pyo 12 MIFa d Argumentacién judicial del abogado Frangois Martineau Primera versién en espafiol ‘Traduceién: Ricardo Guevara Bringas Traduccién del Libro V: Santiago Restrepo Revisién de la traduccién para la edicién colombiana: Santiago Restrepo y Fabricio Mantilla BLAColeesisn Textos de Jurisprudencia © 2013 Ediworal Universidad dl Rosario © 2013 Universidad del Rosa, Feultad de Jurspradencia © 2013 Prangois Marinens ‘Titao original: ote TraitédargunentacionJuisinive, | Frangois Martineau, Eiions Dalloe, 2008 Primera edicin en castellano: Argusenttin iil el abogade, Feangois Maztineas, Universidad de San Martin de Porres, marzo 2010, adueeéa de Rieasdo Guevaca Bringse Eeitosial Universidad del Rosario Carrera 7 N° 128-41, ofcina 501 * Teléfono 297 02 00 Ihutp/feditorial urosatio.edu.co. Primera edicin para Colombi got D.C. julio 2013 ISBN: 978-958-738-346-1 (Rasta) Coordinaciéa editorial: Editorial Universidad del Rosatio ‘Traduccibe 1 ed. castellano: Ricardo Guevara Beings TadueciGn det libro V: Santiago Restrepo Revision dele traduccién: Santiago Restepo yy Fabricio Mendlla, Disesio de cubiecta: Lucelly Anaconas Diagramacibn: Martha Bebevescy Inpresisn: Xpress Bstedio Geifco y Digital Innpreso y hecho en Colombia Printed and made in Colembia ‘Todos los derechos veservados. Bita obra no puede ser seproducida sin el peemiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario, AIWMZIS9Agradecimientos A Eliane Doucin, Arne-Gaélle Le Merlus, yal archivista de la Orden de abogados de Parts, el St. Ozanem. A las editoriales que autorixaron generosamente ia publicacién de las citas contenidas en esta obraContenido Dedicatoria Nota del traductor ...c.cccsssesseseseeesereeeeeeeeeee Lrero PRELIMINAR Definicion de la argumentacion judicial ...cscsseeeeeeee L Capitulo 0.1 Caracterfsticas de la argumentacién judicial ......esseeecsseees Seccién 1 Un proceso discursivo ... Seccién 2 Un auditorio al que persuadir Seccién 3 Conclusiones controvertibles Seccién 4 Un discurso relativo........ Capitulo 0.2 Argumentacién judicial, retérica y Logica: las fases del trabajo del abogado «.....4.-s0e+ . Seccién 1 La construccién de la argumentacién judicial segin la retérica .... : 113 Seccién 2 La construccién de la argumentaci6n judicial segin los procesos generales del pensamient0 ...cccsssssesssssteeseseeees 17 Capitulo 0.3 Bibliografia general Seccién 1 Retérica y logica Seccién 2 Elocuencia judicial y técnicas de alegato . Seccién 3 Procesos célebres y alegatos Seccién 4 Teoria del derecho y la argumentaciénArgumentacién judicial del abogado Lisrol La tipologia de los argumentos judiciales Capitulo 1.1 Definicién dela nocién deargumento . Seceién 1 Argumento y medio: enfoque etimolégico e histérico Seccién 2 Argumento y medio: enfoque juridico Capitulo 1.2 Materia del argumento Seccién 1 Los argumentos de derecho Seccién 2 Los argumentos de hecho Seccién 3 Los argumentos de valor Seccién 4 Los argumentos de emocién . 101 101 103 108 109 136 Capitulo 1.3 La relacién argumentativa .. Seccién 1 La asercién argumentativa: eljuicio Seccisn 2 Diferentes juicios segtin la légica formal. Seccién 3 Diferentes juicios desde el punto de vista sicolégico Seccién 4 La naturaleza de ia selacién argumentativa .. Seccién 5 El caso particular de la definicién Capitulo 1.4 La secuencia de los argumentos en el razonamiento ......... 145 Seccién 1 Definicién general del razonamiento . 145 Seccién 2 El razonamiento deductive .. 146 Seccién 3 Los silogismos deductivos irregulares . 151 Seccidn 4 El razonamiento inductivo .. 160 Seccién 5 El razonamiento por analogia 163 Seccién 6 El razonamiento no légico .. 169 Lisro II Las fases de la construccién de la argumentacién judicial ....s..ssseeees 175 Capitulo 2.1 El punto de partida de la argumentacién: el objetivo........+ 477 Seccién 1 La nocién de objetivo vee 177 Seccién 2 Breve examen de la admisibilidad de la implementacion judicial de los objetivos.... Seccién 3 La conveniencia dela accién judicial. 180 182Contenido Capitulo 2.2 Elandlisis del expediente ... Seccién 1 Los principios que gufan el andlisis Seccién 2 La naturaleza y la cronologia de las piezas del expediente Seccién 3 Los hechos y el campo juridico del litigio . Seccién 4 Las palabras y las relaciones légicas Seccidn § La ideologia subyacente al litigio Seccién 6 Los resultados del andlisis Capitulo 2.3 La sintesis argumentativa: calificaciéneinterpretacién ... Seccién 1 Las etapas de Ja sintesis argumentativa - 208 Seccidn 2 La calificaci6n ....... - 210 Seccién 3 La interpretacién de la norma juridica . 227 Seccién 4 Los limites de la interpretacién . 237 Seccién 5 La consideracién del auditorio » 243 Seccién 6 Las consecuencias de tomar en cuenta al auditor la determinacién eventual de nuevos argumentos 252 Lizro III La disposicién de la argumentacién judicial 261 Capitulo 3.1 Elexordio ... . 267 Seccién 1 Definicién y propésito del exordio . 267 Seccidn 2 El primer tema del exordio: los sujetos del litigio . 271 Seccién 3 El segundo tema del exordio: los jueces y Ia justicia . 286 Seccion 4 El tercer tema del exordio: la causa en si misma ... . 289 Seccién § El exordio por insinuacién . 291 Seccidn 6 Algunas reglas para la elaboracién del exordio Seccion 7 Defectos recurrentes en el exordio .. Seccidn 8 La transicién entre el exordio y la narra Capitulo 3.2 La narracién judicial ...... Seccién 1 Definicién y propésito de la narracién judicial Seccién 2 La primera cualidad de la narracién: la brevedad. Seccién 3 La seguada cualidad de la narracién: la verosimilitud Seccién 4 La tercera cualidad de la narracién: la claridad Seccién 5 Casos en los que la narracién no es necesatia .Argumentacién judicial del sbogado Seccién 6 Las caracteristicas especificas de la narracién cuyos hechos son contrarios a la tesis del abogado Seecién 7 El final de Ja narracién. 330 331 Capitulo 3.3 La division ... Seccién 1 La composicion de la division . Seccién 2 Las caracteristicas de la division . Seccién 3 Razones para no usar Ja division . 333 333 334 335, Capitulo 3.4 La confirmacién...... Seccién 1 El orden de los argumento Seccién 2 La manera de presentar un argumento Seccién 3 El orden de los argumentos en funcién de Ja causa Seccién 4 El orden de los argumentos propios a la cuestién legal Seccién 5 El orden de los argumentos propios a la cuestién judicial. Secctén 6 El orden de los argementoe propios ala cuestion conjetural ... we 339 340 344 345 346 348 Capftulo 3.5 La refutacién .. 355 Seccién 1 La naturaleza dela refutacion judi 356 Seccién 2 Ellugar de la refuutaci y la refutacién detallada 357 Seccién 3 Tipologia de los argumentos viciados: sofismas y paralogismos . 359 Seccién 4'Tipologia de los razonamientos juridicos err6neos Ja utilizacién de las técnicas de casacién como tépico metddico ...... 365 Seccién 5 La primera fase de la refutacion: la identificacién, y la reconstruccién de los argumentos adversos Seccién 6 La segunda fase de la refutacién: la “solucién, de los argumentos y las pruebas adversa Seccién 7 Obstaculos a evitar .. - 370 392 Capitulo 3.6 La peroracién Seccién 1 El contenido de la peroracién « Seccién 2 La primera fase de la peroracién: la recapitulacién Seccién 3 La segunda fase de la peroraci6n: la indignacién Seccién 4 La tercera fase de la peroraci6n: la stiplica .. Seccién 5 El final del discurso ..... xiiContenido Lisro IV Laclocuciénylaaccién ..... Capitulo 4.1 La elocucidn en la argumentacién judicial Seccién 1 Antecedentes histéricos: el lugar de la elocucion en la retérica........ Seccién 2 El estilo en la argumentacién judicial Seccidn 3 Las figuras del discurso Capitulo 4,2 La expresin de la argumentacién judicial en Ja audiencia: la accién Seccin 1 La importancia de la accién Seccién 2 La accién segiin la ret6rica tradicional. Seccién 3 El comportamiento general del abogado en Ia audiencia. LibroV Criterios de calidad de la argumentacién judicial .... Seccién 1 Recapitulacién: El propésito y las divisiones de la retérica.. Seccién 2 La persuasién o el asentimiento producidos por el discurso argumentativo . Seccién 3 Criterios retéricos que permiten apreciar Ia calidad de una argumentacién judicial . Seccién 4 Conclusion ..... 413 ~ 415 » 416 ALo « 432 » ATS . 475 - 476 . 491 497 - 497 + 499 xiiiDedicatoria* La presente obra proviene de un curso dictado en la Ecole de Formation des Barreaux de Paris’ a partir de 1996 bajo el titulo de Técnicas argumentativas, as{ como de un libro anterior escrito en 1992 sobre el discurso judicial, Le discours polémique. E] objetivo de ambos era mostrar a los futuros abogados el mecanismo del razonamiento judicial, las etapas de su construccién y la disposicién de sus resultados en el marco de un alegato. La idea de dicha catedra nacié a raiz de una conversacién informal que tuve en 1986 con un abogado de mi generacién que fue considerado como uno de los mejores, Louis Rheims. Sucedié en Cabourg, en el Grand Hétel. El editor Jean-Claude Lattés organizaba una fiesta para los representantes de su red comercial, para ser més exactos era una sesién de motivacién donde los autores hablaban de sus libros a estos vendedores, quienes debian convencer a las librerias de tomar en consignacién las obras de dicha editorial. Nosotros éramos tres autores que esperdébamos nuestro turno para hablar ante ese auditorio de profesionales exigentes, esperando en unos sillones grandes cubiertos de tapicerfas rojas y verdes, frente a la puerta de vidrio de la sala de reuniones, detrés de la cual a veces se escuchaban animados aplausos. Louis Rheims acababa de escribir su Guide de l’héritage. Por mi parte, habia culminado la obra Fripons, gueus et loubards: une histoire de Ia détin- quance en France de 1750 d nos jours, y a pesar de que estébamos imbuidos de nuestros temas, temblabamos frente a la idea de presentarnos después de Jean d’Ormesson, que debia presentar su libro Un voyageur sous une ombrelle trouée, *Dedicatorin de la primera edicién de la versién francesa que el autor decidié conservar en la tra- duccién de su obra al castellano. UN, del'T: A la Ecole de Formation des Barreauz pueden ingresar los estudiantes de derecho, tras la obtencidn de lalicenciatura, mediante un examen de aptitud. Alli se preparan para ejercer posterior mente como abogados.Argumentacién judicial del ebogedo En esa triste sala, Louis Rheims se puso entonces a evocar las dificultades de logxar la conviccién de un auditorio desconocido, del que no se sabe de antemano cual es su nivel de cultura, sus posibles reacciones,]lo que le interesa. o le divierte. Aunque estébamos convencidos, gracias a nuestra labor, de saber hablar frente a un tribunal, nos preguntabamos si sabriamos persuadir a estos otros jueces del interés de nuestros libros. Ya no recuerdo cual de los dos, Louis Rheims 0 yo mismo, se refirié en primer lugar a esas escuelas de elocuencia que en Grecia ensefiaban a los j6- venes a hablar en cualquier situacién y ante cualquier publico. Recordamos a Jos sofistas, maestros de la palabra y, evidentemente, a Quintiliano. A Louis Rheims le sorprendié que se supiese tan poco acerca de la vida del autor de las Instituciones oratorias, pese a que él habia sido, sin duda alguna, el més grande abogado de su generacién, favorito de emperadores y preceptor de principes, y que hubiéramos olvidado hasta el nombre de las causas que defendis, la fecha de su nacimiento y de su muerte. ¢Cual era la leccién de humildad que debiamos extraer de esto? Lamentamos que las lecciones de Quintiliano no fueran conocidas por los jévenes abogados, ni ensefiadas por el centro de formacién profesional, ancestro de la actual Ecole de Formation des Barreaux. Reflexionando bien, nos parecié anormal que las técnicas argumentativas, descritas y pulidas por 2.500 afios de retérica, fueran abandonadas por los mismos a quienes estaban destinadas. Ante esta situacién,y con el optimismo que brinda la inconciencia, deci- dimos crear, muy seriamente, a nuestro regreso a Paris, un instituto especifico donde se ensefarian las bases de la antigua retérica a los nuevos abogados. Acordabamos las bases del proyecto ¢ intercambidbamos ideas acerca del nombre de nuestro futuro instituto cuando Jean d’Ormesson salié de la sala de reuniones, mientras los representantes continuaban aplaudiéndolo. Louis, palido, se levanté entonces y entré a la hoguera donde lo esperaban Jean- Claude Lattés y su equipo. Por supuesto, fue como siempre era, emotivo, convincente, brillante, apreciado por todos aquellos que lo escuchaban. Su intervencién fue, al igual que la precedente, recibida con numerosos aplausos. Después de esas sesiones de trabajo, nuestro editor nos invité a cenar. Durante la cena, no se traté mas del instituto Quintiliano. Pensdbamos sobreDesicatoria todo en el destino de nuestros libros, persuadidos de vender tal ntimero de ejemplares que no tuviéramos que preocuparnos més de la suerte de nuestra fortuna. Conociamos muy mal el mundo de la edicién. En la noche, de regreso a nuestro hotel, nos prometimos seguir en con- tacto para concretar nuestro proyecto. {Qué lastima! La vida no nos dio la oportunidad de realizario juntos: poco mas tarde, Louis debié asumir de nuevo el destino de aquellos que siendo jovenes tienen que luchar contra el céncer, No era el momento de evocar el instituto Quintiliano. Durante largos meses, Louis Rheims concilié su pro- fesién de abogado y sus obligaciones en el consejo de la Orden de Abogados con los tratamientos que requeria. Después, poco a poco, la enfermedad ga- né terreno. Contra ella, Louis manifests las cualidades que le conociamos. No perdié jams la confianza en su causa. Se preocupaba tanto de sf mismo como de sus compafieros de hospital que manifestaban menos firmeza de dnimo que él. Luego, cuando todo estuvo perdido y fue consciente de ello, no se rebeld ni se desesper6. Yo sé que bromeaba también sobre el contenido del obituario que su hijo Olivier Schnerb leeria en el orden del dfa de la Conférence du stage,? durante la préxima asamblea general de la Asociacién de los secretarios y an- tiguos secretarios. Louis Rheims murié a los 33 afios, el 12 de diciembre de 1988. A él se dedica este libro. Part Royal, 12 de diciembre de 2003 Frangois Martineau 2N, del’: La Conférence du Stage es una asociacion de abogados fundada en 1810, famosa por la ‘onganizacién de concursos de elocuencia, En la actualidad, cada uno de sus doce miembros es elegido por su respectivo predecesor para un perfodo de un afio durante el cual los “Secretarios” participan en la Conference.Nota del traductor Conocf al Dr. Francois Martineau en Paris hace ya més de 10 afios, tras haber sido admitido ala Escuela de Formacién de Abogados de Paris. Como a muchos “alumnos~abogados” de la Escuela, lo que mas me cau- tivé fue el curso de Argumentacién judicial dictado por el Dr. Martineau. Tal fue el interés en mf caso que inicié mi carrera de abogado en su bufete de abogados en Paris, EI Dr. Martineau es un abogado cultisimo, gran jurista, excelso orador, experto en derecho bancario y financiero, pero también renombrado litigante en asuntos penales y artista escultor. Mediante la traduccién de esta obra,no hago més que agradecer al maes~ tro de quien aprendi a devenir abogado. El Dr. Martineau me inculeé el rigor en el andlisis, el orden en el pensamiento, el valor del trabajo minucioso del expediente y la caballerosidad entre abogados, entre otros valores. Poco podria hacer esta nota para resumir Ja riqueza conceptual, meto- dolégica e histérica de la presente obra del Dr, Martineau. Su visi6n sobre la argumentacién tiene la particularidad de ser el fruto de un profundo estudio tanto de los clasicos de Ja retérica como de los autores modernos, del anilisis de memorables alegatos y sobre todo, de una practica profesional que hace de Martineau uno de los abogados contempordneos en Paris y por qué no decirlo en Europa, més reconocidos en el campo de la argumentacién judicial. Esta obra es sin duda un tratado de Ja argumentacién al servicio del abo- gado. Brinda un enfoque tanto analitico y abstracto, como préctico y vivo dela argumentacién, El andlisis del Dr. Martineau nos informa sobre el contenido conceptual de la argumentacién, la tipologia de los argumentos, las fases del razonamiento, la calificacién juridica, asf como sobre su enlace vigoroso con la practica judicial en el marco de la construccién del alegato. Sus multiples ilustraciones nos brindan serios instrumentos que permiten la organizacién de la argumentacién del abogado ya sea en un proceso judicial o en un arbi- traje, asi como en la etapa de la expresién del discurso, es decir en la elocucién.Angumentacidn judicial det abogado La traduccion de la obra fue larga y laboriosa. Agradezco al Dr. Marti- neau por su amable y comprensiva paciencia. En dicha tarea debo expresar mi particular agradecimiento a quienes me aportaron su diligente colaboracién, ellos son: Sixtina Bringas, Guillermo Sénchez, Fabiola Rodriguez, Rafael Guevara y Judith Alcalde. Es evidente que la responsabilidad de cualquier eventual error u omisin me es exclusivamente imputable, Que el lector disfrute de esta obra paradigmatica de la argumentacién judicial del abogado. Lima, julio de 2008 Ricardo Guevara BringosLibro preliminar Definicién de la argumentacién judicial Plan del libro Capitulo 0.1 Caracteristicas de la argumentacién judicial Seccién 1 Un proceso discursivo Seccién 2 Un auditorio al que persuadir Seccion 3 Conclusiones controvertibles Seccién 4 Un discurso relativo Capitulo 0.2 Argumentacién judicial, retérica y légica: las fases del trabajo del abogado Seccién 1 La construccién de la argumentacién judicial segtin fa retérica Seccin 2 La construccién de la argumentacién judicial segtin los procesos generales del pensamiento Capitulo 0.3 Bibliografia general Seccidn 1 Retérica y logica Seccién 2 Elocuencia judicial y técnicas de alegato Seccién 3 Procesos célebres y alegatos Seccién 4 Teoria del derecho y la argumentaciénPreambulo Después de veinticinco siglos de reflexién retérica, puede parecer superfluo proponer una nueva obra sobre la argumentacion judicial, Nos bastarfa con ver Jos archivos electrénicos de la Biblioteca Nacional de Francia, si estuviéramos animados tinicamente por la voluntad de escribir algo realmente nuevo, para desanimarnos en el propésito de escribir un libro sobre la materia, Por otro lado, en materia retérica, desde Aristételes, y retomando la distincién escolastica, son pocos los autores que no han sido compiladores 0 comentaristas. Cicerén no hizo mas que traducir al latin lo que estaba escrito en griego, agregindole los resultados de su experiencia. Los estudios cristianos sobre la elocuencia en la catedra y el arte de persuadir a los paganos acerca de la verdad de la buena religion, también estan cargados de Ja influencia de Quintiliano y asi sucesivamente hasta nuestros dias, en donde vemos que nues- tros buenos autores no hacen més que renovar la presentacién de la materia objeto de estudio y su forma, sin decir nada realmente nuevo. Cada autor retérico es tan consciente de esto que, en general, antecede el cuerpo de su obra con un prefacio en el que da testimonio de la deuda que tiene con sus predecesores. Por cierto, serfa conveniente diferenciar en esta costumbre la parte de humildad real de lo que ya es figura retérica. A todas luces, la presente declaracién también satisface la tradicién. El presente libro retoma numerosas obras sobre retorica en general y sobre laargumentacién, la cual tan solo es una parte de aquella. Asimismo, esta obra se inspira en autores que han escrito sobre el razonamiento judicial, la teoria general del derecho, la interpretacién y la filosofia del conocimiento. Todas estas referencias se identificardn en notas bibliograficas, con la indicacién su- maria de los libros esenciales sobre Ja materia abordada, que se mencionaran nuevamente en la bibliografia general. Para escribir esta obra, hemos seguido ademis el consejo que Fénelon brinda a todos aquellos que quieran lanzarse a redactar un pequefio tratado de retdrica: “Aquel que emprenda una retérica deberia reunir los més bellosArgumentacién judicial del abogado preceptos de Aristételes o Cicerén, de Quintiliano, Luciano, Longino y Jos autores célebres. Sus textos al ser citados, serén ornamentos del suyo. Al tomar tnicamente la flor de Ja més pura antigiiedad, confeccionarén una obra corta, exquisita y deliciosa”? Solo nos hemos apartado de este consejo para ampliar la lista de los autores citados e incluir las riquezas que el perfodo moderno ha aportado ala materia, Siguiendo la tradicidn, una vez més, recordemos que los manuales de yet6rica terminan su introduccién con una advertencia: el estudio de las reglas y el aprendizaje de un método solo se aprovecharan si se acompafian de la lectura o Ja relectura de los grandes maestros de la argumentacién, de aquellos que la han ensefiado, pero especialmente de aquellos que la han practicado, Al respecto, invitamos a todos los futuros abogados a los que este libro esta destinado, a descubrir los compendios de alegatos que el responsable del archivo dela Orden de Abogados de Paris, el sefior Ozanam, guarda con esmero en un gran armario de su biblioteca. Haciéndolo, no caemos en el facilismo de encontrar en otros aquello que nos resistimos a buscar nosotros mismos, sino que aprovechamos con humildad las lecciones de quienes nos han antecedido. Pensemos siempre en la imagen de Pascal de nosotros como enanos parados en los hombros de gigantes. Es cuestién de humildad, de nuevo, porque el estudio de las reglas no es suficiente para elevar a alguien alos honores de Ia elocuencia o, en todo caso, al talento de argumentar. Como escribfa Quintiliano, la lectura de un tratado de horticultura no hace crecer Jos arboles. Incluso si algunos tienen una habilidad particular, una propensién, set mejor que los otros, llamémoslo un talento natural, nada reemplazaré Ja aplicacién y el trabajo: “Aquel que carece de arte dice todo lo que sabe, mientras que un orador habil dice precisamente lo que debe de decir”? 