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Primera Unidad: Las Cosas y los Bienes

El libro segundo del código civil “De los bienes, su dominio, uso y goce” se extiende desde los artículos
565 hasta el 950.
Del ámbito de los derechos reales y derechos personales, cuando se habla de derechos reales se
refiere a los bienes que están en el patrimonio de cada individuo, además de las facultades o poderes
que tienen esos individuos sobre esos mismos bienes.
En cambio los derechos personales, tienen que ver con la relación entre sujetos de derecho donde se
produce un intercambio de bienes o servicios, que tienen por finalidad satisfacer ciertas necesidades.
Por ende, esto determina que la relación entre derechos reales y personales sea diferente.
El código civil en el artículo 5651 hace sinónimos los bienes y las cosas, la doctrina es la que se ha
preguntado, haciendo las distinciones entre que debemos entender por bienes y cosas.
Por ello Cosas: son todas aquellas que ocupan un lugar en un espacio, lo que nos da la idea de cosas
corporales, aquellas que son perceptibles por los sentidos, por ejemplo: un banco de la sala.
El problema es que nuestro código en el artículo 565 dice que son corporales e incorporales. Por lo que
el legislador va más allá, por lo que las cosas incorporales consisten en meros derechos, como el
crédito y las servidumbres activas. Es decir, hay una realidad intangible y el legislador las define.
El problemas es que hay cosas que no son corporales, ni tampoco derechos, como, producciones de
talento o ingenio (art. 5842) donde el legislador reconoce que son de sus autores, siendo en un principio
cosas incorporales, pero no son derechos, son lo que la doctrina ha llamado cosas inmateriales.
Los bienes son aquellas cosas que le prestan utilidad al hombre, y que son susceptibles de apropiación,
el criterio de la apropiabilidad y utilidad no tiene mucha discusión por la doctrina.
Hay una relación con objetos del derecho, en materia de derechos reales nos vamos a encontrar, sobre
todo el derecho real de dominio, el derecho real se puede confundir con la cosa real sobre la que recae
el dominio.
En materia de derechos personales la cosa cambia, porque el deudor, está obligado a una prestación
y a eso tiene derecho el acreedor. La prestación puede ser Dar, Hacer o No Hacer. Ello nos lleva a
concluir que el objeto de derecho en materia de derechos personales, no siempre es una cosa.
Solo será “cosa” cuando la prestación sea de “Dar” (ojo con art. 14383)
Importante: El carácter patrimonial de una cosa tampoco es un carácter definitorio, ni que permita
definirla, porque existen cosas como el nombre o domicilio que si pueden ser susceptibles de relaciones
jurídicas, por lo que no tiene un valor económico.
Criterios:
 Utilidad: Satisfacción de necesidades
 Apropiabilidad: Que sea susceptible de dominio, o sea que puede ingresar al patrimonio de un
individuo.
Las relaciones prácticas que utiliza el legislador para clasificar las cosas son:
 Determinar las reglas aplicables
 Cuál es el estatuto jurídico

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Art. 565: Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
Corporales son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los sentido, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.
2 Art. 584: Las producciones de talento o del ingenio son propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales. (Insertas en el apéndice del CC)
3 Art.
1438: Contrato o Convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas.

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 Cuáles son los requisitos para adquirir o enajenar cosas
 Para determinar que actos puede realizar una persona con las distintas cosas que tiene en su
posesión (facultades que tiene el individuo respecto de las cosas).

La primera gran clasificación que distingue el articulo 565 es entre cosas corporales o incorporales, la
importancia de esta distinción está dada:
1º. Por la forma de operar los modos de adquirir, en que la ocupación y la accesión solo procede
respecto de cosas corporales, en cambio la tradición y la prescripción opera tanto de cosas
corporales como incorporales.
2º. En cuanto a la posesión, no hay posesión sobre derechos personales, estando restringida,
respecto de las cosas corporales o incorporales.
3º. Su alcance también varía dependiendo si se trata de cosas corporales o incorporales.

La principal característica respecto de esta clasificación es que el legislador transforma los derechos
en cosas, la clasificación de los derechos ha sido sumamente criticada.
El código civil a partir del articulo 5664 hace una segunda clasificación, las cosas corporales.
Primero, muebles e inmuebles, hay una primera salvedad, dada la concordancia entre los artículos 566
y 5805. Por lo tanto, esta clasificación también es aplicable a las cosas incorporales. Así por ejemplo,
si el derecho de dominio recae sobre una cosa mueble el derecho será mueble, lo mismo para lo
inmueble. Si en cambio lo que se debe es mueble o inmueble, el derecho personal será mueble o
inmueble.
Respecto de los hechos que se deben tenemos la norma del artículo 5816, que dice “que los hechos
que se deben se reputan muebles….”.
Los criterios para distinguir son los siguientes:
 Si la cosa puede transportarse de un lugar a otro, además, si en el traslado no se deteriore o no
haya detrimento de su naturaleza. La importancia de esta clasificación está dada por una mayor
protección que da el legislador a los bienes inmuebles porque a la época de dictación del código,
la riqueza de una persona (patrimonio) se media por los bienes inmuebles que tenía.
 La compraventa de bienes muebles según el artículo 1801, es consensual, en cambio la inmueble
es solemne.
 En el caso de la sucesión por causa de muerte, los herederos requieren de una serie de
inscripciones que recaen sobre los bienes inmuebles y que les permiten disponer de ellos, lo que
no sucede con los bienes muebles, regulado en el artículo 688 7.

4 Art. 566: Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.


5Art. 580: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
6Art. 581: Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios
causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
7Art. 688: En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador
de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento,
y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los
herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que
en la partición le hayan cabido.

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 En la sociedad conyugal, los bienes inmuebles aportados al matrimonio y durante este, ingresan
al haber propio de los conyugues, ya sea del marido o de la mujer. En cambio los bienes muebles
aportados al matrimonio ingresan al haber sociativo.
 Respecto de la tradición, cuando esta recae sobre bienes muebles, la entrega se realiza en forma
material o puede ser incluso ficta o simbólica, según el artículo 6848.
En cambio cuando la entrega en la tradición de bienes inmuebles, ella se verifica por la inscripción
del título en el conservador de bienes raíces correspondiente.
 Respecto de la posesión en materia de inmuebles, existe la teoría de la posesión inscrita que se
aplica respecto de los inmuebles y no respecto de los bienes muebles.
 En materia de prescripción adquisitiva, uno de los elementos es el transcurso del plazo; y en
materia de prescripción ordinaria, el plazo es de 2 años respecto de los muebles y de 5 años
respecto de los inmuebles. La extraordinaria no distingue y el plazo es de 10 años.
 En materia de lesión enorme, el caso que tiene mayor regulación es el de la compraventa y
conforme al artículo 1891, la acción rescisoria en la compraventa procede solo cuando se trata de
inmuebles.
 Otra diferencia la encontramos en los derechos reales de prenda e hipoteca (cauciones reales) la
prenda recae sobre cosas muebles, en cambio, el derecho real de hipoteca, recae sobre bienes
inmuebles.

Cosas corporales muebles, están definidos en el artículo 5679, se refiere a los muebles por
naturaleza, a su vez pueden ser muebles semovientes (cuando se transportan por si mismos
(animales) y cuando no pueden hacerlo por si mismos se llaman cosas inanimadas. En
consideración, algunos muebles por naturaleza no pueden ser considerados inmuebles por destinación.
Junto con los muebles por naturaleza, también están los muebles por anticipación (artículo 571) estos
son los productos de un inmueble y las cosas accesorias para el solo efecto de constituir un derecho
respecto de estas cosas en favor de una persona distinta al dueño. El artículo 574 10 establece una
interpretación legal dentro del código civil que nos dice en ciertos casos lo que debemos entender por
bienes muebles.

8Art 684: La tradición de una cosa corporal deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le trasfiere el dominio, y figurando
esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que este guardada la cosa;
4º. Encargándose en uno a poner la cosa a disposición en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero
contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
9Art 567: Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por
eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúense las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.
10Art 574: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que
se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

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Cosas corporales inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro sin
detrimento de su sustancia o naturaleza (artículo 56811). Se distinguen 3 tipos:
 Los por naturaleza
 Los por adherencia o incorporación
 Los por destinación
Los primeros corresponden a la definición tradicional del artículo 568. Los segundos, son bienes
muebles por naturaleza pero son incorporados o adhieren en forma permanente a un inmueble (aquí el
criterio de la permanencia es fundamental), por ejemplo una puerta.
Los frutos o productos en cuanto estén en su fuente de origen van a ser considerados inmuebles por
adherencia, y se les puede reputar muebles por anticipación cuando se constituye un derecho en favor
de un tercero, incluso antes de separarse, relación artículos 568, 56912 y 57113. El artículo 573 se refiere
a la separación momentánea, dejan de ser inmuebles cuando se separa completamente para otro uso.
De acuerdo al artículo 57014 dado su uso están consideradas inmuebles naturales por destinación. El
570 nos da un ejemplo, pero el legislador confundió inmuebles por adherencia con inmuebles por
destinación. La separación momentánea no cambia la naturaleza jurídica porque tiene que ser
permanente (artículo 57315).

11Art 568: Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las
que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
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Art 569: Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones,
que puedan transportarse de un lugar a otro.
13Art 571: Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles,
los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
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Art 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas
al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son por ejemplo:
Los tubos de las cañerías;
Los utensilio de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal de que
hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinado por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente
al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos
adhieran al suelo, o sean parte del mismo suelo, o de un edificio.
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Art 573: Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación
momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se
desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se
separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.

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Primera clasificación de cosas corporales. (Art. 566: Las cosas corporales se dividen en
muebles e inmuebles)

Cosas muebles e inmuebles, también aplica sobre las cosas incorporales, de acuerdo con el art. 580 16
y también al 58117.

Cosas específicas y genéricas: Según el grado de determinación.

Cosas genéricas: Se encuentran determinadas por caracteres comunes que comparten otras
cosas que pertenecen al mismo grupo. Eje: Un Gato.

Cosas específicas: Se encuentran singularizadas en cuanto a sus caracteres propios, lo que


permite diferenciarlas de las que pertenecen a un mismo género, Eje. El Gato Tom; también son
llamadas especies o cuerpo cierto.

Ahora lo importante es destacar que las cosas no son genéricas o especificas por sí mismas, sino que
depende del grado de determinación que realicen las partes, no son genéricas por si solas; esto es
muy importante cuando las cosas son objeto de un contrato de hecho, es una de las grandes
importancias de esta clasificación, que se ve en obligaciones.

Junto con las cosas genéricas y las cosas o cuerpo cierto, están las cosas genéricas limitadas, las
cosas genéricas limitadas forman parte de un género, pero se trata de un género acotado por lo tanto
se pueden identificar por ciertas características dentro de ese género, Ejm: una cosa genérica sería un
kilo de mermelada de frambuesa, porque tiene características comunes con otra, distinto es un kilo de
mermelada de frambuesa preparada por el Fundo Los Maitenes.

Es genérico, ya que le sirve cualquier kilo de mermelada del fundo los maitenes, pero no es genérica
porque no le sirve cualquier kilo de mermelada de frambuesa, sino que solo la mermelada preparada
en el Fundo Los Maitenes.

Esto es importante, porque las cosas genéricas de un género acotado se le aplican las reglas de las
especies o cuerpo cierto.

Ahora esto tiene la distinción entre cosa genérica y específica, una tremenda importancia cuando uno
determina el objeto de la obligación (contrato), por eso tiene especial importancia, para que quede
especificado dentro el acto jurídico.

Dentro de las importancias, tenemos que respecto de la obligación de conservar la cosa para cumplir,
está la tiene el deudor de una especie o cuerpo cierto, en cambio el deudor de una cosa genérica
cumple con cualquier cosa dentro del género y que tenga una calidad mediana, por lo tanto, no existe
obligación de conservar la cosa, esto de acuerdo con el artículo 1510 (Libro IV) y también el 1548 (Libro
IV)

 El 1510 se refiere a la perdida de la cosa: “La pérdida de algunas cosas del género no extingue
la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras
subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.

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Art. 580: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse,
o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para
que se le pague, es mueble.
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Art. 581: Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza
los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.

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 Un aforismo jurídico, señala que el género no perece, por su generalidad en sí.
 1548, se refiere a la especie o cuerpo cierto “La obligación de dar contiene la de entregar la
cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.

En el caso de la perdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor (caso fortuito revisar art 4518), ejem.
del auto en un terremoto y dicho automóvil tiene ciertas particularidades, en ese caso ese comprador
que solo faltaba entregarle la especie o cuerpo cierto, que pasa con la obligación del vendedor, ésta se
extingue por caso fortuito, solo porque es una especie o cuerpo cierto.

Ahora si es genérica, el género no perece, siempre existe la posibilidad de cumplir con otra cosa, por
lo cual no es posible aplicar el caso fortuito como modo de extinguir las obligaciones.

Por esta razón, la teoría de los riesgos, solo opera respecto de las especies o cuerpo cierto, esto de
acuerdo con el artículo 155019, la cual permite determinar en una obligación si el acreedor o el deudor
asumen el riesgo de la perdida por caso fortuito, este es un efecto particular de los contratos bilaterales,
al igual que la condición resolutoria tacita o clausula resolutoria (art. 1489 20), la cual va envuelta en
todo contrato bilateral, son efectos particulares de todo contrato bilateral.

Por último, respecto del cumplimiento de obligaciones genéricas, también hay una norma especial, que
es el art. 1509 21 y que impide al acreedor exigir alguna cosa particular o especifica al deudor si la cosa
es de género y además ese deudor cumple con cualquier cosa del genero de mediana calidad.

El legislador no regulo en el libro IV respecto de las obligaciones de especies de cuerpo cierto, solo
hablo respecto de las obligaciones genéricas; de las especies o cuerpo cierto, hay una serie de
disposiciones dispersas dentro del código.

COSAS CONSUMIBLE Y COSAS NO CONSUMIBLES

El criterio de la consumibilidad tiene que ver con la destrucción o no destrucción de la cosa al primer
uso, entendiendo que la destrucción podría ser física o jurídica, entendiendo por destrucción jurídica la
enajenación.

Ahora vamos a distinguir dos tipos de consumibilidad, una objetiva y una subjetiva, en principio vamos
a decir que solo procede respecto de cosas o bienes muebles, esto porque lo que señala el art. 575 22,

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Art 45: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
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Art 1550: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
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Art 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.
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Art 1509: En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda
libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
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Art 575: Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

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lugar donde están reguladas esta clasificación, con algunas particularidades que vamos a expresar, ya
que, en el 575 el legislador confunde las cosas consumibles con las cosas fungibles.

Lo otro que se debe tener en consideración, antes de hablar de estos conceptos, algo que se debe
tener en cuenta para saber si hay consumibilidad objetiva, es que las cosas sufren un deterioro o
desgaste natural por el uso y que obviamente no lo podemos hacer sinónimo de consumo.

Consumibilidad objetiva: si atendida su función o con el primer uso la cosa se destruye, sea de
manera física o jurídica, la destrucción será física, o el consumo será físico, cuando se destruye con el
primer uso o cuando a lo menos hay una alteración sustancial. Ej. leña al fuego, con los alimentos.
Puede ser jurídica cuando al primer uso se produce la enajenación, como lo que ocurre con el dinero
cuando lo gasto.

Consumibilidad subjetiva: Lo que va a depender del destino que le dé el titular de la cosa, porque
puede ser que el titular de la cosa al primer uso la destruya física o jurídicamente o que no lo haga. Ej..
Un libro, si se trata de una biblioteca que compra un libro, lo compra para ponerlo en sus estantes, por
lo cual el titular de los derechos sobre el libro no tiene ninguna intención de consumir la cosa, en cambio
si el que compra el libro es el dueño de una librería, lo compra para venderlo; o sea dependerá del
destino que le dé el titular.

Para las cosas fungibles, el legislador utiliza el criterio de consumibilidad objetiva, la


consumibilidad subjetiva es un criterio ideado por la doctrina.

La importancia está dada porque hay algunos actos y derechos que no pueden recaer sobre cosas
consumibles, así nos vamos a encontrar con los contratos de comodato y deposito, que deben recaer
sobre cosas no consumibles, porque tanto el comodatario como el depositario tienen la obligación de
restituir la misma cosa (Art. 2174 23 y Art. 221124).
En el caso del derecho real de usufructo, de acuerdo con el artículo 764 25, no puede recaer sobre cosas
consumibles, porque se debe restituir la misma cosa.

COSAS FUNGIBLES Y COSAS NO FUNGIBLES

Aquí también nos encontramos con una distinción objetiva y subjetiva.

En este caso vamos a distinguir las cosas fungibles carecen de individualidad propia, por lo tanto, tienen
igual poder liberatorio que las demás del mismo propio, un ej. el dinero.

Esto porque no tiene rasgos distintivos el dinero, hay que tener ojo con el dinero, ya que hay algunas
monedas que, por sus características particulares, podrían ser cosas no fungibles.

En cambio, las cosas no fungibles tienen una individualidad propia, tienen características especiales
que hacen que no puedan ser reemplazadas por otras similares, ej. el cuadro original

23 Art. 2174: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble
o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
24Art. 2211: Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.
25 Art 764: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible.

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En principio la doctrina siempre ha dicho que este criterio entre cosas fungibles y no fungibles solo
procede respecto de cosas muebles, ello porque esto viene de acuerdo con lo establecido en el art.
575, ya que en dicho artículo el legislador dice: “las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles,” sin embargo hoy en día la doctrina encuentra en algunos casos excepciones, como por
ejemplo en los loteos de las parcelas de agrado.

Esta categoría de cosas fungibles y no fungibles no solo sirve para distinguir cosas sino también para
distinguir hechos, ya que debemos recordar que los hechos pueden ser parte de una prestación, y por
ende estos tienen relación con cosas incorporales (derechos personales)

Por ello el hecho será fungible cuando puede ser ejecutado por cualquier persona y no lo será cuando
solo puede ser ejecutado por una persona determinada, atendidas sus características personales, esto
último respecto de los hechos no fungibles, es lo que ocurre en los contratos intuito personam (1572
inc 2º 26) ej.. Mandato, de hecho, el legislador lo define en el art. 2116, como un “contrato de confianza.”
Esto por cuanto tiene aptitudes o profesión especial que el mandante valora para hacer lo cometido.

La fungibilidad también puede ser subjetiva, ya que son las partes son las que le asignan el mismo
poder liberatorio a ciertas cosas que naturalmente no lo tienen, y entonces ahí habrá que determinar el
tenor de la obligación o como lo abordaron las partes.

En relación con las cosas fungibles o no fungibles, tiene que ver con la confusión generada en el art.
575, respecto a cosas fungibles y cosas consumibles; en los incisos 2 y 3 se hace referencia a cosas
consumibles y no consumibles.

En segundo término, no debemos desconocer en que muchas veces se da la coincidencia en que las
cosas fungibles son a su vez consumibles, pero eso no siempre es así, en muchos casos puede que
sean consumibles y fungibles a la vez, ejemplo de las 10 tortas en el supermercado.

Pero si yo le encargo una torta de novia, a una persona XX, la cual hace 50 años tiene una pastelería
que hace tortas de novia, y le encargo una torta de tres pisos, con diferentes adornos determinados y
un relleno especifico, esa torta es consumible, pero no es fungible, ya que es una situación particular.

COSAS PRINCIPALES Y COSAS ACCESORIAS

Cuando hablamos de cosas principales y accesorias, debemos preocuparnos de que si la cosa puede
existir de forma independiente.

Por ello, una cosa será accesoria, cuando requiere de otra cosa para existir y para subsistir y será
principal en cambio cuando no requiere de otra, para existir y subsistir

En el caso de la tierra (suelo) y un árbol (manzano) el suelo sería una cosa principal y el árbol seria
accesorio.

Ahora este criterio de lo accesorio y lo principal, también se puede aplicar a las cosas incorporales, o
sea a los derechos, básicamente a los derechos reales y así por ejemplo el derecho real de hipoteca,
o el derecho real de servidumbre, son derechos accesorios, al derecho real de dominio, el cual sería el
derecho principal, con la hipoteca garantizo el cumplimiento de una obligación, pero es accesorio al
derecho de dominio.

26Art 1572 Inc. 2°: Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento
del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.

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En el caso de la servidumbre, el gravamen que se va a producir en favor del predio dominante se va a
realizar de manera residual al titular del derecho del dominio

La importancia de esta clasificación está radicada porque aquí cuando hablamos de cosas
accesorias y principales ocupamos el aforismo lo accesorio sigue lo principal, por tanto, cuando
identificamos la cosa accesoria, sabemos que seguirá la suerte de la cosa principal.

COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Aquí el criterio tiene que ver con la posibilidad de que la cosa admite o no división, manteniendo la
función el valor y la estructura de las cosas aunque sea de manera proporcional y si la cosa puede ser
dividida, sin perder su función, valor o estructura, es divisible; en cambio sí al dividir e pierde su función,
valor o estructura, hablamos de cosas indivisibles.

Ahora esta divisibilidad también puede ser calificada física o jurídica, desde el punto de vista físico la
verdad es que todas las cosas admiten división, ahora jurídicamente es la importancia de esta
clasificación, y esta divisibilidad jurídica a su vez podría ser material o intelectual.

Físicamente todas las cosas son divisibles, ahora no tendrán la misma utilidad, ahora lo que interesa
es que jurídicamente se puedan dividir o no, por ello existe la divisibilidad material o intelectual.

