o la concesión de la
libertad condicional ya existiera un señalamiento de responsabilidad civil en sentencia civil, ¿no es ilustrativo de la
voluntad resocializadora del reo y de su arrepentimiento por el delito cometido el que resarza a la víctima del mismo?,
¿y no sería indicativo de lo contrario su negativa a cumplir con la sentencia civil?
232 Pilar Martín Ríos

habría encontrado otra solución para hacer cumplir las obligaciones impuestas en
sentencia.815 El CGPJ, en el Informe referido, se mostraba claramente contrario a esta
postura, insistiendo en que esta medida responde a un objetivo totalmente distinto al
esgrimido puesto que, gracias a la vía de apremio de los tribunales, la efectividad de la
reparación se encuentra ya suficientemente garantizada. En este caso, no se trataría de
buscar, en sí misma, la satisfacción de la víctima —aunque es obvio que al primar la
reparación voluntaria se está beneficiando a la víctima, que será más rápidamente
satisfecha— sino de revelar, ya concretamente, la voluntad genérica a que alude el art.
90.1c) CP. Es por esta causa que, como se vio en el apartado precedente, debe tenerse
en cuenta la actitud y no el resultado —más o menos fructífero— de la misma.

B) Ámbito específico de operatividad del requisito de la satisfacción civil

El art. 90.1c) CP se remite, en cuanto a los supuestos y términos en que habrá de satis-
facerse la responsabilidad civil para poder alcanzar la libertad condicional, a lo previs-
to en el art. 72.5 y 6 LOGP. Como vimos, en el apartado segundo del art. 72.5 LOGP se
dispone que, singularmente, éste se aplicará cuando el delito cometido sea alguno de
los que relaciona. Pese a esa matización, este requisito está previsto para cualquier
clase de delito.816 ¿Por qué, entonces, esa mención específica a algunos tipos
penales?817 Sin entrar a valorar aquí los motivos de índole política que puedan haber
llevado al legislador a establecer esa enumeración, no puede negarse que los supues-
tos que contempla son, aparte de muy frecuentes, causantes de alarma social. Por
ello, entendemos que —siempre que no se pierda de vista que no se trata de una enu-
meración exhaustiva— no está de más dicha previsión expresa. Además, en el aparta-
do VIII de la Exposición de Motivos de la LO 7/2003 se destaca cómo la exigencia del
requisito de la reparación encaja particularmente en el ámbito de aquellos delitos
que, no obstante suponer un importante enriquecimiento ilícito del autor, van acom-
pañados usualmente de la ocultación de bienes por su parte, lo que dificulta enorme-
mente, o incluso impide, la reparación. En lo relativo a esta cuestión, resulta especial-

815. Vid. LLORCA ORTEGA, J. («Suspensión de la ejecución…», cit., pág. 237), que realiza una crítica similar pero referida
a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad: «esta nueva exigencia legal para poder alcanzar la
suspensión de la ejecución constituye, indirectamente, el reconocimiento por el legislador de su desconfianza en el
resultado de la pieza de responsabilidad civil, de la cual, en no pocas ocasiones, puede afirmarse que cualquier seme-
janza con la realidad es pura casualidad».

816. En este mismo sentido, vid. ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, C., «La responsabilidad civil derivada de delito y tratamiento
penitenciario: la progresión a tercer grado. Especial referencia a la delincuencia económica», Cuadernos de Política
Criminal, núm. 97, 2009, pág. 174.
En sentido contrario, entendiendo que el legislador pretendió exigir el requisito de haber reparado sólo respecto a los
delitos enunciados (aun admitiendo la probabilidad de que, en la práctica, se exija por delitos que se encuentren fuera
de la lista), vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., La reforma de la ejecución penal, cit., págs. 123 y 124.