1 Bénelon, Lettre a "Académie Franzaise.p. 31. 2 Quintilien, Institutions oratoires, x11, 9.Capitulo 0.1 Caracteristicas de la argumentacién judicial Plan del capitulo Seccién 1 Un proceso discursive Seccién 2 Un auditorio al que persuadir Seccidn 3 Conclusiones controvertibles Seccién 4 Un discurso relativo Definicion La argumentacién judicial es una categoria particular de la argumentacién. En general, la argumentacién se define como un proceso discursivo por el cual una persona procura persuadir a un auditorio acerca de los fundamentos ~ de la tesis que expone La argumentacién judicial es la que utilizan las partes de un proceso ante un tribunal, en un marco institucional preciso, segdn unas reglas de procedi~ miento previamente codificadas, con el propésito de obtener una sentencia. Esta definicién comprende diversos elementos que conviene examinar con més cuidado. Seccién 1 Un proceso discursivo 0.411 La argumentacién es un proceso discursivo. La argumentacién utiliza al Ienguaje escrito o hablado como su vehiculo principal. El lenguaje es a la vez materia ¢ instrumento de intervencién. 8 Olé1on, Largumentation.p.4-Rebou, Introduction a la rhtorigue, p.100.Asgumentacién judicial del abogado Ademés, el lenguaje que la argumentacién utiliza siempre un lenguaje natural, un lenguaje cotidiano, y no un lenguaje artificial como puede serlo el Algebra en las matematicas, donde todos los términos o simbolos se definen claramente sin ambigtiedades de sentido. ELlenguaje natural de la argumen- tacién es ambiguo en si mismo: los miembros del auditorio pueden com- prenderlo en funcidn de sus propias preocupaciones, de su propia cultura, pueden entenderlo en un sentido diferente al que el abogado pretendia. En la argumentacién no existen certezas en cuanto a la comprensién absoluta por parte del auditorio del discurso del abogado. Un buen abogado siempre debe tener presentes estos riesgos de desencuentro, ya sea para intentar reducir- los o bien para resaltarlos. Sin embargo, estos riesgos desaparecen cuando el abogado utiliza conceptos del derecho 0 expresiones juridicas que poseen una definicién claramente establecida por la ley, el reglamento o la jurisprudencia. Por esta razén se ha afirmado que el lenguaje que emplea el abogado es mixto, es decir, natural ya Ja vez técnico.* El lenguaje también es el instrumento de Ja argumentacién. Para argu- mentar bien se debe hablar bien. La retérica antigua insistfa en los vinculos existentes entre la argumentacién, la elocucién, la composicién y la accién: las figuras de palabras, de estilo o de pensamiento permiten, en efecto, adornar un discurso, halagar el sentido estético del auditorio y, como consecuencia de ello, facilitar a veces la persuasién. 0.1.1.2 La argumentacién siempre proviene de una persona. La argumentacién siempre proviene de la persona que Ja pronuncia. Si utilizamos los conceptos tomados de las teorfas de la comunicacién, diremos que Ja argumentacién es un hecho de un emisor. En la argumentacién el abogado no puede pasar a un segundo plano; nunca puede desaparecer tras su mensaje. El abogado se involucra en la ar- gumentacién con sus palabras, sus cualidades, sus ademanes, su pasado, su historia, conocida o no por el auditorio, Escoger un abogado, por lo tanto, no es una decisién cualquiera. Su estatus de especialista o de experto refuerza a priori el alcance de la argumentacién que producird, independientemente “Sobre las nociones de concepto y terminologia juridica ver Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 2004, pp. 209 y ss.Caracteristicas de fa argumentacién judicial del contenido del discurso y su fundamento. Mas adelante examinaremos las formas en que el abogado se involucra dentro de su mensaje, que van desde la simple afirmacién hasta la expresién de una emocién o la enunciacién de una stiplica. Seccién 2 Un auditorio al que persuadir 0.1.2.1 Laargumentacién siempre se dirige aun auditorio, Perelman define el au- ditorio como “el conjunto de aquellos sobre quienes el orador quiere ejercer su influencia’s En efecto, salvo que se trate de una deliberacién para si mismo, la ar- gumentacién siempre presupone una pluralidad, ya sea un individuo que le expone su tesis a otro o ya sea un individuo que argumenta para un grupo mas numeroso, como una asamblea o un publico. Podemos también imaginar un conjunto de personas concibiendo una argumentacién destinada a otro grupo: en una palabra, la argumentacin siempre es un fenémeno social. En el marco de fa argumentacién judicial, el auditorio del abogado es especifico: se compone de jueces, por lo general especializados, facultados para administrar justicia, es decir, para aplicar la norma juridica més adecuada al corpus de hechos que las partes exponen. Salvo en los casos de juicios a puerta cerrada previstos por la ley, el abogado se expresa también frente al ptiblico, compuesto por las personas que asisten ala audiencia y que tienen o no un interés especifico en el caso que se debate. Si bien el articulo 439 del Cédigo de procedimiento civil francés indica que “cl publico debe mantener una actitud digna y guardar el debido respeto a la justicia, no hablar sin haber sido previamente invitado a ello ni dar sefiales de aprobacién o desaprobacién”, puede ocurrir que ese pablico sea indisciplinado y se manifieste abiertamente a favor de alguna de las tesis del debate. Corres- ponderd entonces al abogado sacar provecho de esa situacién. $Perelman, La nowvelle rhétorique. Traité de argumentation, p. 25.Atgumentaciéa judicial del abogado 0.1.2.2 Laargumentacién busca persuadir. La argumentaci6n es mas que un ejerci- cio especulativo o literario. La argumentacidn procura persuadir al auditorio sobre los fundamentos de la tesis que el orador sostiene. Es una técnica para influenciar, que deja al auditorio en libertad de tomar su decision final y de adherix a las afirmaciones que escucha. En ese sentido, Ja argumentacién se diferencia de la restriccién que resultarfa, por ejemplo, de una orden militar, de la obediencia a un superior jerarquico o incluso de una demostracién realizada por un profesor en clase. Asi pues,la argumentacién y Ja persuasi6n son inseparables. Al respecto, numerosos autores han intentado oponer la persuasién a la conviccién o, en todo caso, diferenciarlas. Para Pas- cal, por ejemplo, se persuade al autémata,es decir al cuerpo, a la imaginacién, mientras que se convence a la razén.$ Perelman xetom6 esta distincién. Para este autor toda argumentacién cuya validez se limite a un auditorio en particular es de tipo persuasivo y toda aquella cuyo propésito sea obtener la adhesion de todo ser racional es de tipo convin- cente.” Este matiz, como lo confiesa el mismo Perelman, es muy cercano al que propone Kant: “Cuando [la creencia] es vilida para cada cual en fa medida en que posee razén, su principio es objetivamente suficiente y la creencia se de- nominar conviccién. Si la creencia solo tiene su fundamento en la naturaleza particular del sujeto, se denominara persuasién’ # En realidad, esta distincién supone la existencia de una frontera muy clara entre, por un lado, la raz6n universal, la inteligencia, la voluntad y, por otro lado, lo ittacional del cuerpo, los sentimientos y los prejuicios irreductibles, lo cual no ha sido demostrado. Con frecuencia la razén solamente sirve para dar una apariencia de racionalidad a una decision irracional. Los motivos de la adhe- sin de un auditorio a la tesis expuesta son multiples, aun si abogado utiliza tinicamente medios racionales o intenta apelar solo a la razon. Sea como fuere, tanto en la argumentacién judicial como en cualquier otro tipo de argumentacién, el abogado debe tener en cuenta el auditorio al que se dirige, sus valores, sus preocupaciones, sus origenes socioldgicos, sus Pascal, Pensées, 252. Perelman, Thaité de Pargumentation, p.37. * Kant, Critique de la raison pure, “Canon de fa raison pure”, 1,3.Caracteristicas de la argumentaci6n judicial rasgos de cardcter, sus funciones sociales, su manera de juzgar. El conocimiento del auditorio es una condicién necesaria de la calidad de la argumentacién. Seccién 3 Conclusiones controvertibles 0.1.3.1 Conclusiones siempre controvertibles, Las conclusiones formuladas por el abogado en la arguméntacién judicial que despliega ante un tribunal son, por definicién, controvertibles. Esto significa no solo que el auditorio es libre de rechazar o aceptar la tesis propuesta por el abogado, sino, también y sobre todo, que Ja argumentacién judicial se formula en un marco que prevé, institucionalmente, su contradic- cién inmediata por una argumentacion adversa. De esta forma se afirma el principio de contradiccién, principio fundamental del procedimiento civil francés, pero al que Aristételes ya aludia en su Retorica, que concibe la senten- cia como el resultado de una confrontacién entre opiniones opuestas después de que las divergencias han sido superadas por el juez a la luz de Ja discusi6n, Dicho principio esté consagrado en el Cédigo de procedimiento civil francés y sus consecuencias son conocidas. En efecto, el articulo 14 establece que nadie puede ser juzgado sin haber sido escuchado o convocado al proceso, lo cual implica que toda persona debe estar en condiciones de contradecir los ele~ mentos probatorios, los medios y/o argumentos que se le oponen, todo esto dentro de un plazo razonable. La argumentacién judicial necesariamente tiene en cuenta esta situacién de contradiccién inmediata. Es por esto que toda argumentacién judicial debe incluir una parte especifica relacionada con ello,a saber, la refutacion de las tesis adversas. Mas adelante evaluarernos la importancia de la nocién de refutacion (capitulo 3.5). 0.1.3.2 Un debate que suele excluir todo caracter evidente. Otra especificidad dela argumentacién judicial consiste en que, por lo general, solo puede desarrollarse sobre la base de lo verosimil. Los abogados de ninguna manera pueden pretender ser siempre cartesia~ nos. Si existe un proceso, excluyendo aquellos de mala fe o los que se utilizanArgumentacida judicial del abogado para ganar tiempo, es porque existe una controversia sobre la interpretacién de una situacién de hecho y/o de derecho, controversia que el juez deberd re- solver. Esto se debe, como lo sefiala Aristdteles, a que existe una discordancia - de opiniones en cuanto a las palabras, a lo real o a ciertos intereses. Perelman ilustra esta afirmacién con una referencia a un extracto de un. articulo de J. Moreau que parafrasea un texto de Platén:? “Si tenemos una opinién distinta, tity yo, dice Sécrates a Eutifrén, sobre el mimero de huevos en. un cesto, la longitud de un retazo de tela o el peso de un saco de trigo, no entrariamos en una disputa por ello; ni siquiera iniciariamos una conversacién al respecto; nos bastaria contar, medir o pesar, y asi se solucionarfa nuestra diferencia. Las controversias se prolongan y avivan cuando carecemos de este tipo de procesos de medicién o criterios de objetividad”.© El proceso judicial es entonces la negacin de la nocidn de evidencia, ya que, por definicién, la evidencia se impone a todos. Por cierto, el derecho francés ha confinado la evidencia sobre todo a la delimitacién del poder de los jueces de los “recursos de urgencia’." La eviden- cia se define en el Cédigo de procedimiento civil francés como aquello que no enfrenta ningtin cuestionamiento serio. El magistrado es soberano para apreciar la seriedad de un cuestionamiento determinado. Un cuestionamiento serio debe carecer de mala fey no debe ser un desconocimiento grosero de una regla de derecho no susceptible de interpretacidn o de un elemento de hecho incuestionable (Cédigo de procedimiento civil, articulo 808). Enun proceso en el cual impera la buena fe, las tesis presentadas por cada abogado no tienen el caracter de la evidencia cartesiana que garantiza el con- vencimiento universal que evoca la filosofia. Mas bien, el juez elegird la tesis que considere mas verosimil, es decir, aquella que se aproxime més a la idea que él se hace del expediente, de sus elementos de hecho y de la regla de derecho que conviene aplicar. Por el contrario,a partir del momento en que se profiere una sentencia,la controversia encuentra su verdad judicial. Se puede decir, entonces, *Platon, Entyparon, 7 b-d. 1 Moreau “Rhétorique, dialectique et exigence premitre”, Tbéorie de Vargumentation, Nauwelaerts, Louvain, 1963, p.207, citado por Perelman, Logique jurddique-Nowaelle rhétoriqus, Dalloz, 1999, p. 102. MN, def T.:Se teata de un procedinniento judicial contradictorio, de tramitacién abreviada y urgente (p. 6. destinado a la adopeién de medidas cautelares), cuyo falio provisional no compromete el fondo dellitigio. 10Carscteristicas de Ia argumentacion jadicial que la verdad de una causa aparece tan solo con la sentencia definitiva. Los fundamentos de esta verdad judicial se encuentran no solo en las relaciones que existen, objetivamente, entre la decisién y los elementos del expediente, sino también en el beneplacito de las partes hacia el rol y la sabiduria de la institucién que emite la sentencia. La verdad judicial es la condicién y ala vez la consecuencia de la sentencia proferida, Seccién 4 Un discurso relativo 0.1.4.1 El objetivo del cliente como punto de partida de la argumentacién. Quien quiera que se vea confrontado a la construcci6n de una argumentacién, buscaré persuadir a su auditorio acerca de los fundamentos de la tesis que desarrolla, ya que ese es el objetivo de toda argumentacién. Para el abogado, esta tesis se deriva del objetivo fijado por su cliente. Elcliente puede tener uno 0 varios objetivos; en el caso de una pluralidad de objetivos, estos pueden ser equivalentes 0 jerarquizados y el cliente puede aceptar que algunos de sus objetivos adquieran el caracter de subsidiarios. Esta enumeracién de los objetivos encontrard su expresién juridica en las demandas presentadas ante el juez (Codigo de procedimiento civil francés, articulo 753), principalmente en la parte resolutiva, donde se retomara de manera jerarquizada el conjunto de las pretensiones del cliente. Se podria creer que esta manera de proceder harfa de la palabra del abogado una palabra mercenaria y que la afirmacién del objetivo del cliente le impe- diria realizar un anilisis objetivo del expediente. Pero este modo de razonar desconoceria la naturaleza y la realidad de todo discurso, cualquiera que sea. La palabra, en efecto, siempre conlleva un interés implicito. Aun si el orador se defiende, su afirmacion conlleva, implicitamente, sus ideologiasy una suma de valores c intereses complejos. El orador parte de un sustrato preestablecido y se expresa siempre para alguien y para si mismo en primer lugar. Incluso si el esfuerzo de racionalizacién de todo orador serio es intenso, su discurso nunca escapa a esta limitacion. Y la reivindicacién del estatus de discur- so verdadero, en materia argumentativa, siempre puede calificarse de maniobra retérica destinada a reforzar la fuerza persuasiva de los argumentos presentados. iArgumentacién judicial del abogade Encontramos aqui el gran debate entre los partidarios de una verdad intrinseca del discurso y aquellos que, mds modestos, relativizan su alcance. 0.1.4.2 Larelatividad del discurso argumentativo. Cuando se acusa al discurso ar- gumentativo de ser una palabra mercenaria, en realidad se le hace mas un ha- lago que un reproche: en efecto, el alegato del abogado, la argumentacién que desarrolla, siempre se presenta como lo que es en realidad: un discurso frag- mentado, orientado a sostener la posicién defendida, la posicién del cliente. De este modo, la argumentacién desarrollada por un abogado en su alega- to resalta la verdadera naturaleza de todo discurso, con la salvedad de que esta se presenta explicitamente como es. En el caso francés, esta franqueza apa- rece incluso en las primeras palabras de un alegato, pues el abogado siempre debe indicar clara y firmemente a quien representa, conforme lo dispone el Cédigo de procedimiento civil de ese pais. Ademis, contrario sensu, la palabra del abogado afirma la validez relativa de la palabra de Ja otra parte, aunque trate de reducirla a través de wna refu- tacién posterior, es decir, una refutacién a posteriori y no a priori. Entre el a prioriy el a posteriori se alberga, a nuestro entender, la atencion al otro, la escucha de las ideas contrarias, una escucha por lo tanto democritica, 12 jikentnitakintsCapitulo 0.2 Argumentacién judicial, retérica y légica: las fases del trabajo del abogado Plan del capitulo Seccién 1 La construcci6n de la argumentaci6n judicial segiin la retérica Seccién 2 La construccién de la argumentacién judicial segtin los procesos generales del pensamiento Definicién Laconstruccién dela argumentacién judicial se realiza mediante operaciones que posibilitan la produccién de todos los discursos argumentativos. Segiin la retdrica, después de la fase de invencién propiamente dicha, sigue la fase de la disposicién de los argumentes y luego Ia fase de la enun- ciacién de la argumentacién: la seleccién de las palabras, las figuras de estilo y de pensamiento, la memorizacién y, en fin, la preparacién de la forma de actuar, de encarnar el discurso. Respecto alos mecanismos generales de reflexidn, la construccién de la argumentacién puede describirse como un proceso intelectual que involucra Jos dos procesos clisicos del pensamiento: el andlisis y la sintesis. Gracias al anélisis del expediente se descubre alli el conjunto de elementos que forman los datos, mientras que por medio de la sintesis se construyen los argumentos del abogado en funcién del objetivo acordado con el cliente. Seccién 1 La construccién de la argumentacién judicial seguin Ia retorica 0.2.1.1 Las divisiones de la ensefianza retérica. Segiin Axistételes, la ensefianza retérica se divide en cinco partes que, lejos de set arbitrarias, corresponden a 13Argumentacién judicial del abogado las fases del trabajo que el abogado debe efectuar para construir un discurso persuasivo. Roland Barthes ha calificado estas fases como “operaciones transitivas programdaticas y operativas”."? Seguin la retérica, el discurso argumentativo se estructura a través del desarrollo de estas operaciones. Todo orador debia respetar su orden, a saber, la Invencién, la Disposicién, la Elocucién, la Me- moria y la Accién. 0.2.1.2 . La Invencién y la Disposicién. En primer lugar, conviene comenzar por concebir el tema de la argumentacién, realizar un inventario de los materiales que se requeriran, encontrar los argumentos y las pruebas destinados a fun- damentar la tesis que se va a defender. Este es el momento de la Invencién. Simplemente se trata de determinar qué se va a decir. El sérmino en latin énventioesconde una ambigiiedad de gran riqueza concep- tual, que también se encuentra en el vocablo francés “izventer” (inventar), pues en ambos casos se trata de encontrar algo a partir de nada, de realizar un acto radical- mente creativo. En materia judicial este uso de la palabra seria peyorativo. Se dice que un alegato parece una invencién cuando aparece como una creacién pura del intelecto, sin relacién alguna con el expediente, o cuando no encuentra su funda- mento 0 justificacién en algin elemento del litigio. En este sentido, en un proceso judicial una invencidn puede aparecer como una mentira. Pero inventar también es descubrir algo a partir de los datos pre-existentes del expediente. Utilizando el lenguaje de los fildsofos, dirfamos que es una nocién mas extractiva que creativa. Entonces, es menester extraer los argumentos del expediente, como cuando se encuentra un tesoro escondido bajo tierra. Por cierto, en el lenguaje judicial fran- cés existe incluso la expresién “inventor de un tesoro” (el que descubre el tesoro). Adoptaremos, entonces, esta segunda acepcidn. La invencién es entonces Ja parte de la retérica que proporciona un método para la investigacién del expediente y cuyo propésito es hacer surgir de él los argumentos. Esto se logra gracias a las herramientas que la retérica nos proporciona. Tal concepcién reposa en la idea de que toda argumentacién se construye a partir de los datos propios de un caso. Esta construccién puede realizarse a partir de medios conceptuales y del método de la retérica clasica. "4 Rotand Barthes, Lancienne rhétorique aide-mémoire, p.292. 