División material, se va a producir cuando la cosa puede dividirse en partes homogéneas, sin perder la
aptitud para servir a la finalidad que cumple, ej. Una torta, ya que se puede dividir sin perder su finalidad;
ahora si le buscamos el sentido jurídico, nos encontramos a cada rato con lugares que nos venden a
precio unitario un trozo de torta, también se puede enajenar individualmente.

Ahora la división puede ser intelectual, cuando idealmente puede fraccionarse, cosa que puede ocurrir
con la mayoría de las cosas, ya que estas son susceptibles de división intelectual, por ello podemos
decir que en el derecho real de herencia, lo que se adquiere es una universalidad o una cuota, cuando
hablamos del derecho de copropiedad, queremos decir que tienen un derecho de la misma naturaleza
sobre una cosa (casa).

La excepción a esta regla es el caso de la servidumbre, por cuanto en servidumbre hay algunos casos
en que se ejercen de manera discontinua, por lo cual no son susceptible de división intelectual, pero la
regla general es que todas las cosas sean divisibles intelectualmente.

COSAS PRESENTE Y COSAS FUTURAS


 El criterio aplicable aquí es que si la cosa existe o no existe a la hora de celebrar la relación
jurídica (art 146127, 181328)
 Art. 1813, regula la compraventa de las cosas que se espera que existan.
 En el caso de las cosas futuras se trata de cosas futuras, se espera que existan.

27 ART 1461: No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero
es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
28Art 1816: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

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COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Aquí el criterio es si la cosa es susceptible de dominio o posesión privada, esto se revisa a propósito
del objeto ilícito (146329)

Las cosas comerciables son aquellas que son susceptibles de dominio o posesión privada, como regla
general, siendo la excepción la incomerciabilidad, o sea cuando no es susceptible de dominio o
posesión privada, la cual puede estar dada por la naturaleza de las cosas (Art. 58530) o por destinación
(58931).

Respecto de las cosas que por naturaleza son incomerciables, esta lo establecido en el 585, del CC,
“aquellas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la altamar….”

También pueden ser incomerciables por destinación, esto de acuerdo con lo establecido en el artículo
589, encontrando a los bienes nacionales de uso público, cuyo uso pertenece a todos los habitantes
de la nación, como las calles, plazas, puentes y caminos.

COSAS ALIENABLE E INALIENABLES

Esto tiene que ver con la posibilidad de poder enajenar o no enajenar las cosas.

Cosas inalienables, son aquellas que no se pueden enajenar en forma valida, derechos personalísimos,
entre ellos el derecho de alimentos. (1464 N.º 2 32).

Cosas alienables son aquellas que se pueden enajenar válidamente, las cuales son evidentemente la
regla general.

La relación que existe entre las cosas comerciables y las alienables es que para el caso de las cosas
incomerciables son siempre inalienables, no se pueden enajenar en forma valida, ej. la alta mar; pero
la relación inversa no siempre se da, o sea las cosas inalienables no siempre son incomerciables, en
este caso tenemos el derecho de alimentos, este no se puede enajenar válidamente, pero si es
comerciable, porque es susceptible de dominio y posesión privada, ya que le pertenece al titular.

Algo similar ocurre con el derecho real de uso y habitación, derecho personalísimo que, si bien es
comerciable, es susceptible de dominio, es inalienable ya que no se puede enajenar.

Comerciable, si puede pertenecer al patrimonio de una persona, dominio y posesión privada


Inalienable, tiene estricta relación con la posibilidad de enajenar

29Art 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las
reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.
30 Art 585: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional.
31 Art 589: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
32 Art. 1464 N°2: De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

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COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES

La cosa singular es identificable en forma independiente o por sí misma, identificable respecto de otras
cosas y pueden constituir una unidad o más bien constituyen una unidad que puede ser simple o
compleja, será simple en el caso de un ladrillo y será compleja si con esos ladrillos hacemos una casa
y aquí tenemos una unidad, ya que la casa es perfectamente identificable de otras cosas

La cosa universal en cambio está constituida de un conjunto de cosas singulares, que son consideradas
un todo por la función que cumplen, ahora estas cosas universales pueden ser universalidades de
hecho o universalidades de derecho.

La universalidad de hecho es un conjunto de cosas singulares que mantienen su individualidad y que


se encuentran unidas por la misma finalidad que habitualmente es de carácter económico y que puede
emanar o no de su naturaleza, ej.. Un rebaño, una biblioteca.

Se trata de un conjunto de bienes por lo tanto solo tienen una faz activa, aquí no hay un pasivo, no hay
obligaciones, o sea las universalidades de hechos son un conjunto de bienes, por lo cual solo hay
activos.

Las universalidades jurídicas o de derecho, no es un conjunto de cosas, sino que es un conjunto de


relaciones jurídicas, constituidas sobre la base de bienes, que están reguladas especialmente y que
forman un todo para la ley o para el legislador, ej.. El patrimonio, en el derecho real de herencia.

Patrimonio como atributo de la personalidad

El derecho real de herencia al que nos referimos, derecho real propio que opera en el derecho
sucesorio.

Existen como discusión doctrinaria, el patrimonio de las sociedades, pese a ser distinto de los socios,
sigue siendo un patrimonio, por lo cual sigue siendo un atributo de la personalidad de los sujetos de
derechos, englobando a las personas naturales y personas jurídicas, y en el caso de las personas
jurídicas tenemos las con o sin fines de lucro y desde ahí tenemos las sociedades.

Las características de las universalidades de derecho tienen como características, es una abstracción
jurídica, porque la universalidad es independiente de las cosas singulares que la componen, y por lo
cual es distinta de las cosas singulares que la componen.

En las universalidades de derecho, se componen de activos y pasivos, activos como bienes y derechos
y pasivos como obligaciones.

Y respecto de las deudas que tenga la universalidad, ellas deberán ser pagadas con los bienes del
propio patrimonio, ya sea por el propio titular de esa universalidad o por los sucesores de ese titular,
porque entre otras cosas los herederos suceden en todos los bienes, derechos y obligaciones del
causante, o sea se adquiere lo bueno y lo malo del causante (951 inc. 2º 33, 246834)

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Art. 951 Inc. 2°: El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto.
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Art. 2468: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. A los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero.
2. A los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. A las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.

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La existencia de las universalidades jurídicas permite explicar la subrogación real, ahora que es la
subrogación real, paréntesis de escuchar, el patrimonio no es estático, está en constante movimiento,
es dinámico, hay bienes que salen y bienes que ingresan; ahora bien, la subrogación permite que este
patrimonio permita que los bienes que ingresan al patrimonio ocupen el mismo lugar jurídico que los
que salieron, para que así los acreedores no queden desprotegidos.

La importancia de esta diferencia, el Código Civil la reconoce en los artículos 1317 35, 230436 y 230637.
Este tratamiento esta graficado en el art. 181138, a propósito de la compraventa y la otra gran
importancia es la abstracción jurídica, la cual se conecta con el derecho de garantía de los acreedores
y con la subrogación real (246539)

DERECHOS REALES Y PERSONALES

Para poder referirnos a los derechos reales y personales, debemos remitirnos a lo establecido en el art.
565. Cuando hablamos de créditos, se refiere a derechos personales y cuando habla de servidumbre
habla de derechos reales.

Ahora bien, en el art 576, el legislador habla derechamente de derechos reales y personales.

Por lo tanto, cuando hablemos de cosas incorporales, nos abocaremos a los derechos personales y
derechos reales.

El art. 57740, define el derecho real, estableciendo lo siguiente “es lo que se tiene de una cosa sin
respecto de determinada persona,” el cual es un concepto clásico de derecho real, que refleja el poder
que tiene una persona sobre una cosa de hecho, el concepto se basa en la relación entre persona y
cosa, incluso más vamos a ver que la regulación que establece nuestro código civil, haya una relación
entre sujeto y cosa que haga nacer acciones reales como protectoras de los derechos reales.

Resalta el poder y señorío del sujeto sobre la cosa.

35Art 1317: Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del
objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
36
Art 2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.
37
Art 2306: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa
común, como los herederos en las deudas hereditarias.
38 Art 1811: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida
la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.
39Art 2465: Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.
40Art 577: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

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Puede haber más de un titular, si bien el concepto del CC, en el 577, esto no significa que sea atribuible
a una persona, sino que varias personas podrían ser titulares de un derecho respecto de una cosa,
como es el caso de la copropiedad.

A esta postura surge una crítica, siendo esta que las relaciones jurídicas se establecen entre personas,
no entre personas y una cosa, por lo cual en base a esta crítica ha surgido la doctrina obligacionista de
los derechos reales.

Esta doctrina lo que pretende es aplicarle los criterios de la obligación al derecho real, entendiendo que
hay un sujeto pasivo universal, que serían todas las personas que no tienen derecho sobre la cosa y
que están obligadas a respetar ese derecho.

Esto se produce más bien por una lógica de sistema, ya que todos nos vemos obligados a respetar el
derecho real de una persona.

La doctrina ha elaborado un concepto un poco más descriptivo y que permite incluir a otros sujetos
obligados a respetar, “aquellos que creando una relación inmediata y directa entre la persona y la cosa
a cuyo poder ella se encuentra sometida de una manera más o menos competa, son por ello
susceptibles de ser ejercidos no solamente contra una persona determinada sino contra todos”

Respecto del objeto de los derechos reales, los autores clásicos señalan que solo pueden tenerse
respecto de cosas corporales, la doctrina más moderna en cambio, dice que los derechos reales
pueden tenerse respecto de cosas corporales e incorporales y al recaer sobre cosas incorporales,
tendríamos derechos sobre derechos, el fundamente de esta doctrina, lo encontramos primero en el
art. 58341, que señala la existencia de una especie de propiedad sobre cosas incorporales, “también
existe una especie de propiedad,” luego el art. 58442, reconoce derecho de propiedad sobre las cosas
del talento, que son cosas incorporales o de acuerdo a la doctrina, cosas inmateriales.

Esto ha llevado a que se plantee una gran critica que tiene que ver con la cosificación de los derechos
y que vamos a volver sobre cuando hablemos del derecho real de dominio.

CLASIFICACION DE DERECHOS REALES

En base a lo establecido en el 577 inc. 2°43 y el 57944

Una primera distinción es entre derechos reales de goce y derechos reales de garantía, siendo aquí el
criterio para distinguir, las facultades que otorga el derecho.

En los derechos reales de goce, se utiliza directamente la cosa, ya sea en forma total, absoluta o
ilimitada o de manera limitada. Derecho de dominio, por excelencia, derecho de usufructo, derecho de
servidumbre, derecho de uso o habitación es limitado.

41Art 583: Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo.
42Art 584: Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.
43Art 577 Inc. 2°: Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
44Art 579: El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.

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En los derechos reales de garantía la cosa se utiliza en forma indirecta por su valor de cambio porque
los derechos reales de garantía, el titular puede pedir al titular que se enajene la cosa, para pagar una
obligación incumplida, por eso se dice que estos derechos reales aseguran el cumplimiento de la
obligación principal, porque es el valor de la cosa asegura el cumplimiento de una obligación. Ej.
derecho real de Prenda e derecho real de Hipoteca (cauciones reales).

Prenda es para cosa mueble e hipoteca es para cosa inmueble.

Una segunda clasificación distingue del derecho real de dominio y de los derechos distintos o
desmembrados o limitativos del derecho real de dominio.

Aquí en derecho real de dominio nos referimos a un titular que tiene las más amplias facultades que un
titular tiene sobre una cosa, así el titular de derecho de dominio puede usar, gozar y disponer.

En los derechos reales desmembrados o limitativos, el titular del derecho solo goza o solo tiene alguna
de las facultades comprendidas en el dominio.

Se llama limitativo, porque cuando hay un usufructuario, que tiene facultades de uso y goce y por otro
llamado tenemos un titular de derecho de dominio, que ha entregado dichas facultades, creando así un
nudo propietario. (propietario desnudo) Sigue siendo el dueño, pero desmembrando sus facultades
entregándoselas a otro.

Cosas Incorporales – Derechos Reales:

Clasificaciones de los derechos reales:

I. Derechos reales de goce y derechos reales de garantía: facultades que otorga el derecho
 Derechos reales de goce: Existe utilización directa de la cosa, se aprovecha directa, total
o absolutamente la cosa o de forma limitada. Ej.: servidumbres activas, usufructo y dominio
 Derechos reales de garantía: La cosa se utiliza en forma indirecta, por su valor de cambio,
da al titular la facultad de pedir al juez se enajene la cosa para que con su valor se pague la
obligación garantizada, que no fue cumplida. El valor de la cosa asegura el cumplimiento de
la obligación. Ej.: prenda e hipoteca.

II. Derecho real de dominio y los demás desmembrados o limitativos:


 Derecho real de dominio es el que confiere las más amplias facultades respecto de una
cosa.
 Derechos reales desmembrados o limitativos, otorgan solo algunas de las facultades
comprendidas en el dominio, por eso los nombres. Restringe las facultades del titular. Ej:
usufructo.

Nos vamos a una clásica discusión, si es o no taxativa la enumeración de los derechos reales: discusión
sobre el origen de los derechos reales. Aquí se parte en el art. 577 inc. 2°, viene a enumerar los
derechos reales, esto ha llevado a que la doctrina se pregunte si es taxativa o no la enumeración. Ello
nos lleva un paso más atrás, nos lleva a preguntarnos, ¿cuál es el origen que pueden tener los derechos
reales?, ¿cuál es su fuente?. Existen 2 posibilidades, la primera es que se originan solo en la ley,
entonces se dice que se aplica la teoría del númerus clausus (números cerrados) y que las normas que
regulan los derechos reales serán normas de orden público, aplicándose el principio de la libre
circulación de los bienes, por lo que el número abierto atentaría en contra de la libre circulación de los

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bienes, porque? Porque si se originan en cambio en la autonomía de la voluntad de las partes,
hablamos de numerus apertus (números abiertos), esto significa que las partes serian libres para crear
los derechos reales, podrían crear los que sus necesidades e intereses requirieran, por lo tanto nos
encontramos con estas 2 visiones, números apertus y numerus clausus.

Nota: Los bienes no están limitados por la voluntad de las partes, sino por la voluntad del legislador,
ello conlleva a la libertad de circulación de los bienes (teoría del numerus clausus).

El código civil recoge la teoría del numerus clausus (número cerrado) solo la ley puede crearlos (crear
los derechos reales Art. 19 N° 24 CPR). Otra cosa es que el art. 577 en inc. 2° no es una cosa taxativa,
es decir, los números creados en él (usufructo, etc.), no son los únicos que existen. De hecho nos
vamos a encontrar con que el art 579 se refiere al derecho real de censo, en el código de aguas existe
el derecho de aprovechamiento de aguas (derecho real sobre agua), con la ley de conservación de
patrimonio ecológico se crea un nuevo derecho real (buscar ley), ley de minería, etc.

Los Conceptos de los derechos reales regulados en nuestro código

Derecho real de dominio: Regulado en el art. 58245 del código civil. El concepto está centrado sobre
una cosa corporal, luego el 58346 es la norma que extiende y nos dice que sobre las cosas incorporales
hay un derecho de propiedad, la acción protectora del derecho real de dominio es la acción
reivindicatoria, es la que entabla el dueño poseedor sobre el poseedor no dueño.
El derecho real de herencia: no está definido por el legislador, y es un derecho real que recae sobre
el conjunto de bienes derechos y obligación transmisibles de una persona difunta o fallecida o sobre
una cuota de ellos, este es un derecho real distinto del dominio que recae sobre una abstracción
jurídica, que es la universalidad jurídica (universalidad de derecho). Además tiene una duración o
vigencia transitoria y cuando hay una comunidad hereditaria que se forma cuando hay varios herederos,
esta comunidad termina con la partición en que se adjudican los bienes singulares a los herederos del
causante y esto tiene efecto retroactivo de acuerdo con el art. 134447, por lo tanto es como si nunca
hubiese existido indivisión, como si nunca hubiese existido división entre los herederos (Lo que si se
debe recordar que hay divisiones hereditarias que no se parten nunca, por lo general son problemas
extrajurídicas casi siempre por problemas económicos). Los modos de adquirir el derecho real de
herencia:

 Por causa de muerte


 Por tradición o cesión de derechos hereditarios
 Prescripción adquisitiva (aquel que no es heredero y que tiene la posesión de la herencia)

La acción protectora del derecho real de herencia es la acción de petición de herencia, el objeto de
esta acción es la universalidad jurídica, por ello es distinta a la acción que tiene el propietario, lo que
busca con esta acción es que se reconozca su calidad de heredero.

45 Art 582: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
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Art 583: Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo.
47
Art 1344: Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder
como en el caso de la venta de cosa ajena.

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Derecho real de usufructo (art. 76448). Este es un derecho en que el propietario se desprende de las
facultades de uso y goce de la cosa, y se la otorga al usufructuario, conservando la facultad de
disposición de la cosa, el art. 76549 reconoce la coexistencia del derecho de real usufructo con el
derecho real de dominio, en que el dueño se llama nudo propietario.

El derecho real de uso : es una suerte de usufructo restringido, lo define el art. 811: El derecho de uso
es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se le llama derecho de habitación.

La servidumbre activa por su parte, está definida en el art. 82050, el predio que sufre el gravamen se
llama predio sirviente, y predio dominante aquel que recibe la utilidad de acuerdo con el art. 821 51, por
ejemplo la servidumbre de tránsito, el predio sirviente es aquel por donde las personas pasan, y el
dominante el que se ve beneficiado por el camino.

Derecho real de prenda: se llama prenda al derecho real y al contrato, y consiste en la entrega de una
cosa mueble con el fin de garantizar una obligación propia o ajena, es un derecho real porque el
acreedor cuya obligación está garantizada con la prenda, puede perseguir la obligación en la cosa
prendaría, rematarla y pagarse con el producto del remate. Básicamente en nuestro ordenamiento
existen 2 tipo de prendas, la con desplazamiento que es del código civil, en que la cosa prendada se
entrega al acreedor y prenda sin desplazamiento actualmente regulada por la ley 20190, en que la cosa
dada en prenda se mantiene en manos de constituyente, recayendo esta última siempre sobre cosas
muebles.

Derecho real de hipoteca, aquí también hay un contrato y un derecho real, también es un derecho
real de garantía sobre un bien inmueble que permanece en manos o poder del constituyente y le otorga
al vendedor el derecho de perseguir el inmueble en manos de quien se encuentre y pagarse en forma
preferente con el producto de la venta en pública subasta. La hipoteca puede ser constituida por el
deudor o por un tercero (se suele confundir con la prenda).

Censo: el censo, de acuerdo con el art. 57952 puede ser un derecho personal o real el supuesto del
que parte el censo es que una persona está obligada al pago de una suma de dinero en forma anual y
para garantizar el cumplimiento de esta obligación, se otorga una propiedad en garantía, cuando se
persigue al deudor o al obligado, se ejerce un derecho personal, en cambio cuando se persigue la
propiedad otorgada en garantía opera como derecho real.

48 Art 764: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible.
49Art 765: El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario.
Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.
50 Art 820: Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño.
51Art 821: Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.
52Art 579: El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.

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Concepto de derechos personales: aquí se debe recordar que en art. 565 son meros derechos (ej.:
los créditos) luego el 576 los divide en derechos reales o personales. El art. 578 53 es el que nos señala
que debemos entender por derecho personal. De un derecho personal nace una obligación correlativa,
sinónimo de derecho personal es crédito y el titular del crédito es el acreedor, el que está obligado a
efectuar la obligación es el deudor. Esto nos lleva a distinguir respecto de los derechos reales, es que
hay una relación directa entre sujetos de derechos, un sujeto activo por una parte que es el acreedor
(titular del crédito) y un sujeto pasivo que es el deudor (obligado correlativamente) y nos vamos a
encontrar con que la obligación tiene un objeto que es una prestación, y esta prestación a su vez puede
ser de “dar, hacer o no hacer”. Para exigir el cumplimiento de esta obligación correlativa que tiene el
deudor, tiene la acción personal.

Importante recordar, cuando lo que se debe es un hecho, los hechos se reputan muebles (art. 581).

Paralelo entre Derechos Reales y Personales:

Primero de acuerdo con la estructura, tenemos una diferencia entre derechos reales y personales;
derechos reales tenemos un titular y un objeto, para la teoría de las obligaciones tenemos un sujeto
pasivo universal, que son todos los demás que deben respetar la relación jurídica respecto de la cosa
en cambio en los derechos personales tenemos un sujeto activo, un sujeto pasivo y una cosa, la cual
es una prestación.

En cuanto al objeto, en los derechos reales este puede ser corporal o incorporal, en cambio en los
derechos personales el objeto es una prestación, la cual a su vez puede ser de dar, hacer o no hacer.

En cuanto a la fuente, o sea de donde vienen, los derechos reales se pueden adquirir a través de los
modos de adquirir, los crea la ley pero se adquieren a través de los modos de adquirir, que son
ocupación, accesión, tradición, prescripción adquisitiva y sucesión por causa de muerte, de acuerdo al

53 Art 578: Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,
o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales .

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art 58854, en cambio los derechos personales (148755, 158456) tienen como fuente el contrato, el
cuasicontrato, los delitos, los cuasidelitos y la ley.

En cuanto al número, en los derechos reales opera la teoría del numerus clausus, ya que solo la ley
solo puede crear derechos reales, no la autonomía de la voluntad de las partes y las normas aplicables
a los derechos reales son normas de carácter imperativas, en cuanto a los derechos personales se
aplica el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, por ende los derechos personales son
limitados y las normas que rigen a los derechos personales, por regla general son normas que operan
de manera supletoria.

