ACTOS CALIFICADOS DE

MERCANTILES POR LA
INTENCIÓN DE LAS PARTES

Chillán, 30 de mayo de 2017.

Introducción.

Los actos de comercio que enumera el artículo 3 del Código de Comercio son
objetos de variadas clasificaciones, una de ellas es la que se funda en el criterio que
utilizó el legislador para darles el carácter de mercantiles, distinguiéndose:

a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los

ejecuta: los comprendidos en los N° 1º al 4º del artículo 3º del Código de Comercio;

b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los
indicados en los N° 5º a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuerpo legal;

c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona
que los ejecuta ni a su carácter de empresa: los enumerados en el artículo 3º Nº 10 del
Código de Comercio. A éstos se les denomina también actos formales de comercio

d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de

intermediación: los indicados en los N° 11 y 12 de la disposición citada.

Este trabajo se centra en los actos mercantiles por la intención de las partes, que
como ya se mencionó, se sitúan en los números 1 al 4 del artículo en comento.

Análisis de los números 1 al 4 del artículo 3 del Código de

Comercio.

Artículo 3 Número 1:

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno

de ellos:

“1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,

permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas.

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos

destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria
no comercial.”

En este numeral encontramos varios actos: Compra, permuta, arrendamiento y

venta.

1
 A) Compra y permuta:

Del artículo 3 se desprende que son requisitos para que la compra o la permuta sea
mercantil:

1. Que verse sobre cosas muebles:

Para determinar el sentido de la expresión muebles se acude al derecho civil,

entendiéndose que lo son, para estos efectos, los muebles por naturaleza y los por
anticipación. Se reitera en esta norma la idea de que los actos de comercio no pueden
recaer sobre bienes inmuebles. La Mercantilidad de los inmuebles ha sido un tema en que
no existe uniformidad en la doctrina, existiendo argumentos a favor y en contra, los que
se resumen en los siguientes:

Argumentos en contra de la Mercantilidad:

1. El comercio requiere rapidez para que sea eficaz y los inmuebles implican
que los actos deben ser solemnes por lo que no pueden ser rápidos. Por ello, los actos
sobre inmuebles no son mercantiles. (Gabriel Palma)

2. Ninguno de los numerales del artículo 3 del código de comercio se refiera

a los negocios sobre bienes inmuebles, esto es etimológico e histórico, ya que el derecho
mercantil viene de mercancías que corresponde a bienes muebles.

Argumentos a favor de la Mercantilidad de los inmuebles

1.- Sin duda que en los actos en que intervienen bienes raíces pueden estar
presente los elementos propios del comercio, es decir, producción, cambio,
intermediación y producción.

2.- En materia de formalidades, pues los actos de comercio requieren de rapidez,

sin embargo, hay actos que, siendo solemnes, no hay duda de que son comerciales,
ejemplo la sociedad.

3.- Es mercantil la venta de un establecimiento de comercio y en él pueden quedar

comprendidos inmuebles y nadie dudará que esa venta es comercial, según se desprende
del Art. 3 N°2 del C de C. Otros autores señalan que ese inmueble tendrá un tratamiento
especial civil.

4.- Todos los actos de la empresa se reputan mercantiles sin distinguir el bien
sobre el cual recaigan, según se desprende del Art. 3 N°5.

2
 En general cualquier acto que recaiga en un bien raíz ejecutado por una empresa
comercial para los intereses de su giro y siempre que no se destine objetivos civiles, es
comercial.

2. Que la venta o permuta se haga con el ánimo de vender, permutar o

arrendar dichas cosas de la misma manera o transformadas. (Elemento subjetivo).

El ánimo debe estar presente al momento de la compra o permuta, aun cuando

después no materialice tal ánimo. A su vez si al momento de comprar no se tenía ese
ánimo, pero después se vende, arrienda o permuta lo que se compró, esa compra será civil
porque no existe el ánimo al comprar.

La existencia de este ánimo es una cuestión de hecho que debe ser determinada
por el tribunal y deberá ser excepción. Este animo se probará por circunstancias
externas, como la profesionalidad o giro del comprador. En este sentido adquieren
importancia las presunciones.

