Vous êtes sur la page 1sur 240

CRISTÓBAL ORREGO SÁNCHEZ

ANALÍTICA
DEL DERECHO JUSTO
La crisis del positivismo jurídico
y la crítica del derecho natural

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


MÉXICO, 2005
Primera edición: 2005
DR © 2005. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 970-32-2739-2
A mis padres y hermanas y hermanos
CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Javier SALDAÑA

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO PRIMERO
ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS
CIENCIAS Y DE LAS ARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
II. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
III. El conocimiento científico. La arquitectura de las ciencias y
las artes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
IV. El conocimiento del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

CAPÍTULO SEGUNDO
EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL
DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II. El derecho natural: una mostración “empírica” . . . . . . . 57
III. Lugar del derecho natural en el sis te ma ju rí di co y en sus
fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
IV. Las fuentes del derecho en el siglo XX: un lu gar para el
derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

IX
X CONTENIDO

CAPÍTULO TERCERO
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO . 83
I. ¿Qué es el positivismo jurídico? . . . . . . . . . . . . . . . 83
II. El positivismo jurídico según Kelsen, Hart y Bobbio . . . . 87
III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

CAPÍTULO CUARTO
¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL ALGUNA VEZ?
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA . . . . . . . . . . . . . . . . 99

CAPÍTULO QUINTO
EL OFICIO DE JURISTA. CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO TAL
COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER . . . . . . . . . . . . . . . 141
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
II. La perspectiva adecuada según la visión clásica . . . . . . . 143
III. La ciencia y arte del derecho tal como es . . . . . . . . . . 145
IV. Los problemas de la noción “contemplativa” de ciencia del
derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

CAPÍTULO SEXTO
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES. EL IUSNATURALISMO DE JAVIER
HERVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
I. La nueva ciencia del derecho natural. . . . . . . . . . . . . 156
II. La crítica del positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . 168

CAPÍTULO SÉPTIMO
JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS SOBRE LA
TEORÍA DE LA LEY NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
I. El autor y sus obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
CONTENIDO XI

II. Controversias en torno a la teoría de la ley natural . . . . . 186


III. Evolución y obras principales . . . . . . . . . . . . . . . . 200
IV. Apéndice bibliográfico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Índice analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209


Analítica del derecho justo. La crisis del
positivismo jurídico y la crítica del dere-
cho natural, editado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
se terminó de imprimir el 25 de noviembre
de 2005 en Litoroda, S. A. de C. V. En esta
edi ción se em pleó pa pel cul tu ral 70 x 95
de 50 kilos para las páginas interiores y
cartulina couché de 162 kilos para los fo-
rros; consta de 1,000 ejemplares.
PRÓLOGO

Gustavo Zagrebelski ha escrito algo que, en mi opinión, se aplica


perfectamente al contenido esencial del trabajo que ahora se pro-
loga: “Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho
de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre pre-
supuesto”.1 Y refiriéndose al caso del derecho sostiene que:

...los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las Constitu-


ciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces
o en otras manifestaciones parecidas del “derecho positivo” con
las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí su solu-
ción. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y creencias
comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio.
Para aclarar lo que de verdad les une o les divide es preciso ir más
al fondo o, lo que es lo mismo, buscar más arriba, en lo que no
parece expreso.2

¿Qué es lo fundamental, eso que Analítica del derecho justo


presupone y nos propone? A mi modo de ver, lo mismo que ha ca-
racterizado a Cristóbal Orrego a lo largo de su trayectoria acadé-
mica: la fatigante pero gustosa búsqueda de la verdad, una verdad
que, como el propio autor ha escrito en otro lugar, es “como los
amores altos, tan amada y tan esquiva a la vez”,3 y que hoy parece
* El autor del prólogo agradece las observaciones hechas por la doctora Carla
Huerta.
1 Zagrebelsky, G., Il diritto mitte. Legge, diritti, giustizia, 3a. ed., trad. cast.
de M. Gascón, El derecho dúctil, Trotta, Valladolid, 1999, p. 9.
2 Ibidem.
3 Orrego, S., “Estudio preliminar”, en John Finnis, Ley natural y derechos na-
turales, trad. cast. de Cristóbal Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 9.
XIII
XIV PRÓLOGO

cada vez más perdida en el horizonte de la filosofía jurídica con-


temporánea. Por fortuna, de vez en cuando se encuentra uno con
escritos como el que el lector tiene en sus manos, llenos de una es-
pecial inteligencia, los cuales nos animan a continuar rastreando
esa verdad que siempre ha de proponerse, a pesar de un ambiente
público lleno de simulaciones y de nuevos sofistas.
Denunciaba Villar Borda, en la introducción a La filosofía del
derecho en la posmodernidad,4 de Arthur Kaufmann, algo que,
por desgracia, parece referirse sin injusticia a buena parte de la
cultura iusfilosófica mexicana, el retraso en los estudios de esta
materia jurídica. Hoy es un hecho incontrovertible que la cultura
jurídica mexicana (lo mismo cabe decir de gran parte de las cultu-
ras jurídicas de raíz continental europea vigentes en América La-
tina) ha permanecido, desde hace varias décadas, anclada en la re-
petición constante, y muchas veces no exacta, del modelo
normativista, cuyo representante más importante en la primera
mitad del siglo XX ha sido, sin duda, Hans Kelsen. Las objecio-
nes contra dicho modelo, desde diferentes ángulos y por los más
variados autores, particularmente las expuestas por los así llama-
dos “realismos jurídicos”, poco han podido hacer para que nues-
tro modo de pensar el derecho dejase de estar dominado por tal
ideología. Y aunque en otros círculos académicos de más altura se
pusiera el acento en autores no kelsenianos, o incluso críticos del
profesor vienés, la estela del normativismo no ha podido ser aban-
donada del todo.
Sin embargo, la situación antes descrita está cambiando. La
consideración de que el derecho puede ser reducido sólo a un con-
junto de normas, a un sistema normativo, donde la presencia de
elementos valorativos debía estar excluida de antemano, está
siendo cada vez más cuestionada, cuando no definitivamente
rechazada. Es por todos conocido que el sistema normativista
—en una visión más general, el iuspositivismo— va siendo aban-

4 Cfr. Kaufmann, A., Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, trad. cast. de


L. Villar Borda, La filosofía del derecho en la posmodernidad, Colombia,
Temis, 1992, p. XII.
PRÓLOGO XV

donado, lo que hace que en amplios sectores de la filosofía del de-


recho se haya aceptado estar ante una “crisis del positivismo jurí-
dico”,5 anunciada ya por quienes abiertamente se declararon, en
su momento, defensores de tal corriente (Radbruch). Este reco-
nocimiento lo ha resumido muy bien Hoerster: “Desde hace por
lo menos cincuenta años, en la filosofía jurídica alemana, es casi
de buen tono rechazar y hasta condenar el positivismo jurídico”.6
Lo mismo ha sucedido más allá de Alemania, gracias a un cono-
cimiento más profundo del derecho, y a una conciencia ética
más sensible a las desventajas del legalismo. De ahí que algunos
autores hoy prefieran llamarse “no positivistas”, o mejor aún,
“post positivistas”.
El momento de inflexión de tal abandono comienza sin duda al
término de la Segunda Guerra Mundial debido fundamentalmente
a dos hechos principalísimos: por una parte, la irrupción en el esce-
nario jurídico-político de los derechos humanos o derechos funda-
mentales, no ya como declaraciones “políticas” sino como auténti-
cos fundamentos de reclamaciones jurídicas ante los tribunales; y,
por la otra, el fuerte influjo que ha venido ejerciendo la hermenéu-
tica en las ciencias, particularmente en el derecho. En relación con
los derechos humanos, nos parece que es imprescindible insistir en
que una propuesta seria, consecuente, del positivismo jurídico,
tendría inevitablemente que rechazar la existencia de tales dere-
chos como inherentes a la persona humana, anteriores e inde-
pendientes de las normas positivas dadas por el Estado. Autores

5 Véase, por ejemplo, el mismo libro de Gustavo Zagrebelsky, que hemos ci-
tado anteriormente, y, dentro de la bibliografía castellana reciente, el trabajo de
Serna, P., “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, Persona y Derecho 37,
Pamplona, 1997, pp. 279-314. Véase el itinerario de esta crisis positivista en
Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2001, pp.
59 y ss. Cfr. también Ollero Tassara, ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congre-
so de los Diputados, 1996. Cfr. también Prieto Sanchís, L., Constitucionalismo
y positivismo, 2a. ed., México, Fontamara, 1999, pp. 29-92.
6 Hoerster, N., En defensa del positivismo jurídico, Barcelona, Gedisa,
2000, p. 9.
XVI PRÓLOGO

iuspositivistas como Bentham,7 y más recientemente Buligyn,8


han preferido tomar distancia de la idea de derechos fundamenta-
les por considerar ambos planteamientos, el positivismo jurídico
y la existencia de derechos prepositivos, como incompatibles. Ya
autores provenientes de la filosofía analítica del derecho, como
Dworkin (no precisamente familiarizado con la corriente de de-
recho natural), habían evidenciado dicha incompatibilidad al
señalar que “el positivismo jurídico no acepta la idea de que los
derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislación; es de-
cir, rechaza la idea de que a los individuos o a los grupos puedan
adjudicárseles otros derechos que los explícitamente previstos
en el conjunto de las normas explícitas que componen la totali-
dad de la jurisprudencia de una comunidad”.9
¿Realmente los derechos humanos son sólo pretensiones, o
simples construcciones humanas? En este punto los defensores
del positivismo se encuentran en un callejón sin salida. Estos de-
rechos, lo quieran o no, son prepositivos, y considerados en sí

7 Cfr. Bentham, J., Anarchical Fallacies, en Bowring, J. (ed.), The Works of


Jeremy Bentham, V.2, Edinburgh, William Trair, 1843, p. 501.
8 A la pregunta “¿cuál es el estatuto ontológico de los derechos humanos
para un positivista?” el profesor argentino responde: “Es claro que si no hay
normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber dere-
chos morales absolutos y, en particular, derechos humanos universalmente váli-
dos”. Y más adelante señala: “Por un lado, nada impide hablar de derechos mo-
rales y de derechos humanos, pero tales derechos no pueden pretender una
validez absoluta. Ellos sólo pueden ser interpretados como exigencias que se
formulan al orden jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado
sistema moral”. Y luego: “…los derechos humanos no son algo dado, sino una
exigencia o pretensión. Recién con su «positivación» por la legislación o la
constitución los derechos humanos se convierten en algo tangible, en una espe-
cie de realidad, aun cuando esa «realidad» sea jurídica. Pero cuando un orden
jurídico positivo, sea este nacional o internacional, incorpora los derechos hu-
manos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya de meramente mora-
les”. Bulygin, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, Doxa
4, Alicante, 1987, p. 83.
9 Dworkin, R., Taking Rights Seriously, trad cast. de M. Guastavino, Los de-
rechos en serio, Barcelona, Ariel, 2002, p. 36.
PRÓLOGO XVII

mismos constituyen criterios de justicia que el poder político


sólo tiene que reconocer y garantizar.
El otro argumento contra el positivismo jurídico, tan contun-
dente como el anterior, es la ficción de una actitud “científica”
avalorativa en el conocimiento del derecho, que la hermenéutica
jurídica ha venido a desenmascarar. En efecto, los estudios re-
cientes de hermenéutica jurídica han demostrado, en mi opinión
de manera contundente, que en toda labor hermenéutica hay una
“inevitable presencia del sujeto en todo proceso intelectivo del
lenguaje y, en consecuencia, también en aquellos procesos que
tienen lugar en orden a la aplicación del derecho y a su elabora-
ción dogmática”.10 El razonamiento práctico teleológico, inexis-
tente en el normativismo jurídico, vuelve por sus fueros, ofre-
ciendo una interpretación realista11 que derrumba la tesis acerca
de que el sujeto cognoscente se enfrenta al objeto por conocer
desde una pura neutralidad u objetividad científica.12 En conse-

10 Serna, P., “Hermenéutica y relativismo. Una aproximación desde el pensa-


miento de Arthur Kaufmann”, De la argumentación jurídica a la hermenéutica,
Granada, Comares, 2003, pp. 213 y ss., especialmente pp. 216 ss.
11 Esta es la visión realista o práctica sobre la que ha insistido Kalinowski.
Para el filósofo polaco la interpretación jurídica es ante todo una “interpreta-
ción práctica”. “Aquel que interpreta un texto legislativo (en el amplio sentido),
quiere llegar a saber en último lugar no solamente lo que el autor de ese texto ha
dicho o ha querido decir…, sino cómo debe comportarse uno o cómo debe com-
portarse aquel que enseña (en el caso del profesor de derecho) o aconsejar (en el
caso del abogado). Vivir es obrar”. Kalinowski, G., Concepto, fundamento y
concreción del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, p. 112.
12 Kaufmann lo ha hecho ver en forma por demás clara: “Contemplado de
esta forma, el derecho (a diferencia de la ley) no es algo que permanece inaltera-
ble, sino que es acto y, por tanto, no puede ser un «objeto» que pueda conocerse
independientemente de un «sujeto». Más bien el derecho concreto es el «pro-
ducto» de un proceso de realización y del desarrollo hermenéutico de sentido.
Así pues, no es posible en absoluto que se dé un «carácter correctamente objeti-
vo» del derecho fuera del mismo procedimiento de investigación del derecho.
El juez que cree que toma sus criterios de decisión tan sólo de la ley es víctima
de un fatal engaño, pues (inconscientemente) entonces permanece dependiente
de sí mismo. Tan sólo el juez que sepa que su persona se coimplica en el fallo
XVIII PRÓLOGO

cuencia, la hermenéutica jurídica, que ofrece una visión más rea-


lista de la actuación de quienes se guían por las reglas del derecho
—jueces, abogados, ciudadanos—, se extiende también a la ex-
plicación del modo de conocer el derecho por parte de los juristas
teóricos.
Ahora bien, en dicha labor hermenéutica, en sus diversos nive-
les, ocupa un lugar central el recurso a los principios del derecho,
tema éste que ha sido puesto en la mesa de la discusión por varios
autores. Algunos de los cuales no siendo precisamente afines al
iusnaturalismo, se han dado cuenta de las consecuencias reduc-
cionistas del positivismo jurídico. Sólo por mencionar a dos de
ellos puede citarse, en el ámbito continental europeo, a Josef
Esser13 y, en el espacio anglosajón, con el antecedente necesario
de Roscoe Pound, a Ronald Dworkin.14 A ellos y a otros autores
más15 debemos el habernos recordado que en el ámbito jurídico,
particularmente por lo que a la decisión judicial se refiere, el de-
recho no se compone exclusivamente de reglas, sino que el juez,
protagonista del derecho, echa mano de principios jurídicos que
no son reglas.
En tan elocuente debate suelen señalarse diferencias impor-
tantes entre reglas y principios; sin embargo, una de las más sig-
nificativas es la del contenido de “justicia, equidad o de cual-
quier otra dimensión de la moralidad”, que tienen los principios

que emite puede ser verdaderamente independiente”. Kaufmann, A. y Hasse-


mer, W., Einfûhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,
trad. cast. de G. Robles, El pensamiento jurídico contemporáneo, Madrid, De-
bate, 1992, p. 130.
13 Cfr. Esser, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del de-
recho privado, Barcelona, Bosch, 1991.
14 Dworkin, R., Taking Rights Se riously, trad cast. de M. Guastavino, Los de-
rechos en serio, cit., nota 9. Cfr. también Law’s Empire, trad. cast. de C. Ferrari,
El imperio de la justicia, 2a. ed., Barcelona, Gedisa, 1992.
15 Por mencionar sólo a dos de ellos podemos citar a Alexy, R., “Sistema jurí-
dico, principios jurídicos y razón práctica”, Derecho y razón práctica, 2a. ed.,
México, Fontamara, 1998, y García de Enterría, E., Reflexiones sobre la ley y
los principios generales del derecho, Madrid, Civitas, 1996.
PRÓLOGO XIX

jurídicos, a diferencia de las reglas, que no necesariamente de-


ben contenerlo. Habiendo reconocido la insoslayable presencia
de la moral en el derecho, la tesis según la cual estos dos sistemas
normativos son diversos, autónomos, y necesariamente separa-
dos, se tambaleaba estrepitosamente.
Pero la disputa sobre la distinción entre reglas y principios no
termina allí. Como lo han señalado otros autores,16 la discusión
científica no sólo abarca el tema del contenido de los principios,
que ya de por sí es mayúsculo, sino que también alcanza a cues-
tionar la concepción normativista de la validez jurídica, propo-
niendo un modelo mucho más realista y por tanto más general.
Esta nueva validez jurídica “no se determina exclusivamente por
la legitimación del órgano productor de la norma y la corrección
en el procedimiento, sino que aparece integrada necesariamente
también por la adecuación material”.17 Hasta ahora, la teoría de la
validez jurídica tenía su fundamento en dos postulados básicos, a
saber: a) que la norma haya sido dada por un órgano competente,
de acuerdo a otra norma previamente existente y a un procedi-
miento establecido; y, b) la compatibilidad con una norma jerár-
quicamente superior. Desde este esquema la validez de la norma
se encuentra en una norma superior y en el órgano competente
que la creó, pero en el caso de los principios ¿dónde radica la va-
lidez de un principio jurídico que es empleado para resolver un
conflicto?, ¿cuál es el principio superior que daría validez al que
establece que “nadie puede beneficiarse de su dolo”?, ¿cuál es el
órgano competente que lo crea? Como se puede ver, las conse-
cuencias de esta revolución principialista resultan ser especial-
mente significativas.
Estos son sólo algunos de los problemas que se observan en la
filosofía jurídica contemporánea y para los cuales el positivismo
no ha tenido respuestas, o teniéndolas han sido poco satisfacto-
rias. De ahí la necesidad de volver al estudio serio y decidido de

16 Serna, P., “Introducción”, op. cit., nota 10, pp. 7 y 8.


17 Idem.
XX PRÓLOGO

una concepción más realista del derecho, como es la propuesta en


Analítica del derecho justo. La obra, como podrá advertir el lec-
tor, hunde sus raíces en una tradición —la teoría clásica del dere-
cho natural— que en nuestro país ha tenido importantes cultiva-
dores, por más que en los tiempos más recientes se haya querido
olvidar maliciosamente, dibujándose de manera errónea, distor-
sionando sus argumentos para convertirlos en blanco fácil de
cualquier crítica. Tal desconocimiento ha sido la causa de la des-
calificación a priori del realismo jurídico clásico, por usar la de-
nominación difundida ampliamente por Hervada.18
Si es verdad que la filosofía es tradición, el aporte mexicano a
la corriente iusnaturalista es sin duda uno de los importantes.19
Por mencionar a algunos de los teóricos más destacados, recorde-
mos a Rafael Preciado Hernández,20 Héctor González Uribe,21
Luis Recaséns Siches,22 Miguel Villoro Toranzo;23 y para algu-
nos, aunque no lo identifiquen como iusnaturalista, Eduardo Gar-
cía Máynez,24 ya que siempre mantuvo tesis cercanas al derecho

18 Cfr. Hervada, J., Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eun-


sa, 1981, 7a. ed. 1993.
19 Una visión general de pensadores mexicanos iusnaturalistas puede verse
en Troconis Irigoyen, M. P. (comp.), Iusnaturalistas y iuspositivistas mexica-
nos (ss. XVI-XX), México, UNAM, 1998.
20 Cfr. Preciado Hernández, R., Lecciones de filosofía del derecho, 2a. ed.,
México, UNAM, 1986.
21 Cfr. González Uribe, H., Manual de filosofía social y ciencia sociales, Mé-
xico, UNAM, 2001. Cfr. también: “Fundamentación filosófica de los derechos
humanos. Personalismo o transpersonalismo”, Revista de Filosofía 16, México,
1983.
22 Recaséns Siches, L., La filosofía del derecho de Francisco Suárez. Con un
estudio previo sobre sus antecedentes en la patrística y en la escolástica, 2a.
ed., México, Jus, 1947. Cfr. también, Iusnaturalismos actuales comparados,
Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Madrid, 1970.
23 Cfr. Villoro Toranzo, M., Lecciones de filosofía del derecho; el proceso de
la razón y el derecho, México, Porrúa, 1973. Cfr., del mismo autor, Introduc-
ción al estudio del derecho, México, Universidad Iberoamericana, 1964.
24 Entre su vasta obra cfr. García Máynez, E., Doctrina aristotélica de la jus-
ticia, México, UNAM, 1973. Cfr. también, del mismo autor, “El derecho natu-
PRÓLOGO XXI

natural, desde la perspectiva de la axiología jurídica. Teóricos to-


dos ellos de especial trascendencia y de reconocido prestigio na-
cional e internacional, a los cuales cabe añadir, con una mención
especial, Antonio Gómez Robledo25 y los aún vivos Jorge Ada-
me26 y Mauricio Beuchot.27
Analítica del derecho justo viene a continuar esta rica tradi-
ción iusnaturalista en suelo mexicano, por un autor chileno pro-
fundamente vinculado a nuestra patria desde su infancia. Cristó-
bal Orrego propone, con un lenguaje contemporáneo, temas
siempre presentes en la filosofía y la teoría del derecho. Así, por
ejemplo, en el primer capítulo aborda, con un amplio conoci-
miento del pensamiento clásico y moderno, el siempre espinoso
problema del lugar que ocupa el derecho y el conocimiento del
mismo en el ámbito de los saberes en general, y en las actividades
del hombre en particular. Sin duda existen trabajos que han
desarrollado muy bien este aspecto en la filo sofía clásica en
general, y particularmente la aristotélico-tomista, pero el trabajo
de Orrego tiene la virtud de centrar muy bien la discusión y expo-
ner con rigurosidad metódica el lugar exacto del derecho y del
conocimiento de éste en la tradición del realismo-metafísico.

ral y el pensamiento jurídico de razón suficiente”, en García Máynez, Eduardo,


Imagen y obra escogida, México, UNAM, 1984.
25 Por mencionar algunos de sus muchos trabajos podemos mencionar:
Gómez Robledo, A., “Estudio introductorio a la Ética nicomaquea”, en Aristó-
teles, Ética nicomaquea, México, Porrúa, 2000. Cfr. también, Platón. Los seis
grandes temas de su filosofía, México, Fondo de Cultura Económica, 1982;
Sócrates y el socratismo, México, Fondo de Cultura Económica, 1966; Medi-
taciones sobre la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1982.
26 Cfr. Adame Goddard, J., Filosofía social para juristas, México, McGraw-Hill,
1998; del mismo autor, Naturaleza, persona y derechos humanos, México,
UNAM, 1996.
27 Algunas de las obras más significativas de Mauricio Beuchot en materia de
filosofía del derecho son: Beuchot, M., Ensayos marginales sobre Aristóteles,
2a. ed., IIFL, 2004. Ética y derecho en Tomás de Aquino, México, UNAM,
1997; Filosofía y derechos humanos, México, Siglo XXI, 1993; Derechos Hu-
manos y Naturaleza Humana, México, UNAM, 2000; Derechos humanos. His-
toria y filosofía, México, Fontamara, 1999.
XXII PRÓLOGO

No menos problemático resulta tratar el tema de las fuentes del


derecho y el lugar que ocupa el derecho natural en éstas, asunto
que, luego del apogeo de la codificación francesa, ha venido sub-
virtiéndose gradualmente. Después de la lectura de este capítulo
será muy difícil seguir incurriendo en el grave error de confundir
el derecho natural con un abstracto “ideal de justicia”. El derecho
natural es verdadero derecho vigente, es la cosa debida a otro, lo
justo, objeto de la justicia. Esta tradición jurídica, prácticamente
olvidada en la concepción mo derna del derecho, hoy sigue
teniendo más vigencia que nunca, para ordenar lo mismo las re-
laciones entre particulares (préstamo, comodato, compraven ta,
etcétera) que las establecidas entre éstos y el poder público, como
es el caso de los derechos humanos. Así como en las relaciones
privadas se intercambian “cosas”, en el caso de los derechos hu-
manos estos son también “cosas” o “bienes” debidos a las perso-
nas como derechos concretos, no como meros ideales o buenos
deseos, porque si tales derechos fueran sólo eso no serían dere-
cho. En esta concepción general del derecho la norma o la ley
positiva no es la fuente primera y más importante en el derecho,
y, por tanto, no juega el papel protagónico que tiene en el positi-
vismo. Sin embargo, nada de esto desmerece la función necesaria
y capital de las normas positivas, pues, como nos lo recuerda el
autor, siguiendo a Hervada, no hay dos sistemas jurídicos, uno
natural y otro positivo, sino un solo derecho vigente, unitario, en
el que se funden elementos naturales y positivos, exigencias de lo
justo racional y de lo justo establecido por convención.
Si tal carácter unitario del sistema jurídico se hubiera tenido
presente, quizás hoy no asistiríamos al retorno de muchas tesis
importantes que el derecho natural ha considerado siempre y que
el positivismo intenta retomar. Para eso, tal modelo positivista,
cualquiera que fuera su signo, hubo de entrar en un fuerte cues-
tionamiento, llevando a muchos de sus más importantes repre-
sentantes a su radical abandono, y a otros a continuar siéndolo a
costa de romper con una auténtica tradición positivista. De lo que
se trataba, sobre todo en el caso de estos últimos, era de seguir
PRÓLOGO XXIII

siendo positivista, sin que importase el precio que hubiera de pa-


garse, por no ser calificado como iusnaturalista. Tal fracaso que-
da en mi opinión rigurosamente explicado en el capítulo tercero,
a través de la bien lograda síntesis que Orrego hace de las tesis
centrales de tres de los más importantes positivistas de la primera
mitad del siglo XX, a saber, Kelsen, Hart y Bobbio, cuyas preten-
siones no fueron sólo científicas. Tras ellas había otras de carác-
ter político, y particularmente moral.
En gran medida, muchas de las tesis positivistas asumidas y
defendidas por los autores antes señalados han sido retomadas
por varios de sus más fervientes seguidores en todas partes del
mundo. Iberoamérica no es la excepción. Hoy se pueden recono-
cer teóricos positivistas que siguen defendiendo tal corriente ius-
filosófica. Orrego se ocupa, en un extenso capítulo cuarto, del
caso particular del profesor Squella, filósofo y jurista chileno de
gran prestigio, en cuyas obras podemos identificar lo que queda
del positivismo jurídico en una amalgama de la tradición de
Kelsen, Ross, Hart y Bobbio: un intento de rechazar el derecho
natural sin saber ya de qué se está hablando. En esta parte, Orrego
se ocupa de un trabajo de Squella titulado “¿Por qué vuelve a ha-
blarse de derecho natural?”, publicado hace algunos años en la
Revista Chilena de Derecho. No es el prólogo de una obra el
lugar más idóneo para terciar en la rica discusión científica, no es
ni propio, ni elegante; sin embargo, creo que sí conviene destacar
la originalidad y la firmeza de los argumentos que Orrego expone
ante las imprecisiones que del derecho natural tiene Squella, aun-
que tales aclaraciones podrían también hacerse extensivas a
todos aquellos filósofos del derecho que rechazan a priori el ius-
naturalismo, y en general la consideración moral del derecho.
Orrego presenta con un impecable rigor intelectual y lógico los
contra argumentos a los tópicos que la mayoría de los iuspositi-
vistas suscriben cuando de “acabar” con el derecho natural se tra-
ta. Vale la pena leer con detenimiento este trabajo para darse
cuenta de que las tesis anti-iusnaturalistas toman como punto de
XXIV PRÓLOGO

partida una caricatura del pensamiento tradicional sobre el dere-


cho natural, por lo que no pueden seguir siendo sostenidas.
Desde la misma línea del realismo jurídico clásico, Orrego
ofrece importantes explicaciones sobre el oficio del jurista en el
capítulo quinto. Para desarrollarlo parte de un postulado básico,
el cual, por más simple que sea presentado, no siempre es cono-
cido y adecuadamente comprendido: “la perspectiva desde la cual
accedemos a la inteligibilidad de la realidad contemplada condi-
ciona todo el sistema científico”. Recogido del pensamiento her-
vadiano, y en general de la tradición epistémica iusnaturalista,
este principio le sirve a Orrego para recordarnos que el papel del
jurista como conocedor del derecho es discernir lo que es justo e
injusto en el caso concreto, reafirmando con esto que la ciencia
del derecho es una ciencia eminentemente práctica, como no po-
día ser de otra manera. Esto es precisamente el realismo jurídico,
una orientación iusfilosófica que centra el conocimiento práctico
jurídico en el acto de discernimiento sobre lo que es debido, es
decir, lo justo de cada quien, que se entiende sólo a la luz de una
virtud que inclina al jurista a dar o reconocer lo debido a las per-
sonas, es decir su derecho. Esta virtud (moral) no puede ser otra
que la justicia, una virtud real, no un “ideal irracional”. Desde
esta posición y en diálogo con la tradición positivista el autor de-
muestra una vez más la dificultad de seguir manteniendo en pie
una de las tesis más fuertes del positivismo jurídico, a saber, la
afirmación de que una cosa es el derecho que es y otra el que debe
ser, en definitiva la separación conceptual del derecho y la moral,
aunque esta tesis pueda entenderse en un sentido trivial, a saber,
que las leyes humanas pueden ser injustas, algo admitido y sola-
mente demostrado por una concepción iusnaturalista.
En íntima relación con el capítulo anterior, Analítica del dere-
cho justo explica la comprensión renovada del derecho natural
clásico en el pensamiento de uno de los más importantes defenso-
res de tal tradición, el profesor español Javier Hervada. Nueva-
mente, las ideas claves de Hervada —aciertos y certidumbres—,
como “la inclusión de la justicia en la consideración del derecho
PRÓLOGO XXV

como arte”, “la no arbitrariedad del derecho”, “el fundamento úl-


timo del derecho en «la condición personal del hombre», en la
«ontología de la persona humana»”, etcétera, que Orrego com-
parte y destaca, plantean fuertes críticas al positivismo jurídico.
Sin duda, en este punto comparto la opinión de Orrego de que el
aporte científico de Javier Hervada es parangonable a las con-
tribuciones de Kelsen, Hart, Finnis y otros destacados iusfilóso-
fos contemporáneos. Lamentablemente, a veces por esos prejui-
cios que subyacen en nuestra cultura iusfilosófica mexicana y
que he delineado en renglones precedentes, se suelen olvidar tan
importantes aportaciones, aunque desde 1985 se haya publicado
en México la edición del trabajo que probablemente sea el más
importante del profesor español: Introducción crítica al derecho
natural.
Finalmente habrá que decir que H. L. A. Hart es uno de los más
importantes pensadores iuspositivistas en la cultura anglosajona,
una cultura que hasta antes de los trabajos publicados por el pro-
fesor John Finnis presentaba una deformación de la teoría clásica
del derecho natural, que la hacía blanco fácil para cualquier críti-
ca. Sin embargo, será a partir de la defensa que de los principios
de la ley natural y de la doctrina del derecho natural clásico reali-
za este autor australiano, profesor también de la Universidad de
Oxford, que la concepción de dicho derecho para tal cultura sería
considerada después incluso por el mismo Hart hasta “comple-
mentaria” de su visión positivista. Esta parte del trabajo que pre-
sentamos exigía, por tanto, no sólo un conocimiento claro y pro-
fundo de la teoría clásica de la ley natural y del derecho natural,
que Orrego conoce y conoce bien, sino también un conocimiento
preciso de la tradición analítica en la que Hart y sus seguidores se
inscriben. En otra obra, fruto de su tesis doctoral, Orrego ha dado
cuenta de las inconsistencias y contradicciones internas de las te-
sis hartianas en defensa del positivismo jurídico.28 Sobre su
conocimiento del derecho natural, todo el trabajo que ahora se
28 Cfr. Orrego, C., H.L.A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona,
Eunsa, 1997.
XXVI PRÓLOGO

presenta habla por sí mismo. Sólo con esta simbiosis de conoci-


mientos es posible explicar, con un lenguaje claro y entendible,
los argumentos tan complejos que expone Finnis sobre “el ser y
deber ser”; “los valores básico evidentes y no jerarquizables”;
“la razón práctica teleológica”; “el fin último y la diversidad de
bienes”; “el fundamento del orden moral”, entre otros (capítulo
séptimo).
Lo que he contado hasta aquí dista mucho de agotar el rico
apartado teórico que cada uno de los capítulos encierra. Las lí-
neas precedentes no han tenido otro objetivo que intentar entu-
siasmar al lector comprometido con la búsqueda de la verdad
para que lea con detenimiento este libro.
El prólogo ha resultado un poco extenso. No quisiera termi-
narlo sin antes agradecer al autor haberme pedido generosamente
que lo escribiera, y agradecerle también todo lo que de él he
aprendido al leer el texto. Sin duda, Analítica del derecho justo
está llamado a ser uno de esos trabajos sobre los que ha de volver-
se una y otra vez, con la certeza de siempre aprender nuevas cosas
y disipar nuestras dudas.

Javier SALDAÑA
Ciudad Universitaria, México 19 de abril de 2005
INTRODUCCIÓN

El pensamiento jurídico contemporáneo ha evolucionado desde


el estricto legalismo decimonónico, bien preservado en las cultu-
ras jurídicas latinoamericanas, hacia una nueva imbricación de
los elementos autoritativos —las fuentes sociales del derecho—
y los factores éticos-jurídicos racionales —los principios no
positivos, los derechos humanos, etcétera— en la vida del dere-
cho y en la conformación de su dinámica. El proceso viene de la
mano de un renacer de la retórica (Perelman) y de la tópica
(Viewegh), del despertar de la conciencia hermenéutica general
y jurídica (Gadamer, Betti) y de una crítica demoledora del positi-
vismo jurídico desde posiciones que algunos, por no calificarlas
de “iusnaturalistas”, han denominado “no positivistas” o “anti-po-
sitivistas” (Dworkin, Aarnio, Alexy). Las sociedades tardomo-
dernas y autosatisfechas —las élites latinoamericanas, las
masas europeas, los angloamericanos—, que habían confiado su
seguridad al funcionamiento racional de las instituciones legales,
más allá de las diferencias ideológicas, vienen a caer en la cuenta
de que el sentido supuestamente objetivo de sus Constituciones
y de sus leyes está siendo transformado mediante la interpreta-
ción judicial orientada por las convicciones éticas de los grupos
más activos, que rodean a los jueces —especialmente a los de los
tribunales supremos y constitucionales— y los mueven a encon-
trar nuevos argumentos para consagrar jurídicamente pretensio-
nes no rara vez contra legem. El juego del activismo judicial
—los jueces han descubierto su poder, el que siempre han
tenido— con los conceptos jurídicos indeterminados y con los
derechos humanos reconocidos o creados por los textos constitu-

1
2 INTRODUCCIÓN

cionales y los tratados internacionales, produce un derecho ma-


leable, dúctil (Zagrebelsky), ajustable a las diversas necesidades
de los pueblos, mas también a las variables exigencias de mino-
rías selectas y refinadas —económicamente poderosas y fuerte-
mente activas en los medios de comunicación— que quieren
imponer sus cosmovisiones y sus sistemas éticos —sobre la po-
lítica, la familia, el sexo— a toda la humanidad.
Puede advertirse, pues, que el proceso es ambiguo. Por una
parte, se recupera la visión clásica de que el derecho incorpora
ineludiblemente aspectos éticos y políticos, de tal manera que la
lucha por el derecho —por la orientación moral del derecho—
no admite un supuesto terreno neutral y seguro, el texto de la ley
positiva. Por otra parte, se rechaza la exigencia clásica de que
esas orientaciones morales, que a la postre terminarán rigiendo
las vidas de todos los ciudadanos, sean justificadas objetiva-
mente en una doctrina ética válida para todos, es decir, en una
lex naturalis. Se quiere la unidad entre moral y derecho —que
los jueces reinterpreten el derecho según exigencias éticas— y,
al mismo tiempo, que el relativismo de las concepciones del bien
sea la concepción ética dominante, aunque no justificada racio-
nalmente sino sólo en el hecho bruto de la diversidad y en la
reivindicación desorbitada de la propia autonomía. De esta ma-
nera, se obliga a todos a aceptar y a legitimar conductas tradi-
cionalmente consideradas inmorales, y las minorías que quieren
sentirse así acogidas en la sociedad terminan, so pretexto de tole-
rancia, imponiendo su visión y su presencia a quienes simple-
mente tienen otra visión y quieren otra sociedad.
En este contexto cultural nos parece necesaria una nueva ana-
lítica del derecho justo. Ya no podemos analizar el derecho posi-
tivo —el derecho a secas, si se quiere: de nominibus non est dis-
putandum— sin vincularlo con una teoría de la justicia. Este
análisis exige tanto comprender la crisis del positivismo jurídico
como responder a la crítica de la teoría clásica del derecho natu-
ral, todo en el marco de una visión de la ciencia del derecho y de
los autores más importantes del siglo XX. En efecto, la respuesta
INTRODUCCIÓN 3

a las críticas contra el iusnaturalismo y la búsqueda de un nuevo


lugar para la visión clásica del derecho natural no se dan aisladas
de la adecuada comprensión del iuspositivismo y de su crisis, al
parecer irremediable.
El presente libro es el resultado de diversas investigaciones en
torno a la teoría del derecho natural y la crisis del positivismo ju-
rídico. El capítulo primero defiende una visión del derecho y de
la ciencia jurídica de corte aristotélico, donde lo normativo está
en el trasfondo de una realidad jurídica primaria, lo justo o lo de-
bido a cada uno. Ya en este capítulo se advierte que, con tal
punto de partida, el derecho natural, es decir, lo que es debido
por razones morales que son también jurídicas —de justicia y por
tanto normativas para los creadores del derecho positivo—, es
de la esencia tanto de la realidad jurídica como de su conoci-
miento práctico. En consecuencia, el siguiente capítulo sostiene
esta tesis central del pensamiento clásico en el contexto de los
actuales sistemas normativos, haciendo ver que el moderno pro-
ceso de reconocimiento de los derechos humanos resulta incom-
patible con que el sistema de fuentes del derecho se cierre legalis-
tamente a la captación y utilización de los principios del derecho
natural.
El capítulo tercero mira la otra cara de la moneda, la crisis del
positivismo jurídico clásico que ya se advierte en Hans Kelsen,
pero que es patente en Herbert Hart y Norberto Bobbio. En
efecto, Kelsen no renuncia a la separación entre derecho y moral
en el plano científico descriptivo del derecho, pero reconoce la
necesaria actividad valorativa ético-política —meramente subje-
tiva, según él— de los creadores-aplicadores del derecho. Hart,
por su parte, mantiene la tradición iuspositivista abandonando
sus principales tesis sustantivas. Bobbio, en fin, narra adecua-
damente la historia de la crisis de dicha tradición, y procura
aferrarse, al menos, al mito del conocimiento avalorativo del de-
recho. Esta crisis del iuspositivismo no ha sido ajena a los repre-
sentantes latinoamericanos de esa tradición. En Chile, Agustín
Squella, destacado profesor de filosofía del derecho, bien cono-
4 INTRODUCCIÓN

cido en otras latitudes, ha procurado mantener en pie la tradición


no solamente difundiendo las ideas centrales de Kelsen, Hart,
Bobbio y otros representantes del pensamiento jurídico de ma-
triz agnóstica o escéptica, como Alf Ross, sino también critican-
do incluso que vuelva a hablarse de “derecho natural”. Su crítica
motivó una respuesta de mi parte, que ahora presento en el cuar-
to capítulo, titulado de una manera que recoge el espíritu de todo
este libro: “¿Podría no hablarse de derecho natural alguna vez?”.
No dejo pasar esta oportunidad sin agradecer al profesor Squella
su apertura al intercambio de ideas y la amabilidad con que me
ha invitado a participar en las reuniones y publicaciones acadé-
micas que él promueve con tanta eficacia como espíritu de cama-
radería y tolerancia.
El quinto capítulo enfrenta la descripción del oficio de jurista
tal como es —un oficio esencialmente ligado a la justicia— con
la pseudo-científica pretensión del positivismo jurídico no valo-
rativo, que pretendió describir el derecho “tal como es” y no
“como debería ser”—separar el derecho de la moral—, pero ter-
minó construyendo una imagen de cómo deberían ser el derecho
y la ciencia jurídica, imagen que poco o nada tiene que ver con
el derecho y la ciencia jurídica que los juristas conocen y practi-
can a diario.
Los dos últimos capítulos presentan algunas ideas madre de
dos de los filósofos del derecho más destacados de la hora pre-
sente, renovadores del pensamiento iusnaturalista. Uno de ellos,
Javier Hervada, siguiendo y corrigiendo las intuiciones básicas
de Michel Villey, ha elaborado lo que él denomina “realismo ju-
rídico clásico”, una visión del derecho centrada en “lo justo” y
reconocedora de los títulos naturales (i. e., racionales, indepen-
dientes de la voluntad política) de atribución de lo suyo a cada
uno. El otro, John Finnis, es el más destacado defensor de la tra-
dición iusnaturalista en el mundo anglosajón, siguiendo la tradi-
ción analítica de H. L. A. Hart, sin su aversión al derecho natural.
Finnis es uno de los más provocativos representantes actuales del
pensamiento sobre el derecho natural, y quien, sin duda alguna,
INTRODUCCIÓN 5

mejor lo ha presentado de manera inteligible en el mundo de la


teoría analítica del derecho.
A lo largo de la elaboración de este trabajo he recibido el apo-
yo moral y económico de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de los Andes de Chile, la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Católica de Chile, el Fondo Interno de Investigación de la
Universidad de los Andes (Proyecto de Investigación DER-002-98),
la Fundación Andes, el Fondo Nacional de Investigación Cientí-
fica y Tecnológica de Chile (Proyectos FONDECYT 1990734 y
1010711) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México. A todos ellos vaya mi más
profundo reconocimiento.
De manera especial agradezco al profesor Diego Valadés la
hospitalidad con que me acogió durante un mes en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, donde pude beneficiar-
me no solamente de la tranquilidad necesaria para avanzar en es-
te proyecto, sino también de la conversación y del intercambio
de ideas con los miembros del instituto. Agradezco especial-
mente la atención que me prestaron los profesores Javier Salda-
ña, Jorge Adame, Jorge Witker, Juan Vega, Enrique Cáceres y
Carlos de la Torre.
Javier Saldaña, sobre todo, ha sido un apoyo constante en lo
académico y en lo personal. Se empeñó en que yo regresara a Mé-
xico tras veinticinco años de ausencia. Mi agradecimiento se pro-
longa ahora en una nostalgia nueva.

México D. F., sábado 2 de abril de 2005


CAPÍTULO PRIMERO
ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS
CIENCIAS Y DE LAS ARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
II. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
III. El conocimiento científico. La arquitectura de las ciencias y
las artes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
IV. El conocimiento del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
CAPÍTULO PRIMERO
ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA
DE LAS CIENCIAS Y DE LAS ARTES

I. INTRODUCCIÓN

La ciencia del derecho deambula en pos de una filosofía que la jus-


tifique y que la oriente. La busca no porque haya dejado alguna
vez de tenerla, sino porque se había olvidado de ella: el positivis-
mo jurídico, que dejaba esas “cuestiones metajurídicas” al cam-
biante mundo de las opiniones, sólo ha conseguido que la filosofía
que siempre está en la base de toda ciencia se haya vuelto incons-
ciente, oculta, pero no por eso menos operante. Por ejemplo, en el
campo del derecho penal, las cuestiones fundamentales sobre la li-
bertad y la responsabilidad personales, que llegan a fundamentar
tanto la imposición de la pena como el derecho a la rehabilitación,
no se deciden sino en el plano filosófico. La adopción de la postura
relativista o escéptica (“filosóficamente nada se ha probado ni
puede probarse”) es ya una actitud filosófica, por cierto la más có-
moda, que lleva a resolver estos problemas en forma voluntarista
en el plano práctico: el indeterminismo relativo no tiene argumen-
tos frente al determinismo absoluto que rechaza el derecho penal
de culpabilidad. El derecho constitucional, por su parte, no puede
prescindir de una filosofía del derecho. De lo contrario, no tienen
sentido expresiones como “derechos humanos” o “dignidad de la
persona”, “bien común”, etcétera, pues son todos conceptos que
no derivan del ordenamiento jurídico positivo y que no tienen sen-
tido en él sin una filosofía del derecho.
Por otro lado, no cualquier filosofía del derecho puede servir
de fundamento a la ciencia del derecho. Al decir de Maritain, se
7
8 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

requiere una filosofía “esencialmente fundada en verdad”. “Cier-


tamente, es necesario, puesto que el hombre está hecho para la
verdad, que una doctrina esencialmente fundada en verdad sea
posible a nuestro espíritu”.1 La ciencia jurídica, como toda cien-
cia, es conocimiento de lo real. Por eso, sólo una filosofía realista
del derecho (firmemente arraigada en la metafísica del ser) puede
ser su fundamento.
Esta investigación tiene por objeto reflexionar en torno al proble-
ma del conocimiento del derecho:2 ¿qué clase de conocimiento se
ocupa del derecho?, ¿qué lugar ocupa entre los demás conocimien-
tos, especulativos o prácticos? Se trata, como se ve, de una labor de
localización de este tipo de obra y conocimiento en el ámbito de los
otros saberes y actividades del hombre. De ahí el título: Acerca del
derecho en la unidad orgánica de las ciencias y las artes.3
Conviene aclarar que no se inicia la labor desde alguna hipóte-
sis, como hacen las ciencias particulares;4 más bien se intenta
reflexionar, desde la perspectiva del pensamiento de Tomás de
Aquino,5 en torno al problema propuesto.6 El enfoque adoptado
intenta ser exclusivamente filosófico,7 sin perjuicio de recurrir a
ejemplos jurídicos concretos cuando sea menester. Éste es un tra-
bajo de filosofía del derecho. Quizá por eso se le puso punto final

1Maritain, Jacques, El campesino del garona, Bilbao, Desclée de Brouwer,


1967, pp. 138 y 139.
2 Cfr., para una visión general distinta de la que se adopta aquí, Manson Te-
rrazas, Manuel, “Filosofía del derecho, ciencia jurídica y lógica formal”, Anua-
rio de Filosofía Jurídica y Social (Chile), 3, 1985, pp. 209 y ss.
3 Cfr. Artigas, Mariano, Introducción a la filosofía, Pamplona, Eunsa, 1984,
pp. 31-40 y 66.
4 Ibidem, p. 34.
5 Se ha procurado evitar la polémica, pues las visiones acerca del tema son
sumamente contradictorias. Cuando no ha sido posible, se ha desterrado la dis-
cusión a estas notas.
6 Vamos a reflexionar y no a presentar demostraciones apodícticas. Este mé-
todo implica volver de vez en cuando sobre cuestiones ya planteadas, e ir avan-
zando como empujados por lo ya descubierto. No obstante, la reflexión no es si-
nónimo de vaguedad: haremos un esfuerzo de precisión y rigor metodológico.
7 Cfr. Artigas, Mariano, op. cit., nota 3, pp. 20 y 21.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 9

con un resabio de desilusión: no soluciona grandes problemas,


sino que los abre, reabre y agudiza. Es poco práctico: sólo ha ser-
vido para comenzar a indagar un misterio planteado desde las
primeras clases de derecho, y posteriormente sepultado bajo la
indiferencia de profesores y compañeros de estudios.
En orden a desentrañar la cuestión, hemos abordado tres temas
co-implicados: el derecho8, la ciencia9 y, finalmente, el conoci-
miento del derecho.10 En este último aspecto se han analizado tres
clases de saberes jurídicos, desde una perspectiva tomista y iusrea-
lista: la prudencia del derecho, el arte del derecho y la ciencia del
derecho. El énfasis se ha puesto en la jurisprudencia, que se juzgó
el aspecto menos estudiado modernamente —¡mucho menos que
la ciencia, por cierto!—, incluso en el campo de la filosofía tomis-
ta. No se analizará la filosofía del derecho en cuanto tal —sí la re-
lación de los otros saberes con ella—, pues tal estudio exigiría una
mirada estrictamente reflexiva, propia de la filosofía, ciertamente,
mas que excede la finalidad restringida de este libro.

II. EL DERECHO

“Se debe usar siempre de la retórica y de toda otra acción en


favor de la justicia”.11 Cuando no hay acuerdo en las palabras, se
resiente la justicia. Por ello, resulta sugerente la proposición del
filósofo griego: “Si alguien pareciere intentar volver la fuerza de
lo justo en las almas de los jueces hacia lo contrario y pleitear en
demasía contra toda oportunidad de lo justo... sea juzgado por el
tribunal de los jueces electos”;12 hasta “debe morir”13 en caso de
reincidencia. Lo anterior, referido a los abogados, puede exten-
8 Apartado I.
9 Apartado II.
10 Apartado III.
11 Platón, Gorgias, 527c (trad. J. Calonge, en Platón, Diálogos, Madrid, Ed.
Gredos, 1983, 1999, t. II).
12 Platón, Leyes, XI, 938b (trad. Francisco Lisi, en Platón, Diálogos, Madrid,
Ed. Gredos, 1999, t. IX).
13 Idem.
10 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

derse al filósofo del derecho, quien en su busca infatigable del


sentido último del “derecho” y la “justicia” puede llegar incluso a
disociar ésta de aquél.14 Por ende, resulta imprescindible aclarar
—al inicio de esta investigación— de qué hablaremos utilizando
el vocablo “derecho”.15

1. ¿Qué se entiende por “derecho”?16

El término “derecho” tiene diversos sentidos, tanto en el len-


guaje común como en el científico y filosófico.
1.1. El derecho, en sentido preceptivo, es un conjunto de nor-
mas (normas jurídicas) que regulan la vida del hombre en socie-
dad. Se habla del derecho objetivo, para distinguirlo del derecho

14 Piénsese, por ejemplo, en concepciones tan antagónicas como el iusnatura-


lismo realista y el positivismo formalista. Para la primera, el derecho es el obje-
to de la justicia, lo justo: si no es justo, no es derecho. Para la segunda, el dere-
cho puede ser contrario a un “ideal de justicia”, supuestamente extrajurídico.
15 Lo mismo haremos al referirnos a la ciencia. Este trabajo engorroso de
aclarar el sentido y alcance de los términos es el fundamento necesario de toda
la investigación posterior. Causa bastante frecuente de discusiones, en el ámbi-
to filosófico y científico, es la despreocupación por el significado de las pala-
bras. Las ciencias naturales (física, química, etcétera) definen sus propios con-
ceptos y magnitudes: Cfr. Artigas, Mariano y Sanguineti, Juan José, Filosofía
de la naturaleza, Pamplona, Eunsa, 1984, pp. 130 y ss. En filosofía, una labor
semejante es más necesaria, porque hay una tendencia mayor a dar por supues-
tos los significados de las palabras, como se verá más adelante. Tomás de Aqui-
no parece muy amigo de las etimologías, en un esfuerzo por aclarar su sentido.
16 En la exposición que sigue debe te nerse en cuenta que se adopta la concep-
ción realista del derecho, tan radicalmente opuesta a la concepción normativista
que se ve hipotecada incluso la cuestión terminológica. En síntesis, se afirma
que el derecho no es la ley, sino lo justo o lo debido a otro, la cosa o acción justa.
Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I. Definiciones y fines,
Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 84 y ss. Cabe recordar que la división de los autores
en “normativistas” y “realistas” se da incluso dentro del grupo de filósofos ius-
naturalistas. La mayoría de los filósofos iusnaturalistas son normativistas (el
derecho natural es la ley natural, o parte de ella). Unos pocos son realistas (la
ley natural es fuente del derecho natural, el cual es “lo justo natural”, lo debido
a alguien por su naturaleza).
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 11

subjetivo (véase apartado 1.2). Así se dice, por ejemplo, que el


derecho obliga a los ciudadanos a sufragar.
1.1.1. La concepción normativista considera que en este punto
se da la razón propia y formal de lo que es el derecho.17 Las de-
más acepciones son derivadas, dependientes de esta primera y
fundamental. Consecuentemente, la ciencia del derecho se vincu-
la esencialmente al estudio de normas (sean positivas o natura-
les), a su interpretación, aplicación, valoración, etcétera.18
1.1.2. La concepción realista del derecho ve en la ley, en la
norma jurídica, una fuente del derecho, de lo que es justo. La ley
no siempre es derecho.19 Por ello, cuando se adopta este punto de

17 Hemos dicho que la “polémica” (y la alusión a los diversos autores) será


desterrada al ámbito de estas notas a pie de página. Con todo, es ineludible: sin
diálogo no hay filosofía ni ciencia del derecho. En síntesis, puede verse que
para la mayoría de los autores el derecho es un orden normativo. Confróntese,
por ejemplo:
a) Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, Barcelona, 9a. ed., Bosch,1969,
pp. 229 y ss., 338 y ss. Considera el derecho como una “coordinación objetiva
de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio que las deter-
mina excluyendo todo impedimento” (p. 327).
b) Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, 3a. ed., México, Fondo de
Cultura Económica, 1964, pp. 26 y ss., 92 y ss., 303 y ss. Define el derecho nor-
mativamente, como el conjunto de reglas generales de conducta que limitan el
poder del Estado y de los individuos particulares (p. 26); es uno de los medios
de control social, junto a otras reglas de conducta como la moral y la costumbre
social (p. 92).
c) Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, 7a. ed., Mé-
xico, Porrúa, 1985, pp. 25 y ss., 29 y ss.: “Derecho, en el sentido estricto de esta
palabra, lo es tan sólo el conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Esta-
do…” (p. 44).
d) Etcétera. En el ámbito del positivismo jurídico, el normativismo alcanza
su cumbre en Hans Kelsen. Sin embargo, también se pueden citar autores en el
ámbito tomista y neotomista. Cfr. Barbedette, D., Ética o filosofía moral con-
forme al pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás, México, Ed. Tradición,
1974, p. 138; para este autor, el derecho “ya significa la misma ley o el conjunto
de leyes, ya el objeto de la ley o también el efecto de la ley”.
18 Legaz Lacambra, Luis, “Ciencia del derecho”, Gran Enciclopedia Rialp,
vol. VII, voz Derecho, Madrid, Rialp, 1972, pp. 412-414.
19 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 225.
12 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

vista para el análisis filosófico de la realidad jurídica se produce


un “divorcio originario”, a radice, con respecto a todos los enfo-
ques normativistas. Siempre cabrá alguna comparación, pero se
dificulta en la misma medida en que los conceptos iniciales son
diversos.
1.2. También se entiende por “derecho” la facultad inherente a
un sujeto para reclamar lo que se le debe, lo suyo.20 Se trata del
denominado derecho subjetivo, un “poder moral que cada quien
tiene de disponer de lo suyo o de reclamar lo que le es debido”.21
En este sentido se dice “tengo derecho a la información, la buena
fama…”. Los “derechos humanos” son facultades de exigir
frente a los demás y al Estado.
1.2.1. Un sector de la filosofía tomista considera que la razón
propia y formal del ius se encuentra en el derecho subjetivo. Se
sostiene, por ejemplo, que “no existe sino un derecho formal y
propiamente dicho o una sola razón esencial del mismo, que es el
derecho subjetivo o facultad moral de la persona”.22 Otros discí-
pulos del Aquinate, en cambio, consideran que esta facultad mo-
ral se llamaría “derecho” de manera impropia, por analogía de
atribución.23
1.2.2. García Máynez define el derecho subjetivo como la “au-
torización concedida al pretensor”,24 un “permiso derivado de la
norma”.25 En general, todas las teorías normativistas del derecho

20 Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natu-


ral I, Pamplona, Eunsa, 1980, p. 31.
21 Barbedette, C., op. cit., nota 17, p. 138. En relación al concepto de “dere-
cho subjetivo”, véase Pacheco, Máximo, Teoría del derecho, 2a. ed., Santiago,
Ed. Jurídica, 1984, pp. 26 y 127 y ss., 153 y ss. Además, Cfr. Villey, M., Com-
pendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 162 y ss.
22 Varios autores, “Introducción a la cuestión 57. El derecho, objeto de la jus-
ticia”. VIII, Suma Teológica, Madrid, BAC, 1956, p. 202.
23 Ibidem, pp. 196 y 197. Véase, además, Sancho Izquierdo, Miguel y Herva-
da, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, pp. 208 y 209.
24 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 29a. ed.,
México, Porrúa, 1978, p. 36.
25 Idem.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 13

ven la facultad moral como derivada de la norma (sólo de la nor-


ma positiva, para los iuspositivistas; también de la ley natural,
para los iusnaturalistas).26 Ihering, por su parte, alude a la solida-
ridad de la ley y el derecho concreto,27 manifestando que derecho
objetivo —normativo o abstracto— y subjetivo —concreto— se
potencian mutuamente.
1.3. Una tercera acepción —prácticamente olvidada por la fi-
losofía moderna— es la del derecho como lo justo, la cosa justa,
el objeto de la justicia:28 la cosa concreta en cuanto debida a al-
guien, una acción justa, una situación justa, o —en términos de
generalización en la sociedad— la “realidad social justamente
ordenada”.29 En este sentido se afirma que el salario es un dere-
cho del trabajador: la cosa justa que se le debe en virtud del traba-
jo realizado. La vida, en cuanto debe ser respetada por otros, es
un derecho de todo ser humano.
1.3.1. El normativismo jurídico no considera esta acepción del
derecho y más bien tiende a configurar sus conceptos en torno a
la relación derecho objetivo-derecho subjetivo. La cosa sobre
que recae una facultad moral de exigirla no es “derecho”, sino
“objeto del derecho”, porque a ella se refiere la norma o se
vincula el derecho subjetivo.
1.3.2. El realismo jurídico llama “derecho objetivo” al dere-
cho en esta acepción: “lo suyo de cada uno”, a que se alude cuan-
do se habla del objeto de la justicia (“dar a cada uno lo suyo”).
Para referirse a lo que en la actualidad se llama “derecho objeti-
vo”, usa la expresión “derecho normativo” u otra equivalente. En

26 Cfr. Del Vecchio, Filosofía del derecho, cit., nota 17, pp. 338 y ss.; Pache-
co, Teoría del derecho, cit., pp. 127 y ss.; Hübner Gallo, Jorge Iván, Introduc-
ción al derecho, 4a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1976, pp. 185 y ss.
27 Ihering, Rudolph von, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Ed. Petrel,
1985, pp. 97 y ss., específicamente p. 106.
28 Varios autores, “Introducción a la cuestión 57. El derecho, objeto de la Jus-
ticia”, cit., nota 22, p. 184.
29 Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natu-
ral I, cit., nota 20, p. 31.
14 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

esta concepción, el derecho en sentido propio y formal es “lo


justo”, y desde la consideración del objeto se predica analógica-
mente el concepto ius vel directum (derecho) respecto de otras
realidades (la ley, la facultad moral subjetiva, etcétera).
1.4. Finalmente, a lo largo de la historia se ha dado el nombre
de “derecho” al conocimiento y actividad que los hombres vincu-
lan a las normas, o a las facultades morales de exigir, o a lo justo.
Se habla entonces del derecho como “ciencia” o como “arte”.
Cuando se dice que alguien “estudia derecho”, no se hace refe-
rencia sólo a las normas o derechos subjetivos, sino a los conoci-
mientos acumulados y elaborados en relación a lo jurídico.
1.4.1. El normativismo considerará la ciencia del derecho
como un conocimiento y aplicación de normas, según ya se ha di-
cho. Así, verbigracia, afirma Austin que “la ciencia de la juris-
prudencia se ocupa de leyes positivas”;30 en el mismo sentido,
García Máynez.31 Y no parece necesario referirse al iuspositivis-
mo —en particular, a Hans Kelsen—, que sólo puede ser norma-
tivista —en el sentido amplio que aquí hemos estado dando al tér-
mino—, pues la consideración del derecho como “el objeto de la
justicia” o “lo justo” es una intromisión indebida de elementos
ideológicos, moralizantes, en el ámbito jurídico objetivo.32
1.4.2. El realismo jurídico entiende el derecho en cuanto cien-
cia o arte en el sentido que le dieron los juristas romanos, fun-
dándose en Aristóteles. Ulpiano dice que el derecho es ars boni
et aequi,33 el arte de conocer y realizar en concreto lo bueno y lo