Otra diferencia tiene que ver con la eficacia, en el caso del derecho real tiene una eficacia absoluta,
sobre todos los hombres, por eso decimos que son erga omnes, todos los sujetos están obligados a
respetar el derecho real que tenga el titular, en cambio los derecho personales tienen una eficacia
limitada o relativa y esta eficacia solo se produce entre el deudor y el acreedor, porque solo entre ellos
existe la relación jurídica, solo quedan obligados deudor y acreedor, por eso es que aquí en los
derechos personales, cobran importancia las garantías reales, como por ejemplo la hipoteca, porque el
derecho real de hipoteca, permite perseguir el bien en manos de quien se encuentra, entonces un
derecho personal o una obligación garantizada con una garantía real, es importante por eso, porque al
derecho personal de eficacia limitada, se le está agregando una garantía real, que permite perseguir
en manos de quien se encuentre, con eficacia ilimitada (erga omnes).

En cuanto a la protección los derechos reales están protegidos por las acciones reales, ejemplo la
acción real reivindicatoria, acción que protege el derecho real de dominio (57757), y de los derechos
personales nacen acciones personales, según el artículo 57858.

En cuanto a la duración, los derechos reales tienen una duración prolongada, incluso algunos autores
señalan que el derecho real de dominio tiene carácter de perpetuo, en cambio los derechos personales
tienen un carácter efímero, son derechos que nacen para extinguirse.

En cuanto a la prescripción, en el caso de los derechos reales, no hay prescripción extintiva, sino que
opera la prescripción adquisitiva como modo de adquirir, lo que sucede es que hay un extinción
consecuencial de la acción real, cuando un tercero adquiere el derecho real por prescripción adquisitiva
(art. 151259), los derechos personales en cambio, no se adquieren por prescripción adquisitiva (no son
susceptibles ) pero respecto de ellos si opera la prescripción extintiva de la acción para exigir su
cumplimiento, que opera además como un modo de extinguir las obligaciones (art. 2514 y 1567 N°10
(modo de extinguir)).

Art. 588: Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.
54

De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código.
55
Art 1487: Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor
del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.
56
Art 1584: La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo,
podrá ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello.
57
Art 577: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.
58
Art 578: Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
59
Art 1512: La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y
simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.

18
Unidad II EL DOMINIO

El dominio es una de principales instituciones que regula el código civil, Andrés Bello señala la
importancia que tiene el derecho real de dominio, el cual viene de la tradición romanista la que a su vez
fue heredada por el código civil francés.

El legislador define lo que debemos entender por derecho real de dominio en el art. 58260. Lo primero
que podemos decir es que al dominio también o vamos a llamar propiedad, y que la definición que da
el legislador es analítica, ya que lo que hace el legislador es analizar en que consiste este derecho,
enumerar la facultades, señala además en que recae el objeto de dominio, resaltando el carácter
autónomo que tiene este derecho. El legislador no hace una distinción entre derecho real de dominio y
propiedad, ahora bien, existen algunos autores que señalan que el dominio es más específico porque
recaería sobre cosas materiales y que el concepto de propiedad sería más genérico entendiendo que
el objeto del derecho de propiedad es todo género de derecho que es susceptible de apreciación
pecuniaria. Por lo tanto dentro del derecho de propiedad para estos autores habría una marca, etc. de
hecho vamos a ver más adelante que esa es una de las precisiones que hace el profesor Alejandro
Guzmán, respecto de la diferencia que hay entre la regulación de nuestro CC del derecho real de
dominio y la precisión que realiza la Constitución del derecho de propiedad; o sea en este sentido
estaría como derecho de propiedad el crédito, una patente, etc.; y cuando recae sobre cosas es derecho
real de dominio.

Para otros autores en cambio, cuando hablamos de dominio y propiedad son dos puntos de vista
distintos, el dominio resalta su carácter subjetivo en el sentido de reconocer la facultad que tiene el
titular sobre la cosa (Dominus) y la propiedad en cambio tendría un contenido que sería más bien
objetivo en que el énfasis estaría en la relación o en la pertenencia de la cosa a la persona.

Otro aspecto también importante, es que la definición del cc manifiesta el carácter absoluto del derecho
de propiedad porque se dice que se puede disponer arbitrariamente según el 582, sin embargo,
podemos decir que la propia definición del 582 reconoce junto con afirmar que puede disponer, que
tiene limitaciones este derecho, que están dadas por la ley y el derecho ajeno, nosotros vamos a ver
que existen restricciones al derecho de dominio, la cuales son genéricas (para todos los titulares) o que
pueden ser especificas (para alguno de ellos). Esto ha llevado a que se diga en definitiva que el derecho
de dominio actualmente no es un derecho absoluto, sino que es un derecho general, porque presenta
limitaciones.

Otra critica que se le hace a esta definición es que no se señalan las características de exclusividad y
perpetuidad que tiene el derecho, y además que no se hace referencia a la facultad de uso que tiene
el titular de derecho de dominio. El legislador como que entendió que estaba comprendida dentro de la
facultad de goce.

Características:

 Se dice que es un derecho absoluto, debido a las amplias facultades que confiere (materiales
(uso, goce y disposición) y jurídicas). Esta el carácter de independiente que tiene este derecho
real de dominio, porque no presupone la existencia de otro derecho real, a diferencia de lo que
ocurre con otros derechos reales, como por ejemplo el “usufructo”. Por definición el derecho

60 Art 582: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

19
real de dominio admite restricciones, el 582 reconoce estas restricciones en la ley y el derecho
ajeno, por eso hoy en día lo clasificamos como un derecho general más que absoluto.
 Se dice que es un derecho exclusivo, es decir, que no puede haber dos o más sujetos de
derechos independientes que sean propietarios y que tengan los mismos poderes o facultades
sobre la cosa (no puede haber 2 personas que al mismo tiempo sean dueña de la cosa y con
exactamente las mismas facultades) esto no implica que no sea incompatible con la
copropiedad, porque esta supone derechos de la misma naturaleza, sobre la misma cosa, pero
con distinta extensión o facultades. Por ejemplo, cuando dos personas son dueñas en partes
iguales, ambas tienen facultades, no sobre el total de la cosa, sino que de su cuota o parte de
la cosa. Otro aspecto que se entiende comprendido dentro de esta característica, es que de ahí
surge la facultad que tiene el propietario de excluir a otros, lo que implica que otros no usen,
gocen o dispongan de la facultad de la cosa que es de su propiedad.
 El derecho de Dominio es perpetuo, esto significa que el derecho va a subsistir mientras
subsista la cosa, en segundo lugar, significa que este derecho no se extingue por el transcurso
del tiempo o que no se ejerza o su no ejercicio, (la acción reivindicatoria no está sujeta a una
prescripción extintiva, lo que si puede ocurrir es que el derecho real de dominio se pierda cuando
un tercero la posee (la cosa) transcurra un lapso o tiempo y se adquiera por prescripción
adquisitiva de acuerdo con el art. 251761 (Toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho). El derecho real de dominio también
se podría perder a través de la expropiación regulada en el art. 19 N° 24 de la CPR (). Existe
una hipótesis regulada en el código civil de algo que se ha llamado derecho real de dominio
“revocable” y que es lo que ocurre con la propiedad fiduciaria, regulada en el art. 73362
(fidecomiso) y siguientes. Se le entrega al propietario fiduciario una vez cumplida la condición.
En el caso de la sucesión por causa de muerte, también se plantea la inquietud, porque si bien
el derecho real de herencia es distinto del derecho real de dominio, que ocurre al operar la
sucesión por causa de muerte, se termina el dominio del causante y por sucesión por causa de
muerte el derecho real de herencia seria adquirido por sus herederos, y esto hace que en cierto
sentido se ponga en duda el carácter de perpetuo el derecho de dominio.
 La doctrina más moderna, ha señalado que el derecho real de dominio tiene dos características,
la de elasticidad y abstracto, seria abstracto porque el derecho real de dominio va a existir
con independencia de las facultades que confiere y así por ejemplo el nudo propietario no tiene
facultad de uso y goce, pero es propietario; y luego de este carácter abstracto se resalta el
carácter elástico del derecho de dominio, porque el titular no deja de ser dueño por
desprenderse de las facultades y por ello se habla de elasticidad, porque se puede contraer
cuando se le quieten facultades al dueño y se va a expandir cuando se le devuelvan las
facultades al dueño.

El objeto del derecho de dominio, lo veremos desde 2 ptos de vistas, desde el cc y desde la
constitución, si nos vamos al art. 582 el legislador define el derecho de dominio, como el derecho real
en una cosa corporal, entonces las cosas corporales son las primeras según el CC, el art. 583 nos dice
que sobre las cosas incorporales también hay una especie de propiedad, y luego el 584 nos dice que
las producciones del talento y del ingenio son propiedad de sus autores . Como se ha interpretado estas

61 Art 2517: Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.
62 Art733: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.

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tres normas, para el Profesor Corral la propiedad sobre cosas incorporales es un tipo de propiedad
semejante a la que recae sobre cosas corporales, y en definitiva el autor reconoce que tanto las cosas
corporales como las incorporales, pueden ser objeto del derecho de propiedad y están protegidas.

En cambio el Profesor A. Guzmán opina que en el CC hay un género de propiedad que no está definido
y dos especies de propiedad, la primera sobre cosas corporales y la segunda especie de propiedad
recaería sobre cosas incorporales, recalca el profesor guzmán que el género de propiedad no es el que
está definido en el art. 582, sino que esa norma más bien se refiere a la especie de propiedad sobre
cosas corporales; el elemento común que tiene ambas especies de propiedad es que se trata de una
cosa que pertenece a una persona, ahora, lo que si se ha reconocido es que en el caso de las cosas
incorporales, no hay propiamente un derecho real a la cosa, sino que se refiere a los atributos que la
cosa incorporal ofrece. Nosotros sabemos que las cosas incorporales consisten en meros derechos, y
estos derechos pueden ser reales o personales.

La pregunta que sigue es ¿esta especie de propiedad es respecto de los derechos reales o también
respecto de los derechos personales?. En el caso de los derechos personales no hay propiamente un
derecho de propiedad, porque no hay una relación directa, no hay una relación entre el sujeto y la cosa.
El derecho personal le atribuye al acreedor facultades que le permiten por ejemplo: apropiarse de los
frutos civiles que de la cosa (crédito), o facultades que le permiten cobrar al deudor; por lo cual no
habría un derecho real de dominio sobre un derecho personal.

En la Constitución dice en el art. 19 n° 24, garantiza dentro de las garantías constitucionales, garantiza
el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, lo primero que llama la
atención es que aquí el legislador lo aborda de una manera distinta, al no hacer la distinción entre cosas
corporales e incorporales, hay in solo derecho de propiedad que es genérico y se ejercerse sobre toda
clase de bienes (corporales o incorporales), es un derecho y diversas especies de propiedad, es un
derecho de propiedad diversificado.

La otra cosas que llama la atención es que el legislador protege el derecho de propiedad sobre toda
clase de bienes, que según vimos nosotros al hablar de bienes, es un concepto más restringido que el
de cosas. Al restringida a bienes, el constituyente, deja protegidos las cosas incorporales que tengan
patrimonialidad por lo tanto, las cosas extra-patrimoniales no están protegidas, porque el objeto sería
más restringido. Esto último tiene incidencia para efecto del recurso de protección.

Por último el profesor Corral afirma que el titular de un derecho real o personal, es titular de un derecho
real de domino y esto se fundamenta tanto en el CC, como en la constitución. Importante rescatar como
plantea el CC respecto de las cosas y que pertenecen al dueño o autores, aquí el espectro es más
ancho.

El derecho real de dominio se clasifica:

 En Primer lugar En base a la titularidad se habla de propiedad individual cuando su titular es un


particular que es un individuo y de propiedad asociativa o colectiva cuando el titular es un grupo
de individuos, como por ejemplo las cooperativas.
 En segundo lugar se clasifica según la naturaleza del objeto, y vamos a hablar de propiedad
común o civil que es la regula en el cc versus las propiedades especiales que son aquellas que
están reguladas en leyes especiales como su nombre lo indica, en que las normas de CC son
de carácter supletorias, ejemplo: la propiedad intelectual regulada en ley 17.336, respecto de la
propiedad indígena o industrial, etc.

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 En tercer lugar en cuanto a la integridad de las facultades que confiere el dominio, vamos a
distinguir entre propiedad plena y nuda o mera propiedad, como su nombre lo indica la
propiedad plena es la que tiene todas sus facultas o atributos (uso, goce y disposición). En
cambio en la nuda propiedad el propietario o titular solo tiene la facultad de disposición jurídica,
porque el uso y el goce pertenecen al usufructuario.

En cuarto lugar, respecto a la duración hablamos de propiedad absoluta y de propiedad fiduciaria, la


absoluta es la regla general y no está sometida a un plazo o termino de duración. En cambio la
propiedad fiduciaria está sujeta al evento de traspasarse a otro cumplida una determinada condición
(art. 73363)

El derecho real de dominio se extiende en términos generales, a la totalidad de la cosa objeto del
derecho real. La importancia de determinar la extensión tiene que ver con poder determinar de forma
precisa la cosa sobre la cual se van a poder ejercer las facultades, lo que nos lleva a que
necesariamente hagamos algunas distinciones:

La primera es si las cosas son muebles o inmuebles, si son muebles, los contornos materiales que
tenga la cosa, son el límite natural y lógico. En el caso de los inmuebles nos encontramos a lo menos
con dos dimensiones a las que debemos hacer precisiones, ellas son del tipo lateral u horizontal y una
vertical del tipo subsuelo o espacio.

En cuanto a la extensión horizontal el titular del derecho de domino tendrá propiedad sobre el suelo
que se extiende hasta sus deslindes, en los títulos de dominio podemos encontrar la extensiones y los
deslindes.

En cuanto a la extensión vertical el cc tiene muy pocas normas respecto a este tema, por lo general no
está regulado, respecto del subsuelo el código civil no tiene normas expresas salvo el art. 94264 (árbol
con raíces en suelo ajeno), pero fuera de este caso, no hay más regulación. Aquí nos vamos a encontrar
con que se aplicar el criterio de la utilidad que tenga el subsuelo para el dueño, sin olvidarnos que
existen limitaciones impuestas por el código de minería respecto de todo lo que tenga que ver con los
yacimientos mineros que se encuentren en el subsuelo. En cuanto al espacio, el espacio aéreo en sí
mismo no constituye un bien, lo que si constituye una cosa es el aire, pero el aire es una cosa
incomerciable atendida a su naturaleza ya que son pertenecientes a todos los hombres y es
inapropiable. Hay una proyección vertical que tiene el dueño del cielo, el espacio superpuesto, y la
verdad es que se dice que la altura útil es la que determinaría el limite vertical, existe una salvedad,
cuando está en un predio urbano estaría sujeto a un plan regular, el cual si pone límites.

Facultades de Derecho Real de Dominio

Cuando hablamos del contenido del derecho real de dominio, nos vamos a encontrar con un contenido
activo y uno pasivo.

63 Art 733: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.
64 Art 942: Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte
la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces.
Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.

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Cuando se dice que el contenido es activo, hablamos de la facultades que tiene el dueño. El contenido
pasivo en cambio son los deberes que emanan del derecho real de dominio, y que tienen que ver con
la llamada función social de la propiedad (reconocida en la constitución 19 n°24).

Actualmente la doctrina estima que las facultades son ilimitadas que no se podrían enumerar, la
doctrina clásica en cambio, propone algunas enumeraciones de facultades que se han estimado
actualmente como incompletas, desde la época del derecho romano se viene hablando de 3 facultades
que son elementales en el derecho real de dominio; USO, GOCE y DISFRUTE O CONSUMO
MATERIAL DE LA COSA, junto a estas facultades se han identificado también facultades jurídicas y
las facultades materiales se realizan mediante actos propiamente materiales sobre la cosa que
permiten el aprovechamiento (Ej. Cosechar frutos de los árboles que están en el inmueble). Las
facultades jurídicas en cambio, se materializan a través de actos jurídicos que requieren de la facultad
de disposición jurídica (ej. La enajenación (amplia o restringida)).

La Facultad de USO, está constituida por el poder que tiene el titular de derecho de dominio, para
ocupar la cosa en todos los servicios que la cosa pueda proporcionar sin que ello vaya a significar
aprovechar los productos o que implique la destrucción de la cosa. En el caso del dueño no tiene
ninguna importancia como ejerza esta facultad de uso porque él tiene las más amplias facultades sobre
la cosa, la delimitación es importante en cambio, cuando se trata de derechos limitados. En la práctica
es súper común que la facultad de uso y goce se confundan, de hecho el art. 582 no menciona la
facultad de uso, la facultad de uso está comprendida en la de goce. Donde es más fácil reconocer la
facultad de uso, en aquellas cosas que no producen frutos naturales (Ej. Una guitarra).

La Facultad de GOCE, es aquella que permite o habilita para beneficiarse o aprovecharse de los frutos
o productos que da la cosa sobre la cual recae el domino, (en estricto rigor, el aprovecharse de los
productos corresponde más a la facultad de disfrute que a la de goce). El código civil justifica la
adquisición de frutos mediante la accesión. Sin embargo, la mayoría de la doctrina está de acuerdo en
que no es necesario que se adquieran por accesión, solo bastaría que el dueño ejerza su facultad de
goce para apropiarse de los frutos o hacerse dueño de estos.

Los frutos son los que da la cosa de manera periódica ayudada o no de la industria humana y sin
detrimento de la cosa, esto último es fundamenta, tanto la Periocidad como el detrimento es lo que….

El CC distingue entre frutos naturales y civiles, los naturales son los que da la naturaleza ayudada o no
por la industria humana (Art. 64465) y los frutos civiles en cambio son los cánones, precios, intereses,
censos, etc. (art. 64766).

Los productos son aquellos que da la cosa, pero en primer lugar carecen de periocidad y además para
obtenerlos se debe destruir o disminuir la cosa.

Facultad material o físico o de disposición material, esta facultad es característica del derecho real de
dominio, permite destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarlas. La destrucción significa
que se puede inutilizar, aniquilar o abandonar materialmente la coas para que se deteriores y finalmente
se destruya. Transformar significa, cambiar su naturales o su forma o su destino. Degradar significa
realizar cosas que desvalorizan la cosa, una casa mal remodelada es un ejemplo.

65 Art 644: Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
66Art 647: Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o
impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.

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Estas facultades no la tienen los demás derechos reales, y refleja el carácter absoluto del derecho real
de dominio.

FACULTADES JURIDICAS

Decimos que el dueño tiene la facultad de disposición jurídica y que le permite al dueño desprenderse
del poder que tiene sobre la cosa, sea en favor de otra persona o no y por acto entre vivos o por causa
de muerte.

Eso se le llama esta facultad jurídica, ahora esta es una facultad que no solamente la tiene el titular del
derecho real de dominio, sino que la tienen los titulares de los demás derechos reales y también de los
derechos personales, porque tal como les decía que la facultad de disposición les permite desprenderse
de la facultad ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte.

La Disposición Jurídica en el caso entre vivos, se verifica a través de cesión de créditos

Tipo de disposición jurídica son la enajenación, la renuncia y el abandono.

En cuanto a la enajenación (146467), el concepto de enajenación admite un sentido amplio y un sentido


restringido, ahora esto se debe conocer para efectos hermenéuticos o de interpretación, es muy
importante conocer que vamos a entender como enajenación en sentido amplio o restringido, para así
entender si el legislador está utilizando la palabra en sentido amplio o restringido.

En sentido amplio, enajenación es todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular de un
derecho lo transfiere a otra persona o constituye un derecho real gravando su derecho, por ej. Si una
persona vende y efectúa la tradición, esta enajenando en un primer sentido, también si una persona
esta enajenando al momento de ceder una cosa en usufructo; esto es coherente con el 1464 del CC.

En un sentido restringido, enajenación será el acto por el cual se transfiere el derecho a otra persona,
por lo cual solo cabe la primera parte del concepto anterior.

No es lo mismo capacidad de disposición con facultad de disposición.

La capacidad de disposición es una expresión que amos a asociar a la capacidad de ejercicio, entrega
reglas generales (145568, 145669 CC), en cambio la facultad de disposición dice relación con la
posibilidad que tiene el titular del derecho de disponer de él o de desprenderse del derecho.

67 Art 1464: Hay un objeto ilícito en la enajenación:


1º. De las cosas que no están en el comercio;
2º. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
68Art 1455: El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración
de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
69 Art 1456: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.

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Los requisitos de la facultad de disposición jurídica son: Debe haber capacidad de disposición, lo cual
como ya sabemos se asocia a la capacidad de ejercicio, en definitiva, la aptitud legal que permite
desprenderé de los derechos y que permite actuar válidamente en la vida jurídica.

En segundo lugar, para poder hacer uso de la facultad de disposición, debe haber titularidad del
derecho, porque sabemos que nadie puede transferir más derechos que los que ya tiene.

En tercer lugar debe ser un derecho apto para ser transferido, ahora la regla general es que los
derechos sean transferibles (comerciables y alienables), ahora la excepción es que los derechos no
sean aptos de ser transferidos, como por ejemplo en el caso de los derechos personalísimos, o en el
caso de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a los hombres (585 70, 58971).

