Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V(CNTrab)

(SalaV)
Fecha: 06/05/2005
Partes: Rossi, Rodolfo A. c. Origenes AFJP
S.A.
Publicado en: La Ley Online

HECHOS:
La demandada apeló la sentencia del juez de primera instancia, agraviándose en
cuanto a la condena que le fue impuesta en concepto de la indemnización
estipulada en el art. 213 de la ley de contrato de trabajo. La Cámara confirmó la
sentencia apelada.
SUMARIOS:
Si el empleador despidió al trabajador casi inmediatamente después de que le
comunicara por medio fehaciente su actual estado de salud y el tratamiento que
debía proseguir -en el caso, quimioterapéutico-, ese modo de proceder crea un
indicio cierto respecto de la real motivación para despedirlo, máxime si la causal de
"reestructuración empresaria" alegada no fue explicitada en la comunicación y
además omitió justificar porque se hacia necesario prescindir del actor.
Corresponde confirmar la sentencia que condenó al empleador a abonar al
trabajador una indemnización por daño moral, pues si bien podía despedirlo sin que
el hecho generase otra obligación que la de abonar la indemnización tarifada
estipulada legalmente, ello no lo exime de cargar con las consecuencias
extracontractuales derivadas de un despido con connotaciones discriminatorias
porque se produjo casi inmediatamente después de que el empleador conociese por
medio fehaciente su estado de salud y el tratamiento que debía proseguir.
Si bien en principio el resarcimiento tarifado cubre todos los daños derivados del
despido arbitrario -incluidos los padecimientos producidos por la invocación de una
falsa causa-, resulta procedente la reparación civil en aquellos casos excepcionales
en que el despido va acompañado por una conducta adicional que justifique
claramente que el empleador excedió -al hacer uso de su poder de denuncia
contractual- las necesidades y limites impuestos por la ley de contrato de trabajo
(t.o. DT, 1976-238), verificándose así un daño civilmente resarcible aún en
ausencia de vinculo contractual.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 6 de 2005.
La doctora García Margalejo dijo:
I. Vienen estos autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la
sentencia de fs. 300/2 y aclaratoria de fs. 306 formula la parte demandada a tenor
de los memoriales obrantes a fs. 307/12 y a fs. 317/22, los cuales merecieron
réplica a fs. 391/418. Asimismo apela sus honorarios por estimarlos reducidos el
perito contador a fs. 316. Aclaro que los dos memoriales presentados por la parte
demandada son similares, no pudiéndose considerar que se trate de dos
apelaciones distintas.
II. Se queja la demandada en primer término respecto de la condena que le fue
impuesta en concepto de la indemnización estipulada por el art. 213 de la L.C.T..
En este aspecto aclaro que tal como he resuelto en forma reiterada, lo dispuesto
específicamente en esa norma está previsto para despidos producidos "...durante el
plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable...", vale
decir el trabajador debe estar gozando de licencia paga por enfermedad a la época
del despido, circunstancia que no se habría verificado en el "sub lite".
No obstante ello, no propiciaré la modificación del monto de condena en tal virtud,
porque el análisis integral del caso y de la sentencia dictada en 1° instancia me
lleva a la conclusión de que lo condenado con se rótulo (fs. 306) no equivale sino a
la condena por los daños materiales integrales que el juez consideró admisibles al
estimar que el Sr. Rossi fue víctima de un despido discriminatorio.
En efecto, la suma de $ 66.217,06 (condena fs. 302) no es sino la sumatoria de los
conceptos de fs. 239 (pericial contable) excluido el punto 9 -daños y perjuicios-,
con más los $ 20.000 que se determinaron a fs. 302 por daño moral
-exclusivamente- ($ 425,82 + $ 1.502,88 + $ 160,725 + $ 524 + $ 22.187,13 + $
21.416,505 + $ 20.000 = $ 66.217,06). Se trata en todos los casos (menos el daño
moral) de conceptos que no se relacionan en absoluto con la cuestión de la
discriminación en el despido (diferencias en preaviso e integración, s.a.c.
proporcional, reintegro de retención ganancias, diferencias art. 245 L.C.T. y ley
25.323). Y el "a quo" había determinado que el actor era acreedor a la "totalidad de
las indemnizaciones reclamadas" (ver fs. 302) entre las cuales se contaba la
reparación de orden material (ver fs. 25 y 27). En ese marco, la indemnización por