30 Citado por Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, cit., nota 17, p. 315.
31 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., nota
24, pp. 36 y ss.
32 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del
derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1960, pp. 34 y ss., y 55 y ss., y Errázu-
riz, Carlos José, La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Visión crítica,
Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 61 y ss., 84 y ss., 135 y ss., 142 y ss.
33 D. 1.1.1, 10.2, véase D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 5a. ed.,
Pamplona, Eunsa, 1983, p. 12. Cfr., además, Pastor y Alvira, Julián, Manual del
derecho romano, 3a. ed., Madrid, Imp. De la viuda e hija de Gómez Fuentene-
bro, 1903, pp. 12 y 13.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 15

equitativo. Y la jurisprudencia es ciencia de lo justo y lo injusto,


para lo cual se requiere tener cierto conocimiento (notitia) de las
cosas humanas y divinas: jurisprudentia est divinarum atque hu-
manarum rerum notitia, iusti atque injusti scientia.34
Es decir, para el realismo jurídico la ciencia o arte del derecho
no atiende primariamente a las normas, ni a lo derechos subjeti-
vos, sino a los hechos, cosas, acciones, en cuanto justas o debidas
a otro.
1.4.3. Este significado de la palabra “derecho” es el objetivo de
nuestra reflexión. Como se ve, es fun damental adop tar an tes
de proseguir la investigación un enfoque, una postura, en relación
al fenómeno jurídico: o se le enfrenta considerándolo esen-
cialmente como norma, o se le enfrenta considerándolo esencial-
mente como objeto o cosa real.
Las alternativas propuestas conducen la investigación por ca-
minos totalmente diversos; ambas, por cierto, intentarán una ex-
plicación racional para todo el fenómeno jurídico. El normativis-
mo no excluye per se la consideración de la justicia (ideal del
derecho, ley natural, etcétera), aunque está abierto a tal posibili-
dad. El iusrealismo no excluye, por su parte, el estudio de las nor-
mas en su relación con la justicia y el derecho.
Ahora bien: frente a esta opción intelectual, necesaria, inelu -
dible, mas no por eso caprichosa, voluntarista o absuelta de
razones, ¿qué lleva a decidir en un sentido o en otro? Escapa al
objetivo de este trabajo el exponerlo. Sin embargo, hay dos con-
sideraciones que vale la pena apuntar:
a) A nuestro juicio, el realismo jurídico logra explicar mejor la
totalidad del fenómeno jurídico, no sólo en su dimensión norma-
tiva, sino también en sus aspectos valorativos y fácticos.35 Este

34 Idem.
35 Cfr. Reale, Miguel, Introducción al derecho, 3a. ed., Madrid, Ed. Pirámi-
de, 1979, pp. 65 y ss., y 235 y ss. Véase también Sancho Izquier do, Miguel y
Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, p. 33; y Pache-
co, Teoría del derecho, cit., nota 26, p. 779: “la norma es el resultado de la inte-
gración de un hecho en un valor”. Hay que hacer notar, empero, que Reale no es
16 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

aserto no puede probarse fácilmente, pues sería necesaria una ex-


posición orgánica de toda la filosofía del derecho desde la
perspectiva realista.
b) La inmensa mayoría de los autores ha profundizado en la fi-
losofía y ciencia del derecho como norma. Evidentemente, cada
día es mayor el horizonte que se ofrece al trabajo especulativo en
esta dirección, y no puede considerarse un campo agotado. Con
todo, resulta interesante el derrotero que abre la consideración
realista del derecho: una selva virgen, terreno de exploradores
solitarios y audaces… aun so riesgo de incomprensión.
En cualquier caso, todos los autores tienen una postura al res-
pecto, aunque la mayoría de las veces no la hayan explicitado
como tal opción en su obra.36 De nuestra parte, es un deber de ri-
gor intelectual —de veracidad, por tanto— aclarar los puntos de
partida.37

2. Analogía del “derecho” en Tomás de Aquino

Hemos pasado revista a las principales acepciones de la voz


“derecho” en el lenguaje común y filosófico.38 Ahora nos corres-
ponde aproximarnos al análisis que realiza Tomás de Aquino

un filósofo del “realismo jurídico”, si bien su aguda observación de la realidad so-


cial, y su “realismo cultural”, lo llevan a tener ciertos puntos de contacto en las
conclusiones.
36 Por ejemplo, cuando Friedrich —haciendo no filosofía, sino historia de la
filosofía jurídica— expone el pensamiento jurídico de Tomás de Aquino, sólo
se fija en las cuestiones dedica das a la ley… No obstante, Santo Tomás se
refiere explícitamente y por extenso al derecho (ius) varias cuestiones después
que a la ley, en la Suma teológica. Cfr. Friedrich, Carl J., La filosofía del dere-
cho, México, Fondo de Cultura Económica, 1964, p. 67.
37 En adelante, se omitirá —dentro de lo posible— la comparación con la vi-
sión normativista del derecho, y se intentará seguir el método y los principios de
la filosofía tomista.
38 Hay otras acepciones o connotaciones del término, pero no interesan para
los efectos de este trabajo. Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la
Lengua Española, 20a. ed., Madrid, Espasa Calpe, 1984, voz derecho.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 17

sobre el derecho, para así delimitar con mayor precisión cuanto


se refiere al mismo como ciencia o arte.
2.1. Santo Tomás considera que el sentido original del vocablo
“derecho” es el de “la misma cosa justa”,39 entendiendo por “jus-
to” lo que corresponde a otro según alguna igualdad, como la re-
muneración debida por un servicio prestado.40 De modo que así
como la justicia ordena al hombre en las cosas relativas a otro, el
término del acto de la justicia se determina sin considerar la per-
sona del que obra —etiam praeter comparationem ad agen-
tem41—, sino en atención a otro sujeto. Por ello se dice que el ob-
jeto de la justicia se determina por sí mismo, “objetivamente”,
“externamente”, y es llamado lo justo (iustum). Esto es el dere-
cho (ius), objeto de la justicia.
2.1.1. Ahora bien, ¿qué hace a una cosa constituirse en lo jus-
to? Santo Tomás, buscando el fundamento del derecho objetivo,
afirma: ius, sive iustum, est aliquod opus adaequatum alteri se-
cundum aliquem aequalitatis modum.42
Cuando dice “ius, sive iustum”, establece una plena identifica-
ción entre una expresión genérica (el derecho) y otra concreta (lo
justo). Y lo justo est aliquod opus, “algo”,43 más exactamente “al-
gún trabajo”, “alguna obra” o “alguna cosa”.44 Es decir, el concepto
de derecho no se refiere sólo a las cosas, sino también a las accio-
nes. “La justicia tiene por objeto solamente las acciones y las

39 S. Th. II-II q. 57 a. 1, ad primum. Se cita la Suma teológica en la forma tra-


dicional, según su sistemática interna.
40 S. Th. II-II q. 57 a. 1, resp. Las cursivas son nuestras.
41 Idem. En las otras virtudes, en cambio, el objeto o “lo debido” es relativo a
cada uno, de modo que, por ejemplo, la virtud de la templanza no impone la
misma cantidad de comida a un hombre que a otro: uno necesita comer más, el
otro menos; uno es enfermo y requiere alimentos especiales, mientras el otro
puede comer de todo, etcétera.
42 S. Th. II-II q. 57 a. 2, resp. En este punto no sigo la traducción de la BAC,
porque hay ciertos matices que aparecen más claros en el texto original.
43 Idem, en la traducción de la BAC.
44 Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, 19a. ed.,
Barcelona, Ed. Bibliográf, 1985, voces aliquid y opus.
18 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

cosas exteriores, conforme a cierta razón especial del objeto, esto


es, en cuanto que por ellas un hombre se coordina con otro”.45
Este aliquod opus se especifica como derecho en cuanto es
adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum.46 De
suerte que el derecho se constituye como tal en cuanto la cosa “se
hace igual”, se adecua, o se ajusta a otro. La cosa es justa en cuan-
to es debida a otro, y se le debe porque es “adecuada” a ese otro.
Nosotros, al decir que una cosa es adecuada para algo o para al-
guien, entendemos que es “apropiada” o “conveniente”. Santo
Tomás, en cambio, está empleando el término en su sentido lati-
no originario: “igualar”, “hacer igual”, “ajustar”.47
2.1.2. El fundamento de que una cosa se adecue a un hombre
está en la naturaleza o en la convención.48
En el primer supuesto, la cosa se constituye en derecho (es
adecuada a otro, es “suya” o le es debida) ex ipsa natura rei, por
la misma naturaleza de la cosa. Es útil hacer notar que en toda
adecuación hay dos términos que se ajustan. En el caso del dere-
cho, esos dos términos son “la cosa” y “el otro”. Santo Tomás lla-
ma “derecho natural” (lo justo natural) a aquello que “ex sui natu-
ra” es adecuado o conmensurado a otro. También advierte que
ese algo debe ser “natural al hombre”, considerando a este hom-
bre en su naturaleza concreta, que es el otro término de la com-
paración. Si uno de los dos términos falla, no hay una conmensu-
ración,49 y por lo tanto la cosa deja de ser “derecho” o “lo justo
natural” para ese hombre.50

45 S.Th., II-II, q. 58, a. 8, resp.


46 “Adecuado a otro, según cierto modo de igualdad”.
47 Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota
44, voces adaequo, aequo y aequus, a, um.
48 S. Th., II-II, q. 57, a. 2.
49 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit.
nota 38, voz conmensuración.
50 Como se ve, el “derecho natural” en este sentido es más amplio que “lo de-
bido a todo hombre por el hecho de ser hombre” (por su dignidad de persona hu-
mana). Así, por ejemplo, la vida es un derecho natural de todo hombre. Pero es
“derecho natural” sólo del depositante que se le devuelva el depósito. Ergo, hay
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 19

La naturaleza humana es mudable,51 y por consiguiente, lo que es


natural al hombre puede algunas veces fallar. Por ejemplo, es de
igualdad natural que se devuelva el depósito al depositante; y, por
lo tanto, si la naturaleza humana fuera siempre recta, esto sería
siempre observado. Sin embargo, como a veces la voluntad del
hombre se pervierte, existe algún caso en el cual el depósito no ha
de ser devuelto, para que un hombre de voluntad perversa no use
mal de él; v.gr., si un demente o un enemigo de la República re-
clamara las armas depositadas.52

“derechos” que son “naturales” siempre y en todo lugar, y hay “derechos natu-
rales” mudables y susceptibles de excepción, como se verá.
51 Se habla de la “naturaleza concreta”, individualizada hic et nunc en este
hombre, con esta alma (inteligencia y voluntad), con este cuerpo. No se hace re-
ferencia a la “naturaleza humana” en general, como se ve en el texto latino, que
dice “natura autem hominis est mutabilis (“mas la naturaleza del hombre es mu-
dable”), y no dice “humana natura” (“naturaleza humana”, en términos de abs-
tracción formal). Esto puede verse más claro cuando habla de la ley natural
(Cfr. S. Th., I-II, q. 94, a. 4, respuesta) y cuando afirma que la palabra “hombre”
no excluye todo lo que se da en la naturaleza del hombre; en cambio, “humani-
dad” excluye lo que no es de su esencia (Cfr. S. Th., I-II, 51, 1 ad 1; 110, 4 ad 4).
También distingue, en otro lugar (Cfr. S. Th., I, q. 3, a. 3, resp.), entre “esencia
del hombre” y “esencia de tal hombre”, y la naturaleza es la esencia en cuanto
principio de operaciones. Hablar de la “naturaleza del hombre” como “muda-
ble” puede parecer extraño, porque la doctrina más difundida sobre el particular
es la propia del racionalismo (y del iusnaturalismo racionalista), y no la de
Tomás de Aquino, más cercana a lo real y concreto. Cfr., al respecto, Clavell,
Luis et al., Metafísica, Pamplona, Eunsa, 1982, pp. 93-100, 101-105, 122 y 123.
Sobre la distinción entre abstracción total y abstracción formal (“naturaleza del
hombre” vs. “naturaleza humana”), véase García López, Jesús, Estudios de meta-
física tomista, Pamplona, Eunsa, 1976, pp. 21-24.
52 S.Th., II-II, q.57, a. 2, ad 1. En este caso tampoco seguí la traducción de la
BAC, pues utiliza el término “norma”, ausente del texto latino y que presupone
una interpretación particular del mismo.
Este criterio “doblemente objetivo” de determinación de lo justo natural es
una clave útil para explicar por qué los derechos naturales se determinan tanto a
partir de la naturaleza del hombre como en consideración a la naturaleza de las
cosas, ambas tal cual se dan aquí y ahora. Un ejemplo: el “salario justo” se con-
sidera atendiendo a la “naturaleza concreta” del trabajador, a su familia (“sala-
rio familiar”), a la productividad de su trabajo, al bien de la empresa, al bien co-
mún de la sociedad, etcétera Cfr. Messner, Johannes, Ética general y aplicada.
20 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

2.1.3. De otra manera, puede ser una cosa adecuada a un hom-


bre: por convención o mutuo acuerdo. Se trata del derecho positi-
vo: la voluntad humana, en virtud de un convenio común, puede
establecer algo como justo en aquellas cosas que de suyo no se
oponen a la justicia natural.53 Hay un ámbito de la realidad en que
las cosas no se atribuyen a determinadas personas por su misma
naturaleza, de modo que la única manera de atribuirlas —de re-
partirlas— es poniéndose de acuerdo al respecto. Ciertamente,
las voluntades nunca podrán ponerse de acuerdo en que las cosas
no sean lo que de hecho son. Por ejemplo, en una donación la vo-
luntad humana puede decidir que un bien comience a ser “lo
suyo” de otro, porque ningún bien es por naturaleza propio de
una persona determinada. Pero el humano arbitrio no puede dis-
poner del mismo modo de los derechos de los padres sobre sus hi-
jos; nadie puede hacer que su propia vida deje de ser conmensu-
rada naturalmente con su persona (no se puede disponer de la
propia vida, y el que auxilia al suicidio comete un acto contra el
derecho del suicida, aunque el suicida hubiese consentido...).54

Una ética para el hombre de hoy, Madrid, Ed. Rialp, 1969, pp. 361-366. De este
modo no existe verdaderamente una “incompatibilidad” entre los derechos: to-
dos tienen una determinación objetiva. Véase, más adelante, lo relativo a los de-
rechos subjetivos.
53 S. Th., II-II q. 57, a. 2, resp. y ad 2. Se añade que el mutuo acuerdo puede
realizarse de dos formas: por convenio privado o por convención pública (cuan-
do todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado
a otro, o cuando lo ordena así el príncipe que tiene a su cargo el cuidado del pue-
blo y representa su persona). Aquí ya se vislumbra cómo la ley puede ser fuente
del derecho, en cuanto es el fundamento —en ciertos casos— de que algo sea
“adecuado a otro”, “debido”, es decir, “justo” o “derecho”.
54 Además, se atenta contra el bien común y se hace injuria a Dios. Cfr. S. Th.,
II-II, q. 64, a. 5. Cae fuera del objeto de esta investigación el fundamento último
de que la cosa constituya objetivamente un “suum” para alguien. Santo Tomás,
según la interpretación de Pieper, lo pone en el acto creador y en la naturaleza
del hombre en cuanto criatura de Dios: Cfr. Pieper, Joseph, Justicia y fortaleza,
2a. ed., Madrid, Ed. Rialp, 1972, pp. 19-36.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 21

2.1.4. Santo Tomás pone en esta noción del derecho como “lo
suyo de cada uno” la razón propia y formal del ius.55 Ahora bien,
es frecuente que los nombres sean desviados de su sentido primi-
tivo para significar otras cosas de un modo u otro relacionadas.56
Uno es el analogado principal, pero el mismo término se aplica a
otras realidades en parte semejantes y en parte diversas.
Ahora nos corresponde referirnos a los analogados del derecho.
2.2. La no ción de “de re cho sub jeti vo” no se en cuen tra de sa-
rrollada explícitamente en la obra del Aqui nate. Al respecto,
sub sis te una ar dua dispu ta. Sin embar go, San to To más reco no -
ce la exis ten cia de la “fa cul tad mo ral” o “po der mo ral” de
exigir un derecho. A veces le da el nombre de ius,57 mas no
con si de ra esta acep ción —ni aun como deri va da— al tratar ex -
plí ci ta men te el tema.
En cualquier caso, puede afirmarse que la facultad moral, la
potestas vel facultas exigendi, existe en la misma medida que
existe la cosa justa. De modo que el derecho subjetivo es “dere-
cho” en sentido análogo, en cuanto termina en la cosa debida.
2.2.1. Quienes objetan la noción de “derechos humanos” o
“derechos fundamentales de la persona”, se apoyan frecuente-
mente en la negación del concepto analógico de “derecho subjeti-
vo”, y en que los “derechos humanos” serían absolutos por su na-
turaleza, imposibles de coordinar unos con otros e imposibles de

55 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona,


Eunsa, 1981, pp. 41 y ss. La exposición de Hervada sobre el derecho objetivo es
muy detallada y esclarecedora, aunque en este trabajo no se adopta plenamente.
Otros autores tomistas sostienen que lo propio del derecho radica en el derecho
subjetivo. Cfr. nota 22. Finalmente, algunos afirman que “en el orden de la sig-
nificación” la voz derecho se refiere primero al derecho objetivo, después al de-
recho subjetivo y en tercer lugar al derecho preceptivo; pero que “en el orden de
la realidad” sería a la inversa, teniendo la primacía el derecho normativo. Cfr.
Royo Marín, Antonio, Teología moral para seglares. I Moral fundamental y
especial, 5a. ed., Madrid, BAC, 1979, p. 461.
56 Cfr. S. Th., II-II, q. 57, a. 1, resp.
57 Cfr. nota 22, pp. 188 y ss.
22 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

satisfacer con los bienes limitados existentes.58 La crítica es váli-


da respecto del concepto liberal de “derechos del hombre”, pero
no es éste el único concepto.
El pensamiento iusrealista reconoce la existencia de “derechos
naturales concretos”,59 que derivan su fuerza de la misma natura-
leza humana y de la misma naturaleza de las cosas existentes, de
modo que los tales derechos no son absolutos, porque están “me-
didos”60 por las cosas naturalmente debidas a su sujeto. Tampoco
son incompatibles los derechos de un hombre con los de otros,
pues recaen sobre cosas diversas; así, el derecho a la vida de cada
hombre es correlativo a su propia vida. Otro tanto ocurre con
cada uno de los “derechos humanos”, tocando a la prudencia del
derecho (jurisprudencia) deslindarlos en los casos menos claros.
En fin, no puede decirse que “los derechos humanos” son exi-
gencias imposibles de satisfacer, pues siempre son “derechos” a
cosas realmente existentes —o a acciones realmente posibles—,
pero que no están en poder de sus titulares. En ese sentido, no es
igual el derecho a la salud que posee un hombre del siglo XX en
un país desarrollado, que el que posee un hombre del siglo II
en un pueblo paupérrimo. En el primer caso, puede ser una exi-
gencia de justicia proporcionar medicamentos para curar, por
ejemplo, una tuberculosis. En el segundo, por contraste, no podría
imaginarse tal derecho; y si algún tuberculoso moribundo exigiera

58 Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp.
166 a 179.
59 Es cierto que la ciencia jurídica y la legislación se refieren a estos derechos
en forma abstracta (“el derecho a la salud”, “el derecho a la libertad”, etcétera) y
“absoluta” (sin señalar limitaciones en su formulación, sino solamente en cláu-
sulas complementarias); mas ello se debe a que todo conocimiento (en el caso
de la ciencia) y toda ordenación (en el caso de la ley) deben tener cierta genera-
lidad. No se trata de afirmar la existencia de “derechos absolutos”, como se ve
claramente en las normas particulares que limitan y regulan el alcance de todos
los derechos. Cfr. Cea Egaña, José Luis, “Estatuto Constitucional de la Inven-
ción Industrial”, Revista Chilena de Derecho 12, 1, 1985, pp. 12 y 13.
60 Lo “absoluto” es pre ci samente lo que no tie ne lí mites, lo que no es
“medido” por nada distinto de sí mismo.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 23

recuperar la salud, no estaría reclamando su “derecho a la


salud”, sino más bien rebelándose contra lo inevitable.
En definitiva, la tesis iusrealista orienta correctamente la solu-
ción de los problemas que se plantean con la noción de “derecho
subjetivo”, al medirlo con el patrón del derecho objetivo, sin con-
fundir ambas realidades.
2.2.2. En tanto que es un correlato de “lo justo objetivo”, el de-
recho subjetivo también puede ser de origen natural o positivo, o
una combinación de ambos.61 Por ejemplo, el justo precio en una
compraventa o el interés en un mutuo se determinan por conven-
ción (derecho positivo); sin embargo, si son excesivos —o, a la
inversa, demasiado bajos— puede infringirse la justicia natural
por lesión enorme o por usura.62
En busca de mayor claridad, analicemos el llamado “derecho a
la información”. La información es una cosa: la acción o el efecto
de dar noticia acerca de la realidad.63 Esta cosa, en cuanto se ade-
cua por naturaleza o por convención a un hombre, le es debida.
Ahora bien, en la información podemos distinguir dos aspectos:
la acción y el efecto de informar. Éstos, a su vez, pueden diversi-
ficarse infinitamente: hay tanta diversidad de “informaciones”
cuanta es la multiplicidad de las realidades comunicables.
Entonces, resulta que el “derecho a la información”, tan simple
abstractamente considerado, se torna complejo cuando hablamos
de los “concretos derechos —naturales o positivos— a la infor-
mación”. En efecto:
a) La acción de informar en cuanto derecho se presenta como
una libertad para dar a conocer determinadas realidades. Mas, en
orden a la existencia del derecho concreto a informar sobre una
realidad determinada, debe existir la adecuación entre esa cosa y
el hombre titular de aquél. No siempre el que tiene conocimiento
61 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55,
pp. 79-81.
62 Ibidem, p. 88.
63 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit.,
nota 38, voces información e informar.
24 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

de algo tiene derecho a informar. Si dicha verdad “pertenece” a


otro —“se adecua a otro”— sólo éste podrá informar de ella. Por
ejemplo, nadie tiene derecho a informar una verdad tocante a la
vida privada de otro, o que disminuye su fama,64 etcétera; el se-
creto profesional es una obligación jurídica, pues no se tiene
derecho a informar sobre las verdades comprendidas en él, ade-
cuadas por su naturaleza al confidente, etcétera. En cambio, tra-
tándose de verdades que por su naturaleza se adecuan a muchos
—o a todos—, cualquiera tiene derecho a informar sobre ellas;
así ocurre, en general, cuando se refieren al bien común, o son en
sí mismas bienes comunes no susceptibles de monopolio alguno
(la ciencia, la cultura, la religión, etcétera).
b) La información en cuanto “efecto” se presenta como un de-
recho a conocer la verdad, que en términos concretos requerirá la
conmensuración entre la realidad comunicable y la persona titu-
lar del derecho. Encontramos verdades que sólo algunos tienen
derecho a conocer, como las relativas a la propia intimidad o a los
negocios particulares; y hay otras cuya comunicación puede ser
exigida por todos, como —por regla general— las que se refieren
al bien común (en determinados supuestos particulares, cuando
no sea prudente su divulgación, sólo los gobernantes tienen dere-
cho a conocerlas, en su calidad de gestores directos del bien co-
mún). Desde esta perspectiva, se entiende que exista un derecho
amplísimo del pueblo a conocer las distintas opciones de la vida
política (gran “libertad de información política”), pues ésta mira
al bien común. Por el contrario, no existe el derecho a inmiscuir-
se en la situación económica o tributaria, por ejemplo, de los po-
líticos.65

64 Cfr. Constitución Política de la República de Chile, artículo 19, núm. 4, en


relación con el artículo 19, núm. 12.
65 He desarrollado esquemáticamente este ejemplo, porque, a mi juicio, el
moderno “derecho de la información y de la informática”, con todo el complejo
problema de la computación y de las telecomunicaciones, puede abordarse con
mucha claridad desde una perspectiva iusrealista.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 25

2.3. Lex iuris est species, afirma Isidoro de Sevilla,66 en conti-


nuidad con la tradición jurídica romana.67 Sin embargo, Tomás
de Aquino precisa un poco más la cuestión: lex non est ipsum ius,
proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris.68 En efecto, la razón
determina lo justo de un acto conforme a una idea preexistente en
el entendimiento como cierta regla de prudencia, la cual, formu-
lada por escrito, recibe el nombre de ley.69
2.3.1. Esta “regla del derecho” o “razón del derecho” se llama
también “derecho” a secas por analogía, puesto que es útil para co-
nocer lo justo o para “constituirlo” propiamente, como se ha visto
en el caso del derecho positivo. En efecto, hay en la ley ciertas co-
sas mandadas porque son naturalmente buenas, o prohibidas por-
que son malas; y hay otras que son buenas porque están mandadas,
o malas por prohibidas (pues lo justo y lo injusto en ellas se esta-
bleció por la convención pública, o la orden del príncipe).70
La ley humana —positiva, sea escrita o consuetudinaria— es
fuente del derecho: fuente sólo de conocimiento del mismo, en
cuanto a su aspecto natural (pues las leyes positivas contienen as-
pectos de derecho natural); o también de constitución, en cuanto
a su aspecto positivo. Se dice, v. gr., que la Constitución asegura
—reconoce— los derechos de la persona;71 en cambio, la misma
norma establece la duración de cada periodo presidencial, deter-
minando “lo justo político” (el derecho político) en este aspecto,
aunque podría haber sido de otra manera.72

66 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, objeción 1.


67 Cfr. Pastor y Alvira, Julián, Manual del derecho romano, cit., nota 33, pp.
13 y ss. Al comentar el texto de las “Instituciones” de Justiniano, pasa de la con-
sideración del ius objectivum a la explicación de los “preceptos del derecho”:
“Juris praecepta sunt haec, honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere”; y expone la división del derecho de acuerdo a los tipos de reglas.
68 S. Th., II-II q. 57, a. 1, ad 1: “La ley no es el derecho mismo…”.
69 Idem.
70 S. Th., II-II q. 57, a. 2, respuesta y ad 3. Cfr., además, Gilson, Etienne, San-
to Tomás de Aquino, 2a. ed., Madrid, Ed. Aguilar, 1949, pp. 292-319 y 365-396.
71 Constitución Política de la República de Chile, artículo 19.
72 Constitución Política de la República de Chile, artículo 25, inciso 2.
26 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

2.3.2. De lo expuesto se deduce que el conocimiento de la ley


—del derecho normativo en general— es fundamental para el co-
nocimiento del derecho, de lo justo concreto. Por eso, las concep-
ciones normativistas —e incluso el iuspositivismo73—, poniendo
el acento en el estudio de la norma, han impulsado la configura-
ción de una ciencia de la ley y una estructuración científica de
todo el ordenamiento positivo. A mi juicio, empero, todo ese es-
fuerzo encomiable resulta estéril cuando no se orienta a dar “ra-
zón del derecho” (aliqualis ratio iuris) y a descubrir qué es lo de-
bido a cada uno hic et nunc. Precisamente por el olvido del
“derecho objetivo”, todo normativismo hace posible la escisión
entre “el derecho” y “lo justo”. Algunos trasladan “lo justo” a la
esfera de lo ideal o del derecho natural (abstracto, en el sentido
del iusnaturalismo racionalista). Otros —quizá con mayor
coherencia— se olvidan de “lo justo”, considerándolo una abs-
tracción ideológica. En cualquier caso, el estudio del derecho pa-
rece quedarse a mitad de camino.
Retengamos, con todo, una idea fun damental: el arte del de-
recho no podrá prescindir de un acucioso estu dio de las nor-
mas. 74
2.4. El vocablo “derecho” se utiliza, por último, para designar
“el arte con que se discierne qué es lo justo”,75 como cuando se
dice que un hombre es experto en derecho. Los autores de este si-
glo no han hablado de “arte”, sino de “ciencia del derecho” en un
sentido amplio, que incluye un aspecto teórico y dogmático y

73 Me re fie ro fun da men tal men te a Hans Kel sen y a sus se guido res. Cfr.
nota 32.
74 En tercer año de derecho vine a descubrir que la “razón” del derecho es la
ley, la norma, cuando constaté que la respuesta capaz de satisfacer todas las in-
quietudes de algunos profesores era... “¡Porque lo dice el Código!”. Aun así, no
se aquieta el entendimiento de un joven que se asoma por vez primera a los tex-
tos legales: “¿Por qué lo dice el Código?”. Sin duda, por algo distinto a él mis-
mo: porque es lo justo naturalmente, o porque es lo prudente en virtud de tales y
cuales razones… Sólo así la ley es “aliqualis ratio iuris”: una cierta razón del
derecho, de lo justo: ¡una razón razonable!
75 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 1.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 27

otro más bien práctico.76 Santo Tomás, por su parte, aborda este
tema como uno de los analogados del derecho. En orden a pro-
fundizar en este aspecto —objetivo principal de la investiga-
ción— se requiere dilucidar, al menos someramente, una cues-
tión previa: el problema de la ciencia.77

III. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO. LA ARQUITECTURA


DE LAS CIENCIAS Y LAS ARTES

3. El hombre, enfrentado con el mundo, no tiene medios bioló-


gicos de defensa y especialización, porque tiene la razón y las ma-
nos: “la mano es el órgano de los órganos, porque hace todos los
instrumentos, y está en lugar de todos los instrumentos”.78 Puede
decirse que el hombre, por el conocimiento en cierto sentido se
hace dueño de la realidad circundante, y, por medio de su actividad
exterior, la va transformando. Razón y manos: conocimiento y ac-
tividad, en el entendido de que toda actividad humana presupone
de algún modo el ejercicio de la razón.79 Si analizamos la interna
estructura psicológica del hombre, veremos en ella la raíz de sus
realizaciones culturales. Por ejemplo, del conocimiento —que es
algo subjetivo— deriva una objetivización externa de conocimien-
tos —la ciencia en cuanto exterior y diferenciada de los científi-
cos—. Más claro es el caso de las bellas artes: de una serie de apti-
tudes y de intuiciones, del genio de determinados hombres, han
surgido obras exteriores que permanecen más allá de la vida de sus

76 Cfr., v. gr., García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho,


cit., nota 24, pp. 36 y ss.
77 A partir de este momento se procurará utilizar la voz “derecho objetivo” o
simplemente “derecho” para referirse al objeto de la justicia, sea natural o posi-
tivo. Con los términos “facultad”, “potestad” u otro análogo, se hará referencia
al derecho subjetivo. Para hablar del derecho normativo se recurrirá a palabras
tales como ley, norma, etcétera.
78 S. Th., III, q. 83, a. 5, ad 1.
79 Cfr. Peña Vial, Jorge, Rasgos diferenciadores y específicos de la vida hu-
mana, Santiago, 1985, pro manuscripto, pp. 1 a 24.
28 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

autores. Así sucede con todas las realidades humanas: o son in-
ternas al sujeto y desaparecen con él; o son externas (“realiza-
ciones”) y trascienden a su autor. Las segundas tienen su origen
en las primeras.
Es por ello que, para el análisis de la “ciencia” y de su ubica-
ción en el universo de las realidades humanas, conviene partir de
la consideración antropológica.
Desde este punto de vista, encontramos en toda persona huma-
na una serie de facultades o potencias operativas, las cuales se en-
riquecen por determinadas cualidades que facilitan su operación
y que Aristóteles llamó “hábitos” o —en el caso de facilitar el
bien obrar— “virtudes”.80 Éstas se dividen según su sujeto: la in-
teligencia y la voluntad. Hay, pues, virtudes intelectuales y virtu-
des morales.
3.1. Las virtudes morales son los hábitos buenos de la volun-
tad y se reducen a cuatro principales: prudencia, justicia, fortale-
za y templanza. Estas virtudes, en tanto no dirigen directamente
el intelecto, quedan fuera de la consideración de este capítulo, re-
ferido a la ciencia. Sólo se exceptúa la prudencia, porque es vir-
tud materialmente moral (dirige el bien obrar del resto de las vir-
tudes), pero formalmente intelectual (pues supone un juicio
práctico y reside formalmente en la razón). Por otro lado, debe-
mos considerar que la justicia —al no ser virtud intelectual— no
mueve a conocer el derecho, sino a “darlo a cada uno”. Con todo,
en tanto la justicia inclina a juzgar rectamente, es necesaria al
jurista incluso desde un punto de vista científico. En este sen-
tido, Santo Tomás sostiene que el juicio —la determinación de lo
justo— es un acto de la justicia.81 En la ciencia del derecho, por

80 Cfr. S. Th., I-II, q. 49, a. 1; y Aristóteles, Ética a Nicómaco, libros I y II. Lo


que se expone a continuación es un resumen de la filosofía aristotélico-tomista
sobre las virtudes, con el fin de tener una visión global de toda la arquitectura
del obrar humano.
81 Cfr. S. Th., II-II, q. 60, a. 1, resp.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 29

su carácter práctico, cobra especial relieve el “conocimiento por


connaturalidad”.82
3.2. Las virtudes intelectuales, a su vez, se clasifican en espe-
culativas (entendimiento, sabiduría y ciencia) y prácticas (arte y
prudencia).
3.2.1. Los hábitos que perfeccionan al entendimiento en su uso
especulativo son el entendimiento o intelecto (habitus principio-
rum), la sabiduría y la ciencia, porque la operación propia del inte-
lecto es conocer la verdad, y lo verdadero es cognoscible de dos
maneras: en cuanto que es evidente por sí mismo o por otra cosa.83
Se llama entendimiento o habitus principiorum al hábito por
el que se perfecciona la inteligencia en su captación inmediata de
los primeros principios evidentes por sí mismos. A esta virtud no
nos referiremos, pues está necesariamente en la base de toda
actividad intelectual, sin constituir un área específica del pensa-
miento humano. Este hábito no es susceptible de expresión obje-
tiva externa, es decir: no hay una “obra del hombre” que refleje
en forma pura los primeros principios del ser y del pensar, que ya
tienen vigencia de suyo (la realidad es no contradictoria, inde-
pendientemente de las obras del hombre).
La verdad conocida no inmediatamente, sino mediante un pro-
ceso de raciocinio, es de dos tipos y da lugar a dos hábitos: el tér-
mino del proceso racional es o último en un determinado género
o último respecto de todo el conocimiento humano. Lo último
respecto de todo el conocimiento humano es en sí lo primero y
más cognoscible, y de esto se ocupa la sabiduría, que considera
las causas supremas. En orden a las verdades que son últimas en
un determinado ámbito de lo cognoscible, es la ciencia la que
perfecciona al entendimiento. Como los ámbitos y géneros de

82 Cfr. Maritain, Jacques, Lecciones fundamentales de la filosofía moral,


Buenos Aires, Club de Lectores, 1966, pp. 2 y ss.
83 Al hablar de “entendimiento” a veces se alude a la “potencia intelectual”
(inteligencia) y a veces al hábito o “virtud del entendimiento”. Esta anfibología
tiene su origen en que el hábitus principiorum es muy próximo a la misma
potencia intelectiva.
30 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

verdades cognoscibles son muchos, los hábitos científicos tam-


bién, es decir, hay muchas ciencias.84 En cambio, como las causas
últimas pertenecen al mismo ámbito, la sabiduría es una sola.
En el lenguaje moderno algunos autores dan el nombre de
“ciencia” sólo a las ciencias particulares y llaman “filosofía” a la
“sabiduría”. Otros consideran que la “filosofía” es una ciencia
universal.85 A nuestro juicio, mientras no se niegue el valor epis-
temológico ni de la “filosofía” ni de las “ciencias particulares”, la
cuestión resulta indiferente. En todo caso, adoptaremos una no-
ción amplia de “ciencia”, como se verá más adelante.
3.2.2. Finalmente, las virtudes del intelecto práctico son el arte
y la prudencia. El arte se define, tradicionalmente, como recta ra-
tio factibilium,86 la recta razón en la producción de las cosas. La
prudencia, en cambio, es la recta ratio agibilium,87 la recta razón
en el obrar. Ambas virtudes se refieren a lo contingente, mas la
primera en cuanto al hacer y la segunda en cuanto al obrar. Aristó-
teles afirma: “En lo que puede ser de otra manera de como es, es
preciso distinguir dos cosas: de una parte, la producción, es de-
cir, lo que producimos exteriormente y, de otra, la acción, es decir,
lo que sólo pasa en nuestro espíritu”.88 De modo que el arte opera
ad bonum operis —para el bien de la obra hecha— y la prudencia,
en cambio, para el bien del que obra —ad bonum operantis—.89

84 Puede apreciarse que se trata de hábitos realmente distintos —otras aptitu-


des, otros enfoques, otros métodos—; por ejemplo, al comparar el trabajo de un
biólogo con el de un físico, o el de un matemático, o un cientista político… ¡Lle-
ga a haber diferencias abismales!
85 Cfr., por ejemplo, Gran Enciclopedia Rialp, Madrid, Rialp, 1972, voz
ciencia.
86 Cfr. Roger Vernaux, Filosofía del hombre, 3a. ed., Barcelona, Ed. Herder,
1983, p. 204.
87 Idem.
88 Aristóteles, Ética a Nicómaco, VI, 1140a.
89 Maritain, Jacques, Arte y escolástica, Buenos Aires, La Espiga de Oro,
1945, p. 27. Esta distinción es muy interesante a la hora de analizar la “ciencia
del derecho”, también llamada “arte del derecho” o “prudencia del derecho”
(“iuris prudentia”). El derecho, ¿es ciencia, arte o prudencia?
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 31

4. Las virtudes se distinguen, en primer lugar, por el sujeto o po-


tencia que perfeccionan, y, en segundo lugar, por el objeto al que
se refieren. En este contexto, cada uno de los hábitos que hemos
analizado se diversifica en atención a una pluralidad de objetos: la
prudencia puede referirse al gobierno de la ciudad (prudencia polí-
tica) o del hogar (prudencia doméstica o “económica”), etcétera; el
arte tiene infinidad de ramificaciones (construcción, navegación,
bellas artes, etcétera); las ciencias son múltiples, y en la medida del
ensanchamiento del horizonte cognoscitivo aumentan las especia-
lizaciones. Incluso, dentro de las ciencias particulares hay algunas
puramente especulativas (su fin es sólo conocer la verdad), como
la biología y la física; y otras más bien prácticas (buscan conocer
para realizar una obra), como la ingeniería y la política…90 Hay
autores, en todo caso, que incluyen las ciencias prácticas dentro de
las artes.91 En definitiva, la realidad del conocimiento humano es
tan compleja que no se somete a fáciles clasificaciones: hay una
gama de modalidades intermedias que impiden toda rigidez expli-
cativa en esta materia, como el mismo Santo Tomás —ajeno a toda
concepción racionalista, apriorística— expresamente reconoce al
hablar de las ciencias medias.92
Siendo imposible abordar aquí la filosofía de la ciencia desde
la perspectiva tomista, nos limitaremos a enunciar los puntos más
relevantes que deben tenerse en cuenta a la hora del análisis me-
tafísico de la ciencia del derecho.
4.1. Noción y objeto de la ciencia. “La ciencia es el conoci-
miento ordenado y mediato de los entes y sus propiedades, por
medio de sus causas”.93

90 Cfr. Vernaux, Roger, Introducción general y lógica, 2a. ed., Barcelona,


Ed. Herder, 1972, pp. 31-33.
91 Cfr. Sanguineti, Juan José, La filosofía de la ciencia según Santo Tomás,
Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 205-211.
92 Cfr. ibidem, pp. 185 y ss. Sanguineti, Juan José, Lógica, Pamplona, Eunsa,
1982, p. 145.
93 Ibidem, p. 148. Cfr., además, una detallada explicación en Regis Jolivet,
Tratado de filosofía. I Lógica y cosmología, 5a. ed., Buenos Aires, Ed. Carlos
Lohlé, 1960, pp. 150 y ss.
32 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

Toda disciplina científica se define por su objeto. El objeto


material es la realidad de que se ocupa la ciencia, pero considera-
da en sí misma genéricamente, independientemente de su capta-
ción científica. El objeto formal es el aspecto de los entes —del
respectivo objeto material— considerado específicamente por
una ciencia. Éste es el que la distingue de las demás, aunque la
diferencia entre los objetos formales de cada saber científico no
siempre es rígida (los estudios interdisciplinarios son una forma
de reconocer la peculiar perspectiva y método de cada ciencia, a
la vez que sus límites y sus puntos de contacto con otras disci-
plinas).
4.2. Filosofía y ciencias. Hay distinción y armonía entre filo-
sofía (o “sabiduría”) y ciencias particulares (o simplemente
“ciencias”). La filosofía es la ciencia que estudia todas las cosas
en sus principios primeros y más universales; en cambio, una
ciencia particular estudia un tipo específico de entes, en sus prin-
cipios próximos.94 Ahora bien, cada ciencia particular supone y
comprende ciertas nociones fundamentales, pero no las estudia
directamente, pues ello implicaría pasar al plano filosófico.95
Piénsese, por ejemplo, en tantos científicos que llegan a una con-
clusión “matemática” y unánime en sus estudios, mas no pueden
ponerse de acuerdo sobre la naturaleza del acto de conocer, o de
la “verdad”, o sobre el alcance gnoseológico de su propia dis-
ciplina.
4.3. El Orden de las ciencias. Los criterios de clasificación de
las ciencias son muy diversos, de modo que cuando nos pregunta-
mos acerca de la ciencia del derecho en la arquitectura del cono-
cimiento y la praxis humana, no atendemos a alguna clasificación
en particular, sino al panorama global de los hábitos científicos
(subjetivos) en cuanto tienen un correlato en un cuerpo orgánico
de conocimientos (objetivo).

94 Cfr. Millán Puelles, Antonio, Fundamentos de filosofía, 9a. ed., Madrid,


Ed. Rialp, 1972, pp. 176 y 177.
95 Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 153-159.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 33

4.3.1. En cuanto a su finalidad, las ciencias pueden ser especu-


lativas (teoréticas: estudian lo que es) o prácticas (operativas:
consideran lo que se ha de obrar), según se ha visto. Adelantán-
donos un poco, conviene destacar aquí la subordinación de toda
ciencia práctica a alguna ciencia especulativa, por cuanto la ac-
ción humana requiere un conocimiento de las cosas sobre las que
opera.96 El desarrollo de la bioingeniería, para ilustrar con la
moda, se apoya en la biología y la física, que han alcanzado un
conocimiento detallado de los entes materiales y de la vida en sus
aspectos más cuantificables.
4.3.2. Las llamadas “ciencias humanas” (pedagogía, psicolo-
gía, historia, sociología, economía, etcétera) han adquirido auto-
nomía desde fines del siglo XIX. Antes se consideraban sólo en
su aspecto filosófico: no había “psicología experimental”, sino
sólo “psicología racional” o filosofía del hombre; o bien, no se
consideraban auténticamente científicas, por el prejuicio positi-
vista naturalista, que exigía la rígida exactitud de lo matematiza-
ble.97 Actualmente el desarrollo de las ciencias humanas es indis-
cutible y se ha recurrido a las matemáticas como un instrumento
formidable, mas sin considerarlo como método formalmente
propio. Así, la economía y la sociología recurren a la estadística,
al cálculo o la ingeniería de sistemas, conservando sus propios
objetivos, tan diversos entre sí.
La inteligibilidad de las ciencias positivas humanas es física y
espiritual, pues el hombre es a la vez corpóreo y espiritual. Las
ciencias del hombre están particularmente vinculadas a la filoso-
fía, pues emplean conceptos fundamentales sobre el ser del hom-
bre, su finalidad, etcétera.98 Es fácil apreciar que un historiador
marxista y ateo escribe una “historia” radicalmente diversa de la
que puede exponer un historiador inspirado en la filosofía cristia-
na. La psicología descubierta por un científico, que arranca de un
96 Ibidem, pp. 161-168.
97 Cfr. Sanguineti, Juan José, Augusto Comte: curso de filosofía positiva.
Crítica filosófica, Madrid, Ed. Magisterio Español, 1977, pp. 53-62 y 89-92.
98 Cfr. Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 168-170.
34 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

presupuesto filosófico determinista, no puede ser igual a la que


descubre un hombre que cree en la libertad. Lo mismo ocurre, y
en mayor grado, con las ciencias humanas prácticas, como la
ciencia política.99
4.3.3. Unidad y subalternación de las ciencias. En el saber hu-
mano hay una unidad de orden, pues las ciencias dependen unas
de las otras y se apoyan mutuamente. La subalternación o subor-
dinación de una ciencia a otra es la dependencia de un saber cien-
tífico respecto de otro, del que recibe algunos conocimientos, y
puede ser material o formal.
La subalternación material consiste en que una ciencia recibe
principios de otra para utilizarlos como instrumentos. General-
mente las ciencias superiores —en cuanto estudian entes más
perfectos o desde un punto de vista más completo— son material-
mente subalternas de ciencias inferiores: las utilizan. Así, por
ejemplo, para el estudio de la vida —biología— se requieren co-
nocimientos físicos —referidos al ente material in genere, no
vivo— y químicos, y también matemáticos, etcétera No así al re-
vés: el matemático no requiere conocer biología…
La subalternación formal es una verdadera fundamentación de
la ciencia subalternada en la subalternante. Ésta proporciona co-
nocimientos a aquélla, y no se trata de meros “instrumentos”,
sino de “presupuestos”. Así, por ejemplo, las ciencias particula-
res se fundamentan formalmente en la filosofía que estudia los
principios últimos (el físico no se cuestiona, en cuanto tal, qué es
la física ni cuál es su estatuto gnoseológico, y trabaja convencido
de que el mundo existe y que es cognoscible, aunque no reflexio-
ne sobre estos temas desde su ciencia).

99 Incluso en saberes tan prácticos y técnicos como la arquitectura (que, ade-


más, es una de las “bellas artes”), su relación teleológica con las necesidades
humanas conlleva necesariamente una influencia de la filosofía. En la arquitec-
tura se ve clarísimamente la influencia de concepciones culturales y metatécni-
cas: se construye con criterios puramente utilita ristas sólo cuando prima una
filosofía utilitarista de la vida.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 35

Las ciencias prácticas se apoyan en las especulativas y se


subordinan —todas— formalmente a la ética, pues cualquier
objetivo práctico del hombre es orientado hacia su fin último por
normas universales, las cuales no impiden, en todo caso, un uso
de la libertad contrario a ellas.
4.4. Método de las ciencias. “Método científico es el modo or-
denado de proceder para el conocimiento de la verdad, en el ám-
bito de una determinada disciplina científica”.100 Es “la lógica de
la ciencia”.101 La ciencia es el conocimiento de unas conclusio-
nes, obtenidas demostrativamente a partir de unos principios que
se toman de la experiencia. De modo que la experiencia es el pun-
to de partida del saber científico, tanto especulativo como práctico.
Mas no basta la experiencia ni la formulación de principios univer-
sales a partir de ella, sino que se requiere llegar a conclusiones par-
ticulares por medio del uso del raciocinio o demostración.
La demostración puede ir de los efectos a las causas o de las
causas a los efectos. En el primer caso (demostración quia o por
el efecto) hay una explicación científica, pues se señala una causa
antes desconocida. En el segundo caso (demostración propter
quid o por la causa) estamos en presencia de una verdadera de-
ducción, que adquiere modalidades y grados de aplicación diver-
sos, dependiendo de la ciencia o causa de que se trate. Por ejem-
plo, las matemáticas son esencialmente deductivas. En las
ciencias prácticas se razona propter quid a partir de la finalidad,
pues las causas finales constituyen los primeros principios en
materias operables. Así, si un arquitecto quiere demostrar la con-
veniencia de un determinado proyecto o de una distribución o ta-
maño de las habitaciones, deberá partir de la finalidad a que se
destina el respectivo edificio (no es lo mismo construir un hotel
que una oficina o una casa de familia o un cuartel militar). Esta

100 Sangui ne ti, Juan José, Ló gi ca, cit., nota 92, p. 173. Cfr., ade más,
Jolivet, Re gis, Tratado de filosofía. I Lógica y Cosmología, cit., nota 93, pp.
167 y ss.
101 Idem.
36 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

observación tiene particular importancia en el caso del dere-


cho.102

IV. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. Síntesis arquitectónica del saber jurídico

5. El conocimiento es la posesión intencional de una forma y la


verdad se da propiamente en el entendimiento cuando juzga co-
rrectamente acerca de lo que es y de lo que no es. La verdad
—adaequatio rei et intellectus— se da propiamente en el juicio.103
En el caso del derecho, el conocimiento de una cosa en cuanto
debida a otro puede darse en diversos niveles. Se puede juzgar
que esta cosa es debida a este hombre, como hacen los jueces en
el ejercicio cotidiano de su función jurisdiccional. O se puede
juzgar en términos genéricos qué es lo justo en determinadas si-
tuaciones, como un profesor universitario que enseña el derecho.
También se puede reflexionar acerca de lo que significan, en
último término, “ser justo”, “derecho”, “justicia”, etcétera, como
hace el filósofo.
En definitiva, el saber que fundamenta las actividades jurídi-
cas no es uno solo, sino que supone un conjunto de virtudes inte-
lectuales armónicamente concatenadas: prudencia, arte, ciencia
y sabiduría. Evidentemente, un individuo solo no puede desarro-
llar todas estas virtudes. El abogado o el juez tendrán un conoci-
miento preferentemente prudencial o artístico. El profesor uni-
versitario o el científico del derecho poseerán un conocimiento
más universal, metódico y ordenado, pero menos directamente

102 Cfr. Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 173-184. Además,
véase Maritain, Jacques, El orden de los conceptos, Buenos Aires, Club de Lec-
tores, 1967, pp. 201-226.
103 Cfr. S. Th., I, q. 21, a. 2; I, q. 16, a. 1; Cfr. Llano, Alejandro, Gnoseología,
Pamplona, Eunsa, 1983, pp. 25 y 45; en general, pp. 25-50.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 37

práctico.104 El filósofo del derecho buscará los fundamentos últi-


mos de los saberes anteriores, para lo cual puede prescindir rela-
tivamente de tal o cual realidad práctica del derecho (no así de
una experiencia global al respecto).
El análisis de la arquitectura de estos saberes jurídicos es el pa-
norama que enfrentamos a continuación.

2. Iuris prudentia atque ars iuris


6. El entendimiento, en cuanto dirige la acción, se llama prác-
tico, y hemos visto que las dos perfecciones del entendimiento en
su vertiente práctica son el arte y la prudencia.
6.1. El derecho es jurisprudencia, la virtud intelectual de la
prudencia aplicada al conocimiento de lo justo: iuris prudentia o
prudencia del derecho. Esto se ve claro si se tiene en cuenta que el
fin de una virtud moral es alcanzar un justo medio según una pro-
porción que el sabio —es decir, el prudente— determinará.105 En
el caso de la justicia, el medio consiste en cierta igualdad propor-
cional de la cosa exterior a la persona exterior, de modo que el
justo medio en la justicia es racional y también real (medium ra-
tionis et medium rei). Cuando la prudencia indica a la justicia su
“justo medio” le está señalando la medida de su objeto, la medida
del derecho, que es algo externo.106

104 Piénsese, por ejemplo, en tantos abogados no científicos, expertos en de-


fender derechos, mas poco dados a las fundamentaciones generales o a la elabo-
ración de teorías que avalen sus posturas (se limitan a tomarlas de los textos clá-
sicos). Por otro lado, un científico del derecho frecuentemente tiene un contacto
con la práctica por la vía de los informes en derecho, es decir, de explicaciones
científicas de un caso concreto; mas no se dedica a intervenir en juicios directa-
mente. Ciertamente, ambos aspectos se dan unidos en muchas personas que tie-
nen arte y ciencia, como en el caso de profesores que dedican la mitad de su
tiempo al bufete y el resto a la investigación y enseñanza. Con todo, la división
de especializaciones, con la ventaja de lograrse una mutua potenciación, no im-
pide la desventaja de que el tiempo que se da a un área se roba a la otra.
105 Cfr. S. Th., II-II, q. 47, a. 7. sed contra y resp.
106 Cfr. S. Th., II-II, q. 58, a. 10; y q. 61, a. 2, ad 1. Véase en general Ramírez,
Santiago M., La prudencia, Madrid, Ed. Palabra, 1979, pp. 95-115.
38 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

El conocimiento del derecho aquí y ahora es una mirada sobre


la realidad exterior. No implica una divagación sobre los “ideales
de justicia”, sino una indicación de lo justo. No se está hablando de
lo que debe ser, sino de lo que de hecho es: una cosa pertenece a
determinada persona. Ciertamente, la consecuencia es un deber
ser: debe darse a cada uno lo suyo. Mas la función propia de la
prudencia del derecho es conocer qué es lo suyo, imperar o pre-
ceptuar racionalmente que sea dado, y nada más. A la justicia
—virtud moral, no intelectual— compete darlo.
De modo que la jurisprudencia es conocimiento del derecho,
objeto de la justicia.
6.1.1. Todo conocimiento completo se da en el juicio del inte-
lecto, sede de la adecuación veritativa. En el caso de la justicia y
el derecho, el juicio consiste en decir el derecho (ius dicere). Por
eso, iudicium proprie nominat actum iudicis in quantum est iu-
dex.107 El juez es ius dicens, quien dice el derecho; su juicio im-
plica la definición o determinación de lo justo o del derecho.
Ahora bien, decir o definir algo es propio de la razón, y si lo defi-
nido es el objeto contingente de una virtud, es acto de la razón
práctica proferido o pronunciado mediante la prudencia. En este
caso, mediante la iuris prudentia.108
La prudencia del derecho reside en cualquier hombre que
practica la justicia en las circunstancias normales de la vida. No
obstante, como la justicia ordena al hombre a otro, no basta el jui-
cio de cada uno para decidir con certeza acerca del derecho. Con
frecuencia hay una mirada aguda para el derecho propio, y otra
más apagada para el ajeno. Por ello, se requiere el juicio de algún
superior “que sea capaz de argüir a ambos y poner la mano sobre

107 S. Th., II-II q. 60, a. 1, resp.


108 Idem, ad 1. Tomás de Aquino señala, en el mismo lugar y de modo princi-
pal, que el juicio es acto de la justicia, en cuanto dispone al que juzga para juz-
gar rectamente en lo concerniente a la justicia. De modo que no se puede ser ju-
risprudente sin ser, a la vez, justo. Siempre hay una interacción vital entre el
conocimiento intelectual —sobre todo si es práctico— y la rectitud moral de la
voluntad.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 39

ellos”.109 En este sentido, cuando el caso concreto no es claro y


hay apreciaciones diversas acerca de lo justo, se debe recurrir a
un juez que indique en definitiva cuál es la verdad práctica. Con
toda propiedad se da el nombre de jurisprudencia a las decisiones
judiciales expresadas en las sentencias. Puede decirse que el juez
—en la significación lata del término— es quien se especializa en
este tipo de saber práctico. Los demás hombres de derecho lo son
en otro sentido, análogo y de algún modo subordinado, como el
abogado, quien debe poseer iurisprudentia para aconsejar a sus
clientes, mas cuya función propia es defender el derecho y no de-
clararlo.
6.1.2. La prudencia del derecho llega a una visión de lo justo
per quandam collationem.110 El jurisprudente tiene en cuenta
varias opiniones o puntos de vista acerca del derecho en estudio.
Siendo el derecho concreto una cosa sin gu lar, esta vi sión del
derecho reside en el entendimiento práctico, que conoce los sin-
gulares, como ya se ha dicho. Ahora bien, en esta función de
conocer el derecho hic et nunc, la prudencia debe aplicar los prin-
cipios universales a los casos concretos, por donde se ve que este
conocimiento práctico se subordina de algún modo a un conoci-
miento previo más universal. La jurisprudencia necesita de la
ciencia del derecho y de la filosofía; por eso los jueces recurren
frecuentemente a la doctrina jurídica, la cual constituye cierta
“fuente” del derecho.111
6.2. Santo Tomás señala una serie de virtudes que deben
acompañar a la prudencia para que sea perfecta, o que forman
parte de ella. No es éste el lugar para su análisis, puesto que están
en el mismo orden gnoseológico. Aun así, interesa señalarlas
para tener una visión más completa de la prudencia del derecho
que debe poseer todo juez.