Por último, que no existan prohibiciones legales o voluntarias, respecto de este derecho de la cosa que
se quiere disponer, un ejemplo es lo establecido en el 1464 del CC

Ahora, ligado a lo anterior, es posible que el titular de un derecho renuncie a esta facultad de
disposición.

E cuanto a la renuncia de la facultad de enajenar nos encontramos que en nuestro código civil, existe
como regla general y se aplica el Principio de Libertad de disposición, es decir que aquel sujeto que
tiene derecho sobre una cosa, en particular nos referimos al sentido del derecho real de dominio, tiene
la facultad de disponer de ella en cuanto no vaya en contra de la ley o del derecho ajena

Así en el código se consagra de diversas constituciones, el principio de libertad de comercio y el de la


libre circulación de los bienes, principio de carácter público, siendo lo normal que suceda que una
persona pueda disponer de su derecho real de dominio, en base al principio de libre circulación de los
bienes.

Es posible renunciar, la verdad que en termino amplios generales, no hay ninguna norma que
establezca la renuncia de la disposición jurídica

Existen algunas normas dispersas que establecen una excepción a enajenar, así encontrándonos con
el art. 75172, a propósito de la propiedad fiduciaria.

Luego nos encontramos con otra norma, a propósito del usufructo, que permite prohibir la enajenación
del usufructo, art 793 inc. 373

70 Art 585: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional.
71 Art 589: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
72Art 751: La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo
de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible por testamento o
abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena
en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución.
73 Art 793 Inc. 3°: Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que
el propietario le releve de la prohibición.

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El legislador establece que el constituyente prohíba a cesión del usufructo, reconociéndoles así esta
facultad.

El problema se produce con las cláusulas voluntarias de no enajenar, por ejemplo, en el caso de los
créditos hipotecarios, prohibiciones de carácter voluntario de enajenar el bien raíz.

Entonces la pregunta que surge es que, si valen o no valen, ya que por un lado tenemos los principios
que sostienen la disposición jurídica, como sostenemos esta situación, en este caso tenemos tres
doctrinas, por un lado, unos que les niegan un valor, otros que le niegan valor material y otros que le
entregan una validez relativa.

Validez General: estas cláusulas de no enajenar son válidas a todo evento, primero aplicando el
principio de derecho privado que se puede hacer todo aquello que no esté prohibido por la ley, l cual
sería el primer fundamento de esta doctrina, en segundo lugar porque la regla general es la validez de
esta clausulas ya que efectivamente hay algunos casos excepcionales en que el legislados prohibió o
no le dio valor a las cláusulas y en tercer lugar utilizan un fundamento de texto, que es el del art. 53 N°
374 del Conservador de Bienes Raíces.

Ahora el legislador permite efectuar todas aquellas inscripciones de prohibiciones convencionales de


inmuebles y que las cláusulas de no enajenar estarían comprendidas dentro de una provisión general
de no enajenar inmuebles.

Una segunda postura, en cambio, le niega valor totalmente a las cláusulas de no enajenar, ahora el
primer argumento es que en el mensaje del código civil está consagrado el mensaje de libre circulación
de los bienes, el que a su vez, inspira el código civil, los cuales al final son el cimiento del código civil,
además ocupan un argumento contrario, que señala que si se quisieran ocupar las facultades de no
enajenar el legislador no las hubiera aceptado o reconocido de manera expresa en estos casos
puntuales y el tercer argumento que se ocupa es el del 582, que es el que le otorga al titular del derecho
real de dominio una facultad arbitraria, o sea una validez de esta cláusula de no enajenar debilitaría
esta disposición, esto a su vez se refuerza con el art 1810, por ultimo rebaten el argumento de la postura
anterior, esto en base al art 53 del reglamento del conservador de bienes raíces, porque dicen los
autores que esa norma permite inscribir los gravámenes pero no les atribuye ningún efecto y mucho
menos que sean válidos y por otro lado porque el reglamento no puede oponerse a la ley, por un tea
de jerarquía normativa.

La postura ecléctica, esto porque les reconoce validez a las cláusulas voluntarias de no enajenar, pero
solo de manera relativa, es decir validez para ciertos casos, en tanto se reúnan determinados requisitos,
el fundamento de esta postura es un fundamento de texto y está dado por lo establecido en el art 1126.
(legado es la disposición de una cosa singular en un testamento, que puede ser especie o cuerpo cierto
o genérico), ahora de esta norma los autores que afirman esta postura, han sacado algunas
conclusiones que cumplen estos requisitos que señalan los autores, siendo lo primero que no se trate
de prohibiciones perpetuas, porque cuando se establece una prohibición perpetua se restringe la
libertad de disposición y circulación de un bien, o sea debe ser temporal y en tercer lugar tiene que ser
fundada en un interés legítimo que se quisiera proteger, por lo tanto si se daña el interés del tercero
con la enajenación la cláusula de no enajenar vale si no se daña a nadie la cláusula no vale, ya que
solo sería un mero capricho de las partes o de una de estas, ya que en ocasiones puede solo ser
impuesta por el contratante más fuerte, que podría ser un interés legítimo, por ejm que se le haya

74Art. 53 N° 3 CBR: Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o límite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.

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legado a alguien una cosa con la finalidad de que sea destinada a un determinado servicio, testador
tenía una casa arrendada al refugio de cristo, a diez años de manera prorrogable, esto porque el
Refugio de Cristo acogió al padre del testador y se la lega a una persona con la condición que la
mantenga en su propiedad por los próximos diez años; esta cláusula seria valida en dicho legado, ya
que de enajenarse afectara al Refugio de Cristo.

Ahora la doctrina, además de una serie de fallos, le reconocen un alcance amplio al art. 112675, o sea
que las cláusulas de no enajena que cumplan con estos requisitos, en cualquier acto jurídico, tendrían
validez.

La cláusula de no enajenar en un acto jurídico impone una obligación de no hacer, por lo cual cuando
es válida, infringida dicha obligación se puede pedir su cumplimiento especifico a través de la norma
del art. 155576 y en definitiva esto podría permitir que el acto jurídico y la posterior enajenación queden
sin efecto, o sea se deshace el modo de adquirir y su efecto.

EL DERECHO REAL DE DOMINIO COMO DEBER

Cuando hablamos de la propiedad como un deber, debemos pensar en cuáles son las restricciones
que se le pueden imponer al derecho de propiedad, que ya dijimos que si bien siempre se le
caracterizado como un derecho absoluto, es más bien un derecho de ejercicio general, porque desde
el concepto del art. 582, el legislador reconoce que el ejercicio de dicho derecho real no puede ir en
contra de la ley ni del derecho real ajeno, por ello vamos a constatar que existen restricciones que
establece el legislador al derecho real de dominio, unas genéricas y otras específicas.

Existen igualmente algunas restricciones que son inmanentes al derecho de dominio, son parte de su
esencia y que tienen que ver con limites naturales del derecho, el titular del dominio tiene la obligación
de ejercer de manera racional y no abusiva su derecho, porque si lo ejerce de manera irracional o
abusiva puede incurrir en responsabilidad, si es que daña a otro, por lo cual por muy amplias que sean
mis facultades de derecho de dominio, no las puedo ejercer como se me dé la gana, ya que puedo ir
en contra de otras personas que tienen dicho derecho protegido o un interés en el derecho protegido.

Pero además existen algunas limitaciones que restringen el normal ejercicio del derecho y que pueden
constituir un menoscabo al contenido del derecho, por ej. La restricción vehicular en Santiago.

Existen restricciones genéricas y específicas, las primeras nacen del concepto y naturaleza misma del
derecho de propiedad, art. 582, son limitaciones propias o inmanentes al derecho de dominio y pueden
ser positivas o negativas, las primeras realización de una conducta y las segundas la negación de una
determinada conducta.

Por otro lado, están las restricciones especificas o legales, y que se establecen por razón o razones de
interés social, este si que son limitaciones del derecho real de dominio, porque me impiden desarrollar
de manera normal el ejercicio de mi derecho, siendo las causas de estas restricciones específicas, para

75Art 1126: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula
de no enajenar se tendrá por no escrita.
76 Art 1555: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato,
será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

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el caso de las de utilidad pública, se desprenden del art 19 N.º 24, de la CPR y las de utilidad privada
las cuales se establecen por ley.

Dentro de las restricciones genéricas, tenemos las RESTRICCIONES POSITIVAS, dentro de las estas
restricciones positivas, nos encontramos con la teoría del abuso del derecho, la cual se analiza respecto
de las restricciones al derecho real de dominio, la cual no se limita a este ámbito y que alcanza a todos
los derechos reales e incluso a los derechos personales, por ello cuando pensemos en el abuso del
derecho no debemos cerrarnos solo al derecho real de dominio.

Esto porque el problema que se plantea es determinar si cuando una persona ejerce un derecho que
le pertenece podría lesionar un derecho ajeno, o sea, está habilitado para lesionar un derecho ajeno y
en definitiva si se podría incurrir en alguna responsabilidad civil al dañar un derecho que pertenezca a
otra persona en el ejercicio de un derecho propio.

Evidentemente existen dos posturas, una plantea el ejercicio absoluto del ejercicio del derecho o de los
derechos y por lo tanto según esta postura al ejercerse un derecho no es posible incurrir en
responsabilidad, incluso aunque se dañe a otros, porque el ejercicio del derecho propio legitima
cualquier daño que se realice o verifique respecto de terceros, aunque en la práctica se produzca, no
es posible imputar el daño, ya que el ejercicio es absoluto, siendo esto indudablemente una postura
individualista, respondiendo a una época, específicamente a la post revolución francesa.

Una segunda corriente plantea en cambio el ejercicio relativo de los derechos, lo cual significa que en
definitiva que los derechos solo se pueden ejercer atendido los fines o conforme con los fines previstos
por el legislador y cuando eso se excede o se deja de lado, entonces se incurre en responsabilidad, en
este sentido el art. 19 N° 24, se preocupa de la función social de la propiedad, uno de los fines que
están previstos con el derecho real de dominio.

Ahora este ejercicio relativo del derecho permite entonces establecer una limitación en los fines
previstos por el legislador, por eso el ejercicio es relativo, o sea lo puedo ejercer, pero con limites, de
hecho, el concepto de dominio que nos da el art. 582, nos impone como limites la ley y el derecho
ajeno, cuando se excede esto podemos incurrir en lo que se ha llamado por la doctrina el abuso del
derecho, o en el ejercicio abusivo del derecho, pero para que esto ocurra la doctrina ha puesto algunos
requisitos, el primero es o consiste en el ejercicio de un derecho que sea externamente legal, o sea
este es un derecho que se ejerce pero con su apariencia o manera visible se ejerce conforme a derecho,
porque la persona es el titular del derecho y ejerce las facultades que tiene como titular, por ello se
entiende que se ejerce de manera externamente legal; en segundo lugar que haya un daño a un interés
no protegido por un prerrogativa jurídica, esto quiere decir que se daña un interés ajeno que no
constituye un derecho, por eso hablamos de un daño a un interés no protegido por una prerrogativa
jurídica, si lo que se daña es un derecho, se incurre en responsabilidad civil extracontractual y por lo
tanto puede sr responsable de un delito o cuasidelito; en tercer lugar debe tratarse o debe provocarse
un daño que pueda ser calificado antisocial o inmoral, lo cual significa que en este ejercicio del derecho
que no está protegido el daño que se produce no tiene un fin serio, sino que se ejerce el derecho de
esa forma, solo para perjudicar, en este caso tenemos un ej. clásico, de aquella persona que construye
en su inmueble una casa a la que le instala unos muros de tal altura, solo para perjudicar al vecino,
dejando a la casa del vecino sin una gota de luz o sin vista, por ej. al mar o a un lago, tapándole toda
la vista y por supuesto que este vecino no tiene servidumbre de luz o vista, encontrándonos con un
derecho aparentemente legal, como lo es los limites verticales, pero aun así hay un daño que se
produce, a alguien que no tiene un derecho especifico, por lo cual no tiene un derecho con una
prerrogativa que lo proteja, la existir una servidumbre, habría una responsabilidad contractual, no tiene

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la posibilidad de protección; en este caso por el hecho de solo ser un capricho, el daño termina siendo
antisocial o inmoral, ya que la forma en que como se ejerció el derecho tiene por finalidad perjudicar,
pero si la persona justifica dichos muros, podríamos entender que no fue un mero capricho y solo
deseaba protegerse.

Ahora en nuestra legislación, no hay normas que regulen sistemáticamente este abuso del derecho,
por lo tanto, la doctrina ha recurrido a la legislación comparada para plantear a lo menos dos criterios
de solución, siendo la primera postura para solucionar es que en este caso estamos en presencia de
un caso de responsabilidad civil extracontractual, por lo tanto vamos a aplicar las reglas y principios de
ese tipo de responsabilidad, en nuestro código civil están a partir del art. 231477 y siguientes,
entendiendo que el ejercicio abusivo es cuando se ejerce con la intención de dañar a otro o cuando se
ejerce de manera descuidada o con falta de diligencia que un hombre común emplea ordinariamente
en sus asuntos, esta primera postura se critica porque se dice que se introduce el elemento dolo y culpa
a la teoría del abuso del derecho, que es un elemento de la responsabilidad extracontractual, por lo
cual aquí no se mira ni la utilidad del ejercicio del derecho que puede ser una utilidad económica o
social, pero eso no es considerado, ya que se introduce el elemento imputabilidad, exigiendo dolo o
culpa, suponiendo una dificultad probatoria adicional, sobre todo en el dolo, porque para acreditar el
dolo hay que probar que existe intención de dañar al otro, de acuerdo al concepto del art 4478, este
señala que debe existir una intención positiva

Una segunda teoría plantea que el abuso del derecho es independiente de los principios de la
responsabilidad civil extracontractual y entonces de acuerdo a esta doctrina habrá abuso del derecho
cuando los actos realizados son contrarios a los fines económicos y sociales del derecho y cuando el
ejercicio del derecho se realiza sin obtener una utilidad para el titular o se hace simplemente por dañar
a otro, por supuesto sin llegar a incurrir en dolo, no hay una intención positiva de dañar al otro.

En algunas legislaciones modernas, este criterio de solución ha sido acogido (el segundo criterio), se
ha transformado en un concepto objetivo y entonces se analiza el comportamiento real y externo del
sujeto para ver si es contrario a los fines del derecho y en definitiva no le reporta una utilidad.

Esta última postura es criticada porque el criterio de los fines económico-sociales de un derecho, se
dice que es un criterio impreciso, relativo, de hecho, es un criterio que no es establecido por ley, sino
que queda a criterio a los tribunales, por lo cual esta imprecisión puede dar lugar a arbitrariedades de
tipo jurisdiccional.

Ahora bien, haremos una distinción entre abuso de derechos y colisión de derechos; cuando hablamos
de colisión de derechos es cuando hay un ejercicio de un derecho que daña a otro derecho, a diferencia
de lo que ocurre con el abuso del derecho, en la colisión de derechos hay un derecho que se ejerce y
otro sale dañado, en cambio en el abuso del derecho, tenemos el ejercicio que daña a un interés que

77Art 2314: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
78 Art 44: La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

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no está protegido por una norma jurídica (colisión= muro tapa luz y el vecino con servidumbre de luz,
abuso=muro y vecino si derecho).

En el abuso no existe norma que pueda regular la situación, pero en la colisión es más sencillo ya que
existe cierta jerarquía, dependiendo cada caso.

La otra alternativa es que se trate de derechos de igual jerarquía los cuales no pueden coexistir, ya que
en muchos casos nos podemos encontrar con un germen de colisión pero que puedan coexistir, en
este caso se adopta el criterio de utilidad por parte del legislador, para así poder favorecer o resolver
en favor de uno de los derechos, de hecho, ese criterio es el que se adopta en el código de aguas (art
5679).

Cuál es la sanción para el abuso del derecho, en este caso vamos a aplicar un principio general del
ordenamiento jurídico, el cual dice cuando hay daño se debe responderé, respondiendo, primero
reparando el daño, a través de una indemnización de perjuicios, probando el daño, en segundo lugar
también se puede pedir el cese de los actos abusivos; ahora el fundamento de la indemnización de
perjuicios los autores y en general la jurisprudencia lo ha tenido en el artículo 2314 del CC, el cual es
el primer artículo que hace referencia a la responsabilidad civil extracontractual y aunque esta norma
se entiende que no tuvo en vista la teoría del abuso del derecho, también se reconoce que no distingue
si el acto u omisión que causa daño se ha realizado en el ejercicio de un derecho o fuera de él.

En este caso el profesor Alessandri, señala que el art 2314 no sirve como fundamento, ya que, de
acuerdo con su opinión, cuando hay delito o cuasidelito por definición estaríamos fuera del ejercicio de
un derecho, entonces él prefiere recurrir a un principio general del derecho o la legislación que consiste
en utilizar el derecho conforme a sus fines, es decir, que debe haber una utilización normal del derecho
y que el que no lo haga de esa manera debe responder.

RESTRICCIONES NEGATIVAS

Las restricciones negativas tienen que ver con las limitaciones a la facultad de excluir que tiene el dueño
(derecho de dominio es exclusivo siendo una de sus manifestaciones que el dueño tiene la facultad de
excluir el aprovechamiento de la cosa de terceras personas), por ello es que existen restricciones
negativas, ya que la facultad de excluir se encuentra limitad, por lo cual deberá permitir a aquellos que
no son dueños ejerzan algún derecho sobre su propiedad, siendo estas limitaciones excepcionales.

La primera es el derecho de uso inocuo, el cual consiste en un derecho de aprovechamiento de una


cosa ajena por razón de utilidad y sin que el dueño sufra perjuicio o que el perjuicio que sufra sea de
una cuantía mínima, no es un permiso o tolerancia del dueño tampoco hay un capricho o abuso, sino
que más bien se fundamenta en la utilidad que representa para este tercero, este derecho de uso
inocuo; nuestro Código no lo consagra de manera expresa y entonces la doctrina lo ha reconocido de
manera implícita en el art. 2499 inc. 3°80, en este caso al dueño del ganado no se le reconoce ningún
derecho, aquí el dueño está teniendo un acto de buena voluntad para que su ganado pase o paste, por
ello no tiene características de derecho real ni personal, ya que no nace una acción, por ello es solo un

79Art 56 Código de Aguas: Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse
con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.
Corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores,
mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación.
80Art 2499 Inc. 3°: Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso
se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.

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acto de tolerancia o benevolencia, ya que además el legislador establece que no se constituye en
servidumbre.

Derecho de acceso forzoso o coactivo, el cual es un derecho que en razón de manifiesta necesidad la
ley le concede a una persona para entrar a una persona ocasional o transitoriamente en un predio
ajeno, con el fin de llevar a cabo un acto relacionado con la cosa que le pertenece o para cualquier otro
fin establecido por la ley; en este caso no tenemos normas generales, sino que nos encontramos con
dos normas específicas, por un lado, el art 62081 CC (abejas) y en el art 94382 del CC.

Según el profesor Alessandri este principio es de aplicación general, o sea en situaciones que se den
las circunstancias del concepto, se debiera conceder dicho derecho de acceso forzoso o coactivo

Principio del mal menor, se concede a un derecho a un extraño para aprovecharse de una cosa ajena
con la finalidad de salvar de un peligro inminente a un bien o un interés jurídico de mayor valor.

Este principio en nuestro código civil no está consagrado pero si está consagrado como eximente de
responsabilidad penal (art 10 N°7 CP83), para evitar un mal ejecuta un hecho que produce daño en
propiedad ajena, lo que si el código penal no se refiere al dueño de la cosa, no hace mención a lo que
ocurre con el propietario de la cosa dañada, ya que el CP se preocupa del autor del daño y la norma
está determinada para así hacer desaparecer la responsabilidad del sujeto activo del delito.

Ahora para muchos autores, al no estar consagrado en ninguna disposición de nuestro código civil, no
debiera consagrarse como una limitación a la facultad de excluir, porque las limitaciones del dominio
son de derechos estricto, no aceptando interpretaciones analógicas o expansivas (numerus clausus),
por ello no se debiera entender como una facultad de excluir; por otro lado hay quienes plantean que
se debiera aplicar la equidad como elemento de integración del derecho, ya que para resolver las
lagunas legales, entre las cuales está la equidad, esto en concordancia al 170 del CPC N°584, puede
hacer uso de la equidad como elemento de integración del derecho, así se llenaría el vacío legal dentro
del derecho civil, ya que son razones de equidad las que podrían justificar las indemnizaciones de
perjuicio que podría cobrar el dueño de la propiedad que ha resultado dañado.

RESTRICCIONES ESPECIFICAS (Clase 04/09/17), estas se establecen desde fuera y constriñen o limitan
el derecho de propiedad. Algunas atendidas las finalidades, las restricciones especificas vamos a
clasificarlas como restricciones de utilidad privada y restricciones de utilidad pública.