14 Gio yoann ection eee iArgumentacién judicial, zet6riea y l6gica: las fases del trabajo del abogado La utilizacin de esta disciplina no aleja en absoluto al abogado de la verdad del expediente. Por el contrario, le permite construir a partir de él los elementos constitutivos de la argumentacién, En otras palabras, la invencién retérica contribuye a crear el sentido del discurso argumentativo,a enriquecerlo antes que a esconderlo, Por otro lado, el corolario de esta idea consiste en afirmar que la palabra espontinea, salvo en casos particulares, no es necesariamente probatoria y que, a menudo, la improvisacién tiende a enmascarar la pobreza intelectual escudandose en el atractivo de la espontaneidad. Asi, el estudio de las reglas que se agrupan en esta parte de la retérica le permitird al abogado trabajar un expediente. Esta expresidn, que a primera vista parece simple, puede parecer equivoca si se analiza con detenimiento. Trabajar en un expediente consiste en analizar Jos datos documentales, pero también implica intentar que diga algo, torturarlo, darle la vuelta en todos sus sentidos, cuestionarlo. Sin embargo, quizds la meté- fora del parto es preferible a la de fa tortura. Trabajar un expediente mediante las técnicas de Ja invencién evoca més los esfuerzos de una madre que da luz aun nifio, El arte del abogado es semejante a aquella mayéutica de la cual Sécrates se sentfa tan orgulloso. El expediente es rico en significado; el abogado debe sacarlo a la luz y presentarlo ante los magistrados encargados de apreciarlo. Esa es la finalidad de la Invencién. En segundo lugar, se encuentra la Disposicién. Es importante disponer Jos materiales del discurso en un orden cuidadosamente escogido. Dicho orden es argumentativo en si mismo y debe facilitar la persuasién. Como bien afirmé Quintiliano;! “Para construir no basta solo con juntar piedras y amontonar todo lo que pueda resultar necesario para la construccién de un edificio; hace falta, ademas, el trabajo de un arquitecto que decida y ordene cada cosa. De igual manera, cuando se trata de un discurso, sin impor- tar el nimero de elementos disponibles, este no ser mas que un revoltijo sin forma alguna si el talento del expositor no los ordena para que constituyan un todo coherente y consistente”. El orden del discurso, por mas coloquial que pueda parecer, resulta en si argumentativo puesto que facilita la persuasion. Quintiliano nos brinda otra bella metéfora: “Un discurso desprovisto de esta caracteristica estd condenado a perderse irremediablemente, como una em- barcacién que flota a la deriva, sin timonel. El orador que no sabe ni de dénde SQuintilien, Institutions oratoires, vit, 242. 15Axgumentacién judicial del abogado viene, ni para dénde va, ora volver por el camino recorrido, ora se desviard de su ruta, como el viajero que deambula de noche por lugares desconocidos sin més guia que el azar”.4 0.2.1.3 La Elocucién, la Memoria y la Accién. Después de analizar los medios para encontrar los argumentos y disponerlos, la retdrica abordaba el estudio de la elo- cucidn. Esta era, segtin Aristoteles, la parte més delicada de la retérica. Quin- tiliano sostiene: “saber inventar las cosas y ordenarlas es comin a todo hombre sensato, pero saber expresarlas es propio del orador” 15 Mediante la elocucién, que los griegos larnaban Phrasis,el abogado apren- daa considerar las palabras aisladamenteo en su conjunto. Las palabras deben ser claras, elegantes e idéneas para lo que el abogado quiere expresar, correctas, bien ubicadas y ricas en significado. La eleccién que de ellas haga el abogado, ademas delas figuras de pensamientoyestilo que se utilicen,contribuyen adarle tonalidad yrtitmo al discurso y, mediante un estilo apropiado, facilitan la persuasion. Por cierto, la retérica se vio reducida de manera abusiva justamente a la elocucidn, como arte del ornamento del discurso. En segundo lugar, cuando el abogado le habla a su auditorio debe recordar perfectamente el alegato que ha preparado, con sus divisiones, partes, y tran- siciones: se le recomienda entonces utilizar su memoria, que para Quintiliano es “un don puro de la naturaleza”. “La memoria tiene a nuestra disposicién constante esa bateria de ejemplos, de leyes, de respuestas, de dichos y hechos, que el abogado debe tener siempre en abundancia y, por asi decirlo, bajo la manga”.16 La tiltima parte de Ja ensefianza de la retérica se refiere a la Accién, es decir, al estudio de los gestos y la diccién: cémo presentar el discurso argu- mentativo, emo pronunciatlo, cémo prever la cadencia de las palabras, como resaltar las partes importantes con gestos o silencios, con variaciones en el tono de voz. Y, sobre todo, cmo comportarse con el fin de ser coherente con ¥ Quintilien, Institutions oratoires, vint,1. 5 Quintilien, Institutions oracoires, von, 1 * Quintilien, x1,2, 16Argurnentacién judicial, retéricay Logica: las feses del trabajo del abogado la tesis desarrollada, Segiin la retérica, el abogado debe preocuparse no sola- mente por el lenguaje verbal, sino también por “la elocuencia del cuerpo”..” Seccién2 La construccién de la argumentacién judicial seguin los procesos generales del pensamiento 0.2.2.1 Laconstruccién dela argumentacién judicial segiin los procesos generales del pensamiento: anilisis y sintesis. La construccién de una argumentacién judicial, es decir, el descubrimiento y la conformacién, con base en Jos elemen- tos de un expediente, de los argumentos destinados a persuadir al auditorio, puede describirse también como un proceso intelectual que implementa Jos dos procedimientos generales del pensamiento: el andlisis y la sintesis. Se analiza el expediente para descubrir el conjunto de elementos que integran los datos. La sintesis se utiliza para construir los argumentos. Como lo expresa Henri Motulsky mediante una cita de Renan: “El pen- samiento humano, cuando se vincula a un todo complejo, comienza con una ‘primera vista. .. general’, comprensiva’, pero oscura (y quizés) inexacta, donde no hay mds que adivinacién y presentimiento. Esto es lo que Renan llamaba el ‘Sincretismo’, que se asemeja a la intuicién sin confundirse con ella. Solamente después de que el espiritu produce este ‘conocimiento inmediato’, él trata de Hegar al ‘conocimiento discursive’, pasando de un juicio a otro, de la sintesis inicial al andlisis, para arribar a una nueva sintesis corregida y enriquecida: de suerte tal que ‘todo trabajo intelectual es un andlisis entre dos sintesis” + 0.2.2.2 Anilisis. De manera general, el andlisis se define como la descomposicién de un todo en sus elementos o, simplemente, como la reduccién de lo complejo alo simple. Como veremos més adelante, en materia judicial todos los elementos de un expediente deben examinarse simulténeamente en cuantd a su esencia y Quintilien, x1,3. '°Monulsky, Principes d'une réalication méchodique du droit privd, Dalloz, Reed.2002,p.50~ Renan, Avenir dela science, p.302, 17 | ! {Argumentacién judicial del abogedo manifestacién, las caracteristicas que permiten su comprensién y los detalles que permiten su descripcién. El trabajo de andlisis consiste, s/ricfo sensu, para volver al sentido etimo- Jégico del término, en desligar, separar y ordenar los diferentes elementos de hecho que se enmarafian en la realidad heterogénea de una situacién litigiosa. Antes de explicar esa situacin, es decir, de reconstruirla en el marco de la argumentacién, es necesario desenredar el flujo copioso y cadtico de hechos que la componen y que originaron el litigio. 0.2.2.3 Sintesis. Una vez se ha realizado el trabajo de anilisis, conviene hacer la sin- tesis a partir de esos resultados. Entonces, la sintesis argumentativa consiste en formular, a partir de los elementos de todo tipo identificados en el anilisis, una argumentacién capaz de garantizar la persuasion del auditorio acerca de Jos fundamentos de la tesis que se defiende. ‘Tradicionalmente, se afirma que la sintesis seria un método de doctrina, de ensefianza, de exposicién. En ese sentido, la sintesis argumentativa es, efec- tivamente, una operacién intelectual que consiste en construir una argumen- tacién a partir del conjunto de elementos del expediente para ser expuesta a los magistrados. En esta sintesis, el abogado fusiona los elementos de hecho que ha iden- tificado en su andlisis con las normas jurfdicas aplicables y utiliza los valores explicitos o implicitos que ha crefdo descubrir en el expediente. El abogado producira entonces una 0 varias propuestas argumentativas como resultado de la combinacién de los elementos antes sefialados y del objetivo fijado por el cliente"? En otras palabras, la sintesis es la construccién de un sistema argumen- tativo que, retomando la expresin del filésofo Condillac, no es otra cosa que la disposicién, por parte del abogado, y en el interés de su cliente, de las diferentes partes o elementos de un expediente, en un orden en el que todos se sostengan mutuamente o los tiltimos se expliquen por los primeros (sobre el andlisis y la sintesis para la elaboracién de la argumentacién ver libro 11, capitulos 2.2 y 2.3). 1 Para una definicién de la sintesis, ver Hamelin, Essai sur ls éléments prineipauce dela représentation, t.1, citado por Lalande, Vocabulaire technique et ritigue dela philosophie, pp. 1092 y ss. 18Capitulo 0.3 Bibliografia general Plan del capitulo Seccién 1 Retérica y iégica Seccién 2 Elocuencia judicial y técnicas de alegato Seccidn 3 Procesos célebres y alegatos Seccién 4 Teoria del derecho y la argumentacién Seccién 1 Retérica y légica 0.3.1.1 Obras de retérica ylégica Aristote, Organon, Libro II, Les premiers analytiques, traduccion de ‘Tricot, Paris, Vrin, 1936. 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Enel marco de esta obra retomaremos los principales critetios de andlisis utilizados, sin jerarquizarlos. En este sentido, podemos estudiar primero el contenido significativo de las nociones que el argumento relaciona, es decir, su materia (capitulo 1.2). El argumento también puede analizarse en funcidn de 1a forma légica que adopta su formulacién, segtin la naturaleza de la relacién y sus modali- dades (capitulo 1.3). Finalmente, se puede privilegiar la descripcién de la combinacién de esos argumentos entre si y en el marco de los razonamientos habituales en la prdctica judicial (capitulo 1.4). 36Capitulo 1.1 Definicién de la nocién de argumento Plan del capitulo Seccién 1 Argumento y medio: enfoque etimoldgico ¢ histérico Seccién 2 Argumento y medio: enfoque juridico Definicién En el plano ret6rico, el argumento es una operacién del intelecto que consiste en relacionar dos o mas noctones, con el fin de persuadir a un auditorio sobre los fundamentos de la tesis desarrollada. Segrin la Corte de Casacién francesa, el argumento no es mas que un alegato de derecho o de hecho, al que no sigue ninguna deduccién de orden juridico y que no se ha retomado en Ja parte resolutiva de la demanda de una de las partes, por oposicién al “medio”, que sf presenta estas tres caracteristicas. Seccién 1 Argumento y medio: enfoque etimolégico e histérico 1141 Elorigen delanocién. La palabra argumento proviene del latin arguere, que tiene dos acepciones distintas: mostrar antes de demostrar y presentar antes de probar. ‘También encontramos esta ambigtiedad en el lenguaje moderno. En efecto, el término argumento se emplea en relacién con una obra literaria para desig- nar el resumen que describe la trama. Pero la palabra tiene un segundo sentido: el argumento también puede considerarse como una asercion que participa en la persuasién. Quintiliano abarcaba bajo esta denominacién todas las formas de razonamiento, todas las concepciones intelectuales mediante las cuales nos 37Argumentaciée judicial det abogado proponemos demostrar una cosa sirviéndonos de otra y confirmar lo que es objeto de duda mediante lo que es cierto.” Nos acercamos asi a la definicién de argumento que proponen los logicos, para quienes el argumento es una operacién intelectual mediante la cual se extrae una consecuencia de una o més proposiciones. Bossuet escribe que el argumento es un razonamiento que se suministra para apoyar una afirmacién.2” Este autor emplea ademés de forma indistinta las palabras argumento y razonamiento, pues considera que son sinénimos. Roland Barthes reduce el aleance conceptual de la palabra argumento: después de recordar las definiciones antes mencionadas, en particular la de Cicerén, quien afirmaba que el argumento es el enunciado de una cosa ficticia que podia acontecer, una idea verosimil empleada para convencer, Barthes clasifica al argumento en la categoria de los razonamientos por deduccién, por oposicién al ejemplo, que seria un modo persuasivo por induccién.? Tal definici6n restrictiva nos parece excesiva: en efecto, la induccién también es un razonamiento argumentativo (capitulo 1.4). Adoptaremos, pues, la siguiente definicién de argumento: una opera- cién intelectual que consiste en relacionar dos o més nociones con el fin de persuadir a un auditorio del adecuado fundamento de la tesis desarrollada. 1.1.1.2 Argumento o medio: planteamiento del problema. Mientras que el proceso judicial es el lugar por excelencia para la argumentacién y el procedimiento regula las modalidades de expresién y comunicacién contradictoria que alli ocurren entre las partes, es paraddjico constatar que ninguno de los textos fundamentales de procedimiento penal o civil en Francia menciona 0 evoca la nocién de argumento. En efecto, ni en la Ordenanza real de 1767 ni en Jos Edictos y Declaraciones subsiguientes, ni en el Codigo de procedimiento civil de 1810 o en el Cédigo de procedimiento civil actual, se menciona este concepto. La tradicién procesal francesa prefiere, en efecto, en materia civil, Ja nocién de media, *Quintilien, Lastitutions oratoives, ¥,10. * Bossuet, Logique ds dauphin, pp.42 ys. 2Roland Barthes, La rhétorique ancienne, Aide-mémsire, p.299. 38Definicién de fa nociéa de argumento Ellenguaje corriente le da a ambas expresiones practicamente el mismo sentido. Para los diccionarios recientes, el medio es una “razén que se esgrime a favor de una causa” o “una razén sobre en la que uno se basa para extraer una conclusién’; de igual manera, un argumento también se define como un “elemento del discurso que sirve para sostener una tesis”25 Pero, en realidad, ambos términos solo son sinénimos en apariencia. Basta considerar su etimologia y la historia de su uso para entender esta situacion, L143 Una etimologia reveladora. La etimologia de las expresiones “argumento” o “medio” revela cémo varias concepciones de la filosofia procesal se encuentran encarnadas en los textos de procedimiento. 1.4.1,3.1 Etimologia griega. En la Grecia antigua se utilizaban varias palabras para designar las razones que apoyaban una demanda ante 1a justicia: aifa, que se tefiere sobre todo a los cargos de acusacidn en materia criminal, pero también, por extensidn, a la razén, al fundamento o al motivo de dicha acusacién; y sobre todo apodeiwis palabra compuesta de apo: adelante, separado y deiknumi: mostrat, es decir, exponer y, por extensidn, probar. 1.11.3.2 Etimologia latina. En latin, Apodeixis derivd por traduccién simple en el verbo arguere, que significa, en primer lugar, exponer, colocar adelante para mostrar, de donde proviene argumentum, el argumento, y argumentatio, la argumentacién. Por cierto, podria surgir el interrogante acerca de las razones profundas que determinaron que para la traduccién de una palabra griega se escogiera una palabra latina procedente a su vez de una raiz. indo-europea que designa ® Dictionnaire, Larousse 2 vol. 11, p.235. % Dictionnaire, Hachette, 2002 p.1079. % Dictionnaire, Lasousse 2vol.yt. yp. 152. 39Axgumentacién judicial del abogedo todo aquello que brilla y que también derivaria en la palabra “plata” (argent, en francés, con Ja misma raiz de argumento, “arg”). Para el espiritu simple de los romanos, el argumento es aquello que hace brillar la tesis que se expone y que la hace visible contribuyendo a aclararlas asi, el argumento ilumina y aporta claridad al espiritu del auditorio. ero la palabra tiene un segundo significado debido a su origen lingitistico. Se trata de un sentido peyorativo. A veces el brillo de un argumento se asimila alos falsos sefiuelos; gracias a este brillo falso se puede lograr la adhesin del auditorio, aun cuando el sentido mismo del argumento careciera de relacién con la realidad... De este modo, el argumento podria ser el medio de un en- gafio intelectual. Este andlisis semantico remite a la bien conocida querella que enfrenté a Platén con los sofistas en lo relacionado con la concepcién de Ja practica del lenguaje persuasivo. En efecto, Platén acusaba a los sofistas de considerar esta practica como una mera técnica que oscilaba entre la cocina y la magia, destinada tnicamente a manipular los intelectos. Esta connotacién peyorativa se encuentra de nuevo en el término argucia; una especie de argumento degenerado, de propésito engafioso y una manifes- tacién peligrosa de la sutileza del espiritu en cuanto a las causas; por cierto,en una refutacién intentamos asimilar el argumento del adversario a una argucia. 1.1.1.3.3 Etimologia francesa. En francés, la palabra medio aparecié en el siglo x1v. Los lingiiistas afirman que proviene de la palabra latina medius (medians) que designa aquello que esté en el medio, en el centro, y que por lo tanto es inter- mediario entre dos extremos, entre dos partes u opiniones. Designa también aquello que participa de dos elementos contrarios. Sin duda, resulta necesario examinar la apropiacién del término medio por parte de la filosofia procesal francesa durante esa época, particularmente en relacién con el redescubrimiento de la obra de Aristételes. La palabra medius no es,en efecto, més que la transcripcion de la palabra gtiega Zo meson, que designaba lo intermedio entre dos contrarios, sentido que retoma la expresién latina; pero, sobre todo, esa es la palabra que emplea Aristételes en sus Analiticas para designar, cuando se refiere al silogismo de- ductivo, al término que relaciona la premisa mayor con Ja premisa menor; por consiguiente, para Aristételes el medio es comtin a las dos primeras partes del 40Definicion de la nocién de argumento silogismo, pero se elimina en la conclusién: “llamo medio al término contenido dentro de otro término y que a la vez contiene otro término en su interior, y que ocupa asf una posicién intermediaria” 26 Para comprender mejor la filosofia de Aristételes, podemos dar un ejem- plo planteando el siguiente silogismo deductivo: ~ toda culpa da origen a una reparacién (premisa mayor) — como x cometié una culpa (premisa menor) ~ entonces x debe una reparacién (consecuencia) En este ejemplo, el término que Aristételes constituye como el medio es la culpa, cuyo establecimiento condiciona la validez del silogismo deductivo, tanto sobre el plano légico como sobre el material. Después,” Aristételes agrega que la articulacién de a prueba se realiza justamente al nivel del (término) medio y esto al utilizar, en particular, las cua tro causas de toda cosa: la esencia, la consecuencia necesatia, el principio de movimiento de la cosa y el fin en vista del cual fa cosa ocurrié. ‘Mediante esta referencia a la analitica aristotélica y a la flosofia que se des- prende de ella, comprendemos mejor por qué fue posible que el término medio haya podido utilizarse con tanta facilidad en el campo del debate judicial. En efecto, toda demanda comienza con su enunciacién ante un juez; entre el enun- ciado, el comienzo y el fin de toda demanda en justicia (la persuasién del juez acerca de los fundamentos de la misma), se sittia, en el medio, uno o una serie de términos intermedios, fas medios,es decir aquellos por los cuales se realiza el fin. Por cierto, es habitual constatar que la palabra medio, introducida en Francia a través del dialecto hablado en la regign de Berry, significé primero mediacién, negociacién; asi como el medio constituiria el eslabén intelectual a través del cual el juez toma en consideracién la demanda de las partes, de igual manera los principes se hacian anunciar y preceder de sus “medios” cuando se desplazaban de pueblo en pueblo. % Aristote, “Analytiques Prior 1,4, 25635-37", Analytigues, Put, 1968, p.140. 2 Aristote, “Analytiques Posterior ut, 11, 94 a 20, b 26", Analytigues, Puf, 1968. 41 | } i |Axgumentacidn judicial del abogade 1.1.1.4 Historia del uso. También es muy revelador el uso que se hace de los términos argumento y medio en los diferentes textos que rigen el procedimiento penal y el procedimiento civil a lo largo de toda la historia de Occidente. 