109 Ibidem, ad 3.
110 “Por medio de una confrontación o comparación”. Cfr. Diccionario Ilus-
trado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz collatio.
111 Cfr., en re lación a lo expuesto, S. Th., II-II, pp. 47 y 48.
40 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

6.2.1. En primer lugar, forman parte de la jurisprudencia la


memoria y el intellectus.
Si buscamos un conocimiento de lo justo concreto, no pode-
mos detenernos —aunque hemos de pasar por ella— en la verdad
absoluta y necesaria: se requiere descender a lo contingente, para
lo cual debemos guiarnos por lo que sucede comúnmente. Esto
nos lo enseña la experiencia, formada por muchos recuerdos, de
donde se colige que la memoria ayuda a la prudencia, en cuanto
ésta supone conocer lo pasado.
El intellectus o inteligencia de los primeros principios (véase
apartado 3.2) es presupuesto de todo conocimiento, tanto cientí-
fico como artístico y prudencial. Por ello, es parte de la prudencia
del derecho en cuanto ésta supone un conocimiento claro de los
principios. Además, en el caso de la prudencia existe un entendi-
miento actual de un fin particular, ne cesario para el co no -
cimiento de lo presente contingente. A este intellectus se refiere
el Aquinate como parte específica de la prudencia.
6.2.2. Memoria e intellectus poseen un conocimiento del pasa-
do o del presente. No obstante, para alcanzar bien ese conoci-
miento se requieren dos habilidades específicas. Por un lado, se
necesita docilidad para recibir un saber prudencial —por tanto,
no demostrado apodícticamente— de manos ajenas, puesto que no
puede un solo hombre considerar la infinita variedad de acciones
particulares.112 Por otra parte, es menester cierta sagacidad (so-
lertia) o vigilancia para la adquisición de una recta opinión por sí
mismo. La palabra que usa Santo Tomás (solertia o sollertia) sig-
nifica “habilidad, ingenio, industria” o “astucia, talento, arte”, y
en el caso del derecho se habla de iudicandi sollertia —“criterio
para juzgar”—.113 Es decir, esta habilidad se orienta a obtener un
recto juicio o estimación de lo justo y consiste en saber “conje-
turar bien”.114

112 Cfr. S. Th., II-II, q. 49, a. 3, resp.


113 Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota
44, voz sollertia.
114 S. Th., II-II, q. 48, a. 1, resp.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 41

6.2.3. En seguida, se requiere del buen razonamiento para


aplicar rectamente los conocimientos generales a los casos parti-
culares, que son variados e inciertos. El buen uso de la facultad
discursiva facilita una “especie de investigación que va de unas
cosas a otras”,115 por la cual el juez se aconseja antes de emitir un
juicio.
En cuanto la prudencia impera, el discurso racional debe ir
acompañado de “circunspección”, “precaución” y “previsión” o
“providencia” (el juez ve antes con detalle, pues no le interesa
sólo conocer lo justo, sino mandar que se practique; y, si ve obs-
táculos a futuro, intenta removerlos, tomando las “providencias”
necesarias).116
6.2.4. Finalmente, hay capacidades complementarias de la
prudencia, aunque diversas. Así, la eubulia ayuda a acon sejar
bien; pero esta virtud no se conecta tan directamente con la pru-
dencia del derecho, la cual se en cuentra más en el juicio y en el
precepto. Por eso se requieren otras dos virtudes: la synesis o
buen sentido —sensatez—, que se ordena a juzgar bien de
acuerdo a las reglas comunes; y la “gnome” o agu deza en el jui-
cio, que sirve para juzgar bien conforme a principios superiores
a las reglas comunes, en casos excepcionales. En efecto, juzgar
o decir el derecho implica una habilidad especial cuando se pre-
senta la necesidad de hacer una obra al margen de las reglas co-
munes de la acción, como denegar el depósito al traidor a la pa-
tria o cosas semejantes;117 en estos casos, el derecho concreto ha
variado en una forma que resulta imperceptible para quien no
tenga este sentido de lo excepcional. Y lo mismo puede decirse
para los casos en que la perspicacia del derecho lleve a juzgar
con indulgencia.118

115
S. Th., II-II, q. 49, a. 5, resp.
116 Cfr. S. Th., II-II, q. 48, a. 1, resp.; y q. 49.
117 Cfr. S. Th., II-II, q. 51, a. 4.
118 Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco, VI, 1143a-b.
42 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

3. Los actos de la iuris prudentia

La prudencia del derecho tiene por fin la justicia, según hemos


visto, porque le señala su objeto. Se trata de un fin práctico, un ope-
rable, algo que se ha de hacer. A la jurisprudencia no le compete ha-
cerlo, sino más bien indicarlo e imperar que sea hecho. Lo vemos en
la actividad jurisdiccional: la sentencia dice el derecho y manda
cumplirlo; mas la última energía que realiza el acto de la justicia y
da a cada uno lo suyo, ya no es un acto del juez, sino de los litigantes
movidos por su propia voluntad o por voluntad ajena (fuerza o po-
der). Nos corresponde ahora analizar los actos comprendidos en el
ejercicio de la jurisprudencia: consejo, juicio e imperio. No nos de-
tendremos en el análisis del ulterior cumplimiento del derecho,
puesto que desborda el campo de la razón práctica del juez.
6.3.1. En primer lugar tratemos del consejo o deliberación.
Las cosas singulares y contingentes —el derecho entre
ellas— son inciertas por su misma variabilidad. En materias du-
dosas e inciertas la razón no da su juicio sin una inquisición pre-
cedente. Es necesaria una “investigación”, “averiguación” o
“información”,119 y una deliberación al respecto, an tes de decir
racionalmente el derecho.120 A toda sentencia debe preceder un
debido proceso.
La jurisprudencia es obra colectiva,121 y emplea una “lógica de
la controversia”122 en busca de un objeto por el cual un hombre se
relaciona con otro. Se trata de una búsqueda a través del diálogo
sometido a reglas (método dialéctico), especialmente en esta eta-
pa del proceso cognoscitivo jurisprudencial,123 pues el consejo

119 Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota


44, voz inquisitio (es la que usa Santo Tomás en el original latino).
120 Cfr. S. Th., I-II, q. 14, a. 1, resp.
121 Cfr. Villey, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 225 y
ss.; y Compendio de filosofía del derecho II, pp. 68 y ss.
122 Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 225.
123 Pensamos que es fácil percibir el paralelismo con las etapas de un proceso
judicial externo, tal como se da en los tribunales.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 43

propiamente implica una conferencia124 o deliberación tenida en-


tre muchos. Útil es recordar que para conocer con certeza la cosa
justa particular y contingente se deben considerar muchas condi-
ciones o circunstancias, difícilmente observables por uno solo y
que, en cambio, pueden ser percibidas con más facilidad por va-
rios, pues lo que no advierte uno se le ocurre a otro.125 En un pro-
ceso judicial se aprecia que las partes iluminan el asunto desde
perspectivas diversas, alegando cada una su interés. Este aporte a
la labor de indagación es su modo específico de colaborar con la
justicia. Los auxiliares de la administración de justicia hacen otro
tanto, de diversas maneras. En fin, la función deliberadora alcan-
za su máxima expresión en los tribunales colegiados, donde va-
rios deliberan y esos mismos juzgan.126
Frente a la experiencia patética de la dilación en los juicios,
cabe preguntarse si la etapa de consejo o deliberación127 tiene un
proceso al infinito. Tomás de Aquino, en otro contexto, responde
que inquisitio consilii est finita in actu.128 En efecto, hay determi-
nados principios que la investigación consultiva supone sin dis-
cutir ni indagar, de modo análogo a como una ciencia subalterna-
da supone elementos de otra subalternante. Estos principios son
todos los datos de los sentidos129 y todas las verdades universales

124 En latín, collationem: confrontación, comparación, choque…. Cfr. Diccio-


nario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz collatio.
125 Cfr. S. Th., I-II, q. 14, a. 3, resp.
126 La causal de casación en la forma del artículo 768 núm. 3 in fine del Código
de Procedimiento Civil (Chile) es de lógica natural. Su fundamento arranca de
la misma estructura metafísica del acto jurisprudencial.
127 Téngase en cuenta que incluye todo el trabajo de obtener la información y
luego deliberar. El siguiente acto —juicio— corresponde a la dictación de sen-
tencia (sin perjuicio de que en un único proceso existan juicios acerca de cues-
tiones menores o accidentales, subordinadas a la principal).
128 “La investigación del consejo es finita en acto”: S. Th., I-II, q. 14, a. 6, resp.
129 En la ins pec ción per sonal del tribunal, por ejemplo, se con signan las
circunstancias o hechos materiales que se observan; a su respecto no se delibe-
ra, pues tienen valor de plena prueba. Cfr. Código de Procedimiento Civil (Chi-
le), artículos 407 y 408.
44 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

adquiridas por una ciencia especulativa o práctica.130 Por parte de su


origen y fundamento, entonces, el consejo es finito: al respecto no se
delibera. Mas la deliberación también tiene un punto de término:
aquello que statim est in potestate,131 que está inmediatamente
—del modo más próximo— en la potestad o posibilidad de hacer
del juez132. ¿Y qué puede hacer inmediatamente el juez? Lo único
que procede, después de una deliberación suficiente, lo único inme-
diatamente posible, es decidir, juzgar, partir, repartir, decir el dere-
cho. Se toma una decisión no arbitraria —pues se funda en el con-
sejo o indagación— que pone término a la deliberación.133
6.3.2. Respecto del juicio en cuanto acto de jurisprudencia,
debe tenerse en cuenta lo expuesto en los apartados 6.1. y 6.2.4. En
este lugar nos corresponde investigar la relación entre la jurispruden-
cia y la ley, pues dicha vinculación se da propiamente en el juicio.
Hemos visto que la prudencia supone un conocimiento más uni-
versal. Santo Tomás afirma que illius operis iusti, quod ratio de-
terminat, quaedam ratio preexistit in mente, quasi quaedam pru-
dentiae regula. Et hoc …vocatur lex.134 Y en otra parte: iustus per
virtutem prudentiae pronuntiat iudicium ex regulis iuris.135
El establecimiento de las leyes humanas tiene un fin primor-
dialmente político: orientar al bien común de la sociedad la con-
ducta de sus miembros. Toda ley tiene por fin el bien común.136
Bajo este aspecto, la ley no es estudiada por la ciencia del dere-
cho, sino por la ciencia política. No obstante, la ley también es

130 Nótese que la prudencia del derecho requiere de la ciencia del derecho, de
la cual toma estas verdades universales.
131 S. Th., I-II, q. 14, a. 6, resp.
132 Cfr. ibídem, en general.
133
Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho II, p. 79.
134 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 2.: “De aquella obra justa que la razón determina,
preexiste en la mente cierta razón, como una especie de regla de prudencia. A
ésta… se le llama ley” (tampoco seguimos literalmente la traducción de la
BAC.)
135 S. Th., II-II, q. 60, a. 1, ad 2.: “El justo por la virtud de la prudencia pronun-

cia un juicio de acuerdo a las reglas del derecho”.


136 S. Th., I-II, q. 90, a. 2.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 45

necesaria para regular cómo se ha de juzgar.137 En este sentido, la


ley interesa a la jurisprudencia y ciencia del derecho. En efecto,
Santo Tomás señala que “los legisladores dicen el derecho en
universal y sobre lo futuro, mientras que los hombres que presi-
den en los juicios juzgan de asuntos presentes, en los cuales influ-
yen el amor, el odio u otra pasión, interés o deseo, que pueden fal-
sear los juicios”.138 Por otro lado, “es más fácil encontrar unos
pocos sabios para instituir leyes justas que los muchos que se re-
querirán para juzgar rectamente en cada caso particular”.139 Por
último, “los legisladores consideran durante mucho tiempo lo
que la ley ha de imponer, mientras que los juicios de los hechos
particulares se formulan en casos que ocurren súbitamente; y el
hombre puede ver más fácilmente lo que es recto después de con-
siderar muchos casos que sólo tras el estudio de uno solo”.140
Esta primacía de la ley, tan realista, se funda en que no son
muchas las personas que tienen un sentido certero de lo justo. La
iuris prudentia es escasa. Además, es muy flexible, y en materia
de derechos se requiere seguridad jurídica. Por eso —concluye
Santo Tomás— se ha hecho necesario que la ley determine in
quibuscumque est possibile —en todas las cosas que sea posi-
ble— lo que se ha de juzgar; y que encomiende poquísimas cosas
al arbitrio de los hombres, como algunos detalles particulares que
no pueden ser comprendidos en la ley.141
Por otra parte, recordemos que el juicio es la definición o de-
terminación del derecho (ius sive iustum); y que una cosa es justa
por su misma naturaleza o por convención entre los hombres. A

137 Puede considerarse el siguiente ejemplo de norma “reguladora de conduc-


ta” y, a la vez, “indicativa del derecho”: La provocación a duelo será castigada
con reclusión menor en su grado mínimo (Código Penal Chile, artículo 404). La
redacción es inmediatamente indicativa: dice lo justo en estos casos; asigna o
atribuye una pena, que es “lo suyo” de quien delinque. Obviamente, el fin me-
diato es que se eviten esas conductas, en aras del bien común.
138 S. Th., I-II, q. 95, a. 1, ad 2.
139 Idem.
140 Idem.
141 Ibidem, ad 2 y ad 3.
46 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

las leyes compete declarar ambos derechos: contienen el dere-


cho natural, sin instituirlo; y contienen e instituyen el derecho
positivo. De donde se deduce que el juicio debe hacerse confor-
me a la ley para no apartarse ni de lo justo natural ni de lo justo
positivo.142 Ahora bien, siguiendo la misma lógica, menester es
apuntar que no debe juzgarse conforme a las leyes escritas si el
juicio comporta lesión de lo justo natural (aquí no se está hablan-
do del deber moral, pues éticamente se justifica —a veces, y con
causa grave— la emisión de un juicio falso, como cooperación
material y no querida con el mal obrar de otros; aquí nos referi-
mos a que el juicio contrario al derecho natural constituye siem-
pre un error de conocimiento, una jurisprudencia deficiente).
Esto ocurre cuando la misma ley es injusta —no puede llamarse
ley, sino más bien corrupción de la ley143— o cuando, siendo jus-
ta en general, falla en un caso concreto, en cuyo caso debe inter-
pretarse con equidad.144
En síntesis, quien dice el derecho interpreta de algún modo el
texto de la ley apli cán do lo a un asun to par ti cu lar. 145 Por eso,
el fundamento del juicio está en un conocimiento previo del juez,
tanto de las reglas del derecho —contra las cuales no debe admi-
tir prueba— como del negocio particular —del que se informa en
la investigación o consejo, por los medios de prueba—.146
6.3.3. Cualquier persona puede poseer la prudencia del derecho,
más o menos desarrollada, en estas dos primeras etapas. Ello explica
que los ciudadanos, y en especial los hombres de derecho, juzguen a
los jueces, es decir, confronten sus juicios personales acerca de un
caso con la jurisprudencia definitiva del juez. Con todo, la iuris pru-
dentia se da en su plenitud sólo en el juez que de alguna manera tie-
ne potestad pública, pues sin ella no se puede imperar, y el imperio
es el acto perfectivo, final y propio de la prudencia.

142 Cfr. S. Th., II-II, q. 60, a. 5, resp.


143 Ibidem, ad 1.
144 Ibidem, ad 2.
145 S. Th., II-II, q. 60, a 6, resp.
146 S. Th., II-II, q. 67, a 2, resp.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 47

El imperio consiste en aplicar a la operación los consejos y jui-


cios, y es el acto principal de la razón práctica. El imperar supone
una moción ordenada, que es acto de la razón en cuanto al orden
y de la voluntad en cuanto a la moción (el mismo vocablo “or-
den” tiene una acepción intelectiva —el orden— y otra volitiva
—la orden—). Por eso afirma Santo Tomás que “siendo la volun-
tad el principio que mueve a las demás facultades a la ejecución
del acto…, la moción de la razón, cuando impera, procede de la
voluntad. Resulta, pues, que imperar es acto de la razón, presu-
puesto un acto de la voluntad, en virtud del cual la razón mueve
por imperio al ejercicio de un acto”.147
En tanto el acto de la jurisprudencia supone un juicio seguido
de imperio, o más bien un imperio precedido de deliberación y
juicio, la sentencia del juez es un acto del superior sobre sus súb-
ditos. La existencia de un poder jurisdiccional del Estado está en
la naturaleza del derecho: a la autoridad compete decir el derecho
en forma definitiva. Santo Tomás lo aclara diciendo que senten-
tia iudicis est quasi quaedam particularis lex in aliquo particula-
ri facto.148 Esta sentencia del juez —al igual que la ley general—
debe tener fuerza coactiva, por la que ambas partes sean constre-
ñidas a obedecerla. Por tanto, sólo puede ser plenamente juez
quien ejerce autoridad pública (sólo éste posee potestad coactiva
en las cosas humanas).149
6.4. Al analizar los actos de la prudencia del derecho nos da-
mos cuenta de que se desenvuelven de modo externo. Indudable-
mente, todo el que opina o juzga acerca de lo debido a otro ejecu-

147 S. Th., I-II, q. 17, a. 1, resp.; cfr. S. Th., II-II, q. 47 a. 8, resp.


148 S. Th., II-II, q. 67, a. 1 resp.: “La sentencia del juez es como cierta ley parti-
cular en algún caso particular”. Ciertamente no es tan moderna la conceptuali-
zación de la sentencia como “norma individual”. Cfr., además, S. Th., II-II, q.
60, a. 6, resp.
149 Idem. Santo Tomás, en la misma cuestión (ad 2), se refiere al problema de
los árbitros, donde unas personas se someten al juicio de otras que no son supe-
riores y que no tienen plena potestad coacitiva. La solución está en robustecer
externamente el arbitraje, con una pena… Es decir, la potestad pública debe
avalar, de algún modo, la sentencia arbitral.
48 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

ta un acto jurisprudencial. Sin embargo, reiteramos, sólo lo hace


en forma plena el juez dotado de autoridad pública y en un proce-
so externo o público. Por su facción exterior, también se da el
nombre de arte del derecho a la iuris prudentia.
El arte es la recta ratio factibilium,150 la recta razón de las co-
sas externas que se han de hacer. En un proceso judicial ejercen
distintos aspectos del arte del derecho todos los que intervienen
activamente, principalmente abogados y jueces. Se debe presen-
tar escritos, delimitar el objeto del litigio, probar los hechos, con-
frontar posiciones, redactar las decisiones, etcétera. Respecto de
cómo hacer estas cosas externas, necesarias para el ejercicio de la
jurisprudencia, también hay reglas: la clausura del tribunal (sólo
puede intervenir un cuerpo especializado de jurisconsultos: juez,
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, procuradores,
etcétera); ponere causam (delimitar el objeto del litigio: si el juez
se desvía, incurre en el vicio de extra o ultra petita); argumentar y
probar (oyendo a ambas partes: audi alteram partem); concluir
(observado requisitos externos de la sentencia, etcétera).151
El derecho es una de las llamadas “artes liberales”, porque se or-
dena al conocimiento (conocimiento de lo justo, que se da en el jui-
cio jurisprudencial). Las artes llamadas “serviles” o “mecánicas”
son las que se dirigen a alguna utilidad que se obtiene por la acción
exterior.152 Este ars iuris da reglas para el buen uso de los medios
externos; mas en cuanto a los actos mismos de conocimiento del de-
recho, que son el fin, el derecho no es ya arte, sino jurisprudencia.
De lo expuesto se concluye que el arte del derecho se subordi-
na a la jurisprudencia como a su fin, y ésta depende de aquél
como instrumento. Con todo, una diferencia esencial interesa
destacar en cuanto a la diversa relación de uno y otra con la justi-

150 Cfr. Maritain, Jacques, nota 89, p. 20.


151 Cfr. Michel Villey, Compendio de filosofía del derecho II, pp. 68 y ss.
152 “Unde et illae solae artes liberales dicuntur, quae ad scien dum ordinan-
tur: illae vero quae ordinantur ad aliquam utilitatem per actionem habendam,
dicuntur mechaniche sive serviles” (In Met., lib. I, lec. III, 59): Sancti Thomae
Aquinatis in Metaphisicam Aristotelis Comentaría (Taurini, MCMXV), p. 20.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 49

cia. En efecto, la iuris prudentia falla totalmente si no llega al co-


nocimiento de lo justo; o si, conociéndolo el juzgador, su senten-
cia expresa o impera algo distinto. En cambio, el arte del derecho
—habilidad para realizar los actos exteriores: tramitar, argumen-
tar, probar, etcétera— no falla en cuanto tal si se emplea en obte-
ner una errónea apreciación de lo justo. En ese sentido, puede
parecer laudable la pericia del arte de un abogado que defiende la
injusticia, aunque se abuse del arte empleándolo en el mal (se tra-
ta de una deficiencia ética, mas no técnica). Por el contrario, el
juez injusto no es buen juez en ningún sentido.153
Por último, consignemos aquí que las leyes reguladoras de cómo
se ha de juzgar, sean positivas o naturales, pueden ser tanto regulae
artis iuris (reglas de arte) como regulae iuris prudentiae (reglas de
prudencia). Éstas establecen qué es lo justo en universal y para lo
futuro,154 y se han de tener en cuenta principalmente al decir el de-
recho (ejercicio de la iuris dictionis). Aquéllas indican cómo se ha
de proceder para realizar una adecuada indagación (consejo), plas-
mar externamente el juicio e imperar su cumplimiento.155

4. De scientia iuris156

7. La jurisprudencia y el arte del derecho no se bastan a sí mis-


mos. Suponen un conocimiento más universal que oriente este
153 Cfr. S. Th., II-II, q. 71, a. 3, ad 1.
154 Cfr. S. Th., I-II, q. 95, a. 1, ad 2. Véase el apartado 6.3.2.
155 Encontramos aquí un posible criterio de distinción entre las llamadas “nor-
mas sustantivas” y las “normas adjetivas o procesales”.
156 Para una reseña y análisis de la ciencia del derecho desde la perspectiva nor-
mativista, cfr. García Belaúnde, Domingo, Conocimiento y derecho. Apuntes para
una filosofía del derecho, Lima, Fondo Editorial, 1982. Esta obra aborda el mismo
tema que la presente investigación, y no tiene nada —o casi nada— que ver con
ella. En el mismo sentido, otro autor entiende “por ciencia del derecho el saber que
trata de describir las normas jurídico-positivas y que tradicionalmente se ha llama-
do dogmática jurídica o jurisprudencia”: Calsamiglia, Albert, Introducción a la
ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, pp. 12 y 13. Como se ve, hasta los térmi-
nos tienen un sentido bastante diferente; además, se adopta una postura nominalis-
ta a priori, según expresa el autor más adelante (ibidem, p. 21).
50 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

“saber hacer”. Tal es la ciencia del derecho. Tomás de Aquino se


refiere con frecuencia al arte y a la prudencia del derecho, al con-
creto saber dar a cada uno lo suyo, al saber averiguar el ius o dere-
cho de cada uno. Este conocimiento práctico “consiste en saber
qué hay que dar, a quién hay que darlo, cuándo…”.157 En cam-
bio, habla poco de la ciencia del derecho. Al enseñar los requisi-
tos del juicio recto menciona, entre otros, la scientia iuris en
quien juzga.158
7.1. El derecho como ciencia es un conocimiento cierto, orde-
nado y mediato, de lo justo natural o positivo en general, a partir
de sus causas próximas.
7.1.1. En efecto, la ciencia del derecho es, en cuanto a su suje-
to, un hábito del entendimiento especulativo: su fin es contem-
plar la verdad (determinados hombres son teóricos del derecho, y
no se trata de una calificación peyorativa; por el contrario, po-
seen un conocimiento más universal, abstracto y necesario que
el que supone conocer lo justo en un caso individual). Con todo, el
hábito en sí es una ciencia operativa o práctica —no puramente
especulativa— por parte de su objeto, el cual —aun cuando sea
conocido genéricamente— es un operable, algo que de suyo es
objeto de una virtud moral activa: la justicia (recordemos que el
derecho es objeto de la justicia en cuanto a la operación; y de la
iuris prudentia en cuanto a la intelección).
7.1.2. El derecho se apoya en el conocimiento de unas causas
variables, múltiples y —a veces— contradictorias, como son,
entre otras, las leyes positivas. Una ley positiva es causa de lo
justo positivo; pero las leyes positivas proliferan, no siempre tie-
nen por fin declarar el derecho, son susceptibles de variadas y
hasta opuestas interpretaciones, etcétera. Dentro de esta natural
limitación, la ciencia del derecho puede alcanzar un grado varia-
ble de certeza moral (no física ni metafísica), conjetural.

157 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55, p.
17, en especial, pp. 15 y ss.
158 Cfr. S. Th., II-II, q. 60 a. 6, 4 y ad 4.
EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 51

7.2. El objeto de la ciencia del derecho es “la misma cosa jus-


ta”,159 con todas sus propiedades y cualificaciones jurídicas. Po-
demos distinguir el objeto material y el objeto formal del dere-
cho. Todas las cosas y los actos humanos exteriores pueden ser
objeto material de la ciencia jurídica. En un sentido derivado, lo
son las personas (titulares de derechos, deudores, etcétera). Sin
embargo, al derecho sólo le interesan estas cosas en cuanto justas
o debidas a otro. El objeto formal de la ciencia del derecho es la
justicia, centro de referencia último de esta disciplina. Esta afir-
mación es tan cierta respecto de la ciencia del derecho en su as-
pecto natural como en su vertiente positiva. Cada rama del dere-
cho se ocupa a la vez de lo justo natural y de lo justo positivo en
un sector determinado (derecho civil, penal, constitucional o pro-
cesal, por ejemplo).160
7.3. La ciencia del derecho se subordina a determinados órde-
nes del saber, y otros se subordinan a ella.161
7.3.1. Materialmente, la ciencia jurídica se subordina a la iuris
prudentia y al ars iuris, pues en estos saberes inmediatamente
prácticos encuentra la experiencia que está en la base de todo co-
nocer científico.162 Además, el derecho, siendo una ciencia ope-
rativa, es tanto más perfecto cuanto más considera las cosas parti-
culares en las cuales se da la acción jurídica.163 Por eso, si bien es
cierto que el derecho puede ser enseñado precisamente en la me-
dida que es ciencia,164 no es menos cierto que para la perfección
de su enseñanza —ergo, de la ciencia misma— se debe recurrir a
159 Cfr. S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 1.
160 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55,
pp. 181-187.
161 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 200.
162 Cfr. S. Th., I-II, q. 7, a. 3, resp.
163 En efecto, sostiene el Aquinate que “omnis operativa scientia in particula-
ri consideratione perficitur” (S. Th., I-II, q. 6 introducción). Y: “Omnis enim
scientia operativa tanto perfectior est, quanto magis particularia considerat, in
quibus est actus” (S. Th., I. q. 22, a. 3, ad 1).
164 Vial Larraín, Juan de Dios, Metafísica de Aristóteles. La filosofía de Aris-
tóteles como teología del acto, Santiago, Ed. Universitaria, 1980, pp. 41 y 66.
52 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

la jurisprudencia y al arte del derecho. Formalmente, en cambio,


según hemos visto, la subalternación entre estos saberes va en
sentido inverso.
7.3.2. El derecho se fundamenta formalmente en la metafísica y
la ética. Se subordina a la primera en cuanto la ciencia jurídica es
una ciencia particular que requiere de un fundamento filosófico de
sus últimos principios y causas, lo cual compete a la filosofía del
derecho; a la segunda, en cuanto el derecho es una ciencia práctica,
pues cualquier objetivo práctico del hombre es orientado a su fin
último por la moral. La afirmación anterior resulta especialmente
verdadera en el caso del derecho —entre las demás ciencias opera-
tivas—, pues determinar cognoscitivamente, en general, las cosas
justas, supone una noción de justicia que viene dada por la filoso-
fía moral (de ahí que las distintas concepciones morales de los
juristas les lleven a diversas apreciaciones acerca del derecho). Por
ejemplo, el derecho constitucional chileno puede afirmar: “Es de
derecho —lo justo es— que el presidente de la República dure en el
ejercicio de sus funciones, por el término de ocho años, y no pueda
ser reelegido para el periodo siguiente”.165 Sin embargo, da por sen-
tado lo que significa “derecho” o “lo justo político” (en este caso).
Por ende, una ciencia del derecho neutra, que pretende pres-
cindir de la ética —en último análisis, de la dignidad de la per-
sona humana—, contradice su propio objeto formal (la justicia),
que de suyo es ético. Puede compararse a una ciencia biológica que
prescindiera de la vida, o a una matemática que se olvidara del
número y la cantidad.
En todo caso, conviene recordar que la filosofía del derecho
necesita, a su vez, de la ciencia jurídica. Ésta le proporciona datos
sobre la realidad, los cuales —tomados globalmente— constitu-
yen la experiencia indispensable para toda filosofía realista. Otro
tanto ocurre con la moral, que en el orden práctico de la justicia
requiere un conocimiento del derecho. Se trata, en las dos situa-
ciones, de una subalternación material.

165 Cfr. Constitución Política de la República de Chile, artículo 25, i. 2o.


EL DERECHO EN LAS CIENCIAS Y LAS ARTES 53

7.4. La ciencia jurídica puede demostrar en forma aproximada


(vease apartado 7.1.2.) cuál es el derecho en general. Para ello
puede argumentar de dos maneras.
7.4.1. En primer lugar, la ciencia del derecho argumenta a par-
tir de las causas conocidas (propter quid). En efecto, hemos visto
que “lo justo” se constituye por naturaleza o por convención, es
decir, las fuentes (o causas) del derecho son la naturaleza y la
convención pública o privada. De modo que cuanto más se pro-
fundiza en el conocimiento de las fuentes del derecho, tanto más
puede conocerse en ellas el derecho mismo.
La ley positiva es una de estas fuentes. Luego, al derecho com-
pete el estudio de las leyes en cuanto causas de lo justo, o en
cuanto expresan —sin causarlo— el derecho natural. El derecho
no estudia la ley positiva bajo todos sus aspectos, sino sólo en
cuanto es cierta razón del derecho. De suerte que la formulación
científica sólo intenta mostrar en términos generales, a partir de
la ley, “la parte de cosas o de cargas que debe corresponder a cada
materia justiciable”.166 Puede apreciarse lo específico del derecho
comparándolo con la política, otra ciencia que estudia las leyes po-
sitivas. Ésta se preocupa de las conductas exigidas por la norma en
atención al bien común. La ciencia jurídica, al contrario, no dicta
órdenes, sino que dice y significa proporciones.167 Dice, por ejem-
plo, a tal delito corresponde tal pena; pero no ordena: “no comete-
rás tal delito”, lo cual es propio de la política y de la moral.
Ahora bien, la ley no es la única fuente, porque lo justo concre-
to a veces no está en la ley.168 Además, existen reglas del derecho
surgidas de la costumbre o de la jurisprudencia de los tribunales y
de las interpretaciones de los juristas. Todas deben ser considera-
das por la ciencia jurídica, en su afán de alcanzar casos que
pueden salirse de la regla común. Ciertamente, el conocimiento
de estas otras causas del derecho general (no confundir con la
166 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 224
y 225.
167 Ibidem, p. 227.
168
Ibidem, p. 225.
54 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

causa jurídica de los derechos concretos o con la causa en los


contratos, que son parte del objeto de la ciencia, y no su fuente)
no es tan simple como el conocimiento de la ley positiva.
7.4.2. Precisamente por ello el derecho también demuestra la
existencia y consistencia de una causa a partir del efecto. Todo lo
que ocurre tiene una causa, actual o pasada. Así, por ejemplo,
esta ciencia se preocupa de probar en términos generales la exis-
tencia de una costumbre legalmente vinculante a partir de sus
efectos conocidos.169 Otro tanto ocurre con la determinación de
los precedentes en el sistema jurídico anglosajón.170 Una vez es-
tablecida la regla general, que opera como causa, se puede —a
partir de ella, por demostración propter quid— decir el derecho
en general.
En la argumentación a partir de los efectos el derecho puede
recurrir al método hipotético: ante determinados fenómenos jurí-
dicos, de causa desconocida o no bien precisada, pueden formu-
larse hipótesis que se van poniendo a prueba mientras avanza la
investigación.
7.5. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la ciencia del de-
recho no es plenamente universal, pues lo justo, siendo natural y
positivo, varía de un lugar y tiempo a otros, a la par que mantiene
sus principios más básicos y sus problemas esenciales. Éste es
uno de los fundamentos del derecho comparado y de la historia
del derecho, especialidades que, por arrancar de una experiencia
más universal, comprenden fácilmente la flexibilidad que de he-
cho tiene y debe tener todo lo jurídico. En ese sentido, prestan un
auxilio importante a las diversas ramas del derecho. La división
en ramas se apoya en la distinción específica de derechos o cosas
a repartir: cargos o cargas; bienes materiales o penas, etcétera.

169 Cfr., por vía ejemplar, los re quisitos que señala el Código de Comercio
(Chile) en su artículo 4o.
170 Cfr. David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (dere-
cho comparado), 2a. ed., Madrid, Ed. Aguilar, 1967, pp. 291 y ss.
CAPÍTULO SEGUNDO
EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL
DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II. El derecho natural: una mostración “empírica” . . . . . . . 57
III. Lugar del derecho natural en el sis te ma ju rí di co y en sus
fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
IV. Las fuentes del derecho en el siglo XX: un lu gar para el
derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
CAPÍTULO SEGUNDO

EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX.


UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL

I. INTRODUCCIÓN
1. Textos fundamentales
Quisiera comenzar esta exposición citando unas palabras de una
encíclica social de su santidad Juan Pablo II: “...después de la
Segunda Guerra Mundial, y en parte como reacción a sus horro-
res, se ha ido difundiendo un sentimiento más vivo de los dere-
chos humanos, que ha sido reconocido en diversos Documentos
internacionales, y en la elaboración, podría decirse, de un nue-
vo «derecho de gentes»”.1 Este reconocimiento de los derechos
humanos en multitud de textos legales nacionales e internacio-
nales es revelador de lo que podemos llamar un consenso en la
proclamación de los derechos humanos. Este nuevo “derecho
de gen tes”, de recho co mún a to das las na cio nes, se vin cu la
estrechamente con lo que Aristóteles denominó “derecho natu-
ral” al de cir que “lo justo po lí ti co, par te es na tu ral y par te es
legal. Natural, porque en todas partes tiene la misma fuerza, y
no depende de que se piense de esta o de la otra manera”.2 Res-
pecto de lo cual Tomás de Aquino comenta:
Debe considerarse que lo justo natural es aquello a que la natura-
leza inclina al hombre. Pero en el hombre se considera una doble
naturaleza. Una, en cuanto es animal, la que le es común a sí y a
los otros animales. La otra naturaleza es la del hombre, es decir,

1 Juan Pablo II, Centesimus Annus, n. 21.


2 Aristóteles, Ética a Nicómaco, V, 1134b.
55
56 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

en cuanto por la razón discierne lo torpe y lo honesto. Sin embar-


go, los juristas llaman derecho natural solamente a lo que se deriva
de la inclinación de la naturaleza común al hombre y a los otros
animales, como la unión del varón y la mujer, la educación de los
hijos, y otras cosas por el estilo. Mas a aquel derecho que se deri-
va de la pro pia inclinación de la naturaleza humana, vale decir,
en cuan to el hombre es animal racional, llaman los juristas dere-
cho de gentes, por que lo practican to das las gen tes, por ejem-
plo: deben ser ob servados los pactos, que los legados ante los
enemigos estén seguros, y otras cosas semejantes. Mas ambas
na tu ra lezas es tán compren didas bajo lo jus to na tu ral, se gún lo
toma aquí el fi ló sofo.3

Un somero repaso de las declaraciones de derechos humanos


basta para comprender que en ellas se contienen cuestiones de de-
recho natural y de derecho de gentes sin distinción. Cierto es que
vistas las cosas desde la perspectiva de la mayor o menor perenni-
dad del derecho, y su vinculación más o menos fuerte con la natu-
raleza, el “derecho de gentes” en la perspectiva de Tomás de
Aquino es un cierto “derecho positivo”4 que se obtiene por con-
clusión del “derecho natural” —de sus principios más fundamen-
tales— dada una situación histórica determinada (la guerra, la
estructura económica, etcétera), que no procede como por deduc-
ción de la naturaleza. En este sentido, la “validez” del derecho de
gentes procede toda del “derecho natural” (y es “derecho natu-
ral”), pero su permanencia no es absoluta sino condicionada a la
permanencia de esas situaciones concretas.

2. ¿Un espacio para el derecho natural?

Este trabajo apunta a la siguiente cuestión: ¿qué lugar ocupa el


llamado “derecho natural” en el sistema jurídico contemporáneo?

3 Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco, ad loc. Se toma la traduc-


ción de La justicia, Buenos Aires, Cursos de Cultura Católica, 1946, pp. 189 y 190.
4 Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, Pamplona,
Eunsa, 1987, p. 172.
EL SISTEMA DE FUENTES 57

Dada la actual situación de las fuentes del derecho, ¿cabe pensar


todavía en el “derecho natural” como en un patrón abstracto de jus-
ticia, con el cual se valora un “derecho positivo” que es el “derecho
proprie dicto”?, ¿se ha de concebir el “derecho natural” como un
“ideal de justicia” o como verdadero derecho vigente? En otras pa-
labras: la vigencia de criterios “suprapositivos” de justicia, ¿es un
ideal ético, político o jurídico?, ¿es posible fundamentar el respeto
y vigencia de los derechos humanos desde un punto de vista pro-
piamente jurídico, o, por el contrario, sólo caben las fundamen-
taciones éticas y políticas? Ante los problemas de gravísimas
violaciones de ellos, ¿se nos plantea una cuestión de fuentes del
derecho —cada vez más reconocedoras de la dignidad personal—
o de la interpretación del mismo, o de ambas cosas a la vez?, ¿qué
nos dice al respecto el sistema de fuentes en el siglo XX?

II. EL DERECHO NATURAL: UNA MOSTRACIÓN “EMPÍRICA”

1. El derecho es lo justo

Qué sea eso que designamos con la palabra “derecho” no es algo


que po da mos abor dar aquí, aun que con vie ne re cor dar la dis-
tinción entre estas tres acepciones fundamentales: el derecho como
norma, el derecho como facultas exigendi y el derecho como cosa
debida a otro u objeto de la justicia.5
La observación de los casos judiciales —donde podemos ver-
daderamente “experimentar” el derecho, más que en los libros—,
nos muestra siempre esta confluencia de alegaciones ante un
juez, invocando unos criterios normativos (unos criterios genera-
les a los cuales el juez debiera obedecer, concediendo lo que se le
pide), haciendo valer unas exigencias concretas, pidiendo —en

5 Aspectos que en la terminología actual se designan habitualmente como


“derecho objetivo” (normativo), “derecho subjetivo” (concreto) y “objeto
del derecho”, respectivamente. Desde la perspectiva clásica, el “derecho objeti-
vo” es no la norma sino el objeto de la justicia, lo debido al otro.
58 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

definitiva— que alguien dé algo a alguien. Por eso es que en su


realidad práctica —el derecho es esencialmente práctico— todo
lo jurídico gira en torno a lo que se ha de dar, hacer o no hacer; si
eso se consigue con una u otra argumentación o norma, haciendo
valer una exigencia subjetiva u otra, en último término da lo
mismo. Por eso no es extraño que se aleguen disposiciones con-
tradictorias, unas en subsidio de otras; ni puede objetarse que se
hagan valer distintos derechos (distintas garantías constitucio-
nales, por ejemplo) con un mismo objetivo práctico: una misma
solución al caso, una misma cosa que se ha de dar. Y también es
común a todos los juicios que cada parte reclame para sí que se le
haga “justicia”, y que el juez tenga siempre la pretensión de haber
decidido “lo justo” —lo que correspondía de acuerdo con los
antecedentes con que “juzgó”—.
De modo que el derecho es todo eso, pero fundamentalmente
“lo que se ha de dar”, que es “lo justo” en el sentido clásico de la
expresión: lo que corresponde en el caso concreto dar a cada uno,
ni más ni menos, sino “lo justo”.6 Al parecer esta “justicia de los
juicios en los tribunales” dista mucho de “la justicia” (con ma-
yúscula) que se invoca en los foros políticos. Pueden llegar hasta
a ser contradictorias: el juez no dará más allá de lo que corres-
ponda dar de acuerdo con los antecedentes que obren en su poder,
y siempre dará cosas reales y posibles. Él no crea derechos, sólo
determina cuál es el derecho de cada uno y manda que sea dado
por el deudor. En la perspectiva del juez, por tanto, nunca se diso-
cian “derecho” y “deber”. Precisamente el “derecho” es, a la par
que “lo suyo de cada uno”, “lo debido por alguien a otro”; conse-
cuentemente, siempre ha de ser “lo justo”, porque algo más para
uno sería “menos” para el otro, y viceversa, produciéndose la in-
justicia. En cambio, “la Justicia” (con mayúscula) de la política

6 La fundamentación del concepto de justicia y de los alcances de sus exi-


gencias es una tarea que excede esta exposición, pero se ha estimado con-
veniente destacar la diferencia entre el concepto clásico de “lo justo” y las
modernas acepciones abstractas e idealistas. Sobre el concepto clásico de justi-
cia, cfr. también Santo Tomás de Aquino, S. Th., I-II, qq. 57 y ss.
EL SISTEMA DE FUENTES 59

siempre es un clamor, siempre pide más, siempre choca con la


realidad de la limitación humana; tiene una pretensión creadora,
y de hecho los gobernantes muchas veces crean “derechos”. Mas
en estos casos no siempre es patente la unión de “derechos” y
“deberes”; por el contrario, se tiende a dar más de lo justo, dando
“menos” a quienes deben aportar ese “más” para otros, lo cual no
siempre es manifiesto porque se hace por la intermediación del
gobernante que ejerce la justicia distributiva. Si el juez yerra y no
da lo justo —ni más ni menos—, se comete una injusticia singu-
lar. Si el gobernante (legislador) se equivoca y no da lo justo al
distribuir, se comete la Injusticia (así, con mayúscula, porque es
de proporciones).
Cuando hablamos del derecho entendemos el derecho de los
juristas: lo debido, lo justo, una solución adecuada para el caso
concreto. En síntesis, hay que desterrar de la imaginación —por
lo menos si pensamos en Aristóteles— la idea de una justicia
ideal. El derecho es lo justo concreto, real, posible, o no es dere-
cho, porque lo imposible no se puede dar, ni deber, ni poseer.

2. Lo justo natural

No hemos hablado del derecho natural. Muchas veces se ha


sostenido que la noción de derecho adoptada determina la posi-
ción frente al tema del “derecho natural”. En Aristóteles y Tomás
de Aquino el derecho es “lo justo” en el caso concreto, y también
—aunque en un sentido analógico— “lo que se considera justo
en general” (que puede estar expresado, por ejemplo, en una ley o
norma). Pero lo justo no es más que la solución adecuada al caso
concreto, lo que debe dar a cada uno el respectivo deudor. Lo
justo no es un ideal, sino una realidad que está ahí y el juez debe
determinar y el deudor debe dar. Este “derecho” es natural en
parte y positivo en parte, pero el derecho es uno solo: lo que cam-
bia es la causa de que algo sea debido a otro, o, hablando en
términos genéricos, la causa de que se considere como “justo” o
“debido” algo. Si se trata de algo que se debe a otro por la misma
60 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

naturaleza de la cosa debida, y es así en todas partes, y no depen-


de de una determinación voluntaria el que se deba aquello, ni de
lo que piense cada uno, hablamos de derecho natural. Si se trata
de algo que, en principio, nada nos indica que deba ser de una u
otra forma, pero debe ser de una o de otra pues no son compati-
bles las dos, entonces qué sea lo justo depende del acuerdo entre
los hombres, de una voluntad que decida —o de muchas— Y esto
es lo justo positivo, legal, puesto por el hombre y su ley.7
En este sentido, las críticas contra el “derecho natural”8 fre-
cuentemente se refieren a la doctrina clásica del derecho natural
racionalista: una justicia ideal, una “esfera de valores”, una
“moral del derecho”, una abstracción en definitiva impractica-
ble. Estas críticas no rozan la tesis aristotélica, según la cual
simplemente se trata de que a la hora de determinar qué es lo
justo —cuál es la solución adecuada al caso— el juez ha de con-
siderar todos los datos del problema, y entre esos datos está que
hay soluciones adecuadas por naturaleza y otras que por natura-
leza no solucionan el caso. Por ejemplo: si alguien ha sido vícti-
ma de un robo, y se encuentra el objeto robado, el juez ha de de-
volver lo robado a su dueño. Ésa es la solución para el caso —en
uno de sus aspectos—, y si el juez hiciera algo diverso no solu-
cionaría el caso de ninguna manera: sería injusto. Ciertamente,
no basta con esa solución siempre, pues frecuen temente indica
sólo una parte de lo justo y hay que resolver qué sea lo justo “en
sus detalles”.9

7 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eun-


sa, 1981, pp. 79 y ss.
8 Cfr. una visión sintética en Hübner Gallo, Jorge Iván, Introducción al dere-
cho, 4a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1976, pp. 278 y ss.
9 Sobre la necesidad de determinación del derecho positivo en dependencia
del derecho natural, si bien en una perspectiva normativista del derecho, cfr.
Leclerq, Jacques, El derecho y la sociedad. Sus fundamentos, Barcelona, Her-
der, 1965, pp. 52 y ss.
EL SISTEMA DE FUENTES 61

3. Derecho vigente

Como se ve, no se dice que el derecho natural sea un ideal, sino


que es un derecho vigente. Precisamente por eso, ni está vigente
aisladamente ni suprapositivamente, sino en el único derecho
vigente, que parte es natural y parte es positivo. En términos
legales, una disposición cualquiera es en parte “ley positiva” y
en parte “ley natural”. Si nuestro Código Penal establece, en el
caso del homicidio simple, que “el que mate a otro... será penado
...con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”,10 nos
encontramos, al analizar esta norma, algo que se repite en todas
las legislaciones penales del mundo, e incluso en las culturas que
sancionaban el delito sin ley escrita (por costumbre), algo que no
puede dejar de existir en un orden jurídico sin peligro para la
sociedad. Pero también hay algo que es propio del Código Penal
chileno, y es ese “presidio mayor en sus grados mínimo a medio”:
la medida de la pena.
Si se nos permite el atrevimiento, queremos afirmar ahora con
la mayor delicadeza algo que puede ofender los oídos de la
pureza legalista: la vigencia del derecho natural se mantiene aun
contra el texto de una ley o la determinación de una voluntad
humana cuando hay contradicción. ¿Por qué? No por un “deber
ser” moral, como si se dijera que “el derecho debe ser justo y
bueno, incluso sacrificando el derecho a la moral”, o que si hay
pugna entre el derecho y la justicia, la conciencia moral exige
optar por la justicia contra el derecho. Ese planteamiento es falaz,
porque el “derecho natural” es “derecho vigente de hecho en la
historia”: muestra cuál es la solución al caso, y el juez debe dar
la solución más adecuada tomando conocimiento de todos los
elementos que el caso presenta, también aquellos que son una
constante —por naturaleza— en todos los casos de la misma
especie. El juez no “desconoce” o “desobedece” la ley positiva
por exigencias morales y suprajurídicas, sino por exigencias es-

10 Código Penal (Chile), artículo 391.


62 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

trictamente jurídicas: porque sólo así puede dar una solución ade-
cuada, y esa solución adecuada no deja de serlo por un querer de
hombre contrario a la naturaleza.

4. Derecho coactivo

Distinguir este “derecho natural” de la moral, para afirmar que


es precisamente “derecho” y no solamente “moral”, puede impli-
car un procedimiento falaz si no se considera que hay una cone-
xión entre el derecho y la moral, porque no son órdenes norma-
tivos autónomos. Al contrario, “lo justo” es objeto de una virtud
moral, la justicia. Sin embargo, cuando hablamos del derecho no
hablamos de moral, por muy íntima que sea su relación. Más aún:
cabe decir que la primacía la tiene el derecho, no en cuanto a le-
galidad sino en cuanto a objeto concreto: porque existe el deber
de justicia sólo en cuanto existe algo debido, y no al revés. El de-
recho se constituye como un prius, y así lo trata Tomás de Aqui-
no, según explica Pieper al tratar sobre la virtud de la justicia.11
Pues bien, cabe decir que el derecho natural se diferencia de la
moral no por su referencia a los otros (la alteridad del derecho),
que también es propia de la moral (precisamente en la virtud de la
justicia). El derecho natural se diferencia de la moral porque es
objetivo-externo y exige su realización coercitiva;12 si no se
realiza el derecho natural, ha de haber una sanción externa
—objetiva— para que se realice. Ello es así porque el derecho na-
tural es derecho sin más. Así, la coactividad del derecho natural
se realiza —en la situación normal— “por”, “en” y “a través” de
la única coactividad del único derecho; es decir, con los medios
de coacción que el hombre ha puesto y que —por ende— forman
parte de éste como “derecho positivo”. Que haya coacción es na-

11 Cfr. Pieper, Joseph, Las virtudes fundamentales. La justicia, 3a. ed., Ma-
drid, Rialp, 1988, pp. 83 y ss.
12 Cfr., sobre la relación derecho natural-coactividad, Graneris, Giuseppe, La
filosofía del derecho a través de su historia y de sus problemas, Santiago, Ed.
Jurídica, 1979, pp. 53 y ss.
EL SISTEMA DE FUENTES 63

tural, porque existe en todas partes y no depende de lo que pien-


sen los hombres; que sea ésta y no aquélla, por tales medios y
formas, es positivo.
Mas ahora hay que decir que el derecho natural sigue siendo
derecho vigente y, por tanto, coactivo, aun “sin” y “contra” la
voluntad de las leyes humanas cuando éstas, por ser contrarias al
derecho natural, no son derecho: no dan la solución al caso, no
dicen lo justo en general, no son adecuadas. Pero en tal hipótesis
“lo justo” no puede ser dicho ateniéndose al texto positivo; por lo
mismo, si el juez deja de hacer justicia por atenerse a ese texto, la
solución para el caso (ya que el juez no lo solucionó) no puede ser
“coactivamente impuesta” por los medios que la ley positiva ha
establecido, medios que están en manos del mismo juez. ¿Cómo
puede ser coactivo este “derecho natural” entonces? Evidente-
mente no es positiva, actual, determinada e inmediatamente
coactivo: eso sólo es posible con el ejercicio del poder, que en la
hipótesis suponemos contrario al derecho. Sin embargo, se trata
de una coacción “natural”: aquella que —parafraseando a Aristó-
teles— se da en todas partes “con la misma fuerza” y no depende
de lo que piense este o aquel hombre (ni siquiera el que detenta el
poder). Esta “fuerza” del derecho natural se da en todas partes; en
primer lugar, porque esa exigencia de su “consagración” con los
medios de coacción y su vigencia “en” el mismo derecho humano
como “parte suya” es un hecho que no sufre excepciones en los
puntos más fun da men tales (ho mi ci dio, robo, et cé tera); en se-
gundo lugar porque allí donde la fuerza de una voluntad (poder
estatal) se opone a la fuerza —igual en todas partes— de lo que es
justo por na tu ra le za, his tó ri ca men te y a la lar ga ve mos que
“lo justo” por naturaleza vence de hecho o, al menos, hay una
sanción “no organizada” pero real contra su violación.
Existe una diferencia entre la fuerza y el derecho, entre el
hecho y lo debido, entre ser y deber ser. La fuerza puede impo-
nerse al derecho. Pero mientras mayor sea la violación del
derecho, más necesaria se demuestra la vigencia del derecho
natural. El antisemitismo de Hitler no podía subsistir. Tampoco
64 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

el odio clasista del marxismo leninismo ni la tiranía de los socia-


lismos reales que comenzaron a derrumbarse en 1989, los méto-
dos masivos de control de la natalidad, la propagación del asesi-
nato de los niños no nacidos, el cáncer del divorcio. Pueden
encontrar amparo legal, mas su fuerza de destrucción del orden so-
cial terminará por ceder a la fuerza natural —no violenta— de lo
que es justo con independencia de las opiniones de los hombres.

5. Juez, derecho, ideología

Otro criterio diferenciador del derecho (tanto natural como


positivo) es la necesidad al menos eventual de una presencia del
juez para decir el derecho y ordenar que se dé a cada uno lo suyo.
Si no es po sible este “acu dir al juez”, no estamos ante una si-
tuación jurídica propiamente dicha. Por ejemplo, cuando obtener
lo que se considera justo no depende de una decisión jurisdiccio-
nal que ordene a alguien dar algo a otro, porque no puede señalar-
se el deudor o la medida de su deuda, se hace necesario recurrir al
poder político para que haga justicia. Pero este hacer justicia no
es “dar a cada uno lo que ya es suyo”, sino hacer que sea “suyo de
alguien” algo que antes no le pertenece: eso es crear derecho, y
puede hacerlo el poder público cuando se trata de un “derecho
positivo” (por ejemplo, al distribuir bienes comunes). Pero si este
“hacer justicia” de la política implicara quitar a otro lo que le
pertenece, sin título para ello o con un título positivo excesivo
(contrario a la justa medida natural), entonces no se haría lo justo
en el caso concreto y el juez que fallase conforme a la voluntad
del poder público no diría el derecho y no daría solución al caso.
Lo agravaría, y sin duda se producirían —de un modo u otro—
las sanciones que exige el derecho natural. Lamentablemente, las
sanciones a que me refiero no son otras que las consecuencias
nefastas para la sociedad y el bien común que acarrea todo com-
portamiento contrario a la recta razón. En Chile lo hemos expe-
rimentado con la pérdida de la paz social y los profundos odios
generados por procesos como la reforma agraria, la tiranía
EL SISTEMA DE FUENTES 65

marxista del gobierno de la Unidad Popular y las violaciones a los


derechos humanos cometidas durante el pasado régimen militar.
De modo que el juez, al decir el derecho, debe examinar tanto
esos elementos que determinan una solución adecuada porque
“así lo determinó una voluntad humana” (el derecho positivo)
como aquellos que postulan una determinada solución o al menos
“el núcleo de la solución” con independencia de la voluntad de
los hombres, por la misma naturaleza de las cosas y de los hom-
bres.13 Cabe observar que no hay una frontera precisa entre uno y
otro elemento, pues el derecho no se deduce: se descubre. Y es lí-
cito preguntarse: ¿cómo asegurar que el juez diga lo justo, natural
y positivo, sin incurrir en “positivismo” (desconocer una exigen-
cia de la naturaleza por apego al texto legal expreso) ni en “natu-
ralismo” (desconocer una exigencia de la voluntad humana que
verdaderamente “estatuye” lo justo donde no lo ha hecho el dere-
cho natural, so pretexto de ser fiel a la moral o al “derecho natu-
ral” mal interpretado)? Cualquiera de esos errores, que no sea
decir lo justo, sería precisamente eso y nada más: un error judi-
cial. No se habría conocido verdaderamente el derecho, lo justo.
Eso ocurre cuando el juez no conoce pura y simplemente lo real,
sino que desfigura la realidad por algún prejuicio ideológico
(también podría ocurrir que objetivamente no tuviese los medios
de conocer los hechos y el derecho por otras circunstancias histó-
ricas). De modo que la clave parece estar en la formación del juez
en una filosofía realista que ignore, o desprecie incluso, toda
forma de pensar ideologizada (es decir, racionalista, reductiva, a
priori, maniquea)14 por muy difundida que esté en el medio
social. Ahora bien, el conocimiento verdadero del derecho positi-
vo, el derecho natural, y el subjetivo sustentamiento de ideolo-

13 Sobre el papel de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas en la


determinación de los justo natural, cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al
derecho natural, cit., nota 7, pp. 89 y ss.
14 Cfr., sobre el concepto y descripción de las ideologías, Massini, Carlos
Ignacio, El renacer de las ideologías, Mendoza, Ed. Idearium, 1984, especial-
mente pp. 32 y ss.
66 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

gías, se realizan unitariamente en la subjetividad singular del


juez, y son indiscernibles en la decisión jurisdiccional. De modo
que en el concreto “decir el derecho” el ideal de un juez no ideo-
logizado es difícil o imposible en una sociedad y contexto cultu-
ral ideologizados, pero es una meta a alcanzar. Meta que desde el
positivismo legalista y la teoría mecanicista de separación de po-
deres se logra mediante un juez “aplicador de la ley” sin más, hi-
pótesis irrealizable y que sólo consigue dirimir la controversia a
favor de una ideología (la positivista) y, en definitiva, a favor de
cualquiera que logre dominar a través de las reglas del juego le-
galista.15
La respuesta, demasiado compleja para abordarla brevemente,
está en el campo de la política. Asegurar que el juez haga justicia
(la de los juristas) es igualmente fácil o difícil en la hipótesis de
que se haya de garantizar “solamente” su fidelidad al texto legal
como en el supuesto de que se haya de asegurar su fidelidad al
derecho, que es en parte natural y en parte positivo. A ello tiende
la organización de los tribunales, el sistema de recursos, etcétera.
Sólo habría que añadir que se trata de insertar el problema del
juez y su función en el problema mayor de la política y la organi-
zación social. Cuando el juez aplica la ley, la utiliza sólo como
un instrumento en el ejercicio de su potestad jurisdiccional de
decir el derecho, porque la ley contiene, declara o estatuye el de-
recho. Pero el juez en el Estado moderno es órgano de potestad y,
por ende, político. Manda y exige obediencia al deudor de cada
derecho concreto, incluso a los otros poderes estatales. En su
aplicación del derecho, y en su interpretación de las fuentes
para conocer lo justo, el juez cumple una función pública. Si su

15 Al hablar de “positivismo” nos referimos al que tradicionalmente se ha ca-


racterizado como “positivista legalista”. Ciertamente, se trata de una posición
sobre teoría del derecho que ningún autor de renombre sustenta en la actuali-
dad, pero ha llegado a ser la posición “socialmente vigente” y es quizás la más
difundida en la cultura legal. Sobre este tema y la interpretación del derecho,
puede verse a Ollero, Andrés, Interpretación del derecho y positivismo legalis-
ta, Madrid, Ed. Edersa, 1982.
EL SISTEMA DE FUENTES 67

ideologización le impide respetar lo justo —también lo natu-


ral—, caben en su contra sanciones o correctivos jurídicos y tam-
bién políticos (como los que contempla la institucionalidad de-
mocrática en todas partes), incluida la desobediencia pasiva o
activa y el derecho de rebelión en circunstancias extremas.
Más largo sería debatir si tal o cual postura sobre el derecho es
la “verdadera” y cuál es la “ideológica”, pues todas reclaman
para sí el privilegio de la verdad. En la perspectiva que aquí se
adopta —sin ceder al relativismo— la verdad del derecho natural
se ha de alcanzar con el estudio desapasionado de aquello que
“tiene la misma fuerza” en todas partes y tiende a imponerse por
sobre las opiniones de los hombres.16 Todos nos podemos
equivocar y nos equivocamos de hecho; los “errores históricos”
(los horrores contrarios al derecho) han podido justificarse por
los motivos más elevados (desde la “voluntad de Dios” hasta los
imperativos de la ciencia). No hay duda sobre esto. Sin embargo,
tales hechos no desmienten la necesidad de buscar la verdad en la
materia, ni falsean —sino más bien traicionan— esos ideales
sublimes de la fe y la razón.