Restricciones de utilidad pública: hay muchas de estas restricciones que se encuentran


mencionadas en el art. 19 N° 24 CPR, algunos casos de estas restricciones son: la expropiación la cual

81Art 620: Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera
puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas
o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas
fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas.
82 Art 943:Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol; el cual, sin embargo, no podrá entrar
a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno.
El dueño del terreno será obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no le resulte daño.
83 Art 10 N° 7 CP: El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
1º. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2º. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3º. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
84 Art 170 N°5 CPC: La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;

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es bastante discutible, ya que en ella no hay una restricción de derecho de propiedad, ya que sufre
más bien una privación de este derecho. Lo que hay que tener en consideración es que la expropiación
puede ser de utilidad pública y por ello se le considera una restricción de utilidad pública. Luego hay
otras restricciones, por ejemplo en la ley de urbanismo y construcción (altura de edificios o materiales),
estas son restricciones que se realizan en razón de la seguridad y ornato público. También se
encuentran restricciones en razón de la salubridad pública, por ejemplo normas contenidas en el código
sanitario. Además existen restricciones en el cuidado del medio ambiente, por ejemplo la restricción
vehicular, la restricción de utilización de calefacción a leña. Luego también hay restricciones que tienen
que ver con la conservación del patrimonio cultural a través de la ley de monumentos nacionales (Ley
17.288); En general nos podemos encontrar con muchísimas restricciones de utilidad pública, no
pudiendo encontrar un catálogo taxativo de ellas, atendiendo que hay algunas que se aplican
parcialmente, por ejemplo la contaminación vehicular se aplica solo en algunas regiones y no a nivel
nacional. PD: 19 N° 24 se acerca algo a algún catálogo.

Las Restricciones de utilidad privada, están constituidas por las relaciones de vecindad, respecto de
ellas no hay un tratamiento sistemático, encontrándonos con normas bastante dispersas que las
regulan. Podemos conceptualizarlas como un conjunto de reglas que se refieren a los derechos y
deberes de las personas que viven cercanas o próximas, o que son vecinos. Las relaciones diarias
cotidianas son las que llevan a establecer ciertas restricciones de la propiedad como una forma de
resguardar la armonía que debe existir en las relaciones de vecindad. Que tipos de problemas se
presenta? Son variados y es muy difícil clasificarlos o catalogarlos dado que pueden ser muchos y muy
distintos. En doctrina se utiliza el criterio de la normalidad en el ejercicio del derecho y destino
de los bienes continuos, quien no haga ejercer sus derechos o vele por los bienes continuos se
va a encontrar fuera o al margen de la relación de buena vecindad, ejemplos de ellos son los art.
94185 y 94286 que se refieren a las acciones. En el 941 el legislador fija criterios de ejercicios del
derecho con normalidad, por ejemplo: aguas que puedan dañar paredes contiguas y también
árboles que con sus raíces puedan dañar paredes o la propiedad del vecino (tener un cuidado o
diligencia media). Luego el 942 habla de las ramas, respecto del suelo ajeno el dueño de este
puede exigir que se corten las ramas que excedan el limite correspondiente. Las obligaciones
reales (propter rem), son ciertas obligaciones que tiene el propietario de la cosa por el hecho de
ser tal, esto es excepcional, ya que no hay una relación entre un sujeto activo y uno pasivo, son
obligaciones que recaen respecto de la cosa. Estas obligaciones tienen ciertas características, lo
primero es que el deudor está determinado por la persona del propietario o poseedor, en segundo lugar
se traspasan a sucesor en forma automática el domino, por eso se llaman sucesiones ambulatorias,
porque no es necesario acordarlo o estipularlo, ejemplo típico son los gastos comunes, los pagos de
servicios básicos, forman parte de ciertas restricciones de utilidad privada que tiene el derecho real de
dominio. Una tercera característica es que el deudor podría liberarse de estas obligaciones si por
ejemplo abandona la cosa. Otro tipo de restricciones son las cargas reales, que son gravámenes

85 Art 941: El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias
húmedas que puedan dañarla.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos
distancia que la de cinco decímetros.
Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el juez ordenar que se planten a la que convenga para
que no dañen a los edificios vecinos: el máximum de la distancia señalada por el juez será de cinco metros.
Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya
precedido a la construcción de las paredes.
86 Art 942: Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte
la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces.
Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.

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periódicos o intermitentes que pueden afectar a un propietario o poseedor y que son establecidos por
la ley o establecido por un contrato, por ejemplo las llamadas “contribuciones”. Y por último hay algunas
hipótesis de responsabilidad civil que pueden afectar al dueño por el hecho de ser el dueño, por ejemplo
el art. 232387 que tiene que ver con los daños que se pueden provocar a terceros por ruina de un edificio
y falta de reparación.

La Copropiedad: Aquí nos encontramos con dos conceptos que tenemos que relación y aclarar, que
son los conceptos de copropiedad y comunidad.

La comunidad se produce cuando un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos de manera
conjunta, existen 2 tipos de comunidad, la Proindiviso y la Prodiviso, La primera y que es la verdadera
comunidad, el derecho de los comuneros se extiende a todas las partes y cada una de las partes de la
cosa común. En cambio cuando la comunidad es Prodiviso, el derecho de cada titular recae sobre una
parte de la cosa que está determinada físicamente y que le corresponde al sujeto en forma exclusiva.

Indivisión o Comunidad, la comunidad o indivisión se va a producir cuando varias personas tienen


sobre la totalidad de la cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza o un solo
derecho, por ejemplo: si todos tiene un derecho real de dominio sobre la cosa, o un derecho real de
herencia, o derecho real de usufructo. Cuando hablamos de comunidad o indivisión nos referimos al
género.

Copropiedad o Condominio, se produce cando hay un derecho de propiedad que tienen dos o más
personas de manera conjunta sobre la totalidad de una cosa y sobre cada una de sus partes, este
derecho de propiedad no recae sobre una parte determinada materialmente por lo tanto este derecho
es una especie de comunidad o indivisión, porque aquí lo que tiene los comuneros en común es el
derecho de propiedad, entonces hablaremos de los copropietarios o codueños.

La naturaleza jurídica de la copropiedad, para ello vamos a referirnos a dos corrientes clásicas que
explican la naturaleza de copropiedad.

La Doctrina de Los Romanos distinguían entre una parte ideal y abstracta que le pertenece a cada
comunero a la que se le llama cuota o parte alícuota y la cosa misma, también señalan que sobre cada
cuota el copropietario tiene un derecho de dominio pleno y por lo tanto el copropietario puede disponer
(ceder, arrendar, hipotecar, etc.) de ese derecho sin el consentimiento de los otros. Respecto del total
de la cosa en cambio, ningún copropietario tiene un derecho exclusivo y respecto de la cosa misma los
derechos de uno van a estar limitados por los derechos de los otros, por lo tanto, cualquier acto material
o jurídico respecto de la cosa misma requiere del consentimiento de los demás comuneros o
copropietarios. Se critica esta tesis porque es una teoría individualista, no plantea la existencia de un
derecho exclusivo y sería antieconómica porque limita la libertad de circulación de los bienes y la
libertad de comercio.

La Doctrina de la Comunidad Germana es colectivista, en que la cosa pertenece a la colectividad


que está formada por los copropietarios y ellos se consideran todos juntos como un solo titular del
dominio ello respecto de la cosa. Qué derecho tiene cada comunero, no tiene derecho real ni abstracto

87 Art 2323: El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su
ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.

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sobre la cosa, ni ninguna parte de la cosa en tanto dure la indivisión y además cada comunero va a
tener un derecho parcial de goce sobre la cosa limitado por el derecho de los demás.

La primera de estas es la concepción clásica , la cual está inspirada en el derecho romanos la cual
sería una modalidad del derecho de propiedad y aquí cada propietario tendría una cuota o parte
alícuota del derecho, por lo tanto este derecho de propiedad estaría fragmentado en un sentido ideal
entre varios titulares. Una segunda postura que es la del francés Capitant en derecho de propiedad
para este autor es un derecho real distinto del dominio y le otorga o le da a cada copropietario el derecho
a adquirir parte de los frutos y también le permite a cada titular usar la cosa en determinados casos,
intervenir en la administración, pedir la partición y oponerse a los actos de enajenación de los demás
copropietarios. En nuestro código civil la copropiedad no está regulada en forma independiente al
derecho de dominio, no hay normas especiales que regulen el derecho de propiedad en el código civil,
la normativa que normalmente se aplica es la del cuasi contrato de comunidad, regulado a partir del
art. 230488. Si nosotros analizamos estas normas, la doctrina que recoge nuestro código es la doctrina
clásica, lo mismo ocurre si analizamos la comunidad hereditaria, porque en definitiva lo que tiene cada
uno de los copropietarios es una parte ideal de la cosa, una cuota o una parte alícuota. (la cuota no se
comunica a la cosa).

Fuentes de la Indivisión o Comunidad, la indivisión puede nacer de un hecho, puede nacer de la


voluntad de un titular o de la ley. Cuando la indivisión tiene como fuente un hecho, cuando se produce
la muerte del causante y hay dos o más herederos y entonces se forma la comunidad hereditaria. En
segundo lugar se encuentra en la voluntad del titular y cuando hablamos de la voluntad del titular la
fuente puede ser un contrato o un cuasi contrato de comunidad, la comunidad va a tener su origen en
un contrato si dos o más persona adquieren en común una cosa a través de cualquier título traslaticio
de dominio seguido de la tradición, por ejemplo una compraventa; o también puede ocurrir que el dueño
exclusivo de un bien disponga de una cuota y la ceda a una o más personas; la otra alternativa es a
través del cuasi contrato de comunidad regulados en el art. 2304 y siguientes. En tercer lugar la
indivisión puede tener su origen en la ley y aquí nos encontramos con los supuestos de la ley de
copropiedad inmobiliaria que está regulada en la ley 19.537 del año 1997.

Cuanto puede durar la Indivisión: en nuestro código civil está recogido el principio de libertad de
circulación de los bienes, no solo lo menciona A. Bello en el mensaje del cc sino que además se
desprende de algunas disposiciones, al estar consagrado este principio, se entiende que las
comunidades tienen un carácter de temporal y de hecho el art. 131789 que es el primer artículo ubicado
en el título de la partición de bienes, en su inciso primero dice: Ninguno de los coasignatarios de una
cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto
asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario,
la partición del objeto cobrado podrá siempre pedirse, por ello se entiende que la acción de partición
es imprescriptible. Esto es la regla general que la indivisión sea temporal, pero existen algunas
excepciones a esta temporalidad de la indivisión, la primera está representada por el pacto de indivisión
que está regulado en el mismo art. 1317, este pacto de indivisión no puede estipularse por más de 5

88Art 2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad
o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.
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Art 1317: Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la
partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las
cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

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años según el inc. 2° del 1317, pero es un pacto que puede renovarse. Otro caso de excepción a la
temporalidad de la indivisión, son los casos de indivisión forzoso o forzada que tiene la particularidad
que son indivisiones perpetuas, un ejemplo de esto es la medianería establecida en el art. 85190 a
propósito de las servidumbres legales. La otra hipótesis de indivisión forzosa está establecida en la ley
de copropiedad inmobiliaria en que la indivisión forzosa se produce respecto de los espacios o bienes
comunes.

Clases de Indivisión: la primera clasificación tiene que ver sobre el objeto del cual recae, va a recaer
sobre objetos singulares y la vamos a llamar indivisión singular, y cuando tiene por objeto una cosa
universal o universalidad, las vamos a llamar comunidades universales (por ejemplo comunidad
hereditaria). Este tipo de comunidades está reconocido por el legislador, asimismo está reconocido por
el art. 1317. Atendiendo a las fuentes, la indivisión puede tener como fuente la ley, la voluntad o un
hecho (muerte del causante). Atendiendo a su duración las comunidades van a ser temporales que son
la regla general y que son aquellas que están destinadas a dividirse por la voluntad de las partes a
través de la partición. Las perpetuas en cambio son las que no pueden dividirse y que deben haber
sido establecidas por la ley (siempre tiene su fuente en la ley, el legislador las establece).

Derechos de los Comuneros: aquí vamos a distinguir entre los hechos y actos que se pueden realizar
sobre la cuota o parte y los actos materiales de uso y goce sobre la cosa común (misma). Para ello
vamos a hablar primero de la cuota o parte, es una porción ideal fija que puede ser determinada o
determinable a la que cada comunero tiene derecho respecto de la cosa común, su importancia está
determinada porque va a servir para saber que porción de los beneficios que da la cosa le corresponde
a cada comunero, que parte de las cargas le corresponde a cada comunero y además es importante
para determinar que parte material de la cosa o del valor de la cosa le corresponde a cada comunero
cuando la cosa se divida. Los derechos que tiene los comuneros sobre la cuota, el comunero respecto
de la cuota es dueño exclusivo por lo tanto puede disponer libremente de ella, puede transmitirla,
venderla, hipotecarla y para eso no requiere del consentimiento de los demás comuneros. Hay normas
que regulan los derechos cuotativos que tienen los comuneros, por ejemplo art. 181291 (celebrar
contrato de compraventa de una cuota), art. 241792 (referido a hipoteca de cuota) y el 89293 (reconoce
el derecho del dueño a reivindicar su cuota).

Derechos Sobre la Cosa Común: aquí lo primero que vamos a decir es que el legislador deja
entregada a la voluntad de los comuneros la regulación de sus derechos sobre la cosa común. Si los
comuneros no han dicho nada se van a aplicar las normas del cuasi contrato de comunidad, dentro de

90Art 851: La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o
cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse.
91Art 1812: Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas
podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.
92Art 2417: El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará
solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por
escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.
93 Art 892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

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estas normas hay una fundamental que es el art. 230594, además del 208195 que es la norma que se
refiere a la administración por parte de los socios, lo que nos lleva a referirnos a la ANMINISTRACION
DE LA COSA COMUN, aquí lo primero a distinguir es si existe administrador que gestiones las cosas
comunes o si no existe este administrador, la segunda hipótesis es la que más dificultades presenta,
porque si no existe administrador todos los comuneros tienen facultad de administración y deben actuar
de manera unánime, todos también tiene derecho a veto o sea a oponerse a los actos de administración
de los otros, este derecho a veto se llama Ius Proivendi. Lo que si este derecho a veto no procede
respecto de los actos de conservación de la cosa, y lo otro es que el derecho a veto se debe ejercer
antes que el acto se realice, de lo contrario este ejercicio será inoportuno. El art. 2081 plantea la
existencia de un mandato tácito y reciproco entre los socios, ello dado lo que dice en inciso primer. Este
mandato tácito y preciso procede también respecto de los comuneros? Hay parte de la doctrina y la
jurisprudencia que señala: que si se aplica el art. 230796 no se puede entender que haya mandato tácito
y reciproco (ver art.). ya que quien se obliga es solo el que contrajo la deuda por lo tanto no se aplicaría
él 2307. La jurisprudencia mayoritaria sin embargo, ha entendido que por la remisión a las normas de
la sociedad que hace el 2305, entonces si debiéramos considerar que existe este mandato tácito y
preciso, por lo tanto la norma del 2307 es una norma de carácter excepcional, esta es la postura
mayoritaria, en el caso de no haber administrador.

Que sucede si hay administrador designado, este administra y puede ser escogido por la unanimidad
o por la mayoría absoluta de los comuneros, existen algunos casos excepcionales en que el
administrador es determinado por la ley (en el caso de sociedad conyugal, en que el administrador
determinado por la ley es el marido). Respecto del aprovechamiento de la cosa, esta lo dispuesto en el
artículo 231097, el cual se refiere a los frutos, en cómo se van a dividir entre los comuneros, se van a
dividir a prorratas de sus cuotas, salvo que los comuneros acuerden algo diferente.

Las obligaciones de los comuneros: la primera obligación que tienen es contribuir con las expensas
necesarias de conservación de la cosa y ello en proporción a su cuota, esto lo dice en forma expresa
el art. 203998, pero también se desprende del 2305 en relación con el 2081 n°3. También en el 2081 n°
4 se establece la imitación para los comuneros de hacer innovaciones en la cosa sin el consentimiento
de los otros. Cada comunero tiene la obligación de restituir aquello que saque de la comunidad, ello de

94 Art 2305: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.
95Art 2081: No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1º. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no
hayan producido efectos legales.
2º. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su
destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3º. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas
sociales.
4º. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los
otros.
96 Art 2307: A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá
acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad,
son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de
más sobre la cuota que le corresponda.
97 Art 2310: Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus cuotas.
98 Art 2039: El censuario que no debe cánones atrasados, puede redimir el censo cuando quiera.

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acuerdo con el art, 230899 y está restitución alcanza al pago de los intereses corrientes cuando hubiera
utilizado dineros de la comunidad en negocios particulares.

Las Responsabilidades de los comuneros: respecto de las deudas comunes los comuneros van a
responder a prorrata de sus cuotas. En cuanto a las deudas contraídas durante y en pro de la
comunidad va a responder el comunero que las contrajo y tiene acciones de reembolso en contra de
los demás, ello de acuerdo al art. 2307. Si la deuda fue contraída de manera colectiva y no hay
solidaridad se responde por los comuneros por partes iguales, la comunidad no responde por deudas
personales de los comuneros y por los daños a la cosa en negocio en común, cada comunero es
responsable hasta de la culpa leve art, 44 inciso 3°100. Y la cuota del comunero insolvente grava a los
demás.

Extinción de la comunidad: de acuerdo al art, 2312101, por la reunión de las cuotas en una persona,
la otra alternativa es que haya destrucción de la cosa y una tercera es que haya una partición.

La copropiedad Inmobiliaria está regulada en la ley 19.537 que reemplaza a la ley 6071, la ley 19537
es del año 1997. Como se ha conceptualizado? La doctrina la conceptualizado como una forma
excepcional que se ejerce sobre oficinas, bodegas, sitios y otros, que atribuye al titular a cada una de
las propiedades un derecho exclusivo y absoluto (Aquella forma especial y excepcional de división de
la propiedad que se ejerce sobre las distintas viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros en que se divida un condominio atribuyendo al
titular de cada una de dichas unidades un derecho de propiedad exclusivo y absoluto sobre la misma,
y un derecho de copropiedad forzosa sobre los bienes de dominio común).

En este concepto coexisten dos tipos de propiedad, por un lado la copropiedad individual que se tiene
sobre las unidades, y por otro lado la copropiedad que se tiene sobre los bienes comunes.

En el art. 2° N° 3 de la ley 19537 se da el concepto de unidades y su clasificación en las letras


siguientes.

Respecto del ámbito de aplicación está señalado en los artículos 1° y 2°, la ley nos dice que se aplican
a los condominios (construcciones o terrenos que están acogidos a la copropiedad de la ley 19537). El
Art. 1° señala que es una relación especial de propiedad inmobiliaria (). Sino se acogen a los beneficios
de esta ley, solamente serían propietarios.

La naturaleza jurídica de la copropiedad, para una parte de la doctrina estaríamos en presencia de una
comunidad pro-diviso, siendo la cosa común el edificio del cual formarían parte todos los pisos o
departamentos y cada piso o depto., será la parte de dividida de la comunidad total. La doctrina
mayoritaria y de acuerdo a los expresado en los art. 1 y 2 de la ley, estima que habría una coexistencia
entre la propiedad individual de la unidad y la copropiedad respecto de los bienes comunes.

99Art 2308: Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya
empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios
comunes.
100Art 44 Inc. 3°: Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se
opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
101 Art 2312: La comunidad termina,
1º. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2º. Por la destrucción de la cosa común;
3º. Por la división del haber común.

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Para que se aplique esta ley es necesario que el condominio se acoja de forma expresa a la ley 19537
de copropiedad inmobiliaria. Ello es importante por lo que dice el inciso final del art. 1° (Sólo las
unidades que integran condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la
presente ley podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios). Ello es importante porque
el propietario de la individualidad puede disponer arbitrariamente de su derecho de dominio sobre la
propiedad (uso, disposición y goce).

Es importante acogerse a lo visto en esta ley, para los proyectos de verde en blanco, específicamente
lo dispuesto a sus beneficios, en contraposición al CC.

Los D° de los propietarios, se nos obliga a distinguir entre los derechos respecto de la unidad y los
derechos respecto de los bienes comunes, (las unidades están definidos en el art. 2° n°2102).

Los derechos de la unidad el dueño puede usar, gozar y disponer arbitrariamente, el artículo 16 103 de
la ley reconoce que se pueden hipotecar libremente las unidades. En cuanto a las restricciones al uso
y goce, el articulo 32104 impone una restricción genérica, que en definitiva, no debe restringir o perturbar
el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio. En cuanto a las
restricciones específicas, nos vamos a encontrar con la relaciones de buena vecindad que puedan
establecer ciertas restricciones, por lo general son los derechos de copropiedad de cada condominio
los que establecen ciertas restricciones de cada unidad (como por ejemplo las cortinas que deben
usarse).

102Art 2 N°2 ley 19537: Unidades: En esta ley se utilizará la expresión "unidad" para referirse a los inmuebles que forman parte de un
condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.
103 Art 16 ley 19537: Las unidades de un condominio podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de
la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a la copropiedad.
La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad gravarán automáticamente los derechos que le correspondan en los bienes de
dominio común, quedando amparados por la misma inscripción.
Se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en etapa de proyecto o en construcción, para lo cual se archivará
provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con
el permiso de construcción otorgado por la Dirección de Obras Municipales. Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha
unidad en el terreno desde la fecha de la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le
correspondan a ésta en los bienes de dominio común, sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde la fecha del certificado a que
se refiere el inciso segundo del artículo 10, procediéndose al archivo definitivo del plano señalado en el artículo 11.
La inscripción de la hipoteca o gravamen de una unidad contendrá, además de las menciones señaladas en los números 1º, 2º, 4º y 5º del
artículo 2432 del Código Civil, las que se expresan en los números 4) y 5) del inciso segundo del artículo 12 de esta ley.
104
Art 32 ley 19537: Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del condominio, deberán ejercer
sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento
de copropiedad o, en el silencio de éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la Dirección de
Obras Municipales. Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad,
salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso,
ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes comunes.
La infracción a lo prevenido en este artículo será sancionada con multa de una a tres unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal
elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se entenderá que hay reincidencia cuando se cometa la misma infracción, aun si ésta
afectare a personas diversas, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la resolución del juez de policía local que condene al pago
de la primera multa. Podrán denunciar estas infracciones, el Comité de Administración, el administrador o cualquier persona afectada,
dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La
administración del condominio podrá, a través de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la comunidad los reclamos
correspondientes.
Serán responsables, solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infracción a las obligaciones de este artículo, el infractor
y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de este último de repetir contra el infractor.