3. Animo de lucro o ganancia:

Este requisito lo agrega la doctrina y consiste en la intención obtener una utilidad

posterior a la venta. Por eso no son mercantiles las compras que hacen cooperativas para
vender a sus afiliados y las asociaciones Según el profesor Ricardo Sandoval: con todo,
vale la pena considerar que, en virtud del principio de lo accesorio, ciertos actos a título
gratuito se convierten en mercantiles, como por ejemplo la llapa, legado, donaciones.

- Fundamento del tratamiento de la permuta junto a la compra.

A la permuta se le aplican los mismos principios aplicados a la C/V. Así resulta

del artículo 161 Código de Comercio: “la permutación mercantil se califica y rige por
las mismas reglas que gobiernan la compraventa en cuanto no se opongan a la
naturaleza de aquel contrato”.

B) La venta:

La venta será mercantil cuando esté precedida de una compra o permuta

mercantil. Así se desprende del artículo 2 número 1 segunda parte, que dispone: y la
venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.

C) El arrendamiento:

3
 - Desde el punto de vista del arrendador para que sea mercantil es preciso que
esté precedido de una compra o permuta mercantil, debe tratarse de una cosa mueble y
debe ser con ánimo de lucro.

- Desde el punto de vista del arrendatario, habrá que irse al numeral 3º del
artículo 3 del Código de Comercio, en cuyo caso, será mercantil cuando el arrendatario
celebra el contrato de arrendamiento con el ánimo de subarrendar.

El Código de Comercio no contiene normas acerca del arrendamiento por lo que

se aplican las disposiciones de Código Civil, pero es importante saber si el arrendamiento
es civil o comercial para efectos de la prueba, la quiebra, etc.

Teoría de lo accesorio o principio de accesoriedad.

Al analizar el primer numeral del artículo 1 es necesario referirse a la teoría de lo

accesorio, ya que esta se encontraría consagrada en el inciso segundo de dicha norma.

La accesoriedad consiste en presumir mercantiles o civiles ciertos actos cuando se

relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter mercantil o
civil, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo o simplemente lo
garantizan.

- Importancia del principio de accesoriedad:

La teoría de lo accesorio es suma importancia en el derecho mercantil chileno,

debido a que permite llenar los vacíos legislativos que surgen debido a la imposibilidad
de que el legislador, al momento de regular los actos de comercio, previera todas las
situaciones que podrían darse en la práctica. Para algunos está teoría subsana las falencias
del criterio objetivo seguido por nuestro código, otros incluso hablan de un tránsito de lo
objetivo a lo subjetivo a través de esta teoría.

La accesoriedad es de mucha utilidad al ampliar o restringir la mercantilidad. Es

decir, puede determinar que un acto que en principio es civil se convierta en mercantil o
que uno mercantil se transforme en civil. Se pueden dar ejemplos de ambas situaciones:

Limitación de mercantilidad: Un agricultor compra sacos para vender su

cosecha de choclos. En principio esa compra podría ser mercantil, ya que recae sobre
bienes muebles, se hizo con el ánimo de venderlos y lucrar con esa operación, sin
embargo, dicho acto es accesorio a una actividad civil, la agricultura (Se trata de una
actividad extractiva), por lo que en virtud de la teoría de lo accesorio la compra de los
sacos será civil y no mercantil.

4
 Ampliación de la mercantilidad: Un sujeto compra una camioneta sin el ánimo
de venderla, permutarla o arrendarla, por lo que en principio su compra es civil. Sin
embargo, la compra se hizo con la intención de utilizar dicha camioneta para hacer
repartos a domicilio en su negocio de comida rápida, por lo tanto, como dicha operación
es accesoria a una actividad mercantil, adquiere el carácter de mercantil, en virtud del
principio de accesoriedad.

- Consagración legal de la teoría de lo accesorio:

Esta teoría encuentra consagración en el artículo 1° y, como adelantábamos, en el

artículo 3° n°1 inciso 2° del código de comercio.