11141 En Roma, en materia civil, las distintas leyes no designaban con un término especifico las razones que servian para apoyar una demanda en justicia. Los jurisconsultos, en particular Gaius, se limitaban a subrayar que toda demanda en justicia debia contener cuatro partes: ~ la démonstratio, es decir, la indicacién del hecho que servia de base a la accién. ~ la intentio, que enunciaba la pretensién del demandante, es decir, aquello que el juez debfa indagar si estaba bien o mal sustentado. ~ la adjudicatio, que autorizaba al juez en ciertos casos a realizar la reparticién entre las partes. la condamnatio, que atribuia al juez el derecho a condenar o absolver, tras los resultados de sus investigaciones. De igual manera, en las leyes de procedimiento civil romano es posible encontrar la descripcidn del transcurso preciso de la audiencia, con la exposicién del asunto seguida de los alegatos donde debian suministrarse las pruebas del demandante, esto tiltimo sin una forma particular. Estos textos no contempla- ban de ningtin modo las nociones de argumento 0 medio. Solamente hablaban de la demanda en justicia, la defensa y los modos de prueba utilizables, a saber: testigo, titulo, notoriedad publica, confesién y juramento. 1.1.1.4.2 En Roma, en materia penal y politica, hay que buscar por fuera del pro- cedimiento civil, en los teéricos del debate judicial durante la época de los 28 Ferdinand Velter, Histoire dela procédurecivile romaine, teaduucido al francés por E. Labulaye, Paris, ‘Durand Joubert, 1841. 2 Ferdinand Velter, Histoire de la procédurecivile romaine, traducido al francés por E.Labulaye, Paris, ‘Durand Joubert, 1841, p. 64. 42Definicién de ta nocién de argumento profesores de ret6rica, para encontrar referencias a las razones o desarrollos que sustentarian una demanda en justicia o una acusacién. En ese sentido se empleaba el término argumentum y, algo mas escasa- mente, el término ratio, razén en el sentido de motivacidn, término por cierto que remite a la expresién griega Jogos, pues es su traduccion, De esta manera, Cicerén se sirve del término argumentum para designar el argumento que sustenta una acusacidn o una defensa, Utiliza esta expresién en todos sus tratados de oratoria, ya sea en la Rhétorique a Hérennius o en De Finvention. ¥ emplea la palabra argumentatio para nombrar el conjunto de ar- gumentos dispuestos por una de las partes en su razonamiento.% Quintiliano, en sus Institutions oratoires; también designa con la palabra argumentum—argumenta todas las formas de razonamiento, todas las concep- ciones del espiritu mediante las cuales una parte se propone probar una cosa con otra y confirmar aquello que est4 en duda a través de lo que no lo esté; una definicién como esta, asi se aplique a los argumentos que se intercambian en el marco del debate judicial, se basa al menos en parte en la flosofia de Aristételes ysu légica, pues para el pensador griego el argumento es una operacion del es- piritu mediante la cual se extrae una consecuencia de una o mds proposiciones. 11.143 Razones dela utilizacidn del término “medio” en Francia. No se han deter- minado las razones por las cuales en los textos procesales franceses se impuso el término “medio” en vez del término “argumento”. Sin embargo, podemos proponer algunas pistas de reflexién al respecto. Para los intelectos cultivados del final de la Edad Media, la nocién de argumento remitia con demasiada fuerza a la disciplina retérica, es decir, a una concepcién del debate judicial que no era la de esa época, permeada como estaba de agustinismo y de teo- logia cristiana. Para ésta tiltima, en particular, el juez.revelaba la justicia en su decision por delegacién de Dios. Los diferentes sentidos de la palabra medio podrfan corroborar esta hi- potesis, puesto que, de nuevo, la justicia puede realizarse pori intermedio de las razones formuladas ante el juez, ® Cicéron, De linevention, «xv, traducci6a al franeés de Nisacd, 1875, p.137 y ss +1 Quintitien, Institutions oratoires, v.10. 43Asgumentacién judicial del abogado Mejor atin, si nos referimos al origen griego de la nocién de medio, “to me- son”, no estamos en presencia de una limitacién inconsciente durante el debate judicial de la intervencién de las partes que solamente pueden formular una argumentacion sobre los hechos, es decir, sobre Ja segunda parte del silogismo, deductivo. La primera premisa, esto es, el enunciado dela regla de derecho, esta reservada al juez, del mismo modo que la conclusién que conviene obtener de laaplicacién de la regla de derecho alos hechos que presentan las partes y que constituye la decision que efectita Ja justicia. 11.144 La Ordenanza real de 1767. La Ordenanza real de 1767 sobre el procedi- miento civil utiliza la palabra medio cuando se mencionan los principios que gobiernan la instruccién de la demanda. En su comentario al texto Procédure civile du Chdtelet de Paris, Pigeau precisa lo siguiente: “los medios que una persona citada a juicio puede emplear en relacion con una demanda se dividen en dos clases principales: la primera, contiene los medios que, sin considerar si la demanda es 0 estuvo bien findada, se oponen para excluir esta demanda por un tiempo o para siempre. Estos medios, que se detallarén més adelante, se Ila~ man genéricamente “excepciones” del latin “excipere, exclure”, porque intentan excluir al demandante de proseguir con la demanda...5 la segunda clase, es aquella compuesta por los medios que Jas partes proponen: el demandante para probar que su demanda est bien fundada y quien se defiende para probar que no Jo esta o, al menos, que debe limnitarse? 3? El término “medio” se retoma posteriormente en el libro 11 parte 11 de Ja instruccién (libro 11, capitulo I), donde se realiza una distincién entre los asuntos sumarios, del latin summarium, abreviado a sumario, para los cuales al juez le basta con escuchar un alegato (en el caso concreto del derecho del Antiguo Régimen, los casos cuyo interés era inferior a cuatrocientas libras Pigeau, La Procédure civile du Chatelet de Paris, 8d. Veuve Desaint, 1779, (Titulo 1, Libro 1, parte 2 de la instruccidn p. 147-148). 44Definicién dela nocién de axgumento oa doscientas libras ante las Bailfas, los Distritos 0 las Oficialidades) y los asuntos no sumarios, en los cuales la instruccién se realizaba por escrito, es decir, las partes debfan “exponer sus defensas y medios por escrito” antes de presentarse ante el juez, Esto para ejercer lo que en aquella época se conocia como el derecho de respuesta y objecidn, es decir, en términos modernos, el respeto al principio de contradiccién. 1.1.1.4.5 Cédigo de procedimiento civil de 1806. Fl Cédigo de procedimiento civil francés que resulté del decreto del 14 de abril de 1806 fue promulgado el 24 del mismo mes y no presenté mayores innovaciones respecto ala Ordenanza de 1767 en cuanto a la utilizacién de la nocién de medio. Aligual que en la Ordenanza real, encontramos en el libro primero, “De la justicia y la paz”, titulo 1, “De las citaciones”, y en el articulo 1, que toda persona que quiera entregar una citacidn ante los jueces de paz tiene la obli- gacién de enunciar “sumariamente el objeto y los medios de la demnanda’, independientemente de otras menciones legales. En el libro segundo, que trata sobre /os éribunales inferiores, titulo 2, “los aplazamientos”, también se dice que la notificacién de aplazamiento contendré, bajo pena de nulidad, “en tercer lugar: el objeto de la demanda, la exposicién sumaria de los medios”. Sin embargo, la referencia a la nocién de medio desaparece para el de~ fensor que tan pronto como era designado se veia obligado (art. 77, titulo 3 “Designacién de un abogado y defensa’) a notificar “sus defensas” firmadas con su testimonio. Sus defensas debian contener “la oferta de comunicar las piezas que pretendia utilizar el defensor”. 1.1.1.4.6 Las modificaciones que aporté el Cédigo de procedimiento civil francés de 1806, El Codigo de procedimiento civil que surgié del decreto de 1806 sufrié numerosas modificaciones a lo largo de los siglos xix y xx, sin que di- chos cambios abarcaran la definicién de los términos medio y/o argumento. El Nuevo cédigo de procedimiento civil promulgado erf'1972 tampoco se refirid al término argumento. Por el contrario, en ese texto el término “medio” se utiliza varias veces en Jo relacionado con los principios directores del proceso, para darle, en par- ticular, un contenido a los principios de la contradiccién y paca determinar 45Asgumentacién judicial del abogado la admisibilidad de una nueva argumentacién en caso de apelacién y ante la Corte de Casacion. Por ejemplo, el articulo 15 del Nuevo cédigo de procedimiento civil invo- cael zespeto necesario de las partes al proceso de la contradiccién y las obliga adarse a conocer “mutuamente en un lapso titil los medios de hecho sobre los cuales fundan sus pretensiones, los elementos probatorios que utilizan y jos medios de derecho que invocan”. Esta trilogia: medios de hecho, medios de derecho y elementos probato- rios se hallard de nuevo en el articulo $6 del Nuevo cédigo de procedimiento civil francés en la redaccién que se realizé como producto del decreto del 28 de diciembre de 1998. En efecto, alli se establece que una citacién debe con- tenes, entre otras cosas y bajo pena de nulidad, “el objeto de la demanda con una exposicién de los medios de hecho y de derecho” y la indicacién de los elementos sobre los que se basa la demanda. Ellegislador retoma una vez més el término “medio” en el articulo 16, cuan- do se establece que el juez debe someterse al principio de contradiccién, pues la distincidn entre medios de hecho y de derecho permite una definicion mas clara de la labor del juez, porque un medio de derecho puede ser puesto de manifiesto de oficio sin ser invocado por las partes, con la condici6n de que haya sido debatido en contradiccién por elas. Lo mismo ocurre con los medios de defensa, articulos 71 a 73; con los me~ dios nuevos en la fase de apelacién, articulo 563; con los medios de derecho puro onacidos de la decision atacada en casacion, articulo 619. Conviene sefialar que los redactores del articulo 56 del Codigo de proce- dimiento civil prevén que una citacién debe contener, bajo pena de nulidad, el “objeto de la multa con una exposicién de los medios de hecho y de derecho”. La redaccién del segundo parrafo del articulo 56 parece bastante sorpren- dente en Ja medida en que el redactor de esta disposicién del decreto del 28 de diciembre de 1998 no retoms la expresién del articulo 15, “medio de hecho o elemento de derecho”, que encajaba perfectamente con la filosofia procesal francesa en la medida en que el derecho esta claramente reservado al juez. 46Definiciéa de la nocion de argumento Secci6n 2 Argumento y medio: enfoque juridico L121 Argumento y medio ante la Corte de Casacién en Francia. La Corte de Casacién francesa se vio abocada a precisar las nociones de medio y argumen- #o, su estructura juridica y sus modalidades de enunciacién, no simplemente por una preocupacién légica o legal, sino para darle un contenido claro ala obligacién de motivacién de la decision que se les impone a las jurisdicciones de primera y segunda instancia. En efecto, durante la aplicacién de las reglas de procedimiento civil y, sobre todo, para favorecer la adhesion de las partes litigantes a la decisién de justicia, surgié la pregunta sobre la definicién de aquello que en las demandas de cada una de las partes debia conllevar necesariamente a una respuesta del juez de primera o segunda instancia y por ello la amplitud de la motivacién exigida por la Alta Jurisdiccién. Para definir la motivacién minima que ce le exige a una decisién de jus- ticia, la Corte de Casacién establecié con rapidez que el juez solamente debe responder a un medio verdadero y no al mero argumento. Por lo tanto, la Corte debié precisar aquello que distingufa al medio de Ia alegacién y/o del argumento. Al retomar para ello excelentes andlisis doctrinales,3? se admitié que un medio que justificara una respuesta en las jurisdicciones de primera o segun- da instancia podia definirse como una “enunciacién realizada por una de las partes de un hecho, un acto o un texto, a partir del cual, mediante un razona- miento juridico, ella pretenderia sustentar lo bien fundado de una demanda ouna defensa”, Examinemos cada uno de los elementos que constituyen esta definicién: 14.214 Laenunciacién de un hecho. En primer lugar, el medio implica la enuncia- cién de un hecho o un acto cuya materialidad y significacién’serian estable- cidas por los elementos probatorios apropiados y segun las reglas jurfdicas aplicables al litigio, ®Consejero J. Voulet “Le défaut de réponse & conclusions”, JCP 1972, 1. 47Azgumentacién judicial del abogado Este primer elemento constitutivo diferencia al medio de la simple ale- gacidn o de la conjetura, que es una simple citacién de un hecho 0 un acto que no apoya ninguna justificacién o tentativa de prueba. La Corte establece que los jueces de primera y segunda instancia no es- tan obligados a responder a este tipo de alegaciones.* Es interesante resaltar que estas se asimilan a las alegaciones sobse medios que se expresen de forma dubitativa o muy general.36 En varios fallos posteriores, la Corte de Casacién asimila la alegacién al mero argumento y vuelve a precisar que una corte de apelaciones no tiene necesidad de dar una explicacién especifica sobre un simple argumento de hecho de esa naturaleza.>* 1.4.2.1.2 La enunciacién de un hecho acompafiada de un razonamiento juridico. Pero, segiin la jurisprudencia, el medio no se reduce a la alegacién de un hecho o deun acto acompatiado de una oferta de prueba; para ser respondido, el medio necesita un segundo elemento constitutivo, a saber, la enunciacin a partir del hecho o del acto en cuestién de un razonamiento juridico que permita conocer Ja interpretacién y el alcance que la parte pretende atribuirle. Asi,para la Corte de Casacién, la enunciacién de un hecho o un acto, que a pesar de estar acompajiada de elementos probatorios no se vea seguida de una deduccién juridica, no constituiré un medio verdadero, sino que se vera reducida al rango de “simple argumento” 27 1.1.2.1.3 Alegacién acompaiiada de una prueba y de un razonamiento juridico capaz de influir en Ia soluci6n del litigio. Las dos caractesisticas anteriores no son suficientes. La Corte de Casacion le afiadié a la definicién de medio una tercera condicion que afecta la naturaleza de la deduccién juridica que Cass, 34 Civ, 23 de octubre de 1969, No. 67-14.669, Bull. civ. 1, No. 670 — Civ. 2e, 28 de ocrubre de 1980, No. 79-13.169, Bull. ciz. u, No. 353 - Com, 15 de noviembre de 1994, No. 92-19.931, Bud civ. 1v,No.334, 38 Cass, 18 Civ, 20 de enero de 1965, no. 62-13.934, Bull. civ. 1, no. 56. 96 Cass, 28 Cix, 28 de abril de 1975, no. 74-10378, Bull iv., 1t, no. 133; D. 1976, jus p. 221, nota Agostini y Lamarck. 27Cass, 3# Civ, 21 de febrero de 1969, no. 67-11.300, Bull.civ. us,no. 171, 48Definicion de Ia nocién de argumento acabamos de evocar. En efecto, el medio debe incluir un razonamiento juri- dico capaz de influir en la solucién del litigio. Asi pues, el juez de primera o segunda instancia debe responder a todos los medios invocados por la parte, sin importar su valor y alcance, pero no necesita evocar en su decisién los medios inoperantes, es decir, los medios que, a pesar de estar bien fundados, no contribuyan a cambiar la solucién del litigio, 112.14 Cuarta condicién eventual. La Corte de Casacién evoca una cuartay titima condicién que seria el cuarto elemento de la definicién de medio, sin el cual este no seria mas que un argumento... Segtin se desprende de una decisién de principio de la tercera cémmara civil de la Corte de Casacién del 21 de febrero de 1969, parecerfa que solamente podria analizarse como medio una alegacién seguida de una deduccién juridica como la que se definis anteriormente, que ademiés haya sido juzgada y admitida dentro de la parte resolutiva de la demanda de la parte que la invoca; para reto- mar la formulaci6n dela Corte de Casacién en el fallo antes citado, la alegacion deun hecho que no haya sido juzgado y admitidoy que no esté acompafiada de una deduccién de orden juridico como para que constituya un medio verdadero, puede ser considerada por los jueces como un detalle de la argummentaci6n al cual no tienen que responder especificamente.°8 Asi, de no presentar las tres primeras caracteristicas que acabamos de detallar, y quiz4s incluso la cuarta, el medio de derecho o de hecho no sera més que un argumento a ojos de la Corte de Casacién. Por cierto, la doctrina ya se habfa visto abocada a hacer esta distincion en lo relacionado con la apreciacidn de la inadmisibilidad de nuevos medios ante la Corte de Casacin® y habfa precisado que el demandante de éltimo recurso no podia modificar el objeto de la demanda de su cliente ni su fun- damento juridico, Solamente eran admisibles los argumentos nuevos y ello para reforzar los medios que ya se habfan presentado ante el juez de primera segunda instancia. Se puede concluir entonces que una argumentacién Cass. 3* Civ,, 21 de febrero de 1969, no, 67-11.300, Bull, ci 111, no, 171, Le Clec’h, “Moyens et argurnents devant la cours de Cassation”, JCP 1951, 1, 939 y sobre todo L. Boré, Rép. Civ. Dalloz, I” Poureoi en cassation, 49Asgumentaci6n judicial del abogado juridica se compone de diversos medios, que a la vez estén constituides por varios argumentos. De este andlisis obtenemos varias definiciones: — una argumentacién juridica se compone de diversos medios, que a la vez estan constituidos por varios argumentos; — un argumento estd constituido por la enunciacién de un hecho, a Ja que no sigue una deducci6n juridica adecuada para fundamentar una demanda en justicia y/o que no ha sido retomada en Ja parte resolutiva de la demanda de una de las partes; — la alegacién debe considerarse como la enunciacién de un hecho impreciso y/o que no est4 acompafiado de una prueba; — el medio es un argumento que contiene la enunciacién de un hecho acompafiado desu prueba seguido de una deduccién juridica capaz de fundamentar una decisién en justicia. Dicho medio debe haber sido retomado en Ja parte resolutiva de la demanda en justicia. 1.1.2.2.1 Argumentoy medio ante las jurisdicciones de primeray segunda instancia: sun desfase en las preocupaciones. Asi como la Corte de Casacidn se muestra exigente en cuanto a la definicién de la nocién de medio en los recursos que se le presentan, a su estructura Idgica y a sus condiciones de admisibilidad, asi mismo la Corte parece més suave ala hora de apreciar la validez del enunciado y el intercambio de medios y argumentos ante las jurisdicciones de primera y segunda instancia. Este desfase se explica sin duda por las preocupaciones subyacentes de la Alta jurisdiccién: la definicién de medio para el uso dela Corte de Casacién res- ponde, en efecto, a la necesidad tanto de definir claramente las condiciones de admisibilidad de las razones (los medios) que se presentan para apoyar los re- cursos, como de constituir al mismo tiempo uno de los elementos esenciales que permiten apreciar el respeto de !as jurisdicciones de primera y segunda instancia a la exigencia de motivacién de las decisiones. As{,cuando se trata de definir la estructura légica del medio, sus condicio- nes de enunciacién y su admisibilidad al articularse ante dichas jurisdicciones, Ja Corte de Casacién lo hace a través del prisma constituido por el principio fundamental del respete de la contradiccién previsto por el articulo 15 y por la 50Definici6n de a nocién de argumento nocién del perjuicio a los intereses det defendido,\o que puede resultar, respecto a jos derechos de la defensa, en una formulacién imperfecta de los medios que se utilizan para apoyar una demanda. 1.4.2.2.2 Axrgumento y medio ante las jurisdicciones de primeray segunda instancia: elarticulo 56 del Codigo de procedimiento civil, Desde la modificacién del articulo 56 del “Nuevo” Cédigo de procedimiento civil mediante el decreto de! 28 de diciembre de 1998, toda citacién debe contener, entre otros y bajo pena de nulidad, el objeto de la demanda con una exposicién de los medios de hecho y de derecho. La jurisprudencia concerniente al no-respeto del articulo 56 permite afirmar que la nocién de “medio” es de geometria variable y con frecuencia se confunde con la nocién de “argumento”. Asi, en general, aunque en una citacién es indispensable enunciar los medios, asi sea de manera breve, algunas jurisprudencias admiten que el for- malismo en la redaccién no debe ser objeto de una intransigencia radical; en efecto, no se exige que la demanda,y a fortiori los medios que la justifican, se retomen en la parte resolutiva.*t En realidad, la necesidad de formalizar los medios que sustentan una demanda esté ligada, como lo subraya el profesor Junillon,?“a la existencia de un perjuicio alos intereses del defendido. Siuna persona no puede organizar su defensa, pues no conoce los medios sobre los gue se apoya la demanda adversa, entonces puede pronunciarse la nulidad”, Cabe agregar que el xespeto a las prescripciones del articulo 56 del Nuevo Cédigo de procedimiento civil se sanciona mediante una nulidad en el acta de procedimiento que requiere por lo tanto que se demuestre un perjuicio a los intereses del defendido. Cass, 1% Civ, 19 de octubre de 1970, /CP 1990, 1v, 424, “En particular Civ 2, 1* de junio de 1983, Budd civ. 1, no. 118 ~ Civ. 3, 23 nov de 1983, D. 1984, in 240, obs. Julien — Civ 3, 26 de mayo de 1992, no. 90-17,982, Bull. civ, mt, no. 170; RTD civ. 1993, p.190, obs. Perro. 