6. Existencia y objeto recurrente y necesario


de la ciencia y teoría del derecho

Según ha sugerido Juan de Dios Vial Larraín, en la filosofía


“resurge” la metafísica por más que se intente desterrarla, porque
la metafísica es una “teoría de la inteligencia”, de modo que cual-
quier ejercicio sobre el ser con el que la inteligencia se identifica
en el acto de conocer —sea la Metafísica de Aristóteles, la Críti-
ca de Kant o la Lógica de Hegel—, incluso cuando se niega “la

16 Este “tener la misma fuerza” se refiere, en primer lugar, a la fuerza de ha-


cerse patente a la razón práctica, y no a la fuerza para imponerse por la coac-
ción (que es una fuerza necesaria al derecho, y vinculada a él, pero que también
puede ir unida a la iniquidad contra el derecho, y en ese sentido no es elemento
suficiente para diferenciar lo jurídico de lo fáctico).
68 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

metafísica”, está recayendo en una misma estructura: la de un


saber sobre sí mismo, una teoría de la inteligencia.17
La metafísica en el orden de la existencia total y de una teoría
de la inteligencia especulativa, encuentra un analogatum en la
ética por lo que se refiere al ámbito de la razón práctica. Un papel
semejante parece desempeñar el derecho natural respecto de la
ciencia y praxis del derecho. En efecto, las diversas posiciones
sobre lo operable (ya se refieran a la técnica, la política, la econo-
mía, el derecho, etcétera), encuentran en la ética o ciencia moral
un saber sobre el sentido último del obrar humano, que se permite
juzgar sobre sí mismo y sobre otros saberes prácticos (lo cual, por
otra parte, no siempre es comprendido desde la perspectiva de es-
tas mismas disciplinas particulares, en cuanto se pretenden más o
menos autónomas). Al mismo tiempo, el derecho considerado
como arte de buscar lo justo concreto encuentra fundamentos o
“información sobre lo justo” que no vienen determinados por una
voluntad humana, y que se reiteran en tiempos y lugares muy
diversos. De ahí que la práctica, la ciencia y la filosofía del dere-
cho retornan, inevitablemente y bajo diversos nombres, al tema
del “derecho natural” y, por cierto, también a sus exigencias.18
Toda “teoría del derecho” es inevitablemente, con mayor o
menor acierto, a la vez teoría del derecho natural y positivo, por-
que no puede desembarazarse de su objeto. Kant, en su investiga-
ción sobre las posibilidades de la razón pura concluyó que no era
posible la metafísica, pero toda su especulación es metafísica de
la inteligencia (aunque supusiera cerrarle posibilidades a la mis-
ma). Del mismo modo, Kelsen en su intento de una Teoría pura
del derecho, hubo de abordar el tema del derecho natural (inelu-
dible). Elaboró una teoría del derecho como norma, que es teoría

17 Vial Larraín, Juan de Dios, “Una teoría de la inteligencia” (clase magistral de


inauguración del año académico 1990 en la Universidad de los Andes de Chile),
Estudios públicos, Santiago, Centro de Estudios Públicos, 40, 1990, pp. 67 a 84.
18 Sobre el tópico del retorno del derecho natural, cfr. Reale, Miguel, Intro-
ducción al derecho, Madrid, Ed. Pirámide, 1979, p.145, y Hübner Gallo, Jorge
Iván, Introducción al derecho, cit., nota 8, p. 270.
EL SISTEMA DE FUENTES 69

del derecho natu ral y posi tivo a la vez. Ciertamente, rechazó el


primero como ideológico e identificó el derecho positivo con la
norma creada por el hombre (desde la primera Constitución hasta
la sentencia del juez, norma particular —como ya había sosteni-
do Tomás de Aquino muchos siglos antes—).19 Aristóteles, como
hemos visto, estima que en el derecho —incluso en el derecho es-
crito— hay un elemento natural y otro positivo; las corrientes
sociológicas del derecho han mostrado que no es pura creación
humana, si bien no alcanzan a diferenciar lo que es derecho pro-
piamente tal de lo que son los hechos (y en verdad hay un punto
en que no es posible tal diferenciación: en el hecho justo, el ius, lo
que el juez ha de declarar y mandar se dé a cada uno).

III. LUGAR DEL DERECHO NATURAL EN EL SISTEMA


JURÍDICO Y EN SUS FUENTES

1. Carácter unitario del sistema jurídico natural-positivo20

¿Cómo es posible hablar de una vigencia actual, inmediata,


real, y no meramente “posible”, “abstracta”, “deseable”, e “ideal”
del derecho natural, sin incurrir en una simple tautología dogmá-
tica? Precisamente ése es el problema del fundamento del
derecho natural. Ahora bien, a menos que se reduzca el derecho
al hecho y la razón a la fuerza (cuestiones que muchas veces están
disociadas, porque un hecho contraviene el orden jurídico —se
roba, se mata, se difama— o la fuerza violenta a la razón), habrá
que convenir en que el problema del fundamento del derecho

19 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba,
1960, pp. 101 y ss. Errázuriz, Carlos José, muestra el persistente interés de
Kelsen, hasta el final de su vida, por el tema del derecho natural: cfr. Errázu-
riz, Carlos José, La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Visión crítica,
Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 329 y ss.
20 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 7,
pp. 176 y ss.
70 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

natural y su vigencia no es otro que el problema del fundamento


de la vigencia del derecho a secas. Me parece que ello es así por el
carácter unitario del sistema jurídico natural-positivo: uno solo
es el sistema jurídico y uno solo es el derecho, y lo justo concreto
(lo tuyo, lo mío) es en parte natural y en parte positivo, pero es
una sola cosa. De modo que puede variar la respuesta sobre cuál
sea el fundamento de que se considere una u otra solución como
adecuada al caso concreto, pero el resultado no puede sino ser uni-
tario (el juez no podría decir: según este fundamento se acoge la
demanda; según este otro fundamento, se rechaza la demanda. No:
el juez ha de decidir, cualquiera sea el fundamento, una sola cosa).
La respuesta de Aristóteles —según hemos leído— es que la
causa de la vigencia del derecho (su “fuerza”), es aquello que
hace que una solución se considere y sea adecuada o justa, y le da
su fuerza precisamente por que es adecuada. Esa adecuación
trae su origen de la naturaleza de la cosa, del caso, del hombre
—de este hombre concreto— implicado en el caso, y entonces
esa solución tiene la misma fuerza en todas partes y no depende
de la opinión de los hombres. Otras veces, las más, lo adecuado
podría ser una u otra cosa, indistintamente, pero como las cosas
han de estar repartidas, los hombres con su voluntad deciden qué
cosa ha de ser adecuada a quién. Esta decisión —privada, como
en un contrato, o pública, como en una ley o decreto de la autori-
dad— crea derecho y hace que algo pase a ser justo, y Aristóteles
lo llama “lo justo legal”. Pero no son dos derechos separados,
sino dos fundamentos de que algo sea adecuado o debido a una
persona. Y siendo dos fundamentos de vigencia del derecho (de
que lo justo sea lo debido), ambos tienen fuerza, mas uno la tiene
allí donde aparece la misma razón natural (la misma convenien-
cia independiente de la opinión humana) y en la medida en que
aparezca (por lo cual lo justo natural podría cambiar en tanto en
cuanto la naturaleza del hombre y de las cosas y situaciones pue-
de cambiar); en cambio, el otro fundamento —que es la voluntad
humana— tiene fuerza allí donde esa voluntad creadora de dere-
cho se extiende y en la medida en que a ello se extienda y durante
EL SISTEMA DE FUENTES 71

el tiempo que permanezca. Por eso tiene más fuerza (mayor ex-
tensión espacio-temporal) lo justo por naturaleza que lo justo
por ley, y la decisión u opinión humana que intentase “hacer jus-
to” lo que por una fuerza natural no lo es, sería ineficaz y no vi-
gente. No digo que no pudiera de hecho hacerse —por los medios
del poder político o privado— lo que no es justo, e incluso decla-
rarlo así el juez, mas ello sería tan erróneo —o más— como, por
ejemplo, que el juez o cualquiera dejase de cumplir lo justo posi-
tivo por consideraciones ideológicas de cualquier especie. Si la
mafia logra imponer a comerciantes o tu ristas una serie de re-
glas “vigentes” sobre pago de tributos, eso no es derecho tributa-
rio, aunque se le parezca externamente.

2. Las fuentes del derecho

¿Cómo dar solución al caso concreto?, ¿en qué argumentos


basarse?, ¿quién dice al juez qué es lo más adecuado normal-
mente, para que él pueda decirlo en cada caso? El problema de
las fuentes del derecho se plantea necesariamente en relación con
el problema de los fun da mentos y orí ge nes de éste y en re la -
ción con la labor interpretativa y jurisdiccional del juez que ha de
declararlo. ¿Cómo saber cuál es el derecho? En cada caso singu-
lar se ha de recurrir al juez, quien prudencialmente dirá de quién
es cada cosa. El derecho es lo que dice el juez. El juez lo “in-
venta”, en el sentido de que lo encuentra dando solución pruden-
cial al caso. Quien quiera saber el derecho ha de preguntar al
juez, asumiendo que él puede equivocarse, pero que no hay otra
respuesta posible que sea “ajustada”. Antes del juez todo es opi-
nión. En él está la seguridad jurídica, el fin de la disputa por lo
tuyo y lo mío. Llevado esto a su máxima generalización, hay que
decir que el derecho es lo que aprueban los jueces,21 aunque ellos
no lo creen (pues lo que sea justo depende de la naturaleza o de la

21 D’Ors, Álvaro, Una introducción al estudio del derecho, 2a. ed., Valparaí-
so, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, pp. 23 y ss.
72 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

voluntad humana que determina un debitum positivo, y no del


juez que investiga). En este sentido, la primera fuente del dere-
cho es la jurisprudencia, que es fuente de las fuentes.
Si se trata de saber qué es lo justo más en general el juez no
puede remitirse a sí mismo. Ha de fundar su decisión en criterios
que le vienen de otros lugares: otras fuentes del derecho. Estas
otras fuentes son las que determinan que algo sea adecuado o
debido a alguien, creando el derecho, o bien lo declaran así “des-
cubriéndolo” en una fuente previa que se recoge, y de la cual se
recibe la fuerza o vigencia. ¿Cuáles son estas fuentes? En princi-
pio, hablando con la máxima amplitud, son todos los medios a
que el juez puede referirse para determinar prudencialmente cuál
es la solución al caso, incluidos los me dios de co no cimien to de
aquello que es igual en todas par tes y que depende de la natu ra-
le za del hombre y de las co sas. Así, las fuen tes son las le yes
(en sentido amplio: ordenamientos de la potestad política en su
ámbito: decretos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos
leyes, tratados internacio nales, etcétera), en cuanto creen o
declaren el derecho; la doctrina; la costumbre; la jurisprudencia
anterior; los principios generales del derecho; y también: el modo
de ser de las cosas y del hombre, en general y en el caso concreto;
la voluntad de los hombres implicados en el caso concreto (un
contrato, por ejemplo); etcétera.
Ahora bien, la jurisprudencia determina qué fuentes le son úti-
les para declarar el derecho y cuáles no. Por eso, también puede
decirse que conocemos cuáles son las fuentes del derecho en tan-
to los jueces las aprueban, aunque no sean ellos quienes las creen.
Desde una perspectiva cognoscitiva y práctica, la jurisprudencia
tiene la primacía entre las fuentes: las selecciona, las interpreta,
las aplica, en vista del caso concreto. Si el juez yerra en su labor
—no dice lo justo—, una causa importante habrá que buscarla en
el desconocimiento de las fuentes, incluida la propia jurispruden-
cia anterior. Por ello, la crítica a la judicatura o a un juez determi-
nado sólo puede fundarse en una diversa apreciación de las fuen-
tes, supuesto que los hechos han sido adecuadamente probados.
EL SISTEMA DE FUENTES 73

Mientras más “vigencia” o fuerza tiene una fuente, mayor es la


injusticia de su inadecuada consideración en el caso concreto. Y
si se reprocha al juez no proteger aquello que es justo con inde-
pendencia del texto de la ley, se le está diciendo que ha realizado
una consideración reductivista de las fuentes del derecho, recu-
rriendo a una que no debió considerar y olvidando aquellas que le
daban a entender lo justo.

3. La ley

De lo que se ha dicho se desprende que la ley estatal no es ni la


única ni la principal fuente del derecho.22 No afirmo que no deba
serlo, sino que de hecho no lo es. A decir verdad, la ley estatal es
fuente única sólo en la perspectiva de una definición a priori del
derecho, que puede llegar a ser verdadera en cuanto el Estado
imponga coactivamente esa definición y —en definitiva— en
cuanto la acaten e impongan los jueces (los jueces que pueden
verse movidos a acatar una tal “soberanía de la ley” por la misma
coacción del poder político, o bien —y esto es lo normal, ya que
no podría imponerse una coacción a toda la judicatura en una
sociedad libre— por una verdadera convicción de que “lo justo”
en el caso concreto depende exclusivamente de un sistema legal
positivamente definido). Se trataría de una tesis que llega a ser
verdadera por su aceptación a priori o ideológica (“profecía
autocumplida”: si todos nos convencemos de que la única fuente
es la ley —y todo lo demás en ella— y la jurisprudencia así lo
declara, entonces así termina siendo, porque el derecho es lo que
aprueban los jueces). Mas lo cierto es que ello no depende ni de la
naturaleza del derecho ni de las necesidades del Estado, sino de

22 No pretendo enarbolar un estandarte anti ley, pues le concedo la máxima


importancia: facilita el conocimiento de lo justo natural y crea lo justo positivo
en general, obligando verdaderamente al juez, que es súbdito de la ley. Sin em-
bargo, la ley no es el derecho, sino sólo cierta medida o razón del derecho. Y la
ley positiva no es toda la ley.
74 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

una determinada ideología que se ha asumido como convicción


consensual: el positivismo legalista.23

4. Resurgimiento del derecho natural en las fuentes:


dentro del derecho estatal y fuera de él

Si este apri sio na miento en los tex tos le ga les lle ga a ser o a
parecer “el derecho”, ¿en qué queda la tesis de que “el derecho
natural es derecho vigente” y aquella de que “el derecho natural
resurge como el ave Fénix de sus cenizas”?, ¿no es más retórica
moralista y justiciera?
A mi juicio, sostener que el derecho natural “tiene la misma
fuerza en todas partes” significa que sus exigencias, cualesquiera
sean las formas de concreción del derecho positivo, tienden a sur-
gir en ellas y por ellas. Aristóteles simplemente constató la pre-
sencia de un derecho igual en todas las naciones, igualdad que no
provenía de un acuerdo entre los hombres. Ciertamente, el error
en el conocimiento del derecho natural conlleva su no-práctica,
mas esto es cierto para todo el derecho, natural o positivo, y nada
tiene que ver con su vigencia.
Cuando las consideraciones religiosas son preponderantes, la
princi pal fuen te de co no cimien to de lo jus to por na tu rale za es
la revelación divina, y la voluntad de Dios es el fundamento fir-
me de la vigencia del derecho tanto como de la moral. Cuando el
ideal del conocimiento es racional e incluso matemático, las exi-
gencias de lo justo natural emergen more geometrico, o en forma
de deducciones absolutas, ahistóricas e inclusive “detalladas”.
Ahora, cuando el ideal del conocimiento es el de la certeza del
dato positivo —que, llevado al derecho, se traduce dogmáti-
camente como la certeza del dato legislativo—, lo justo natural
resurge como si fuera puesto por el mismo derecho estatal, dentro

23 De donde se colige la importancia de la doctrina jurídica como fuente del dere-


cho, ya que la misma doctrina influye en lo que los jueces acogen como fuente. Hay
una retroalimentación de las fuentes del derecho en torno a la labor de los jueces.
EL SISTEMA DE FUENTES 75

de él. El Estado reconoce sus limitaciones frente al individuo: de-


claraciones de derechos, separaciones de poderes, mecanismos
de control, etcétera. Más aún, las exigencias del derecho natural,
si no son incluidas en el derecho estatal, aparecen “fuera” de él
como derecho internacional —y hay una con ti nua lu cha para
que sean reconocidas por los Estados— o como reivindicacio-
nes internas dirigidas hacia el poder político. Una vez más, la
cuestión se desplaza insensiblemente al campo de la política.
Desde el derecho basta con decir que lo justo natural, en un
marco de sistema cultural positivista, tiende a surgir —precisa-
mente— positivizado.
¿Es indiferente el modo como surjan o se reconozcan estas
exigencias que estimamos permanentes? De ninguna manera,
pues no todo método de conocimiento de lo justo alcanza a abar-
car con igual amplitud su objeto, y aunque se llegue a un acuerdo
en puntos fundamentales (no robar y no matar), uno u otro punto
de partida puede facilitar o entorpecer el conocimiento de lo jus-
to. A decir verdad, en el pensamiento de Aristóteles lo justo por
naturaleza se reconoce en la naturaleza (en la vida de los hom-
bres), buscándose un equilibrio entre los extremos defectuosos, y
atendiendo al caso concreto. Pero en el racionalismo hay que
buscar lo justo en complicadas abstracciones que muchas veces
no tienen nada que ver con la justicia posible, la del caso concre-
to, que es la que interesa al juez. Y el positivismo legalista ha lle-
gado a su desprestigio precisamente porque sólo permite conocer
el derecho natural en cuanto se positiviza, se expresa en el texto
legal, de modo que se ha podido disociar impunemente el dere-
cho de la justicia, y en nombre de aquél se han permitido o
cometido las peores aberraciones, y en nombre de la justicia se
han cometido otras tantas contra el legítimo derecho.
76 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

IV. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL SIGLO XX:


UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL

1. Las fuentes del derecho en el siglo XX

¿Cuál ha sido la situación en el siglo XX? En el sistema jurídi-


co occidental, principalmente romano-germánico, y específica-
mente en la teoría y praxis en América Latina, desde México a
Chile, cabe afirmar que la fuente del derecho por antonomasia ha
sido la ley estatal. Todo lo demás (costumbre, jurisprudencia,
doctrina, principios generales del derecho y conceptos abiertos
como “equidad”, “buena fe”, etcétera), tiene un valor a partir de
la ley y gracias a la fuerza de la ley. En este contexto, la interpre-
tación normativista del derecho y el análisis kelseniano del orde-
namiento jurídico encuentran —por decirlo así— una demos-
tración empírica. Mas no resulta claro qué ha sido primero, si una
praxis legalista o una interpretación jurídica que a tal praxis con-
duce. Sin duda hay una retroalimentación de ambos fenómenos.
Con todo, este siglo presenta quizás una peculiaridad: ha visto
una expansión de los “textos legales” del derecho internacional,
que es como una extensión de los criterios legalistas a ámbitos en
los que no hay un poder coactivo unitario y en los que, por lo mis-
mo, puede apreciarse la desvinculación entre lo que es derecho
—incluso “derecho puesto”, escrito— y lo que es “imposición
coactiva del derecho”. Puede considerarse vigente un tratado que
nadie cumple ni se hace cumplir. Y es precisamente ésa la situa-
ción del derecho natural cuando es desconocido, ya en el ámbito
internacional ya en el ámbito estatal: un derecho vigente que se
desconoce. Y un punto fundamental del contacto entre el derecho
interno y el externo es precisamente el de las declaraciones de de-
rechos humanos.
El lugar para el derecho natural en el siglo XX “se construye”
a partir, “en” y “desde” una concepción positivista del derecho.
Es decir, hay una serie de exigencias de la naturaleza de las cosas
que la razón humana no puede desconocer. No digo que no deba
EL SISTEMA DE FUENTES 77

desconocerlas, sino que de hecho le es imposible desconocerlas.


Esta afirmación es más estrictamente cierta cuanto más próxima
a la raíz metafísica ineludible e inmutable de la naturaleza
humana esté una determinada exigencia de derecho natural (por
ejemplo: se ha de cas ti gar el ho mici dio, se ha de re pri mir el
hurto). Podría no reconocerse un derecho natural menos evidente
o no reconocerse en toda su amplitud de aplicación un derecho
natural primario (como si se permite la poligamia o el divorcio
con disolución de vínculo o el aborto o la eutanasia o la drogadic-
ción o la esclavitud o el exterminio de un pueblo), ya por ignoran-
cia sobre la naturaleza, ya porque abiertamente se la contraríe.
Con todo —como ya se ha expuesto—, esa situación no pro-
porcionaría al juez la posibilidad de decir “lo justo” o abierta-
mente se lo impediría; no sería derecho y tendría de un modo u
otro la natural sanción.
En el núcleo de las distintas fuentes indicadoras del derecho
hay una exigencia natural. En ningún sistema jurídico predomina
absolutamente la negación del derecho natural (la sociedad se
autodestruiría, y a eso se acercan las que más lo con trarían: el
totalitarismo marxista, que niega el derecho natural de adorar a
Dios; el antinatalismo, que niega el derecho a nacer y está llevan-
do a la extinción de la raza blanca y de toda una civilización que
se tambalea). El desorden de la razón se da en el contexto de su
ejercicio, de ahí su peligrosidad.
Dadas estas exigencias naturales, por un lado, y el sistema cul-
tural predominante legalista, por otro, la ecuación que intenta
armonizar ambos extremos es la introducción en la ley de todo
aquello que se considera justo. La crisis política del siglo XX
hunde sus raíces en una crisis moral y jurídica precisamente por-
que la lucha por la justicia es una lucha por la ley, por la reforma
de la ley, por la revolución en sus extremos. En esa lucha se ha
olvidado el derecho sencillo de los juristas y de los jueces; no se
considera que la justicia es dar a cada uno lo suyo, y que conten-
tarse con lo justo es contentarse con lo propio y con lo que pueda
llegar a ser propio por justos títulos (como el trabajo). Perdida la
78 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

dimensión concreta del derecho, se pierde el correlativo sentido


del deber. Mas sucede que la justicia se practica en el cumpli-
miento del deber o no se practica en absoluto. Así, perdida la
justicia concreta y confiada su salvación a las abstracciones de
los textos legales, no resulta extraño que en el siglo XX los dere-
chos naturales tengan un lugar en las fuentes y a la vez hayan sido
tan dura y legalmente conculcados.

2. Valor de la positivización del derecho natural

Por eso cabe preguntarse: la “positivización” del derecho na-


tural, ¿qué tiene de “derecho” y qué de “natural”? A mi juicio, el
derecho natural ha resurgido dentro del encorsetamiento del po-
sitivismo porque las exigencias de la naturaleza son más fuertes
que cualquier sistema ideológico. En este sentido, es “natural” la
positivización: en cuanto es natural que el derecho —que a la vez
es positivo y natural— sea conocido íntegramente por el juez, y
así lo exigen los hombres que defienden sus derechos. Mas tam-
bién hay que decir que esta forma de salir a flote es bastante “arti-
ficial” y “voluntarista”, porque se finge que algo que se quiere
imponer como derecho por consideraciones de justicia llega a
serlo en cuanto se positiviza, mas no se renuncia a sostener que se
trata de un “derecho anterior al Estado”, al mismo Estado que lo
positiviza. La positivización del derecho es natural por cuanto
tiene de exigencia de la razón, mas es voluntarista y artificial
por cuanto tiene de exigencia de la ideología del positivismo le-
galista.
¿Y qué tiene de “derecho” esta positivización de los derechos
naturales?, ¿son verdaderamente “derecho” los “derechos huma-
nos”?, ¿son ideales de justicia o realidades exigibles?, ¿su vigen-
cia se fundamenta en la moral, en la política o en el derecho mis-
mo? Pienso que en esto hay que volver a Aristóteles: el derecho
es primeramente lo justo —lo debido exactamente, ni más ni me-
nos— en el caso sometido al juez (o que eventualmente podría
someterse a él). Y la fuerza de él, su vigencia, depende de que esa
EL SISTEMA DE FUENTES 79

adecuación, que es la solución jurisprudencial —y de la praxis de


una sociedad—, tenga su origen en una decisión humana vincu-
lante (es justo porque así se ha decidido) o en un estado de cosas
que “es así” en todas partes con prescindencia de las opiniones de
los hombres.
En el caso de los textos legales, ya hemos dicho que recogen a
la vez derecho natural y positivo. Se castiga el hurto con tantos
años de cárcel según el monto del valor de lo hurtado: es natural
que se castigue; es de derecho positivo cuántos años sean (y lo
más “positivo” o “impuesto” será lo que imponga el juez en su
sentencia). La exigencia de castigar el hurto no comienza a tener
vigencia cuando se positiviza: más bien se positiviza porque tie-
ne vigencia real, social. Por el contrario, la medida de la pena se
hace vigente cuando se decide entre varias posibles, ya sea dando
una medida abstracta en la ley, ya dando una medida concreta en
la sentencia. Algo análogo ocurre con las declaraciones de dere-
chos humanos:24 en ellas hay enorme complejidad, y habrá que
distinguir sus elementos en conformidad con estos criterios: lo
justo concreto, coactividad y juez. En la medida que una declara-
ción de derechos humanos —o parte de ella— da a conocer un
criterio general de justicia aplicable al caso concreto, en tanto es
una ayuda para que el juez conozca la solución de un caso y la im-
ponga coactivamente, en esa misma medida es verdaderamente
“derecho”. Eso supone que hay “cosas concretas” que con arre-
glo a esos criterios de derechos humanos pueden atribuirse a un
“hombre concreto” como propiamente suyas, y precisamente es

24 El cambio de perspectiva desde una conciencia del derecho como “lo justo”
(la misma cosa justa), vinculado a la ley, a la primacía de la noción de “derechos
subjetivos” desvinculados de una medida legal natural y positiva, tiene uno de
sus hitos en el origen mismo de la noción de derechos subjetivos, a fines de la
Edad Media, y otro en la concepción racionalista del derecho natural. Cfr.
D’Entrèves, A. P. Natural Law. An Introduction to Legal Philosophy, 2a. ed.,
Londres, Hutchinson University Library, 1970, pp. 51 y ss.; y Villey, Michel,
Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Santiago, Edeval, 1976, pp.
25 y ss.
80 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

la jurisprudencia —labor del juez— el arte de dar a cada uno lo


suyo. Eso supone que habrá alguien concreto obligado —conde-
nado por el juez— a dar o restituir algo a otro. Por el contrario, si
no es posible dar algo concreto —porque no existe— esa declara-
ción no es derecho: será una aspiración política o social, pero no
derecho. Ahora bien, no hay que pensar que los enunciados gene-
rales y abstractos —referidos a todos los hombres— no constitu-
yen derecho de ningún modo porque sean “en sí mismos” imprac-
ticables, pues pueden constituir la expresión abstracta de
derechos naturales que en su forma concreta se dan con una me-
dida positiva —acorde con la repartición de los bienes que todo
derecho implica—, y que por tanto no pueden realizarse en todos
los hombres de la misma manera concreta. Esos derechos huma-
nos no son inmediatamente practicables, pero pueden ser una
fuente de conocimiento de lo justo natural.
El fundamento de la vigencia de los derechos humanos, en este
planteamiento, puede estar tanto en la naturaleza cuanto en la vo-
luntad que los declara, según se trate de derechos con la misma
fuerza en todas partes o no (por ejemplo: es natural el derecho a la
vida y es positivo el derecho a gozar de vacaciones pagadas —éste
no ha existido sino desde hace muy poco, y no en todas partes, y
otras formas de organización laboral son compatibles con el debi-
do descanso—). Ahora bien, si consideramos el llamado “derecho
de gentes” como derivado del derecho natural por conclusión,
muchos derechos humanos de las declaraciones son efectivamente
“derechos naturales” supuestas determinadas condiciones, y no lo
son o no lo serían si esas condiciones variasen (por ejemplo, es un
derecho natural el de sufragio para elegir a los gobernantes, su-
puesto que el régimen de gobierno sea la democracia).
En cualquier caso, si algo es exigencia del derecho natural, no
comienza a tener más fuerza porque así lo diga un texto legal, ni
deja de tenerla en caso contrario. Dado el sistema en que se da el
fenómeno, no se puede negar, por cierto, que esa positivización
ayuda a su reconocimiento e incluso resulta indispensable para su
aplicación.
EL SISTEMA DE FUENTES 81

3. Volver a reconocer la vigencia del derecho natural

Demos un paso más adelante. Creo que a partir del resurgi-


miento del derecho natural (motivado por desastres históricos a
los que resulta superfluo referirse) y de la tendencia a superar el
legalismo desde sí mismo, podría llegar a plantearse como doctri-
na y praxis jurídica, y como jurisprudencia —y ya con esto es de-
recho positivo—, que el derecho natural tiene vigencia por sí
mismo, y el juez debe estudiarlo y conocerlo. Y si no lo hace, se
le pueden aplicar sanciones. Y si yerra, caben los recursos.
En efecto, así como la codificación fue consecuencia de los
planteamientos iusnaturalistas racionalistas, y tuvo como efecto
en breve plazo la implantación sin contrapesos del positivismo
legalista, la “positivización” de las exigencias del derecho natu-
ral es consecuencia del iuspositivismo —por las insuficiencias
prácticas, i.e., jurídicas— “en” y “desde” sí mismo, pero plantea
de hecho un “iusnaturalismo” realista y, por tanto, no contrario
(ni “paralelo”) a la historicidad del derecho ni a su positividad. El
siguiente paso —a nivel de fundamentación de los derechos hu-
manos— es el resurgimiento de la aceptación teórica del dere-
cho natural. En cualquier caso, “desde” una “positivización”
inicial de los derechos humanos se ha de tran sitar a la acepta-
ción de su vigencia “pre”, “extra”, “ante”, “sin” y “contra” la
positivización legal, abrien do el sistema de fuentes y rescatán-
dolo de su confinamiento ideológico.
Las fuentes declarativas de derechos humanos, “fuentes lega-
les”, proclaman de hecho su apertura a ese fundamento “natural”
del derecho, como se ve en expresiones como “dignidad inheren-
te a la persona humana”, “derechos que el Estado reconoce, am-
para, proclama” (pero no “crea” ni “establece”). Es cierto que se-
ría contradictorio fundar el iusnaturalismo en que el Estado de
hecho ha reconocido derechos anteriores a sí mismo, como si el
contenido de las declaraciones del poder político fuera un criterio
de verdad sobre el derecho. Tal tesis es más positivista-legalista
que iusnaturalista, pero en verdad no es ni una ni otra cosa, pues
82 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

los autores fundan sus convicciones acerca del derecho no en lo


que diga o deje de decir tal o cual Estado u organismo internacio-
nal, sino en lo que su investigación racional de la verdad jurídica
les muestra. Mas sí cabe proponer que el poder político —sin
temores de inseguridad jurídica— reconozca que los jueces tam-
bién tienen cerebro y capacidad para determinar lo justo del caso
concreto atendiendo a todas las fuentes de información, entre las
cuales las más permanentes son las que son iguales en todas
partes y no dependen de las opiniones del Estado (aunque tam-
bién en sus mandatos se origine el derecho).
Hasta aquí mi exposición. Solamente he querido mostrar que,
de hecho y cualquiera sea el nombre que se le asigne, el derecho
natural del que hablaron Aristóteles y Santo Tomás de Aquino ha
estado siempre vigente. Pero su mayor o menor grado de efectivi-
dad va a depender de una mejor fundamentación de la misma y de
una mayor apertura en el sistema de fuentes. No me parece justo
exigir a los jueces una actitud de “protección a los derechos hu-
manos” cuando se les ha negado teórica y prácticamente la posi -
bi li dad de aban do nar el lastre de la ideo lo gía del po si tivis mo
legalista.
Tampoco me parece justo que un juez, so capa de “derechos
humanos” y con una deformación ideológica, olvide los manda-
tos claros del poder público —de la ley positiva— que definen
cuestiones no definidas por la naturaleza. Me parece justo que el
juez pueda investigar en todas las fuentes —también en la natura-
leza— cuál es la solución más ajustada al caso.
CAPÍTULO TERCERO
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO . 83
I. ¿Qué es el positivismo jurídico? . . . . . . . . . . . . . . . 83
II. El positivismo jurídico según Kelsen, Hart y Bobbio . . . . 87
III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
CAPÍTULO TERCERO
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO.
KELSEN, HART, BOBBIO

El positivismo jurídico, en sus múltiples formas, ha sido la visión


dominante del derecho a partir del siglo XIX.1 Sin embargo, des-
de mediados del siglo XX ha sufrido una transformación tan radi-
cal que algunos autores dudan de la conveniencia de seguir utili-
zando esa denominación. De hecho, la mentalidad iuspositivista
es una de las claves de comprensión de nuestra actual cultura jurí-
dica, razón por la cual no conviene olvidar la historia de esta tra-
dición intelectual. En este capítulo presentaremos los rasgos fun-
damentales del positivismo jurídico —de algunos positivismos
jurídicos— y procuraremos mostrar tres intentos de superar la
crisis del positivismo jurídico a principios de este siglo y, espe-
cialmente, a partir de 1945.
I. ¿QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO?
Nadie está en condiciones de dar una sola definición de “posi-
tivismo jurídico”. De hecho, las definiciones de Hart y Bobbio
—posteriores a la Segunda Guerra Mundial— buscan deslindar
los postulados conflictivos —incluso inaceptables— de algunas
posiciones denominadas iuspositivistas respecto de otras tesis
más aceptables que permitan mantener en pie la tradición iuspo-
sitivista. En consecuencia, para comprender la historia del positi-
vismo jurídico y de los múltiples conceptos forjados sobre esta
tradición, vamos a describir primero el denominado “positivismo
jurídico legalista” de la Escuela de la Exégesis. En los apartados
1Cfr. Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, 2a. ed.,
Pamplona, Eunsa, 1991, pp. 311 y ss.
83
84 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

siguientes presentaremos una síntesis de los intentos de Kelsen, Hart


y Bobbio, por superar el positivismo legalista sin una vuelta clara y
neta a los postulados clásicos del iusnaturalismo premoderno.

1. El legalismo de la Escuela de la Exégesis

El proceso de codificación fue impulsado por el iusracionalismo


del siglo XVIII, que aceptaba de manera general la existencia de
unos principios racionales como fuente y fundamento de todo
derecho, principios universales cognoscibles por todos los seres
humanos y capaces de proporcionar de manera deductiva las solu-
ciones concretas a todos los problemas planteables en la vida so-
cial. Sólo faltaba poner por escrito, en una ley estatal clara y unifi-
cadora del derecho, los postulados del derecho natural. A eso
venían los códigos. En el debate sobre la codificación se contra-
pusieron las teorías racionalistas, que confiaban en poder reducir
el derecho disperso a la unidad de la ley y en limitar la arbitrarie-
dad judicial mediante la claridad de un derecho nuevo, y las teo-
rías de corte historicista más respetuosas del genio propio de cada
pueblo y, sobre todo, más confiadas en una labor de clarificación
científica del derecho y no de unificación “desde arriba” por obra
de la ley. En definitiva, la corriente codificadora triunfó amplia-
mente en el ámbito francés, español e hispanoamericano. De ahí
que nuestra cultura jurídica, tan apoyada en la francesa y, algo
más tarde, en la española, heredara los rasgos de la posición do-
minante a partir de la codificación francesa.
La Escuela de la Exégesis (1830-1880) concebía el estudio del
derecho como un estricto comentario del código, interpretado
“literalmente” y siguiendo la sistemática y los conceptos elabora-
dos por el legislador. “Yo no conozco el derecho civil, yo enseño
el código de Napoleón” (Juan José Bugnet, 1794-1886).2 Los pri-
meros codificadores (v. gr. Portalis) creían en un “derecho natu-

2
Cfr. Fassò, Guido, Historia de la filosofía de derecho, vol. 3: Siglos XIX y
XX, 5a. ed., Madrid, Ed. Pirámide, 1988, p. 25.
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 85

ral” racional como trasfondo de todo derecho positivo. En cam-


bio, una vez realizada la codificación, con su reducción de todo
derecho a la ley estatal, con su ideal de “certeza” del derecho y de
separación de poderes con un juez concebido como “la boca
muerta que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu), los
juristas comenzaron a considerar que el fundamento de la validez
de las normas es precisamente el hecho de emanar de la volun-
tad del legislador, i.e. que estén recogidas en el código.
Los teóricos de la Escuela de la Exégesis, sin negar la existen-
cia de un “derecho natural”, lo hacen en la práctica superfluo.
La Escuela de la Exégesis dará origen, así, a un modo de
pensar, corrientemente denominado “positivismo legalista”, que
a) reduce todo el derecho a la ley; b) asimila el sistema jurídico a
un sistema lógico formal (matemático) 1) completo —sin lagu-
nas—, 2) coherente —sin antinomias— y 3) claro —sin oscuri-
dades—; c) donde el juez, sometido a la ley, sólo aplica a los he-
chos conocidos las reglas positivas para obtener la sentencia
(método de la subsunción); y d) donde el jurista dogmático (“la
doctrina”) se ha de limitar a proporcionar los “conceptos” jurídi-
cos fundamentales inducidos del sistema creado por el legisla-
dor. Si el texto de la ley no fuese claro, habría que interpretarlo,
para lo cual se ha de buscar la voluntad histórica del legislador.3
Junto al legalismo de la Escuela de la Exégesis, y por la misma
época e incluso antes, se plantea una forma de “positivismo jurí-
dico” que tiene por objeto obtener la obediencia absoluta de los
ciudadanos y de los jueces al legislador, bajo el pretexto de que la
opinión subjetiva sobre su justicia o injusticia se ha de someter al
criterio objetivo y determinable establecido en la ley. En síntesis,
la incapacidad para determinar con certeza una solución basada
en criterios de justicia, y la necesidad de conseguir esa certeza
para una pacífica convivencia, obligan a tener como “derecho” lo
establecido en la ley. “La ley es la ley”.

3 Cfr. Pe rel man, Chäim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid,


Civitas, 1979, pp. 35-71.
86 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

2. La crisis del legalismo

El positivismo legalista entró en crisis ya a fines del siglo XIX


en Europa. Entre 1890 y 1945 tuvieron su apogeo las escuelas
funcionalistas, teleológicas y sociológicas del derecho. Las
orientaciones mencionadas han abandonado los dogmas de la
“plenitud”, “claridad” y “coherencia” del ordenamiento jurídico,
para proponer medios de llegar a una solución jurídica que no se
“deduce” de premisas generales claras. Entonces se recurre a la
“voluntad del legislador”, real o presunta o ficticia. Las tesis fun-
cionales y sociológicas sostienen que el derecho sólo se com-
prende a la luz de un fin buscado por el legislador y a la luz del
contexto social en que existe la norma. Como el contexto social
cambia, los juristas y los jueces acuden a presunciones y ficcio-
nes jurisprudenciales que dan a las normas un sentido nuevo
adaptado a las necesidades o exigencias de la solución que se
considera “justa”. De más está decir que estas formas de arribar a
la justicia se oponen a los ideales de certeza jurídica y de sumi-
sión de los jueces al poder legislativo; es decir, contravienen los
dogmas de la racionalidad sistemática del derecho y de la separa-
ción de los poderes públicos.4
Por su parte, el legalismo que exigía la obediencia ciega a la
ley —aun sacrificando la conciencia, como dice con fuerza Karl
Bergbohm (1849-1927)—, que tenía tras de sí los fundamentos
no despreciables del pensamiento hobbesiano, entró claramente
en crisis a partir de 1945. El argumento conocido como reductio
ad hitlerum vino a culpar al positivismo jurídico legalista —y al
funesto eslogan “la ley es la ley”— de la facilidad con que el esta-
mento jurídico, político y académico, se plegó a la ideología
totalitaria del nacionalsocialismo. La situación, como ha mostra-
do lúcidamente Arendt, no puede explicarse tan cómodamente.
Sin embargo, la llamativa conversión de Radbruch desde su
positivismo jurídico fundado en el relativismo ético a una posi-

4 Cfr. ibidem, pp. 72-91.


LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 87

ción de objetivismo moral, que preconizaba un derecho por enci-


ma de las leyes estatales, junto con la necesidad de recurrir a ar-
gumentos “iusnaturalistas” para flexibilizar el principio de
legalidad penal y castigar así los crímenes autorizados —y aun
exigidos— por el Estado nacionalsocialista, llevaron a una efec-
tiva crisis de prestigio del “positivismo jurídico”.5
A partir de 1945, los autores que pretendían sostener la tradi-
ción iuspositivista tuvieron que contar una historia nueva sobre
el positivismo jurídico, una historia que lo limpiara del estigma
de “totalitarismo”, en verdad injusto y simplista. Además, se vie-
ron en la necesidad de proporcionar explicaciones más realistas
del derecho, para superar la crisis interna de la mentalidad exegé-
tica y del conceptualismo de la teoría general del derecho deci-
monónica. Entre los autores que, en menos de medio siglo, die-
ron vuelta la imagen del positivismo jurídico —esa imagen
académica tanto como la popular—, hasta ponerlo de nuevo en
una posición dominante como tradición de pensamiento jurídico
—vaciada de sus tesis sustanciales más fuertes—, destacan Hans
Kelsen, H. L. A. Hart y Norberto Bobbio.

II. EL POSITIVISMO JURÍDICO SEGÚN KELSEN, HART Y BOBBIO

Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart y Norberto Bobbio, tres de los


más destacados filósofos o teóricos del derecho en el siglo XX,
procuraron ofrecer sendas descripciones de la tradición del posi-
tivismo jurídico y, al mismo tiempo, una explicación de la reali-
dad jurídica —cada uno la suya propia, diversa de la de los
otros— compatible con esa definición previa del enfoque iuspo-
sitivista. Recordaremos sucintamente las principales tesis de es-
tos autores sobre el tema propuesto. Los tres se caracterizan por

5 Cfr. la descripción de Hart, “Positivism and the Separation of Law and Mo-
rals”, en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, O.U.P., 1983, pp.
72-74. Hart constató la crisis del positivismo jurídico y procuró —con bastante
éxito— remontarla.
88 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

defender alguna forma de iuspositivismo por razones, al menos


en parte, de rigor científico en el estudio del derecho. Yo procu-
raré mostrar que, además de la preocupación por la cientificidad
en el estudio del derecho, hay razones morales y políticas subya-
centes a esa opción por una tradición que estaba en crisis y que
necesitaba ser revitalizada. Sostendré, además, que esa revitali-
zación del positivismo jurídico fue posible merced a una genuina
transformación de la tradición, unida a un abandono de las tesis
más opuestas a la teoría clásica del derecho natural (por “clásica”
entiendo la que se inspira sobre todo en Aristóteles, no el iusnatu-
ralismo racionalista del siglo XVIII).

1. Hans Kelsen (1881-1973)

La tesis central del positivismo jurídico kelseniano es que la


validez del derecho positivo no puede depender de su relación
con la justicia (separación del derecho y la moral) porque a) no
existe un ser trascendente capaz de originar con su voluntad nor-
mas absolutas y heterónomas respecto de los seres humanos (ag-
nosticismo y ateísmo) y b) no existe, en consecuencia, ningún
valor moral absoluto (relativismo ético). Kelsen defiende explí-
citamente un “positivismo jurídico relativista”, pues precisa-
mente el carácter relativo y subjetivo de los principios morales,
tan contrapuestos entre unos hombres y otros, hace necesario
excluir tales juicios de valor de un estudio científico, objetivo y
riguroso, del derecho como orden normativo coactivo general-
mente eficaz en un determinado tiempo y lugar. Kelsen no niega
la existencia de criterios de justicia que podrían servir a cada uno
—incluido a quien, como él, defiende el iuspositivismo— para
juzgar y criticar el derecho; simplemente sostiene que esos crite-
rios son relativos, nunca absolutos, y que dependen de los senti-
mientos subjetivos de cada uno. Por eso, una ciencia compartida
del derecho necesita excluir esas referencias valorativas. De la
misma manera, una defensa coherente de la democracia como ré-
gimen político exige fundarla en el relativismo ético, que excluye
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 89

toda imposición de un valor como si fuese absoluto. Se entiende


que Kelsen vea en el escepticismo de Pilatos, al juzgar a Jesucris-
to, el modelo de decisión democrática, que rehúsa imponer su
propia opinión sobre el caso para acoger la decisión del pueblo.
En conformidad con esa concepción del positivismo jurídico,
pero consciente de la crisis del legalismo y del formalismo, Kel-
sen elabora una explicación del derecho que al mismo tiempo su-
pera algunas de las deficiencias del legalismo, suaviza el forma-
lismo lógico —mediante la combinación de actos cognoscitivos
del derecho y actos volitivos de creación jurídica dentro de un
marco— y conserva la orientación avalorativa en la ciencia del
derecho.
Las tesis principales del pensamiento jurídico de Kelsen son
a) la separación ser-deber como primer principio; b) la identifi-
cación y estudio del derecho positivo como único objeto de la
ciencia jurídica (pureza metódica total); c) la explicación del sis-
tema jurídico como orden normativo coactivo, donde la validez
de las normas se funda en su creación conforme a una norma su-
perior —cualquiera sea su contenido— hasta la afirmación de
una norma fundamental hipotética o ficticia (“uno debe compor-
tarse como la Constitución lo prescribe”), supuesta como condi-
ción —no como causa o fundamento— la general eficacia del sis-
tema y de cada norma (teoría de la estructura jerárquica del
ordenamiento: Grundnorm, Constitución, normas jurídicas ge-
nerales —ley, costumbre y precedentes—, normas individuales
—sentencias, negocios, actos administrativos— y ejecución del
acto coactivo); d) la rígida separación entre el derecho y la moral
como órdenes normativos positivos, donde el criterio de distin-
ción es en último término el carácter coactivo del derecho (el de-
recho es la norma primaria que impone la sanción coactiva o un
orden coactivo que impone sanciones); e) la negativa de la teoría
anti-ideológica (pura) del derecho a juzgar axiológicamente el
derecho (positivo), pues todo lo que va más allá del dominio de
las ciencias positivas es “ideológico” y pertenece al reino de la
irracionalidad (la justicia es un ideal irracional), de los intereses
90 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

que provienen sólo de un querer subjetivo; f) el antilegalismo en


la teoría de la interpretación y aplicación del derecho: la senten-
cia nun ca es meramente declarativa, sino que es siempre
constitutiva del derecho (decisionismo judicial en el marco de
las reglas generales: la función cognoscitiva determina el marco
y la función exclusivamente volitiva selecciona la posibilidad);
g) la identificación del Estado y el derecho, de modo que todo
Estado es “Estado de derecho” (contra el prejuicio iusnatura-
lista); h) la concepción del derecho internacional junto con los
derechos estatales como un sistema unitario de normas (con la te-
sis de que la primacía de uno u otro son dos hipótesis igualmente
válidas para la ciencia del derecho, pero inclinado a preferir la
primacía del derecho internacional por razones de unificación
política de mundo).6

2. H. L. A. Hart (1907-1992)

H. L. A. Hart caracterizó el positivismo jurídico y elaboró una


teoría del derecho que superaba algunas de las tesis iuspositivis-
tas, retornando a posiciones clásicas en el sentido ya precisado.
A continuación veremos su caracterización del “positivismo
jurídico” y, en seguida, los rasgos principales de su concepto de de-
recho renovado mediante algunas intuiciones de la filosofía ana-
lítica del lenguaje.
Hart caracterizó el “positivismo jurídico” enumerando las te-
sis que en diversos periodos han sido calificadas como “positivis-
tas”, es decir, dando una “definición en uso” de acuerdo con los
significados que la expresión ha revestido para diferentes auto-
res. De esas tesis, Hart acepta sólo las que considera esenciales

6 Sobre lo expuesto en relación con Kelsen, cfr. Errázuriz, Carlos José,


Introducción crítica a la doctrina jurídica de Kelsen, Santiago, Ed. Jurídica de
Chile, 1987, passim, y Herrera, Hugo, “Democracia y relativismo en Hans Kel-
sen”, Ius Publicum 2, 1999, pp. 29-47, ahora en Verdad y práctica, Valparaíso,
Edeval, 2000, pp. 69-96.
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 91

para conservar la tradición iuspositivista. En otro lugar7 he iden-


tificado diez tesis positivistas: 1) la teoría imperativa del derecho
(consiste en mandatos del soberano o en mandatos de seres hu-
manos); 2) el voluntarismo jurídico, en un sentido más amplio
que 1); 3) la tesis de las fuentes sociales del derecho; 4) la tesis de
la separación conceptual entre el derecho y la moral, en el sentido
de que, no obstante las muchas conexiones entre moral y dere-
cho, las referencias a la justicia no entran en su definición y el
derecho injusto sigue siendo válido; 5) la teoría positivista se-
mántica; 6) la tesis del análisis conceptual no valorativo del dere-
cho (separación de descripción y crítica de los sistemas y reglas
de derecho); 7) el no cognitivismo ético (relativismo, subjetivis-
mo y/o escepticismo moral); 8) la tesis logicista sobre la aplica-
ción judicial del derecho (“jurisprudencia mecánica”), que dedu-
ce la única solución jurídica de las reglas pre-existentes aplicadas
de manera lógica; 9) la tesis de la discrecionalidad judicial (el
juez crea discrecionalmente el derecho en las áreas no definidas
por las reglas generales), que se opone a 8); y 10) la tesis del
deber moral absoluto de obedecer el derecho.
Hart rechazó las tesis 1), 2), 8) y 10), y aceptó las tesis 3), 4), 5),
6) y 9). La tesis 7) no requiere de un pronunciamiento, pues es
compatible tanto con el positivismo como con su negación; sin em-
bargo, en el ámbito de sus opiniones morales —separadas de su
ciencia jurídica— Hart se inclina por alguna forma de no cogniti-
vismo ético, e incluso, hacia el final de su obra, por una suerte de
teoría no cognitivista sobre el derecho mismo. Sólo son “esenciales”
las tesis 3), 4) y 6). Según Hart, el positivismo jurídico se ha de
adoptar, en su versión mínima, por razones de claridad científica,
que exige considerar como válido también el derecho inicuo, y de
honestidad moral, porque, incluso para resistir el derecho inicuo,
antes habría que identificarlo “avalorativamente”.8

7 Véase Orrego, Cristóbal, H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurídico,


Pamplona, Eunsa, 1997, pp. 16 y ss.
8 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, O.U.P., 1961, capítulo IX.
92 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

El concepto de derecho elaborado por Hart concibe las reglas


del derecho como razones para la acción, no vinculadas al man-
dato de un soberano, sino existentes como pautas de conducta
con diversas funciones que forman un sistema unitario en virtud
del reconocimiento de los funcionarios —especialmente los jue-
ces— y de los ciudadanos, cuya práctica de reconocimiento, que
es un hecho social complejo, constituye una regla para la identifi-
cación de las demás reglas válidas del sistema, incluidas las re-
glas de judicación y de cambio de las reglas. El sistema que así
resulta está formado por reglas primarias —de obligación o de
conducta— y por reglas secundarias —de reconocimiento, cam-
bio y judicación, y las que confieren potestades públicas y priva-
das—, todas las cuales tienen el aspecto externo que puede obser-
var un sociólogo, las regularidades de conducta, y el aspecto
interno o “normativo” que sólo reconoce quien las ve funcionar
como razones y justificaciones de la acción, de las sanciones, del
reproche por el incumplimiento, etcétera.9

3. Norberto Bobbio (1909-2004)

Hans Kelsen tiene una concepción clara del “positivismo jurí-


dico” como esencialmente normativista —el derecho consiste en
normas que establecen un deber ser separado de los hechos empí-
ricos— y axiológicamente relativista. Todo su esfuerzo se dirigió
a reformular los conceptos jurídicos y la sistemática jurídica de
manera que fuese posible una exposición puramente científica
del derecho, sin reducir la ciencia jurídica ni a ciencia empírica
(v. gr., la sociología jurídica) ni a ideología (moral, religión, me-
tafísica, etcétera). H. L. A. Hart, en cambio, definió de manera
múltiple el positivismo jurídico, de modo que, en realidad, casi
cualquier postura históricamente relevante en la teoría del dere-

9 Cfr. ibidem, capítulos IV, V y VI. Una visión sintética en Cristóbal Orrego,
“El giro lingüístico en la filosofía y la jurisprudencia analítica de H. L. A. Hart”,
Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte (Chile), 1996, pp. 55-59.
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 93

cho puede hacerse compatible con alguna o algunas de las tesis


positivistas. Norberto Bobbio, por último, fue quien caracterizó
el positivismo jurídico con más detalle y con mayor conocimien-
to histórico, a la par que detectó las razones de su crisis y fue ca-
paz de salvar la tradición renunciando a algunos de sus elementos
tradicionales. A continuación veremos su caracterización del
positivismo jurídico y algunas tesis sobre el derecho defendidas
como compatibles con el iuspositivismo metodológico.
“El positivismo ha muerto. ¡Viva el iusnaturalismo!”, decía
Bobbio en una famosa mesa redonda sobre el positivismo jurídi-
co (Pavía, 1966). Sin embargo, lo cierto es que Bobbio presenta
una conceptualización compleja del positivismo jurídico y se
mantiene dentro de esa tradición. Según Bobbio, hay tres mane-
ras de entender el iuspositivismo: a) un modo de aproximación al
estudio del derecho (positivismo metodológico); b) una teoría del
derecho como producto del poder estatal (positivismo teórico es-
tatalista), y c) una ideología de la obediencia debida al poder po-
lítico (positivismo ideológico).
El positivismo metodológico o conceptual sostiene que se ha de
distinguir el concepto de derecho del concepto de moral, con el fin
de poder aproximarse de manera científica al estudio y descripción
del derecho positivo “tal como es”, prescindiendo de la opinión sub-
jetiva de cada uno acerca de cómo “debe ser” el derecho. Bobbio se
declara “positivista metodológico” porque ese método o aproxima-
ción al derecho es la única actitud científica: “Así como la ciencia o
es avalorativa o no es ciencia, el método positivista es pura y sim-
plemente el método científico, y por lo tanto es necesario adoptarlo
si se quiere hacer ciencia jurídica o teoría de derecho”.10 Esta postu-
ra iuspositivista —salta a la vista su parecido con la tesis hartiana
de la separación conceptual entre el derecho y la moral— sería
compatible con cualquier teoría más amplia sobre el derecho en su

10 Bobbio, Norberto, Il positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 1979


[1961], p. 285, citado por María Ángeles Barrère Unzueta, La escuela de
Bobbio, Madrid, Tecnos, 1990, p. 45.
94 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

relación con el Estado y el poder y con cualquier ideología sobre


los valores que deben reflejarse en el derecho. Así, Bobbio puede
sentirse iuspositivista como científico y iusnaturalista como de-
fensor de los valores sustantivos expresados en los derechos hu-
manos (fundados de manera relativa en el consenso cultural).
El positivismo como teoría del derecho agrupa seis tesis que,
no obstante sus interconexiones, podrían sostenerse o refutarse
por separado: 1) la tesis coactiva (el derecho procede del poder
coactivo del Estado como fuente so cial, y no de una fuen te
racional o divina); 2) la tesis imperativa (el derecho consiste en el
man da to de una vo lun tad que es ta blece de be res); 3) la tesis
legalista (el derecho se reduce, de una u otra manera, a la ley del
Estado); 4) la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico (los
problemas jurídicos encuentran solución en las normas del orde-
namiento positivo, de modo que no hay verdaderas lagunas en el
derecho); 5) la tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico
(el sistema contiene normas no contradictorias o, dicho de otra
manera, no puede haber normas simultáneamente válidas que se
contrapongan), y 6) la tesis de la aplicación mecánica o logicista
de las normas (el juez no crea derecho).
El positivismo ideológico, por su parte, sostiene que el dere-
cho positivo debe ser obedecido con independencia de su conte-
nido, por el bien de la paz social, de la seguridad jurídica y del
orden público. El positivismo ideológico extremo sostiene que
todo contenido del derecho es justo, pues antes del estableci-
miento de la ley por el Estado no existen los criterios objetivos a
la luz de los cuales puede afirmarse que una conducta es justa o
injusta. El positivismo ideológico moderado sostiene que, aun-
que el derecho puede ser injusto según un criterio ético determi-
nado, de todas formas existe en general la obligación moral de
obedecerlo en aras de un bien superior (la convivencia pacífica,
etcétera).
Bobbio reconoce que las tesis de la plenitud y coherencia del
ordenamiento jurídico —tan caras a la Escuela de la Exégesis—
han sido refutadas, como lo ha sido asimismo la concepción logi-
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 95

cista de la aplicación de derecho. Además, desde 1945 nadie osa


defender un positivismo ideológico como tesis de la obediencia
debida a “la ley” por el solo hecho de ser “la ley”. En todo caso,
se dice que la exigencia de obedecer sólo puede provenir de la
moral y su consideración como exigencia jurídica ha sido preci-
samente el error de cierto tipo de iusnaturalismo. En definitiva,
Bobbio logra despojar a la tradición iuspositivista de las tesis ina-
ceptables de la teoría del derecho y de la ideología positivista;
pero siguen siendo aceptables las tesis imperativa, coactiva y le-
galista. Ahora bien, el positivismo jurídico como tradición po-
dría despojarse incluso de estas tres últimas tesis —rechazar el
imperativismo, el legalismo y la tesis de las fuentes sociales
coactivas del derecho— y conservar simplemente la afirmación
metodológica de que la “ciencia jurídica” en cuanto tal ha de per-
manecer ajena a la valoración del derecho, valoración que será
posible posteriormente en otra sede (moral, ideológica, etcétera).
La matriz metodológica positivista o “positivismo jurídico
conceptual” se hace compatible en Bobbio con una explicación
del derecho positivo que ha evolucionado desde una etapa (déca-
da de los cincuenta-sesenta) en que defendió una teoría general
del derecho formal y avalorativa, interesada en la estructura del
derecho y bastante inspirada en los ideales de pureza metódica de
Kelsen (separación del estudio normativo jurídico respecto de las
valoraciones morales subjetivas y los análisis sociológicos), a
otra etapa (fines de los sesenta y la década de los setenta hasta el
presente) en que defiende un análisis funcional del derecho, que
va más allá de la estructura para centrarse en las funciones y los
“fines” del derecho. El análisis funcional del derecho vuelve a
“contaminar” —según la perspectiva kelseniana— el estudio
científico del derecho con las perspectivas sociológicas, antropo-
lógicas e ideológicas (Bobbio reconoce la influencia antiforma-
lista de los muchos “marxismos” en las explicaciones sobre el
derecho). Naturalmente, el análisis funcional del derecho lleva
como de la mano hacia planteamientos —y aun los exige— acer-
ca de los fines del derecho, de los valores que pueden ser servidos
96 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

por el derecho y del carácter más o menos objetivo o subjetivo,


absoluto o relativo, de esos fines y valores.
En este contexto podemos enumerar algunas observaciones de
Bobbio sobre las funciones del derecho, que parecen compatibles
con el iuspositivismo metodológico a la vez que implican referen-
cias superadoras de los demás aspectos del positivismo jurídico,
precisamente por la recuperación de la visión teleológica del dere-
cho. El análisis de Bobbio distingue las siguientes funciones del
derecho (según los criterios de clasificación señalados entre parén-
tesis):11 1) función represiva-protectora y función promocional
(modo de controlar comportamientos); 2) función indicadora para
el ejercicio del poder coactivo: cuándo, cómo, cuánto y quién
ejerce la fuerza coactiva (el derecho regula el uso de la fuerza); 3)
función modeladora de la sociedad por el derecho, que puede ser
autosuficiente o limitada; 4) función preventiva y función represi-
va (oportunidad en que actúa el ordenamiento jurídico); 5) función
positiva, negativa y disfunción (si se alcanzan o no los fines pro-
puestos por el derecho); 6) función privatista y función comuni-
taria (en cuanto el derecho contiene normas de conducta dirigidas
a que cada uno obtenga sus fines privados y normas de organiza-
ción que hacen posible la cooperación dirigida a un fin común);
7) función de control —mediante sanciones en sentido amplio—
y función de dirección hacia fines, mediante normas técnicas
que indican la vinculación entre determinados medios y los fi-
nes a que ellos llevan según el derecho; 8) función aseguradora y
función distributiva (en cuanto se usa el derecho no sólo para
garantizar posiciones sino también para cambiarlas mediante la
asignación de recursos económicos y no económicos). Este análi-
sis funcional del derecho viene a complementar el análisis estruc-
tural; pero, en la medida en que abre la ciencia jurídica a los fines,
transgrede los límites de la pureza “científica” preconizada por
el positivismo metodológico “puro”. Bobbio termina incluyendo
11 Véase esta síntesis en Vigo, Rodolfo Luis, Perspectivas iusfilosóficas con-
temporáneas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, pp. 141-146.
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO 97

en la ciencia jurídica las temáticas morales y políticas, como, por


ejemplo, el problema de la paz como fin del derecho. Sin embargo,
su posición ética no cognitivista le lleva a defender el valor instru-
mental del derecho en servicio del orden y de la paz, que exigen
obediencia por regla general con independencia del contenido de
las normas (positivismo ideológico moderado, compatible con su
iusnaturalismo ideológico y su adhesión a una teoría débil de los
derechos humanos).