El artículo 1° en su segunda parte comprende la accesoriedad desde el punto de

vista civil, al indicar que código de comercio rige… las obligaciones que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
Ej.: prenda, hipoteca de naves.

El artículo 3° n°1° inciso 2° comprende la accesoriedad del tipo económico al

decir “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados
a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial”. Si bien el artículo se refiere a la accesoriedad de un acto mercantil a civil, la
doctrina lo ha ampliado a la accesoriedad de un acto civil a uno mercantil.

La consagración de este principio se realiza en materia de compraventa, pero se

considera que es de aplicación general por varias razones:

a) Porque la compraventa es el acto de comercio por antonomasia. Por lo tanto, al

aplicarse a la compraventa también se aplica a otros contratos.

b) En las legislaciones extranjeras la accesoriedad se aplica a la generalidad de los

actos de comercio.

c) Si lo consideramos como un principio de aplicación general cubre una

necesidad jurídica, pues de no ser así habría vacíos en la legislación, produciéndose
conflictos que no se podrían solucionar

5
 d) En el proyecto del código de comercio se consagraba expresamente como
principio general, pero luego se retiró porque la comisión redactora estimó que bastaba

Jurisprudencia
Causa nº 7118/2008. Corte Suprema, de 01 junio de 2010.

“Décimo: Que el principio de la accesoriedad es un principio fundamental que

informa al derecho comercial, sirviendo para extender o limitar la noción de acto de
comercio. Consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con
una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea
porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo
garantizan. Incluso se puede decir que este principio es un nuevo elemento para

con incluirlo en la compraventa para considerarlo como general.

determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y notable importancia en el

derecho comercial, toda vez que, fundándose en él se puede extender el radio de
acción del artículo 3º del Código de Comercio a otros actos que no figuran en él.
Esto, sin perjuicio de dejar constancia que no todos los actos comerciales pueden
convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales por aplicación suya.

Undécimo: Que en conformidad a lo que se viene reseñando, necesariamente debe

concluirse que el mutuo base de estos autos, celebrado entre las partes, fue para
ambos contratantes un acto de comercio, como lo decidieron los sentenciadores, y
no como lo afirma el demandante un acto mixto o de doble carácter, o sea,
comercial para él y civil para el demandado. El acto en referencia se ha relacionado
en la especie, indudablemente, con la profesión o actividad del demandado”.

http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/

- Limitaciones al principio de accesoriedad:

No todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles, ni todos los civiles
en comerciales, por aplicación de esta teoría, puesto que:

1. Existen actos denominados “esencialmente civiles”, los cuales nunca

cambian de naturaleza. Por ejemplo, los actos que recaen sobre inmuebles.

2. Y existen actos que nunca pierden su calidad de comerciales, cualquiera

que sea la causa y objeto que los motiva y cualesquiera sean las personas que en ellos

6
intervengan, son los llamados actos formales de comercio, consagrados en el artículo 3
número 10 del código de comercio.

Artículo 3 número 2:

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de

ellos: La compra de un establecimiento de comercio.”

El establecimiento de comercio es un concepto que no está definido, solamente

hay algunas referencias, fundamentalmente en el artículo 369 que nos señala que la razón
social no está incluida dentro del establecimiento de comercio y que no se transmite junto
con él, salvo mención expresa.

Se dan en la doctrina diversas definiciones de establecimiento de comercio, pero

en general se lo entiende como una reunión de elementos materiales e inmateriales, una
universalidad, que un comerciante agrupa y organiza para satisfacer las necesidades de
su clientela.

No hay uniformidad en la doctrina respecto de los elementos que integran el

establecimiento de comercio, pero en general se señala que son los siguientes:

1.- Clientela.

2.- Nombre Comercial

3.- La enseña

4.- El emblema.

5.- El lema comercial.

6.- Las Marcas Comerciales.

7.- Las Patentes de invención

8.- Los dibujos o modelos industriales.

9.- El derecho al local.

10.- El Derecho de llaves.