8, Guinchard (dit.), Droit et pratique de la procédura civile, “Dalloz action’, 2006/2007 J. Janillon, 10, 16153. 51Argumentacién judiciel del ebogado 1.1.2.2.3 Ejemplos de ausencia de la exigencia de formalismo por parte de las juris- dicciones de primeray segunda instancia. Una jurisprudencia de la corte de apelaciones de Parfs* permite medir la ausencia de la exigencia de formalismo por parte de las jurisdicciones de primera y segunda instancia en cuanto al enunciado y Ja estructuracién de los medios que se invocan para apoyar una demanda. En efecto, para definir el objeto de la demanda y el fundamento jurfdico de la accién, a dicha corte le basté que una demandante constatara la utiliza~ cidn de fotografias que la representaban en afiches y que precisara que acudia al tribunal para que se reconociera la violacién de su derecho a la imagen. De este modo, de esta jurisprudencia se podria deducir que las jurisdicciones de primera y segunda instancia pueden, en cuanto al enunciado y a Ja estruc~ turacién de los medios, tener suficiente con la mencién de los hechos que sustentan la demanda y el fundamento juridico de la accién que se pretende. Asi, se comprende que dichas jurisdicciones aprecien sobre todo el respeto a Ja obligacién de motivacién y que si esta motivacién se desprende de manera suficientemente clara de la exposicidn contenida en la notificacién introducto~ ria, entonces no podra invocarse ningtin perjuicio a los intereses del defendido. Por supuesto, la apreciacion de la existencia de un perjuicio a los inte- reses del defendido es soberana y se le deja al poder de interpretacién de los magistrados. . Agreguemos que el vicio de forma que caracteriza a una demanda puede cubrizse, durante los debates, mediante conclusiones suplementarias que, esta ‘vez si, hagan explicita la demanda y el desarrollo de los medios que la soportan. La unica pregunta que podemos plantearnos es la de saber si la desaparici6n ul- terior de este causal de nulidad hace que la demanda en justicia se vuelva retroac- tivamente vilida, en particular en sus efectos de interrupcidn de prescripcion. 1.1.2.3 Conelusién. De los desarrollos anteriores se puede concluir que el “medio” debe definirse como un argumento que relaciona una norma juridica, un cor- pus de hechos pertinentes y que se sintetiza en la parte resolutiva del escrito 43a Paris, 13 de junio de 2002, LPA noviembre de 2002, p. 15, nota Pansier. 52Definicién dela nocién de argumento dela parte en cuestién,y ello dentro de las formas requeridas por el Cédigo de procedimiento civil y la jurisprudencia de la Corte de Casacién. ‘Todo otro desarrollo que trate, ya sea sobre la interpretacién de la norma juridica en si y que se caracterice por Ja relacién de la norma con un valor, o de Ja norma con un hecho hist6rico, como, por ejemplo, los hechos de contexto; todo desatrollo que trate sobre los valores en si mismos o, mds en general, sobre todos los elementos susceptibles de provocar la emocidn del auditorio, puede calificarse como argumento y se define, de una forma més amplia,como una operacién del intelecto mediante la cual dos o més nociones, cualquiera que sea su contenido o materia, se relacionaran con el fin de obtener la per- suasién de un auditorio sobre los fundamentos de la tesis que se desarrolla. En cualquier caso, la utilizacién por parte del legislador del téemino “medio”, particularmente en el Cédigo de procedimiento civil, no parece inocente, Esto significa que aquello que no puede sustentar una demanda son los desarrollos sobre el derecho y el hecho y su sintesis en el marco de la operacién de calificacidn. En otros términos, para el Cédigo, solamente es posible sustentar una demanda con medios, sus pruebas, derecho y hechos y esto bajo el control de la Corte de Casacién. Se trata de un ideal racionalizador hacia el que habria que tender. Pero los practicantes saben muy bien que una argumentacién judicial im- plementa, en todo caso ante las jurisdicciones de primera y segunda instancia e incluso ante la misma Corte de Casacién, otras razones, argumentos de valor, de emociéa, de contexto, que pueden Hevar a persuadir al auditorio, con la misma certidumbre que un desarrollo jurfdico, hasta el punto en que ciertos autores han dicho que una decisién de justicia siempre es un juicio de valor. Més alla de estos términos, “medio” y “argumento”, se sitta entonces to- dala problemética de las relaciones de la retérica con el debate judicial ya institucién que lo acoge y organiza. 53Capitulo 1.2 Materia del argumento Plan del capitulo Seccién 1 Los argumentos de derecho Seccién 2 Los argumentos de hecho Seccién 3 Los argumentos de valor Seccién 4 Los argumentos de emocién Definicién La materia del argumento es el contenido significativo de las nociones, ideas, conceptos o datos de la experiencia que él relaciona y que concurren a per- suadir al juez, Segtin la filosofia procesal francesa, la materia esencial a partir de la cual se construye el argumento esté conformada por los hechos de un litigio y las normas juridicas a él aplieables, en otros términos, por el hecho y el derecho que lo constituyen. Pero todo litigio también es susceptible de ser objeto de argumentos ob- tenidos de la consideracién de los valores que alli se expresan y de su jerarquia. Ademés, la argumentacién también puede obtener su materia de la con- sideracién de los estados afectivos complejos que caracterizan las relaciones humanas, Los argumentos asi elaborados se llamarin argumentos de emocién. Introduccién Eljuez tiene la misi6n institucional de resolver las controversias que pudieran existir entre dos o mas partes. 6 Lasolucién del juez parte siempre de una norma juridica y de la situaci6n de hecho que se le presenta. Los argumentos empleados por las partes, en este marco judicial, tratarén principalmente sobre la norma juridica y sobre los hechos objeto del litigio. 55Aegumentacién judicial del ebogado Pero el abogado también debe buscar la materia de los argumentos judiciales en todo lo que contribuye a persuadir al juez. Los antiguos retoricos exigian al abogado que hubiera examinado, leido, entendido, estudiado y discutido todos los temas relacionados con la vida del hombre en general, “ya que no existe ninguno que no le incumba a él y al juez y que no pueda tener necesi- dad de tratar”.# De esta forma, atin si el abogado encuentra la materia principal de sus argumentos en el derecho y en el hecho, no debe limitarse a ellos. Debe am- pliar su enfoque y extraer sus medios de persuasion de todos los temas que son susceptibles de contribuir a la persuasién del juez. Seccién 1 Los argumentos de derecho 1.2.11 Definicién. Se considerar4 que el argumento es de derecho si se refiere a una norma juridica o a alguno de sus elementos constitutivos. En el marco de la presente obra no es relevante describir las normas ju- ridicas o su diversidad, ni segtin su materia (civil, comercial, penal, laboral o tributaria), ni segtin su naturaleza y régimen (disposiciones de fondo o de pro~ cedimiento, con sus elementos constitutivos). Desde el punto de vista de la argumentacién, conviene resaltar que las normas pueden ser analizadas o bien como conceptos, es decir, como instrumentos mediante los cuales el derecho controla la realidad y que remiten alas grandes categorias juridicas conocidas; o bien como procedimientos téenicos,es decir, como condiciones de implemen- tacion dela norma juridica; o bien, finalmente, como mecanismosy modalida- des de realizacién de las operaciones juridicas previstas por la norma misma. La argumentacién versard sobre uno u otro de estos aspectos de la norma. Asi, por ejemplo, si consideramos el concepto de contrato, la argumen- tacién puede tratar sobre sus condiciones de validez o incluso sobre los me~ canismos operativos que se vinculan al concepto, a saber, la retroactividad, el #Cicerén, De forateur, 11, Euvres completes, 166. +5 Pasquier, Introduction & la théorie générale et & fa philosophie du droit, n° 184. 56Materia del argumento derecho probatorio, la responsabilidad, la representacién y las condiciones para dar inicio a una accidn judicial.“ L2LL1 Argumento de derecho y medio de derecho. Como vimos anteriormente, el Cédigo de procedimiento civil francés y la jurisprudencia utilizan la nocién de medio y no la de argumento. Ademis, hay que agregar que el medio de derecho solamente se define con relacién a los poderes del juez, dentro de la instancia civil. El articulo 12 del Cédigo de procedimiento civil francés reconoce a los jueces dos tipos de poderes: el de decidir sobre el ltigio de acuerdo con las re- las juridicas aplicablesy el de asignar o restituir la calificacidn exacta a los he~ chos y alos actos del litigio sin limitarse a la denominacién propuesta por las partes (Codigo de procedimiento civil, articulo 12). En el marco de los poderes anteriormente definidos, al juez se le reconoce Ja posibilidad de considerar de oficio los medios de derecho. Para la compren- sign deeste articulo, la jurisprudencia precisa que un medio de derecho es aquel que concierne a la calificacién o recalificacién de los actos y hechos del litigio mediante la norma juridica aplicable, Asi pues, la jurisprudencia distingue entre el medio que combina hecho y derecho, que el juez tiene la facultad de tomar en consideracién, y el medio de puro derecho que el juez est en obligacién de considerar, bajo la doble condicién de respetar el principio de contradiccién y de no modificar los términos del litigio en su objeto y causa.” El medio de puro derecho se define en las jurisdicciones de primera y segunda instancia, como aquel que no involucra ningtin hecho que no esté en el debate y, ante la Corte de Casacién, como aquel que no involucra ningiin hecho que no sea constatado por la decision impugnada.* De esta manera han sido juzgados como medios de puro derecho: la obligacién que tienen los acreedores de un deudor insolvente de someterse al procedimiento de verificacion de créditos;* el hecho de que solamente pueda decretarse la nulidad de una sociedad si todos los socios fueron cémplices del * Carbonnies, Flexible draitspp. 267 y 83 Normand, obs. RTD cix 1978, 705 2 710. *8Cass. Com. 13 de febrero de 1985, n° 83-13,998,n° 84-10.759, Bull, Ciu tv, n° 61 —Cass, 1" Civ, 16 de febrero de 1994, n° 91-17.270, Bull Cixi 1,n° 68. Cass. Com,,$ de junio de 1993, no. 91-18.904, Bull ce 1y, n° 236. 57Asgumentacién judicial del abogedo fraude;5° o también el que la custodia de una cosa inanimada sea alternativa y no acumulativa,y el que las cualidades de custodio de la cosa y encargado de la misma sean incompatibles.! 1.2.1.2 Las fuentes del derecho. La calidad de una argumentacién judicial se basa, en primer lugar, en la aptitud del abogado para identificar y formular correc~ tamente la norma juridica susceptible de conferirles a los hechos de la causa una calificacién que convenga a los objetivos del cliente. Ahora bien, nadie puede pretender tener un conocimiento perfecto de la totalidad de los cédigos y de la jurisprudencia que los aclara. Incluso, es posible preguntarse si el abogado necesita siempre de una memoria semejante, tomando en consideracién la gran variedad de bases de datos digitales que actualmente estén a su disposicion. En realidad, seria un error considerar que las bases de datos y la utilizacion de palabras clave permiten encontrar con rapidez toda la infor~ macién necesaria para la construccién de un argumento juridico. En efecto, en tal. caso la eficacia de la investigacién est condicionada ante todo por la calidad y la completitud de la base de datos consultada y, sobre todo, por la precision de los términos ¢ indices utilizados. Y aun si las bases de datos estan completas, no necesariamente seran universales y seguramente abarcardn tan solo la jurispru- dencia de cierta jurisdiccién u organismo, que luego hay que analizar y depurar. El primer reflejo del abogado sera, més bien, recordar lo que se conoce como las fuentes del derecho e ir alli a buscar sus argumentos, es decir, los elementos de una calificacién juridica. En Francia se trata de una calificaci6n indispensable, pues asi lo dispone el decreto no. 98-1231 del 28 de diciembre de 1998, que instaura la obligacién de indicar el articulo o el texto de la ley que fundamenta las pretensiones en la parte resolutiva de la demanda pre- sentada por el abogado.5? En ese sentido, habitualmente se distinguen las fuentes primarias del derecho y las fuentes secundarias o derivadas. Cass. Com,,28 de enero de 1992, no, 90-17.389, Bull. ciu tv, n° 36; D. 1993,n" 2,p.23, nota]. Pages. 5° Cass. 2¢ Civ, 19 de febrero de 1958, Bull civ 11, n° 138; citado por Boré, La Cassation en matione civile, Dalloz, 2009/2010, n° 82.212. SDecreto n° 98-1231, 28 de diciernbre de 1998, modificacién al Cédigo de la organizacién judicial yal Codigo det procedimiento civil francés, 0-30 de diciembre de 1998, p. 19904; 7013 de febrero de 1999, p. 2305; D. 1999, p. 106. 58‘Materia de argemento 1.2.1.3 Las fuentes primarias. En primer lugar, el abogado, cualquiera que sea la causa que represente, debe pensar en las disposiciones constitucionales y, sobre todo, enel caso francés, en el Preémbulo de la Constitucién, que tiene valor constitu- cional y codifica o materializa numerosos principios susceptibles de constituir Ja materia de un argumento juridico. ‘Un argumento de derecho también puede proceder de los tratados in- ternacionales y las convenciones ratificadas por el pafs. Por consiguiente, en el caso francés, la Convencién Europea de los Derechos Humanos y del Ciudadano es un referente obligatorio. En segundo lugar, no esté de mas insistir en la necesidad de consultar la materia esencial del derecho, es decir, las leyes y los decretos que a veces condicionan su aplicacién 0 que son adoptados por el poder ejecutivo den- tro del marco de las facultades que en Francia le confiere el articulo 37 de la Constituci6n. En tercer lugar, el abogado, en su busqueda de las normas juridicas aplica~ bles al corpus de los hechos, se interrogar4 sobre la posible existencia de usos y costumbres particulares en el contexto profesional en el que se situa el litigio, Bajo ciertas condiciones y con independencia de cualquier referencia a Jas leyes, los usos pueden constituir un conjunto de obligaciones y, por consi- guiente, pueden servir de fundamento a una argumentacién juridica. Este es el caso, por ejemplo, de los usos profesionales,es decir, del conjunto de reglas de funcionamiento de una profesién. Este tipo de normas constituye una costumbre formulada, codificada e inventariada. Los usos son una fuente constante de creacién del derecho tan pronto como se formulan, se fijan y se asemejan a la ley. Pero los usos sola- mente toman prestada la cualidad vinculante de la ley en la medida en que correspondan a la realidad de los asuntos en cuestién. De hecho, un uso solo tiene cardcter suplementario y su aplicacion puede ser descartada por las partes. Algunas veces los usos profesionales se codifican y se registran en la secretaria de los tribunales de comercio de Francia, Los usos del derecho son verdaderas reglas consuetudinafias para ciertas categorias de ciudadanos. La ley puede remitir de forma expresa a los usos profesionales o locales. Tal es el caso del articulo 1648 del Cédigo civil fran- és, que remite a los usos del lugar en donde se realizé la venta. El Cédigo laboral francés remite a los usos para suplir ciertas disposiciones legales, co- 59 |Aaguraentacién judicial del abogado mo las concernientes al preaviso (Cédigo laboral, articulos 122-5) 0 a ciertas indemnizaciones (articulos 751-8). ‘También ocurre lo mismo en el caso de las transacciones internaciona~ les, donde muchas de las reglas aplicables no son mas que usos que han sido codificados. Las reglas y usos de la Camara de Comercio Internacional (ccx) en materia de crédito documentario internacional ilustran perfectamente la naturaleza de las obligaciones que se imponen a las partes, a partir del mo- mento en que estas aceptan someterse a ellas. 1.2.14 Las fuentes derivadas o secundarias. Junto a estas fuentes directas dei derecho, el abogado también debe contemplar las fuentes secundarias o derivadas, es de- cir, debe utilizar los comentarios o interpretaciones de las disposiciones legales o reglamentarias a las que se les haya podido atribuir un cardcter vinculante. Estas fuentes se denominan secundarias porque emanan no solo del egislador, sino también de los encargados de garantizar la aplicacién e in- terpretacion de los textos, Son fuentes del derecho porque el uso o el sistema institucional les confieren ese cardcter y son secundarias porque pueden re~ batirse y oponerse entre sf. Estas fuentes secundarias desempefian un papel complementario en la medida en que el legislador no puede prever o regir todo, a pesar de que esa sea su tendencia natural. 124.5 Los textos interpretativos. E] legislador puede proferir una ley interpretativa. La Corte de Casacién precisa que esa ley debe esclarecer el sentido oscuro del texto en cuestidn. Esa es una condicién esencial cuya existencia verifica la Corte, puesto que como la ley interpretativa surte efecto a partir de la fe- cha en la cual ella entra en vigor, podria atentarse contra el principio de no retroactividad de las leyes. Pero la inflacién de textos interpretativos proviene sobre todo del poder ejecutivo: circulares, instrucciones y respuestas ministeriales que precisan los requisitos de aplicacion de un texto de ley o decreto.‘Materia del angumento 1.2.1.6 Lajurisprudencia. También debemos ubicar a la jurisprudencia en esta cate- goria de las fuentes secundarias o derivadas del derecho. Aqui no trataremos el problema de fa naturaleza juridica de la jurisprudencia. Sigue abierto el debate acerca de si los tribunales deben limitarse a aplicar la ley y constatar Ja costumbre o de si, més bien, parte de su misién es Ia creacién de reglas de derecho bajo las condiciones determinadas por Ia ley y Ja jurisprudencia. En todo caso, para el abogado, en la fase de construccién de su razona- miento, la jurisprudencia se perfila como una fuente de derecho en la medida en que le permitiré, de ser el caso, fundamentar 0 reforzar su argumentaci6n, jucidica, es decir, establecer una relacién, conveniente para su cliente, entre Jos hechos del litigio y las normas juridicas. En realidad, con frecuencia la jurisprudencia garantiza la permanencia de una ley en la medida en que adapta sus principios a la evolucién de las situaciones de hecho. En ciertos casos, la jurisprudencia da prioridad al espi- itu dela ley sobre la letra de la misma. La jurisprudencia completa la norma, guidndola con su seflexién y proporcionando asi un campo més amplio para Ja argumentacién. Sin embargo, un razonamiento fundado tinicamente en la jurispruden~ cia tiene las debilidades de la jurisprudencia misma. En efecto, en Francia la jorisprudencia solo tiene un caracter subsidiario y, tedricamente, desde que se prohibieron las denominadas “sentencias reglamento” (L. 16 de agosto de 1790),®° un fallo solamente tiene autoridad real sobre lo que ha sido juzgado. En el sistema romano-germanico, el precedente jurisprudencial carece de alcance absoluto. Las partes siempre pueden cuestionar la jurisprudencia invocada en su contra y proponer una interpretacién distinta. La jurispru- dencia siempre se puede considerar como una interpretacién subjetiva de los magistrados. En otros términos, un argumento tomado de la jurisprudencia tiene el mismo valor que el de una interpretacién por analogfa. Por cierto, !a Corte de Casacién censura las decisiones judiciales que se Jimitan a referirse a una jurisprudencia o a “la jurisprudencia de la Corte de Casacién’, sin reproducir su contenido, ni resaltar alguna circunstancia par- ticular de los hechos que podrian justificar su aplicacion.54 511.16 de agosto de 1790. Codes at list, p. 576. Cass, 3* Ci, 6 de febrero de 1969, no, 67-70.148, Bull. cs. 21, n° 119~ Cass, Civ 11 de enero de 61Argumentaciéa judicial del abogado Finalmente, tanto el Consejo de Estado (L. n° 87-1127,31 de diciembre. de 1987 — cya, art. L. 113-1) como la Corte de Casacion (L.n° 91-491,15 de mayo de 1991 — C. org. jud., art. L. 151-1) pueden ser consultados con el objeto de interpretar una disposicion jurfdica especifica. 