daños materiales no estaba comprendida en la suma de condena de fs. 302 (me
remito a los parciales y rubros antes detallados).
Entonces al solicitarse la aclaratoria de fs. 303/5 a cuyos términos me remito por
razones de brevedad, se adicionó la suma de $ 32.695 que, por todo lo expuesto y
lo que diré más abajo, estimo que debe considerarse por su naturaleza e
implicancias, parte de la integral reparación otorgada al accionante, más allá de las
tarifas de la ley laboral.
En consecuencia, habré de pasar derechamente a tratar el resto de los agravios. Y
ello con la aclaración de que, tal como surge de fs. 306 y 325, la accionada fue
notificada de la aclaratoria dictada, sin que se haya presentado un recurso de
apelación especifico contra aquélla ya que, como dije, los dos memoriales que trajo
a los actuados son de similar tenor.
III. Apela la accionada la condena impuesta, tanto en lo que hace al tópico tratado
en el punto II de la presente como en lo referente a la reparación por daño moral.
Por lo pronto debo señalar que los agravios desarrollados por el recurrente no
alcanzan para conmover los fundamentos concretos traídos por el sentenciante de
grado para acoger favorablemente la apelación (arg. art. 116 L.O.). Así aprecio que
el "a quo" valoró que sólo una pequeña parte del personal a cargo del actor fue
despedido por "reestructuración" y que ello ocurrió meses después del despido del
Sr. Rossi (e incluso de que efectivamente operara la fusión con "Previnter": ver fs.
240 pto. g), como asimismo que la empleadora no tuvo en cuenta su antigüedad en
el empleo, cargas de familia, ni la dolencia padecida consistente en "...una
enfermedad inhibiente, extrema y terminal, que de hecho causó la muerte del actor
dejándolo sin cobertura medica..." (ver fs. 302). Sin embrago tales
argumentaciones no merecieron una crítica concreta, sino que el recurrente se
limitó a formular conclusiones en su defensa sin explicar cuál habría sido -según su
postura- el error o equivocación en que habría incurrido el sentenciante de grado.
Sin perjuicio de lo anterior, trataré este tramo del escrito recursivo con el objeto de
dejar salvaguardado el derecho de defensa de la parte y en función del criterio
restrictivo con que -a mi juicio- debe ejercerse la facultad otorgada por la ley de
declarar la deserción del recurso.
En principio adelanto que si bien concuerdo con el apelante -y es criterio de esta
sala- en cuanto a que en principio el resarcimiento tarifado cubre todos los daños
derivados del despido arbitrario (incluidos los padecimientos producidos por la
invocación de una falsa causa), resulta procedente la reparación civil -solamente-
en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado por una
conducta adicional que justifique claramente que el empleador excedió -al hacer
uso de su poder de denuncia contractual- las necesidades y límites impuestos por la
L.C.T., verificándose así un daño civilmente resarcible aun en ausencia de vínculo
contractual.
Pero no por adherir a tal principio general, concuerdo con el recurrente en cuanto a
que -a pesar de conocer de la grave enfermedad que aquejaba al trabajador a la
época del distracto- "...ninguna duda cabría de la posibilidad de liberarse del
trabajador, que la ley daba a la empleadora, con el único pago de las
indemnizaciones legales tarifadas..." (ver fs. 308 vta.). Ello es así siempre y cuando
esa conducta se ciña al ámbito estrictamente laboral, tal como expresara en el
párrafo precedente, y no cuando se exceda dicho marco y se incurra -como en este
caso específico- en una conducta particularmente disvaliosa por padecer el actor de
una enfermedad terminal, pues la segregación laboral en semejantes circunstancias
violenta el principio general de no discriminación amparado por la Constitución
Nacional en sus arts. 14 bis y 16. Amén de lo prescripto en forma directa en la
Carta Magna, ésta incorpora con categoría constitucional diversos tratados sobre
derechos humanos que condenan específicamente tales conductas disvaliosas (ej.:
Declaración Universal de Derechos Humanos art. 7, Convención Americana de
Derechos Humanos art. 24, sin perjuicio de otros pactos que se refieren en forma
específica a algún tipo concreto de discriminación como la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial).
A su vez la ley 23.592, referida expresamente a los actos discriminatorios,
establece que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional "... será obligado, a pedido