III. CONCLUSIÓN

Los autores posteriores a la Segunda Guerra Mundial abando-


naron la mayor parte de las tesis iuspositivistas clásicas, que
dependían de la filosofía política de la división de los poderes y la
soberanía popular, para dejar fuera del positivismo jurídico las
tesis morales sobre el deber de obedecer el derecho. Kelsen retiene
el relativismo ético como pieza esencial de una posición iuspositi-
vista “científica”; pero abandona los dogmas legalistas y reconoce
la creatividad judicial. Hart, a su vez, abandona incluso el relati-
vismo ético como parte esencial del positivismo jurídico, de
manera que hace compatible su nuevo iuspositivismo incluso con
las tesis más fuertes del objetivismo ético iusnaturalista. Bobbio,
por último, también desmembra el “positivismo jurídico” de tal
manera que puede aceptar las refutaciones de muchas tesis particu-
lares —refutaciones académicas y/o políticas— sin abandonar por
eso los pilares de la tradición iuspositivista.
Desde el punto de vista clásico, la evolución contemporánea
del positivismo jurídico equivale a un vaciamiento de sus tesis
fuertes —precisamente las exigidas por la crisis violenta del con-
senso religioso y moral en Occidente— para retener la cáscara de
una denominación que hace viable seguir en la trinchera opuesta
a la tradición del derecho natural. A ésta se retorna en muchos
puntos de fondo, que equivalen a reconocer que el criterio fenome-
98 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

nológico del positivismo jurídico reclama un fundamento metafí-


sico: pasar del fenómeno al fundamento.12 Este retorno de hecho a
algunas tesis clásicas no es compatible con reconocerlo abierta-
mente, porque va unido a una negación del derecho natural, ya
tradicional en el seno de cierto pensamiento tardomoderno.

12 Cfr. Juan Pablo II, Litt. Enc. Fides et ratio, 14-IX-1998, n. 83.
CAPÍTULO CUARTO
¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL
ALGUNA VEZ? RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA

La tradición anglosajona del debate académico es, quizás, uno de


los elementos sustentadores de la vitalidad de sus comunidades
universitarias. Son famosas las polémicas de los últimos años en
torno a las obras de Rawls, Hart, Dworkin y Finnis, por mencio-
nar sólo algunos ejemplos. En Chile y en otros países latinos no
sucede lo mismo, pero sería bueno que sucediese: más vale la
discusión abierta que la indiferencia pública unida a la crítica pri-
vada sin contrapesos (como la que se da en el aula, donde el
profesor es dueño y señor del discurso). En este sentido fue meri-
toria la publicación de un artículo1 que critica el iusnaturalismo
nada menos que en la revista editada por la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Transcurrido un
año, a la vista de que no se ha producido la polémica pública en
un medio académico, intentaré refutar —con intención polémica
y filosófica a la vez— las apreciaciones del profesor Agustín
Squella sobre el iusnaturalismo, tal como aparecen expuestas en
el artículo citado. Espero que el ejercicio de atenerme sobria-
mente a un solo texto de uno de los más destacados iusfilósofos
chilenos actuales sirva para promover un diálogo académico
—aunque polémico— que no deforme el pensamiento ajeno.
1. El profesor Squella comienza confidenciando su temor de
que una exposición sobre el derecho natural pueda ser “poco
atractiva” para los juristas. No comparto este miedo. De hecho, el
mismo Squella ha dedicado buena parte de su producción acadé-
1 Squella, Agustín, “¿Por qué vuelve a hablarse de derecho natural?”, Revis-
ta Chilena de Derecho 22, 1, 1995, pp. 79-89.
99
100 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

mica precisamente a este tema —desde la óptica del iuspositivis-


mo—, y en Chile es reconocido como un jurista interesante. Por
otra parte, los conocimientos que van más allá de las leyes positi-
vas, especialmente si abordan las cuestiones valorativas (e.g., de-
rechos humanos, justicia, ética profesional), no “escapan a las
preocupaciones más inmediatas de los juristas” y sí les permiten
“desenvolverse mejor en sus respectivas profesiones jurídicas”.2
Los grandes debates nacionales, pero también los pequeños
debates judiciales, pasan en gran medida por estas valoraciones
que trascienden el derecho positivo y que, más aún, determinan
exactamente cuál será su sentido y alcance, como bien ha mostra-
do Chaïm Perelman.3
2.1. La distinción aristotélica entre lo justo natural y lo justo le-
gal es trasladada —o traducida— por Squella “al lenguaje actual
de los juristas” diciendo que “por una parte, estaría el derecho na-
tural ... y, por otra, el derecho positivo”.4 Pero, ¿es verdad que
cuando los juristas actualmente hablan de “derecho” están pen-
sando en “lo que es justo”? El mismo Squella intenta mostrar más
adelante que hay una neta distinción entre lo que llamamos “dere-
cho” y lo que consideramos “justo”.5 Si “derecho” y “lo justo” se
toman como sinónimos al inicio, no parece lógicamente válido
dar por supuesto que no son sinónimos en toda la discusión poste-
rior. Puede parecer que este pequeño salto lingüístico en un párra-
fo es poco importante, pero generalmente son pequeñas las
alteraciones del discurso que introducen un argumento falso o
aparente.
2.2. La caracterización de cada uno de estos tipos de “derecho”
—si se entiende por “derecho” lo que es “justo”— puede malen-
tenderse. En general, actualmente todos los juristas estamos de
acuerdo con Aristóteles; por eso, hay que desfigurarlo para lograr

2 Ibidem, p. 79.
3 Cfr., entre otras obras, Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva re-
tórica, Madrid, Civitas, 1979, 1988.
4 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 80.
5 Cfr. ibidem, pp. 85 y ss.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 101

hacerlo parecer, más que inaceptable, incomprensible. La tesis de


Aristóteles es que lo que es justo en una sociedad depende a veces
sólo de las leyes y convenciones (“lo justo legal”), pero otras ve-
ces no depende de las leyes y convenciones de los hombres, pues
éstas pueden ser injustas por contradecir “lo justo por naturaleza”
(i.e., racional, moral). Todos los que critican el derecho positivo
como “injusto” admiten, en principio, algo que es “justo” inde-
pendientemente de las convenciones que dieron origen a ese de-
recho positivo.6
La ley natural de la que habla Tomás de Aquino y los ejemplos
que cita Squella (“debe evitarse el mal, a nadie debe dañarse in-
justamente, no debe hurtarse, y otros semejantes”)7 son una clara
demostración de que la teoría clásica de la ley natural se refiere a
lo que es “bueno y justo” por sí mismo, y no por lo que alguien
decida. Creo que pocos estarían dispuestos a sostener que tales
principios son justos porque los recoge alguna ley. No quiere
esto decir que esas normas y principios procedan “directamente
de la naturaleza”8 sin intervención humana (¿qué se entiende en-
tonces por “naturaleza”? ¿Acaso lo biológico, lo físico...?), con
un contenido “no discurrido por el hombre”,9 porque en el hom-
bre lo natural es lo racional.10

6 Se trata de un “cierto criterio previo acerca de lo que consideramos que el


derecho debe ser”: Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 86.
7 Cfr. ibidem, p. 80.
8 Cfr. idem.
9 Cfr. idem. Tomás de Aquino y Aristóteles sostienen que los primeros prin-
cipios de la ley natural se conocen implícitamente de modo inmediato, y en este
sentido no requieren discurso. Además no son objeto de producción voluntaria.
Pero es impensable un derecho natural sin intervención de la razón. Por eso, la
expresión “proceder directamente de la naturaleza” es admisible para los clási-
cos con un sentido contrario al que le da el profesor Squella. Una explicación
actualizada sobre los primeros principios de la ley natural puede encontrarse en
García-Huidobro, Joaquín, Razón práctica y derecho natural, Valparaíso, Ede-
val, 1993, especialmente —sobre el punto en comento— pp. 49 y ss. y 114-122.
10 Sobre el sentido de la inmutabilidad de lo justo natural y de la ley natural,
cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco V, 7; Tomás de Aquino, Comentario a la Éti-
ca a Nicómaco ad loc., y S. Th. I-II, q.94.
102 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

3.1. El profesor Squella, olvidando que acaba de hacer sinóni-


mos “lo justo” y “el derecho”, prosigue con una alusión a los
muchos filósofos (estoicos, Cicerón, Tomás de Aquino, Kant,
Stammler, Radbruch, Hart, Dworkin) que “admiten que existe
algún tipo de fundamento para mantener en pie el viejo dualismo
derecho positivo-derecho natural, la vieja creencia de que el
derecho no se agota en aquel que los hombres producen constan-
temente por medio de lo que hoy llamamos fuentes del derecho,
sino que existiría, además, otro derecho, anterior y superior a
aquél, de carácter natural, y que los hombres podrían conocer en
uso de su razón”.11
Si “derecho” significa “lo justo”, el autor está hablando de la
“vieja creencia” según la cual lo que es justo no se agota en lo que
es justo según “lo que hoy llamamos fuentes del derecho” (éstas
no son, según nuestro lenguaje actual, “fuentes de la justicia”). Y
él mismo comparte esta creencia.12 Al parecer, en esta parte del
artículo se ha consumado el error de asignar a la voz “derecho”
un significado que haga la tesis iusnaturalista falsa por defini-
ción, y al positivismo jurídico absolutamente obvio. Indicio de
que se ha caricaturizado al oponente. En efecto, ¿qué quiere decir
Squella con “derecho” en este texto? Si no quiere decir “lo justo”,
quiere decir quizás simplemente “unas normas positivas”. Lo
cual haría que su posición fuese evidente por definición.
3.2. El núcleo del iusnaturalismo, según Squella, sería soste-
ner un dualismo normativo. Habría unas normas puestas por
actos de voluntad de los hombres y otras normas procedentes de
Dios (“directamente”) o de la naturaleza racional del hombre o
de la naturaleza de las cosas.13 Las normas positivas sólo pueden

11 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81.


12 Cfr. ibidem, pp. 85 y 86.
13 Cfr. ibidem, p. 81. Squella habla en general de un “derecho” positivo y un
“derecho” natural. Si la palabra “derecho” posee el sentido predefinido de “nor-
mas positivas”, la po sición de Squella se convierte en una tautología, en una
tesis verdadera por definición. Por eso, y a fin de poder seguir la deliberación,
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 103

“reclamar legítimamente validez, esto es,... presentarse ante la


gente con pretensión de obligatoriedad”14 si están en consonan-
cia con las normas que constituyen “una realidad jurídica anterior
y superior... que recibe el nombre de derecho natural”.15 Éste
“debe incluso prevalecer a la hora de un posible conflicto”.16
La interpretación del iusnaturalismo como un dualismo es dis-
cutible, pero no es éste el lugar para entrar en el tema.17 Lo cierto
es que si la posición iusnaturalista implica que existen otras nor-
mas además de las que imponen los poderes públicos, entonces
Squella es sin duda un iusnaturalista: “todos suscribimos algún
código ético”.18 Quizás estas normas morales no deberían lla-
marse “naturales”; pero no somos dueños del lenguaje del pasa-
do: los clásicos llamaron “naturales” precisamente a las normas
“morales”, porque en el hombre lo natural es lo moral (la acción
racional y libre).19 De manera que de hecho sostiene el “dualismo
iusnaturalista” quienquiera que sostenga que en la comunidad
política están operando al mismo tiempo las normas puestas por
el poder público y las normas que todos —incluso los jueces al
dictar sentencia— siguen por convicción racional, no obstante
las divergencias entre los hombres.20

expreso su pensamiento del modo más lógico posible sustituyendo “derecho”


por “normas”.
14 Ibidem, p. 81.
15 Idem.
16 Idem.
17 Puede verse, entre otros, Javier Hervada, Introducción crítica al derecho
natural, Pamplona, Eunsa, 7a. ed., 1993, pp. 176 y ss., y Spaemann, Robert,
Crítica de las utopías políticas, Pamplona, Eunsa, 1980, pp. 315-340. La distin-
ción se refiere, más que a tipos de normas, al origen de la obligatoriedad moral
de las normas por causa de la justicia. Los clásicos no creen en “sistemas nor-
mativos” separados (visión que puede encontrarse en el iusnaturalismo raciona-
lista y, curiosamente, en el positivismo jurídico conceptual).
18 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 85.
19 Cfr. S. Th., I-II, q. 100, a. 1.
20 Así Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 86. Cfr. Raz, Joseph, The Authority
of Law, Oxford, Clarendon press, 1979, pp. 48 y ss. Raz es —en mi opinión— el
autor contemporáneo que, considerándose a sí mismo positivista y haciendo los
104 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

Es verdad que el iusnaturalismo sostiene que el derecho positi-


vo sólo obliga en conciencia si está conforme con la moral y la
justicia. Mas el autor en comento describe esta tesis de un modo
que parece ora verdadera ora evidentemente falsa por la sola defi-
nición de sus términos. En efecto, si al decir él que el derecho
positivo sólo puede “reclamar legítimamente validez”21 por su
conformidad con la moral-justicia, refiere el significado de la legi-
timidad y la validez de este reclamo al orden de la moral y de la jus-
ticia, su descripción del iusnaturalismo es correcta. Sólo puede ser
moralmente válido, sólo puede ser moralmente legítimo reclamar
la obediencia, si el derecho es justo. Si el derecho es injusto, el tira-
no que exige obedecerlo también es injusto. Lo mismo cabe decir
del hecho de que el derecho pueda “presentarse ante la gente con
pretensión de obligatoriedad”.22 Si por “obligatoriedad” se entien-
de “obligatoriedad en conciencia (moral)” el iusnaturalismo sos-
tiene que ésta no depende del derecho positivo solo. Ahora bien, si
en el texto citado se emplean las palabras “legítimamente”, “vali-
dez”, “obligatoriedad” en un sentido no-moral —v. gr., “legíti-
mamente según el derecho positivo”, “validez en el sentido de
pertenencia al orden positivo”, “obligatoriedad según la ley posi-
tiva”—, entonces la descripción que el autor hace del iusnaturalis-
mo es falsa. Ningún iusnaturalista que yo conozca ha sostenido
jamás que el derecho injusto no es obligatorio “según el mismo de-
recho injusto”. Ésta sería una tesis empírica acerca de si los tiranos
tienen pretensión de ser justos o no la tienen, y los iusnaturalistas
sostienen, más bien, que la injusticia siempre intenta pasar por
“justa” (así es más fácil ser obedecido). El derecho positivo, juzga-
do desde sí mismo, siempre será válido por definición. Mas el ius-
naturalismo es una tradición que plantea precisamente la tesis nor-
mativa de que el derecho positivo no debe ser juzgado sólo desde
sí mismo. En resumen, si Squella usa las palabras normativas en

cambios de vocabulario necesarios, más se acerca a restablecer la distinción en-


tre derecho natural-derecho positivo en el ámbito analítico.
21 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81. Énfasis añadido.
22 Idem. Énfasis añadido.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 105

sentido moral, describe bien el iusnaturalismo (y nos parece que él


mismo concuerda con el iusnaturalismo al exigir un juicio moral
ulterior para resolver el problema de la obediencia); si las emplea
en sentido no-moral (positivista), no describe bien el iusnatura-
lismo, aunque dice algo trivial y tautológico acerca del derecho
positivo, con lo que todos estamos de acuerdo.
En fin, ¿qué quiere decir el autor con “una realidad jurídica an-
terior y superior [al derecho positivo] que recibe el nombre de
derecho natural”?23 Si se refiere a “normas y principios de justi-
cia anteriores y superiores a las normas positivas”, describe bien
el iusnaturalismo;24 pero, entonces, nuevamente, estamos ante
una tesis hoy corrientemente admitida, incluso por los positivis-
tas, a saber, que para determinar si el derecho es justo o injusto
hemos de recurrir a criterios que están fuera del sistema oficial
(son anteriores) y que, en caso de conflicto, pueden llevar a deso-
bedecer el derecho positivo (son superiores).25 Ahora bien, si por
“realidad jurídica” se entiende una realidad normativa “positiva”
—como una cuestión de significado lingüístico—, entonces
Squella no ha entendido bien el iusnaturalismo. Ningún autor
iusnaturalista ha sostenido jamás, hasta donde sé, que existe una
“realidad de derecho positivo anterior y superior a los distintos
derechos positivos dotados de realidad histórica” (contradicción
a la que se llamaría “derecho natural”), salvo —naturalmente—
como una tesis normativa acerca de las relaciones entre normas
positivas de diverso origen (v. gr., podría alguien sostener que las
leyes eclesiásticas positivas deben ser obedecidas antes y por en-
cima de las leyes civiles: tal sería una tesis normativa sobre el va-
lor moral normativo de dos tipos de normas positivas, pero no
una tesis sobre la relación entre lo que es justo por naturaleza o
racionalmente y lo que es justo por decisión voluntaria).

23 Idem. Énfasis añadido.


24 Con la salvedad ya hecha de que esta anterioridad-superioridad no ha de
entenderse como un dualismo de sistemas normativos. Cfr. nota 17.
25 Cfr., por todos, Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon
Press, 1961, p. 206.
106 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

3.3. La conceptualización del positivismo jurídico por el pro-


fesor Squella muestra, como en un espejo, las mismas dificulta-
des lógicas envueltas en la descripción de la teoría del derecho
natural. El positivismo jurídico tiene este núcleo:

sólo existe el derecho positivo y, en rigor, no puede demostrarse


la existencia de ninguna realidad normativa superior que pudiéra-
mos considerar natural. Es más: para un positivista no tiene senti-
do hablar siquiera de derecho positivo, sino de derecho a secas,
puesto que el solo empleo de la expresión derecho positivo sugeri-
ría que existe un derecho no positivo, esto es, un derecho natural.
En otras palabras, la expresión “derecho positivo” es, a fin de
cuentas, un invento no de los positivistas, sino del iusnaturalismo,
fruto, en verdad, del esfuerzo de este último por establecer una
distinción entre ese derecho y el que se considera natural.26

¿Qué quiere decir que “sólo existe el derecho positivo”? Si por


“derecho positivo” se entiende “lo justo legal” de Aristóteles, es
decir, lo que realmente es moralmente debido por justicia preci-
samente porque lo manda la ley, la tesis positivista es una tesis
normativa ética acerca de qué es lo justo: sólo lo que manda la
norma puesta por el poder político. Se trata de una tesis discuti-
ble, pero que tiene un sentido en la filosofía política y moral, y
realmente ha sido sostenida por autores clásicos del iuspositivis-
mo (v. gr., Hobbes o Bergbohm). Por el contrario, si por “derecho
positivo” se entiende —así, al parecer, lo entiende el profesor
Squella— “las normas establecidas por las fuentes formales”, en-
tonces decir que “sólo existe el derecho positivo” es negar la
existencia de otro tipo de normas, cosa que ni siquiera Kelsen,
indudablemente iuspositivista, ha hecho.27 Squella reconoce la

26 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 82.


27 Recuérdese, por ejemplo, Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, capítulo
II. Kelsen considera la moral como orden normativo positivo, en un sentido am-
plio de lo “positivo”, que va más allá de las fuentes del derecho de que habla
Squella. En Kelsen esta positividad parece coincidir con la constatación de que
las normas morales son intimadas por unos a otros voluntariamente; pero, ade-
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 107

existencia de otro tipo de normas, que no son originadas en las


fuentes formales del derecho.28
Sostener que “no puede demostrarse la existencia de ninguna
realidad normativa superior que pudiéramos considerar natural”
puede significar varias tesis distintas: (i) que no hay normas su-
periores al derecho positivo; (ii) que, si las hay, no puede demos-
trarse su existencia, y (iii) que, en cualquier caso, no podríamos
considerarlas “naturales”. Sobre (iii) ya he dicho que los clásicos
consideraban lo “natural”, en el hombre, como lo “racional” (o
“razonable”) y lo “moral”.29 El profesor Squella puede preferir
otro vocabulario, pero no puede atribuir sus propias estipulacio-
nes lingüísticas a los predecesores, y mucho menos puede con-
vertirlas en medida de la verdad iusfilosófica. Ahora bien, la dis-
cusión sobre si hay normas que puedan considerarse “morales” o
“razonables” (naturales) tiene sentido y una larga historia, en la
cual no podemos detenernos; pero la respuesta afirmativa está
presupuesta en cualquiera que, como Squella y otros iusnatura-
listas, posee convicciones “morales” y las defiende con razones
(procura “argumentar a favor de ellas”),30 a menos que ese
avanzar razones no sea sincero (pura retórica o uso estratégico de
la razón).

más, su tesis de que es “la voluntad” el origen último de la norma se inscribe


dentro del voluntarismo ético o normativo, que es común a muchos iusnatura-
listas y iuspositivistas. Cfr. Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho
natural, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1991, pp. 175 y ss.
28 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, pp. 85 y ss. Véase también Sque lla,
Agustín, “El positivismo jurídico y la tesis de la distinción entre derecho y
moral”, Positivismo jurídico y democracia, Santiago, Instituto de Chile,
1989, pp. 13-29.
29 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Cla rendon
Press, 1980, 1992, pp. 35-36. Puede verse un enfoque contrastante, pero que
coincide en mostrar que la noción clásica de “lo natural” exige un discernimien-
to racional de los fines, que va más allá del “hecho bruto”, en Villey, Michel, El
pensamiento iusfilosófico de Aristóteles y de Santo Tomás, Buenos Aires, Gher-
si, 1981, pp. 31 ss. y 71 y ss.; y Villey, Michel, Compendio de filosofía del
derecho II. Los medios del derecho, Pamplona, Eunsa, 1981, pp. 141 y ss.
30 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, pp. 88.
108 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

La cuestión (i) sólo puede ser una tesis normativa acerca de las
relaciones entre el orden normativo denominado “derecho positi-
vo” y todos los demás órdenes normativos, incluido el de las re-
glas morales. Un modo fuerte de entender esta tesis normativa
consiste en afirmar que, aunque haya normas morales, éstas nun-
ca prevalecen sobre el derecho positivo. Pero esta tesis es
auto-contradictoria, pues sostener que siempre ha de preferirse
obedecer el derecho antes que las propias convicciones morales
es una tesis moral y quien la acepta hace una opción moral, así no
sea más que para someter su conciencia en todo al poder político.
Otro modo de entender (i), más débil por tautológico, consiste
en afirmar que no existe ningún orden normativo superior al dere-
cho positivo si juzgamos desde el punto de vista del mismo derecho
positivo. Esto es verdad, porque restringe el juicio de superiori-
dad a un punto de vista que se toma a priori como “el punto de
vista último”; es decir, se ha incurrido en la petición de principio
de tomar como punto de partida lo que se quiere probar, a saber,
que el derecho es el sistema normativo superior o último. Mas,
nuevamente, este punto de partida no es jurídico-positivo, sino
“moral”. En definitiva, no hay ninguna forma de afirmar que sólo
existe el derecho positivo como normatividad superior, pues esta
misma tesis es al mismo tiempo normativa —no descriptiva, por
la idea de superioridad implicada— y no jurídico-positiva.
En cuanto a la posibilidad de la “demostración” (ii) basta decir
que la existencia de normas morales es conocida antes que la de
normas legales, y nunca ha sido negada por nadie (las divergen-
cias surgen a la hora de determinar los contenidos verdaderos de
la moral). Squella sostiene que la existencia del derecho positivo
“resulta evidente para todos”; en cambio, la del derecho natural
“no resulta igualmente evidente para todos”.31 Esto es falso y, en
realidad, sucede a la inversa, si se entienden bien los términos.
Por una parte, hay personas —niños, deficientes mentales, adul-
tos ignorantes o incultos— que tienen una cierta noción de lo que

31 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81.


RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 109

es moralmente justo (a esto llamó Aristóteles “lo justo por natu-


raleza”), sin saber nada o muy poco de las leyes positivas de su
comunidad política. En cambio, no hay nadie que, teniendo co-
nocimiento de las leyes positivas de su país, no conozca también
por lo menos las más básicas exigencias de la justicia. El derecho
natural es más fácilmente conocido que el derecho positivo. Na-
turalmente, si por “derecho natural” no se entienden las normas
morales de justicia, sino otra cosa misteriosa (v. gr., un “derecho
positivo” separado del derecho positivo del país), puede afirmar-
se que no es evidente. Pero se trata de la inevidencia de un inven-
to útil para “refutar”el iusnaturalismo,32 un “derecho natural”
que efectivamente no puede encontrarse en ninguna parte.
El problema principal de esta caracterización del iuspositivis-
mo estriba, con todo, en el significado a priori que se atribuye a
“derecho”. Si “para un positivista no tiene sentido hablar siquiera
de derecho positivo, sino de derecho a secas”,33 hemos llegado a
un punto en que “derecho” y “derecho positivo” son sinónimos.
Mas entonces, puesto que los sinónimos son intercambiables, el
positivismo pasa a ser la tesis de que “sólo existe el derecho”.
Esto puede significar: (i) que sólo existe el derecho. Nadie lo sos-
tiene. También existen los elefantes, los trenes, la moral social, el
fútbol… El uso del “solamente” implica necesariamente un pun-
to de referencia para la restricción. Si se quita la contraposición
natural-positivo, el positivismo jurídico pierde su razón de ser,
que es refutar el iusnaturalismo. O bien (ii) que existe el derecho.
Todos de acuerdo: existe.
Es verdad que “la expresión «derecho positivo» es, a fin de
cuentas, un invento no de los positivistas, sino del iusnaturalis-
mo, fruto, en verdad, del esfuerzo de este último por establecer
una distinción entre ese derecho y el que se considera natural”.34

32 Sobre el sentido de la “evidencia” de la ley natural en el pensamiento iusna-


turalista bien interpretado puede verse Finnis, John, Natural Law and Natural
Rights, cit., nota 29, pp. 29 y ss. y 59-133.
33 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 82.
34 Idem.
110 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

Mas, en ese caso, si “derecho” significa “derecho positivo”, re-


sulta ridículo atribuirle al iusnaturalismo la tesis de que existe un
derecho positivo no positivo. Esta equiparación absoluta dere-
cho-derecho positivo termina por hacer ridículos tanto al iusnatu-
ralismo como al iuspositivismo. El iuspositivismo viene a decir:
“sólo existe un derecho positivo positivo”. El iusnaturalismo
viene a decir: “existe un derecho positivo positivo y un derecho
positivo ¡no positivo!, llamado «natural»”. ¿Habrá sido tal la his-
toria real?, ¿serían tan irracionales los autores desde Aristóteles
hasta Tomás de Aquino y los posteriores? ¡He aquí una clara in-
vitación, dirigida a todos los que no sepan discernir entre las
interpretaciones divergentes, a leer a los clásicos!
4.1. Se da como “hecho cierto y bastante visible” que hoy “vuel-
ve a hablarse de derecho natural”.35 Con más precisión habría que
decir que se ha hablado —también en Chile— de “derecho natu-
ral” en una tradición ininterrumpida, desde Platón hasta Dwor-
kin.36 Las alusiones a los hechos demostrativos de la tesis según la
cual “vuelve” a hablarse de derecho natural demuestran más bien
que nunca se ha dejado de hablar de derecho natural, y difícilmente
podría dejarse de hablar de él alguna vez. Así en las discusiones
políticas, como, por ejemplo, sobre el divorcio.37 Éste y otros te-
mas (constitucionales, de familia, etcétera) han hecho aparecer una
y otra vez las consideraciones de derecho natural. Si por derecho

35 Cfr. ibidem, pp. 82 y 83. Énfasis añadido.


36 Cfr. ibidem, p. 81.
37 Squella sostiene que un sector que se opone al divorcio “puesto a dar argu-
mentos... apel[a] en último término a la afirmación de que el matrimonio indiso-
luble es una institución de derecho natural” (op. cit., nota 1, pp. 82-83, énfasis
añadido). En este libro no nos interesa directamente este punto sobre el matri-
monio, pero la afirmación del profesor Squella es rigurosamente falsa y desco-
noce que “la afirmación de que el matrimonio indisoluble es una institución de
derecho natural” no es un argumento al que se “apele en último término”, sino
la misma conclusión que ha de ser probada con argumentos racionales. Natural-
mente, una vez probada hay que repetirla, acompañada de argumentos, para que
no sea desconocida. Lo mismo cabe decir de cualquier otra institución de dere-
cho natural, como el derecho a la vida o a la integridad corporal.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 111

natural se entiende lo que es justo con independencia de lo que


deciden los legisladores, y antes de que decidan, parece evidente
que toda discusión sobre la justicia de los proyectos de ley o de las
leyes vigentes es una discusión sobre lo justo natural o moral
(como quiera que se le llame). Si, en cambio, seguimos en la confu-
sión lingüística explicitada precedentemente (véase 3), y entende-
mos por “derecho natural” una suerte de “derecho positivo no posi-
tivo llamado natural”, en mi opinión nadie en Chile habla de eso.
4.2. El artículo comentado dedica un párrafo a unos “derechos
humanos” que se basan en valores (libertad, igualdad, solidari-
dad) y que aseguran “la dignidad” de la persona. Los considera
“conquistas”.38 Ahora bien, esta caracterización posee, con otro
lenguaje, la estructura dualista iusnaturalista39 de los fundamen-
tos morales (“valores” y “dignidad” anteriores al derecho positi-
vo) y las “conquistas” históricas” (o sea, contenidas en el dere-
cho positivo). Por eso sorprende que al autor le llame la atención
que “una cierta corriente de pensamiento venga sosteniendo con
algún éxito, durante los últimos doscientos años, que los dere-
chos humanos son derechos naturales”.40 En efecto, la idea de los
derechos humanos es de raigambre claramente iusnaturalista (en
el iusnaturalismo racionalista) y sólo en los últimos años —más o
menos desde mediados del siglo XX— algunos iuspositivistas
poco coherentes han intentado compatibilizar la idea de “dere-
chos humanos” con un cierto positivismo jurídico y con la nega-
ción del derecho natural.41 Ahora bien, es materia de controversia
y de estudio —también entre iusnaturalistas— el sentido y la me-
dida en que los contenidos históricos de las declaraciones positi-
vas de “derechos humanos” corresponden a “prerrogativas uni-
versales... anteriores y superiores”42 a las mismas declaraciones.

38 Ibidem, p. 83.
39 Sobre el sentido en que cabe entender este “dualismo”, véase nota 17.
40 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83. Énfasis añadido.
41 Véase la exposición y crítica de Serna, Pedro, Positivismo conceptual y
fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990.
42 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83.
112 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

Se trata de una discusión sobre el alcance del derecho positivo de


los derechos humanos y sobre el valor filosófico de las mismas
categorías intelectuales del iusnaturalismo racionalista.43
4.3. Algunos líderes de opinión apelan “a una pretendida ley
natural, o a una moral de ese mismo carácter”.44 Reitero que, en la
visión clásica, ley natural es lo mismo que ley moral fundada en
la razón. Para estos autores, sostener que las personas tienen razo-
nes morales para obrar es lo mismo que sostener que poseen una
“ley moral natural”. Asimismo, sostener que una persona ha obra-
do por motivos que no son verdaderas razones morales, incluso
cuando de buena fe arguye razones morales aparentes, es lo mismo
que decir que ha fallado en la práctica —y también en el conoci-
miento, si hay buena fe— de la ley natural o moral. Por tanto, es
falso que el fin de hablar de la ley natural o de apelar a ella sea sim-
plemente “procurar de ese modo poner algún límite a la objetiva
pluralidad de concepciones que acerca del bien y la virtud existen
de hecho entre los individuos y grupos que viven en sociedades
cada vez más complejas”.45 La cuestión es mucho más compleja
que una lucha de ciertos iluminados por conseguir que todos pien-
sen como ellos. Se trata de determinar si efectivamente podemos
tener mejores razones para pensar de una manera y no de otra en
cuestiones morales. El hecho de que haya pluralidad de concepcio-
nes es una invitación a investigar cuál de ellas es la mejor (v. gr.,
¿es mejor legalizar la droga, o el aborto, o la tortura?, ¿es mejor
promover la igualdad racial o la supremacía aria?) o si efectiva-
mente ninguna es absolutamente mejor y hasta dónde llega ese ám-
bito de lo indiferente (si acaso tiene límites). Sería sencillamente
absurdo concluir, a partir del hecho bruto de que hay diversas con-

43 Cfr. Villey, Michel, “Crí ti ca de los de rechos del hombre”, Estudios en


torno a la noción de derecho subjetivo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1976, pp. 241-248; y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights,
cit., nota 29, pp. 198 y ss. Ni entre iuspositivistas (véase, v. gr., Bobbio y
Kelsen) ni entre iusnaturalistas (véase, v. gr., Villey y Finnis) hay acuerdo
respecto del valor de la categoría conceptual de los “derechos humanos”.
44 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83.
45 Idem.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 113

cepciones morales, que la concepción moral clásica sobre la ley


natural es falsa o que es la única que se opone a la pluralidad (todas
las que tienen pretensión de verdad, hasta las más relativistas o es-
cépticas, intentan desbancar al adversario: el artículo que comen-
tamos es una muestra).
4.4. Lo “más sorprendente” para el profesor Squella es “que en
nuestro país uno pueda encontrar hoy personas que investigan y
enseñan en alguna facultad de derecho y que se presentan a sí
mismas como profesores de derecho natural”.46 Quizás pueden
contarse con los dedos de una mano los profesores que, como yo,
se presentan a sí mismos con este título; pero, si dejamos de lado
las denominaciones y vamos al fondo del asunto, la sorpresa pue-
de ser todavía mayor. En efecto, el profesor Squella, aunque no
se presente a sí mismo como tal ¡es un profesor de derecho natu-
ral! Conoce y enseña a los autores clásicos y modernos del dere-
cho natural, los problemas de justicia más debatidos e importan-
tes para orientar —con criterios previos— la legislación (v. gr.,
sobre el divorcio o el deber de los legisladores).47 Argumenta en
favor de la corrección de sus opiniones, como hago yo. En fin, no
creo que haya nada de lo que yo hago como profesor de derecho
natural que no haya hecho el profesor Squella.
5.1. El profesor Squella promete que “argumentaré a favor de
la siguiente tesis”,48 y enuncia su comprensión acerca de “qué es
el derecho natural”.49 Procuraré, en lo que sigue, identificar los
argumentos esgrimidos; pero, antes, consideremos directamente
la tesis propuesta. En realidad es una tesis doble: (i) “derecho na-
tural no es más que la denominación algo inapropiada que algu-
nos dan a sus propias convicciones acerca de la justicia, o sea, a
sus ideas acerca de cómo el derecho debería ser”;50 y (ii)

46 Idem.
47 Puede verse, al respecto, Squella, Agustín, ¿Qué he aprendido enseñando
filosofía del derecho?, Valparaíso, Edeval, 1995, pp. 29 y 30.
48 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83.
49 Idem.
50 Ibidem, pp. 83 y 84.
114 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

...el llamado derecho natural [se configura] como una entre otras
de las va rias ideo lo gías so bre la jus ticia que el hombre pre cisa
y de las que echa mano, según sean sus preferencias y conviccio-
nes, cuando no sus puros intereses, cada vez que trata de enjuiciar
el derecho vigente y de promover su cambio en alguna determina-
da dirección o sentido.51

5.1.1. Un requisito para poder estar en desacuerdo con alguien


consiste, como mínimo, en estar de acuerdo acerca de qué se está
hablando, o sea, acerca del sentido y la referencia de las palabras,
proposiciones, etcétera. Por ejemplo, si Pedro y Juan discuten
acerca de la tesis “los escarabajos son muy lentos y feos”, están en
desacuerdo sólo si los dos entienden lo mismo por “escarabajo”;
en cambio, si uno entiende que un “escarabajo” es un tipo de ani-
mal y el otro entiende que un “escarabajo” es un tipo de automóvil,
no están realmente en desacuerdo. Por esta razón, si el profesor
Squella define la expresión “derecho natural” de una forma que no
comparten los iusnaturalistas clásicos, en realidad no está dando
argumentos ni a favor del “positivismo jurídico” ni en contra de las
tesis clásicas sobre el derecho natural. Simplemente está poniendo
fin al desacuerdo por la vía definicional que consiste en comenzar
a hablar de otra cosa. Así sucede con la tesis (i).
En efecto, ningún iusnaturalista ha querido referirse con la ex-
presión “derecho natural” a sus propias convicciones o a sus
ideas acerca de la justicia o del deber-ser del derecho. Nosotros
queremos referirnos con esta expresión a lo que realmente es jus-
to, correcto, bueno para los seres humanos, etcétera. Esta diferen-
cia no es de matiz, sino de rigurosa lógica, como puede verse por
lo siguiente:52

a) Si sostengo que “el derecho natural (moral) prohíbe la tortu-


ra” no quiero decir que “yo estoy convencido de que el derecho

51 Ibidem, p. 84.
52 Las cuestiones de lógica y filosofía lingüística implicadas en este apartado
merecerían atención más detallada, que no puedo dedicarle en este escrito.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 115

natural prohíbe la tortura”. Así, para demostrar la primera afir-


mación necesito dar argumentos acerca de la tortura (de su bon-
dad o malicia); en cambio, respecto de la segunda afirmación
sólo tengo que demostrar que hablo en serio, soy sincero, etcé-
tera, y ningún argumento acerca de la tortura puede servir para
refutarme. Por eso, curiosamente, la tesis de Squella sobre lo que
es el derecho natural haría irrefutables las tesis de algunos iusna-
turalistas. Por ejemplo, nadie podría discutir ni argumentar con-
tra la afirmación “la legislación del divorcio vincular es contraria
al derecho natural” porque significaría simplemente “la legisla-
ción del divorcio vincular es contraria a mi convicción sobre lo
que es justo”, cuestión que sería verdadera aunque otros tuviesen
otras convicciones. En cambio, la verdadera teoría del derecho
natural hace posibles los desacuerdos y la argumentación sobre la
justicia misma de las leyes.
b) Naturalmente, si sostengo con sinceridad que “el derecho
natural (moral) prohíbe la tortura” estoy haciendo patente el he-
cho de que estoy convencido de que el derecho natural prohíbe la
tortura. Pero no lo estoy diciendo, lo cual demuestra que la expre-
sión “derecho natural” no se refiere a mi convicción subjetiva,
sino a su referente objetivo. Sucede lo mismo respecto de las afir-
maciones sobre un hecho no-moral. Si digo que “es un hecho que
la Tierra es redonda” no quiero decir que estoy convencido de ese
hecho —no hablo de mí mismo, sino de la Tierra—, aunque para
decirlo con sinceridad tengo que estar convencido. En cambio, si
digo “estoy convencido de que la Tierra es redonda” apunto, al
mismo tiempo, al hecho de mi convicción y al hecho de que la
Tierra es redonda. Por eso caben dos tipos de contraafirmacio-
nes: alguien podría sostener “tú realmente no estás convencido”
—se refiere a la sinceridad de mi afirmación— o bien “aunque tú
estés convencido, la Tierra realmente no es redonda” —tendría
que argumentar acerca de la Tierra—. Pues bien, la expresión
“derecho natural” se refiere a las normas morales, aunque nor-
malmente suponga la convicción interior de que ellas existen.
116 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

c) Alguien podría sostener que no existe el supuesto “referente


objetivo”, el derecho natural —no hay normas morales objetivas
sobre lo justo, nada que “realmente sea en sí justo”—, para lo
cual es necesario argumentar. No es lógico, en cambio, tomar
esta tesis como un punto de partida —o declararla vencedora a
priori—53 mediante el fácil expediente de asignar a la expresión
“derecho natural” un referente no intentado por quienes usan di-
cha expresión. En esta materia, tanto la intencionalidad del cono-
cimiento como la convencionalidad del lenguaje hacen que el pa-
sado sea normativo lógica y lingüísticamente. En efecto, si el
lenguaje es convencional, la única convención sobre los referentes
lingüísticos que puede tomarse como punto de partida para com-
prender el lenguaje es la de los mismos hablantes (en este caso,
Aristóteles, Tomás de Aquino, etcétera). Si no se respeta esta regla
lógica, se comienza, como he dicho, a hablar de otra cosa.
Si la denominación es o no “algo inapropiada”54 puede discu-
tirse, y, en caso de serlo, cambiarse por otra. Los iusnaturalistas
clásicos tienen gran flexibilidad lingüística. No obstante, durante
siglos se ha utilizado la expresión para referirse a algo distinto de
lo que el autor comentado cree; han hablado así muchísimos au-
tores, y habría que encontrar buenas razones para abandonar ese
lenguaje. Naturalmente, no tendría sentido cambiar el lenguaje y
después atribuirle a las palabras de los clásicos el sentido que ha-
yamos convenido nosotros después.
5.1.2. La tesis (ii) sostiene que “el llamado derecho natural [se
configura] como una entre otras de las varias ideologías sobre la
justicia”.55 El profesor Squella confunde, al parecer, “el llamado
derecho natural” con “las teorías sobre el derecho natural”. En
efecto, los teóricos del “derecho natural”, como hemos visto,
querían referirse mediante esta expresión a lo que realmente es
justo en sí mismo —a la justicia, si se quiere— y no a las opinio-
nes acerca de lo justo (tampoco a las propias opiniones, aunque
53 Cfr. Squella, Agustín, op. cit., nota 1, pp. 85.
54 Ibidem, p. 83.
55 Ibidem, p. 84. Énfasis añadido.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 117

se las considerase verdaderas). Hecha esta precisión,56 ¿cabe sos-


tener que la teoría del derecho natural es “una entre otras de las
varias ideologías sobre la justicia”? Recordemos, con Squella,
que Aristóteles está hablando precisamente sobre la justicia
cuando reconoce que hay actos (etcétera) justos con independen-
cia de lo que determinan las leyes. Luego, desde la perspectiva
clásica todas las opiniones y juicios sobre lo que ha de conside-
rarse “exigencia de la justicia” independiente del derecho positi-
vo son diversas opiniones y juicios sobre el derecho natural. Si
la palabra “ideología” se toma en un sentido meramente descrip-
tivo, como “conjunto de proposiciones normativas” sobre la
justicia, entonces no hay “una” teoría del derecho natural que sea
una entre varias ideologías sobre la justicia, sino que todas las
“ideologías sobre la justicia” son lisa y llanamente “teorías del
derecho natural”.
Por el contrario, si la palabra “ideología” se usa en el sentido de
una “ocultación” de la verdad por una creencia irracional (mitoló-
gica), la tesis del artículo analizado se transforma en una profesión
de fe en el carácter no-racional de los juicios éticos. Los juicios so-
bre lo justo serían algo “que el hombre precisa” (una necesidad hu-
mana) y de lo cual “echa mano” (un instrumento) para “enjuiciar el
derecho vigente y... promover su cambio en alguna determinada
dirección o sentido”. Pero, ¿cuál es el “instrumento” típicamente
humano para “enjuiciar”? La razón. Sólo de la razón se puede
echar mano para juzgar el derecho y cambiarlo (razón práctica).
Los juicios sobre lo justo, si son mera ideología engañosa, no sir-
ven para enjuiciar el derecho ni para cambiarlo, salvo en el sentido
de que sean mero instrumento para engañar a los demás. En tal
caso, quien llegue a esa convicción debería asumir la consecuencia
de que sus propios argumentos para convencer a otros sobre la jus-
ticia no son más que medios para poner al servicio de “sus prefe-

56 Para una precisión mayor sobre esta diferencia de niveles en el discurso


iusfilosófico, véase Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29,
pp. 23-25 y 50.
118 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

rencias y convicciones, cuando no [de] sus puros intereses”,57 a los


demás hombres y al derecho positivo. En cambio, el iusnaturalis-
mo clásico sostiene que los argumentos racionales, aunque objeti-
vamente pueden usarse para el mal, también pueden objetivamente
orientarse al bien y la justicia. Más aún, las propias preferencias,
convicciones e intereses, pueden ser justos o injustos; por eso,
más que considerar todas las argumentaciones sobre lo justo
como igualmente ideológicas, lo cual haría insensato proseguir
la argumentación y el debate sobre la justicia, se debe continuar la
discusión racional para deslindar lo ideológico de lo realmente
justo.58
5.2. Veamos ahora los argumentos que el artículo promete pre-
sentar a favor de su tesis
5.2.1. Buena parte de la exposición ulterior del profesor Sque-
lla se basa en cierta imagen de la teoría del derecho natural. El
iusnaturalismo sería una “teoría jurídica” y una “teoría ética”.
En cuanto teoría ética, el iusnaturalismo (i) aspira a dar una
respuesta acerca de lo bueno o correcto desde un punto de vista
moral, y (ii) concluye que “bueno o correcto es lo que está de
acuerdo con la naturaleza”.59 Esto es verdad. La primera afirma-
ción (i), por cierto, simplemente nos dice qué es una teoría ética.
Todas aspiran a dar una respuesta acerca de qué es lo moralmente
correcto, incluso las que, por considerarse “relativistas” o “es-
cépticas”, no tienen demasiada seguridad acerca del valor verita-
tivo de la respuesta defendida. La segunda afirmación (ii) no es
suficientemente informativa, pues según la ética clásica “estar de
acuerdo con la naturaleza humana” es simplemente seguir el or-
den de la razón. Luego, esta tesis mal puede ser “la conclusión a

57 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 84.


58 La tesis de la intrínseca unidad entre la teoría de la justicia y la teoría de la
racionalidad prác tica ha sido de fendida con profundidad por MacIntyre, Alas-
dair, Whose justice? Which rationality?, trad. cast. de Alejo J. G. Sison, Jus-
ticia y racionalidad. Conceptos y contextos, Barcelona, Eunsa, 1994. Cfr.
especialmente capítulos 7 y 8.
59 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 84.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 119

este respecto”.60 Nada nos dice acerca de qué está conforme a la


razón y qué no, ni acerca del grado de certidumbre de las respec-
tivas conclusiones.
El iusnaturalismo en cuanto teoría jurídica sostiene (i) “que
además del derecho positivo existe un derecho que podemos con-
siderar natural”,61 el cual contiene los principios que el iusnatura-
lismo propone como teoría ética,62 y (ii) que “el derecho positivo...
alcanzaría el carácter de tal, con su consiguiente pretensión de
obligatoriedad”63 o bien “que las normas e instituciones del dere-
cho po si tivo po seen va li dez, esto es, existen y obligan como
tales”64 siempre que “no vulneren los principios del derecho
natural”65 (éticos o de justicia), los cuales, por ende, cumplen la
función de “una fundamentación de la validez del derecho posi-
tivo”.66 Esta imagen de la doctrina del derecho natural no corres-
ponde a la realidad, si se entienden los términos como los en-
tiende el autor. Veamos:
a) ¿Qué entiende Squella por “derecho” cuando afirma que se-
gún el iusnaturalismo “existe un derecho que podemos conside-
rar natural”? Entiende por “derecho” sólo las normas originadas
positivamente. Esto es inevitable, porque el profesor Squella ha
dicho claramente que es lo mismo hablar de derecho a secas que
de derecho positivo.67 Con tales presupuestos lingüísticos, la
mera exposición de lo que los iusnaturalistas “quieren decir” los
hace aparecer como trivialmente errados. Por el contrario, si se
entendiera aquí por “derecho” lo que es realmente justo (exigen-
cia de justicia), entonces el iusnaturalista aparece diciendo sim-
plemente que existen exigencias de justicia “naturales”, o sea, in-
60 Idem.
61 Idem.
62 Cfr. idem.
63 Ibidem, p. 87. Énfasis añadido.
64 Ibidem, p. 84. Énfasis añadido.
65 Ibidem, pp. 84 y 87.
66 Cfr. ibidem, p. 85. Énfasis añadido.
67 Cfr. ibidem, p. 82: “para un positivista no tiene sentido hablar siquiera de
derecho positivo”.
120 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

dependientes de la legislación positiva, o sea, morales. Squella


estaría de acuerdo con esto, pues sostiene que existen estos
criterios sobre lo justo independientes del derecho positivo, y
que son múltiples y necesarios.
b) ¿Qué entiende Squella por “validez”? Al parecer, entiende
solamente la “existencia” de la norma “en cuanto positiva” y su
“obligatoriedad” juzgada desde el punto de vista sólo del derecho
positivo (“pretensión de obligatoriedad”). Desde este punto de
vista, la teoría clásica iusnaturalista jamás ha considerado que el
derecho o la ley positiva llega a ser “positiva” sólo cuando está
conforme a la ley natural. Ni tampoco afirma que “pierda su ca-
rácter de tal [de derecho positivo] en el evento de estimárselo in-
justo”.68 Por el contrario, la existencia de leyes positivas injustas
es un presupuesto básico para que se plantee el dilema más fuerte
sobre el deber moral de obedecerlas, tratado por todos los clási-
cos. Del mismo modo, el iusnaturalismo no sostiene que el dere-
cho positivo deja de tener “pretensión de obligatoriedad” cuando
es injusto —tal sería una cuestión de sociología jurídica: ¿deja de
presentarse como justo y obligatorio el derecho realmente injus-
to?—; ni que deja de ser “obligatorio según el mismo derecho po-
sitivo”. Sostiene simplemente que el derecho injusto no obliga en
conciencia, moralmente; es decir, no es “obligatorio desde el
punto de vista de la moral”, que es, por lo demás, el punto de vista
definitivo.69
c) Una observación del artículo analizado, basada en la lógica
formal, debería dar motivos para replantearse esta visión del ius-
naturalismo a cualquiera que conociera las obras lógicas de Aris-
tóteles y de los escolásticos. Afirma el profesor Squella que para
el iusnaturalismo “el criterio de justicia desempeña una función
... de tipo ontológico”,70 porque, al ser el criterio de lo justo “fun-

68 Cfr. ibidem, p. 87. Énfasis añadido.


69 Esta imagen distorsionada de la doctrina del derecho natural ha sido clara-
mente difuminada por la exposición de Finnis, John, Natural Law and Natural
Rights, cit., nota 29, pp. 25 y ss. y 351 y ss.
70 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 87.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 121

damento de la validez del derecho positivo”71 éste no existiría


como tal derecho positivo si fuese injusto. Luego —he aquí la
lógica consecuencia—, para el iusnaturalismo “resultaría la re-
dundancia de la afirmación «este derecho positivo es justo»”.72
Cabría preguntarse, entonces, si los escolásticos y Aristóteles no
habrán advertido tamaña dificultad lógica.
Mas en realidad esa dificultad surge si se toma implícitamente
como punto de partida que: (i) no existe la susodicha distinción
entro lo justo natural y lo justo positivo; (ii) el iusnaturalismo
efectivamente hace depender la positividad de las normas positi-
vas —su “validez” en sentido no-moral— de su justicia (imagen
falsa); y (iii) la palabra “derecho” significa “derecho positivo”
(como cuestión definicional). Pero habría que probar (i), (ii) y
(iii). No se puede probar (iii), porque es una mera estipulación
lingüística: podemos aceptarla, y entonces —si la voz “derecho”
connota la “positividad” o el “ser puesto” por el poder público—
buscar otra palabra para lo que hasta ahora se ha llamado “dere-
cho natural”. La estipulación lingüística trasladaría el problema
solamente. Tampoco se puede probar (ii), aunque puede hacerse
el intento de encontrar alguna cita, v. gr. de Aristóteles o Tomás
de Aquino, que niegue que existan leyes positivas injustas. En
cuanto a (i), es una petición de principio tomar como punto de
partida para argumentar contra la distinción iusnaturalista preci-
samente la inexistencia de tal distinción. Puede hacerse el ejerci-
cio de leer las proposiciones “redundantes” y “contradictorias”
que propone el profesor Squella dando por cierta la distinción en-
tre lo justo natural y lo justo positivo. Se verá que los iusnatura-
listas no infringen la lógica: “este derecho positivo es justo” no es
redundante, porque significa “esto que la norma positiva estable-
ce como justo [justo positivo] realmente está de acuerdo con la
justicia natural [justo natural]”, y no es contradictorio sostener
“este derecho positivo es injusto” porque significa simplemente
“esto que la norma positiva establece como justo [justo positivo]
71 Idem.
72 Idem.
122 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

realmente no está de acuerdo con la justicia natural [es injusto


moralmente]”. En tal esquema salta a la vista la conclusión nor-
mativa del iusnaturalismo: “el derecho positivo injusto no puede
obligar en justicia moralmente”.
En cualquier caso, si se compara esta imagen de las teorías del
derecho natural con las tesis que el autor pretende probar (véase
apartado 5.1) se advierte que ninguna de ellas queda probada ni
siquiera con la imagen falsa. En efecto, la creencia de los iusnatu-
ralistas en un “derecho natural” que existe más allá del derecho
positivo prueba que con esa denominación no están refiriéndose
a sus convicciones. Además, la creencia de que el derecho injusto
deja de existir como “derecho positivo” (creencia que realmente
nadie ha tenido jamás) nada implica respecto de la cuestión de si
el criterio de justicia es objetivo o ideológico.
5.2.2. El profesor Squella sostiene que el iusnaturalismo, al
invocar el derecho natural (entendido como hemos visto: véase
apartado 5.2.1), apela “a una ética, o sea, a un conjunto de con-
vicciones que los iusnaturalistas tienen acerca de lo bueno, de lo
justo, de lo correcto”. Esto puede entenderse de dos maneras:
a) Literalmente significa que el iusnaturalista posee convic-
ciones éticas y que apela a ellas —las pone como fundamento—
para criticar el derecho y cambiarlo; es decir, que considera que
el derecho es justo o injusto por el hecho de, respectivamente, se-
guir o contravenir sus convicciones morales. Por ejemplo: “apelo
a mi convicción de que el racismo es injusto para sostener que la
ley nazi es injusta” o “la ley nazi es injusta porque contradice mis
convicciones”. En este sentido, el iusnaturalista consideraría el
hecho de tener una convicción como fundamento de la justicia o
injusticia del derecho. En realidad, no sucede así, porque eso deja
abierta la cuestión de qué razones se tienen para tener tal o cual
convicción. Con otras palabras, el iusnaturalista no invoca sus
propias convicciones al invocar el derecho natural, sino que, por
el contrario, afirma que sus convicciones están de acuerdo con el
derecho natural porque hay razones —distintas del mero hecho
de tener la convicción A o B— en virtud de las cuales algo es justo
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 123

o injusto en sí mismo (razones aceptables no sólo para uno mis-


mo, sino también para los demás, aunque de hecho no todos las
acepten). Luego, apelar al derecho natural no es apelar al hecho
de mis convicciones, sino apelar a razones objetivas que uno tie-
ne y los demás tienen para tener esas mismas convicciones. Lo
contrario es el mero voluntarismo de pretender que algo pueda
orientar la legislación sólo porque uno lo acepta, un hecho bruto
que nada nos dice sobre la justicia o injusticia de lo que es así
aceptado por uno.
b) Interpretado más razonablemente, la apelación a la ética se-
ría no el mero hacer presente que uno tiene tales y cuales convic-
ciones, sino exponer las razones que, si se tienen en cuenta, han
de llevar a cualquiera otro a tener las mismas convicciones y a
orientar el derecho conforme a ellas. En tal caso, el iusnaturalista
hace algo que el mismo profesor Squella hace: argumentar, dar
razones. Si esto es lo que él quiere decir, importa todavía más en-
tender qué puede objetar a semejante uso de la razón (véase
apartados 5.2.3 y ss.).
En cualquier caso (A y B), aquí no están probadas las tesis so-
bre el derecho natural (apartado 5.1). En efecto, sólo se repite la
afirmación de que el derecho natural tiene por referente las con-
vicciones —y no las razones objetivas—; pero nada se dice para
probarlo. Y nada se dice acerca del carácter ideológico de las
convicciones.
5.2.3. El artículo en estudio sostiene que, contra la apelación al
derecho natural, su objeción “tiene que ver con [i] el hecho de lla-
mar a esas convicciones derecho natural y [ii] atribuirles la fun-
ción de servir de fundamento de validez del derecho positivo”.73
Sobre la segunda parte de la objeción (ii), ya hemos dicho lo sufi-
ciente: se basa en una imagen errada del iusnaturalismo (véase
apartado 5.2.1).
La primera parte de la objeción (i) parece ser meramente lin-
güística, y con tal de pasar a hablar sobre el fondo de los asuntos

73 Ibidem, p. 85. Énfasis añadido.


124 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

podríamos acordar un cambio de vocabulario que fuese más có-


modo para autores no-iusnaturalistas (el iusnaturalismo es más
tolerante en materias lingüísticas); pero han de tenerse en cuenta
las observaciones acerca del alcance sólo hacia el futuro de esta
estipulación, sin atribuirla a los au to res clá si cos (véan se apar ta -
dos 5.1.1 y 5.2.1. c). La dificultad mayor del cambio lingüístico
estriba en que po dría ser un obstácu lo para comprender a los
clásicos, por simple falta de traducciones adecuadas, falta acha-
cable a aquellos profesores de filosofía jurídica ansiosos de en-
contrar una vía clara, lógica y fácil, definicional, de refutar el ius-
naturalismo clásico.
Ahora bien, el profesor Squella da razones para objetar el uso
de la expresión “derecho natural”, y estas razones merecen un
análisis más cuidadoso, a ver si logran servir como argumentos a
favor de las tesis que él desea probar (véase apartado 5.1).
5.2.4. “[S]iempre he creído que si los iusnaturalistas llaman
derecho natural a sus convicciones acerca de lo bueno, lo justo, lo
correcto, ello puede deberse a un intento no confesado, y posible-
mente inconsciente, de procurar conferir un mayor poder o in-
fluencia a las argumentaciones que hacen a favor de esas mismas
convicciones”.74 Sobre esta creencia del profesor Squella pode-
mos argumentar lo siguiente:
a) Los iusnaturalistas no llamamos “derecho natural” a nues-
tras convicciones. Ésta es una de las tesis (véase apartado 5.1)
que el profesor Squella ha ofrecido probar; no puede darla por su-
puesta. Naturalmente, podríamos estar llamando “derecho natu-
ral” a algo que no existe, como un creyente en las brujas llama
“bruja” a algo que no existe (sin duda él no quiere decir con “bru-
ja” solamente “la idea de bruja”). Pero quienes determinan cuál
es el referente de una palabra son los hablantes que la usan, y en
esto son irrefutables; el referente depende sólo de la intencionali-
dad conceptual-lingüística de los hablantes. El hecho de que a la
postre exista o no realmente aquello a lo que éstos se remiten in-