817. Esta cuestión ha sido objeto de una enmienda al Proyecto, presentada por el Bloque Nacionalista Gallego, donde
se critica el «carácter simbólico y propagandístico de las modificaciones introducidas en el 72.5 de la LOGP al condi-
cionar el tercer grado a satisfacer la responsabilidad civil, cuando en la enumeración se olvidan delitos como el homi-
cidio». Continúa afirmando que «da la impresión de que el Gobierno actúa de forma oportunista al calor del escánda-
lo provocado por ciertas excarcelaciones».
Críticamente, acerca de la mención específica a esos supuestos, vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., La reforma de la ejecución
penal, cit., pág. 121.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 233

mente interesante el art. 989 LECrim que prevé un modo de investigación patrimonial
asentado en la cooperación y comunicación entre Administraciones para hacer frente
a esas actuaciones fraudulentas.

C) Cuestiones acerca de la aplicación temporal de las nuevas previsiones

Conforme a la Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003, lo dispuesto en los arts.


90 y 93.2 CP respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad
condicional, y en el art. 72.5 y 6 LOGP en cuanto a la progresión al tercer grado de
tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas
materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de
los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cum-
pliendo la pena. En otras palabras, se aplicará incluso cuando el cumplimiento de la
condena de quien aspira a progresar de grado hubiera empezado a cumplirse con
anterioridad a la vigencia de la LO 7/2003.

El nuevo presupuesto establecido en la letra c) del art. 90.1 CP y en el apartado quin-


to del art. 72 LOGP no es, a nuestro juicio, más que una concreción de criterios que,
ya antes de la reforma de 2003, se empleaban para la toma de este género de deci-
siones, como la apreciación de la existencia de un pronóstico individualizado y favo-
rable de reinserción social (art. 90.1.3° CP en su redacción de 1995) o los diagnósti-
cos de capacidad criminal y adaptabilidad social (arts. 64 y 65 LOGP). Considerarlo
en esos términos, como normas aclaratorias e interpretativas de criterios ya usados,
implica que su utilización no supondría ni retroactividad alguna ni merma del prin-
cipio de seguridad jurídica.818 Por tanto, entendemos que no podría sostenerse que
la exigencia de ese nuevo requisito implique un quebrantamiento de una expectati-
va o un derecho adquirido por el penado, puesto que —y expresamente se manifies-
ta el CGPJ en este sentido en el Informe al Anteproyecto de la LO 7/2003— el pena-
do carece de derecho alguno a que se consolide una determinada interpretación
judicial, no alcanzando la prohibición de retroactividad al modo en que una norma
es interpretada.819

Por el contrario, es evidente que sí supondría retroactividad auténtica —prohibida por


el art. 9.3 CE— el aplicar la nueva exigencia a situaciones consolidadas y agotadas,820
es decir, el revocar una libertad condicional o la concesión de un tercer grado que
estuvieran siendo disfrutados al tiempo de entrar en vigor este requisito por no haber-
se satisfecho la responsabilidad civil.

818. Es más, al restringirse los amplios márgenes de discrecionalidad en la interpretación que el anterior régimen
permitía, se consagra el principio de seguridad jurídica (que, por otra parte, viene recogido en la Exposición de Moti-
vos de la LO 7/2003 como uno de los objetivos a que la misma responde).

819. Según dice el CGPJ en su Informe, la prohibición del art. 9.3 CE requiere de la existencia previa de un derecho,
que no de una mera expectativa.

820. Vid. STC 42/1986.


234 Pilar Martín Ríos

6. Beneficios penitenciarios

El art. 202.2 RP declara que constituyen beneficios penitenciarios el adelantamiento de


la libertad condicional y el indulto particular.

La LO 7/2003 da una nueva redacción al art. 91 CP, que regula la libertad condicional
anticipada. Para hacer congruente la concesión de dicho beneficio penitenciario con la
nueva regulación de la libertad condicional que aparece en el art. 90 CP, se introduce la
necesidad del cumplimiento de la circunstancia descrita en la letra c) del apartado pri-
mero de dicho artículo (es decir, la satisfacción previa de las responsabilidades civiles
derivadas del delito).

A nuestro parecer, dicha modificación debería haber ido acompañada de la correspon-


diente reforma de los artículos que, a tal efecto, recoge el RP. De este modo, habría de
preverse en el art. 205 RP —que es el que contiene los requisitos que han de cumplirse
para que se lleve a cabo la propuesta al Juez de Vigilancia del beneficio comentado—
el requisito de la previa reparación.