 Clientela: Es el conjunto de personas que tienen la costumbre de requerir

los servicios de una casa de comercio.

7
  El nombre comercial: Es aquel bajo el cual un comerciante ejerce los
actos de su profesión y que utiliza para vincularse a su clientela, para distinguirse a sí
mismo en sus negocios o para distinguir su establecimiento comercial. El nombre
comercial constituye un bien jurídicamente protegido, susceptible de propiedad.

Se puede emplear como nombre comercial el nombre propio de una persona, un

seudónimo o un nombre de fantasía.

 La enseña y el emblema: Es un signo distintivo que distingue el

establecimiento de otros similares.

El establecimiento puede distinguirse mediante una figura, dibujo, por una frase o
un conjunto de palabras que constituyen su lema comercial. Esta forma de distinción (el
lema) tiene para el establecimiento la misma naturaleza jurídica que el nombre comercial
y está, por ende, protegida en igual forma.

 Las marcas: Las marcas desempeñan respecto de la mercadería, el mismo

rol que el nombre respecto del establecimiento. Con ellas se distingue la mercadería de
otras de la misma especie. Constituyen una contraseña que se fija en las mercaderías con
el fin de indicar su procedencia, lo que orienta al comprador y determina, en muchos
casos, que el particular la prefiera frente a otras de la misma naturaleza. Cumple la
función de atraer o acostumbrar al cliente a un producto determinado.

Existen dos tipos de marcas:

- Marca comercial: Tiene por objeto individualizar el producto.

- Marca de Fábrica: Su finalidad es determinar la procedencia de la mercadería.

Jurisprudencia
Causa nº 921/2011. Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 19 de marzo de 2012.

“Séptimo: Que la controversia suscitada entre las partes dice relación con la
compraventa de un establecimiento comercial celebrado el 30 de agosto de 2003,
entre don A.S.C. y doña E.G.T.O., en representación de Propiedades Tebes Ltda., y
cuáles son sus efectos. La Sociedad A.S.S.A. representada por don A.S.E.,
entendió que en esa venta no estaba incluida la marca Nortesport y por su parte la
compradora creyó comprar un negocio a puertas cerradas en el que estaba incluido
el nombre N.”.

https://app.vlex.com/#vid/563531230

8
  Patentes de invención: No son otra cosa que los títulos que concede el
Estado, como garantía para el inventor, que permiten una explotación exclusiva y
excluyente del invento durante un determinado tiempo. Pueden ser de extraordinario
valor para un establecimiento mercantil puesto que le permite entregar ciertos productos
en forma exclusiva a los consumidores.

 Dibujos o modelos industriales: Imprimen al producto que se entrega al

mercado, ciertas características de novedad, que pueden influir sustancialmente en la
demanda. Todos estos elementos inmateriales constituyen la propiedad industrial y se
rigen por un estatuto jurídico propio y diferente, separadamente considerados.

Pero cuando se enajena el establecimiento de comercio, el vendedor cede en su

conjunto, todos estos elementos (derechos) y sólo haciendo mención expresa en el Acto
Jurídico de venta podrá excepcionalmente excluir a uno de ellos.

Sin embargo, existen casos en que ni aun de modo excepcional puede excluirse un
determinado elemento, por ser consustancial al establecimiento que se vende. Por
ejemplo, una industria que expende un producto patentado único, no puede enajenarse
separadamente de la referida patente.

 El derecho al local: normalmente el comerciante es arrendatario del local

en el cual ejerce el comercio, y debe convenir con el propietario un arriendo de larga
duración, con derecho a ceder el local.

 Derecho a llaves: la ley y la costumbre reconocen el derecho de propiedad

sobre el establecimiento de comercio, con lo cual hace posible su transferencia y la
celebración de contratos accesorios para obtener créditos (prenda comercial).

La persona que desea obtener utilidades del ejercicio del comercio, mediante la
explotación de un establecimiento, debe obtener esta propiedad comercial, o bien instalar
el establecimiento reuniendo los diferentes elementos que lo componen, para lo cual ha
debido tener derechos sobre ellos aisladamente considerados. (es decir, sobre el local,
mobiliario, mercaderías, etc.…)

La reunión de los elementos y la actividad del comerciante dan al establecimiento

un determinado prestigio, lo que representa otro elemento para apreciar el valor de éste;
este elemento se denomina el derecho de llaves.