74 Idem.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 125

tencionalmente no cambia en nada el hecho de que ellos se remi-


ten intencionalmente a algo diverso de sus meras ideas. Si las
brujas o el derecho natural no existen, no por eso los que creen en
esas entidades estaban pensando sólo en sus ideas cuando habla-
ban de aquéllos. Por esta razón, si el autor insiste en que el dere-
cho natural es sólo el nombre de las convicciones de ciertas per-
sonas, ha de asumir las siguientes consecuencias: 1) admitir que
el derecho natural existe, pues es un hecho que ciertas personas
tienen convicciones éticas (quizás por eso la cuestión se reduce a
solicitar un cambio de nombre); y 2) admitir que él está hablando
de algo distinto de lo que hablaban los iusnaturalistas (él habla de
las convicciones de los iusnaturalistas; éstos, de las razones obje-
tivas para poseer dichas con vicciones), y así no hay realmente
desacuerdo; o bien 3) demostrar históricamente que los iusnatu-
ralistas hablan de sus propias “ideas” y no de lo que explícita-
mente dicen que hablan (tal es la tesis del apartado 5.1, aún no
demostrada).
b) La atribución de “un intento no confesado” supone juzgar
las intenciones de los autores. No se aportan pruebas, y menos
aún pruebas de una intención unitaria para todos los autores de
una tradición de 2500 años. El carácter “no confesado” del inten-
to le da una connotación de falta de sinceridad (los iusnaturalistas
“dicen que A” pero “realmente B”), cuestión histórica o socioló-
gica, aparte de moral, que no se ha probado. En cualquier caso,
yo me considero iusnaturalista y confieso abiertamente que que-
rría dar a mis argumentos toda la fuerza de la razón, pero ninguna
fuerza adicional mágica derivada de usar las palabras “derecho”
y “natural”. Por lo demás, solicito el beneficio de la duda acerca
de la virtud de la sinceridad.
c) La amable concesión de que quizás no somos insinceros,
pues haríamos “un intento… posiblemente inconsciente”, es, a
mi modo de ver, poco lógica, porque es difícil concebir una au-
téntica “intención” humana que sea “inconsciente”. Por cierto,
los clásicos hablaron de algo parecido en los seres irracionales,
que lleva a concluir que existe una suprema inteligencia que expli-
126 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

ca esas “inten ciones inconscientes”. Pero los humanos tenemos


una intención voluntaria que depende estrictamente del previo
cono cimiento intelectual. Por otra parte, no es muy halagüeño
que se nos diga que realmente queremos algo pero no tenemos
inteligencia suficiente para darnos cuenta (cosa que pueden su-
plir otros al desenmascarar nuestras ocultas intenciones). En
efecto, parece que el iusnaturalista ha de elegir entre ser insincero
y ser inconsciente.
5.2.5. Los argumentos para probar que los iusnaturalistas in-
tentan dar mayor poder o influencia a sus argumentos mediante
este uso de las palabras “natural” y “derecho” son los siguientes:
a) Si se usa la expresión “derecho natural”, entonces “ya no es-
taríamos en presencia sólo de las creencias o puntos de vista de
una persona, ni los de cierto grupo que también las comparte,
sino de [i] principios objetivos y evidentes que [ii] tendrían que
ser aceptados por todos y que [iii] pretenderían tener incluso la
fuerza de un auténtico derecho”.75
Esta afirmación demuestra inequívocamente que los iusnatu-
ralistas, al hablar de derecho natural, no se refieren sólo a sus
creencias, sino a los “principios objetivos” en que racionalmente
fundan —o creen fundar— sus creencias. Por ende, Squella ha
negado explícitamente la tesis que pretendía defender (véase
apartado 5.1).
Es verdad que los iusnaturalistas clásicos sostienen que hay al-
gunos (no la mayoría) principios evidentes (i). Y todos los princi-
pios éticos verdaderos son objetivos. Lo cual no implica que deje
de haber errores al conocer, formular o aplicar los principios éti-
cos. Si la palabra “natural” tiene en el lenguaje corriente esta con-
notación tan fuerte, entonces es lógico que los que tienen estas
convicciones éticas sigan usando esta palabra. Podría alguien de-
cir ¡no existen tales principios éticos! Bien, podemos discutirlo;
pero no es lógico imponer a una de las partes en la discusión
—bajo la acusación de inconsciencia o de falta de sinceridad—

75 Idem.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 127

que omita usar las palabras que significan exactamente lo que esa
parte quiere sostener.
En cuanto a (ii) que estos principios “tendrían que ser acepta-
dos por todos”, tal es la consecuencia de defender una conclusión
moral mediante razones. Sostener que una proposición moral es
verdadera y dar las razones que lo demuestran es lo mismo que
dar las razones por las que uno mismo ha aceptado esa proposi-
ción, que a la vez son las razones que otros tendrían para acep-
tarla. Ésta es la tesis del fundamento racional de la aceptabilidad
de la ética y de la universalidad de la razón entre los hombres. No
es, en cambio, una tesis ni acerca de qué se debe hacer cuando
alguien que “debería” aceptar una tesis moral no lo hace (v. gr.,
un terrorista por convicción), ni tampoco acerca de cuál es la po-
sición antropológica y moral de quien desconoce algún principio
ético objetivo.
Por último, ¿qué significa que los principios de justicia, por
llamarse “derecho natural” (iii) “pretenderían tener incluso la
fuerza de un auténtico derecho”? Según el autor, “considerarlas
[esas convicciones] derecho... escondería tal vez un cierto propó-
sito de comunicar a esas convicciones la fuerza, el imperio del
derecho, sobre todo en el caso de que un ordenamiento jurídico
vigente, esto es, dotado de realidad histórica, no las reflejara ca-
balmente en un momento dado”.76 Ya he dicho lo suficiente sobre
el “propósito escondido” en las palabras iusnaturalistas, pero,
¿cuál es la fuerza, el imperio, del auténtico derecho? Si se habla
de la fuerza moral de obligar, entonces es verdad que el iusnatu-
ralismo pretende que las normas de justicia tienen fuerza moral
de obligar, la misma que tendría el derecho positivo si fuera
justo; pero, entonces, la fuerza moral del mismo derecho no estri-
ba en la palabra con que se le denomina, sino en el hecho de su
conformidad con los principios de justicia. Por otra parte, si el
imperio del auténtico derecho consiste en el hecho de que obten-
ga obediencia pública, también es verdad que los iusnaturalistas

76 Idem.
128 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

pretenden que los principios de justicia obtengan obediencia pú-


blica: mas ésta es una tesis sobre las relaciones entre “derecho”
(positivo) y “moral” (natural) según la cual los hombres deben
obedecer los principios morales por encima incluso del derecho
positivo (desobedecerlo activa o pasivamente, rebelarse, etcétera,
según los casos y tipos de injusticia). Si la palabra “derecho” ex-
presa esta conclusión ética, entonces es lógico que los autores
que la sustentan hablen precisamente de derecho natural. En fin,
si por “fuerza” e “imperio” se quiere aludir a la fuerza física o
coactiva que ejercen quienes hacen cumplir las reglas dictadas
por el poder público, hay que decir que los autores iusnaturalistas
no tienen ninguna creencia en un poder mágico de la palabra “de-
recho” capaz de hacer que los funcionarios comiencen a actuar en
el sentido del “derecho natural” sólo porque alguien le llama “de-
recho”; pero sí tienen la pretensión de que todos los que usan la
fuerza física —incluidos los funcionarios públicos— la usen en
conformidad con los principios de justicia, no por la magia de la
palabra “derecho” sino por el atractivo del bien moral atestigua-
do por la conciencia. Nuevamente, si la palabra “derecho” con-
nota esta fuerza de la conciencia, es lógico usarla para referirse a
los principios de justicia. Naturalmente puede sostenerse —con-
tra el iusnaturalismo— que el auténtico derecho (positivo) debe
ser siempre obedecido, aunque sea injusto; eso sí sería atribuirle
gran “fuerza” e “imperio”. Pero no cabe exigir a los iusnaturalis-
tas un uso lingüístico que a priori asuma que el derecho positivo
tiene tanta fuerza, y que la moral (justicia) no la tiene.
Este último punto es importante, porque tras el temor de ocul-
tas intenciones que denuncia el profesor Squella ha habido his-
tóricamente otra tesis acerca del derecho positivo (el auténtico),
a saber, que este tiene por sí mismo una “fuerza”, “un poder” y
“un imperio” del que carecen los principios morales. Se trata de
un tema discutible. Nuevamente, si se atribuye una fuerza espe-
cial al auténtico derecho (meramente positivo), que no tendrían
nuestros ideales de justicia, esta fuerza puede ser de dos tipos: a) una
fuerza moral de obligar en conciencia, en cuyo caso el profesor
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 129

Squella estaría sosteniendo simplemente que el derecho positivo


tiene una obligatoriedad moral superior a la de cualesquiera idea-
les de justicia.77 O bien b) una fuerza física coactiva, en cuyo caso
el profesor Squella estaría sosteniendo una tesis lingüístico-prag-
mática, a saber, que el uso de la palabra “derecho” tiende a dar
“fuerza física” a las convicciones y principios a los que se aplica.
Ése sería el sueño de un “mago iusnaturalista”, pero la verdad es
que los principios morales sólo adquieren fuerza física cuando
son asumidos en conciencia —o sea, por la fuerza moral de las ra-
zones— por quienes poseen, a su vez, el control de las armas y
del derecho positivo. En todo caso, el iusnaturalista no cree que
el uso de la palabra “derecho” tenga ese efecto mágico, y precisa-
mente procura argumentar. En efecto, poder llamar “derecho na-
tural” a una regla de justicia en la que se cree es el resultado
—nunca el punto de partida— del proceso racional de conoci-
miento ético.
Otra tesis subordinada, semántica, es la de que la sola palabra
“derecho” connota una mayor fuerza “moral”, y de ahí que usarla
para referirse a los ideales de justicia lleva a dotar de mayor fuer-
za a estos ideales. El iusnaturalismo actual estaría de acuerdo con
esta tesis semántica, la cual, no obstante, es subordinada.78 Preci-
samente porque la palabra “derecho” tiene connotación moral,
nada de inconveniente hay en usarla para referirse a los princi-
pios rectores del derecho positivo. Más aún, la palabra “derecho”
tiene connotación moral precisamente porque su origen es clara-
mente moral y presupone la teoría iusnaturalista; y el derecho
positivo —la realidad normativa, no sólo las palabras— tiene tal
connotación porque, como sostiene el iusnaturalismo, se explica
por sus fines de justicia y habitualmente contribuye a realizarlos.
77 Entiendo que Agustín Squella no piensa así, por lo que dice en op. cit., nota
1, pp. 85 y 86.
78 Entre los iuspositivistas actuales hay una discusión sobre el significado
moral de los términos normativos, en la cual no podemos entrar ahora. Cfr.
Hart, H. L. A., Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political
Theory, Oxford, Clarendon Press, 1982, p. 147; y Raz, Joseph, The Authority of
Law, pp. 37-39.
130 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

b) El argumento precedente era que el uso de la expresión “de-


recho natural” connota tanto a) objetividad ética como b) cierta
“fuerza” o “imperio” que se trasladaría del auténtico derecho
(positivo) a las convicciones sobre la justicia. A eso respondía-
mos que la objeción no vale respecto de a) porque eso mismo se
quiere connotar —luego, el uso lingüístico es correcto— y habría
que demostrar antes que, por ser falsa la tesis de que hay princi-
pios morales “objetivos”, sería incorrecto defenderla y por ende
usar el lenguaje “engañoso” que incorpora ese supuesto ético.
Mientras eso no se demuestre, el iusnaturalista no tiene nada de
insincero por usar el lenguaje que mejor connota exactamente lo
que quiere decir (¡eso es hablar con exacta sinceridad!); y ningún
iusfilósofo puede pretender que el uso lingüístico de los demás
asuma las connotaciones teóricas que él defiende. Respondía-
mos, además, que la objeción no vale respecto de b) porque supo-
ne malentender el tipo de fuerza que tiene el derecho positivo
—no es per se moral, sin su conexión con la justicia—, o dar por
supuesto que es falsa la tesis iusnaturalista según la cual la fuer-
za del auténtico derecho (positivo) deriva de su conexión con la
justicia; o sea, no es que el iusnaturalista otorgue fuerza al
derecho natural por asimilarlo, mediante la voz “derecho”, al de-
recho positivo, sino que otorga fuerza moral al derecho positivo
al conectarlo con la ética: por eso denomina “derecho” o “lo jus-
to” positivo a lo que podría llamar simplemente “mandato”. O,
finalmente, implicaba atribuir al iusnaturalismo una creencia má-
gica y estratégica en el poder de la palabra “derecho” para produ-
cir fuerza física.
Pero el profesor Squella presenta como otro modo de decir lo
mismo algo que realmente es una nueva afirmación injustificada
acerca del iusnaturalismo: “llamar naturales a esas convicciones
sería sólo un recurso de que se valen quienes las profesan para de-
clararlas a priori victoriosas en caso de cualquier confrontación
y debate con convicciones distintas de las suyas”.79 Esta tesis es

79 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 85.


RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 131

poco convincente por las siguientes razones. En primer lugar, el


autor no da ninguna prueba empírica de que los iusnaturalistas,
durante 2500 años, hayan buscado vencer a priori en sus disputas
intelectuales. En segundo lugar, los clásicos de la doctrina iusna-
turalista no pueden aplicar a priori la “etiqueta” de “derecho na-
tural” a un principio ético que aprueban, porque dicha etiqueta es
siempre y sólo una conclusión del proceso por el cual se descubre
que algo es justo o injusto. En tercer lugar, mal podía ser éste un
“recurso” para vencer en el debate sobre una cuestión ética difícil
si se tiene en cuenta que, durante la mayor parte de la historia de
occidente, todos los que disputaban lo hacían a fin de poder de-
mostrar que algo era o no era exigencia del derecho natural. En
cuarto lugar, es falso —empíricamente comprobable— que los
defensores contemporáneos del iusnaturalismo en general, o de
determinadas posturas asociadas al iusnaturalismo, pretendan
declarar a priori victoriosas sus tesis en un debate, pues eso equi-
valdría a pretender la victoria sin dar argumentos. Pueden verse
los miles de escritos con argumentos destinados a defender estas
posiciones —en multitud de materias— para comprobar que en
ninguna parte se pretende que la etiqueta “derecho natural” tenga
efectos mágicos a priori. Ahora bien, es cierto que el uso de la ex-
presión ayuda a entender de qué se está discutiendo y cuál será el
alcance a posteriori del conocimiento de la solución justa: el de-
ber de aceptarla. En quinto lugar, el iusnaturalismo clásico cree
en la verdad moral: le repugnaría usar “un recurso” para obtener
“una victoria” en un debate ético. La victoria es la verdad, y en
nada perjudica reconocer que la tiene el oponente en un debate
(querría decir tan sólo que él había conocido mejor el derecho na-
tural que uno mismo, a juzgar por los argumentos). Naturalmen-
te, una visión de la ética que no admitiese la idea de una verdad
racionalmente cognoscible y compartible se vería ineludible-
mente inclinada a encon trar, tras las divergencias éticas (“con-
frontación y debate”), pugnas irracionales irresolubles y un uso
132 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

meramente retórico-estratégico de la argumentación racional.


No es tal la visión iusnaturalista clásica.80
Un repaso de las objeciones al uso lingüístico “derecho natu-
ral” que hemos revisado (5.2.4 y 5.2.5) puede mostrar que ningu-
na de ellas tiene que ver con, ni sirve para, demostrar la tesis a fa-
vor de la cual se ha prometido argumentar, a saber, que el derecho
natural es una denominación de convicciones sobre lo justo y que
estas convicciones son una ideología entre otras (véase apartado
5.1). En efecto, en los argumentos que hemos seguido simple-
mente se da por supuesto que es verdad que los iusnaturalistas se
refieren a sus meras ideas con la expresión “derecho natural”,
salvo en el párrafo donde se reconoce que en realidad con tal ex-
presión intentan referirse a algo más que a sus puras convicciones
(y entonces se rechaza esta referencia extra a principios, sin argu-
mentar para probar que ellos no existen).
5.2.6. El principal argumento relacionado tanto con la obje-
ción contra el uso lingüístico “derecho natural” como con el ca-
rácter ideológico del iusnaturalismo, parece basarse en la consta-
tación de la diversidad de opiniones sobre lo justo. Afirma el
profesor Squella que necesitamos un “criterio previo” o “ideal de
justicia” que sirva de “modelo o medida” para valorar moralmen-
te el derecho. La historia de las ideas “enseña que los hombres
han forjado siempre ideales de justicia”, “no sólo uno, sino múlti-
ples”, a lo cual “se añade una evidente diversidad de los mismos,
hasta el punto de que… muchos… resultan incompatibles entre
sí”. De esta realidad histórica resulta el problema “de si es o no
posible fundar racionalmente la verdad o preeminencia de uno
determinado de esos criterios de justicia por sobre los restan-
tes”.81 Hasta aquí estamos de acuerdo, porque ésta fue la realidad
histórica que dio origen a la reflexión sobre el derecho natural

80 Sobre este tema, puede encontrarse una reflexión útil en García-Huidobro,


Joaquín, Objetividad Ética, Valparaíso, Edeval, 1995, especialmente pp. 25-40
y 129-142.
81 Cfr. Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 86. Énfasis añadido.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 133

—más aún: que la exige en toda época—82 y que llevó a las con-
clusiones objetivistas de Sócrates, Platón, Aristóteles, etcétera.
Squella presenta en seguida las posiciones sobre el problema
planteado. Del Vecchio se inclina por la respuesta afirmativa;
Kelsen, “situado en la trinchera opuesta”,83 sostiene “precisa-
mente lo contrario”.84 Siguiendo una metáfora de Hart —sin sen-
tido peyorativo—, el profesor Squella esquematiza “este mismo
antagonismo” denominando a los partidarios del derecho natural
“soñadores” y a los otros, como él mismo, “ciegos”.85 Nótese
que, ante el planteamiento del problema en términos de contra-
dicción lógica (“si es o no posible...”), es natural que sólo haya
dos posiciones encontradas, cualesquiera puedan ser los matices
dentro de cada una. Por eso, no resulta coherente que el autor pre-
sente, casi enseguida, una clasificación de siete posibilidades
“acerca de cuáles pueden ser las posiciones que las personas
adoptan a este respecto”.86 Su rechazo “de la siempre imperfecta
y simplificadora lógica del blanco y negro”87 debería aplicarse
primero —si tuviese razón— a las dos páginas precedentes don-
de, aludiendo a Hart, Kelsen y Del Vecchio, habla de “antagonis-
mo”, “trinchera” y “ciegos y soñadores”.88
Ahora bien, aparte de presentar las posiciones, el profesor
Squella no da ningún argumento para probar que su propia postu-
ra es la correcta. En cualquier caso, el análisis de su postura como
“ciego” no carece de interés desde el punto de vista de una com-
paración con el iusnaturalismo clásico. Los ciegos poseen con-
vicciones y preferencias acerca de la justicia, pero: 1) entienden
“que nadie dispone de suficiente argumentación racional como

82 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, capítulo
II. 3, y Spaemann, Robert, Crítica de las utopías políticas, cit., nota 17, pp. 315
y 316.
83 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 87.
84 Ibidem, p. 86.
85 Cfr. ibidem, pp. 86-88.
86 Ibidem, p. 88.
87 Ibidem, p. 88.
88 Cfr. ibidem, p. 87.
134 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

para demostrar de modo inequívoco [a] que sus convicciones y


preferencias son las únicas correctas y [b] que deberían, por tan-
to, ser compartidas por todos sus semejantes”;89 2) procuran
“argumentar en favor de ellas y convencer al resto de su bondad”;
3) no creen “que quienes no las comparten [a] viven simplemente
en el error y, menos aún, [b] que deberían ser de alguna manera
forzados a adherir a ellas”.90 Esa actitud recoge “la lección de hu-
mildad que nos dejan los invidentes: avanzar apoyados en el
bastón de nuestras propias convicciones, pero también en el bra-
zo del prójimo que se alarga hasta nosotros para ayudarnos a sor-
tear los peligros y encontrar el camino”.91
¿Por qué puede resultar tan atractiva esta posición, hasta el
punto de que se considere aceptable exponerla simplemente sin
argumentar? A mi parecer, su atractivo radica en que apunta a
una serie de verdades objetivas sabiamente reconocidas por el
profesor Squella y ya señaladas antes por el pensamiento clásico
sobre el derecho natural, a saber, las siguientes:
a) Todos los hombres poseen “convicciones y preferencias
acerca de la justicia”, o “algún cuerpo de ideas y creencias acerca
de lo bueno, lo justo, lo correcto”.92 La universalidad de las no-
ciones de bien y mal, y del principio según el cual lo bueno ha de
hacerse y perseguirse y lo malo evitarse, y de otros principios
cercanos como el de que no ha de cometerse injusticia, etcétera,
son un hecho que los clásicos tomaron como punto de referencia
para elaborar su teoría de la ley natural.
b) La argumentación racional especulativa nunca es suficiente
por sí sola para demostrar de modo inequívoco que una determi-
nada tesis ética es la correcta, porque se requieren otros presu-
puestos. En efecto, a veces la deliberación ética se halla desviada
o impedida de alcanzar una verdad moral por causas diversas,

89 Ibidem, pp. 87 y 88.


90 Ibidem, p. 88.
91 Ibidem, p. 89.
92 Ibidem, p. 85. Cfr. ibidem, p. 87.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 135

aparte de la dificultad intrínseca de la materia, como pueden ser


el influjo de una cultura dominante, la educación recibida, las
condiciones materiales de vida, el desarrollo intelectual, el equi-
librio afectivo, los presupuestos ontológicos asumidos y la recti-
tud de las disposiciones de aquellos que investigan sobre un pro-
blema. Por eso, si “demostrar de modo inequívoco” significa que
todos los participantes en una deliberación moral se verán nece-
sariamente arrastrados a asentir al argumento a favor de la res-
puesta correcta (v. gr., que la mentira es injusta), entonces el ius-
naturalismo clásico nunca ha reconocido este grado de “fuerza” a
los argumentos abstractos. Además, en las cuestiones prácticas
—especialmente las morales— el grado de certeza que cabe es-
perar y exigir de los argumentos es diverso del propio de las cues-
tiones teóricas; y, a medida que nos acercamos a lo más contin-
gente, no sólo disminuye la certeza cognoscitiva, sino que
incluso puede variar la respuesta correcta al caso concreto.93 Mi
impresión es que, a veces, el no-cognitivismo ético de algunos
contemporáneos se reduce a rechazar las pretensiones absolutis-
tas del racionalismo. De modo que algunos escépticos no son más
que —por emplear la expresión de Hart— “absolutistas desilu-
sionados”.94
c) Sin embargo, supuestos los argumentos racionales y la au-
sencia de impedimentos subjetivos, es posible llegar a determinar
para uno mismo que algunas tesis son correctas o incorrectas. Si
una tesis es verdadera, puede no ser “la única”; pero sin duda no
será verdadera su contradictoria. Y “demostrar” —con el grado
de certeza posible (b)— una tesis ética es lo mismo que dar razo-
nes de su verdad y rectitud, lo cual es también demostrar que es
aceptable y debe ser aceptada por todos los seres racionales (los
semejantes), supuesto el principio de que los seres racionales

93 Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco I, 3: 1094b; y Tomás de Aquino, Contra


Gentiles, I, 3.
94 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 25, p. 135. Hart se refiere
al “escepticismo ante las reglas” del denominado “realismo jurídico” norteame-
ricano.
136 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

deben seguir su razón porque lo bueno es lo que está conforme


con la razón.
d) Es lícito y bueno procurar argumentar a favor de las convic-
ciones morales y convencer al resto de su bondad, como hace el
profesor Squella. Ahora bien, “argumentar” no es otra cosa que
“dar razones”, lo cual supone que se cree que esas razones exis-
ten —aunque de hecho no existan, si el argumentador está equi-
vocado— y que son en alguna medida probatorias de la tesis éti-
ca. Del mismo modo, querer “convencer al resto de [la] bondad”
de una tesis concreta implica creer que se tienen las razones que
prueban la tesis, razones que son tan buenas para los demás como
para uno mismo. En caso contrario, el uso de la argumentación es
sólo un instrumento más para imponer a los demás algo que no
es bueno ni razonable para ellos.
e) Los clásicos iusnaturalistas tampoco creen “que quienes no
las comparten [las verdades morales] viven simplemente en el
error”, porque sostienen, al contrario, a) que todos los hombres
comparten de hecho los juicios más básicos y evidentes (hacer el
bien y evitar el mal, ser justos, etcétera); b) que, por ende, nadie
puede vivir simplemente en el error, sin cualificaciones; c) que
incluso los errores teóricos y prácticos contienen dosis mayores o
menores de verdad, lo cual explica en parte su atractivo, y d) que
los desacuerdos en determinadas tesis morales no equivalen ne-
cesariamente a una discrepancia completa respecto de toda la éti-
ca. Naturalmente, quien afirma como verdadera una tesis (v. gr.,
que es malo perseguir a los judíos) necesariamente ha de decir
que es falsa la tesis contradictoria (v. gr., que es bueno perseguir
a los judíos), independientemente de que quien sostiene la con-
clusión falsa sostenga otras tesis que sean verdaderas.
f) Según el iusnaturalismo clásico, los hombres nunca “debe-
rían ser de alguna manera forzados a adherir”95 a las verdades
morales. La adhesión intelectual interior sólo puede ser libre.
Ahora bien, es un hecho inevitable que las leyes públicas influ-

95 Ibidem, p. 88.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 137

yen en lo que la gente piensa que es bueno o malo. También es un


hecho que “el derecho... es un orden que pretende regir nuestra
conducta bajo la amenaza de castigos que es posible y legítimo
aplicar por medio de la fuerza”,96 de modo que las convicciones
morales que orienten el derecho serán las que, con exclusión de
otras, determinen a quiénes se aplica la coacción y cómo. Y esta
aplicación de la coacción —orientada por unas reglas morales y
no por otras— será inevitablemente una presión sobre las con-
ciencias morales de quienes se muevan con convicciones diver-
sas. De aquí que sea tan importante reflexionar para que las re-
glas que dirigen la aplicación de la coacción sean en sí mismas
“correctas” y “verdaderas”, más correctas y verdaderas que las
reglas alternativas desechadas en el proceso legislativo.
El profesor Squella no se opone a que los iusnaturalistas “po-
sean convicciones fuertes acerca de lo bueno, de lo justo, y de lo
correcto”.97 Pues bien, las convicciones “fuertes” son precisa-
mente las que van acompañadas de la convicción de estar en la
verdad. Del mismo modo, el autor reconoce a los iusnaturalistas
“su legítimo llamado para que esas convicciones se vean refleja-
das en lo que el derecho vigente establece en cada caso como de-
bido”.98 Ahora bien, este llamado ¿es realmente legítimo? Lo será
si hay razones que hagan correcto, bueno, y justo, imponer coac-
tivamente, mediante el derecho vigente, una solución con exclu-
sión de otras. Con otras palabras, el reconocimiento de legitimi-
dad a los llamados a reformar el derecho y el reconocimiento de
la legitimidad de que el derecho imponga coactivamente las con-
vicciones de algunos presupone la posibilidad de razones válidas
para todos, aunque de hecho no todos las reconozcan (v. gr.,
porque algunos son injustos o han tenido algún otro impedimento
para conocer la verdad ética).
g) La “lección de humildad que nos dejan los invidentes” es
compartida por la tradición iusnaturalista. Naturalmente, eso su-
96 Ibidem, p. 86.
97 Ibidem, p. 84.
98 Idem.
138 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

pone que la humildad es objetivamente una virtud, cosa que no


está dentro de los primeros principios enumerados por Tomás
de Aquino. De hecho, este reconocimiento de la propia limita-
ción en el conocimiento moral —la debilidad del “bastón de
nuestras propias convicciones”— llevó a los clásicos a tomar en
cuenta las diversas opiniones, “aunque oyendo siempre los argu-
mentos contrarios que pueden corregir y mejorar sus puntos de
vista”.99 Como muy bien dice el profesor Squella, el ejercicio in-
terior de la deliberación moral “no puede ser hecho por nadie en
reemplazo de nosotros mismos”;100 pero son muchos los que pue-
den “ayudarnos a sortear los peligros y encontrar el camino”.101
Por eso, el conocimiento de la ley natural es tarea no sólo indivi-
dual, sino colectiva; se da al interior de unas tradiciones y de unas
comunidades éticas. La tradición y comunidad ética que más de
acuerdo se mostraría con las creencias del profesor Squella acer-
ca de la “ceguera” de la pura razón para conocer los principios
morales y acerca de la necesidad de “el brazo del prójimo” para
“encontrar el camino”, está representada nada menos que en la
Iglesia católica, esa gran promotora de la humildad de la razón.
Ninguno de los argumentos analizados precedentemente logró
probar las tesis que el artículo dice intentar probar. Más aún, ten-
go la impresión de que a estas alturas se ha olvidado qué era lo
que estaba en cuestión (véase apartado 5.1). Por cierto, la demos-
tración del hecho histórico de la diversidad de opiniones éticas
no prueba —ni el autor lo afirma— que alguna de ellas sea la co-
rrecta, ni que no lo sea, ni que ninguna pueda serlo, ni que haya o
no haya razones más o menos valiosas que otras. Es un “hecho
bruto” —por usar las palabras de Anscombe— que de por sí sig-
nifica muy poco. Prueba, quizás, la debilidad de la razón humana

99 Ibidem, p. 89. Énfasis añadido. Las expresiones destacadas suponen la ob-


jetividad de la verdad y del bien, hacia los que cada ser humano procura acer-
carse mediante su razón especulativa y práctica.
100 Idem.
101 Idem.
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA 139

y la complejidad especulativa y práctica (por sus exigencias de


rectitud moral) de las cuestiones morales.
6. Termina el artículo con una tipología de los temperamentos
morales: los indiferentes (todo vale y no juzgan moralmente), los
neutrales (juzgan pero no dan a conocer su juicio), los relativistas
(juzgan, pero a la vez juzgan que todos los juicios valen igual),
los escépticos (juzgan más valioso su propio juicio y dan razones,
pero no creen en el valor probatorio con certeza de los argumen-
tos propios o ajenos), los falibles (creen demostrar racionalmente
sus juicios morales, pero reconocen que pueden equivocarse y
por eso escuchan a los demás), los absolutistas (no admiten la po-
sibilidad de estar equivocados, y sólo escuchan a los demás para
convertirlos) y los fanáticos (los absolutistas cuando buscan a sus
contradictores “no para convertirlos, sino para eliminarlos”).102
Se trata de una división inadecuada —en el sentido lógico formal
de la expresión— de las posiciones sobre el problema del estatuto
cognoscitivo de la ética, porque no logra representar a todas las
posiciones (¿dónde cabe Tomás de Aquino?) y porque puede ha-
ber actitudes que correspondan a la vez a dos o más categorías
(como si dividiéramos un grupo de gente en altos, morenos y rá-
pidos). El análisis de cada una puede dejarse para otra ocasión,
porque no dice relación con las tesis centrales indicadas (véase
apartado 5.1). Sin embargo, hay un punto que puede señalarse de
modo especial.
Sostiene el profesor Squella que, ante todas esas actitudes éti-
cas, sólo la posición de los indiferentes y la de los fanáticos “son
realmente reprochables” y que, en cambio, “nadie tendría por
qué sentirse moralmente disminuido por adoptar”103 el escepti-
cismo. Me parece que, si se ha adoptado el escepticismo (no tiene
razones concluyentes o absolutas contra el fanático), no es posible
formular juicios tan absolutos, dictaminando sobre qué posición
ética es realmente reprochable o amerita que alguien se sienta

102 Ibidem, pp. 88 y 89.


103 Ibidem, p. 89. Énfasis añadido.
140 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

moralmente disminuido. Por lo demás, los juicios éticos se for-


mulan desde una previa posición ética, de manera que, en rigor,
tras la clasificación del profesor Squella tendría que concluirse
afirmando que ninguna posición ética —ni siquiera la fanática—
es reprochable considerada desde sí misma (tesis obvia); serán
reprochables todas las demás o algunas, quizás consideradas des-
de el absolutismo o el falibilismo o el fanatismo; y, desde la pers-
pectiva del relativismo y del escepticismo, puede llegarse a con-
cluir que cualquiera es reprochable, excepto la propia —el
mínimo de absolutismo necesario—, o que ninguna lo es —esto
sería los más relativista— o que no puede demostrarse que algu-
na lo sea —y esto sería lo más escéptico—.
CAPÍTULO QUINTO
EL OFICIO DE JURISTA. CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO TAL
COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER . . . . . . . . . . . . . . . 141

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
II. La perspectiva adecuada según la visión clásica . . . . . . . 143
III. La ciencia y arte del derecho tal como es . . . . . . . . . . 145
IV. Los problemas de la noción “contemplativa” de ciencia del
derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
CAPÍTULO QUINTO
EL OFICIO DE JURISTA.
CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO
TAL COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER

I. INTRODUCCIÓN

Una reflexión iusfilosófica sobre las relaciones entre la profesión


jurídica y la ciencia del derecho debería tender a clarificar tanto
la experiencia cotidiana de quienes ejercen la profesión como la
autocomprensión de quienes cultivan alguna ciencia del derecho
en cualquiera de sus especializaciones. Aquí se sostendrá una
tesis antigua sobre la función propia de los juristas, pero no se
procura clarificar nada; por el contrario, casi me atrevo a asegu-
rar que todo quedará más confuso al final.
La confusión es una característica tradicional de la teoría jurí-
dica moderna, según confiesan sus representantes. Considere-
mos, por ejemplo, las siguientes afirmaciones. “La presente
condición caótica y anárquica de la cien cia ética en este país
pone al teórico del derecho o de la política en la más grande des-
ventaja”1 (Sheldon Amos, siglo XIX).
En derecho, como en otras cosas, podemos conocer y, con todo,
no comprender. Las sombras que oscurecen a menudo nuestro
conocimiento, no solamente cambian de intensidad, sino que son
producidas por diversos obstáculos a la luz. Éstos no pueden ser
eliminados todos por los mismos métodos, y mientras no determi-
nemos el carácter preciso de nuestra perplejidad no podemos de-
cir qué instrumentos necesitaremos... [L]as nociones jurídicas

1 Amos, S., The Science of Law, Londres, Henry S. King & Co., 1874, p. VI.
Énfasis añadido.
141
142 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

pueden ser elucidadas mediante métodos adecuadamente adapta-


dos a su carácter específico. Tales métodos fueron entrevistos por
nuestros predecesores, pero solamente han sido comprendidos y
desarrollados plenamente en nuestros días2 (Herbert Hart, media-
dos del siglo XX).
Alguien que aborda la filosofía jurídica por primera vez no
puede evitar verse terriblemente confundido por todo esto. Aqué-
llos más familiarizados con la senda seguida por la teoría jurídica
general durante los últimos años estarían forzados a admitir por lo
menos un poquito de perplejidad y preocupación. [...] Uno de los
objetivos de este libro es ayudar a disipar al menos algo del caos
en el que la teoría jurídica parece haber caído en años recientes3
(Wilfried Waluchow, fines del siglo XX).

Resulta curioso, por decir lo menos, que se trate de la tradición


de los autores más interesados en disipar las confusiones median-
te una clara separación entre descripción y crítica del derecho. El
ideal de una ciencia jurídica “objetiva” exigía, para esos autores
—desde Austin a Hart—, distinguir el derecho “tal como es” del
derecho “tal como debe ser”; separar la descripción de la crítica.
Sin embargo, la descripción del derecho que es exige adoptar pre-
viamente una perspectiva determinada. Yo trato de mostrar el
sentido del oficio de jurista como ciencia práctica que discierne lo
justo de lo injusto. Para esto, sostengo que la perspectiva más ade-
cuada para comprender el derecho tal como es es la perspectiva de
la vida del foro, y muestro la confusión y la variedad de “ciencias
jurídicas” a que llevó la separación iuspositivista entre el derecho
que es y el derecho que debe ser.

2 Hart, H. L. A., Definition and Theory in Jurisprudence. An Inaugural Lec-


ture delivered before the University of Oxford on 30 May 1953, Oxford, Claren-
don Press, 1953, ahora en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford,
O.U.P., 1983, pp. 21 y ss., en p. 21. Énfasis añadido.
3 Waluchow, W. J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, O.UP., 1994, pp. 1 y
2. Énfasis añadido.
EL OFICIO DE JURISTA 143

II. LA PERSPECTIVA ADECUADA SEGÚN LA VISIÓN CLÁSICA

Según Javier Hervada, “la perspectiva desde la cual accede-


mos a la inteligibilidad de la realidad contemplada, condiciona
todo el sistema científico”.4 Para todo conocimiento humano, la
verdad alcanzada es parcial, de lo cual se sigue que no se deben
absolutizar los resultados de una determinada indagación y que
es necesario, para acceder a una verdad importante sobre un obje-
to, determinar bien la perspectiva más adecuada para elaborar
una ciencia, la ciencia del derecho en nuestro caso. Según los clá-
sicos de la filosofía del derecho esa perspectiva es la de la vida
del foro, donde el jurista por antonomasia es el juez, quien dice el
derecho (el ius suum de alguien): qué se ha de dar a quién.
El derecho puede considerarse como ley o norma (derecho ob-
jetivo, en la terminología actual), como facultad moral de obrar o
exigir (derecho subjetivo) o —según una acepción casi perdida
en el lenguaje corriente—5 como “lo derecho”, lo debido o lo jus-
to (el derecho en sentido realista clásico, el objeto de la justicia).6
Los clásicos comprenden el arte del derecho como iusti atque
iniusti scientia, el arte o ciencia práctica de lo justo, que tiene la
“finalidad no desmentida” de “decir lo justo”, a la vez que “lo
justo” se entiende a la luz de “una noción precisa de justicia, in-
variada a lo largo de los siglos”, a saber, la virtud que inclina a
dar a cada uno lo suyo.7 Desde tal punto de partida resulta senci-
llamente obvio que el derecho como arte, con una precisa función
social, no se comprende desligado de la comprensión de la justi-

4 Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Pam-


plona, Eunsa, 1992, p. 72.
5 La acepción parece casi ausente del lenguaje contemporáneo sobre todo
porque, aunque el término “derecho” conserva la connotación de rectitud (mo-
ral) y derivadamente de justicia, no es en sí mismo una derivación del término
latino “ius”, del cual sí derivan directamente la voz “justicia” y los términos
castellanos como “jurídico”. Cfr. Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de
filosofía del derecho, citado en la nota anterior, p. 169.
6 Cfr. ibidem, pp. 179-191.
7 Cfr. ibidem, pp. 71-87.
144 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

cia, tesis que pone en jaque desde el comienzo toda concepción


de la ciencia del derecho como aséptica o no valorativa.8
La función social del jurista se comprende especialmente a la
luz de la vida del foro cuando se repara en dos presupuestos fun-
damentales. En primer lugar, las cosas están repartidas o atribui-
das —son suyas de alguien—, según un título y en una medida
más o menos determinada. El hecho social aceptado de la atribu-
ción y del reparto de las cosas está al mismo tiempo en la base del
derecho como arte y de la economía (de ahí que no deba extrañar
al jurista práctico la posibilidad del análisis económico del dere-
cho). En segundo lugar, hay relaciones de comunicación entre los
hombres, por las cuales esas cosas pueden estar en poder de otros
o ser atacadas y dañadas, de donde resulta necesario y bueno para
la convivencia pacífica que se respeten esas cosas o que se resti-
tuyan.9 A partir de esta observación se comprende la fórmula del
acto de la justicia como “dar a cada uno lo suyo”, un acto segundo
que sigue a la constitución de lo suyo de alguien (acto primero),
de modo que el arte de determinar “lo justo” se concreta en cono-
cer el “título” del derecho —lo que atribuye algo a alguien— y la
“medida” o delimitación exacta de la cosa debida, presupuesto su
fundamento —lo que habilita para ser titular, que como mínimo
es el ser persona.10
Las cosas pasan o pueden pasar a poder de otros, permanecien-
do “suyas” del titular, y entonces es necesario dárselas a dicho ti-
tular. Aristóteles distinguió dos formas, en las relaciones de justi-
cia entre particulares, en que algo puede pasar a poder de otro, o
dicho de otra manera, dos formas en que se produce una comuni-
cación entre personas que da origen a algo “debido” al otro y exi-
gible por él. Hay intercambios voluntarios, en los cuales lo que
una parte da es por convención —dentro de ciertos límites—

8 Cfr., en el mismo sentido, Finnis, John, Natural Law and Natural Rights,
Oxford, O.U.P., 1980, 1992, pp. 3-22.
9 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona,
Eunsa, 1993, pp. 23-30.
10 Cfr. ibidem, pp. 23-50.
EL OFICIO DE JURISTA 145

equivalente aritméticamente a lo que da la otra. Pero también hay


intercambios no voluntarios, en los cuales una parte daña lo suyo
de otra contra la voluntad o sin la voluntad de la parte perjudicada.
En este segundo caso, la justicia exige que se dé satisfacción al
perjudicado mediante algo equivalente no sólo al daño padecido
materialmente, sino también al agravio de la voluntad, lo cual se
consigue mediante el castigo.11 Según James Gordley, la división
clásica de la justicia explica de modo coherente las diversas for-
mas de relaciones jurídicas —él se refiere específicamente a los
con tra tos— sin in cu rrir en ex pli ca cio nes fun da das en con cep -
tos a priori de diversos tipos de intercambios (definiciones de los
contratos).12

III. LA CIENCIA Y ARTE DEL DERECHO TAL COMO ES

El oficio de jurista se traduce, por ende, en el ejercicio público


de un saber prudente, un saber práctico que tiene por objeto decir
qué es lo propio de cada uno para, como consecuencia de ese
reconocimiento práctico, conseguir que sea respetado. El resul-
tado del ejercicio de este arte es la paz social, porque la paz es
fruto de que cada uno tenga lo suyo adecuadamente coordinado
con lo que exige el derecho de todos.
En consecuencia, el arte o ciencia del derecho “tal como es”
implica, siempre que se asume la perspectiva práctica de la vida
del foro y del ejercicio de la función social de los juristas, una
unión indisoluble entre “decir lo debido” (no sólo lo justo legal)
y cumplir el fin de ese acto (i.e., facilitar que se dé a cada uno lo
suyo). Lo “justo real” no es, por ende, un ideal inalcanzable de
“justicia” —lo que podría ser el objeto utópico de la acción polí-
tica—, sino un objeto —la acción debida— posible, exigible, de-
terminado por un título de atribución y según una medida deter-

11 Cfr. Aristóteles, Etica a Nicómaco, V, 4: 1131b-1132b.


12 Cfr. Gordley, James, The Philosophical Origins of Modern Contract Doc-
trine, Oxford, O.U.P., 1992.
146 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

minada. Lo justo concreto es precisamente lo que los juristas


delimitan en sus dictámenes.
Esta conceptualización del derecho supone, respecto del razo-
namiento jurídico “tal como es”, que los esfuerzos de la razón
práctica para “conocer” el derecho tienen como finalidad última,
dentro de ese ámbito, no un conocimiento especulativo de nor-
mas, ni de hechos empíricos, sino un conocimiento práctico de un
objeto operable, a saber, lo que debe darse a alguien en una situa-
ción concreta. Para arribar a la determinación de “lo que debe
darse” el razonamiento jurídico recurre simultáneamente a consi-
deraciones de dos clases inextricablemente unidas. Por una parte,
acude a consideraciones técnicas sobre diversos títulos “positi-
vos” de lo debido, i.e. derivados de fuentes sociales: leyes, con-
tratos, costumbres, etcétera. Por otra parte, puesto que el fin de
toda la indagación es práctico, dar a cada uno lo que realmente le
corresponde en definitiva, el razonamiento jurídico no puede evi-
tar —moralmente no debe eludir— una deliberación sustancial-
mente valorativa que apunta al fin del arte jurídico: decir lo justo.
Curiosamente, coinciden con esta tesis clásica, a partir de investi-
gaciones diversas en muchos aspectos, autores como Viewegh,
Esser, Perelman, Dworkin, Villey y el mismo Joseph Raz.13
En definitiva, la acción de decir qué es lo debido a otro, some-
tida a las reglas del arte de la discusión en el foro, se apoya a la
vez en fundamentos técnicos y “fuentes sociales” del derecho y
en fundamentos morales, valorativos o —si se prefiere— “ideo-
lógicos”. Tal es la tesis clásica de que el derecho real, “tal como
es”, es en parte “natural” (racional, moral) y en parte “positivo”
(convencional, legal). Con otras palabras, la observación del de-
13 Cfr. Viewegh, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964,
esp. pp. 47-64 y 125-143; Esser, Joseph, Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, Bosch, 1961, esp. pp. 1-36;
Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979,
esp. pp. 33-130; Dworkin, Ronald, “El modelo de las normas (I) y (II)”, Los de-
rechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61-145; y Raz, Joseph, The Autho-
rity of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, O.U.P., 1979, 1983, pp.
37-52 y 59-77.
EL OFICIO DE JURISTA 147

recho tal como es en la práctica —en la perspectiva del jurista que


ejerce— lleva a la conclusión de que el derecho no puede con-
templarse “especulativamente” con prescindencia de cómo debe
ser incluso “moralmente”.

IV. LOS PROBLEMAS DE LA NOCIÓN “CONTEMPLATIVA”


DE CIENCIA DEL DERECHO

El problema de la distinción ser/deber es que, aun siendo váli-


da, no es ni puede ser tratada como un primer principio. Kelsen,
por ejemplo, considera que la distinción entre el mundo del ser y
el mundo del deber es un punto de partida evidente por sí mismo.
La noción de “deber” y de “lo debido” sería, como la de “lo bue-
no” en la ética de G. E. Moore, una noción primera no reductible
a ninguna otra. Ahora bien, esta necesidad de arribar a una no-
ción primera y a un principio práctico evidente e irreductible es
uno de los componentes esenciales de la teoría clásica de la ley
natural —componente que subsiste, de esta forma, en Kelsen—;
sin embargo, la noción de lo bueno como noción primera de la ra-
zón práctica, que da origen a un principio práctico o “de deber”,
no puede separarse de la comprensión del “ser” como si hubiese
dos “mundos” distintos. De hecho, la “esencialización” del “de-
ber ser” como opuesto al “ser”, en la que se basa la pretensión de
alcanzar un conocimiento objetivo del “ser” del derecho, inde-
pendiente del “deber” objeto de ideología o de valoración “subje-
tiva”, obliga al teórico del derecho a decidir voluntaristamente
dónde situar el “ser puro” del derecho. Una ciencia del “derecho
tal como es” implica una decisión voluntarista sobre qué es el de-
recho, como se ve en las obras —contrapuestas entre sí en cuanto
a esa decisión voluntarista inicial— de Bentham, Austin, Kelsen,
Hart, Ross, Olivecrona, Holmes y Dworkin.
Veamos cómo aborda H. L. A. Hart esta contraposición y
cómo, consciente de las ambigüedades y confusiones a que con-
duce, procura mantenerla y clarificarla.
148 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

Hart consideró como una de las “tesis positivistas” la de la se-


paración conceptual entre el derecho que es y el derecho que debe
ser. Hart comenzó su explicación de la tesis positivista con
palabras de John Austin:

La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito, otra.


Hay una investigación sobre si existe o no existe; otra investiga-
ción diferente, sobre si está o no está de acuerdo con una pauta
asumida. Una ley que realmente existe es una ley, aunque suceda
que no nos guste, o que no concuerde con el texto según el cual re-
gulamos nuestra aprobación o desaprobación. Esta verdad, pro-
clamada formalmente como una proposición abstracta, es tan sim-
ple y tan deslumbrante que parece inútil insistir en ella; pero, aun
siendo simple y deslumbrante cuando se enuncia en expresiones
abstractas, la enumeración de los casos en que ha sido olvidada
llenaría un volumen.14

Hart nota que la protesta de Austin es bastante general, pues la


confusión denunciada “es un error, cualquiera sea nuestra pauta
de lo que debe ser”;15 pero, añade Hart, los ejemplos siempre se
refieren a lo que la mo ral exi gi ría que debe ser, aun que la mo ral
también pue de ser co sas di ver sas, como la ley de Dios o la
moral positiva de la sociedad.16 En otro pasaje, repite la misma
observación:

Debemos, pienso, cuidarnos de pensar de modo demasiado sim-


plista sobre la palabra ‘debe’. Esto es así no porque no haya de ha-
cerse distinción entre el derecho como es y como debe ser. Lejos

14 Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined, Library of Ideas


edn. 1954, pp. 184-185, citado por Hart, H. L. A, “Positivism and the Sepa-
ration of Law and Morals”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford,
O.U.P., 1983, 52.
15 Hart, H. L. A, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Har-
vard Law Review, 71, 1958, pp. 593-629, ahora en Essays in Jurisprudence and
Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1982, pp. 49-87, en pp. 52-53.
Énfasis añadido.
16 Cfr. ibidem, p. 53.
EL OFICIO DE JURISTA 149

de eso. Es porque la distinción habría de ser entre lo que es y lo


que desde muchos puntos de vista debe ser. La palabra ‘debe’
simplemente refleja la presencia de una pauta para la crítica; una
de estas pautas es una pauta moral, pero no todas las pautas son
morales.17

Además, el “derecho que es” también cambia según la previa


elección de un concepto unívoco de derecho y según una supo-
sición metafísica acerca del “ser” que es objeto posible de un cono-
cimiento separado de la valoración. Según Hart (y Kelsen) ese
“ser” del derecho es en sí mismo un “deber” según unas normas
dadas; pero el “ser” del derecho, ese “deber” separado o distinto
del “deber ser del derecho según la moral (o una moral cualquie-
ra)”, no se reduce a otros “seres”, los hechos empíricos. Los enun-
ciados sobre derechos y deberes no se reducen a enunciados empí-
ricos de carácter sociológico o psicológico. El derecho hace que
las conductas sean, en algún sentido, “obligatorias”. Kelsen conci-
bió la idea de una “norma básica” —suposición o ficción de la
ciencia jurídica— como fundamento último de la normatividad del
derecho; es decir, de que el derecho pertenezca al ámbito del “de-
ber ser”, objeto de una ciencia normativa y no de una ciencia empí-
rica, aunque haya ciencias empíricas sobre los aspectos no norma-
tivos relacionados con el derecho. Pero, ¿cómo se justifica esta
conceptualización del “derecho que es” como una especie de “de-
ber”? Realmente, no se justifica: es un presupuesto “evidente”.
Los realistas americanos y escandinavos tienen en común, con
Kelsen y Hart, que aceptan la separación entre el “derecho que
es” y el “derecho que debe ser”; pero lo hacen, contra Kelsen y
Hart, precisamente porque niegan toda forma de “deber ser”. Por
tanto, el “derecho que es” se identifica con determinados hechos
objeto de descripción empírica y de predicción; pero nunca cons-
tituyen “deberes” u “obligaciones”, ideas “metafísicas” o “mági-
cas” cuya única contrapartida “real” son determinados hechos
empíricos: sentimientos de compulsión, castigos, decisiones ju-
17 Ibidem, p. 69.
150 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

diciales y, entre otros “hechos”, las leyes positivas —actos políti-


cos concretos— que, siendo parte de lo que acaece en el ámbito
jurídico, pueden explicar de algún modo o ayudar a predecir
otros acontecimientos. De manera parecida, “la moral” y cual-
quier pauta usada para criticar el derecho no constituyen otros
modos de “deber”, sino otros tipos de hechos psicológicos,
irracionales, que influyen y operan junto al derecho.
Hart piensa que el “realismo jurídico” es sólo una exageración
que basta confinar dentro de unos límites, cuando en verdad con-
siste en sacar las consecuencias de la separación ser/deber. En la
raíz de dicha separación estaba la idea de que el mundo de los
hechos podía conocerse “objetivamente”, al paso que el mundo
de los valores estaba plagado de debates interminables donde
ninguna verdad podía ser determinada “objetivamente”.18 La
idea fundamental era que el “derecho” podía ser conocido con
certeza científica. Las reglas y su significado y alcance habían de
ser objeto de determinación antes de ser aplicadas, porque la po-
sibilidad de un conocimiento anticipado del derecho era esencial
para la seguridad jurídica.
Cuando el positivismo jurídico admitió que las reglas no pue-
den predeterminarlo todo, sino que hay un ámbito de discrecio-
nalidad dejado a los órganos “aplicadores” del derecho, el mismo
ideal de certeza científica y de seguridad jurídica exigió que la
ciencia del derecho no fuese ya sólo ciencia de reglas. Al fin y al

18 La terminología de los “valores” es más reciente, pero expresa la misma con-


traposición naturaleza/libertad, ser/deber, etcétera. Cfr. Wright, G. H. von, “Is
and Ought”, en Bulygin, E. y Gardies, J.-L. (eds.), Man, Law and modern Forms
of Life, D. Dordrecht, Reidel Publishing, 1985, pp. 263-281. Von Wright ofrece
un análisis de dicha dicotomía que niega la idea de los “dos mundos” (ser/deber)
precisamente porque lo “normativo” no es cognoscible. Existe el “derecho” (po-
sitivo) porque no hay deberes en sentido real. “La imposibilidad de derivar un
«debe» de un «es» es una consecuencia de la opinión no cognotivista sobre las
normas” (ibidem, p. 277). A mi juicio, dicha conclusión se sigue lógicamente
cuando no se tiene la visión clásica, en la cual se acepta la misma regla lógica de
inderivabilidad, pero su contexto metafísico explica el fundamento de las reglas
en el orden de los fines y los bienes (sin deducción de “imperativos”).
EL OFICIO DE JURISTA 151

cabo, las reglas no darán la respuesta última sobre qué será tenido
por “derecho”. La forma de resolver esta nueva dicotomía fue,
una vez más, distinguir entre el “derecho que debe ser” según un
patrón normativo predeterminado —aunque sea la norma positi-
va legislada— y el “derecho que efectivamente es” según las
concretas decisiones de los órganos judiciales —o según cual-
quier otro criterio empírico (uso de fuerza estatal, sentimientos
de temor, etcétera)—. Desde el punto de vista de un conocimien-
to cierto que permitiera saber a qué atenerse, se requería un estu-
dio empírico de todos los factores que permitiesen predecir una
decisión discrecional. Los “realistas” no negaban que fuese posi-
ble un análisis general de conceptos jurídicos y de reglas, pero no
consideraban que esas explicaciones fuesen de primera impor-
tancia para el propósito de conocer con certeza el derecho tal
como es y saber a qué atenerse —peor aún, podrían ser una más-
cara—. Por supuesto, esta orientación realista mantuvo la tesis de
que el derecho tal como es no puede ser identificado por referen-
cia a cómo debería ser según un determinado sistema moral, sino
por relación a los factores empíricos que lo determinan. En este
sentido continuaba el ideal “positivista” de separación entre de-
recho y moral, sacando consecuencias que de hecho están ya
presentes en Bentham y Kelsen —ambos consideran que la nor-
matividad es “ficticia”—.
Por otra parte, la tradición iuspositivista mantenía que “el de-
recho” es “el derecho positivo”. Si ésa era una tesis sobre qué de-
bía considerarse realmente “lo debido”, implicaba que lo justo e
injusto, los criterios morales, quedaban en manos del Estado
—tal era el origen del positivismo como medio de acabar con
guerras de religión y con la imposición política de criterios mora-
les “subjetivos”—. Si, por el contrario, solamente se afirmaba a
priori que ése era el significado de “derecho”, y que a partir de
ahí había que estudiar el “derecho positivo” —o sea, “el dere-
cho”—, entonces comenzaba el tremendo problema de identifi-
car “el derecho que es” precisamente con “el ser del derecho”, o
sea, con algún “hecho”. La tradición imperativista, que dio ori-
152 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

gen a la cuestión, sostenía la identidad entre “derecho” y “man-


dato del soberano”, pero se veía obligada a dejar fuera la mayor
parte del mismo derecho positivo, o a reducirla sofisticadamente
a mandatos. Kelsen mantuvo separados el “ser” del derecho —el
hecho de su efectividad— y su carácter normativo —que esos he-
chos dieran lugar a normas— mediante la ficción de una norma
básica; pero tuvo que reducir el derecho a coacción y muchos ti-
pos de normas a uno solo. Finalmente, el “realismo jurídico” sacó
las consecuencias del imperativismo y del mismo normativismo
—también del kelseniano—, al negar, como hemos visto, toda
normatividad real, y al identificar el derecho con multitud de he-
chos diversos (psicológicos, decisiones judiciales futuras, actos
de fuerza estatal, etcétera).19
En síntesis, la pretensión de conocer un derecho que “está
ahí”, como un “ser” separado de la finalidad práctica de discernir
lo justo de lo injusto en las relaciones sociales, so pretexto de
“objetividad científica” llevó a tantas teorías “objetivas” del de-
recho cuantas preconcepciones o decisiones voluntaristas ha ha-
bido sobre el concepto de derecho o sobre qué hechos conviene
“describir” con independencia de valoraciones morales. De paso,
la actividad diaria del foro, una actividad de adjudicación de co-
sas y acciones a personas, quedaba inexplicada. Es decir, la cien-
cia objetiva del derecho, que pretendía dar una explicación de la
19 Lo dicho se aplica al empirismo escandinavo y, bien que de modo diverso,
al realismo americano. La complejidad del movimiento realista americano hace
imposible su reducción a una sola idea, porque su afán de predecir va unido a la
defensa de la “legislación” judicial como medio de reforma política. He resalta-
do deliberadamente el punto de continuidad con el “positivismo clásico”. Cfr.
Aichele, G. J., Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence,
New York, Garland Publishing, 1990, capítulo 5 (críticas al realismo) y pp.
99-103 (orígenes del nuevo hábito mental). La compatibilidad de Hart con el
realismo americano —que él malinterpreta— es defendida por Taylor Jr., E. H.,
“H. L. A. Hart’s Concept of Law in the Perspective of American Realism”, Mo-
dern Law Review 35, 1972, 606-620. Lo mismo respecto del “realismo escandi-
navo” (al menos su propia versión) sostiene Ross, Alf, “Review of The Concept
of Law”, The Yale Law Journal 71, 1962, 1190: “no existe... virtualmente nin-
gún desacuerdo entre Hart y yo... estamos siguiendo la misma senda”.
EL OFICIO DE JURISTA 153

realidad común a todos los juristas sin colapsar en una apelación


a la variedad de sus concepciones morales del “deber”, termina
presentando como “derecho que es” precisamente lo que ningún
jurista reconoce en su experiencia del foro.
Parece confuso. El precio de clarificar “el derecho que es” se-
parándolo de su finalidad moral, del derecho “que debe ser”, ter-
minó por confundirlo todo. Espero haber contribuido modesta-
mente a dejar claro que estamos confundidos.
CAPÍTULO SEXTO
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES. EL IUSNATURALISMO DE JAVIER
HERVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
I. La nueva ciencia del derecho natural. . . . . . . . . . . . . 156
II. La crítica del positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . 168
CAPÍTULO SEXTO
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES.
EL IUSNATURALISMO DE JAVIER HERVADA

Uno de los aportes fundamentales del trabajo académico de Javier


Hervada consiste en la revitalización de algunas tesis clásicas de la
ciencia del derecho natural, junto con su certera presentación en un
contexto cultural que las ignora o las deforma. Este capítulo procu-
ra mostrar la coherencia interna del pensamiento de Hervada po-
niendo énfasis en algunos de los aciertos y certidumbres que cabe
destacar en la más coherente de sus obras dedicadas al derecho na-
tural, su Introducción crítica al derecho natural.1 A mi modo de
ver, este libro, no obstante su carácter introductorio y quizás preci-
samente por eso, es equiparable, en cuanto a la coherencia con sus
puntos de partida y al intento de ir al fondo de las cuestiones plan-
teadas, a la Teoría pura del derecho (Kelsen), El concepto de dere-
cho (Hart) y Natural Law and Natural Rights (Finnis), entre otras
obras de relieve en la filosofía jurídica de nuestra época.
Siguiendo una línea de investigación sobre el pensamiento ju-
rídico contemporáneo desde la perspectiva de la teoría clásica del
derecho natural, merece destacarse la labor, llevada a cabo por
Javier Hervada, de “rescatar” la ciencia del derecho natural y de
criticar la mentalidad iuspositivista tan difundida desde el siglo
XIX. Las dos secciones de este capítulo son, pues, como dos ca-
ras de una misma moneda. De la comprensión de la primera —la
nueva ciencia del derecho natural— brota coherentemente la se-
gunda —la crítica del positivismo jurídico—.