Al no haber actuado así el legislador, nos encontramos con dos regímenes distintos (el
previsto en el CP y el que recoge el RP) para una misma materia. Si nos ceñimos a la
letra del art. 205 RP, tendríamos que entender como no exigible la previa satisfacción
de la responsabilidad civil para acceder a este beneficio, lo que entraría en claro con-
flicto con una interpretación integradora de la legislación penitenciaria y del CP. De
hecho, carecería de sentido exigir menos requisitos para obtener la libertad condicio-
nal a quien, por disfrutar de un beneficio penitenciario, debe haber extinguido sólo
las dos terceras partes de su condena que a quien ha debido cumplir las tres cuartas
partes de la suya. Ante la falta de previsión expresa de la norma, la situación podría
ser salvada recurriendo a una interpretación determinada del art. 204 RP. Éste requie-
re para la propuesta de los beneficios penitenciarios que se acredite «la concurrencia
de buena conducta, el trabajo, la participación del interesado en las actividades de
reeducación y reinserción social y la evaluación positiva en el proceso de reinserción».
Y es precisamente ése último inciso el que nos puede servir para entender que tam-
bién la reparación es aquí exigible pues, ¿no es acaso la reparación un claro indicador
de la voluntad resocializadora del reo? Además, estimamos que la exigencia de esta
condición no entraría en contradicción con los principios resocializadores expresados
en el art. 25 CE, sino que, por el contrario, engarzaría de modo evidente con esos mis-
mos fines, al suponer la concreción de una tendencia de normalización contemplada
en términos más vagos.

Es de reconocer, asimismo, que este problema únicamente se podría producir en tanto


quedaran penados disfrutando del tercer grado sin haber satisfecho las responsabilida-
des civiles (por ser su situación anterior a la LO 7/2003, que introdujo ese requisito en
el art. 72.5 LOGP), puesto que el art. 91 CP exige que el reo se encuentre en tercer
grado para poder acceder a la libertad condicional anticipada y, como vimos, el art.
72.5 LOGP hace depender de esa satisfacción civil el acceso al tercer grado.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 235

7. La reforma del art. 989 LECrim

La modificación del art. 989 LECrim llevada a cabo por la LO 7/2003 obedece al motivo
que la propia Exposición de Motivos de dicha LO expresa, en su apartado IX: «garanti-
zar la seguridad jurídica en el cumplimiento efectivo del contenido de las sentencias
penales». Para tal fin, se ponen en manos de la Administración de Justicia medios lega-
les que contribuyen a la eficaz ejecución de las sentencias y se articula una forma ágil
de comunicación entre los jueces y tribunales y la Administración Tributaria.821

En primer término, se modifica el art. 989 LECrim para adaptarlo, en lo referente a la


ejecución provisional de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, a la LEC
1/2000. De este modo, la remisión que el anterior art. 989 LECrim realizaba en este
punto al art. 385 LEC queda sustituida por otra, más genérica, a lo dispuesto en esta
materia en la LEC.

La reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, incorpora la previ-


sión de que los Secretarios Judiciales encomienden a la Agencia Estatal de Administra-
ción Tributaria o, en su caso, a los organismos tributarios de las Haciendas Forales, las
actuaciones de investigación patrimonial necesarias para determinar tanto las rentas y
patrimonio con que el condenado cuente en el momento presente como los incremen-
tos que vaya experimentando su patrimonio «hasta tanto no se haya satisfecho la res-
ponsabilidad civil determinada en sentencia».822 Debe destacarse que el art. 989.2
LECrim no se limita a posibilitar la obtención de todos aquellos datos patrimoniales
que obren en registros públicos acerca del responsable civil, sino que autoriza al Secre-
tario Judicial para que ordene a la Agencia Tributaria una actuación más activa (consis-
tente en una verdadera investigación de su realidad patrimonial), lo que supone poner
las funciones de inspección de la Administración Tributaria al servicio de la Administra-
ción de Justicia.823 Cuando dichas entidades alegaren razones legales o de respeto a los
derechos fundamentales para no realizar la entrega o atender a la colaboración que les
hubiese sido requerida por el Secretario Judicial, éste dará cuenta al Juez o Tribunal
para resolver lo que proceda.