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Derechos respecto de los bienes comunes, señalados en el art. 2 número 3105 de la ley, respecto de
estos bienes los copropietarios tienen un derecho cuotativo que va a estar regulado en la ley 19537, en
el reglamento que tiene esta ley, y en el derecho de copropiedad.

Estos derechos tiene como características,

1. La Indivisibilidad de acuerdo con el artículo octavo de la ley 19537, y de acuerdo con esta
norma el terreno de dominio común no puede dividirse. Está es una excepción al artículo 1317 106
del CC que es la norma que nos señala que nadie puede permanecer en indivisión.
Excepcionalmente el artículo 14107 de la ley contempla algunas excepciones a la indivisibilidad.
Es decir que la asamblea de copropietarios podría establecer el arriendo, gravamen, etc de
estos bienes, y en algunos casos la enajenación de estos bienes.
2. La Inseparabilidad, los derechos sobre los bienes comunes no pueden ejercerse o disponerse
con independencia de los derechos sobre la unidad. Esto significa que por ejemplo: el dueño de
un departamento lo enajena, no enajena solo el dpto., sino también enajena sus derechos.
3. La accesoriedad, Son los derecho en los bienes comunes, todo acto que se celebre sobre la
unidad se consideran extendidos sobre los bienes comunes.

105 Art 2 N°3 19537: Bienes de dominio común:


a. Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio,
tales como terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres,
ascensores, tanto verticales como inclinados o funiculares, montacargas y escaleras o rampas mecánicas, así como todo tipo de
instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua
potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques;
b. Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, tales
como terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales,
terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes,
oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación del personal;
c. Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los señalados en las letras
a) y b) precedentes;
d. Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el esparcimiento comunes de los
copropietarios, y
e. Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el reglamento de copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre
que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b), c) y d) precedentes.
106Art 1317: Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del
objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
107 Art 14 Ley 19537: Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio común son inseparables del dominio exclusivo de su
respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entenderán comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la
respectiva unidad. Lo anterior se aplicará igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen sobre los bienes
de dominio común.
No podrán dejar de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del número 3 del artículo 2º, mientras mantengan
las características que determinan su clasificación en estas categorías.
Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio común
a que se refieren las letras d) y e) del número 3 del artículo 2º, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto,
cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las características señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior,
la asamblea de copropietarios podrá, aun cuando tales características se mantengan, acordar con los quórum exigidos por esta ley, la
enajenación de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del número 3 del artículo 2º, sólo en favor de los copropietarios colindantes.
A los actos y contratos a que se refiere el inciso anterior, comparecerá el administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comité de
Administración, en representación de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarán
el fondo común de reserva.
Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de un condominio, deberá modificarse el reglamento de copropiedad
dejando constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.

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En el reglamento de copropiedad determina el derecho de cada propietario sobre los bienes comunes,
para fijar el derecho de los bienes comunes, se tiene que verificar el avalúo fiscal de la unidad, a mayor
avalúo, mayor derecho del propietario sobre los bienes comunes, lo mismo se aplica para los gastos
comunes, a mayores derechos, más gastos comunes se pagan.

Las obligaciones de los copropietarios, están fijada en el reglamento de copropiedad y van a ser
aplicadas por acuerdo de la asamblea o del comité administrativo o comité de administración. En
algunos casos es la ley la que establece obligaciones a los copropietarios, es el caso de los gastos
comunes, los cuales pueden ser ordinarios o extraordinarios. Estos gastos comunes están establecidos
en los artículos 4108 y en el 2 N° 4109. Los ordinarios tiene como finalidad hacer frente a los gastos que
concurren frecuentemente, sea ,mantenciones, sueldos, etc. Los extraordinarios, sirven para afrontar
ciertas situaciones extraordinarias, cámaras de seguridad, enrejado, etc. La asamblea de
copropietarios estima el monto de gastos extraordinarios.

Los órganos más importantes del régimen de copropiedad inmobiliaria son:

1. La asamblea de copropietarios, es el órgano supremo, ya que agrupa la voluntad de todos los


copropietarios del condominio, esta asamblea es la que decide quienes van a integrar el comité
de administración y además es quien designa el administrador. Se reúnen en dos tipos de
asambleas para tratar ciertas materias de régimen ordinario. Las asambleas extraordinarias
requieren de cierto quorum de votación y decisión para tratar temas de importancia.
2. El comité de administración, es un órgano de carácter resolutivo, que toma decisiones respecto
de la administración, además representa a la asamblea de copropietarios con todas las
facultades, pero con ciertas limitaciones, las cuales son las decisiones que deba ser adoptadas
por asamblea extraordinarias.
3. El administrador, es una persona natural o jurídica designada por la asamblea de copropietarios,
le corresponde realizar actos de administración y de conservación de los bienes de acuerdo con

108 Art 4 Ley 19537: Cada copropietario deberá contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los gastos comunes
extraordinarios, en proporción al derecho que le corresponda en los bienes de dominio común, salvo que el reglamento de copropiedad
establezca otra forma de contribución.
Si el dominio de una unidad perteneciere en común a dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable del pago de
la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dicha unidad, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus comuneros
en la unidad, en la proporción que les corresponda.
Si un condominio consta de diferentes sectores y comprende bienes o servicios destinados a servir únicamente a uno de esos sectores, el
reglamento de copropiedad podrá establecer que los gastos comunes correspondientes a esos bienes o servicios serán sólo de cargo de
los copropietarios de las unidades del respectivo sector, en proporción al avalúo fiscal de la respectiva unidad, salvo que el reglamento
de copropiedad establezca una contribución diferente, sin perjuicio de la obligación de los copropietarios de esos sectores de concurrir a
los gastos comunes generales de todo el condominio, que impone el inciso primero precedente.
La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisición, y el crédito correspondiente gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que
sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su
antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción, en su caso.
Si, por no contribuirse oportunamente a los gastos a que aluden los incisos anteriores, se viere disminuido el valor del condominio, o
surgiere una situación de riesgo o peligro no cubierto, el copropietario causante responderá de todo daño o perjuicio.
109 Art 2 N°4 Ley 19537: Gastos comunes ordinarios: se tendrán por tales los siguientes:
a. De administración: los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio, conserje y administrador, y los de previsión
que procedan;
b. De mantención: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio común, tales como revisiones periódicas de orden
técnico, aseo y lubricación de los servicios, maquinarias e instalaciones, reposición de luminarias, ampolletas, accesorios, equipos
y útiles necesarios para la administración, mantención y aseo del condominio, y otros análogos;
c. De reparación: los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes de dominio común o el reemplazo de
artefactos, piezas o partes de éstos, y
d. De uso o consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de calefacción, agua potable, gas, energía eléctrica, teléfonos u
otros de similar naturaleza.

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las facultades que le otorgue la asamblea, el comité de administración, el reglamento de
copropiedad y la ley. El administrador representa judicialmente a la comunidad y tiene facultad
para cobrar gastos comunes.

Desafección del condominio del régimen de copropiedad, articulo 38 ley 19537 (). Dispuesto ello
empezaría a regirse por la ley de propiedad del CC.

III Unidad

Modos de adquirir el dominio (modos y posesión) De acuerdo con el derecho romano, para adquirir
o transferir el dominio y los demás derechos reales incluso los derechos personales, se requiere de un
título y un modo de adquirir, esa es la exigencia de acuerdo con nuestro derecho también. El Título es
un hecho o un acto jurídico que sirve de antecedente y da la posibilidad de adquirir un derecho real o
personal. Normalmente a través de un tirulo se creen derecho personales que permiten exigir que se
cumpla con el modo de adquirir, no hay un número cerrado de títulos y generalmente están constituidos
por contratos (son contratos) pero también podrían ser hechos.

El modo de adquirir en cambio, también son hechos o actos jurídicos a los cuales la ley les
concede la virtud de producir la adquisición de un derecho real o personal, por lo tanto este es
nuestro sistema, en Chile los contratos no crean derechos reales, lo que si ocurren en el derecho
francés, italiano, portugués. En este sentido nuestro legislador (A. Bello) adopto el sistema romano, ello
porque encontraba que el sistema francés dejaba desprotegido a los terceros. Hay otros CC que siguen
nuestro sistema el español, suizo, brasilero.

El art. 548 del CC nos señala cuales son los modos de adquirir: ocupación, accesión, tradición, sucesión
por causa de muerte, prescripción adquisitiva y la ley. En el caso de la tradición el legislador aclara que
también va a operar en los demás derechos reales.

Clasificaciones:

Modos de adquirir Originarios: son aquellos que operan permitiendo adquirir el derecho con
independencia del antecesor, sin discusión decimos que son modos de adquirir originarios la ocupación
y la accesión, discutida es la prescripción adquisitiva.

Derivativos: son aquellos que el adquirente obtiene sus derechos de un antecesor , es decir, de otro
titular. Y su derecho se funda en el del antecesor, dentro de los modos de adquirir derivativos tenemos
a la tradición y la sucesión por causa de muerte.

Permite determinar las características y el alcance del derecho del adquirente, y por eso en el caso de
los modos de adquirir derivativos, aplicamos el aforismo que nadie puede transferir más derechos que
los que tiene; por ejemplo: Si el tradente no era dueño el adquirente tampoco se va a hacer dueño. En
este mismo sentido vamos a decir que si la cosa esta gravada con algún derecho real en favor de un
tercero, entonces la cosa se adquiere con el gravamen. Esto a diferencia de los modos originarios en
que el derecho no deriva de un antecesor, y por lo tanto basta con que se cumplan los requisitos para
que opere el modo de adquirir.

Modos de adquirir a título Universal, si lo que se adquiere es todo el patrimonio del causante o una
cuota de él. El modo de adquirir a título universal por excelencia es la sucesión por causa de muerte,
pero también pueden serlo la prescripción adquisitiva por derecho real de herencia y la tradición cuando
tiene una universalidad jurídica.

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Modos de adquirir a título Singular, cuando lo que se adquiere es un bien determinado. Ocupación
y accesión solo operan a título singular; la sucesión por causa de muerte puede operar a título universal
cuando lo que se adquiere es la herencia, o a título singular cuando lo que se adquiere es un legado.
Y la tradición y la prescripción adquisitiva, si bien normalmente operan a título singular, pueden operar
a título universal.

Modos de adquirir por causa de muerte, cuando requiere de la muerte del titular del derecho para
que opere, de lo contrario estamos en un modo de adquirir entre vivos. El único modo de adquirir por
causa de muerte es la sucesión por causa de muerte.

Modos de adquirir a título gratuito u oneroso, estos se distinguen según si significan o no una
contraprestación económica o pecuniaria para el adquirente, si la hay serán a título oneroso y si no la
hay serán a título gratuito. La mayoría de los modos de adquirir operan a título gratuito, y la tradición
operara a título oneroso o gratuito, según sea el título que le sea antecedente, Por ejemplo, si el título
es la compraventa el título será oneroso, si es el mutuo de dinero también es a título oneroso. Si lo que
antecede es una donación, será a título gratuito.

Los modos de adquirir son aplicables al dominio y los demás derechos reales, también se aplican
respecto de los derechos personales, porque es posible transferir un derecho personal. Importante a
tener en consideración es que solo puede operar un modo de adquirir.

La doctrina se ha preguntado si es necesario que se requiera un título de un modo de adquirir, en la


tradición existe un título, y el art,. 675110 lo dice en forma expresa.

Existen 2 posturas, la del Profesor Alessandri Somarriva, quienes señalan que efectivamente se
requiere título aunque no haya ninguna norma expresa que lo exija, y se fundamentan en el art 703 111
que señala que la ocupación, la accesión y la prescripción son títulos constitutivos de dominio, y de
acuerdo con ellos, lo que ocurre es que el título y modo se confunden, porque la ocupación, la accesión
y la prescripción serian el título. Respecto de la sucesión por causa de muerte, señalan que el art. 951
y sgte., dispone que cuando se adquiere por causa de muerte el título sería la ley en el caso de la
sucesión intestada o el testamento en el caso de la sucesión testada.

La postura contraria que sostiene algunos autores, en que el título solo es exigible para la tradición de
acuerdo con el art. 675, y critican los argumentos de Alessandri y Somarriva porque señalan que el art.
703 estaría regulando a la ocupación, la accesión y la prescripción no como títulos que anteceden al
modo de adquirir, sino como títulos posesorios en aquellos casos en que faltan requisitos para que
operen como modo de adquirir.

La jurisprudencia de forma indirecta ha confirmado que en todos los modos de adquirir se requiere de
un título, ello lo ha hecho en algunos fallos sobre expropiación, afirmándose que en este caso, la ley
opera como título y modo de adquirir a la vez.

110 Art 675: Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere
el dominio entre cónyuges.
111 Art. 703: El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren
la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

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La Ocupación, solo opera respecto de las cosas corporales muebles, está regulado a partir del art.
606112. Doctrinalmente se define primero la naturaleza jurídica, Es un modo de adquirir el dominio de
las cosas que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de
la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición no esté prohibida por las leyes patrias ni por
el D° Internacional.

Características: es un modo de adquirir originario por que los derecho del adquirente no derivan de
ningún antecesor, opera a título singular porque permiten adquirir especies o cuerpo cierto o cosas
determinadas, opera a título gratuito porque no se requiere ninguna prestación económica, y en cuarto
lugar opera entre vivos.

Requisitos: debe tratarse de cosas sin dueño, este es un requisito esencial, es fundamental que las
cosas no tengan dueño y los exige el 606, en que casos podemos ver que no tengan dueño, en el caso
de las cosas que nunca han tenido dueños (animales bravíos (art 608113), los que lo tuvieron y dejaron
de tenerlo (el tesoro por ejemplo (res derelictae)), las cosas que hayan permanecido largo tiempo
ocultas y las cosas que el dueño ha abandonado para que las haga suyas el primer ocupante (ej. El
diario). El art. 590114 nos señala que solo se pueden adquirir por ocupación los bienes muebles, ya que
según nuestra legislación señala que en nuestro país no existen muebles vacantes o sin dueño.

Un segundo requisito es la aprehensión material con la intención de adquirir, este modo es un hecho,
y esta aprehensión material es un hecho real o puede ser presunta cuando aún no hay aprehensión
material pero el sujeto realiza algunos actos que permiten suponer y que ponen de manifiesto que la
intención del sujeto de adquirir la cosa (el cazador que sigue al animal herido para poder aprehenderlo).
El elemento psicológico o intencional debe estar presente, por ello los dementes o infantes no pueden
adquirir por ocupación.

Tercero, que la adquisición no esté prohibida por el derecho internacional o la ley nacional, por ejemplo
veda en el caso de la ley nacional, y en caso de la ley internacional encontramos ejemplos como la
prohibición del pillaje (prohibición de apropiación de bienes por parte de personas de un estado
vencedor por sobre el vencido).

Clases de Ocupación: Cosas animadas (caza y pesca), Cosas Inanimadas (hallazgos, etc.)

Animadas: animales bravíos se pueden adquirir por la caza o la pesca, los domésticos por lo general
no se pueden adquirir por ocupación. Respecto de las cosas animadas, el 608 los divide en tres tipos,
como es el caso de los bravíos, domésticos, domesticados. En el caso de los animales bravíos se
apropian por medio de la caza o la pesca (art 607115). En el caso de los domésticos, normalmente no
se pueden adquirir por ocupación, en consideración a lo establecido en el 623 116.

Art 606: Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o
112

por el Derecho Internacional.


113
Art 608: Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos
los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo
de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo
esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.
114
Art 590: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.
115
Art 607: La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.
116
Art 623: Los animales domésticos están sujetos a dominio.
Conserva el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de
policía rural o urbana establecieren lo contrario.

43
En el caso de los animales domesticados, debemos tener especial consideración con la ley de tenencia
responsable de animales y además a lo establecido en el 608 inc. 2.

Ahora cuando se produce la ocupación de los animales o las cosas animadas, esto cuando hay
aprehensión material, ahora lo que si en ciertos casos el legislador entiende que ha habido esta
aprehensión material (art 617117). En el caso de la caza existen normas especiales (609118-610) en el
caso de la pesca (610119-613120-615121) y en el caso de las abejas y palomas (619122-621123)

En el caso de las cosas inanimadas, debemos remitirnos a lo establecido en el 624, inc. 1 y 2 124.
Tenemos también las cosas abandonadas por el primer ocupante, las cuales las entiende como una
especie de donación a persona indeterminada, aquí se debe tener especial consideración que el ánimo
debe ser manifiesto. (art 624 inc. 3)

En el caso del tesoro, el dominio se adquiere por el hecho del descubrimiento (art 625125) en dicho
artículo se entregan los requisitos del tesoro, aunque siempre se deben tener en cuidado la posibilidad
de comisión de ilícito. En el caso del tesoro debemos distinguir si el que lo encuentra es el dueño del
suelo o un tercero, lo cual está establecido en el art 626126. En el caso de la captura bélica debemos
remitirnos a lo establecido en el 640127 al 642128.

117
Art 617: Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera
que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya
armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo.
118
Art 609: El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule. No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las
ajenas con permiso del dueño.
Art 610: Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien
119

además indemnizará de todo perjuicio.


120
Art 613: Podrán también para los expresados menesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no
tocarán a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o
siembras.
121
Art 615: A los que pesquen en ríos y lagos no será lícito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas.
122
Art 619: Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados;
pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en
seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo 609.
123
Art 621: Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste
no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas.
En tal caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle
su precio.
124
Art 624: La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su
dominio, apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.
125
Art 625: El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueño.
126
Art 626: El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño
del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.
Art 640: El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y
127

aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.
128
Art 642: Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades que
no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes, contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos que si las hubieran
apresado en guerra de nación a nación.

44
En el caso de las cosas perdidas, primero debemos entender que no se pueden adquirir por ocupación,
ya que siempre se debe dar cuenta a través de un procedimiento administrativo (629 129 al 634130 y en
los art 635131-639132) El ánimo de abandonar las cosas debe ser manifiesto, posibilidad de acreditar
ante un tribunal.

La Accesión (CLASE del 16/10/2017)

La accesión está definida en el artículo 643133 del CC, se puede decir que aquí hay un modo de
adquirir por el cual el dueño de la cosa principal, se hace dueño de todo lo que se junte a esa cosa, ya
sea de forma natural o artificialmente. Además se puede decir que lo que caracteriza a este modo de
adquirir es un hecho material que consiste en la unión de la cosa con otra, por lo tanto, esto significa
que la accesión solo opera respecto de cosas corporales, porque solo las cosas corporales se pueden
juntar unas con otras. Aquí a diferencia de la ocupación, no se limita a las cosas corporales muebles,
sino que también puede tratarse de cosas corporales muebles o inmuebles; y por ultimo a respecto de
este concepto hay una confusión por parte del legislador entre frutos y productos. Que características
tiene como modo de adquirir, aquí se aplican las características de los modos de adquirir vistos con
anterioridad, primero:

1. Es un modo de adquirir originario porque los derechos no van a derivar de ningún antecesor, no
hay transferencias de derechos entre un antecesor y sucesor.
2. Es un modo de adquirir a modo singular, porque solo permite adquirir cosas singulares.
3. Opera a título gratuito y por acto entre vivos.
4. Solo permite adquirir el derecho real de dominio y no otros derechos reales.

Clases de accesión:

1º. Accesión de Frutos (también llamada por la doctrina accesión discreta o por producción):
se trata de cosas que derivan de la cosa misma, de la cosa en si misma, ya sea porque nacen
de la cosa misma o porque ella las produce, entonces vamos a hablar de la accesión de frutos
y de la accesión de los productos. Sobre este punto vale la pena recordar algo ya visto de la
Facultad de Goce, en teoría se puede explicar con el ejercicio de la facultad de goce que tiene
el dueño, sin embargo, el legislador ha optado por utilizar este modo de adquirir accesión, para
explicar porque el dueño de la cosa se hace dueño de la cosas y de los productos. El código
civil tiene toda una clasificación de los frutos, entre naturales y civiles.