1 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa,


1a. ed., 1981; 7a. ed., 1993.
155
156 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

La exposición invita a volver sobre el pensamiento hervadiano


con una mirada atenta a la importancia capital de la profundidad y
coherencia de su aporte precisamente en la obra mencionada;
pero, oportunamente, remitimos a otras obras relevantes para las
diversas cuestiones.2

I. LA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL

El derecho puede considerarse como norma, como facultad


moral de obrar o exigir (derecho subjetivo) o como “lo derecho”,
lo debido o lo justo (el objeto de la justicia).3 La coherencia del
pensamiento jurídico hervadiano reside en ajustar todas sus tesis
singulares a un punto de partida: la comprensión clásica del arte
del derecho como iusti atque iniusti scientia, el arte o ciencia
práctica de lo justo, que tiene la “finalidad no desmentida” de
“decir lo justo”, a la vez que “lo justo” se entiende a la luz de “una
noción precisa de justicia, invariada a lo largo de los siglos”, a sa-
ber, la virtud que inclina a dar a cada uno lo suyo.4 Desde tal pun-
to de partida resulta sencillamente obvio que el derecho como
arte, con una precisa función social, no se comprende desligado
de la comprensión de la justicia, tesis que pone en jaque desde el
comienzo toda concepción de la ciencia del derecho como asépti-
ca o no valorativa.5
El punto de partida de Hervada no es voluntarista ni arbitrario,
sino que está sólidamente justificado tanto por la comprensión de
la reflexión clásica acerca del arte del derecho —en la explicación

2 También acudo con frecuencia a sus obras Historia de la ciencia del dere-
cho natural, Pamplona, Eunsa, 1a. ed. 1987, 2a. ed. 1991, y Lecciones prope-
déuticas de filosofía del derecho, Pamplona, Eunsa, 1992.
3 Cfr. Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho,
cit., nota 2, pp. 179-191.
4 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1,
p. 12 y Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 71-87.
5 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, O.U.P., 1980,
1992, pp. 3-22.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 157

germinal de Aristóteles y en la visión práctica de los juristas ro-


manos y, con algunas excepciones, de todos los juristas hasta el
siglo XIX—6 como por la simple observación de una realidad ob-
via: las cosas están repartidas o atribuidas —son suyas de al-
guien— y hay relaciones de comunicación entre los hombres, por
las cuales esas cosas pueden estar en poder de otros o ser atacadas
y dañadas, de donde resulta necesario y bueno para la conviven-
cia pacífica que se respeten esas cosas o que se restituyan.7 A par-
tir de esta observación se comprende la fórmula del acto de la jus-
ticia como “dar a cada uno lo suyo”, un acto segundo que sigue a
la constitución de lo suyo de alguien (acto primero), de modo
que el arte de determinar “lo justo” se concreta en conocer el “tí-
tulo” del derecho —lo que atribuye algo a alguien— y la “medi-
da” o delimitación exacta de la cosa debida, presupuesto su fun-
damento —lo que habilita para ser titular, que como mínimo es el
ser persona—.8
En cierto sentido, el núcleo de lo expuesto puede resumirse en
las siguientes palabras:

Nuevamente debemos insistir en algo a lo que antes aludimos. Lo


que acabamos de exponer no es sino la descripción de una reali-
dad. Dar a cada uno lo suyo es una necesidad social y, en la medi-
da en que se cumple, es un hecho social. Este hecho social es de-
seable y bueno, por lo cual la constante voluntad de realizarlo es
una disposición o hábito bueno, que es lo que llamamos una vir-
tud. Esta virtud recibe desde la antigüedad el nombre de justicia.
Hay, pues, una virtud llamada justicia que consiste en la disposi-
ción de la voluntad de dar a cada cual lo que es suyo.9

6 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1,


p. 18 e Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, p. 314.
7 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1,
pp. 23-30.
8 Cfr. ibidem, pp. 23-50.
9 Ibidem, p. 21. Véase el tratamiento amplio en Lecciones propedéuticas de
filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 89-163.
158 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

La consistencia de Hervada con su penetración de estas reali-


dades, le lleva a una lúcida explicación —cuasi-obvia, aunque
con matices que no lo son— sobre las relaciones de justicia y sus
clases (conmutativa, distributiva y legal) y a una explicación, a
mi juicio irrefutable, sobre el fundamento del derecho “en la con-
dición de persona propia del hombre”,10 en “la ontología de la
persona humana, que comporta la capacidad de apropiación”,11
sin la cual no tendría sentido hablar de algo “suyo de cada uno” y
por ende “justo” o “debido por los otros”, como no tiene sentido
atribuir tales categorías a las relaciones instintivas de fuerza
entre los animales.12
Lo más notable de este planteamiento, a mi modo de ver, es
que arriba a la dignidad de la persona humana como fundamento
del derecho, y consiguientemente de la justicia, precisamente a
partir de la observación de algunos hechos obvios de las comuni-
dades humanas —la existencia de bienes atribuidos a cada uno,
que requieren ser respetados— que están esperando una funda-
mentación. No es extraño que, para Hervada, el concepto de per-
sona —que implica una “peculiar intensidad de ser”, su libertad,
su condición apropiadora y poseedora, su señorío incapaz de ser
una pieza de la colectividad— “viene a ser así el concepto clave
de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídica”.13 En este
planteamiento, la negación de la dignidad ontológica del ser hu-
mano como “persona” —no importa cuán rebuscados sean los ar-
gumentos que se utilicen— es ciertamente posible, pero tiene que
pagar el alto precio de dejar sin explicación, como simples absur-
dos, los hechos obvios de los que parte el pensamiento hervadia-
no. En este sentido, el modo hervadiano de arribar a la constata-
ción de la dignidad de la persona —i.e., como explicación de que

10 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 64.


11 Ibidem, p. 66.
12 Cfr. ibidem, pp. 66 y 67. Todas las teorías sobre los “derechos de los ani-
males” no hacen más que falsear la comprensión del derecho y evitan observar
los hechos obvios de los que parte Hervada.
13 Ibidem, pp. 68 y 69.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 159

las comunidades humanas tengan un “arte del derecho”—, si bien


exige ulteriores profundizaciones, siempre posibles y aun nece-
sarias, tiene la ventaja de ir desde lo indiscutible hacia la única
explicación consistente con ese punto de partida.
Cosa diversa, por cierto, es explicar, a su vez, cuál es el funda-
mento último de que el hombre posea tan eminente dignidad.14 El
hecho es que, si no la poseyera, no habría manera de dar sentido a
aquello con lo que cotidianamente convivimos: la comunicación
entre seres humanos que poseen cosas y, sobre todo, que son due-
ños de sus propias acciones.15

1. El derecho natural rescatado

El sentido realista clásico del “derecho” como ipsa res iusta si-
túa el pensamiento de Hervada, con toda naturalidad y sin posibi-
lidad de plantear la cuestión en términos confusos ni de decidirla
mediante definiciones arbitrarias —al estilo del positivismo con-
ceptual—, en la perspectiva adecuada para comprender la pre-
gunta sobre la existencia del “derecho natural”. Se trata de la pre-
gunta sobre el origen de la atribución de los bienes a las personas.
Que las cosas están repartidas es un hecho incontrovertible. Que
los hombres se reparten las cosas voluntariamente, según diver-
14 Véase, sobre el tema, Serna, Pedro, “La vida como problema de justicia: la
contribución de la Evangelium Vitae a la civilización del derecho”, en López
Trujillo, A. et al. (eds.), “Evangelium Vitae” e Diritto. Acta Symposii Interna-
tionalis in Civitate Vaticana Celebrati 23-25 maii 1996, Libreria Editrice Vati-
cana, 1997, pp. 41-62, esp. 56-61; y Robert Spaemann, “Sobre el concepto de
dignidad humana”, en Massini, C. I. y Serna, P. (eds.), El derecho a la vida,
Pamplona, Eunsa, 1998, pp. 81-110. Hervada, a su vez, trata el tema de la perso-
na desde la perspectiva filosófico-jurídica en Hervada, Javier, Lecciones prope-
déuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 423-470, y aborda las cuestio-
nes últimas sobre la trascendencia en el derecho en ibidem pp. 543-590.
15 Otro autor contemporáneo que toma algunos “hechos obvios” como punto
de partida para admitir la existencia de un “derecho natural” es Hart, H. L. A.,
The Concept of Law, Oxford, O.U.P., 1961, 1993, pp. 189-195. Naturalmente,
si Hart hubiese tenido en cuenta unos cuantos hechos obvios más, como los que
señala Hervada, su “derecho natural” no tendría sólo un “contenido mínimo”.
160 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

sos modos de reparto y de atribuciones que proceden de la volun-


tad de los hombres (v. gr., al contratar, al repartirse tierras ocupa-
das o botines de guerra, etcétera), es otro hecho evidente. Esto
último se denomina “lo justo positivo”, lo debido a alguien preci-
samente en virtud de un título de atribución creado por la volun-
tad suya en conjunción con la de los otros.
Ahora bien, la misma existencia de estos modos de reparto y la
atribución a cada persona de su vida e integridad física, de su
fama y de otros bienes semejantes, no tienen su origen en el mero
acuerdo entre los hombres, sino que son reconocidos por la razón
de todos como una atribución anterior a todo acuerdo (i. e., racio-
nal, “natural”) y sin cuyo respeto por todos no tendría sentido
vivir respetando los acuerdos. Esto “suyo de cada uno”, debido a
cada cual, justo, originado antes del acuerdo voluntario entre los
hombres, reconocido por la razón humana, se dice por eso mismo
“natural”. El título (o también la medida) está en la naturaleza del
hombre y en la misma naturaleza de las cosas que se atribuyen e
intercambian, y así lo justo se denomina “justo o derecho natu-
ral”. Ahora bien, “lo justo” en concreto se determina acudiendo a
todas las causas confluyentes de esa atribución de algo a alguien,
tanto naturales o preconsensuales como positivas, de manera que
no hay dos ciencias paralelas y desconectadas acerca de lo justo o
lo debido en el orden social y en las relaciones entre las personas.
“En la solución de los casos concretos, no hay más que un arte, el
arte del derecho, el cual en parte utiliza criterios naturales y en
parte usa criterios positivos”;16 “el arte del derecho es, a la vez,
arte del derecho natural y arte del derecho positivo”.17
Esta constatación constituye por sí misma una crítica del posi-
tivismo jurídico precisamente porque explica mejor qué hacen
realmente los juristas en la práctica. Además, es plenamente
coherente con la convicción virtualmente unánime de los juristas
hasta el siglo XIX —como hemos dicho—18 y con las investiga-

16 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 81.


17 Idem.
18 Cfr. ibidem, p. 82.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 161

ciones más recientes sobre el razonamiento jurídico verdadero


—tal como es y no como la ideología positivista, especialmente
el legalismo, creía que debe ser—, llevada a cabo por autores
como Viewegh, Esser, Dworkin, Perelman o Finnis, no obstante
las diferencias entre ellos.19 Por encima de las coincidencias par-
ciales entre Hervada y estos y otros autores que han renovado la
filosofía jurídica de la segunda mitad del siglo XX, no podemos
dejar de mencionar la influencia del gran restaurador contempo-
ráneo del realismo jurídico clásico, Michel Villey. Sin embargo,
Hervada matiza las tesis de Villey para hacer compatible la pers-
pectiva realista, que concibe el derecho como arte del reparto jus-
to y el razonamiento jurídico como “dialéctica” (no “lógica”),
con la evolución moderna del lenguaje jurídico sobre la ley y, es-
pecialmente, sobre los derechos subjetivos.20
La perspectiva hervadiana parte de la noción de derecho como
“lo justo” en el sentido de lo atribuido a otro, un sentido que redu-
ce las posibles confusiones en torno a la noción de “justicia”

19 Cfr. la exposición general de Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nue-


va retórica, Madrid, Civitas, 1979, pp. 93 ss.; véase también Viewegh, Theo-
dor, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, esp. pp. 125 y ss.; Esser,
Joseph, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho priva-
do, Barcelona, Bosch, 1961, pp. 1-36; Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Lon-
dres, Fontana Press, 1986, 1991, pp. 225 y ss., y Finnis, John, Natural Law and
Natural Rights, cit., nota 5, pp. 266 y ss. y 363 y ss., y, del mismo autor, “Natu-
ral Law and Legal Reasoning”, en George, Robert P. (ed.), Natural Law Theory.
Contemporary Essays, Oxford, O.U.P., 1992, 1996, pp. 134-157.
20 Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, Pamplona,
Eunsa, 1979, pp. 67 y ss. y 84 y ss. Sobre los derechos subjetivos y las leyes,
cfr. ibidem, pp. 172 y ss. y Compendio de filosofía del derecho II, Pamplona,
Eunsa, 1981, pp. 173 y ss. y 207-208; y, con los matices de Hervada, véa se
Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 104
y 105; Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp.
237-244 y 303 y ss., y especialmente, del mismo autor, “Problemas que una
nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho”,
Escritos de derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 427-446. Un análi-
sis detallado de los diversos matices dentro de la orientación realista clásica
renovada por Villey puede verse en Rabbi-Baldi, Renato, La filosofía jurídica
de Michel Villey, Pamplona, Eunsa, 1990.
162 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

—tantas veces entendida como un difuso “valor” o un “ideal”


nunca alcanzado—21 a una noción prácticamente unívoca referi-
da a un hecho admitido por todos, esa diferencia entre “lo tuyo” y
“lo mío” que captan los niños a partir de los 2 ó 3 años. Entonces
el dilema aparente sobre si existe o no algo “naturalmente justo”
se reduce a la cuestión, si no sencilla al menos unívoca, de saber
si hay algún criterio anterior a los consensos sociales que permita
atribuir algo a alguien (v. gr., su vida o su fama) de tal modo que
incluso un consenso social “contrario” podría coherentemente
ser calificado como “injusto”. La existencia de derechos natura-
les reposa en que hay títulos y medidas naturales, cuya negación
comporta negar la dignidad de la persona como algo anterior al
sistema positivo de atribuciones.22

2. La nulidad de la ley injusta

Otra certidumbre esencial en el rescate del derecho natural por


Javier Hervada consiste en afirmar la tesis clásica de la invalidez
o nulidad del derecho positivo contrario al derecho natural, lo
que presupone, obviamente, no dar al concepto de “validez” el
sentido puramente intrasistemático y casi tautológico propio de
las diversas formas de positivismo conceptual.23 En efecto...

21 Cfr. el rechazo hervadiano de las nociones “ideales” de la justicia, así


como de su expresión en términos de “valores” que llevan al subjetivismo o al
relativismo o que, al menos, tienden a negar el carácter “jurídico” del objeto de
la justicia (un cambio lingüístico nada irrelevante), en Hervada, Javier, Historia
de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, pp. 14 y 15 y 18.
22 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1,
pp. 81-89. La tesis de Hervada exige profundizar en otros problemas, que aquí
no tocamos, como el de la combinación de la naturaleza humana y la naturaleza
de las cosas en la atribución de un derecho natural, los tipos de derechos natura-
les, la influencia de la historicidad humana en las diversas formas de combinar-
se lo natural y lo positivo en la determinación del derecho, y las relaciones entre
lo justo natural y positivo. Cfr. ibidem, pp. 89-114.
23 Sobre esto, véase Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota
5, pp. 6 y ss., 21 y ss., 234-237 y 320. Sobre la incoherencia a que lleva un posi-
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 163

...una atribución o medida positivas que vayan contra un derecho


natural no dan vida a un verdadero derecho y, en consecuencia,
carecen de validez. Es el viejo principio enunciado por Gayo:
“Civilis ratio civilia quidem iura corrumpere potest, naturalia
vero non potest” [...]. En este supuesto, dado que lo justo está de-
terminado por naturaleza, lo establecido positivamente —al ir
contra lo justo— es injusto; y si no es lo justo —más todavía, es lo
injusto en el caso concreto— es evidente que no es, por defini-
ción, derecho, pues ya hemos dicho repetidamente que derecho es
igual a lo justo. Lo justo en el caso concreto no será lo positivo,
sino lo natural. Luego la justicia negará el pretendido derecho
positivo y el arte de lo justo consistirá en rechazar lo estableci-
do positivamente.24

Cuando un gobernante promulga la injusticia, puesto que él no


crea la razón de justicia dentro del derecho como sistema racional
de las relaciones humanas, se sitúa fuera del orden del derecho: su
acción es antijurídica. “Aunque se revista con el nombre de dere-
cho, el derecho positivo injusto es antijurídico, no está en el orden
del sistema racional de relaciones humanas, y en consecuencia no
es derecho”.25 El “derecho” positivo injusto —más allá de la cues-
tión meramente lingüística de que, por una analogía desde el punto
de vista fenomenológico, se lo denomine con la misma palabra—
no es propiamente derecho en la perspectiva clásica: no es lo de-
bido; es algo deficiente como derecho.26

tivismo así, al admitir y tratar de fundamentar “relativamente” los derechos


humanos, cfr. Serna, Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación de los
derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990.
24 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp.
113 y 114.
25 Ibidem, p. 114.
26 Cfr., en el mismo sentido, aunque centrado en el derecho como norma o
criterio de lo debido, Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5,
pp. 351 y ss.
164 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

3. El enfoque jurídico de la ley natural

Hervada comprende el aspecto propiamente jurídico de las


leyes considerándolas como reglas (causas y/o medidas) de “lo
justo”, lo cual no significa que dejen de tener su aspecto propia-
mente político de “mandatos”, del que se ocupa la filosofía políti-
ca. Simplemente no es necesario que haya mandato político (del
superior) para que surja una obligación propiamente jurídica, es
decir, de justicia. Cuando Hervada realiza estas observaciones no
sólo vuelve a la filosofía práctica clásica, sino que lleva a cabo,
en nuestro ámbito académico, el más claro abandono del volunta-
rismo jurídico como intento de explicar la obligatoriedad del
derecho. Este abandono del voluntarismo, tan claro en Hervada,
fue llevado a cabo en el ámbito analítico por H. L. A. Hart,27 y
alcanza su máxima coherencia en ese ámbito por obra de un autor
analítico conducido, a partir de Hart, hacia el iusnaturalismo
clásico: John Finnis.28 No resulta extraño, por ende, que todos
estos autores —Hervada, Hart, Finnis— rechacen las explicacio-
nes artificiosas del positivismo jurídico clásico sobre el carácter
jurídico —o, más bien, no jurídico o impropiamente jurídico—
de la costumbre, de los actos procedentes de potestades privadas
y del derecho internacional.29
En esta perspectiva se entiende mejor el acierto de Hervada al
explicar los elementos básicos de la teoría clásica de la ley natu-
ral. Nuevamente, nuestro autor se remonta a un hecho de expe-
riencia, a saber, que la razón “de todos los hombres de todas las
épocas... no juzga como indiferentes todos los actos que el hom-
bre pueda físicamente realizar..., sino que, con independencia de

27 Cfr. especialmente Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 15, capítu-
los II-VI.
28 Cfr. especial mente Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota
5, capítulo XI.
29 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., p. 136;
Hart, H. L. A. The Concept of Law, cit., nota 15, capítulo X, y Finnis, John,
Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 238-245.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 165

las leyes dadas por los hombres, por la sociedad, emite juicios de
obligación”.30 Los juicios deónticos “son antecedentes a la deci-
sión de obrar y no se confunden con el juicio personal del sujeto
que le lleva a tomar esa decisión. La experiencia demuestra que
tales juicios deónticos aparecen de suyo como norma objetiva del
obrar, inconfundible con la norma subjetiva, esto es, con el juicio
particular del sujeto sobre lo que ha decidido hacer”.31
Hervada explica también la existencia y contenido de la ley
natural —de las prescripciones de la razón práctica— por refe-
rencia a los fines naturales del hombre, una explicación que evita
incurrir en la llamada “falacia naturalista” de pasar de meros he-
chos a prescripciones; en efecto, los fines son algo que todavía no
es, a la luz de lo cual sí cabe afirmar qué debe ser para hacer reali-
dad esos fines.32 En el mismo sentido, al igual que otros autores
que han rescatado la teoría clásica de la ley natural, Hervada dis-
tingue claramente entre las inclinaciones mismas y la ley natural
(“regla racional de esas inclinaciones”);33 afirma la no derivación
lógica de ésta a partir de aquéllas, pues la ley natural se conoce
“por evidencia” —se trata de preceptos per se nota—, presupues-
ta la experiencia de la naturaleza humana tal como es.34 No obs-
tante, fuera de los preceptos más básicos de la ley natural, hay
preceptos sobre los que cabe el error porque no son evidentes
para todos los hombres.35
La ley natural, así entendida, en cuanto se refiere a las relacio-
nes de justicia constituye regla de derecho y se denomina, por

30 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp.


139 y 140.
31 Ibidem, p. 140.
32 Cfr. ibidem, pp. 147 y 148.
33 Ibidem, p. 146.
34 Cfr. ibidem, pp. 152-155. Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural
Rights, cit., nota 5, pp. 33-36, 50 y 81-85.
35 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1,
pp. 153-155. Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp.
29-33 y 51.
166 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

traslación, “derecho natural”.36 Hervada explica las relaciones


entre el derecho natural y el derecho positivo —considerados
ahora como “reglas jurídicas”— con la misma coherencia de su
punto de partida, a saber, que el derecho en su acepción primaria
es “lo justo”. De modo que la norma jurídica positiva no puede
abrogar un mandato o prohibición natural, porque “contraría lo
justo natu ral, tenien do el carácter de vio lencia, nor ma injusta,
lo cual no es derecho del poder, sino prepotencia del poder: es
violencia institucional”.37
Hervada no se complica con juegos de palabras, ni tiene nin-
gún interés en negar que la ley injusta pueda “llamarse ley” en un
sentido empírico; él se atiene a su punto de partida ya fundamen-
tado, que exige comprender los aspectos no-empíricos del dere-
cho como vinculados a la noción clásica de lo justo:

La ley injusta tiene los rasgos empíricos y fenoménicos de toda ley:


aparece como un mandato del legislador, con todos los caracteres
externos y formales de una ley. Pero esta ley carece de la esencia de
la juridicidad: no engendra el deber de justicia y, por tanto, no en-
gendra la vinculación del súbdito según su condición de persona
(no es ley en sentido sustancial); solamente se impone por la coac-
ción que pueda acompañarla. Más que ley es una apariencia de ley;
tiene forma de ley, pero no sustancia de ley.38

En este sentido, Hervada coincide con Alf Ross y con todo em-
pirismo jurídico coherente, al considerar que las nociones mis-
mas de “obligato riedad”, “validez”, etcétera, escapan a todo
intento de observación puramente fenoménico, y de hecho no
pueden desvincularse de nociones como la de justicia. Sin embar-
go, Ross cree que en este terreno, el de la justicia, nada hay aguar-

36 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1,


pp. 171 y 172.
37 Ibidem, p. 173.
38 Ibidem, p. 174.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 167

dando a ser conocido objetivamente.39 Hervada, en cambio, de-


muestra claramente que las tesis clásicas sobre la justicia y lo
justo hacen referencia a hechos empíricos, como la atribución
de cosas y el establecimiento de reglas, que sin esos referentes
transempíricos son igualmente constatables, pero quedan sin ex-
plicación o sin sentido inteligible, precisamente por ser “hechos
empíricos” que se originan en y tienen su sentido a partir del or-
den de la razón práctica “moral”.40
El enfoque jurídico de la ley natural conduce a Hervada a su ex-
plicación de cómo, contra la creencia del iusnaturalismo raciona-
lista, no es posible un “sistema de derecho natural” considerado
como una especie de ordenamiento jurídico “paralelo”, “anterior”
y “superior”, al ordenamiento jurídico positivo. La verdad es que
hay “un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte
positivo”.41 Esta unidad exige que el derecho natural sea positiva-
do, es decir, que pase a la vigencia histórica, mediante su mejor co-
nocimiento y, en algunos casos, mediante su completamiento con
actos de autoridad. A su vez, la positivación del derecho natural
debe ser completada con la formalización —el establecimiento de
mecanismos técnicos que dan seguridad y certeza respecto de los
diversos factores del sistema jurídico— y con la existencia, como
algo diverso del derecho pero unido a él, de un sistema de garantía
de efectividad del derecho (tribunales, fuerzas de orden público,
etcétera). Hay un solo sistema de garantía de efectividad del dere-
cho tanto natural como positivo, porque simplemente hay un solo
derecho. Esta unidad de los factores naturales y positivos en un
solo derecho tiene consecuencias para la interpretación del dere-
cho y para la unidad de la ciencia del derecho como saber práctico.

39 Cfr. Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 2a. ed., Buenos Aires, Eude-
ba,1970, pp. 221-288, esp. 267.
40 Sobre este orden de la realidad, dentro de una distinción de cuatro órdenes
fundamentales, cfr. Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco I, 1
(proemio), y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp.
136-139, 157 y 380-381.
41 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 176.
168 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

Todas las ramas del derecho consideran los dos aspectos del dere-
cho. Por eso, la ciencia del derecho natural, que Hervada ha resca-
tado en nuestros días, no es una rama del derecho, sino una espe-
cialización que ayuda a perfeccionar todas las ramas del derecho.42

II. LA CRÍTICA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

Una de las principales dificultades que enfrenta el renacer de


la teoría clásica del derecho natural, como intento de explicar el
hecho de experiencia que al interior de la teoría iusnaturalista se
denomina ley natural, consiste, por una parte, en deshacer los
malentendidos y confusiones ampliamente difundidos por críticos
poco conocedores de la tradición clásica, y, por otra parte, en criti-
car directamente el positivismo jurídico en sus diversas modalida-
des. Entre los malentendidos sobre el derecho natural se halla la
calificación “política” del derecho natural como “conservador” o
como “revolucionario”. A lo cual Hervada responde “que esta
cuestión es sencillamente un bizantinismo”.43 Y explica:

El derecho natural, en cuanto saber, es ciencia de un hecho objeti-


vo: lo justo natural. Y los hechos no son revolucionarios ni con-
servadores; se limitan a ser. Que el hombre tenga derecho a la
vida o derecho a casarse, no es revolucionario ni conservador:
simplemente es. Por lo tanto, la cuestión carece de sentido. Una
afirmación de derecho natural, tomada como reivindicación o slo-
gan políticos puede parecer revolucionaria o conservadora, pero
eso es una apreciación subjetiva, pues de por sí no es otra cosa que
justa. Si a alguien le parece revolucionaria es que está instalado en
un sistema injusto; si la aprecia como conservadora es que está in-
tentando introducir la injusticia.44

42 Cfr. ibidem, pp. 176 y 195.


43 Ibidem, p. 194.
44 Ibidem, pp. 194 y 195.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 169

A su vez, la crítica del positivismo jurídico se enfrenta con el


obstáculo imponente de que los autores que se califican de “ius-
positivistas” van trasladando el significado de su propia tradición
hasta hacerla prácticamente irreconocible, para así inmunizarla
contra toda crítica. En otro lugar45 he sostenido que esta transfor-
mación del positivismo jurídico como tradición ha supuesto un
vaciamiento sustancial de sus tesis, una deformación de la histo-
ria intelectual precedente, un abandono de las motivaciones filo-
sófico-políticas del iuspositivismo clásico, una incoherencia in-
terna del pensamiento jurídico y, finalmente, la virtual inutilidad
de discutir en términos de la oposición iusnaturalismo-iuspositi-
vismo.46 Sin embargo, diversos rasgos del positivismo jurídico en
alguna de sus formas subsisten en la mentalidad jurídica de nues-
tros días, y, lo que es peor, aunque sean incoherentes cumplen
bien su “función ideológica”, a saber: ridiculizar el pensamiento
jurídico clásico como algo sin sentido. De ahí que la crítica her-
vadiana al positivismo jurídico sea uno de sus principales acier-
tos en esta época de confusión intelectual y de falseamiento
—muchas veces no voluntario— de la historia de las ideas.

Una caracterización sustancial del positivismo jurídico

¿Qué es el “positivismo jurídico”, que Hervada critica? Herva-


da, lejos de resolver la cuestión mediante definiciones, sencilla-
mente constata: “El término «positivismo jurídico» admite diver-
sas gradaciones y, además, dentro de él se pueden detectar
distintas corrientes”.47 Así es como, hablando en términos muy

45 Véase Cristóbal Orrego, H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurídico,


Pamplona, Eunsa, 1997.
46 Cfr. una manifestación de esta confusión en el debate, en el desconcierto de
Waluchow, Wilfrid J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, O.U.P., 1994, pp. 1 y 2.
47 Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, pp.
323 y 324.
170 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

generales, distingue nuestro autor dos nociones de positivismo


jurídico:

En su sentido más extremoso, el positivismo jurídico es aquella


postura para la cual la ley positiva no depende más que de su pro-
cedencia del legislador y de las condiciones procedimentales y
formales de validez; toda ley dada siguiendo el procedimiento y la
forma adecuados es verdadera ley, con independencia de que su
contenido sea justo o injusto, moral o inmoral, prudente o absur-
do, correcto o incorrecto. Y como ley válida que es, debe aplicar-
se pese a su posible injusticia.48

Hervada afirma que “este positivismo extremo ha sido objeto


de numerosas correcciones, sobre todo a partir de 1945”.49 Se
trata de una constatación de los intentos de la tradición iuspositi-
vista por superar la crisis en que se hundió tras la Segunda Guerra
Mundial, de la cual, hoy por hoy y merced a esa reconstrucción
histórica llevada a cabo por autores como Hart, Ross y Bobbio, se
ha recuperado en alguna medida. Según Hervada, “en nuestros
días no lo sostiene ningún filósofo del derecho de gran talla, aun-
que todavía sigue teniendo seguidores de segunda fila”.50 En de-
finitiva, los autores posteriores a 1945, conscientes no sólo de la
experiencia histórica sino también de la evolución de las teorías
sobre el razonamiento judicial en los últimos cincuenta años,51
han abandonado las tesis de un “positivismo jurídico” en sentido
fuerte, es decir, las tesis morales y políticas sobre el alcance del
deber de obediencia a la ley por parte de los ciudadanos y, espe-
cialmente, de los funcionarios y jueces. Sin embargo, en la “se-
gunda fila” se halla el grueso de los profesionales del derecho
—jueces, abogados, etcétera—, tantas veces dispuestos a saltarse
el análisis de la justicia de una disposición so pretexto de que “ha
sido jurídicamente establecida”.
48 Ibidem, 324.
49 Idem.
50 Idem.
51 Cfr. Perelman, op. cit., nota 19, pp. 93 y ss.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 171

Mas hay otro sentido del positivismo jurídico, “muy gené-


rico”, que incluye “toda teoría del derecho que no admita un
verdadero derecho natural, e.d., conforme a la teoría clásica”.52
Al respecto, sostiene Hervada que es positivista cualquier teoría
jurídica que no acepta considerar como “derecho” las exigencias
éticas a las que sí “debe” subordinarse el derecho. Pero en este
sentido constata Hervada “un curioso fenómeno de lenguaje”,53
por el cual unos mismos autores son considerados “iusnaturalis-
tas” por otros y no por sí mismos. Es decir, las transformaciones
del positivismo jurídico en sentido amplio han llevado a un difu-
minarse de las mismas expresiones “iuspositivismo” y “iusnatu-
ralismo”.54
Hervada critica el positivismo jurídico por exigencia de cohe-
rencia interna con su propio punto de partida en el concepto de
“derecho” como “lo justo”, un punto de partida —reitero— bien
fundado en el hecho de la repartición de los bienes entre las per-
sonas. A con ti nuación voy a ex po ner es quemá ti ca men te los
argumentos que, a mi juicio, resultan mejor logrados, inspira-
dos todos ellos en la comprensión hervadiana del meollo del ius-
naturalismo clásico y del alcance real del positivismo jurídico
(más allá de las distracciones meramente lingüísticas del positi-
vismo metodológico). Por eso, los argumentos aquí desglosados
están íntimamente conectados entre sí.55
a) Hervada formula de modo particularmente duro y frecuente
una crítica ético-política contra el positivismo jurídico, que se
contrapone así a los intentos de defender esa tradición “por razo-
nes morales”.56 Según nuestro autor, en “la encrucijada cultural
en la que nos ha tocado vivir” —recuérdese el horror de las gue-

52 Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, p. 324.
53 Idem.
54 Este fenómeno curioso ha acontecido también en el ámbito angloamerica-
no, con gran confusión para quienes se aproximan por primera vez a la filosofía
jurídica, como puede verse en la obra citada de Waluchow.
55 Compárese, por ejemplo, la continuidad entre (a) y (f), (b) y (e) y (b) y (d).
56 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 15, pp. 205-207.
172 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

rras mundiales, el holocausto y la bomba atómica, los millones de


abortos procurados, etcétera— “el positivismo jurídico ha de-
mostrado suficientemente su impotencia para alcanzar” el objeti-
vo fundamental “de proteger al hombre frente al peligro de ver
menoscabada su dignidad y su libertad ante la prepotencia de las
fuerzas sociales y las potenciales arbitrariedades del poder”;
todavía más: “ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura
de dar plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con
tal de que se revistan del ropaje formal de la ley”.57 En efecto, si
se olvida que el fin del arte del derecho es declarar “lo justo”, y se
sustituye ese fin por cualquier otro, y especialmente por una
neutral descripción de normas dictadas por el poder político, la
ciencia del derecho —no importa cuán neutra pretenda ser— se
convierte en instrumento del poder, para bien y para mal. En
cambio, para los clásicos “la justicia en la sociedad depende en
parte principal de la correcta orientación de la ciencia jurídica”,58
que es una ciencia práctica.
b) Hervada sostiene que “la gran tragedia del positivismo jurí-
dico” estriba en que “la negación del derecho natural comporta el
vaciamiento de la cuestión de la ley injusta, pues la hipótesis de la
ley injusta no puede, en rigor, darse”.59 De ahí concluye Hervada

57 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 11.


58 Ibidem, p. 20.
59 Ibidem, p. 35. Hervada coincide en este aspecto con los autores iuspositi-
vistas más coherentes, como Kelsen (véase su “Justicia y derecho natural”, cita-
do por Hervada en ibidem, p. 35, n. 17) o Hobbes (Cfr. Historia de la ciencia del
derecho natural, cit., nota 2, pp. 271-276). Por eso, Hervada, que está por lo
menos en el nivel de coherencia de esos grandes autores, despacha en pocas lí-
neas los “iuspositivismos incoherentes” de quienes quieren mantener su fe en
que el derecho es sólo “positivo” y a la vez quieren decir que ese derecho puede
ser “injusto”, por ejemplo, por ser contrario a “los derechos humanos” entendi-
dos no como auténti cos “derechos” pre-positivos (naturales). Cfr. Hervada,
Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 26, n. 13: “La in-
vocación a la justicia frente al derecho positivo y la simultánea negación del de-
recho natural es una contradicción”. En el mismo sentido insiste en ibidem, pp.
83 y 84, una reducción al absurdo de la tesis de que sólo la ley positiva atribuye
auténticos “derechos” (en el sentido clásico de la palabra).
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 173

que el positivista sólo puede hablar de una “justicia” indepen-


diente del derecho positivo cambiando la noción clásica de justi-
cia, que presuponía la existencia de “lo suyo” (el derecho) de
otro; esto lleva a negar que la persona posea algo “naturalmente
suyo” (por un título no positivo), es decir, a negar el carácter on-
tológicamente dominador de la persona humana. “El positivismo
jurídico no es compatible con la índole personal del hombre”.60
c) Hervada afirma que “una de las consecuencias del positivis-
mo ha sido el legalismo”.61 Quizás cabría decir más bien que ésa
ha sido una de las formas más difundidas del positivismo jurídi-
co, ya que los “matices” no legalistas se han quedado como obje-
tos de lujo de algunos iuspositivistas teóricos. Contra el lega-
lismo —positivismo legalista— hace ver Hervada que conduce a
“la pérdida del sentido de la equidad, de manera que los jueces
suelen ser remisos en la aplicación de la equidad”,62 que exige
atemperar lo debido en el caso concreto para “mejorar la justicia
y, por tanto, favorecer el bien común y la humanidad en las rela-
ciones humanas”.63 De modo especial, sostiene nuestro autor que

60 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 36.


Insiste en ibidem, p. 85. Hervada rechaza la negación del fundamento natural de
la juridicidad humana, porque el hombre es por naturaleza persona en sentido
ontológico y, como consecuencia, en sentido jurídico; si no fuese “dominador”
no tendría nada suyo y no existiría el hecho básico que da origen al derecho, i.e.
la atribución de bienes. A esta tesis se opone el positivismo jurídico, como
muestra el autor, con más detalle, en Hervada, Introducción crítica al derecho
natural, cit., nota 1, pp. 117-123, y Lecciones propedéuticas de filosofía del
derecho, cit., nota 2, pp. 462 y ss. Hervada hace un pa ralelo con la concepción
estamental de la persona en el antiguo régimen (cfr. Introducción crítica al
derecho natural, cit., nota 1, pp. 123-125), comparación que yo no comparto del
todo por que, aun cuan do su crí ti ca apun ta a una ver da de ra in cohe ren cia en
el iuspositivismo liberal de nuestros días, la organización estamental de la
sociedad era una forma de concreción positiva de las relaciones humanas que
no negaba la condición básica de persona —en el sentido actual de la palabra—
de los seres humanos, sujetos de derecho y protegidos por el derecho.
61 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p.
71, n. 28.
62 Idem.
63 Ibidem, p. 70.
174 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

los llamados a aplicar la equidad han de “aplicar el principio ge-


neral de derecho de que las leyes no obligan en los casos en los
que éstas se tornan nocivas o causan grave incómodo”.64 La acti-
tud legalista, que desconoce este principio general, es “conse-
cuencia también del dogmatismo conceptual”, y “es preciso...
que sea reformada, pues impone una rigidez al derecho que de
ninguna manera le es propia”.65 En este sentido, advertimos una
vez más que la opinión de Hervada coincide con la evolución de
las teorías antilegalistas del razonamiento jurídico, especialmen-
te desde 1945.
d) “La aporía positivista es insalvable”.66 El positivismo jurídi-
co sostiene a) que “los derechos positivos son los verdaderos y
propios derechos, los únicos derechos”,67 y, por ende, que b) todos
los verdaderos derechos son creados por la voluntad humana.
Ahora bien, que la voluntad humana pueda atribuir derechos pre-
supone que el hombre puede poseerlos, es decir, que es capaz de
ser titular; pero esto sólo es posible si el hombre es ontológicamen-
te dueño de sí, dominador, i.e. “persona” (por eso los animales no
pueden ser sujetos de derechos). Luego, si el derecho positivo es
verdadero derecho, el hombre es persona, poseedor de su propio
ser, y por ende titular de derechos naturales (los que posee por
sólo ser persona); o al contrario, si el hombre no posee nada por sí
mismo, no es persona, entonces las atribuciones de “derechos” por
las leyes positivas son tan ficticias como si se le atribuyeran a ani-
males, es decir, no serían verdaderos derechos, sino ficticios. La
aporía es clara: si el derecho positivo es verdadero y propio dere-
cho, hay derecho natural porque el hombre posee como suyas
algunas cosas; si el hombre no posee nada por sí mismo, sino que
todo es una atribución ficta de la ley, para la cual el hombre es tan
incapaz como un animal, entonces los “derechos positivos” no son

64 Ibidem, pp. 70 y 71.


65 Ibidem, p. 71, n. 28.
66 Ibidem., p. 87.
67 Ibidem, p. 86. Énfasis añadido.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 175

verdaderos y propios derechos. O son derechos tanto los positivos


como los naturales o no lo es ninguno de ellos.
e) Frente al denominado “positivismo jurídico conceptual” o
“metodológico”, que pretende resolver la cuestión del derecho
natural mediante una definición de los términos “ley”, “derecho”
y sus afines, la respuesta de Hervada es breve. Se reduce a aclarar
el sentido de los términos para hacer comprensible la tesis clásica
de que la ley injusta no es ley:

[H]oy día los juristas suelen hablar de ley, no en sentido filosófi-


co, sino en sentido técnico. Los juristas actuales —en parte por
necesidad de su propio oficio, en mayor parte todavía por influen-
cia del positivismo— suelen llamar ley a aquel mandato que reúne
los requisitos formales que son exigidos en un ordenamiento posi-
tivo concreto. Es un concepto meramente formal y fenomenológi-
co de ley.68

En cambio, para los clásicos (v. gr., Tomás de Aquino), “es ley
aquel mandato que vincula la responsabilidad personal del hom-
bre, que le obliga en conciencia, lo que quiere decir que es norma
de su obrar en cuanto persona; no es un problema de coacción o
imperativo hipotético meramente externo, sino de un imperativo
que pone en juego su condición de persona, en cuanto unida a los
demás en sociedad”.69
En ese sentido, la invalidez de la “ley injusta” —dado el senti-
do moral de validez— sólo puede ser negada afirmando el deber
de obedecer el derecho con independencia de su justicia, es decir,
la tesis del positivismo ideológico.70
f) El positivismo jurídico escamotea la función crítica de la
ciencia jurídica, porque despoja a los juristas del criterio de en-

68 Her va da, Ja vier, His to ria de la cien cia del de re cho na tu ral, cit., nota 2,
p. 171.
69 Idem. Énfasis añadido.
70 La terminología es de Bobbio. Un buen tratamiento del tema se halla en
Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993.
176 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

juiciamiento o crítica inherente a su función (el criterio de lo jus-


to y de lo injusto), para dejarles tan sólo un criterio formal de lo
legal o ilegal. En este sentido, “el derecho natural [...] es el bare-
mo objetivo de enjuiciamiento”.71 Nótese que Hervada no se li-
mita a distinguir las funciones de “describir” y de “criticar” para
asignarlas a ciencias o ámbitos de acción diversos y separados o
yuxtapuestos —al modo de la separación benthamiana entre “ex-
positor” y “censor”—, sino que postula abiertamente una única
ciencia jurídica a la vez expositora y crítica; más aún, una ciencia
y arte del derecho que es esencialmente directora de la acción jus-
ta, especialmente de los jueces.72
En efecto, el gran aporte de Hervada a la renovación de las
ciencias jurídicas tiene como uno de sus pilares el rechazo a sepa-
rar una “ciencia del derecho natural” como rama autónoma del
derecho respecto de las demás ramas del derecho ceñidas al estu-
dio “exclusivo” del derecho positivo. Esto, en definitiva, no sería
más que separar la función “censora” autónoma respecto de la
función “expositora” de las ciencias jurídicas “puras”, como que-
ría Benthan. Así nos quedamos, al final, con lo que Hervada criti-
ca: ciencias que, a fuerza de ser “objetivas” y “neutrales”, se
constituyen en instrumentos técnicos del poder y dejan de cum-
plir su función social. Por el contrario, Hervada sostiene que to-
das las ramas del derecho “deben conocer, sintetizar y armonizar
lo natural y lo positivo”,73 es decir, tanto lo que exige la dignidad
de la persona humana con independencia de cualquier conven-
ción como lo que exigen las diversas convenciones establecidas
por los hombres. Este imperativo de la ciencia del derecho está en
línea —reiteramos una vez más— con la “revuelta antipositi-

71 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p.


188. Énfasis en el original.
72 Cfr. ibidem., pp. 189-195. En Lecciones propedéuticas de filosofía del de-
recho, cit., nota 2, pp. 591 y ss., Hervada vuelve atrás y da una visión menos
“práctica” del conocimiento jurídico. Mas no es éste el momento de analizar la
evolución en los escritos de nuestro autor.
73 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 192.
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES 177

vista”,74 a partir de 1945, que Perelman no duda en considerar un


regreso al “derecho natural” de Aristóteles,75 cualquiera sea la
nomenclatura que se prefiera utilizar. “La necesaria renovación
de la ciencia jurídica actual postula el abandono del positivismo
y la recuperación de la función crítica por la recuperación del nú-
cleo sustancial del derecho: el derecho natural”.76

74 Cfr. Perelman, op. cit., nota 19, p. 96.


75 Ibidem, p. 104.
76 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 188.
CAPÍTULO SÉPTIMO
JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS SOBRE LA
TEORÍA DE LA LEY NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
I. El autor y sus obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
II. Controversias en torno a la teoría de la ley natural . . . . . 186
III. Evolución y obras principales . . . . . . . . . . . . . . . . 200
IV. Apéndice bibliográfico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
CAPÍTULO SÉPTIMO
JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS
SOBRE LA TEORÍA DE LA LEY NATURAL

La obra de John Finnis —especialmente desde la publicación de su


Natural Law and Natural Rights (1980)— ha tenido gran repercu-
sión en el ámbito académico de la filosofía jurídica, especialmente
en el área angloamericana. La mayoría de las controversias con-
temporáneas sobre la ley natural ha recibido alguna atención de
parte de John Finnis y de los otros representantes de lo que algunos
denominan Nueva teoría de la ley natural, y que sus cultivadores
prefieren llamar Teoría neoclásica de la ley natural. En este capí-
tulo procuramos presentar de modo sucinto al autor, John Finnis,
que más se ha acercado a los temas jurídicos y políticos, apoyán-
dose sobre todo en la obra teológica de Germain Grisez.

I. EL AUTOR Y SUS OBRAS

John Finnis nació en Adelaida, Australia, el año 1940. Actual-


mente es Professor of Law and Legal Philosophy en la Universi-
dad de Oxford y Fellow de University College. Fue miembro de
la Comisión Teológica Internacional de la Santa Sede desde 1986
hasta 1991, y es Fellow de la British Academy desde 1989. Ade-
más enseña en la Universidad de Notre Dame, donde es, desde
1995, el primer Biolchini Family Professor of Law.
Su obra principal, Natural Law and Natural Rights1 —el título
fue elegido por H. L. A. Hart, editor de la Clarendon Law Se-
1 Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford University
Press, 1980, trad. cast. de Orrego, Cristóbal, Ley natural y derechos naturales,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000.
179
180 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

ries— fue publicada en 1980 y causó un gran impacto en el


ámbito académico anglosajón, primero, y mundial, más tarde. Se
ha reimpreso con regularidad desde entonces y ya se han vendido
decenas de miles de ejemplares. Además, ha sido traducido al ita-
liano y al español, y se preparan las traducciones a otros idiomas,
comenzando por el polaco.
La evolución intelectual de John Finnis puede calificarse como
una conversión. Se había formado en la tradición de la filosofía
analítica del derecho, bajo la influencia prominente de Herbert
Hart y Hans Kelsen, pero también de Bentham y de Austin, de
Stone y de Hohfeld. El estudio de los autores más representativos
del positivismo jurídico analítico familiarizó a Finnis con las cari-
caturas de la teoría del derecho natural corrientemente aceptadas
por entonces, y aún muy difundidas en América Latina. En este
contexto se entiende mejor el tipo de argumentos y de problemas
que Finnis aborda, y por qué los aborda de manera más o menos
polémica.
El primer antecedente del pensamiento de John Finnis se en-
cuentra en la filosofía jurídica analítica, e incluso en la epistemo-
logía de Hume y Russell estudiada en su tercer año como estu-
diante en Oxford, y en el conocimiento práctico y teórico de las
instituciones jurídicas y políticas más relevantes en el ámbito del
common law. Sólo más tarde vino a darse cuenta —con tra la
amplia aceptación, en su ambiente académico, de las imágenes y
objeciones contra el derecho natural— de que el iusnaturalismo
clásico contenía algo más que oscuridad y superstición. Puede
decirse que la segunda fuente del pensamiento de John Finnis está
en ese encuentro posterior con Tomás de Aquino, Platón y Aristó-
teles, y con las orientaciones renovadoras de la teología moral
católica lideradas por Germain Grisez, así como en la interven-
ción de Finnis en los debates doctrinales que desde los años
sesenta enfrentaron a los católicos seguidores del magisterio de la
Iglesia con los propugnadores del disenso teológico. La síntesis
de esta andadura intelectual es como sigue.
JOHN FINNIS 181

No obstante su adhesión al tomismo en general, Finnis halló


que no eran buenos los fundamentos de la ética tomista general-
mente aceptada por esos años. Desde que leyó por primera vez a
Germain Grisez —especialmente su conocido análisis de la posi-
ción de Tomás de Aquino sobre el carácter inderivable y “eviden-
te” de los primeros principios de la razón práctica—,2 Finnis asu-
mió en sus rasgos fundamentales la teoría ética de Grisez. En
síntesis, Grisez acepta la inderivabilidad del “deber” a partir del
“ser” —la así llamada “ley de Hume”— y sostiene que esa tesis
está presente en la distinción aristotélica entre razón especulativa
y razón práctica y en la enseñanza de Tomás de Aquino sobre el
carácter fundamental, evidente y no derivado, de los primeros
principios de la ley natural. Además, Grisez intenta llenar un su-
puesto “vacío” en la teoría ética de Tomás de Aquino, a saber, la
fundamentación del tránsito desde los primeros principios evi-
dentes —correspondientes a la captación de los bienes humanos
básicos—, todavía “pre-morales”, a las reglas morales concretas,
que no son evidentes de suyo (v. gr., los diez mandamientos), me-
diante la aplicación de modos de razonamiento práctico denomi-
nados por Grisez “modos de responsabilidad”. En su desarrollo
de los modos de responsabilidad —equivalentes, en líneas grue-
sas, a las “exigencias básicas de la razonabilidad práctica” de que
trata Finnis en el capítulo V de Ley Natural y Derechos Natura-
les— y en sus múltiples aplicaciones a problemas éticos contem-
poráneos, Grisez —seguido luego por Joseph Boyle, John Finnis
y otros destacados autores del ámbito anglosajón— conduce una
defensa férrea de las tesis tradicionales en materias como el
aborto, la contracepción y la ética matrimonial en general, la
existencia de normas morales negativas que no admiten excepción
(prohibición de actos intrínsecamente malos), la crítica del
consecuencialismo o proporcionalismo, etcétera. Además, Gri-

2 Grisez, Germain, “The First Principle of Practical Reason. A Commentary


on the Summa Theologiae 1-2, Question 94, Article 2”, Natural Law Forum,
vol. 10, 1965, pp. 168-196.
182 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

sez refuta el disenso teológico católico y, al mismo tiempo, re-


nueva la teología moral católica, especialmente mediante un res-
cate de la filosofía tomista de sus deformaciones suarecianas y de
otros fallos.
Finnis comenzó su participación en el debate moral entre cató-
licos y en la defensa de la moral tradicional defendiendo la Encí-
clica Humanae Vitae, de Pablo VI, procurando exponer sus
argumentos de una manera entendible para personas con presu-
puestos intelectuales casi enteramente contrarios. En 1973 salió
en defensa del derecho a la vida frente a la hoy conocida argu-
mentación de Judith Jarvis Thomson. Después de Natural Law
and Natural Rights, John Finnis ha publicado Fundamentals of
Ethics; Nuclear Deterrence, Morality and Realism (con Grisez
y Boyle); Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth y,
recientemente, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, sin
contar más de un centenar de artículos especializados. En esta
vasta e importante realización posterior, el autor ha continuado
con su defensa de los principios de la ley natural y de la doctrina
iusnaturalista clásica sobre el derecho y la política, tanto contra
las impugnaciones por parte del pensamiento agnóstico ilustrado
como contra las desviaciones de los moralistas y teólogos cristia-
nos —incluso católicos— opuestos al magisterio de la Iglesia
católica. De este periodo posterior —son casi dos décadas—
cabe destacar la amplia repercusión de su obra en el ámbito ius-
filosófico analítico, su recepción —no exenta de incomprensio-
nes y polémicas— en el campo de la filosofía y de la teo logía
moral católica, y, también, los complementos y rectificaciones
del autor.
Los teóricos analíticos del derecho se han replanteado seria-
mente, sobre todo gracias a Finnis, la interpretación tradicional
del iusnaturalismo. Puede decirse que la obra de Finnis sustituyó
el modo de abordar el tema del derecho natural tal como había
quedado establecido en la influyente defensa del positivismo
jurídico por H. L. A. Hart. Este último había presentado el ius-
naturalismo como algo ridículo, hasta el punto de que el positi-
JOHN FINNIS 183

vismo jurídico entendido como “separación conceptual” entre el


derecho y la moral venía a ser equivalente a la distinción clásica
entre derecho positivo y derecho natural, aceptada hoy —cual-
quiera sea el lenguaje que se utilice— por casi todo el mundo. El
planteamiento hartiano de la cuestión hacía perder sentido a la
supuesta oposición iusnaturalismo versus iuspositivismo, como
se encargaron de mostrar algunos autores analíticos después de
Hart. En cambio, Finnis volvió a poner sobre la mesa cuestiones
como la inextricable unión de las valoraciones —morales, en
último término— y las descripciones en las ciencias sociales; la
necesidad de explicar el derecho positivo en el contexto más am-
plio de la razonabilidad práctica y de los bienes humanos básicos
fundantes del orden moral; la teoría de la justicia, de la obligato-
riedad del derecho, del bien común, de la autoridad, de los dere-
chos humanos naturales; el problema de la ley injusta, conside-
rado a la vez desde el punto de vista jurídico, político y moral, sin
excluirlo de la teoría analítica del derecho, e incluso la cuestión
de Dios como fundamento último del orden moral.
H. L. A. Hart, figura principal en el ámbito jurídico analítico,
consciente de que la obra de Finnis hacía imposible continuar
discutiendo los temas del derecho natural sobre la base de las
imágenes y objeciones tradicionales refutadas en el capítulo se-
gundo, afirmó: “La flexible interpretación de Finnis sobre el de-
recho natural es en muchos aspectos complementaria a la teoría
jurídica positivista, más que un rival suyo”.3 Y en seguida: “El
mérito principal, y muy grande, de esta aproximación iusnatura-
lista, es que muestra la necesidad de estudiar el derecho en el con-
texto de otras disciplinas, y favorece la percepción de la manera
en que asunciones no expresadas, el sentido común y los propó-
sitos morales influyen en el derecho e integran la judicación”.4
Naturalmente, Hart no llegó a recuperar para sí la tradición iusna-
turalista, que siguió considerando confusa. Nosotros sólo quere-

3 Hart, H. L. A., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford


University Press, 1983, p. 10.
4 Ibidem, p. 11.
184 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

mos destacar que, después de Finnis, el iusnaturalismo dejó de


ser, ante los ojos de los principales teóricos “iuspositivistas” li-
derados por Hart, una posición simplemente irracional y absurda
que casi no valía la pena discutir.
Pero hay más. John Finnis pasó a ser desde en ton ces un
punto de re feren cia obli ga do en los es tu dios de Ju ris pru den ce,
y, al igual que a Hart, Kelsen y otros conno tados auto res, se le
de di ca un ca pítu lo o una sección impor tan te en los tra ta dos y
manua les de teo ría y fi lo so fía ju rí di ca. 5 Su impacto en la fi lo -
sofía jurí dica analítica y su importan cia para el restableci -
mien to de la tradi ción iusnaturalista en ese con tex to —an tes, y
aun hoy, tan hostil— se refleja en las siguientes palabras de
Neil MacCor mick:

Algunos libros causan una impresión radical en el lector por la au-


dacia y la novedad de las tesis que enuncian; escribir un libro así
es un logro raro y difícil. No es más fácil, con todo, ni menos raro,
causar una impresión radical mediante el cuidadoso replantea-
miento de una idea antigua, volviendo a la vida temas viejos mer-
ced al carácter vívido y vigoroso con que son traducidos a un len-
guaje contemporáneo. Ése ha sido el logro de Natural Law and
Natural Rights…, un libro que ha devuelto a la vida, para los estu-
diosos británicos, la teoría clásica, tomista y aristotélica, de la ley
natural. Una teoría que más de una generación de pensadores ha
desdeñado como una falacia anticuada y desacreditada, manteni-
da viva sólo como dogma teológico de una iglesia autoritaria, fue
rescatada de un conjunto completo de malentendidos y de tergi-
versaciones. Al mismo tiempo, fue exhibida como una explica-
ción del derecho por completo desafiante, plenamente capaz de
resistir las teorías que, según se creía, la habían refutado y susti-
tuido, tomando al mismo tiempo en cuenta y aceptando dentro de

5 Véa se, en tre mu chos, uno de los tex tos de teo ría del de re cho de más
pres ti gio en el mun do an glo sajón: Free man, M. D. A., Lloyd’s Introduction
to Jurisprudence, Lon dres, Sweet and Max well, 1994, 6a. ed., pp. 122-129 y
163-184.
JOHN FINNIS 185

su propio planteamiento algunas de las intuiciones o descubri-


mientos más importantes de estas teorías.6

MacCormick no se recata en confesar algo que también a mí


me interpreta:

Pocas veces he leído un trabajo de filosofía con una sensación de


excitación y de descubrimiento más grande que la que experimen-
té en una primera lectura sin respiro de la versión previa a la pri-
mera edición de Natural Law… Sigue siendo para mí un hito inte-
lectual; uno de esos pocos libros que provocan un cambio
permanente en el propio pensamiento; un cambio en el propio pa-
radigma personal.7

Sobre el impacto del libro en el mundo de habla inglesa, basta


con esto, para no hablar de sus muchas reimpresiones, de su uso
regular en la enseñanza de la teoría del derecho, de su difusión en
el resto del mundo o de las decenas de recensiones —más o me-
nos críticas, pero siempre laudatorias— publicadas en diversos
idiomas. En el mundo de habla española, John Finnis es bien co-
nocido entre los estudiosos de la filosofía práctica, la teología
moral y la filosofía del derecho.8

6 MacCormick, Neil, “Natural Law and the Separation of Law and Morals”,
en George, Robert P. (ed.), Natural Law Theory. Contemporary Essays,
Oxford, Oxford University Press, 1992, pp. 105-133, en p. 105.
7 Idem.
8 Entre los libros de Finnis, han sido traducido al español Moral Absolutes:
Tradition, Revision and Truth, Washington D. C., Catholic University of Ame-
rica Press, 1991, trad. cast. de Juan José García Norro, Absolutos morales. Tra-
dición, revisión y verdad, Barcelona, Eiunsa, 1992, y Natural Law and Natural
Rights, trad. cast. de Orrego, Cristóbal, Ley natural y derechos naturales, ya
citados. Carlos Ignacio Massini ha traducido algunos artículos importantes,
como “La fuerza racional de la moral cristiana”, Revista de la Universidad de
Mendoza, núms. 8-9, 1980-90, pp. 17-33; “Aristóteles, santo Tomás y los abso-
lutos morales”, Persona y Derecho, vol. 28, 1993, pp. 9-26; “Derecho natural y
razonamiento jurídico”, Persona y Derecho, vol. 33, 1995, pp. 9-39, y “Dere-
cho natural-derecho positivo. A propósito del derecho a la vida”, en Massini, C.
186 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

A mi parecer, John Finnis es uno de los autores que han servi-


do de puente entre una teoría moral de inspiración clásica —aun-
que renovada y no exenta de polémica— y las filosofías jurídicas
y morales con trarias, vigentes hoy en la mayor parte de los
ambientes intelectuales de Europa y América. El auditorio al que
la obra se dirige, los tipos de argumentos que considera y el len-
guaje que adopta, constituyen el contexto que permite compren-
derla, y comprender también que haya sido incomprendida por
algunos autores de relieve en el campo de la ética tradicional
tomista y de la teología católica. Esta parte de la historia puede
presentarse mediante una narración concisa de las polémicas más
importantes suscitadas a su alrededor —y alrededor de la obra de
Ger main Gri sez, su gran ins pi ra dor, como Fin nis se en car ga
de dejar siempre en claro—.