1.2.1.7 La doctrina. La otra fuente del derecho es la doctrina. Mientras que la juris- prudencia se considera como la interpretacion de las leyes y reglamentos por parte de los tribunales, la doctrina consiste en el andlisis que los profesores, magistrados y abogados hacen sobre el derecho. Se considera que la doctrina solo es una fuente indirecta para la creacién de normas juridicas, pues sus andlisis, suponiendo que sean uniformes y undnimes, solamente tendran efi- cacia juridica si logran influenciar a quienes tienen el poder de contribuir a la elaboracidn de dichas normas, es decir, al legislador y a los tribunales. Ademds, los profesores Jestaz y Jamin coinciden en sefialar que “la doc~ trina tiene una funcidn de opinién, por oposicién ala funcidn de decisién que corresponde al legislador y a los tribunales. Esa es su tarea principal por defi- nicién, pues la doctrina se presenta ad initio como el conjunto de las opiniones emitidas por los autores”. Los ejemplos de Ja influencia reciproca entre la doctrina y la jurispru- dencia son innumerables. Por dicha razén, la doctrina, como es evidente, es una fuente de la cual se pueden obtener argumentos juridicos. En tal medida ella es, al mismo tiempo, un campo del que se pueden extraer anilisis, una herramienta para interpreta la ley y la jurisprudencia y, dado el caso, un at- gumento que permite reforzar la validez de un anilisis. Sin embargo, el valor de la fuerza probatoria de la doctrina depende de laaltura intelectual de sus autores. Ahora bien, la doctrina nunca es undnime. Es muy frecuente encontrar tesis opuestas, en cuyo caso hay que referirse ala doctrina mayoritaria, lo cual debilita evidentemente su alcance argumentativo. 1968, n’ 66-14,564, Bull iu n,n’ 14 Cass, Civ, 19 de diciembre de 1967, no, 66-14.446, Bull. cu uy n° 393, 5Ph, Jestay Che Jamin, Le doctrine, “Meéthodes du droit”, Dalloz, 2004. 62‘Materia del argurnento 1.2.18 Los principios generales del derecho. Los principios generales del derecho se definen como las maximas tradicionales de alcance general que, retomando una formula tautoldgica de la Corte de Casacidn, pueden considerarse como laexpresion de un principio general* y que son aplicables incluso en ausencia de un texto de derecho.*7 Es bien conocida la importancia de estos principios en algunas ramas del derecho francés, a saber, en derecho administrativo, en materia procesal, civil y penal, y en derecho laboral 5* Para la mayor parte de la doctrina francesa, los principios generales del derecho solamente tienen valor juridico si han sido retomados, sancionados, por lajurisprudencia, de suierte que solo constituirfan una fuente de derecho si Jos jueces asi lo consideran. Ast, los principios generales del derecho serfan, mas bien, elementos que orientarfan el razonamiento del juez y que lo ayudarian a tomar una decisién en el momento de interpretar la ley. En este sentido los prin- cipios generales del derecho constituirian una herramienta de interpretacién. En efecto, los principios generales del derecho poseen una doble caracte- ristica: hacen de contenedor y de instrumento para darle forma a un contenido juridico, es decir, a otra regla de derecho aplicable. Los principios generales refuerzan asi, utilizando la expresion de Perelman, “el arsenal metodolégico” del abogado, pues sirven para darle razones para descartar soluciones inequi- tativas, incluso irracionales. Por ejemplo, el recurso a los principios generales del derecho inclina la ley hacia la equidad, autoriza al juez ano decidir tnica- mente por medio de la norma drida y rigurosa, tal y como resulta de su lectura literal, sino en funci6n y en consideracion de otros elementos ms subjetivos. En otras palabras, los principios generales del derecho a menudo permiten introducir de contrabando la equidad en el razonamiento juridico del juezy, de esta manera, le permiten utilizar su subjetividad dentro de un procedimiento intelectual de decisién que pretende ser lo mas objetivo posible. 88 Cass. Civ, 29 de marzo de 1950, D. 1950, jus p. 396. St cB, 26 de octubre de 1945, Aramu, Rec. CE, p. 213. **Rodigre, “Principes généraux en droit privé”, Rewue internationale de droit commercial, 1980, Jox- nadas franco-hiingaras. 63 | |Angumentacién judicial del abogado 1.2.1.9 La fuerza delos argumentos de derecho. En conclusién, cada una de las fuen- tes de derecho antes comentadas puede dar lugar a un argumento cuya fuerza persuasiva varia. La ley, el reglamento y las sentencias pueden ser cuestionadas de buena fe solamente si su texto es absurdo w oscuro o presenta elementos contradictorios. La costumbre posee una autoridad relativa (los ejemplos his- toricos contrarios pueden matizar su validez probatoria). Por su parte, la juris- prudencia se basa en una relacién de analogia cuya fuerza probatoria depende de la identidad de las situaciones de hecho previamente definidas y puestas en relacién. Finalmente, la fuerza de la doctrina reposa tanto en el contenido de la opinién emitida como en la personalidad, el peso, y la seriedad de quien la emite: en términos argumentativos se trata de un argumento ad persona o de un argumento de autoridad, La personalidad del autor de la doctrina es uno de los elementos que podra influenciar la decisi6n del juez, pero sin vincularlo, Seccién 2 Los argumentos de hecho 1.2.2.1 Derecho yhecho. La dicotomia instaurada por el Codigo de procedimiento civil francés entre el derecho y el hecho, as{ como la referencia a los hechos del litigio, son conceptos que en este punto se comprenden de inmediato, lo que hace innecesario dar una definicién particular de la idea de hecho. Por cierto, el Cédigo de procedimiento civil francés emplea la expre- sin “hecho”, pero solamente para definir el rol de las partes del proceso con relacién al oficio del juez. Asi, los articulos 6 y 8 del Cédigo en cuestion prevén que cottesponde a las partes alegar los hechos que dan fundamento a sus pretensiones. De igual manera, el Cédigo de procedimiento civil se ha preocupado por precisar las modalidades de prucha de los hechos alegados y los alcances del principio de contradiccién. Pero en ningtin lugar se define realmente la nocién de hecho. La filosoffa nos ayuda en este propésito:“Un hecho es todo lo que es, todo Jo que ocurre en tanto que se le considera como un dato real de la experiencia sobre la que el pensamiento puede apoyarse”.” Lalande, Vocabulaire techmiqueetertique de la philosepbie, p.337.‘Materia del argurriento 1.2.2.2 Hechoyacontecimiento. Esta es una distincién que a veces hacen los filéso- fos: “el acontecimiento seria un hecho en el que el elemento temporal tendria mas importancia que el elemento espacial”. Asi, el asesinato de César es ala vez un hecho pero también un acontecimiento. En ese sentido, los hechos de una causa en materia judicial son claramente circunstancias especiales y con frecuencia tnicas, En materia judicial, una institucién o un contrato son hechos y no acontecimientos. Asimismo, la filosofia distingue entre hechos y fenémenos. Estos tltimos se consideran hechos analizados en sus elementos abstractos, independiente- mente de toda particularidad de tiempo y lugar. 1.2.2.3 Elhecho en materia judicial. Se puede considerar que los hechos de un itigio estan constituidos por los acontecimientos que afectan directa o indirecta- mente a las partes y por las circunstancias materiales de cardcter particular que dan lugar al enunciado de sus pretensiones contradictorias. Los hechos pueden considerarse desde el punto de vista de su causa, su manifestacién o sus consecuencias. Para la Corte de Casacién, un hecho se considera pertinente o conclu- yente, o también relevante, cuando esté en capacidad de justificar la pretension def demandante. Ademas, dicha instancia se refiere alos hechos del debate, es decir,a la materia litigiosa que suministran las partes. Alli,los hechos también se dividen entre hechos concluyentesy subsidiarios, Estos tiltimos pueden de- finirse como aquellos que han sido alegados por las partes, pero de Jos cuales no se ha derivado ninguna consecuencia juridica directa. Esta distincién de la Corte de Casacién también puede adoptarse o seutilizarse en un marco diferente. Asi, independientemente de los hechos antes mencionados y que constituyen la materia esencial del litigio, las partes pueden elegir sus argumentos de los hechos que designaremos como hechos de contexto, cuyo propésito es aclarar, poner en perspectiva o incluso facilitar la comprensién de los hechos del litigio. @ Mowulsky;“La cause de la demande”, D. 1964 y crénica 235, n° 12. 65Argumentacién judicial del abogedo n del juez civil. Las distinciones hechas en el parrafo precedente fundamentan, en materia civil y en el Cédigo de procedimiento civil francés, él rol del juez y de las partes en cuanto a la materia factual de un litigio. - En primer lugar, el articulo 6 del Cédigo de procedimiento civil francés precisa que en apoyo a sus pretensions “las partes tienen la carga de alegar los hechos destinados a fiundamentarlas”. — En segundo lugar, el juez no esté obligado a buscar la existencia de elementos de hecho no alegados para establecer la pretensién de una parte.S En tercer lugar, para que los hechos invocados por una de las partes en apoyo de sus pretensiones puedan ser aceptados, deben ser perti- nentes, Es deci, deben poder enmarcarse en una norma juridica. Para asegurar el éxito de una pretensién, los hechos invocados deberan ser concluyentes, es decir, al reunirlos se podré aceptar Ja pretensién del demandante. - En cuarto lugar (Cédigo de procedimiento civil, articulo 7), una jurisprudencia constante prohibe al juez introducir en el debate los hechos que no se encuentren en los documentos presentados por las partes o que no hayan sido invocados por ellas. Por ejemplo, un juez no puede evocar los hechos constitutivos de una obligacién alimen- taria que conocié en otto litigio que se desarroll6 el mismo dia, ante 1, entre las mismas partes. De igual manera, un juez laboral no puede fundar su decisién en hechos que recuerda de la audiencia previa de conciliacién, pero que no quedaron consignados en el acta de dicha conciliacién ni fueron luego invocados en el proceso verbal en la audiencia. En efecto, estos hechos se encuentran fuera del debate. 41 Cass, 1 Civ, 6 de octubre de 1976,n" 74~13.782, Bull civ. 1,n° 288 Cass. 3% Civ, 4 de diciembre de 1984, n° 82-11.970, JCP 1985, 1, 60. Cass, Civ. 18, 10 de febrero de 1976, n° 74-12.776, Bult. civ. 1,0.59. Soc, 26 de junio de 1986, n’ 83-45.225, Bull. ci v, n° 243. 66Materia del argumento — Por tiltimo, respecto a la libertad del juez, si bien élno puede funda- mentar su decisidn con base en investigaciones personales realizadas por fuera de la audiencia yen ausencia de las partes, si puede extraer la motivacién de su sentencia de los diferentes elementos del debate, aun cuando los hechos en los que se apoye no hayan sido especial- mente invocados por las partes en sus demandas." En otros términos, el juez siempre puede utilizar como fundamento de su decisi hechos presentados. De forma semejante, el juez debe asegurarse de que los elementos probatorios, de los que deducen los hechos no invocados especialmente por las partes, hayan sido tratados en las demandas o de que, al menos, hayan sido planteados en los debates y sometidos a la posibilidad de discusién contradictoria entre las partes. in los De tal modo, el juez puede basar su decisidn en testimonios que, a pesar de no figurar en las demandas de las partes, hayan sido objeto de una comu- nicacién regular. Como lo indican los profesores Vincent y Guinchard: los hechos alega~ dos por las partes, “no son solamente los hechos que apoyan la norma jurfdica invocada por las partes, sino todos aquellos que estas han sefialado, asi extrai- gan o no consecuencias juridicas de ellos. También se corisideran entre los hechos subsidiarios todos aquellos que se extraigan del expediente: documen- tos presentados por las partes, documentos del procedimiento (por ejemplo, informes de peritos, declaraciones de testigos). Cuando el juez constata que las partes no han extraido argumentos de los hechos que han sido objeto del debate, hechos que serian concluyentes si las partes los hubieran invocado en apoyo de una regla de derecho, él podré invitar a las partes a que los expliquen (contradictoriamente)”.% 1.2.2.3.2 Los hechos y el juez penal, En materia penal francesa, las jurisdicciones re~ presivas se ven limitadas por él acto que motiva su intervencin, generalmente Cass, Civ, 16 de junio de 1929, 8,1, 309. Cass. 28 Cix, 1 de julio de 1966, no. 65-11.969, Bull. cie. n, n° 728, “Vincent y Guinchard, Procédure civile,27%ed,, Dalloz, “Précs?, 1999, pp, 489 y ss, 67Axgumentacisn judicial del abogado una orden de remisién o un escrito de acusacién. Estos documentos contienen, ademas de las menciones legales necesarias, la exposicion de los hechos, asf como su calificacién legal, objeto de la acusacién. Las jurisdicciones represivas a las que se acude in rem solo pueden juzgar los hechos revelados por la acusacién y solamente respecto a ellos. Recordemos, ademés, que si los tribunales represivos pueden cambiar la calificacién de los hechos de Ja acusacién, es con la condicién de que no se cambie nada en los hechos tal y como fueron denunciados en las actas del procedimiento y de que no se adopte una decisién con base en hechos que no hayan sido incluidos en el escrito de acusacién.” Los tribunales represivos no pueden en ningtin caso, bajo el pretexto de rea lizar dicha recalificacién, agregar hechos no considerados en el escrito de acu- sacién, salvo si el acusado acepta expresamente ser juzgado por esos hechos adicionales. En ese caso, esta extensién de los hechos del debate conlleva la extension del recurso ante el tribunal a hechos, circunstancias o elementos no comprendidos en la acusacién inicial. Finalmente, la jurisprudencia ha diferenciado las nociones de hecho prin- cipal y de circunstancia. Asi, cuando los hechos no incluidos en la acusacién no son distintos al hecho principal, sino que constituyen una sola circunstancia, se admite que los jueces puedan basarse en ellos para una recalificacién, sin gue sea necesaria la comparecencia voluntaria del acusado, bajo la condicién de que este haya tenido la posibilidad de defenderse de la circunstancia nue- vamente apreciada.®® 1.2.2.4 Fuente de argumentos de hecho: “el tépico judicial”. Para hacer surgir los argumentos de hecho del expediente, el abogado dispone, segiin la ret6rica, de procedimientos cuyo estudio ha sido agrupado en la teoria de los lugares. Segtin Quintiliano,un lugar es una pregunta general que el abogado debe plantearse en todos los casos y que eventualmente le permitiré encontrar un argumento. Asi, los lugares son “los sitios donde se encuentran escondidos © Cass, Crim., 23 de julio de 1962, Bull. crim.,n* 252. Cass, Crim, 1° de diciembre de 1949, D. 1950, 23 Cass. crim., 22 abril de 1986, Bull. crim., n° 136, 68Materia de! argumento Jos argumentos y de donde hay que extraerlos. Al conocerlos, de un golpe de vista, se podra como consecuencia descubrir en ellos el argumento” Otra obra clisica, La logigue ou l'art de penser, conocida como la. “Logica de Port Royal”, define los lugares como “ciertas claves generales a las que se pueden relacionar todas las pruebas y de las que nos servimos en las diversas materias que tratamos”,” En realidad, los lugares son preguntas generales que el abogado puede plantearse y que le recuerdan todos los angulos desde los que se puede aproxi- mar a un tema. El conjunto de lugares oratorios se describe en un tépico (sopes significa lugar en griego). Aristételes le consagré a este tema todo un libro particular de su Légica. El tépico es al mismo tiempo, por una parte, un método que, aplicado a la materia del discurso judicial sobre todo asunto propuesto, le permite al abogado producir conclusiones obtenidas de razones verosimiles y, por otra parte, una referencia, una lista de preguntas para apli- carle al asunto que se quiere tratar. Es una especie de protocolo cuyo orden conviene respetar sin omitir nada y que permite, a partir de ciertos materiales dados, construir el discurso argumentativo. 1.2.2.5 Apreciacién del método de los lugares. Se han formulado numerosas criticas contra el método de los lugares y su uso. Estas criticas tendrian fundamento si se planteara que por dicho método es posible acceder a un conocimiento completo de la realidad con Ja que tratamos, en este caso, los hechos de un litigio, En cambio, si se tiene la modestia de pensar que el espiritu humano necesita ayuda para apreciar mejor un asunto, entonces el método de los lu- gates puede ser de una gran utilidad como soporte y guia del proceso racional. Adicionalmente, es sabido que las condiciones modernas del ejercicio de la profesién de abogado no le dejan mucho tiempo al profesional para apre~ ciar de la mejor manera los hechos de un litigio, es decir, consagrandoles un tiempo infinito, El método de los lugares alivia este inconveniente y permite intentar afontar la materia factual de un expediente bajo todos los aspectos posibles en un lapso de tiempo razonable. © Quintilien, Institutions oratoires, ¥, 10 * Arnauld y Nicole, Le logique ou l'art de penser, ut, xvu, pp. 207 y 218, 69Aurguinentacin judicial det abogado En respuesta a uno de los reproches formulados contra el método de los lugates, consideramos que es evidente que su utilizacién no exime al aboga~ do de su trabajo ni del ejercicio de sus facultades reflexivas para seleccionar las ideas y los argumentos, para escoger entre los argumentos que se adaptan bien a la situacién y aquellos que, aunque nacidos de los hechos del caso, no tienen ninguna utilidad probatoria. El t6pico judicial no tiene por objeto hacer surgir un argumento de he- cho mediante la aplicacién del método de los lugares a cualquier precio. Su propésito es mas bien hacernos preguntar si podemos encontrar algiin argu- mento en los hechos. 1.2.2.6 Lautilizacién delos lugares. Este método puede utilizarse para aprehender Jas circunstancias de hecho del litigio sometido al abogado. Quintiliano re- comendaba plantearse cinco preguntas para determinar con precision cuales son los hechos, su naturaleza, sus modalidades y sus consecuencias: = ,Quién? (cudles son las personas implicadas); — 4Por qué? (cuales son los motivos o los méviles de los actos en cuestion); — ¢Dénde? (situacién dei litigio en un contexto local y/o profesional); - Cuando? (situacién del litigio en un contexto temporal y/o histérico); ~ 3Cémo? (de qué manera ocurrieron los hechos). Cada uno de estos enunciados constituye un primer parametro de ané- lisis del expediente con el que el abogado podré hacer surgis, eventualmente, un argumento de hecho. Y a cada una de estas preguntas corresponden otras series de lugares mds precisos, cuya enumeracién completa seria fastidiosa. Sin embargo, podemos ilustrar nuestro propésito a través de la mencién de los Jugares concernientes a la determinacién de las partes del proceso (¢Quién?) y de aquellos concernientes a los hechos (eCémo?). 1.2.2.7 Una ilustracién del método de los lugares: el conocimiento de las partes. Como es evidente, una causa judicial opone a dos o més partes y el proceso no 70‘Materia del argumento es mas que una forma continua de un didlogo entre ellas, organizado segun las seglas establecidas por el Cédigo de procedimiento civil, Un abogado habla en primer lugar de su cliente y de su adversario; las partes son, en consecuencia, Jos primeros sujetos del proceso. Por lo tanto, es necesario saber a favor de quién y en contra de quién se va a argumentar. Si empleamos una analogia military, serfa inconcebible que un general se lanzara a una batalla sin saber cudles son Jas tropas enemigas ni quién las dirige y sin estar informado sobre la calidad y composicién de su propio ejército. Este primer andlisis se compone de dos partes: en la primera, el abogado estudia a su cliente y, en la segunda, a su o sus adversarios en el proceso. Este anilisis tiene a su vez dos tiempos: el del cuestionamiento re- t6rico, que consiste en una investigacin de Ja personalidad de las partes,y el del cuestionamiento juridico. Para determinar la personalidad de las partes en el proceso, especialmente los factores que posteriormente podran servir de fundamento a la argumen- taci6n, el abogado debe plantearse un determinado ntimero de preguntas que son Ja primera aplicacién de la teoria de los lugares evocada anteriormente, Este anilisis es necesatio, ¢ incluso esencial, en la medida en que responde a una preocupacién doble: obtener la mayor informacién posible sobre las partes yssobre todo, obtener las bases para un futuro argumento judicial, Este ultimo punto es fundamental en materia penal cuando el proceso no versa sobre la materialidad o la existencia de determinado hecho, sino sobre el grado de culpa- bilidad de un delincuente, cuya personalidad por lo tanto se tendra que debatir. 1.2.2.7.1 Los antecedentes. Si seguimos el orden recomendado por Quintiliano en sus Instituciones oratorias,” que es el mismo orden de Cicerén,”? entonces es conveniente comenzar con lo que Quintiliano llama los antecedentes: se tiende asi, indica el autos, “a juzgar a los nifios por sus padres o antepasados”. Sin entrar a juzgar el dicho popular “de tal palo, tal astilla”, recordemos los numerosos estudios que, sobre todo en materia criminal, han resaltado la in- fluencia de 1a herencia en la formacién de la personalidad de tin delincuente. Asimismo, numerosos criminélogos han evocado el rol de los antecedentes ” Quintilien, Institutions orateires,v, 10. Cicéton, Linvention, 12005 §104. 