129 Art 629: Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose
nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de
la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro.
130 Art 634: Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas, podrá anticiparse la subasta, y el dueño,
presentándose antes de expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas, como queda dicho, las expensas
y el premio de salvamento.
131Art 635: Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos
pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la
autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.
132Art 639: Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin perjuicio de lo que sobre esta materia se estipulare con las
potencias extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación de las especies.
133Art 643: La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta
a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

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Por regla general los frutos pertenecen al dueño de la cosa desde que se producen y por el solo
hecho de su producción, pueden excepcionalmente pertenecer a un tercero, ello por dos
motivos: por mandato de la ley o por un hecho voluntario del dueño. Y van a pertenecer por
mandato de la ley a una persona en el caso del art. 907134 en que los frutos pertenecen al
poseedor de buena fe en tanto mantenga esta buena fe (regla dada a través de las prestaciones
mutuas). Por un hecho voluntario del propietario, los frutos no le pertenezcan al propietario, por
ejemplo el caso del usufructo, arrendamiento (si bien hay un derecho personal, pero se tiene
uso y goce de la cosa arrendada).
Respecto de los frutos naturales, el art. 644135, distingue dos tipos de frutos naturales, los
propiamente tales y los industriales. Los naturales propiamente tales son los que
espontáneamente son producidos por la cosa (ejemplo: la manzana del árbol); pero también
pueden ser considerados frutos naturales industriales, los productos de la cosa ayudados por
la industria humana (ejemplo el tangelo, si la dueña de un fundo con los frutos de un manzano
hace un kuchen de manzana). Lo importante son los estados en que se van a encontrar los
frutos, y que los vamos a entender de acuerdo al 645136, en: pendientes, percibidos y
consumidos.
El estado en que los terceros se apoderan de los frutos, es el estado en que consideran.
Frutos Civiles: son utilidades o rendimientos que da la cosa cuando un tercero usa y goza de
ella a consecuencia de una relación jurídica (ejemplo: la renta del arrendamiento, el interés de
un capital depositado). Para el dueño son un ejercicio del uso de goce que tiene sobre la cosa,
y con ocasión de la utilización de la cosa es que producen los frutos. Se van a considerar
pendientes mientras se deben y percibidos cuando se cobran.

2º. La accesión propiamente tal: aquí si se produce según el concepto del 643, la unión de cosas
de diferente dueño, una vez que se juntan o se unen, por regla general, se transforman en un
todo indivisible, aquí se aplica el aforismo de que los accesorio sigue la suerte de los principal,
dado que este criterio nos va a ayudar a definir a quien pertenecen las cosas una vez que se
han unido. Tres tipos de accesión: la de inmueble a inmueble (natural) de mueble a inmueble
(industrial) y de mueble a mueble.
 La de inmueble a inmueble o natural: primero el concepto de
o Aluvión Jurídico (649137), es el que se trata de un terreno que se va formar por
sedimentos que va a depositar el agua de manera lenta y que hace mutar la rivera
primitiva que existía. Por regla general pertenece a los propietarios ribereños el
terreno que se gana al retirarse el agua o terreno creado por sedimentos.

134 Art 907: El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los
que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los
que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los
percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.
135 Art 644: Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
136Art 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que
están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos
cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
137 Art 649: Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

46
o Avulsión (652138) aquí nos da la regla de avulsión, consiste en que una parte del
suelo es transportada de un sitio a otra por una fuerza natural violenta (aluviones por
temporales, derrumbes, etc.). La regla general es que el dueño conserva su dominio
y podría llevarse la porción de tierra movida, y conserva esta facultad por un año
desde ocurrido el hecho.
o Mutación del álveo de un rio o división en dos brazos que no vuelvan a unirse
(655139): Cambio de cause de un río, art. 654140 y heredad inundada, art. 653141.
o Formación de una nueva isla (art. 656142)

 La de mueble a inmueble o industrial: arts. 668143 y 669144, aquí interviene la mano del
hombre al edificar, planta o sembrar. Es indispensable que no haya ninguna relación
contractual que habilite al dueño de los materiales y el dueño del suelo, las normas del
668 y 669 parte de la base de que hay ignorancia de una de las partes. Se requiere que
los materiales sean realmente incorporados al suelo y por regla general el dueño del suelo
se hace dueño de los materiales.

Art 652: Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio,
138

para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada.
139
Art 655: Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a
las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente.
140
Art 654: Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las
aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión
en el caso del artículo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá
a las heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo.
141
Art 653: Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.
142
Art 656: Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado según el artículo 597, se observarán las reglas siguientes:
1º. La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas
periódicas, y no accederá entre tanto a las heredades riberanas.
2º. La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos
comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como en el caso del artículo 654.
3º. La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y
sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades
comuneras.
4º. Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las
heredades riberanas como si ella sola existiese.
5º. Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste
menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.
6º. A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2º de la regla 3ª precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado
por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medido en la dirección de esa misma distancia.
143
Art 668: Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la
construcción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción
criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.
144
Art 669: El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el
edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o
de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantación o sementera.

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 La accesión de mueble a mueble: dos cosas que pertenecen a diferentes dueños, que
se unen. Reglas comunes:
o Derecho de restitución (665145) uso de materiales sin consentimiento del dueño.
o Derecho a pedir separación de la cosa, art. 664146.

Tres tipos de accesión: adjunción, especificación y mezcla.

 La adjunción: se trata de cosas que se unen, pero conservan su fisionomía individual, y el legislador
da ejemplos, es importante que no haya conocimiento ni mala fe; el artículo 660 147 nos señala
criterios para determinar cuál es la cosa principal, el primero será la diferencia de valor, pero si no
hay gran diferencia de valor, será la que sirva para el uso, ornato o que complemente la que vamos
a entender como cosa accesoria.
 La especificación: se trata del caso en que hay mano de obra humana y cosa ajena, y con la mano
de obra se produce una cosa nueva (obra nueva). Si no hay conocimiento por una parte y mala fe
por otra, la regla es que el dueño de la cosa se hace dueño de la especie nueva pagando la hechura
(excepción: si la obra nueva vale mucho más es el especificante el que se hace dueño pagando
los materiales).
 La Mezcla: hay una unión de dos cosas solidas o líquidas que se juntan y forman un solo todo que
es distinto de las cosas individuales. Se diferencia la mezcla de la adjunción, en que esta última
las cosas conservan su fisionomía y se pueden reconocer, no así en la mezcla. Y es diferente a la
especificación, en que en esta la cosa es una sola (una cosa más mano de obra). Si no hay
conocimiento por una parte y mala fe por otra, la cosa va a pertenecer a ambos a prorrata del valor
de los materiales; si uno de los materiales era de mucho mayor valor, el dueño de estos materiales
adquiere la cosa, pero debe pagar el valor de los otros materiales al dueño de estos.

LA TRADICION

Está regulada en el libro II, de los bienes, titulo 6, entre los art. 670 y el 679148, además existen normas
dentro del conservador de Bienes Raíces, el cual establece normas de tradición de bienes raíces y
además en el caso de los articulo 901149 y siguientes, cesión de créditos, cesión del derecho real de
herencia entre otros.

El legislador en el artículo 670 la define como “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las
cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”

145Art 665: En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad
de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
146Art 664: En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad,
valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión,
podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.
147Art 660: Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la
otra, se tendrá por accesoria.
148 Art 679: Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.
149Art 901: Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor,
podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso
de ser condenado a restituir.

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Como modo de adquirir es un modo de adquirir derivativo, porque en este caso el adquirente si deriva
los derechos de su antecesor, se adquieren los derechos de su antecesor en la cosa, desde el tradente,
lo cual es fundamental, porque en el caso de los modos de adquirir derivativos no se adquieren ni se
transfieren más derechos que los que el tradente tenía, esto de acuerdo con los artículos 682 150 y 683151
del código civil, o sea si el tradente no era dueño de la cosa, no podrá transferir el entonces a través
de la tradición dominio, a lo más lo hará poseedor.

Es un modo de adquirir a título singular, por el cual se adquieren cosas determinadas,


excepcionalmente opera a título universal, en el caso de la tradición del derecho real de herencia y esto
porque como ustedes saben el derecho real de herencia tiene por objeto una universalidad jurídica

Será a título gratuito u oneroso, dependiendo del título que la anteceda, así por ejemplo si lo que
antecede es una donación, será a título gratuito, en cambio sí es una compraventa o permuta, será
oneroso.

Opera por acto entre vivos, ya que no supone la muerte de nadie para que opere y a través de la
tradición se puede adquirir el dominio y los demás derechos reales e incluso derechos personales.

Lo importante de tener en consideración es que la tradición puede operar como justo título posesorio y
esto va a ocurrir cuando el tradente no es dueño de la cosa, porque como nadie puede trasferir más
derechos que los que tiene, de acuerdo con el art. 682 y 683, entonces si el tradente no era dueño, la
tradición no va a operar como modo de adquirir, entonces a través de la tradición el adquirente se va a
transformar en poseedor y entonces cumpliendo con los demás requisitos podría llegar a adquirir el
dominio a través de prescripción adquisitiva, esto obviamente cumplidos los requisitos de la
prescripción, siendo esta la segunda gran importancia como modo de adquirir.

La naturaleza jurídica de la tradición es una naturaleza convencional, o sea, es una convención, o sea
un acto jurídico, ya que requiere un acuerdo de voluntades, requiere consentimiento, esto es no solo
porque requiera dos partes, sino que además tiene por finalidad extinguir obligaciones, en este caso la
obligación de entrega nacida en el titulo traslaticio de dominio, que la antecede, este título traslaticio de
dominio va a contener una obligación de dar y está de acuerdo al Código Civil, contiene a la de entregar,
de acuerdo al artículo 1548152, por lo tanto el cumplimiento de esa obligación de dar se va a materializar
a través de la tradición

O sea, como acto jurídico corroboramos la naturaleza convencional que tiene la tradición, ahora como
es un acto jurídico, la tradición va a tener todos los requisitos de existencia, validez y demases, ya que
es un acto jurídico bilateral, el cual tiene como antecedente el acuerdo previo del título traslaticio de
dominio.

150Art 682: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.
151 Art
683: La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio
de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
152Art 1548: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de
conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

49
IMPORTANCIA

Es un acto jurídico de mucha aplicación en la vida diaria, ya que para adquirir el dominio de todas las
cosas que compramos a diario, es utilizada la tradición, hay que tener presente que en el caso de los
bienes muebles se confunde la tradición con el contrato.

Además, opera respecto del dominio y de los demás derechos reales y personales, o sea es un modo
de adquirir de muy amplio espectro, de hecho, incluso la tradición opera del derecho real de herencia,
lo que significa que va a operar en el ámbito de la sucesión por causa de muerte.

Respecto de la validez de la tradición de cosa ajena en que, si bien no se adquiere el dominio, pero
posteriormente se puede adquirir por prescripción adquisitiva, porque el adquirente se transforma en
poseedor de la cosa, este es un efecto distinto, ya que pese a que el tradente no puede transferir más
derechos que el poseía, aun así el adquirente podrá adquirir por prescripción adquisitiva, al
transformarse en poseedor.

La entrega y tradición

Si uno analiza el artículo 670, el legislador señala que “consiste en la entrega que hace el dueño a otro”
aquí en términos generales se alude a la entrega material de la cosa, pero este concepto no tenemos
que examinarlo de manera desmembrada, sino que de manera armónica, porque hay algunos casos
en que la entrega material de una cosa no constituye tradición, porque si la entrega se verifica por un
título de mera tenencia, que antecede, como por ejemplo en el caso de arrendamiento o comodato,
entonces esa entrega no puede constituir tradición, porque en definitiva lo que habrá ahí serán
cumplimiento de obligaciones contractuales.

Para que haya tradición, además de la entrega, el legislador exige que además haya facultad e
intención de transferir por el tradente y capacidad e intención de adquirir por el adquirente, por ello es
fundamental precisar que no cualquier entrega será tradición, sino que debe ir acompañada de los
requisitos anteriores, para que sea tradición.

Otra importancia es que debe haber una conexión entre el título y el modo de adquirir, esto porque la
intención de las partes, tradente de transferir y adquirente de adquirir, va a quedar reflejada o debe
quedar reflejada en el titulo traslaticio de dominio, el cual puede ser una compraventa, donación, aporte
a una sociedad, etc. y por eso no es al azar que en las compraventas se especifique detalles como
compra, adquiere o venda, transfiere.

Ahora si hay que reconocer que el legislador en el código civil confunde entrega con tradición, esto por
ejemplo en el artículo 1433153, al definir contrato real, la definición del código es imprecisa, esto porque
en los contratos reales, solo en el caso del mutuo se requiere tradición y esto por una particularidad
que el mutuo recae en cosas fungibles, es diferente en el caso del comodato, ya que es un préstamo
de uso, pero debo conservarla y devolverla, por lo cual no hay tradición, no se transfiere el dominio,
sino que el comodatario se transforma en mero tenedor, ya que otro posee el dominio de la especie,
por lo cual debe devolver la misma cosa.

153Art 1433: Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos,
siempre que éstos sean de los que suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se
especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.

50
En el caso de la compraventa en el artículo 1894154, hace sinónimos las expresiones entrega y tradición,
que ya sabemos que no es lo mismo.

Así como también hay algunos casos en que emplea bien la expresión, como en el caso de los artículos
2212155 y 2197156 (agregar artículos)

REQUISITOS DE LA TRADICION

Primero la presencia de dos partes, quienes serán el tradente y el adquirente (tradens y accipiens).

Ya dijimos que la tradición tiene una naturaleza convencional, por lo cual requiere de un acuerdo de
voluntades, por lo cual dijimos que era un acto jurídico bilateral, quienes manifiestan su voluntad y que
están reconocidos por el artículo 670.

Ahora el legislador contempla la posibilidad que el tradente actué representado, en cuyo caso la
tradición se va a entender hecha por el tradente, lo cual está establecido en el artículo 671 157, debemos
recordar que el actuar representado es una regla general, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, ya
que casi todos los actos pueden ser realizados representados.

En el artículo 671, inciso 1° se especifica quienes son tradente y adquirente

Otro elemento importante, en el caso de las ventas forzadas, actúa como representante legal del
tradente el juez, esto también se encuentra especificado en el artículo 671, cuya norma tiene una
particularidad, ya que normalmente uno entiende que la representación es para los incapaces, en
cambio aquí el legislador establece una representación como resultado de un procedimiento ejecutivo
seguido en contra de un deudor.

REQUISITOS DEL TRADENTE

Si uno mira el artículo 671, respecto del tradente se exige facultad e intención de transferir el dominio,
eso por una parte y por otra parte el legislador parte de la base, en cierto sentido, que la entrega la
realiza el dueño, por lo tanto, vamos a examinar básicamente dos requisitos con el tradente, primer la
calidad de dueño de la cosa que se entrega o del derecho transferido y en segundo lugar, esto de la
capacidad y facultad de trasferir el dominio.

Ser dueño de la cosa

En este caso, si el tradente no es dueño, la tradición es igualmente valida, o sea no hay un vicio si el
tradente no es dueño, pero ya sabemos que si el tradente no es dueño no puede trasferir más derechos
que los que tiene, pero este adquirente puede convertirse en poseedor y adquirir el dominio por

154 Art
1894: El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador
se hubiere aprovechado de ellos.
155 Art 2212: El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.
156 Art 2197: No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.
157 Art671: Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente
la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se
transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.

51
prescripción adquisitiva, lo cual sería el efecto diferente de la tradición, en caso de no ser dueño el
tradente.

Se debe tener especial consideración que, si el tradente adquiere el dominio, posteriormente al dominio,
se produce un efecto retroactivo, ya que se entiende que el adquirente recibió el dominio en el momento
de la tradición, esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 682158, inciso 2, esto para evitar algún
fraude de parte del tradente.

Esto también lo señala el artículo 1819159, a propósito de la compraventa y refuerza lo del 682.

El segundo requisito es la capacidad y facultad de transferir el dominio, aquí lo primero que se debe
decir es que la doctrina usa esta expresión, en cambio la norma solo habla respecto de la facultad, la
capacidad el legislador solo la menciona respecto del adquirente, pese a ello no significa que el tradente
este exento de normas de capacidad, todo lo contrario, el tradente también es sujeto de aplicación de
las normas sobre capacidad de todo acto jurídico, por lo tanto tenemos dos opciones, por un lado de
acuerdo a su capacidad o si es incapaz, actuar representado o autorizado, conforme a las reglas de
incapacidad.

Ahora que se entiende respecto de la facultad de transferir, a la cual hace referencia el legislador, la
facultad es el poder de disposición que tenga el tradente, es la legitimación o la idoneidad que debe
tener el tradente, para celebrar el acto correspondiente, ahora dependiendo el acto, será la infracción
del acto, por ejemplo, si era una prohibición, la sanción será la nulidad relativa

REQUISITOS DEL ADQUIRENTE

Respecto del adquirente el legislador nos habla de la capacidad de adquirir, en este punto se ha
planteado ciertas discusiones, ya que por un lado existe una visión que señala que el legislador exige
plena capacidad y en este caso vamos a entender como plena capacidad, de acuerdo al profesor
Alessandri, el adquirente va a requerir una suerte de capacidad de goce aplicada a la tradición, lo cual
el llama como legitimación, un poco forzado, esto porque sabemos que la capacidad de goce es un
atributo de la personalidad, por lo cual es inherente a cada uno, por ello hablar de esto no es muy
preciso; ahora ben, el profesor Somarriva, fundado en una norma referida al pago, dice que el
adquirente tiene que tener la capacidad de administración de sus bienes, esto fundado en el 1578 160
numeral 1, porque la tradición también sería una forma de efectuar el pago.

Siendo una interpretación más acorde es lo que señala el profesor Peñailillo, quien señala que al fin y
al cabo la capacidad de adquirir es la capacidad de ejercicio, la cual es requisito de validez del acto
jurídico y que en definitiva lo que debemos realizar es aplicar las normas sobre capacidad del acto
jurídico, esto porque la tradición es un acto jurídico, siendo la interpretación más moderna y que más
se ajusta al sistema de la tradición como tal.

158Art 682: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.
159 Art
1819: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como
verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador.
160 Art 1578 N°1: El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1º. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688;

52
En segundo término, tenemos la intención de adquirir, este es el elemento subjetivo de la tradición, el
cual se manifiesta en el titulo traslaticio de dominio, por ello existe una relación íntima entre título
traslaticio y tradición.

CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES

Aquí nos encontramos que esta exigencia está en los artículos 672161 y 673162, la primera para el
tradente y la segunda para el adquirente, esto por la naturaleza convencional de la tradición, requiere
de un acuerdo de voluntades y dicho acuerdo se dará entre quienes son partes de la tradición, o sea
entre tradente y adquirente, los cuales pueden actuar ya sea personalmente o representados, ahora
este consentimiento debe ser una expresión especifica de las partes, por una parte trasferir el dominio
y por la otra adquirir el dominio

En el caso de los representantes o mandatarios, se exige además que estos actúen dentro de los límites
de su mandato o representación legal, aquí se aplican las reglas generales de representación,
contenidas en el artículo 1548163.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento exento de vicios es un requisito general de todo acto jurídico, por lo tanto nos vamos
a encontrar que respecto de los vicios del consentimiento vamos a aplicar los principios generales de
los vicios del consentimiento.

Ahora bien, el legislador establece algunas reglas generales respecto del error, respecto de la tradición,
antes de ello debemos recordar que el consentimiento de la tradición debe recaer sobre la cosa traída,
sobre el título que sirve de antecedente y además este consentimiento debe recaer sobre la persona a
quien se le hace la entrega, esto último porque además de ser tradición, es el cumplimiento de una
obligación nacida en un contrato, por tanto a la persona a quien se le hace tradición, a su vez es
acreedor, como reglas generales del pago 1566164 y 1567165.

Art 672: Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
161

Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente
por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.
162Art 673: La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.
163Art 1548: La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de
conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
164 Art 1566: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor
del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
165
Art 1567: Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º. Por la solución o pago efectivo;
2º. Por la novación;
3º. Por la transacción;
4º. Por la remisión;
5º. Por la compensación;
6º. Por la confusión;
7º. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º. Por el evento de la condición resolutoria;
10º. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.

53
Por lo anterior el error en la tradición el legislador lo regulo teniendo en cuenta los tres aspectos sobre
los cuales recae el error.

Error en la cosa tradida o en la identidad de la especie

Aquí tenemos como norma específica lo establecido en el artículo 676, aquí se habla respecto de la
identidad especifica de la cosa objeto de la tradición, este error es un error esencial en los términos del
artículo 1453, por lo cual, aplicando reglas generales, es un error esencial u obstáculo, el cual impide
la formación del consentimiento, aquí se debe recordar que la doctrina no está conteste, ya que puede
ser inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.

Error en la persona de quien se hace la entrega

En este caso también es regulado respecto de la persona el artículo 676166, el cual establece que no
debe haber error en la identidad de la persona, el error en el nombre no vicia el consentimiento, en este
caso cuando hay error en la persona es una regla excepcional a la regla del 1455167 del código civil, es
decir que aquí la consideración de la persona que adquiere es fundamental, ya que debe ser la misma
que adquiere con la misma que figura el título, con quien se haya celebrado el contrato anterior, por
ello la consideración de la persona es fundamental, porque en definitiva se cumple con la obligación de
dar nacida en el título, por eso que la persona a quien se hace la entrega no es indiferente, entonces
cae en la excepción del 1455 y la regla del 676.

Error en el titulo

Esto está regulado en una norma especial, que es el artículo 677168, el cual puede producirse en dos
casos, el primero se produce si una de las partes entiende que hay un título traslaticio de dominio y la
otra un título de mera tenencia, como por ejemplo si uno entiende que hay donación y la otra entiende
que hay comodato, la otra alternativa en el error del título, es que ambas partes entiendan que hay un
título traslaticio de dominio, pero de diferente naturaleza, una entienden que es mutuo y la otra entiende
que es donación, en este caso el 1453169 también regula el error en el titulo como error esencial u
obstáculo.

Este error en el titulo afecta la tradición, ya que, si no hay título, no hay tradición, por lo cual la tradición
será invalida porque está ausente el antecedente de la tradición.

166 Art 676: Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe
entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.
167 Art1455: El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración
de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
168Art 677: El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o
sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por
otra donación.
169 Art 1453: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como
si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

54
Error de los representantes.

Esto está regulado en el artículo 678170, en el cual se establece que el error en los representantes,
invalida la tradición.