Esta previsión, facilitadora de la investigación patrimonial de los condenados, es un


evidente reflejo de la voluntad del legislador de favorecer la ejecución de la responsabi-
lidad civil derivada del delito o falta declarada en sentencia penal y, consecuentemente,
lograr una rápida satisfacción del perjudicado por dicha infracción. Sin embargo, consi-
deramos que el apartado segundo del art. 989 LECrim únicamente supone la concre-
ción de una posibilidad de actuación judicial que ya se contemplaba —si bien de modo
más genérico— tanto constitucionalmente (art. 117.3 CE) como en la legalidad ordina-

821. Estas medidas podrían contribuir a paliar la situación de falta de efectividad en la satisfacción de la responsabi-
lidad civil ex delicto denunciada por VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., en «La responsabilidad civil derivada del delito», Actualidad
Civil, 1998, núm. 1, pág. 82.

822. Sugiere ENFEDAQUE I MARCO, A. («La pieza de responsabilidad civil», en VVAA, La ejecución de la sentencia penal,
Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994, pág. 603) la llevanza de un registro de insolventes provisionales.

823. Aspecto éste integrante también del deber de colaboración que regula el art. 17.1 LOPJ.
236 Pilar Martín Ríos

ria (art. 17.1 LOPJ). En efecto, al ser función de los Jueces y Tribunales hacer ejecutar lo
juzgado (art. 117.3 CE) y deber de todas las personas y entidades públicas y privadas
tanto cumplir con lo resuelto como colaborar en lo que se les requiera para tal ejecución
(art. 118 CE), la posibilidad de exigir tal cooperación preexistía a la reforma de 2007. En
consecuencia, la importancia de este precepto no radica, a nuestro juicio, en un preten-
dido carácter innovador, sino en su función explicitadora de esa facultad abstractamen-
te contemplada. Al contrario de lo que mantiene la Exposición de Motivos de la LO
7/2003, creemos que no se está dotando a la Administración de Justicia de más medios
legales, puesto que teóricamente éstos ya existían, pero sí es cierto que se está facilitan-
do su puesta en práctica mediante la concreción y previsión específica de los mismos.

El nuevo apartado del art. 989 LECrim especifica que todas estas actuaciones se produ-
cirán «sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la LEC», referencia que ha de
entenderse hecha al art. 590 de la LEC, regulador de la investigación judicial del patri-
monio del ejecutado. Expresamente se admite entonces la hipótesis de que la actividad
investigadora a que nos venimos refiriendo vaya precedida, acompañada o seguida de
otras investigaciones, iniciadas éstas a instancia del ejecutante, con el común objeto de
determinar cuál sea el patrimonio real del ejecutado y facilitar así la ejecución. De
acuerdo con el art. 590 LEC, cuando el ejecutante no pueda señalar bienes del ejecuta-
do que sean suficientes para la ejecución, puede pedir al tribunal que solicite a entida-
des financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas la relación
de bienes y derechos del ejecutado. En este caso, el tribunal no actúa de oficio, se ciñe
a las indicaciones del ejecutante —que también deberá exponer las razones que le asis-
ten para realizarlas— y, además, sólo llevará a cabo las peticiones de información que
le fuera imposible obtener al ejecutante o a su procurador.

No cabe duda de que el mecanismo previsto en el apartado segundo del art. 989 posi-
bilita una investigación —no una mera comunicación de datos—824 mucho más
amplia825 que la prevista en la LEC, que complementa aquélla iniciada a instancia del
ejecutante y supone, en definitiva, la realización por el legislador de un nuevo gesto de
clara orientación provictimológica.

8. La responsabilidad civil en la regulación de los juicios rápidos

A) La conformidad y la responsabilidad civil

La Ley 38/2002, de 24 de octubre, y la LO 8/2002, de igual fecha, supusieron la intro-


ducción en la LECrim de numerosas modificaciones, destacando por su relevancia el
nuevo tratamiento conferido a la figura de la conformidad. Analizaremos aquí las
implicaciones que ello pueda tener en el ámbito de la responsabilidad civil.