7Argumentacidn judicial del abogado concomitantes al nacimiento que pueden contribuir a alterar el equilibrio sicolégico de una parte 0, en todo caso, a influenciar por largo tiempo sus condiciones de existencia. La utilizacién de estos antecedentes puede incluso estructurat toda una defensa, Asi procedieron los abogados de la defensa en un caso que durante mucho tiempo se ha considerado como “el més célebre del derecho civil moderno norteamericano”. E125 de junio de 1906, Harry Thaw, el hijo de uno de los magnates de Jos ferrocarriles de Pittsburgh, cuya fortuna se estimaba por entonces en cuarenta millones de délares, maté de dos disparos en 1a cabeza al arquitecto Stanford White, quien él creia era el amante de su futura mujer, una joven actriz llamada Evelyne Nesbit. Harry Thaw fue acusado por la justicia de Estados Unidos; corrfa el riesgo de recibir la pena de muerte. Si bien en Europa el mévil del crimen le hubiera asegurado al criminal grandes circunstancias atenuantes, en Estados Unidos la amenaza de la silla eléotrica se cernfa realmente sobre Harry Thaw, Entonces, su defensa decidié alegar que todos los actos de Harry ‘Thaw, y no solamente el asesinato de Stanford White, eran los actos de un itresponsable. La defensa intenté demostrar que Harry ‘Thaw imagin6 haber sido escogido por la providencia para hacer justicia contra el supuesto seductor de su mujer; argumenté que desde hace tres afios suftia una enfermedad mental cuyo punto culminante no fue otro que el asesinato de Stanford White y que su sicosis de orden congénito debfa conducir al jurado a declararlo irresponsable. Con un enorme apoyo de diferentes expertos, la defensa de Harry Thaw alegé sus antecedentes: la tia paterna sufrié una enfermedad mental desde que cumplié siete afios; un primo murié de melancolia; una prima hermana llevaba enferma muchos afios; un to materno era neurdtico; uno més sufria convulsiones crdnicas y era paciente de un estableci- miento especializado. De igual manera,el padre de este tiltimo estaba internado en un hospital siquiatrico. Ante semejante acumulacién de antecedentes, el fiscal general contesté con una ironia: interrumpié al abogado de Harry Thaw le dijo que el tltimo ejemplo carecta de 72‘Materia del argumento valor, porque se trataba de un pariente lejano y porque seguramente no era la primera vez. que internaban a una persona sana... Pero Henry Thaw fue declarado irresponsable, pasé cierto tiempo en una clinica especializada, y en 1907 fue puesto en libertad. Acccusé, levez-vous: Dix-neuf affaires judiciaires des usa Maximilien Jacta, Marabout, 1968 p. 139. 1.2.2.7.2 Lanacién de pertenencia, El segundo lugar que la retérica clésica reco- mienda utilizar para determinar la personalidad de las partes es su nacién de pertenencia. Y no desde el punto de vista de la nacionalidad, que es un lugar juridico, sino desde el punto de vista de la pertenencia a una comu- nidad nacional en la que los rasgos caracteristicos se aplicarian, sin duda, a todos sus miembros. Asi, la opinién general considera al alemén un hombre riguroso, metédico, trabajador y al francés un hombre lleno de imaginacién, pero desprovisto de un sentido de la organizacién. Semejantes aserciones no son mas que generalizaciones abusivas, pero pueden ser aceptadas con prontitud. Dichas generalizaciones también. existen sobre los italianos, los estadounidenses y sobre todos los pueblos del mundo. Una obra de Elie Faure, Découverte de Varchipel,ilustra la forma en que este tipo de generalizaciones abusivas preparan el terreno para una opinién irracional. En ese libro, Elie Faure intenta extraer, a través del andlisis de la literatura y la historia de algunas naciones, las caracteristicas dominantes de los habitantes que las componen. Asi, para él, “la vanidad y el temor a hacer el ridiculo son los rasgos mas marcados del cardcter francés”. El autor conside~ ra que el alemén se aflige por los temas més triviales: “E's un hombre de deber que arrastra su alma y digiere mal los eventos de la vida (...). La profuandidad alemana no es mds que una digestién posible y penosa. Cuando un francés co- mienza un discurso de una hora sabemos su conclusin por anticipado; cuando un alemén comienza una frase de cinco segundos, no sabemos en ngué terminard (...) de ahi proviene su reputacién de mentiroso”. Aunque hay que desconfiar de este tipo de generalizaciones, ellas trans- miten una opinién generalmente admitida sobre los pueblos, opinién que el 2 Brie Faure, Détouverte de !Archipel,1932, pp. 157 y ss. 73Argumentaciéa judicial del abogedo abogado puede utilizar para aplicarla a las partes del proceso. Quintiliano opina lo mismo cuando subraya que cada nacién tiene un cardcter particular y que “no cabe esperar lo mismo de un romano, un griego o un barbaro”.” Cuando nos interrogamos sobre la nacién de las partes de la causa, también, debemos considerar las leyes, las instituciones, las costumbres y las opiniones dominantes en esa nacién, asi como la religi6n mayoritaria. Todos estos ele~ mentos pueden aplicarse mediante una induccién generalizadora a las perso- nas sobre las que el abogado deberd hablar. De esta forma, es probable que un catélico esté més inclinado a la caridad que un hombre sin fe ni ley; asimismo, cuesta imaginar que un budista actiie de manera contraria a las obligaciones que provienen del culto a sus antepasados, etc. En esta etapa del andlisis se debe reunir toda la informacién sobre las partes que sea susceptible de determinar su cardcter y su sicologia, no solo de manera directa, sino también indirecta. A partir de los valores que se admitan comtinmente en un pais se induciran los valores a los que adhieren las partes del proceso. 1 3 La regién de origen. Tal reflexién puede proseguir sobre el origen regional de las partes. Lo que es valido para la sicologfa de los pueblos lo es también para los habitantes de una regién.o una ciudad. En su Tour de France, Miche- let dice que como la regién de Limousin le ha dado a Francia grandes fun- cionarios y generales ilustres, eficaces y rectos, como Carnot o d’Aguesseau, entonces cabria preguntarse si todos los ciudadanos de esa region también lo son. Hay diversos prejuicios sobre las regiones. gAcaso no sabemos que Ja gente del norte es cordial y que la del sur es voluble; que los bretones son tercos ylos de la religién de Vendée perseverantes? ¢Acaso no se habla tran- quilamente de un bandido calabrés o de un ladrén napolitano? 1.2.2.7.4 Elsexoylaedad, La retérica clasica también recomienda interrogarse sobre el sexo y la edad de las partes. A pesar de sus similitudes, es claro que los hom- bres y las mujeres tienen un comportamiento diferente en algunos aspectos. Se creer con més facilidad que la mujer utiliz6 veneno para matar, en tanto % Quintilien, Institutions oratoires, v,34. 74‘Materia del argumento que un muerto por arma blanca sera, a priori, el resultado de la accién de un hombre. En cuanto a la edad, Aristoteles destacé en su Reférica que los estados de 4nimo, las costumbres, las pasiones, varian seguin la edad: se considera que amés edad se tiene més malicia. Se dice que la gente mayor es més propen- sa.a suponer en los demas malas intenciones. Se dice que son “proclives a la sospecha” a causa de su falta de confianza, que se debe a su vez a que tienen més experiencia’, No estard de mas que el abogado realice un examen del aspecto fisico yla constitucién de las partes para actualizar ciertos rasgos nuevos de su personali- dady de esta forma sustentar mejor su argumentacién. La fuerza hace suponer Ia brutalidad y Ja belleza la seduccién. 1.2.2.7.5 La fortuna personal, El abogado también deberé estudiar la fortuna perso- pal de las partes en cuestién, Deberd hacerlo por dos razones esenciales. La primera, porque Ja riqueza, una vez més, hace suponer un determinado tipo de comportamiento y produce con toda probabilidad un estado de animo que no se encontraré en una persona miserable; Ja situacién contraria es atin més evidente. La segunda razén se debe a una preocupacién por la eficacia. En efecto, es recomendable buscar ¢ identificar los bienes sobre los que podiifan tomarse eventuales medidas cautelares para garantizar la ejecucién de un proceso o sentencia, o para asegurar los efectos de dicha condena. De manera general, es importante estudiar la capacidad financiera de las partes. Y en esta expresién también se incluye la posibilidad que tengan de re- currir al financiamiento de terceros, come bancos, familia, amigos, conocidos, etc. Esta investigacién es esencial. Fl abogado no debe lanzat a su cliente a un Proceso que no podra sostener financieramente y que le produciré efectos ne- gativos insuperables en caso de perderlo. % Acistétcles, Retérica, Biblioteca de los Grandes Pensaddores, Ed. Gredos $.A., 2003, Bazeelona, Libto 11, cap.13, p. 247, (Teaduecin al espafiol). vA)Asgumentacién judicial del sbogado 1.2.2.7.6 Lacondicién social, laformacién yla carrera. Luego de haberse informado acerca de la fortuna personal de las partes, el abogado debe indagar sobre su condicién social, sus ocupaciones profesionales, su género y sus costumbres cotidianas. En efecto, existen grandes diferencias de comportamiento entre, por ejemplo, un hombre ilustre y un desconocido. Independientemente de cualquier otra circunstancia, est4 claro que durante el debate judicial el pri- mero podria recibir apoyos que le faltarfan al segundo. Es evidente que una persona que trabaja en negocios internacionales piensa y actia diferente a como lo hace un pequefio artesano de un pueblo. Estas diferencias son tan evidentes que no vale la pena insistir en ellas. Quintiliano recomienda, ademis, informarse sobre las inclinaciones conocidas de las partes: bondad, severidad, avaticia y otras preferencias personales que puedan aclarar su comportamiento y permitan asi anticipar sus reacciones cuando el proceso haya comenzado. Finalmente, hay que reunir toda la informacién posible sobre el pasado de las partes: su formacién, sus maestros, su carrera, los cargos que han ocupado, las acciones que han realizado, su reputacién, todo elemento determinante, una vez més, para delimitar su personalidad. Como lo escribe Quintiliano: “El pasado sirve para juzgar mejor el presente”. 1.2.2.7.7 Los lugares aplicados alas personas juridicas. Estos lugares generales: naci- miento, nacionalidad, historia, riqueza, también se aplican cuando las partes son personas juridicas. La retorica de los lugares debe trasponerse al cardcter especifico de las entidades que hacen parte del proceso. De esta forma, en algunos casos importantes el abogado deberd infor- marse sobre el entorno general de las sociedades que van a enfrentarse, el contexto socio-econémico en el cual. evolucionan, la reglamentacién que les concierne, sus referentes internacionales, Jos datos coyunturales y estructurales que afectan el mercado en el que se desempefian, los principales rasgos de la competencia nacional e internacional y, finalmente, la evolucién tecnolégica del sector en el que se encuentran. En el plano interno, se deberén analizar Jos datos tecnoldgicos y técnico-econémicos esenciales de las entidades: los 7% Quintilien, Znstitutions oratoires, 35. 76‘Materia del argumento productos, los mercados, la tecnologia que utilizan y, especialmente, la situa- cia financiera. Independientemente de esta informacién de cardcter general, también se podrd acudir, por trasposicion, a los “lugares generales” que Quintiliano apli- caba a las personas fisicas. Asf, por ejemplo, la nacionalidad de una sociedad y sus accionistas presupone una organizacién particular de los métodos de trabajo y un comportamiento determinado de sus dirigentes y directivos. Al mismo tiempo, la historia de la persona juridica puede ser reveladora, sobre todo si ha desarrollado lo que se denomina una cultura empresarial que pueda influir en la gestion del proceso judicial. Sabemos que algunas empresas estin dispuestas, por sus tradiciones, a buscar un acuerdo para evitar los procesos y que, por el contrario, otras hacen del recurso a los litigios uno de los elemen- tos caracteristicos de su negocio. En este iiltimo caso, todo contrato firmado con estas empresas terminaré en un contencioso. No servird de nada buscar una negociacién con ellas. Asimismo, es fundamental el andlisis de la capacidad financiera de una persona juridica, de sus bienes, de los bienes de los accionistas y del grupo al cual pertenecen. Sucede lo mismo con la importancia de las partes en sus respectivos ambitos profesionales. No se litiga de la misma forma contra una PYME que contra una sociedad multinacional. La tiltima tiene medios de accién, puede recibir apoyo, tiene capacidad para adquirir informacién, a diferencia de la primera, La historia de una empresa se compone también y en particular de sus tealizaciones pasadas, de sus orientaciones econdémicas, como aquellas que se pueden encontrar en la documentacién sobre la sociedad, ala que un abogado debe acceder y estudiar atentamente. De ese pasado es posible extraer medios surgidos de las relaciones humanas que se han tejido con el paso de los afios y que explican, determinan 0 condicionan las relaciones empresariales presentes o futuras, relaciones que también pueden explicar ciertas decisiones que de otro modo serian incomprensibles. El abogado utilizar4 todos estos lugares retéricos para perfilar mejor la personalidad de los ditigentes de dichas personas jurfdicas o de aquellos que, en.un contencioso, tendran que tomar las decisiones importantes. ;Estamos frente a un directivo, un propietario de empresa, un gerente asalariado, un ejecutivo de alto nivel o frente a un simple ejecutante situado en Ia parte baja de la escala jerarquica de la sociedad? Respecto al ditigente o ejecutivo ha- 77 |Asgumentaciéa judicial del abogado bra que preguntarse cudl es su origen familiar, su formacién, su inclinacién, dominante, su carrera y los logros que ha tenido en cargos anteriores. Todas estas preguntas generan respuestas que pueden ser un punto de partida para la argumentacién o servirle de materia. 1.2.2.7.8 Otra ilustracién del método de los lugares: el andlisis de los hechos y sus motivos. Cicerén propone otra utilizacién del tépico judicial al evocar los Jugares que tienen que ver, por una parte, con los motivos de las partes que han actuado y, por otra parte, con los hechos en si mismos.”” En primer lugar, las partes han actuado. Han realizado acciones positi- yas o bien se han abstenido de realizarlas. Por ello, Cicerén recomienda examinar los motivos de esas acciones o abstenciones. ‘Toda accién humana, entendida como una modificacién del ordenamien- to del mundo, tiene una motivacién que le da un dinamismo, un contenido y una significacién con consecuencias juridicas importantes, Para Cicerén, no se trata de intentar aplicar las consecuencias practicas de los sistemas de interpretacién motivacional de la accion humana, sino de analizar dichas ac- ciones, que constituyen la trama de la red factual que se somete al tribunal, y ello bajo una calificacién juridica que pueda conducir a una argumentacién. Para esto Cicerén solamente contemplaba dos casos particulares: las acciones realizadas con pasién y aquellas que provienen de una premeditacién. Para Ja retdrica antigua, la pasién se asimilaba a una afeccién violenta que empujaba al hombre a actuar sin refiexionar, como en el amor, la ira, el dolor, laebriedad y“en general todo aquello que priva al alma de la sangre fria y dela atencién necesarias para examinar las cosas”.”* En materia penal, en particular, pero no tinicamente, a consideracién de este elemento pasional puede dar lugar a numerosos argumentos que apun- ten a atenuar o incluso a hacer desaparecer la responsabilidad de una parte durante un proceso, El asunto es demasiado banal como para consagrarle un desarrollo mas amplio, salvo para agregar que el anilisis de Cicerdn puede tener un gran alcance incluso en materia civil, cuando se requiera interpretar no tanto una T Cicéson, De invention 3, xXW, p. 405 8, 78 Cicéson, De invention, 1, xxv, p. 106. 78‘Materia del azgumento norma de derecho 0 las disposiciones de un contrato, sino las consecuencias de un comportamiento humano. Por otra parte, las acciones humanas pueden ser el resultado de Ja pre- meditaci6n, es decir, pueden surgir de un “examen de las razones que llevan aactuar”a la persona.”? En este segundo caso particular, conviene en consecuencia interrogarse sobre los motivos que efectivamente han empujado a tal o cual parte a actuar: interés, btisqueda de ventajas particulares, de una ventaja real o supuesta, etcétera. Cicerén cita como motivos generalmente admitidos: la ambicién, la amistad, el odio, la consecucién de una ventaja real o supuesta, etcétera. En este nivel de andlisis, los recursos que proporcionan la sicologia o el sicoandlisis pueden ser de gran ayuda. En efecto, nada le impide al abogado reconstituir desde su propio punto de vista y a partir de los conceptos operativos de 1a sicologia, las motiva- ciones de una parte con base en los elementos que resultan del expediente. Esta reconstitucién de las motivaciones, realizada gracias al tépico judi- cial, puede hacerse, por una parte, cuando los motivos de una accién no sean claros y, por otra parte, cuando los motivos que da una persona para explicar su accién no sean mds que una apariencia. Se sabe que detras de los suefios estd el inconsciente y detrés del discurso la ideologia. Asi, un buen abogado sera aquel que reinserte los motivos de una accién en una explicacién general de los hechos que sea coherente con el objetivo y la tesis que él ha desarrolla- do. Este esfuerzo explicativo solamente puede hacerse cuando la explicacién propuesta es coherente con la totalidad de los elementos del expediente, los elementos objetivos y, sobre todo, con el sentido comin. 1.2.2.7.9 Loshechos mismos. Siguiendo el procedimiento de Cicerén,es claro que los hechos mismos también pueden ser objeto de este mismo tdpico judicial. La retdrica propone para ellos otra aplicacién del método de los lugares para eventualmente obtener argumentos de alli. Cicerén recomienda considerar para cada uno de los hechés evocados, los pertinentes y los accesorios, tanto su existencia como su inexistencia, asi como Cicéion, De Linvention, 1, xxv. 79Asgumentacién judicial det abogado las pruebas de lo primero, sus circunstancias, sus causas y sus consecuencias; y también aquello que él llama las modalidades accesorias a su ejecucién,a saber: - ellugar de comisién. = el tiempo de su comisién. — laocasién de su comisi6n. ~ Lamanera en que se cometieron o efectuaron. ~ los medios empleados para realizar los hechos en cuestién. Entonces, si queremos detallar el tépico concerniente a los accesorios de los hechos, no es intitil considerar los lugares en los que se cometieron, es decir el teatro de la accién: :Dénde ocurrieron las cosas? {En qué medio geo- gréfico, familiar, profesional? En el territorio de cudl de las partes en litigio? De todos estos asuntos es posible obtener argumentos? De igual manera ocurre con el tiempo de la accién: En qué fecha pre~ cisa o bien en qué época o en qué contexto histérico, pasado remoto, pasado presente, etcétera, ocurrieron los hechos? En materia penal, por ejemplo, se sabe que Ja fecha de la comisién de los hechos es esencial. Cabe recordar que en el caso de Omar Raddad, la fecha del deceso de la victima, Madame Mar- chal, fue objeto de controversia, en Ja medida en que esa fecha condicionaba Ja existencia o no de coartadas para el principal sospechoso. En efecto, el estudio del expediente de ese caso muestra que los prime- ros informes de la autopsia indicaban como fecha para el deceso de Madame Merchal el 24 de junio de 1991, fecha que posteriormente serfa rectificada por los médicos legistas y seria fijada et 23 del mismo mes; seguin ellos, la fecha inicial del 24 habria sido el resultado de un “error de digitacién’. Debido a esta duda, Verges, e/abogado de Omar Raddad, intenté instaurat Ja duda en el énimo de los jurados. : 1.2.2.8 Argumentos de hecho e interpretacién. La descripciéa de un hecho puede servir de materia a la argumentacién. Sin embargo, a menudo esta descrip- cién solo toma sti sentido argumentativo al estar acompafiada de una inter- pretacién. Podemos dar dos ejemplos. En el célebre caso Seznek, el abogado Philippe Lamour, en su alegato pronunciado el 5 de octubre de 1932 ante la 80Materia del argumento corte penal de Rennes, empleé un argumento de una simplicidad que hubiera debido bastar para asegurar la absolucién de su cliente: “Tenemos aqui un crimen, sefiores, en el cual no hay cadaver, ni es cena del crimen, ni rastro del asesinato, ni certeza del mismo. La prueba absoluta de que el abogado Pierre Quemeneur esté muer- to no ha sido presentada y si él reapareciese mafiana la légica no suftiria. No estamos ante uno de esos casos en los cuales se discute sobre la identidad del criminal, sino acerca de si el crimen es cierto. Aqui, la incertidumbre versa no solo sobre el criminal, sino también sobre el crimen mismo. [Yes por este testimonio que comienza el ac~ to de acusacién de Seznek! ;Ah!, sefiores, solamente con base en esto no tendrfamos razones para estar preocupados?” Alegato del abogado Philippe Lamour en favor de Seznek en Philippe Lamour, Laffaire Sexnek Alegato pronunciado el 5 de octubre de 1932 ante la corte de Rennes © Ed, de la Province 1932, p.21. Elabogado Lamour le dio un significado implicito al hecho concreto de Ja ausencia del cadaver de la pretendida victima: a falta de crimen no podia haber criminal. Es decix,un mismo hecho puede dar lugar a una interpretacion contradictoria, pues dard origen al litigio y seré al tiempo uno de los elementos de discusién. La contradiccién también puede versar no sobre el hecho mismo, sino sobre su interpretacién, Asf, en un caso que dio mmacho de qué hablar en 1927, el caso Schwartzbard, la corte penal de Paris debio decidir sobre la respon- sabilidad de Schwartzbard, quien habia asesinado en plena calle a Petlioura, un antiguo lider de Ucrania. Para justificar su asesinato Schwartzbard argu- menté que Petlioura habia sido el causante de diversos pogromos; entonces, elasesino habfa actuado por venganza, Schwartzbard le dispard cuatro balas a Petlioura. Las tres primeras lo hirieron, la tltima fue disparatla cuando este tltimo murmuraba: “Basda! ;Basta!”