del damnificado...a reparar el daño moral y material ocasionados". En tal sentido, el
acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (arts. ya citados) y
por la ley 23.592, razón por la cual produce los efectos de un acto ilícito, motivo
por el cual el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al
acto lesivo (art. 1083 Cód. Civil; ver Fernández Madrid, Juan Carlos "Tratado
Práctico de Derecho del Trabajo", t. II, 2ª edición actualizada, págs. 1737/9).
Cabe memorar que tal conducta es asimismo repelida por la L.C.T., la que en su
art. 17 prohíbe cualquier tipo de "discriminación entre los trabajadores", y según
expresa Carlos A. Etala constituye una manifestación del principio de igualdad de
trato y no discriminación que es uno de los principios generales del derecho del
trabajo. Así el convenio 111 de la OIT define la discriminación como "cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular la
igualdad de oportunidades o de trato". Débese remarcar que tal enumeración de los
motivos de discriminación que formula la L.C.T. en el artículo antes citado es
meramente enunciativa y no taxativa, lo cual significa que está incluida en la
prohibición toda distinción que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato de un trabajador fundada en un motivo arbitrario, como
puede ser el aspecto físico o, yendo ya al "sub examine" el hecho que el
dependiente padeciese una enfermedad terminal, y la eventual inconveniencia en la
prosecución del contrato laboral (ver en este sentido "Contrato de Trabajo", 4ª
edición actualizada y ampliada, págs. 69/71, por Carlos A. Etala). Obviamente, la
solución que propongo se basa exclusivamente en las circunstancias particulares de
este caso concreto, y a él está ceñida.
Resalto que, dada la fecha de inicio del contrato de trabajo del caso (1/5/94), no
resulta de aplicación el capítulo II la ley 25.013 (pub. B.O. 24/9/1998) por lo que
carecen de relevancia las apreciaciones formuladas a su respecto en el escrito
recursivo.
Obsérvese en este específico caso que, tal como puntualizara el Dr. C., el actor fue
despedido casi inmediatamente después de que hiciese conocer por medio
fehaciente su actual estado de salud y el tratamiento que debía proseguir, que
incluía el sometimiento a una biopsia para determinar el tratamiento
quimioterapéutico, la calificación de paciente de alto riesgo y estar en "plan de
reestatificación tumoral vesical para decidir conducta y pautas de tratamiento"
(demanda a fs. 8), ante lo cual la accionada luego de verificar los extremos
comunicados por el trabajador, lo despide (ver intercambio a fs. 75/9). Débese
convenir que ese modo de proceder crea, más que una presunción un verdadero
indicio cierto respecto de la real motivación para despedir, salvo claro está, que se
hubiese acreditado otra razón para el despido, aunque no revista carácter de justa
causa en los términos del art. 242 L.C.T.. Máxime si se tiene presente que la causal
expresada por la ex empleadora, consistente en una "reestructuración
administrativa" (ver fs. 78) no fue explicitada con precisión en dicha comunicación
ni tampoco en el escrito de responde, a poco que se considere que se omitió
expresar -concretamente- en qué consistía dicha "reestructuración" y por qué razón
(aparte de los notorios inconvenientes que podía acarrear su estado de salud) es
que se hacía necesario o conveniente prescindir del demandante. Nótese además
que la fusión societaria aducida para justificar dicha medida, fue en realidad
posterior tal como se puntualizara en la sentencia en crisis, en la cual se destacó
que el despido tuvo lugar con "...total antelación a la reestructuración invocada..."
(ver fs. 302), argumentos que tampoco merecieron una crítica concreta en el
escrito recursivo.
Por ello es que concuerdo con el magistrado de grado en cuanto consideró
debidamente demostrado que el despido del caso obedeció a la enfermedad que
aquejaba al Sr. Rossi (art. 386 Cód. Procesal). Otra vez destaco que esta
conclusión está basada en lo que a mi opinión respecta, en las especiales
características del caso de autos y en las probanzas específicamente colectadas en
la causa.
En síntesis de todo lo expuesto, concluyo que si bien es cierto que la demandada
podía -en principio- despedir sin que el hecho generase otra obligación que la de
abonar la indemnización tarifada estipulada legalmente, ello no la exime de cargar