Conforme establece el art. 692 LECrim, en el caso de que la pretensión de responsabi-


lidad civil se dirija contra un tercero, éste ha de prestar su consentimiento respecto a la

824. Es sabido, además, que la Administración Tributaria dispone de grandes fuentes de información.

825. También por lo que hace a su prolongación en el tiempo.


REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 237

misma en una comparecencia ante el tribunal. Si no se produjera tal conformidad con


la pretensión indemnizatoria o de resarcimiento, el juicio, ex art. 695 LECrim, continua-
rá con el único objeto de ventilar tal responsabilidad civil.

Trasladando este supuesto al caso de la conformidad privilegiada del art. 801 LECrim,
la Circular 1/2003 de la FGE estima que, de no producirse la aceptación respecto de la
responsabilidad civil por parte de algún acusado o responsable civil, se frustraría la
conformidad premiada y se entraría en el trámite ordinario. De esta forma, el Juez de
Instrucción de guardia no dictaría sentencia y remitiría las actuaciones al Juzgado de lo
Penal. Así, se celebraría un juicio en el que la «discusión y la producción de pruebas se
concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil (...) Terminado el acto, el tri-
bunal dictará sentencia» (art. 695 LECrim).

En cuanto a la pena conformada que habrá de imponer el Juez de lo Penal tras cele-
brarse el juicio para determinar las responsabilidades civiles, ¿habrá de ir reducida en
un tercio? Según la Circular de la FGE antes mencionada, partiendo de la posibilidad
que brinda la ley de disociar conformidad penal y seguimiento del juicio exclusiva-
mente para la responsabilidad civil, ha de permitirse la aplicación analógica de esa
rebaja de penalidad al Juez de lo Penal cuando el truncamiento de la sentencia de
conformidad por parte del Juez de Instrucción sólo vino motivado por el rechazo de
un tercero responsable civil.826

B) Suspensión de la ejecución de la pena

En la Proposición de Ley de reforma parcial de la LECrim sobre procedimiento para el


enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación
del procedimiento abreviado,827 se contemplaba la introducción de un párrafo tercero
en el art. 801 LECrim.

En su virtud, para que el Juzgado de guardia acordara la suspensión de la ejecución


de la pena privativa de libertad por los arts. 80 y ss. CP, el acusado había de compro-
meterse a satisfacer las responsabilidades civiles en el plazo que aquél fijara. Del
mismo modo, se establecía en esta Proposición, como motivo de revocación de la
suspensión ya concedida, que se incumpliera el compromiso manifestado en tal senti-
do. Ello suponía la introducción de una causa revocatoria que, no sólo no se hallaba
prevista para la suspensión genérica del art. 81 CP, sino que además contrariaba la
constante jurisprudencia al respecto.828

Las consecuencias de esta posible revocación iban más allá, al preverse que, ante el
incumplimiento del compromiso asumido, procedería el ingreso en prisión para cumplir
la pena inicialmente prevista, pero ya sin la reducción del tercio que caracteriza a la

826. A idéntica conclusión llega la SAP de Cantabria, de 3 de mayo de 2004.

827. BOCG, núm. 223-1.

828. Que se mostraba contraria a la posibilidad de revocar la suspensión por impago de la responsabilidad civil señalada.
238 Pilar Martín Ríos

conformidad que tiene lugar en este momento procesal. Así, una vez transcurrido el
plazo fijado, el Juez de guardia dictaría un auto para la ejecución de la pena inicialmen-
te fijada, ya sin privilegio alguno. El rigor de esta consecuencia se trató de aminorar con
la flexibilización del requisito previsto en el art. 81.3 CP, entendiéndose que para la satis-
facción de las responsabilidades civiles podía ser bastante un mero compromiso.829

En el texto definitivo de reforma de la LECrim (redactado con arreglo a la LO 8/2002,


de 24 de octubre) se suprime tal mención. Sin embargo, la Circular 1/2003 que, sobre
esta materia, dictó la FGE, sostuvo que, respecto al art. 801 LECrim, puede aún hablar-
se de revocación de la suspensión condicional de