II. CONTROVERSIAS EN TORNO A LA TEORÍA


DE LA LEY NATURAL

Las principales cuestiones debatidas a propósito de la teoría


ética y jurídica defendida por Finnis son: a) la relación entre
“ser” y “deber”, entre metafísica y ética, entre naturaleza humana

I. y Serna, P. (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998, pp. 223-243.


Véanse, además, sin pretensión de ser exhaustivo, entre las publicaciones en
español que más consideran el pensamiento de Finnis, Soaje Ramos, Guido,
“John Finnis y el derecho natural”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social,
Argentina, núm. 7, 1987, pp. 77-101 y, del mismo autor, sendas recensiones
—críticas y de alto nivel argumentativo— a Natural Law and Natural Rights
(Revista de Filosofía Práctica Ethos, núms. 10-11, 1982-1983, pp. 344-370) y a
Fundamentals of Ethics (Revista de Filosofía Práctica Ethos, núms. 14-15,
1986-1987, pp. 234-255); la recensión de Errázuriz, Carlos José a Natural Law
and Natural Rights (Revista de Derecho Público, núms. 35-36, 1984, pp.
149-160); y los libros de Ansaldo, Aurelio, El primer principio del obrar moral
y las normas morales específicas en el pensamiento de G. Grisez y J. Finnis
(Pontificia Universidad Lateranense, Roma: 1990), García-Huidobro, Joaquín,
Razón práctica y derecho natural, Valparaíso, Edeval, 1993, y Molina, Enrique,
La moral entre la convicción y la utilidad, Pamplona, Ediciones Eunate, 1996.
JOHN FINNIS 187

y razón prácti ca; b) el ca rácter evi den te de los bie nes hu manos
básicos y de los primeros prin cipios de la razón práctica, y la
no jerarquización objetiva entre ellos —debida a su inconmensu-
rabilidad— en lo que respecta precisamente a su bondad intrín-
seca como valores; c) la distinción, dentro del ámbito de la razón
práctica, entre el campo “pre-moral” de los bienes básicos y el
campo “moral” de la razonabilidad práctica; d) la contraposi-
ción entre la teoría de Grisez, Finnis y Boyle, con su pluralidad
de bienes básicos pre-morales inconmensurables, y las teorías
morales “del fin dominante”, entre las cuales —según algunos
autores, entre ellos Grisez, pero no Finnis—9 se contaría la tesis
aristotélica —aceptada por Tomás de Aquino— de la existencia
de un único “fin último” (la contemplación de la verdad y, para
los cristianos, la “gloria de Dios”); e) el modo de comprender la
relación entre el orden moral y el conocimiento humano de su
fundamento último trascendente (Dios), y, por último, f) la con-
troversia con el proporcionalismo ético y con los moralistas del
disenso teológico, que condiciona en gran medida el lenguaje y
los modos de razonamiento del autor cuando trata sobre los fun-
damentos de la moral y la teoría de la acción. A estos temas se
refieren los apartados siguientes (con las oportunas referencias
bibliográficas).

1. Ser y deber, naturaleza y razón práctica

Finnis admite la llamada “ley de Hume” —muestra, de paso,


que no es de Hume y que Hume la transgredió—,10 es decir, que
no es lógicamente posible deducir el “deber” a partir del “ser” o
pasar de premisas puramente fácticas o descriptivas a proposicio-
nes valorativas o prescriptivas. Además, reconoce Finnis que
algunos iusnaturalistas —parte de la escolástica supuestamente
9 Cfr. Grisez, Germain, The Way of the Lord Jesus I. Christian Moral Princi-
ples, Chicago, Franciscan Herald Press, 1983, c. 34, q. A, pp. 807-810. También
lo sigue Joseph Boyle. Sobre Finnis, véase lo que sostenemos más adelante.
10 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, capítulo II.5, pp. 36-42.
188 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

“tomista”, los racionalistas y el estoicismo— realmente preten-


dieron deducir la moral de una observación de la naturaleza hu-
mana y de una constatación especulativa de la “congruencia” en-
tre esa naturaleza y las acciones libres. A eso se le llamaba
“fundamentar” la ética en la antropología y en la metafísica. Fin-
nis, en cambio, sostiene que los principales autores iusnaturalis-
tas (v. gr., Platón, Aristóteles y Tomás de Aquino) reconocieron
la distinción lógica entre “ser” y “deber” y la plasmaron en sus
explicaciones sobre la diferencia entre la razón especulativa y la
razón práctica con sus respectivos puntos de partida evidentes
por sí mismos (los primeros principios especulativos y prácti-
cos). No infringieron, por ende, la exigencia lógica de no deducir
los preceptos a partir de los hechos de la naturaleza humana. El
conocimiento práctico es práctico desde sus primeros principios
evidentes, no deducidos de un conocimiento especulativo de la
naturaleza humana. Algunos autores tomistas —singularmente
Henry Veatch y Ralf McInerny—11 vieron esta postura como una
traición a la tradición tomista sobre la ley natural, y la interpreta-
ron como una completa separación o independencia entre la ética
—saber práctico— y la antropología y la metafísica —saber es-
peculativo—, es decir, como una negación de la fundamentación
metafísica y antropológica de la ética y una negación de la rele-
vancia del conocimiento especulativo de la naturaleza humana en
las deliberaciones morales. Nosotros pensamos que Finnis12 sólo

11 Cfr. Veatch, Henry, “Natural Law and the «Is»-«Ought» Question”, Catholic
Lawyer, núm. 26, 1980-81, pp. 251-265, y “Review of Natural Law and Natu-
ral Rights”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 26, 1981, pp.
247-259, y McInerny, Ralph, “The Principles of Natural Law”, The American
Journal of Jurisprudence, vol. 25, 1980, pp. 1-15. Finnis tuvo en cuenta estas
obras al elaborar —y clarifi car— sus exposiciones posteriores; pero puede
verse, adicionalmente, McInerny, Ralph, Ethica Thomistica. The Moral Philo-
sophy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America
Press, 1982, especialmente pp. 36 y ss.
12 Véanse sus réplicas, con Grisez, especialmente en Finnis, John y Grisez,
Germain, “The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny”,
The American Journal of Jurisprudence, vol. 26, 1981, pp. 21-31; Finnis, John,
JOHN FINNIS 189

se ocupa de la tesis lógica de la inderivabilidad del deber a partir


del ser, teniendo a la vista las críticas al derecho natural como la
“ley de Hume” o la “falacia naturalista” (G. E. Moore); pero no
niega la fundamentación metafísica y antropológica de la ética,
ni la relevan cia del cono cimiento especulativo en y para el prác-
tico. Finnis afirma clara y sucintamente “que «si la naturaleza del
hombre fuese diferente, también lo serían sus deberes».13 Las for-
mas básicas del bien captadas por el entendimiento práctico son
lo que es bueno para los seres humanos con la naturaleza que tie-
nen”.14 Sus tesis sobre la inderivabilidad de la ética a partir de la
metafísica, e incluso sobre cierta precedencia del conocimiento
práctico en la comprensión “desde adentro” de algunos aspectos
de la naturaleza humana, está en la línea15 de afirmaciones como
las siguientes: “La razón abstrae su formulación general del bien
de aquellos bienes concretos, particulares, que el hombre en-
cuentra en su acción”;16 “a la luz de la dignidad de la persona hu-

“Natural Law and the «Is»-«Ought» Question: An Invitation to Professor


Veatch”, Catholic Lawyer, núm. 26, 1981, pp. 266-277; y Finnis, John, Funda-
mentals of Ethics, Oxford, Oxford University Press, 1983, pp. 14-25. Finnis,
lejos de traicionarlo, ha escrito recientemente una obra que procura ser una
demostración de lealtad al pensamiento de Tomás de Aquino, aunque discrepe de
él en algunos puntos. Cfr. Finnis, John, Aquinas: Moral, Political and Legal
Theory, Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 1998.
13 O’Connor, Aquinas and Natural Law, p. 18
14 Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, cap. II.4, p. 34.
15 Decimos que está en la lí nea de las afirmaciones siguientes de Karol
Wojtyla-Juan Pablo II como una valoración personal nuestra —por cierto dis-
cutible—, que apunta a una se mejanza sobre el punto concreto tratado y no a
una identidad de teo ría general ni de fun damentación. Se tra ta de una coinci-
dencia en dos te sis: la no deducción del de ber a par tir del mero he cho de la
inclinación natural y el conocimiento del bien a partir del ámbito práctico. De
más está decir que los autores difieren en su teoría de fondo —uno inserto en
la tradición analítica; el otro, en la fenomenológica y personalista— y para
nada está en jue go aquí, has ta don de nos es po sible ver, la au to ri dad del
magisterio de la Iglesia católica.
16 Wojtyla, Carol, I fondamenti dell’ordine etico, Ciudad del Vaticano, Edi-
zioni CSEO, 1980, p. 111. Énfasis añadido. Una traducción ligeramente diversa
en Wojtyla, Carol, Mi Visión del Hombre, Madrid, Ed. Palabra, 1997, p. 260.
190 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

mana… la razón descubre el valor moral específico de algunos


bienes a los que la persona se siente naturalmente inclinada”17;
“la exigencia moral originaria de amar y respetar a la persona
como un fin y nunca como un simple medio, implica también, in-
trínsecamente, el respeto de algunos bienes fundamentales, sin el
cual se caería en el relativismo y en el arbitrio”;18 “las inclinacio-
nes naturales tienen una importancia moral sólo cuando se refie-
ren a la persona humana y a su realización auténtica”;19 “el origen
y el fundamento del deber de respetar absolutamente la vida hu-
mana están en la dignidad propia de la persona y no simplemente
en el instinto natural de conservar la propia vida física”.20 En este
contexto se sostiene que una conducta no es percibida por la ra-
zón como “natural” y por ende como razonable y buena, sino que,
por el contrario, la razón práctica discierne qué acciones son con-
formes con la misma razonabilidad práctica, y por ende buenas y
“naturales”. Porque para el ser humano lo “natural” en el obrar,
aunque guarde una relación con todos los elementos que confor-
man la naturaleza humana tal como es —incluso con los aspectos
físicos y biológicos—, consiste sobre todo en “obrar conforme a
la razón”.21

2. Valores básicos evidentes y no jerarquizados

Finnis sostiene que los primeros principios de la razón prác-


tica —también el principio primerísimo en que todos los demás
se fundan: bonum est faciendum et prosequendum et malum
vitandum— y los correspondientes bienes humanos básicos son

17 Juan Pablo II, Lit. Enc. Veritatis Splendor, 6-VIII-1993, n. 48.


18 Idem. Juan Pablo II, al enumerar algunos de esos bienes fundamentales en
cuyo respeto se concreta el principio de realizar el bien y evitar el mal, se remite
a Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 2. Cfr. Veritatis Splendor,
cit., nota 17, n. 51. Véase también ibidem, n. 59.
19 Ibidem, n. 50.
20 Idem.
21 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, cap. II.4, pp. 35 y 36.
JOHN FINNIS 191

evidentes de suyo (per se nota) y no requieren demostración,


aunque sí experiencia pues no son innatos. Los bienes o valores
básicos, a fuerza de evidentes, son igualmente primarios e incon-
mensurables entre sí, es decir, ninguno es más básico que los
otros y no existe una escala uniforme que permita medir los valo-
res básicos en términos de algún bien todavía más básico con el
fin de subordinar o sacrificar unos valores en aras de los mayores.
Por eso no es posible establecer una jerarquía objetiva de valor
entre los bienes básicos, aunque sí caben jerarquizaciones y orde-
naciones diversas de los bienes básicos según la pluralidad de
formas de realizar en concreto el ideal de la vida buena o de la
plena realización humana (eudaimonía).
En torno a esta cuestión, la discusión de las últimas dos déca-
das pone en duda tanto la evidencia de los bienes básicos como la
ausencia de jerarquía entre ellos y su inconmensurabilidad. Nin-
gún autor clásico niega el carácter per se nota de los primeros
principios, cuestión sobre la cual Finnis ha tenido que debatir con
las diversas formas de no cognitivismo ético (escepticismo, emo-
tivismo, etcétera). En rigor, la aceptación de la evidencia de los
valores básicos pre-morales podría ir unida a una negación poste-
rior de la posibilidad de arribar racionalmente a conclusiones
propiamente morales sobre la bondad y malicia de las acciones;
pero el escepticismo actualmente en boga, por más contradictorio
que sea, se refiere a todo tipo de conocimiento del bien humano,
sea moral o pre-moral. Finnis dedica páginas irrefutables a mos-
trar la absurdidad del escepticismo.
La inconmensurabilidad entre los bienes básicos y la ausencia
de jerarquía entre ellos —en el sentido de igual evidencia y prin-
cipialidad como valores básicos— ha sido negada tanto desde el
campo tradicional tomista como desde la perspectiva utilitarista,
proporcionalista o consecuencialista (uso estos términos como
sinónimos para los fines del presente análisis). Algún autor ha
pretendido ver una jerarquía de valor en la ordenación triple de
192 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

los preceptos de la ley natural, por Tomás de Aquino;22 pero no es


claro, en este contexto, por dónde ha de comenzar la jerarquiza-
ción: ¿la vida es un bien mayor que el conocimiento de la verdad
o que la religión o al revés? Por el contrario, las éticas de corte
consecuencialista afirman la conmensurabilidad de los bienes se-
gún un patrón uniforme de medida, y su posible jerarquización en
una escala única desde el menor al mayor bien pre-moral, preci-
samente porque sólo así es posible el cálculo de consecuencias
buenas versus consecuencias malas —o de costo y beneficio—
que está en el centro de la racionalidad consecuencialista. Como
se ve, difieren mucho las razones de unos y de otros —tomistas y
consecuencialistas— para afirmar la jerarquización de los bie-
nes. Mientras los tomistas procuran interpretar los textos de su
maestro a la luz de un orden metafísico entre las in clinaciones
naturales, los consecuencialistas necesitan encontrar un modo de
contraponer y medir unos bienes con otros para poder sacrificar
los bienes menores en aras de los mayores. A mi modo de ver, el
pensamiento de Finnis no se opone a la ordenación tomista de los
principios de la ley natural según el orden de las inclinaciones na-
turales;23 sólo la armoniza con el carácter “primero” e inderivado
de todos los primeros principios de la ley natural, y le niega con-
secuencias morales en términos de sacrificar unos bienes por
otros. De manera que el contexto que permite comprender el al-
cance del pensamiento de Finnis sobre este tema es su controver-
sia con los proporcionalistas.

22 Cfr. Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 2 c. En este texto


se basa McInerny para hablar de la jerarquía de principios primarios en la ley
natural. Cfr. McInerny, Ralph, Ethica Thomistica, cit., nota 11, pp. 45 y 46. El
punto no parece importante en la escolástica anterior al debate con el proporcio-
nalismo.
23 En todo caso, Finnis no pretende, en general, presentarse como un “intér-
prete” de Tomás de Aquino (cfr. Natural Law and Natural Rights, pp. VI-VII)
o sólo como un expositor no crítico (cfr. Aquinas, cit., nota 2, p. VIII). Pretende
ser un intérprete fiel solamente en lo que explícitamente le atribuye, especial-
mente en Aquinas, donde también comenta críticamente a santo Tomás en algu-
nos puntos (v. gr., sobre la pena de muerte y la libertad religiosa).
JOHN FINNIS 193

La crítica del proporcionalismo se apoya, entre otros elemen-


tos, en que simplemente no es posible la medición, jerarquiza-
ción y cálculo de bienes y males pre-morales, en el sentido preco-
nizado por los defensores del proporcionalismo ético. Esto no
significa que el agente moral no pueda o no deba establecer jerar-
quías entre los bienes a la hora de diseñar su plan de vida; por el
contrario, algunos darán prioridad a la investigación de la ver-
dad, otros a la religión o al juego, etcétera. Pero esas jerarquías
no responden a diferencias entre valores básicos sino a diferentes
elecciones de su combinación en una vida humana limitada, elec-
ciones que no implican necesariamente la negación directa de
uno de esos valores básicos. Además, pueden naturalmente esta-
blecerse diversos órdenes o jerarquizaciones entre los bienes hu-
manos —básicos o no— según diversos criterios compatibles
con la afirmación de que los bienes básicos son igualmente pri-
marios y evidentes de suyo. Así, por ejemplo, puede decirse que
la vida es una precondición de todos los demás bienes; que la
amistad puede ser una razón para entregar la vida; que los bienes
del espíritu son superiores a los bienes materiales; etcétera. Ade-
más, el bien básico de la razonabilidad práctica “manda” —orde-
na los demás en un plan de vida concreto— no porque sea más va-
lioso, sino porque uno no puede participar en él en absoluto más
que reconociendo su carácter directivo respecto de todos los
otros valores básicos y su realización concreta.

3. Valores básicos “pre-morales” y moralidad


de la razonabilidad práctica

John Finnis distingue claramente entre el bien y el mal en sen-


tido “pre-moral” y el bien y el mal en sentido “moral”. Esta dis-
tinción en el campo de la razón práctica y, por ende, en la ley
natural, lleva a sostener que no todos los principios de la ley natu-
ral son “morales”. Los primeros principios de la “ley natural”
—el primero (bonum faciendum...) y los correspondientes a los
bienes básicos— no son “morales” sino “pre-morales”, porque
194 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

apuntan a bienes humanos que son objeto tanto de las elecciones


buenas como de las malas. En pocas palabras, la existencia de
elecciones libres de conductas moralmente malas, pero de todos
modos dirigidas por una cierta forma —disminuida, parcial y de-
sordenada— de racionalidad práctica, exigen distinguir entre los
primeros principios de la razón práctica en general y su correcta o
razonable aplicación en la elección del bien moral. El bien moral
es el bien propio de la acción libre cuando está conforme con to-
das las exigencias de la razonabilidad práctica. El mal moral se
da en la acción libre cuando no se ordena según las exigencias de
la razonabilidad práctica, aunque la acción mala de todas mane-
ras apunta hacia algún bien humano (sólo el bien puede ser objeto
del acto de la voluntad), básico o incluso meramente sensible o
infrarracional.24
El lenguaje que utiliza Finnis está conforme con el del propor-
cionalismo, que se apoya en la distinción entre bienes pre-mora-
les y bienes morales para sostener que la acción puede ser moral-
mente buena aunque dañe directamente un bien pre-moral
—incluso un bien humano “básico”—, siempre que, al final, el
resultado de la acción sea el mal menor o el bien mayor. No resul-
ta extraño, entonces, que el lenguaje de Finnis haya provocado
algo de perplejidad entre quienes han criticado las éticas teleoló-
gicas desde posiciones tradicionales. Sin embargo, Finnis no nie-
ga, sino que afirma, la importancia moral de los bienes humanos
básicos pre-morales (en este sentido, todos los principios prime-
ros de la razón práctica son principios “morales”). La razón prác-
tica puede reconocer la bondad o malicia de los actos libres
(morales) precisamente por referencia a estos bienes básicos que,

24 Cfr. Grisez, Germain et al., “Practical Principles, Moral Truth, and Ultima-
te Ends”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 32, 1987, pp. 99-151, en
pp. 147 y 148. Hacia el final de este artículo los autores admiten —algo dubita-
tivamente— que puede haber acciones irracionales no motivadas por algún bien
o valor básico, aunque la referencia a los valores básicos sirva, en esos casos,
para racionalizar —para intentar justificar falazmente— la elección moral-
mente mala.
JOHN FINNIS 195

como fines objetivos que constituyen en su conjunto el bien inte-


gral de la persona humana, pueden ser queridos según el recto or-
den de la razón —e.g., entre otras exigencias, sin dañar otros bie-
nes básicos y promoviendo algunos o todos de alguna manera—
y ser así moralmente buenos y causa del bien de la persona como
persona, pero que también pueden ser queridos contrariando las
exigencias de la recta razón (razonabilidad práctica) —i.e. con
daño directo de algún bien básico— y ser así moralmente malos
y causa del mal —de la degradación— de la persona en cuanto
persona.
En definitiva, Finnis hace uso de la distinción entre bien moral
y bien pre-moral de una manera exactamente inversa a la del pro-
porcionalismo ético, y refutándolo mediante el uso de un lengua-
je común. Por cierto, puede ser tema de debate la modificación
del lenguaje, con la consiguiente restricción de lo que se denomi-
na “bien moral”; pero tal cambio —adaptación a los términos de
un difícil debate en curso— no equivale sin más a negar la rele-
vancia del bien ontológico o pre-moral para determinar la bondad
moral de los actos humanos —al contrario, desde este punto de
vista todos los principios prácticos pueden llamarse “morales”.25

4. La polémica sobre el fin último y la pluralidad


de bienes/fines básicos

La identificación de varios bienes básicos pre-morales, con sus


correspondientes principios primeros de la razón práctica —de
suyo evidentes—, lleva a Grisez y a Finnis a una posición crítica
de las teorías éticas que sostienen la existencia de un único “fin do-
minante” por encima de los demás bienes y fines propios del ser
humano. La crítica se entiende bien cuando se dirige contra teorías
que, como el utilitarismo, reducen los variados bienes (y males)
humanos a un único bien (y mal) capaz de medirlos a todos en un
sentido cuantitativo, a saber, el placer (y el dolor). A mi modo de
25 Cfr. ibidem, p. 126.
196 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

ver, la crítica de estos autores contra las teorías éticas del “fin do-
minante” tiene en cuenta sobre todo las opiniones que reducen la
complejidad del bien humano a una sola de sus dimensiones, y
especialmente el utilitarismo y otras éticas teleológicas (propor-
cionalismo, consecuencialismo). Sin embargo, aunque Grisez y
Finnis rechazan la tesis —según Grisez, “aristotélica” y asumida
de modo confuso por Tomás de Aquino— de que existe un único
fin natural de la vida humana, consistente en un tipo de actividad
distinto de otros y específicamente humano —i.e., la contempla-
ción intelectual—, tanto Grisez como Finnis aceptan que el ideal
de la plenitud humana integral en cierto sentido “puede ser consi-
derado el fin último natural moralmente verdadero de las personas,
tanto en cuanto individuos como en comunidad”.26 Además, aun-
que algunos escritos de Grisez-Boyle-Finnis —sobre todo los pri-
meros de Grisez—27 parecen atribuir un error a Aristóteles y, en al-
guna medida, a Tomás de Aquino, Finnis, en concreto, no acepta
sin más que la teoría de Aristóteles sea una teoría moral “del fin
dominante”, sino que piensa que flota inciertamente entre la con-
cepción de un fin último “dominante” y la de un fin último “inclu-
yente”.28
Tampoco piensa Finnis que Tomás de Aquino simplemente
aceptó la teoría de Aristóteles sobre el fin último, ni que su teoría
del fin último, natural o sobrenatural, sea sencillamente una teo-
ría “del fin dominante”. Por el contrario, las dos obras principales
de John Finnis (Natural Law and Natural Rights y Aquinas) se
limitan a dar una interpretación restrictiva de la posición de
Tomás de Aquino, según la cual la contemplación de Dios sería

26 Ibidem, p. 133.
27 Cfr. Grisez, Germain, “Man, Natural End of”, New Catholic Encyclopedia
(1967), vol. 9, pp. 132-138 y Contraception and the Natural Law y “The First
Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2,
Question 94, Article 2”, ya citados.
28 Finnis también refuta el así llamado “ergon argument” en Fundamentals of
Ethics, cit., nota 12, pp. 13-15. Su opinión definitiva sobre Tomás de Aquino ha
de considerarse, naturalmente, en Aquinas..., cit., nota 12, pp. 314 y 315.
JOHN FINNIS 197

una parte —bien que la esencial— del estado de beatitudo a que


están llamados los seres humanos, una beatitudo (plenitud huma-
na integral) que en su estado perfecto incluiría toda la compleji-
dad de los bienes humanos, desde la vida corporal hasta la
comunidad de amistad con otras personas, además de la amistad
con Dios. En este sentido, el fin último del hombre es “la gloria
de Dios”, en la cual se participa mediante la semejanza con Dios,
semejanza que es la plenitud humana integral. “Dios puede ser
considerado el fin último de las personas y las comunidades hu-
manas en la medida en que su plenitud [de ellos] en sus bienes
propios es una participación en su bondad [de Él]”.29 Además,
aunque los seres humanos no siempre eligen acciones ordenadas
al fin último —i.e., a veces obran inmoralmente—, es verdad que
todos deben elegir acciones unificadas por un solo fin último, el
cual, a su vez, no puede ser perseguido sin un compromiso reli-
gioso.30 En este sentido, Finnis acepta tanto la posibilidad de un
fin último natural complejo como la existencia de hecho —cono-
cida por la fe— de un fin último sobrenatural gratuitamente
ofrecido por Dios como don: la “íntima comunión en el gozo
divino”.31 La “gloria de Dios” coincide con la plenitud integral
de la persona humana, “porque la gloria de Dios es el hombre
vivo, y la vida del hombre es la visión de Dios”.32

5. El fundamento del orden moral: Dios

Finnis reconoce a Dios como “fundamento” del orden moral;


pero no porque la verdad especulativa acerca de Dios esté en el
origen de los primeros principios prácticos y de los preceptos
morales, sino porque el sentido ulterior unitario al que apunta la

29 Grisez, Germain et al., “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate


Ends”, The American Journal of Jurisprudence, cit., nota 23, p. 135.
30 Ibidem, p. 141. Cfr. también pp. 131-136 y 141-47.
31 Ibidem, p. 147.
32 Lyon, S. Ireneo de, Adversus Haereses, 4, 20, 7. Cfr. Catecismo de la Igle-
sia Católica, 11-X-1992, n. 294, y Veritatis Splendor, cit., nota 17, n. 10.
198 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

persecución de los bienes humanos básicos —evidentes de suyo—


es, como hemos dicho, la comunión con Dios como fin último.
Así se entiende que Dios —cuya existencia no es evidente, sino
demostrable— sea fundamento ontológico de un orden moral an-
terior para nosotros desde el punto de vista epistemológico, es
decir, un orden moral conocido antes por la razón práctica que
capta de manera evidente los primeros principios del orden
práctico incluso cuando desconoce la existencia del fundamento
trascendente de ese orden práctico.
Finnis, además, sostiene que el desconocimiento especulativo
de Dios —fundamento último del orden moral— no es irrelevante
al conocer la ley moral natural, pues sin esa fundamentación últi-
ma inmutable, sin el conocimiento de Dios, toda la estructura de
las exigencias de la razonabilidad práctica se torna de alguna ma-
nera “subjetiva” y “discutible”.33 De manera que Finnis está lejos
de sostener que el orden moral existiría “incluso si Dios no exis-
tiera”.34 Por el contrario, afirma que puede conocerse —en cuanto
a sus principios primeros al menos— sin y antes de conocer la
existencia de Dios, tesis que evidentemente se sigue del hecho de
que los primeros principios prácticos son evidentes de suyo para
todos los seres humanos con uso de razón y la experiencia rele-
vante (per se nota omnibus) mientras que la existencia de Dios no
es evidente para nosotros, sino demostrable. Sólo que sin Dios la
normatividad moral no alcanza a ser explicada cabalmente, y, de
hecho, si Dios no existiera no habría ni orden moral ni realidad
ninguna.

33 Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, p. 405 y “Practical Principles,
Moral Truth, and Ultimate Ends”, cit., nota 24, pp. 141-146.
34 La hipótesis “etiamsi daremus” (suponer la no existencia de Dios) era co-
rriente entre los teólogos anteriores a Hugo Grocio. En Grocio se formula de
un modo quizás ambiguo, pero Finnis no acepta la interpretación tradicional
que le achaca haber inaugurado una nueva era, moderna y secular, en el pensa-
miento iusnaturalista. Cfr. Grocio, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, Prolegome-
na, n. 11, y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. II.6,
pp. 43-4 y 54, y c. XIII.
JOHN FINNIS 199

6. Proporcionalismo ético y disenso teológico

Por último, la obra de Finnis —como la de Grisez— ha sido


explícitamente crítica de las “nuevas” éticas teleológicas, el utili-
tarismo y las diversas formas de consecuencialismo y de propor-
cionalismo ético. Brevemente puede decirse —sin entrar en más
distinciones— que estas “éticas teleológicas” se caracterizan por
negar la existencia de reglas morales “absolutas” —en el sentido
de que no admiten excepciones— y de actos intrínsecamente ma-
los (v. gr., mentir o cometer adulterio), y afirman, en cambio, que
sólo puede valorarse moralmente el acto después de sopesar, en
la situación concreta, sus consecuencias buenas y malas —costos
y beneficios— desde el punto de vista pre-moral o físico. De ma-
nera que, fuera de este cálculo de las consecuencias o de la pro -
porcionalidad entre efectos buenos y malos, no cabe evaluar
moralmente la acción “en abstracto” según su “objeto moral”,
precisamente porque ese “objeto moral” no puede determinarse
con independencia de las consecuencias de la acción. Los conse-
cuencialistas aceptan que el adulterio o la mentira son algo
moralmente malo “por definición”; pero, precisamente por eso,
sostienen que no podemos calificar de adulterio o de mentira un
tipo de acción descrita abstractamente en términos no valorati-
vos, sino sólo las acciones de ese tipo “pre-moral” o físico (v. gr.,
tener comercio carnal con persona distinta del cónyuge o afirmar
una falsedad) que no se justifican en el caso concreto. Si tales ac-
ciones se justifican, su semejanza física no basta para aplicarles
los nombres con connotaciones morales negativas (“adulterio”,
“mentira”).
Finnis presenta, en diversos lugares de su vasta producción,
una crítica seria de las éticas “teleológicas” (en este sentido) y una
defensa incondicional de los absolutos morales de la ética clásica
—i.e., de la prohibición sin excepciones de actos intrínsecamente
malos por su especie, con independencia de las consecuencias
200 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

ulteriores intentadas o previstas—.35 Nosotros queremos desta-


car aquí que este aspecto polémico de la obra de Finnis no se
debe, como los anteriores, a su novedosa presentación de la tradi-
ción moral, sino simplemente al hecho de defenderla contra quie-
nes se han apartado de ella.36 Este contexto de sostenida polémica
con posiciones consecuencialistas —a menudo a propósito de
problemas como la contracepción y la ética sexual en general, o
el recurso a la disuasión nuclear en las relaciones entre las super-
potencias— ayuda sobremanera a comprender el lenguaje de Fin-
nis y su modo de argumentar.

III. EVOLUCIÓN Y OBRAS PRINCIPALES

La evolución del pensamiento de Finnis puede sintetizarse de


la siguiente manera. El cambio más importante, desde 1980, ha
sido la concepción de un “principio maestro de la moral”, prime-
ro, único y arquitectónico, ausente en la mera yuxtaposición de
las siete “exigencias de la razonabilidad práctica” que presenta el
capítulo V de Natural Law and Natural Rights. Este principio

35 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. V.6-7, pp. 111-125, y,
con muchas ampliaciones y desarrollos, Finnis, John, Moral Absolutes: Tradi-
tion, Revision and Truth, cit., nota 8, passim. Finnis no admite la división de las
éticas en “deontológicas” (v. gr., Kant) y “teleológicas” (v. gr., Bentham), por-
que la ética clásica es al mismo tiempo, en cierto sentido, totalmente “deontoló-
gica” —defiende los absolutos morales inexcepcionables y contiene imperati-
vos positivos de realización abierta, ilimitada— y totalmente “teleológica”
—los principios y reglas del obrar moral vienen determinados por los bienes o
fines humanos básicos y por el ideal unificante de la “realización humana inte-
gral” (el fin último del hombre que se identifica con la “gloria de Dios” recta-
mente entendida). Cfr. Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 2, p. 84,
y Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, Oxford,
Oxford University Press, 1987, pp. 275-277.
36 La ética tradicional de los “absolutos morales” —exigencias éticas válidas
con independencia de las circunstancias de tiempo y lugar— ha sido solemne-
mente reafirmada por el magisterio de la Iglesia católica. Cfr. Veritatis Splen-
dor, cit., nota 17, passim.
JOHN FINNIS 201

también es evidente y se identifica con el precepto de amar al pró-


jimo como a uno mismo,37 que puede formularse también como
la exigencia de que la voluntad apunte siempre, en toda elección,
hacia la “plenitud humana integral” en uno mismo y en los de-
más.38 En segundo lugar, se identifica el matrimonio como un
bien humano básico, no reducible a una combinación de los bie-
nes básicos de la amistad y de la vida en su transmisión.39 En ter-
cer lugar, el “juego”, visto como un bien básico autónomo en
1980, se considera ahora, junto con el “trabajo”, como uno de los
aspectos de un bien humano más amplio, la “excelencia en la rea-
lización” (excellence in performance).40 Asimismo, la “experien-
cia estética” —uno de los bienes básicos en la lista de Ley natural
y derechos naturales— se incluye, ahora, como una parte del
bien básico que es el conocimiento. En cuarto lugar, tras la lectu-
ra de algunas obras de Karol Wojtyla, especialmente Persona y
acción, Grisez y Finnis captaron la importancia de la tesis de los
actos que perdu ran, y la usaron como argu mento en favor del
libre al bedrío y como elemento en su crítica del propor ciona-
lismo.41 En quinto lugar, Finnis da hoy menos importancia a la
distinción entre justicia conmutativa y justicia distributiva, sin
negarla.42 En sexto lugar, el autor ha añadido algo a su postura
sobre el grado de “paternalismo” estatal admisible en defensa de
la moralidad pública. Ya en 1980 rechazaba las formas excesivas
de paternalismo, a la par que consideraba justificado el paterna-

37 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 126-131.


38 Cfr. Grisez, Germain et al., “Practical Principles, Moral Truth, and Ulti-
mate Ends”, The American Journal of Jurisprudence, cit., nota 23, pp. 121,
127-129; Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, cit.,
nota 34, pp. 281-284; Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 12, pp.
70, 72, 76, 120-124, 127, 151 y 152.
39 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 82, 97 y 98, 143 y ss.
40 Cfr. Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, cit.,
nota 34, pp. 278-281.
41 Cfr. Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 12, pp. 140 y 153, y
Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, cit., nota 8, pp. 73 y 20-23.
42 Cfr. Finnis, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 215-217.
202 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

lismo estatal por el bien de los niños. Ahora, sin desdecirse, piensa
que el grado de paternalismo admisible es menor que el que
Natural Law and Natural Rights insinúa, e introduce en el análi-
sis de esta cuestión, interpretando los textos de Tomás de Aqui-
no, la categoría de “gobierno limitado”, la tesis de que el poder
estatal sólo puede restringir legítimamente la libre actuación de
los ciudadanos cuando lo exija la justicia, i. e. el bien de los otros
ciudadanos, lo cual parece acercarse mucho al “principio de
daño” de J. S. Mill.43 En séptimo lugar, Finnis ha modificado su
opinión sobre la pena de muerte. Antes pensaba que imponer la
pena capital no equivalía a intentar directamente la muerte del
reo, sino que esa acción tenía un objeto moral distinto —el casti-
go justo como retribución debida al delincuente— y no constituía
una elección directamente contraria a la vida como bien básico.44
Ahora Finnis reconoce, por el contrario, interpretando a Tomás
de Aquino, que el acto de aplicar esa pena equivale a elegir direc-
tamente la muerte del reo. En consecuencia, Finnis rechaza los
argumentos de Tomás de Aquino en favor de la pena de muerte
—cree que no logran salvar la prohibición de “no hacer el mal
para que venga el bien”— y hace suya la opinión de Grisez y
Boyle contraria a la pena capital.45 En octavo lugar, la posición
de Finnis acerca del alcance de la razón especulativa en su cono-
cimiento de Dios como ser personal es quizás demasiado “negati-
va” en Natural Law and Natural Rights en comparación con sus
afirmaciones recientes, más optimistas.46
En fin, Finnis ha explicitado algunos aspectos de su pensa-
miento, como, por ejemplo, cuando expone una teoría del con-
trato que amplía sus explicaciones sobre la obligación derivada

43 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, pp. 220-223 y 229 y 230
en relación con Aquinas..., cit., nota 12, pp. 222 y ss.
44 Cfr. Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, cit.,
nota 34, pp. 317-319; Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 12, pp.
127-135, y Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, cit., nota 2, p. 56.
45 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 279-284 y 293.
46 Compárese Natural Law and Natural Rights, c. XIII, con Aquinas, c. X.
JOHN FINNIS 203

de la promesa;47 o cuando —en polémica con Smith y Raz48—


sostiene que existe una obligación moral prima facie de obedecer
el derecho, o, en fin, cuando afirma que Tomás de Aquino posee
la noción de “derechos humanos”, aunque carezca del término, y
usa los términos ius y iura en este sentido —contra la tesis de
Strauss y de Villey—.49
Por último, más recientemente ha expuesto el núcleo de la tra-
dición clásica sobre la ley natural, juzgando a la luz de esa sólida
reflexión los debates contemporáneos al interior de la teoría ana-
lítica del derecho.50

IV. APÉNDICE BIBLIOGRÁFICO

El lector interesado en profundizar en la obra de John Finnis


ha de tener en cuenta, al menos, los siguientes títulos.
FINNIS, John, “A Bill of Rights for Britain? The Moral of Con-
temporary Jurisprudence” (Maccabaean Lecture in Jurispru-
dence), Proceedings of the British Academy, vol. 71, 1985.
———, “A Philosophical Case against Euthanasia”, en Keown,
John (ed.), Euthanasia: Ethical, Legal and Clinical Perspecti-
ves, Cambridge, Cambridge University Press, 1995. Véase
también sus respuestas a las críticas de John Harris, en
Keown, John (ed.), Euthanasia: Ethical, Legal and Clinical
Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 1995.

47 Compárese Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. XI, con Aqui-
nas, pp. 196-199.
48 Cfr. Natural Law and Natural Rights, nota 1, c. XI.4, pp. 314-320 y 345.
Finnis discute el tema mucho más a fondo en polémica con Rolf Sartorius en
John Finnis, “Comment” [al artículo previo de Sartorius, “On Positivism and
the Foundations of Legal Authority”], en Gavison, Ruth (ed.), Issues in Con-
temporary Legal Philosophy. The Influence of H. L. A. Hart, Oxford-Nueva
York, Oxford University Press, 1987, pp. 62-75.
49 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp 132-138 y 180.
50 Cfr. Finnis, John, “Natural Law: The Classical Tradition”, en Coleman, Ju-
les y Shapiro, Scott (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philo-
sophy of Law, Oxford & Nueva York, Oxford University Press, 2002, pp. 1-60.
204 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

———, “Abortion, Natural Law, and Public Reason”, en Wolfe,


Christopher (ed.), Natural Law and Public Reason, Washing-
ton D. C., Georgetown University Press, 2000.
———, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory,
Oxford-Nueva York, , Oxford University Press, 1998.
———, “Aquinas on ius and Hart on Rights: A Response to
Tierney”, Review of Politics 64, 2002.
———, “Commensuration and Public Reason”, en Chang, Ruth
(ed.), Incommensurability, Incomparability, and Practical Rea-
son, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press,
1997.
———, “Comment” [a Sartorius, “On Positivism and the Foun-
dations of Legal Authority”], en GAVISON, R. (ed.), Issues in
Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H. L. A.
Hart, Oxford, Clarendon Press, 1987.
———, “Euthanasia, Morality, and Law”; Loyola of Los Ange-
les Law Review, vol. 31, 1998.
———, Fundamentals of Ethics, Oxford, Oxford University
Press, 1983.
———, “Intention and Side-effects”, en FREY, R. G. y MORRIS,
C. W. (eds.), Liability and Responsibility: Essays in Law and
Morals, Cambridge, Cambridge University Press, 1991.
———, “Is Natural Law Theory Compatible with Limited Go-
vernment?”, en GEORGE, Robert P. (ed.), Natural Law, Libe-
ralism, and Morality. Contemporary Essays, Oxford, Claren-
don Press, 1996.
———, “Law as Coordination”, Ratio Iuris, vol. 2, 1989.
———, “Law, Morality and «Sexual Orientation»”, Notre Dame
Journal of Law, Ethics and Public Policy, vol. 9, 1995.
———, “Loi naturelle”, en CANTO-SPERBER, Monique (ed.),
Dictionnaire de Philosophie Morale, París, Presses Universi-
taires de France, 1996.
———, Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, Wa-
shington D. C., Catholic University of America Press, 1991;
JOHN FINNIS 205

trad. cast. de Juan José García Norro, Absolutos morales. Tra-


dición, revisión y verdad, Barcelona, Eiunsa, 1992.
———, “Natural Inclinations and Natural Rights: deriving
‘Ought’ from ‘Is’ according to Aquinas”, en ELDERS y HED-
WIG (eds.), Lex et Libertas: Freedom and Law according to
St. Thomas Aquinas, Ciudad del Vaticano, Libreria Editrice
Vaticana, 1987.
——— (ed.), Natural Law, Aldershot, Oxford University
Press-Dartmouth Press, 1991, vols. I y II.
———, “Natural Law and Legal Reasoning”, en GEORGE, Ro-
bert P. (ed.), Natural Law Theory: Contemporary Essays,
Oxford, Oxford University Press, 1992.
———, “Natural Law and the ‘Is’-‘Ought’ Question: an Invita-
tion to Professor Veatch”, Catholic Lawyer, núm. 26, 1982.
———, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 1980.
———, “Natural Law and the Ethics of Discourse”, Ratio Iuris,
vol. 12, 1999.
———, “Natural Law in Humanae Vitae”, Law Quarterly Re-
view, vol. 84, 1968.
———, “Natural Law: The Classical Tradition”, en COLEMAN,
Jules y SHAPIRO, Scott (eds.), The Oxford Handbook of Juris-
prudence and Philosophy of Law, Oxford y Nueva York,
Oxford University Press, 2002.
———, “Object and Intention in Moral Judgments according to
St. Thomas Aquinas”, The Tomist, vol. 55, 1991.
———, “On «Positivism» and «Legal Rational Authority»”,
Oxford Journal of Legal Studies, vol. 3, 1985.
———, “On Reason and Authority in Law’s Empire”, Law and
Philosophy, vol. 6, 1987.
———, “On the Critical Legal Studies Movement”, The Ameri-
can Journal of Jurisprudence, vol. 30, 1985, pp. 21-42, y en
BELL y EEKELAAR (eds.), Oxford Essays in Jurisprudence:
Third Series, Oxford, Oxford University Press, 1987.
206 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

———, “On the Incoherence of Legal Positivism”, en PATTER-


SON, Dennis (ed.), Philosophy of Law and Legal Theory: An
Anthology, Oxford, Blackwell, 2003, y Notre Dame Law Re-
view 75, 2000.
———, “Public Good: The Specifically Political Common
Good in Aquinas”, en GEORGE, Robert P. (ed.), Natural Law
and Moral Enquiry, Washington D. C., Georgetown Univer-
sity Press, 1998.
———, “Public Reason, Abortion, and Cloning”, Valparaiso
University Law Review, vol. 32, núm. 3, 1998.
———, “Reason, Authority and Friendship in Law and Morals”,
en KHANBAI, B. Y. et al. (eds.), Jowett Papers 1968-1969,
Oxford, Basil Blackwell, 1970.
———, “Revolutions and Continuity of Law”, en SIMPSON
(ed.), Oxford Essays in Jurisprudence: Second Series, Oxford,
Oxford University Press, 1971.
———, “Scepticism, Self-refutation and the Good of Truth”, en
HACKER, P. M. S. y RAZ, J. (eds.), Law, Morality and So-
ciety. Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 1977.
———, “Some Fundamental Evils in Generating Human
Embryos by Cloning”, en MAZZONI, Cosimo Marco (ed.),
Ethics and Law in Biological Research, The Hague, Nueva
York, Londres, Kluwer Law International, Martinus Nijhoff,
2002.
———, “The Act of the Person”, en VARIOS AUTORES, Persona,
Veritá e Morale. Atti del Congreso Internazionale di Teologia
Morale, Roma, 1986, Roma, Città Nuova Editrice, 1987.
———, “The Authority of Law in the Predicament of Contem-
porary Social Theory”, Notre Dame Journal of Law, Ethics
and Public Policy, vol. 1, 1984.
———, “The Ethics of War and Peace in the Catholic Natural
Law Tradition”, en NARDIN, Terry (ed.), The Ethics of War
and Peace, New Jersey, Princeton University Press, 1996.
JOHN FINNIS 207

———, “The Fairy Tale’s Moral”, Law Quarterly Review, vol.


115, 1999.
———, “The Good of Marriage and the Morality of Sexual Re-
lations: Some Philosophical and Historical Observations”,
The American Journal of Jurisprudence, vol. 42, 1997.
———, “The Identity of «Anthony Rivers»”, Recusant History
26, 2002.
———, “The Laws of God, the Laws of Man and Reverence for
Human Life”, en HITTINGER R. (ed.), Linking the Human Life
Issues, Chicago, Regnery Books, 1986.
———, “The Priority of Persons”, en HORDER, Jeremy (ed.),
Oxford Essays in Jurisprudence: Fourth Series, Oxford,
Oxford University Press, 2000.
———, “The Restoration of Retribution”, Analysis, vol. 32,
1972.
———, “The Rights and Wrongs of Abortion: a Reply to Judith
Jarvis Thomson”, Philosophy and Public Affairs, 1973, vol. 2;
ahora en DWORKIN, Ronald (ed.), The Philosophy of Law,
Oxford, Oxford University Press, 1977.
———, “The Truth in Legal Positivism”, en GEORGE, Robert P.
(ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism,
Oxford, Clarendon Press, 1996.
———, “The «Value of Human Life» and «The Right to
Death»: Some Reflections on Cruzan and Ronald Dworkin”,
Southern Illinois Law Journal, vol. 17, 1993.
———, BOYLE, Joseph y GRISEZ, Germain, Nuclear Deterren-
ce, Morality and Realism, Oxford, Clarendon Press, 1987.
——— y GRISEZ, Germain, “The Basic Principles of Natural
Law: a Reply to Ralph McInerny”, The American Journal of
Jurisprudence, vol. 26, 1981.
———, GRISEZ, Germain y BOYLE, Joseph, “Practical Princi-
ples, Moral Truth, and Ultimate Ends”, The American Journal
of Jurisprudence, vol. 32, 1987.
208 ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO

———, GRISEZ, BOYLE y MAY “«Every Marital Act Ought to Be


Open to New Life»: Toward a Clearer Understanding”, The To-
mist, vol. 52, 1988; y en Grisez, Boyle, Finnis y May, The Tea-
ching of Humanae Vitae: A Defense, San Francisco, Ignatius
Press, 1988.
ÍNDICE ANALÍTICO

Aarnio, A.: 1
Adame, J.: XVII
agnosticismo: 4, 88, 182
Aichele, G. J.: 152 n. 19
Alexy, R.: XIV n. 15, 1
Amos, S.: 141
Ansaldo, A.: 186 n. 8
Aquino, T. de: 12, 16 ss., 25, 27, 28, 37 nn. 105-106, 38 nn.
107-108, 39, 40, 41 nn. 115-117, 42 nn. 119-120, 43, 44, 45,
46 nn. 142-146, 47, 48 n. 152, 49 nn. 153-154, 50, 51 n. 159,
51 nn. 162-163, 55-56, 58 n. 6, 59, 62, 69, 82, 101, 103 n. 19,
110, 121, 133, 135, 167 n. 40, 175, 180, 181, 187, 188, 189 n.
13, 192, 196, 202
Arendt, H.: 86
Aristóteles: 14, 28, 30 n. 88, 41 n. 118, 55, 59, 63, 67, 69, 70,
74, 75, 78, 82, 88, 100, 101, 110, 120, 121, 133, 135,
144-145, 177, 180, 188, 196
Artigas, M.: 8 n. 3, 10 n. 14
ateísmo: 88
Austin, J.: 14, 142, 147, 148, 180

Ballesteros, J.: XI n. 5
Barbedette, D.: 11 n. 17, 14 n. 30
Bentham, J.: XII, 147, 151, 176, 180, 200 n.35

209
210 ÍNDICE ANALÍTICO

Bergbohm, K.: 86, 106


Betti, E.: 1
Beuchot, M.: XVII
Bobbio, N.: XIX, 3, 4, 83, 87, 92-97, 112 n. 43, 170, 175 n. 70
Bodenheimer, E.: 11 n. 17, 14 n. 30
Boyle, J.: 182, 187, 196, 202
Buligyn, E.: XII, 150 n. 18

Calsamiglia, A.: 49 n. 156


Cea Egaña, J. L.: 22 n. 59
ciencia jurídica (arte del derecho): XIII, 3, 4, 7-54, 141-153, 172,
175-177
Clavel, L.: 19
costumbre: 72, 76

D’Entrèves, A. P.: 79 n. 24
David, R.: 54 n. 170
Del Vecchio, G.: 11 n. 17, 133
democracia: 88-89
derecho a la información: 23-24
derecho de gentes: 56
derecho natural: 18, 55-56, 59, 70, 76 ss., 100, 146, 159 ss.
derecho subjetivo: 11, 21-24, 57 n. 5, 79 n. 24, 161
derecho, objeto de la justicia: 17-21, 56-59, 79 n. 24, 143, 156,
159, 203
derechos humanos: XI-XIII, 21-23, 55, 78 ss., 94, 97, 111, 161-162
Dios: 183, 187, 196, 197-198
doctrina jurídica: 72, 74 n. 23, 76
Dworkin, R.: XII, XIV, 1, 146, 147, 161
ÍNDICE ANALÍTICO 211

Errázuriz, C. J.: 14 n. 32, 69 n. 19, 90 n. 6, 186 n. 8


escepticismo: 4, 7, 89, 91, 191
Esser, J.: XIV, 146, 161
éticas teleológicas (proporcionalismo, consecuencialismo): 187,
191, 192, 194, 196, 199-200, 201

Fassò, G.: 84 n. 2
Finnis, J.: X n. 3, XXI, 4, 107 n. 29, 109 n. 32, 112 n. 43, 117 n.
56, 133 n. 82, 144 n. 8, 155, 156 n. 5, 161, 162 n. 23, 163 n.
26, 164, 167 n. 40, 179-208
Freeman, M. D. A.: 184 n. 5
Friedrich, C. J.: 16 n. 36
fuentes del derecho: 55 ss., 57, 71-82

Gadamer, H. G.: 1
García Belaúnde, D.: 49 n. 156
García de Enterría, E.: XIV n. 15
García López, J.: 19
García Máynez, E.: XVI, 12, 14, 27
García-Huidobro, J.: 101 n. 9, 132 n. 82, 186 n. 8
Gardies, J. L.: 150 n. 18
Gavison, R.: 203 n. 48
Gilson, E.: 25 n. 70
Gómez Robledo, A.: XVII
González Uribe, H.: XVI
Gordley, J.: 145
Graneris, G.: 62 n. 12
212 ÍNDICE ANALÍTICO

Grisez, G.: 180, 181, 186, 187, 188 n. 12, 194 n. 24, 195, 196,
199, 201, 202
Grocio, H.: 198 n. 34

Hart. H. L. A.: XXI, XIX, 3, 4, 83, 87, 90-92, 105 n. 25, 129 n.
78, 133, 135, 142, 147, 148, 149, 150, 152 n. 19, 155, 159 n.
15, 164, 170, 171 n. 56, 180, 182-183, 184
Hassemer, W.: XIV n. 12
Hegel, G.: 67
Herrera, H.: 90 n. 6
Hervada, J.: XVI, 4, 12 n. 20, 13 n. 29, 15 n. 35, 21 n. 55, 23 n.
61, 50 n. 157, 51 n. 160, 56 n. 4, 60 n. 7, 65 n. 13, 69 n. 20,
83 n. 1, 103 n. 17, 107 n. 27, 143, 144 nn. 9-10, 155-177
Hobbes, T.: 106, 172 n. 59
Hoerster, N.: XI
Hohfeld, W. N.: 180
Holmes, O. W.: 147
Hübner Gallo, J. I.: 13 n. 26, 60 n. 8, 68 n. 18
Hume, D.: 180, 181, 187

Ihering, R. von: 13
inevitabilidad del derecho natural: 67-69, 183
iusnaturalismo: XVII ss., 1, 3, 8, 10, 13, 88, 97-98, 99-140, 155,
164, 179-208

Jesucristo: 89
Jolivet, R.: 31 n. 93, 35 n. 100
Juan Pablo II: 55, 98, 189 n. 15, 190 n. 17, 197 n. 32
ÍNDICE ANALÍTICO 213

juez: 1, 58, 64-67, 71-72, 73, 80, 82, 85, 86, 143, 176
jurisprudencia: 72, 76
justicia: 2, 17 ss., 57 ss., 157

Kalinowski, G.: XIII n. 11


Kant, E.: 67, 68, 200 n. 35
Kaufmann, A.: X, XIII n. 12
Kelsen, H.: X, XIX, XXI, 3, 4, 11 n. 17, 14, 26, 68, 69 n. 19, 83,
87, 88-90, 106, 112 n. 43, 133, 147, 149, 151, 152, 155, 172 n.
59, 180, 184

Leclerq, J.: 60 n. 9
legalismo (iuspositivismo legalista): 55-81, 83 ss., 173
Legaz Lacambra, L.: 11 n. 18
ley injusta: 162-163, 172-173
ley natural: 2, 4, 10 n. 10, 13, 101, 164-168, 192, 193
ley: 25-26, 57, 72, 73-74, 161
López Trujillo, A.: 159 n. 14
Lyon, san Ireneo de: 197 n. 32
Llano, A.: 36 n. 103

MacCormick, N.: 184-5


MacIntyre, A.: 118 n. 58
Manson, M.: 8 n. 2
Maritain, J.: 7, 8 n. 1, 29 n. 82, 30 n. 89, 36 n. 102, 48 n. 150
Massini, C.: 65 n. 14, 159 n. 14, 185 n. 8
McInerny, R.: 188
Messner, J.: 19 n. 52
214 ÍNDICE ANALÍTICO

Mill, J. S.: 202


Millán Puelles, A.: 32 n. 94
Molina, E.: 186 n. 8
Moore, G. E.: 147, 189

neutralidad en el derecho: 2, 4, 144, 172, 176-177


normativismo: X-XI, 10 n. 16, 13, 15

Olivecrona, K.: 147


Ollero Tassara, A.: XI n. 5, 66 n. 15
Orrego, C.: IX, X, 91 n. 7, 92 n. 9, 169 n. 45, 179 n. 1
Ors, A. d’: 14 n. 33, 71 n. 21

Pablo VI: 182


Pacheco, M.: 12 n. 21, 15 n. 35
Pastor, J.: 14 n. 33, 25 n. 67
paternalismo: 201-202
Peña Vial, J.: 27 n. 79
Perelman, Ch.: 1, 85 n. 3, 100, 146, 161, 177
Pieper, J.: 20 n. 54, 62
Platón: 9, 180, 188
positivismo jurídico: XI, XIII, XVIII ss., 1, 3, 10, 13, 55-81, 83 ss.,
94-140, 142, 148, 150, 159, 182, 183
positivización (positivación) del derecho natural: 78-80, 167
Pound, R.: XIV
Preciado Hernández, R.: XVI
pretensión de corrección (justicia): 58
Prieto Sanchís, L.: XI n. 5
principios: XV, 72, 76, 84, 101, 188, 191, 193, 195, 198
ÍNDICE ANALÍTICO 215

Rabbi-Baldi, R.: 161 n. 19


Radbruch, G.: 86
Ramírez, S.: 37 n. 106
Raz, J.: 103 n. 20, 129 n. 78, 146, 203
Reale, M.: 15 n. 35, 68 n. 18
realismo jurídico clásico: 10 n. 16, 13-14, 15, 17-21, 155 ss.
Recaséns Siches, L.: XVI, 11 n. 17
relativismo: 2, 88, 95-96
Ross, A.: XIX, 4, 147, 152 n. 19, 166, 170
Royo Marín, A.: 21 n. 55
Russell, B.: 180

Sancho Izquierdo, M.: 12 n. 20, 13 n. 29, 15 n. 35


Sanguineti, J. J.: 10 n. 14, 39 n. 91, 31 nn. 92-93, 32 n. 95, 33 nn.
96-98, 35 n. 100, 36 n. 102
Sartorius, R.: 203 n. 48
Serna, P.: XI n. 5, XIII n. 10, XV n. 16, 111 n. 41, 159 n. 14,
163 n. 23, 186 n. 8
Smith, M. B. E.: 203
Soaje Ramos, G.: 186 n. 8
Sócrates: 133
Spaemann, R.: 103 n. 17, 133 n. 82, 159 n. 14
Squella, A.: XIX, 3, 4, 99-140
Stone, J.: 180
Strauss, L.: 203

Taylor Jr., E. H.: 152 n. 19


Thomson, J. J.: 182
216 ÍNDICE ANALÍTICO

Ulpiano: 14
Unidad derecho natural-derecho positivo: 67-69, 160, 167, 176, 183

Veatch, H.: 188


Vernaux, R.: 30 n. 86, 31 n. 90
Vial Larraín, J.: 51 n. 164, 67, 68 n. 17
Viewegh, T.: 1, 161
Vigo, R.: 96 n. 11
Villar Borda, L.: X
Villey, M.: 4, 11 n. 19, 12 n. 21, 22 n. 58, 42 nn. 121-122, 44 n.
133, 48 n. 151, 51 n. 161, 53 nn. 166-168, 79 n. 24, 107 n. 29,
112 n. 43, 146, 161, 203
Villoro Toranzo, M.: XVI

Walluchow, W.: 142, 169 n. 46, 171 n. 54


Wojtyla, K.: 201, 189 nn. 15-16
Wright, G. H.: 150 n. 18

Zagrebelski, G.: IX, XI n. 5, 1