9
 Este derecho de llaves puede considerarse como la fuente de utilidad que significa
para el establecimiento comercial, circunstancias tales como su prestigio, ubicación,
calidad de la clientela o bondad de los productos que se expende.

- Venta del establecimiento de comercio.

Ha surgido una duda con respecto a la venta del establecimiento de comercio, ya

que el artículo 3° n°2 solo se refiere a la compra. La doctrina ha señalado que la venta
también seria mercantil.

- Formalidades para la compra del establecimiento de comercio.

En cuanto a las formalidades que se exigen para la compra del establecimiento de

comercio, los autores señalan que, si bien no exige la ley formalidad especial, es
conveniente en razón de los elementos que la constituyen que se perfeccione por escritura
pública.

Artículo 3 número 4.

Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de

ellos: La comisión o mandato comercial.

Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos conceptos que son distintos. El
mandato es el género y la comisión una especie de ese género.

El artículo 233 del Código de Comercio define el mandato comercial diciendo que
“es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios
lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una
retribución y a dar cuenta de su desempeño”.

El artículo 234 expresa: “Hay tres especies de mandato comercial:

-La comisión;

-El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;

-La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”.

Como puede apreciarse, este artículo nos indica claramente que la comisión es
sólo una especie de mandato comercial.

Por su parte, el artículo 235 define la comisión diciendo: “El mandato comercial
toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles
individualmente determinadas”.

10
 ¿Cuál es el alcance del artículo 3 N° 4? ¿Se refiere al mandato en general o sólo a
la comisión? Debemos concluir que sólo se refiere a la comisión, dado que tanto el
mandato de los factores de comercio como la correduría tienen una reglamentación
expresa en el Código.

Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cuándo la

comisión es un acto de comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales no existe
un criterio uniforme.

Algunos sostienen que si la comisión es remunerada es acto de comercio. Esto no

es efectivo, porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.

El criterio acertado es el que sostiene que la comisión será o no un acto de

comercio según cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos
encargados son civiles, la comisión es civil; si, por el contrario, el o los actos encargados
son comerciales, la comisión será comercial. Ejemplo: un agricultor encarga a un
comisionista la venta de sus productos; la comisión es civil.

Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisión es preciso atender a la

naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, según
las reglas del artículo 3 del Código de Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de
los enumerados en la disposición recién indicada, la comisión tendrá el carácter de acto
mercantil; en caso contrario será simplemente civil.

Este criterio para determinar si la comisión es un acto de comercio arranca del

artículo 233 del Código de Comercio, y específicamente de la expresión “encarga la
ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio”.

De aquí se desprende claramente que para que el mandato sea comercial el o los
negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la
comisión, que es una especie de mandato.

¿A quién se refiere el artículo 3 del Código de Comercio en su número 4? Se

refiere al mandante, al que encarga el o los negocios. Para él vale la regla dada
anteriormente.

Para el caso del mandatario la ley no dice nada al respecto. Estamos en presencia
de un acto mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no acto de comercio
respecto del mandatario debemos aplicar la teoría de lo accesorio. Si el negocio es uno de
una serie que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad comercial y, por tanto,
la comisión es para el mandatario un acto de comercio.

11
 En esta calificación de la comisión respecto del mandatario es muy importante su
profesión; es un elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.

Jurisprudencia

Causa nº 13270/2015. Corte de Apelaciones de Santiago, de 1 de junio de 2016.

“Primero: Que los fundamentos de la apelación se hacen consistir en que la juez a quo
incurrió en un error jurídico al no considerar que el mandatario que suscribió el
documento estaba sujeto a las normas del Código de Comercio, ya que siendo la
mandante una sociedad de carácter comercial, esta es la legislación aplicable y no la
que contempla el Código Civil”.

https://app.vlex.com/#vid/647772173

12