. El fiscal insistié en la alegria macabra del asesino al disparar la tltima bala, pues esto simbolizaba la perversidad del acusado, El abogado de la defensa, Torrés, le dio otra interpretacién: “Fue un tiro de gracia para impedirle suftis”, 81Aagumentacién judicial del sbogado Asi pues, esta tiltima bala fue calificada de una manera radicalmente di- ferente por los dos oradores. Para uno fue una perversion sddica y para el otro, un gesto humanitario: el mismo hecho se convierte en argumento de acuerdo con la interpretacién que se le dé. 1.2.2.8.1 Hechoy secuencia argumentativa. Por otra parte, el hecho enunciado en su materialidad bruta se integra en una secuencia argumentativa para reforzar el valor probatorio de otros argumentos de hecho 0 de derecho. Asi, en el caso Milka, la sefiora Milka, que ejercia su profesién desde 1991 bajo el dominio de internet Milka.couture, registr6 en febrero de 2002 el dominio Milka.fi, La sociedad Kraft Foods Schweiz Holding, propieta~ ria de la marca Milka, bien conocida por los amantes del chocolate, la acusé ante el tribunal de gran instancia de Nanterre afirmando que el titular de una marca notoria podia demandar el perjuicio a la imagen de la marca y su uso injustificado, Independientemente del problema de principio, un hecho pes bastante en la decisién, a saber, que Madame Milka, la costurera, habia asociado su direccién Milka.fr al color malva del envoltorio del chocolate del mismo nombre. Para los magistrados, este hecho reforzé el perjuicio a la marca porque legitimamente se podia pensar que la utilizacién del color malva como fondo de pantalla no tenia otro propésito que obtener una ga- nancia indebida del renombre de la marca Milka “al atraer y buscando atraer al sitio a un gran ntimero de internautas con el fin de hacerse conocer en todo el territorio nacional”. 1.2.2.9 Critica del cardcter auténomo del argumento de hecho, Las observacio- nes que preceden nos Ilevan a interrogarnos sobre el carcter auténomo del argumento de hecho. Esta inquietud lleva, por cierto, a la critica que se ha realizado acerca de la diferencia entre hecho y derecho. Para algunos autores el concepto de hecho carecerfa de pertinencia. pet Nanterre, 2" ¢,, 14 de marzo de 2005, Kraft Foods Schweiz Holding ac o/Mme Milka B..., RLDI2005/4 no 116, p.25~ca Versalles, 126 c,, see. 1,27 de abril de 2006, Mme Milka B... e/Societé Kraft Food Holding Ag, xpi 2006/5 No. 466, p.29 ss. [citas de Christiane Féral-Schuhl, Gyderdroit: le droit 4 lepreuve de Vinternet, Praxis Dalioz, 2009/2010, nv 83.54} 82: : . / ‘Materia del argurnento Es cierto que el hecho bruto, como se ha dicho, se transmite al juez con ‘una interpretacién pronunciada en un lenguaje corriente, no juridico, es decir seleccionado y claro, acompariado de un juicio de valor. Todas estas acotaciones _- jntermediarias impedirian que se tenga acceso a la nocién de hecho como tal. Ademis y sobre todo, la existencia de la regla de derecho, como se vera en las operaciones de calificacién, influenciarfa a tal punto la constatacién de Jos hechos que las dos nociones serfan inseparables. Comolo han escrito Jacques y Louis Boré, “la obligacién de respetar las nor- mas juridicas relativas ala prueba interviene en Ja seleccién de los hechos aco- gidos por el juez. En la operacién de calificacién jurfdica de los hechos, el juez invierte, muy a menudo, el orden de los factores, de tal manera que teniendo yaen su mente la regla que se propone aplicar, el juez valora el hecho en fun- cién de la calificacién cuyos elementos deberan recopilarse para asegurar la legalidad de la decisi6n”. En realidad, estas observaciones, por més iluminadoras que sean, no hacen desaparecer la realidad de la nocién de hecho como materia dela argumenta- cién. Los hechos de un litigio son claramente los elementos concretos del caso y constituyen su materia prima; los hechos preexisten, en el expediente que se Je presenta al abogado, a la norma juridica que se utiliza posteriormente en la operacién de calificacién (sobre la calificacién, ver el capitulo 2.3), A menu- do, el hecho debe ser interpretado en si mismo, antes de ser calificado por la norma jutidica,lo que le permitird al abogado obtener de alli la consecuencia legal de acuerdo con el interés de Ja tesis de su cliente. Finalmente, en el derecho judicial de la casacién, hay muchos asuntos de hecho por oposicién a los asuntos de derecho, a los cuales la Corte de Casacién restringe, tedricamente, su competencia. Una vez mas, hay que matizar esta afirmacién, en la medida en que la incompetencia de la Corte de Casacién para juzgar el hecho no es total, Al Jado del control completo que la Corte de Casacién ejerce sobre los motivos de derecho, la Alta jurisdiccién ejerce sobre los motivos de hecho un control minimo: el de la motivacién. En otros términos, la Corte de Casacién verifi- card si las constataciones y apreciaciones hechas por la sentencia impugnada son inteligibles, si la prueba ha sido presentada de manera completa y si la naturaleza de los hechos justifica la calificacién juridica adoptada. BJ. yL, Boré, La cassation en matiire civile,“Dalloz Action’, 2003/2004, n° 60.03. 83Aagumentacién judicial del abogado Seccién 3 Los argumentos de valor 1.2.3.1 El sentido exacto de la palabra valor. Siguiendo a Perelman, podemos afir- mar que los argumentos de hecho y de derecho versan sobre lo real, incluso cuando se construyen o se extraen a partir de la simple consideracién de los elementos del expediente. Empero, existen otros argumentos que utilizan la nocién de lo “preferible”: son aquellos que se basan en la consideracién de Jos valores y su jerarquia y que deben ser objeto, dado el caso, de aquello que hemos denominado el anilisis ideolégico del expediente® (sobre el andlisis de la ideologia del litigio sistémico, ver capitulo 2.2, seccién 5). Es dificil precisar de manera rigurosa el sentido exacto de la palabra valor, pues se refiere a un concepto mévil, un transito de lo deseado hacia lo deseable. Louis Lavelle precisa que la palabra valor se aplica siempre que exista una ruptura de la indiferencia o de fa igualdad entre las cosas, siempre que una cosa particular deba ser puesta antes de otra cosa o sobre ella, siempre que una cosa se considere superior a otra y merezca ser preferida.® En ese sentido, los valores son como entidades sui generis, como ideales dotados de una existencia propia; también pueden ser considerados como cualidades axiolégicas atribuidas o reconocidas a objetos, hechos o nociones.* ‘Todo expediente judicial, dado que resulta de la actividad de los hom- bres, pone en evidencia una serie de valores. La manifestaci6n de estos valores puede ser explicita, cuando las partes se sirven de ellos abiertamente 0, por el contrario, ellos pueden fundamentar implicitamente una afirmacién o un comportamiento, De la misma manera que el sicoanalista busca explicar el suefio de su pa- ciente a través del inconsciente, el abogado siempre deberd intentar identificar Jos valores presentes tanto en el discurso de su cliente, como en la situacién ™Peselenan, Lempire rhétorique, 1, pp. 37 yss.,N. del T para fines de a traduceidn heros consul- tado la version espaviola: Perelman Chaim. £/ Imperio Retérico. Grapo Editorial Norma, Bogoté 1997. Traduccién de Adolfo Leén Gomer Giraldo. Lavelle, Tratté des valeurs, p.13. ™ Polin, La création des valeurs, p. 1. 84‘Materia del argumento Jitigiosa que se le presenta. El abogado debe actuar como un filésofo que bus- ca descubrir Ja ideologia detras de una afirmacion que pretende ser objetiva. 1.2.3.2 Lajerarquiay el rol de los valores. La referencia a un valor puede connotar o seforzar un argumento de derecho o de hecho. Como lo destaca Perelman, athacer referencia a un determinado valor es posible establecer grados dentro dela realidad que se describe, jerarquizar sus aspectos y mezclar los juicios de valor con la descripcién de los hechos.® Los juicios de valor, tales como “este es bueno, aquel es malo”, son aser- ciones afirmativas o negativas, que expresan aprobaci6n, desaprobacién, elo- gio o culpa. Su propésito no es la verdad, sino el bien. En este sentido, son la expresin de lo que se suele lamar la raz6n practica, que se opone a la razén especulativa. Es dificil o casi imposible juzgar objetivamente los valores, ya que estos son diversos en alto grado y las personas adhieren a ellos, consciente o incons- cientemente, con base en principios oscuros, sentimientos confusos y,a veces, complejos inexplorados. Ademis, es propio de las sociedades democraticas no intentar juzgar objetivamente los valores. ‘Sin embargo, un valor siempre forma parte de un sistema de fines y me- | dios, con los cuales debe ser coherente, El anilisis contradictorio de los valores empleados como materia de un argumento siempre requerir4 que se examine su coherencia, en particular con el sistema del que provienen. 12.3.3 Tipologia de los valores. En la medida en que los valores son puntos de re- - ferencia generalmente admitidos, ya sea por una sociedad dada, por grupos particulares o por el auditorio ante el que el abogado vaa expresarse, su campo de aplicacién es tan diverso como la actividad humana, ‘Tradicionalmente los valores han sido clasificados en valores éticos, es- téticos y religiosos, %Petelman, empire rbétorigue, 1, p. 40. 85 |Argumentacién judicial del abogado 1.2.3.3.1 Los valores éticos. Estos valores expresan una jerarquia que intentan hacer respetar procurando transformarse en normas. Algunos autores distinguen entre, por un lado, los valores abstractos que pueden ser universales, esto es, aceptados por todo hombre sin importar la época y entre los que estarian la verdad, el bien, lo justo, lo perfecto, etc.,y, por otro lado, los valores concretos que se le atribuirfan a un ser particular, a un objeto o a un grupo concebido en su unidad, o que constituirian realidades tangibles, como el Estado, el bien publico, la ley, la patria, la iglesia, el proletariado... De hecho, los valores abstractos a menudo no son més que una abstracci6n, una herramienta inte~ lectual que sirve pata representar valores particulares, de los cuales podemos extraer argumentos.% Asi, el amor a Ja patria, por ejemplo, valor teéricamente universal, justifica el amor al pais propio. Los valores éticos casi siempre hacen referencia a las virtudes descritas por los grandes sistemas morales, tales como la fidelidad, la lealtad, la solidaridad, el honor, la justicia, la veracidad, el amor por la humanidad 0 a los grandes ideales politicos: libertad, igualdad, fraternidad, amistad entre los pueblos. 1.2.3.3.2 Los valores estéticos. Estos valores escapan a toda interpretacion ética. Aun cuando siguen siendo valores, es justamente su cardcter estético lo que impide que sean impuestos a los demés,a menos que se caiga en la exigencia social del academicismo. Asi pues, estos valores solamente tienen un interés secundario para el discurso argumentativo. 1.2.3.3.3 Los valores religiosos. En su parte humana, estos valores se asimilan a los morales y en su parte puramente religiosa, ellos escapan al campo de la norma yentran en el de la fe, es decir, el la experiencia personal. Cesa entonces toda posibilidad de discusién y de argumentacién. Ni la fe, nilos valores religiosos que la sostienen, nila conviccién profunda que acompafia la fe, son accesibles ala obra dela razén. A pesar del esfuerzo filoséfico, el imperio de la razén se detiene all{ donde comienza el reino de la fe. *Dupiel, Socilagie géntrale, pp. 181 y 182. 86Materia del argumnento 1.2.3.4 Otras clasificaciones. Mencionemos que hay otras clasificaciones, como, por ejemplo, la que propone la filosofia anglosajona, que diferencia, dentro de los valores morales, los valores “primarios”, que son aquellos “cuyos bene- ficios y perjuicios se suponen universales en las citcunstancias habituales”, de “Jos “valores secundarios”, que variarfan segiin las personas, as sociedades, las tradiciones 0, incluso, segtin los periodos histdticos. La busqueda de alimentos y el respecto por el otro serian “valores prima- ros” mientras que los cédigos, estéticos o morales, harfan parte de la segunda categoria; por lo demés, la filosofia anglosajona subraya que los conflictos de in- ‘terpretacién aparecerian con més frecuencia al apreciar los valores secundatios. 1.2.3.5 Elrol de los valores en Ja argumentacién. En su Tratado de argumentacion, Perelman se refiere a la importancia de los valores y su jerarquia. La discusin entre los filésofos, los moralistas y Jos pensadores sobre el contenido de estos valores y la primacta de algunos de ellos es infinita: sa~ bemos, por ejemplo, que para Aristételes “el amor a la verdad se impone a la amistad” y que, para Erasmo, “una paz injusta es preferible a la justicia’”. Para algunos, los valores relativos alas personas son superiores a los relati- vos a las cosas y, tratandose de comparar valores homogéneos, otros prefieren, por ejemplo, la calidad en lugar dela cantidad, lo nuevo en lugar de lo antiguo. Justamente, el papel del abogado al construir un argumento no consiste en resolver estas querellas filosdficas, sino en servirse de todos los valores que refuercen la exposici6n de su tesis y contribuyan a la persuasion de su auditorio. 1.2.3.5.1 Los puntos de aplicacién de los argumentos de valor en la argumentacién. Es posible aplicar la consideracién de los valores a la construccién de un ar- gumento y ello en diferentes niveles. En primer lugar, cuando se trata de producis un juicio moral sobre un corpus de hechos; en este caso, se trata de la formulacién de“tn argumento de valor strictu sensu: decir que el delincuente robé es realizar una calificacién Juridica; decir que ese robo es un mal es aproximar valores religiosos y morales aun corpus de hechos. 87Acgummentacin judicial del abogado Ensegundo lugar, la referencia a un valor puede orientar Ja interpretaciéa de la norma juridica que el abogado pretende presentar a su auditorio (sobre este punto ver los numerales 2.3.3.1 a 2.3.3.6). En tercer lugar, ja escogencia de un ejemplo como punto de partida de un razonamiento inductivo solo puede hacerse al considerar los valores que el auditorio presupone, pues sin ello el ejemplo corre el riesgo de perder su cardcter ilustrativo y, por lo tanto, el razonamiento que de alli se desprende perderd su validez persuasiva, 1.2.3.5.2 Precaucién para utilizar los argumentos de valor. En la medida en que los argumentos de valor constituyen enunciados de caracter normativo y en la me~ dida en que al recordar un valor se da a entender que respetarlo es obligatorio, el abogado debe procurar justificarlo, pero, como sabemos, tales enunciados son poco susceptibles de justificaciones racionales. En materia de estética, religion 0 moral comtinmente se admite que no puede haber verdad objetiva o pruebas de esos valores. 3 En materia cientifica 9 matemdtica toda demostracién se basa, por una parte, en la utilizacién de reglas légicas que es posible cuestionar y, por otra parte, en proposiciones iniciales que todos admiten como validas. Por ejemplo, en geome- tria se admite que dos lineas paralelas nunca se cortan; por lo tanto, este tipo de procedimiento racional no puede justificar un juicio de valor. En consecuencia, el proceder del abogado, en cuanto al uso de tales argu- mentos, nunca ser probatorio, sino mas bien explicativo y sugestivo. En efecto, no se trata de probar racionalmente un juicio moral, sino de conducir al auditorio a adherir a este y ello a partir del momento en que dicha adhesion refuerce la exposicién de la argumentacién del abogado. El proceso que debe seguir el abogado para construir y utilizar un argu- mento de valor puede descomponerse en diferentes tiempos. ~ Enprimer lugar, el abogado recordara aquellos valores que estan en. discusién en el litigio y que pueden ser objeto de una actualizacién y hacerse explicitos. Se trata de hacer que el auditorio tome conciencia de los valores a los que puede adherir y que no imaginaba. - En segundo lugar, e\ abogado debe hacer explicitas las razones por las que el valor o los valores seleccionados para apoyar su tesis, in- 88Materia del argumento herentes al litigio que trata, merecen ser considerados ttiles para la deliberacién y, sobre todo, las razones que hay para que deban ser adoptados. Este procedimiento explicativo se basa particularmente en la exposicién de los motivos en términos de los cuales ese valor o grupo de valores serian preponderantes. El abogado conseguira su objetivo si demuestra que el valor evocado siempre es el mas elevado y que, en consecuencia, tiene prioridad sobre los ‘atros valores que podrian entrar en conflicto con él. Si tiende hacia la uni- vyersalidad, entonces todo set humano normal deberd asignarle la prioridad sin importar el conflicto de valores; si es permanente ¢ invariable, no impor- ta el contexto histérico o Ja situacién temporal de hecho en los que pueda intervenix. ~ Finalmente, en tercer lugar, el abogado procurard demostrar que este valor es absoluto, es decir, que siempre debe respetarse independien- temente de las circunstancias. La refutacién de un argumento de valor puede pasar por la minusvalo- raci6n del sistema general del que este se obtiene, pero este tipo de discusién es delicado; el rol del abogado se debe centrar sobre todo en mostrar o bien que el valor evocado no se aplica al cuerpo de hechos que el abogado pretende calificar o bien que existe una incoherencia entre la interpretacién realizada y el mencionado valor, y las consecuencias que se derivarian de ello. En todo caso, fa refutacién de un argumento de valor pasa primero por su identificacién; a veces esto es dificil puesto que el juicio de valor puede camuflarse detras de nociones vagas que remiten a un contenido que no se define explicitamente. Eso es Jo que ocurre cuando un abogado habla de fo que es “normal” y del “buen sentido”. Ambas son nociones vagas que tienen un Contenido que se evita definir, Lautilizacion de estas nociones busca ademas que el contendor no pueda contradecirlas: “El buen sentido es como el perro guardian de las afirmaciones 89‘Argumentacién judicial del ebogado pequefioburgueses”.s” La nocién de “proceso ciudadano”jugaba el mismo rol. En la comunicacién politica, el empleo de tal expresién tiene el propésito de “tapar toda salida dialéctica”. 1.2.3.6 Ejemplos de lautilizacion de argumnentos de valor. Los argumentos de valor nutren con frecuencia los debates judiciales en materia penal. La acusacién del fiscal reposa en su adhesin sin falla aun valor esencial: el valor dela defensa de la ley que debe primar sobre cualquier otra consideracién. Por su parte, los abogados se remiten a otros valores y jerarquias. Por ejemplo, en el caso Schwartzbard, ya citado, la peroracién del abogado Torrés contenia, ademds de las referencias obligadas a la historia nacional, la afirma-~ cién de un valor mas alto: prevenir crimenes contra la humanidad a toda costa, “Seftores miembros del jurado, para condenar los pogromos de ayer, para prevenir los pogromos de mafiana, para que no se marchiten Jos mas bellos titulos de nobleza de Francia, de los cuales todos so- mos testigos, para que no se apague la antorcha sagrada que durante 130 afios las generaciones de nuestro pais nos han transmitido, por Jos judios y por los franceses, por los muertos y los vivos (...) yo les suplico que sea absuelto, que salga libre este hombre que porta en su frente un sello terrible, aquel de toda la tragedia de un pueblo”, “Seftores miembros del jurado, he terminado. Ustedes responderdn ‘no'a la primera pregunta; ustedes absolverdn a Schwartebard por- que ustedes han sentido, estoy seguro, la responsabilidad que recae sobre ustedes, Ustedes son hoy, sefiores, responsables del prestigio de nuestra Nacién y de las miles de vidas humanas que dependen del veredicto de Francia”. Henri Torres, Le procés des pogroms, © Ed France, 1927, p.53. Estos argumentos de valor a veces se encuentran en los asuntos civiles me- nos atractivos y que tratan temas de técnica financiera. En el caso del llamado © Barthes, Mythologie,p. 81. 90