con las consecuencias extracontractuales derivadas de un accionar con
connotaciones discriminatorias hacia su trabajador, tal como antes expusiera.
Por ende, propicio confirmar lo resuelto en la sede de origen sobre el punto, y en la
medida allí determinada que ha arribado incólume a esta instancia revisora. Pues
en ese aspecto -y aquí retomo lo que expresara "supra" en el punto II- el monto de
los salarios que se hubieran percibido en la hipótesis de no producirse el acto de la
cesantía (remuneraciones por todo el lapso legalmente previsto para las
enfermedades comunes, o hasta obtención del alta) no equivalen sino a la cuantía
de uno de los daños materiales concretos irrogados al patrimonio del Sr. Rossi y
constituyen, en este caso concreto, una adecuada medida de la indemnización civil
que en la sentencia se recepta y este voto aconseja confirmar. Reitero que en la
condena original de fs. 302 -antes de la aclaratoria solicitada por la parte actora- se
admitían todas las indemnizaciones reclamadas en el inicio pero no se verificaba
monto alguno por el daño material irrogado. Aunque parezca sobreabundante,
aclárase que no está probado que la enfermedad padecida haya remitido ni que el
dependiente hubiera recuperado su salud; por el contrario, se acreditó su
fallecimiento (ver fs. 111/2 y 244).
IV. En lo que atañe a los agravios respecto a la admisión del requerimiento en
concepto de diferencias indemnizatorias, aprecio que el quejoso se limita a
discrepar con la solución adoptada por el "a quo" sin expresar los motivos por los
que entienda incorrecta la procedencia de estos tópicos, razón por la cual
corresponde declarar la deserción de este tramo del recurso (conf. art. 116 ya cit.).
En lo que hace a la ley 25.323, se advierte de la lectura de fs. 321 que lo único
sostenido es que "... la supuesta existencia de diferencias no pueden generar la
aplicación de la Ley 25.323..." lo cual no es exacto ya que, en la medida en que
existan reales diferencias procede el incremento del art. 2° de dicha ley
(proporcionalmente a lo efectivamente adeudado) salvo por supuesto, que
existieran las causas fundadas que prevé la propia norma en su segundo párrafo.
Como aquí no hay otros agravios concretos (por ejemplo en relación al monto de
condena por el rubro) entiendo que no cabe sino la confirmación del fallo sobre la
cuestión. Las eximentes de pago de la reparación art. 2° cit. deben resolverse en
cada caso concreto y de acuerdo con sus circunstancias, y en la medida del
respectivo agravio no hallo aquí suficientes razones para apartarme de lo resuelto
por el "a quo".
V. Los honorarios fijados a fs. 302 no aparecen excesivos de acuerdo con los
trabajos realizados y arts. 38 L.O. y 1°, 6°, 7°, 19, 37 y 39 ley 21.839 y decreto-
ley 16.638/57. Tampoco, dado el monto de condena -capital e intereses- y labores
cumplidas me parece reducido lo regulado por el trabajo pericial contable (decreto-
 ley cit.).
VI. por la forma en que se resuelve el recurso, sugiero que las costas se impongan
a la demandada apelante (conf. art. 68 C.P.C.C.N.), regulando a tal fin los
honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 307/12 y 317/22 (Dr. M.
B.) y 391/418 (Dr. G. A. C.) en el 25% de lo que les corresponda percibir por las
tareas realizadas en la etapa anterior a los abogados de las partes demandada y
actora, respectivamente (art. 14 ley arancelaria).
El doctor Boutigue manifestó:
Que por compartir los fundamentos, adhiere al voto del señor juez de cámara
preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1°)
Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recursos y agravios. 2°)
Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada. 3°) Regular los honorarios
de los letrados firmantes de los escritos de fs. 307/12 y 317/22 (Dr. M. B.) y
391/418 (Dr. G. A. C.) en el 25% de lo que les corresponda percibir por las tareas
realizadas en la etapa anterior a los abogados de las partes demandada y actora,
respectivamente. Conste que el doctor Morell no vota por encontrarse en uso de
licencia. - María C. García Margalejo. - Luis R. Boutigue.

ACTIVIDADES:

1) Enuncie el bloque normativo interno e internacional que referencia el

presente fallo.
2) Si un Estado miembro de la OIT no tuviese norma interna que amparase la
no discriminación y no hubiese ratificado el Convenio Nº 111 OIT, podría
arribarse a la misma solución jurídica?. Fundamente.

FECHA DE ENTREGA: hasta el día lunes 15/09/2014

E-MAIL: comision8212@gmail.com