FALTA DE CONSENTIMIENTO EN LA TRADICION

Al respecto se ha señalado que la naturaleza de la tradición es convencional, lo cual significa que es


un acto jurídico bilateral, por lo cual se le van a aplicar todas las normas del acto jurídico y dentro de
los requisitos de existencia está el consentimiento, la manifestación de las voluntades.

Si al acto le falta el consentimiento, podemos discutir si es inexistente o adolece de nulidad absoluta,


en el caso de tradición, tenemos dos normas especiales, por un lado, el articulo 672 y el 673

Ahora los incisos segundos de ambas normas disponen la validez retroactiva de la tradición a través
de la ratificación, esta norma existe porque los actos sobre cosa ajena en nuestro código están
aceptados, de hecho se puede efectuar la tradición sobre cosa ajena y mediante la ratificación lo que
haría sería transferirse el dominio, ahora existe parte de la doctrina que entiende que esto se produce
porque al faltar el consentimiento del dueño o del adquirente no habría vicio de nulidad sino que se
produce una inoponibilidad de fondo, lo cual se refiere a la ineficacia del acto respecto de terceros, aquí
se refiere que si el verdadero dueño no participa del acto, le es inoponible y entonces esa tradición
hecha por el poseedor no dueño, es válida pero es inoponible respecto del verdadero dueño, por lo
cual algunos autores dicen que esta falta de validez que señalan los articulo 672 y 673 no sería correcta.

EXISTENCIA DE UN TITULO TRANSLATICIO DE DOMINIO VALIDO

Este requisito está señalado en el artículo 675171, como el de venta, permuta o donación, por ello en
primera instancia debemos señalar que la tradición debe estar antecedida de un título translaticio de
dominio, por ende, sin título translaticio no hay tradición, este título es muy importante, ya que dentro
del título esta la voluntad o intención de las partes, ya sea de transferir o adquirir y por otro lado; el
título translaticio nos permite reconocer y diferenciar la simple entrega material de la tradición, el titulo
va a ser la causa de la tradición.

En el caso de la tradición título es un acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la
adquisición del dominio o a la causa inmediata del derecho. Normalmente el título se asocia con un
documento, en muchas ocasiones como escritura pública. En este caso el artículo 703 inc. 3° 172, son
aquellos que por su naturaleza sirven para transferir.

Los requisitos del título translaticio

Lo primero de acuerdo con el artículo 675 inciso 2°, debe ser válido, es sumamente importante, ya que
la nulidad del título produce la nulidad de la tradición, o sea, el vicio del título contamina la tradición,

170 Art 678: Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición.
171 Art 675: Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere
el dominio entre cónyuges.
172Art 703 Inc. 3°: Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación
entre vivos.

55
aquí tenemos como ejemplo el 679173, ya que, si se exigen solemnidades, y no se cumplen no se
transfiere el dominio.

Ahora junto con lo señalado en el párrafo anterior, además se requiere que le título sea válido respecto
de la persona a la cual se confiere, aquí tenemos como ejemplo el artículo 1796174.

Por lo anterior, el titulo debe ser válido y además valido respecto de la persona, si no fuese así,
adolecería de vicio y por ende seria susceptible de nulidad.

ENTREGA DE LA COSA

Todos los modos de adquirir requieren un hecho material y en el caso de la tradición el hecho material
será la entrega, el cual es un hecho de fondo, sustantivo y caracteriza a la tradición, por ello la entrega
es fundamental, siendo muy distinta a la entrega por mera tenencia.

La entrega constituye la forma o como se materializa la tradición, por ello se debe considerar distintas
maneras como se manifiesta la entrega, dependiendo de los bienes sobre los cuales recaiga, por ello
vamos a ver la entrega en los bienes muebles, en los inmuebles, en los derechos personales, en el
derecho real de herencia y en los derechos litigiosos.

Tradición en cosas corporales muebles

La entrega en este caso se verifica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 684 175 y 685176, aquí
se especifica que debe existir un hecho que posibilite o tenga el significado de transferencia de dominio
por parte del tradente.

En este sentido tenemos la tradición real y la tradición ficta

La tradición real, se va a producir de mano a mano cuando la cosa materialmente pasa de manos del
tradente al adquirente, solamente se puede aplicar a cosas que por su volumen y peso permiten este
tipo de entrega, en ese sentido el número uno comprende este tipo de tradición real o propiamente tal.

La tradición ficta, el tradente no entrega la cosa físicamente al adquirente, lo que va a ocurrir es que se
van a realizar actos jurídicos, hechos o gestos que manifiestan esta voluntad de transferir el dominio,
aquí no hay un desplazamiento material de la cosa, sino que habrá símbolos o gestos, que lo significan.

Tradición simbólica, aquí tenemos como ejemplo la entrega de las llaves o almacén donde se encuentra
guardada la cosa, aquí se duda si es necesariamente tradición ficta, ya que en definitiva esto permite

173 Art 679: Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.
174Art 1796: Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad.
175 Art 684: La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio,
y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el
dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
176Art 685: Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del
predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo
con el dueño.

56
que el adquirente tome posesión en forma inmediata, por lo cual se dice que en definitiva es una entrega
ficta o simbólica; la segunda es aquella que permite poner a disposición del otro la cosa, para que este
la adquiera posteriormente la cosa

Tradición longa manu, esta se produce cuando se muestra al adquirente la cosa objeto de la tradición
y se entiende que el adquirente la aprende cuando larga la mano, o sea hay que entender que la
tradición se perfecciona cuando la aprehende materialmente la cosa.

Tradición de leve mano, se produce cuando el mero tenedor que por un título o acto translaticio de
dominio adquiere el dominio de la cosa, en este caso el comodatario que tenía la cosa en comodato y
posterior a ello al celebrar una compraventa, este no debe entregársela al dueño para que así la
tradición se perfeccione.

En el número 5, segunda parte se encuentra en Constitutio Posesorio, aquí se especifica el supuesto


en que el propietario pasa a tener la calidad de mero tenedor, aquí tenemos un dueño, quien enajena
la cosa en favor de otra persona, pero la conserva con otro título (arrendatario o comodatario), en este
caso lo que busca el legislador es evitar actos inútiles.

Finalmente, en el caso del 685, se refiere a los muebles por anticipación, aquí se verifica la tradición
con la separación de los objetos, requiriendo consentimiento del dueño del inmueble.

Posesión Regular (art. 702177):

Elementos de la posesión regular: en materia posesoria el requisito es la buena fe inicial, es decir la


buena fe al momento de adquirirse la posesión, por ende va a consistir en que el poseedor no tenga
dudas en cuanto a la adquisición del dominio y debe tener la convicción de que se han cumplido todos
los requisitos, eso exige la buena fe. Por lo tanto, este requisito de la buena fe necesariamente se
vincula con los demás requisitos de la posición regular, lo que va implicar que debe estar convencido
el poseedor de que el título es válido, segundo que sirve para adquirir el dominio y tercero, que quien
transfiriere tenía la posibilidad de transferir el dominio. Por ende si una vez adquirida la posesión existen
dudas o simplemente se da cuenta de que hubo uno o más requisitos que no se cumplieron, esto no
va a afectar a la posesión (706178 Inc. 2°).

El 706 regula la relación entre la buena fe y el error: esto porque evidentemente quien está convencido
puede padecer de un tipo error, ya que este parte de la base de que hay una ignorancia o un concepto
equivocado.

177 Art 702: La posesión puede ser regular o irregular.


Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de
adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe
puede ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título.
178Art 706: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

57
El legislador en el 706 inc. 3° y 4°, se refiere a los dos tipos de error, el de Derecho y el de Hecho. El
error de hecho es el concepto equivocado sobre algún aspecto de la realidad y el legislador nos dice
que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, con ello nos está diciendo que es
un error excusable, que se puede justificar, entonces en la medida que se trate de un error excusable
(justo error en materia de hecho) este error no elimina (excluye) la buena fe.

Con el error de Derecho, en cambio recibe un tratamiento distinto, porque el legislador nos dice que
este constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Por lo tanto esta no
puede ser rebatida o excusada. Por ejemplo que el poseedor no se haya preocupado de verificar las
inscripciones, ya que no podría ser poseedor regular con ello. Esta última regla es excepcional ya que
la mala fe es pariente del Dolo, y por ello quien alega dolo debe probarlo. Y en cambio lo que se
presume es la buena fe normalmente. La norma que si nos establece una regla general es la del artículo
707179, por lo tanto en materia posesoria rige la presunción de buena fe del artículo 707, siendo la
excepción totalmente los casos en que el legislador establece la presunción contraria. Por lo tanto cada
vez que el legislador establezca presunciones de mala fe, su interpretación debe ser restrictiva, no se
puede interpretar por analogía un presunción especial de mala fe; y lo otro que significa además
entonces es que por regla general, es que la mala fe debe probarse y esta es un cuestión que se ve
reafirmada por lo dispuesto en el art. 1459180 a propósito del dolo.

Tercer requisito, también contenido en el artículo 702 inc. final, que nos dice: La posesión de una cosa
a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya
debido efectuarse por la inscripción del título. Por lo tanto si la posesión proviene de un título traslaticio
de dominio se requiere de la tradición para poder adquirirla. Pero es evidente que en este caso, la
tradición no debe haber operado como modo de adquirir, porque si opera como modo de adquirir, lo
que se adquiere es el dominio y no la posesión regular. El 702 Inc final establece una presunción que
favorece al poseedor, aquí no encontramos con una presunción de tradición, esta presunción opera
siempre y cuando no sea un bien sujeto a registro.

Posesión Irregular: definida en el art. 708181, es posesión irregular la que carece de uno o más de los
requisitos señalados en el 702, a partir de esta afirmación que hace el legislador en el 708, es que se
ha dado un concepto doctrinal de la posesión irregular y que se va a entender que si no procede de
justo título, sino ha habido buena fe inicial o si ha faltado la tradición, si el título es traslaticio de dominio.
Cuando el título es traslaticio de dominio, no se puede adquirir la posesión si no ha habido tradición,
porque es la única forma que concurran o que estemos en presencia de los dos elementos que tiene
la posesión, que son el elemento material o el elemento subjetivo (animus), los cuales son
fundamentales para calificar al sujeto de poseedor.

Existen argumentos importantes para señalar que en el caso de los inmuebles no se adquiere ninguna
posesión, mientras no haya inscripción, ente ellos el art. 724182 que permiten afirmar esto para buena
parte de la doctrina. En cambio hay otra parte de la doctrina, que estima que cuando se trata de
inmuebles no inscritos es posible ser poseedor irregular mediando la entrega material. Lo importante

179Art 707: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.
180 Art 1459: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.
181 Art 708: Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702.
Art 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la
182

posesión de ella sino por este medio.

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es no confundir al poseedor irregular con aquellos casos de sujetos que no tienen o no cumplen con
los elementos de la posesión, porque no tiene el corpus y el animus sobre todo.

La presunción de dominio del art. 700 inc. 2°183, beneficia tanto al poseedor regular como al irregular.
Además otra cosa a tomar en cuenta, es que el poseedor irregular también puede ser protegido a través
de la acciones posesorias. En que se diferencia el poseedor irregular del regular, el regular puede
adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria, el plazo va a ser de 2 años si son muebles y 5 años si
son inmuebles, en cambio el poseedor irregular puede adquirir por prescripción extraordinaria que tiene
un único plazo de 10 años para bienes muebles e inmuebles. Por otro lado el poseedor regular tiene la
acción publicana que le permite recuperar la posesión perdida, acción con la que no cuenta el poseedor
irregular (art. 894184).

Las posesiones Viciosas : el art. 709185 nos dice que son posesiones viciosas la violeta y la
clandestina. Entonces vamos a tener dos tipos, el art. 710186 define a las posesiones violetas, las cuales
son las que se adquieren por la fuerza, en el inciso segundo nos dice que la fuerza puede ser actual o
inminente, si la fuerza es actual es por vía de hecho y las amenazas son las que van a representar a
la fuerza inminente. El poseedor no deja de ser violento por el hecho de que el afectado consienta en
la fuerza o la ratifique en forma posterior, además el artículo 711187 nos dice: El que en ausencia del
dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento. Respecto
de quien o contra quien se puede ejercer la fuerza, está regulado en el 712 188, en el inciso primero se
regula contra quien se puede ejercer la fuerza. En el inciso segundo sea regula que la puede ejecutar
personalmente o por medio de otras personas (agentes).

El articulo 713189 nos define que vamos a entender por posesión clandestina. El vicio de la
clandestinidad no es necesario que este al inicio de la posesión, puede afectarla en cualquier momento.

Utilidad o Inutilidad de las Posesiones Viciosas

La posesión es útil cuando autoriza o habilita para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva,
entonces la pregunta es ¿la posesión violenta o clandestina es o no útiles? Para esto tenemos que
tener respecto de la posesión violenta, de que es un vicio relativo que solo puede ser invocado por la
víctima y además es temporal porque la violencia va a desaparecer cuando cese la fuerza o las
amenazas. Si comparamos con el 702 nos vamos a dar cuenta que el poseedor violento, no podría ser
un poseedor de buena fe, e incluso podríamos decir eventualmente que carecer de justo título, por lo

183 Art 700 Inc. 2°: La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por
tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
184 Art 894: Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en
el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
185 Art 709: Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
186Art 710: Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
187 Art 711: El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.
188 Art
712: Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo,
o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de
ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.
189 Art 713: Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.

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tanto no puede ser poseedor regular, pero no hay ningún inconveniente para que este poseedor violento
sea considerado poseedor irregular, por lo tanto la posesión violenta es útil.

El poseedor clandestino (es la que se ejerce ocultándola a quien tiene derecho a oponerse a ella) esto
denota mala fe, sin embargo la clandestinidad podría no estar presente al inicio de la posesión, ya que
esta se ejerce, esto significa que puede ocurrir en cualquier momento. Sino está presente al inicio de
la posesión, podría ser compatible la posesión clandestina con la posesión regular, por lo tanto el
poseedor clandestino podría ser poseedor regular o irregular, dependiendo en que momento aparezca
la clandestinidad.

Lo que si podría ocurrir es que si el poseedor violento trasfiere la cosa, puede ser que el adquirente de
este poseedor violento, sea poseedor regular si es que reúne todos los requisitos.

La Posesión, Adquisición y Pérdida,

Aspectos generales, tienen que ver con la capacidad y la posibilidad de ser representado. En cuanto a
la capacidad aquí opera la regla general de nuestros ordenamiento y es que todas las personas pueden
ser poseedores, sin embargo excepcionalmente, el legislador establece casos en que se limita la
capacidad de adquirir y ejercer los derechos referentes a la posesión.

En primer lugar está el caso de los dementes e infantes, ellos no pueden adquirir para si o para otros
la posesión, ello de acuerdo con el 723190 inc. 2°, por lo tanto ellos deben actuar a través de sus
representantes legales.

El inciso primero del 723 señala que aquellos que no pueden administrar libremente lo suyo, pueden
adquirir la posesión de cosas muebles, pero no la de los inmuebles. Pero para ejercer sus derechos
deben actuar autorizados por su representante legal. Estas son las dos grandes excepciones de
adquirir. El resto de las personas lo pueden hacer ya sea personalmente o a través de mandatario o
representantes legales. Esto nos lleva a en que momento se adquiere la posesión si es otra persona la
que actúa en nombre del poseedor, y aquí aplicamos lo dictaminado en el 721191, el cual aplica lo
dictaminado en el 1448192, en que en definitiva los efectos se radican inmediatamente en el
representado.

Que pasa si quien adquiere no es ni mandatario ni representante legal, aquí esta lo dispuesto en el 721
inciso 2° en resumen esto no dice que se entiende haber poseído desde el inicio.

Los bienes muebles se adquieren desde que concurren el corpus y el animus, es decir desde que
concurren la tenencia material y el ánimo. La conservación de los bienes muebles, basta el actuar con
el ánimo de señor y dueño, hay 2 normas que lo comprueban el 725193 y el 727194.

190
Art 723: Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal
que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.
191
Art 721: Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación;
pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.
192
Art 1448: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
193
Art 725: El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a
cualquiera otro título no translaticio de dominio.
194
Art 727: La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero.

60
Se pierde la posesión de un bien mueble cuando perdemos la tenencia material y el ánimo de señor y
dueño; también se pierde cuando se pierde la tenencia material y otro se apodera de la cosa con ánimo
de señor y dueño (726195); cuando existe la imposibilidad de realizar actos posesorios (2502 n°1196 en
el caso normas de prescripción adquisitivas). En cuarto lugar, cuando se pierde el ánimo de señor y
dueño se pierde la posesión de cosas muebles.

Los Inmuebles: aquí nos encontramos con que a regulación del CC y el sistema registral que introdujo
el legislador a partir el 695197 y 696198, obligan a hacer una distinción entre muebles inscritos y no
inscritos. El legislador da mayor protección a los inmuebles inscritos, dado que ellos tiene un estatuto
de protección al estar incorporados a un registro público.

Los inmuebles No Inscritos: La adquisición:

- Cuando no se invoca ningún título para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito: la


doctrina señala que respecto de ellos se puede invocar el simple apoderamiento material de la
cosa, fundamentándose en 2 normas, primero en el 726 que nos dice: “Se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya”; menos en los casos que
las leyes expresamente exceptúan. Los casos expresamente exceptuados serían los inmuebles
inscritos, por lo tanto el apoderamiento de acuerdo al 726 según la doctrina, podría operar no
solo respecto de los bienes muebles, sino que también de los bienes inmuebles no inscritos. El
otro argumento esta dado por el art 729 que nos dice “Si alguien, pretendiéndose dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la
posesión la pierde”, esto significa que se está permitiendo que el apoderamiento de un inmueble
no inscrito y este apoderamiento podría ser incluso violento o clandestino, esta sería una forma
de adquirir sin invocar título posesorio.
- Titulo no traslaticio de domino: al invocar este título, no es necesaria la inscripción, es decir no
se requiere. Que títulos se podrían invocar: la accesión y la sucesión por causa de muerte,
recordando que el art 703 señala como títulos constitutivos a la ocupación y la prescripción,
pero ninguno de ellos (ocupación y prescripción) sirven para adquirir la posesión de un inmueble
no inscrito, la prescripción adquisitiva supone como requisito la posesión y aquí hablamos de
como adquirir la posesión.
- Que se invoque un título traslaticio de domino: respecto de este punto nos encontramos con
una discusión, la cual se platea si es necesario o no practicar la inscripción en el CBR cuando
se invoca un título traslaticio de dominio, ello dado que el 724199 no distingue entre bienes
inscritos y no. Esto ha llevado a otra discusión, si la inscripción es necesaria para adquirir la
posesión regular o también la irregular, existe una primera corriente que plantea en virtud del
724 que la inscripción es necesaria para inscribir la posesión regular o irregular, el primer

195Art 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan.
196 Art 2502 N°1: La interrupción es natural:
1º. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada;
197Art 695: Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las
inscripciones.
198Art 696: Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino
respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.
199Art 724: Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio.

61
fundamento de esta postura esta dado por el art 724 que no distingue entre inmuebles inscrito
y no inscritos y entonces para adquirir cualquiera de los dos tipos de posesión se requiere
inscripción, por lo que sería un excepción al art 708200. El segundo fundamento esta dado por
el art 796201 que establece como sanción para la falta de inscripción se establece que el
adquirente no va a ser poseedor sino mero tenedor y como tercer argumento señalan estos
autores está el espíritu general de la legislación que le da en el CC una especial importancia a
la inscripción (párrafo 21 del mensaje del CC).

Teoría que señala que no se requiere título de inscripción para adquirir la posesión de un
inmueble no inscrito, de acuerdo a estos autores, el 724 lo interpretan que estaría referido a los
inmuebles que ya están incorporados al sistema registral, por lo tanto, la inscripción no sería exigencia
para los inmuebles no inscritos, esto lo refuerzan por lo dispuesto en los articulo 728202 y 729203,
señalando en definitiva, de acuerdo al 728, solo en virtud de una nueva inscripción, para el caso de los
poseedores inscritos y en el caso del 729, refuerza el hecho de que el legislador ofrece como garantía
de la posesión, la inscripción, porque en el caso de los inmuebles no inscritos, el apoderamiento
permitiría perder la posesión y por ultimo está el argumento del artículo 730204 que regula el caso del
usurpador y permite adquirir la posesión de manos de un usurpador sin que sea necesaria la inscripción,
salvo en el caso de los inmuebles inscritos, aquí tenemos un usurpador (mero tenedor) que se cree
dueño de la cosa y la transfiere a un tercero, este es el supuesto de hecho; los autores señalan que el
inciso primero del 730 hablan de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos, en relación
con el usurpador y con la enajenación que hace el usurpador y que permite que el tercero adquirente
de manos del usurpador, se convierta en poseedor, sin necesidad de inscripción, esto porque son
bienes muebles y bienes inmuebles no inscritos, en cambio en el inciso segundo se requiere inscripción,
incluso cuando el usurpador la transfiere o enajena a un tercero, eso demuestra que para adquirir la
posesión irregular no inscrito no se requiere inscripción, porque de lo contrario si se requiriera para la
posesión irregular y regular, el inciso segundo seria la regla general, que no lo es, ya que para estos
autores es solo una regla excepcional. En cuanto a la conservación y perdida de los inmuebles no
inscritos, la posesión se va a perder en la medida que se pierdan los elementos de corpus y el animus,
al igual que en el caso de los bienes muebles.

200 Art 708: Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702.
201 Art 796: Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en
perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en
cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero
indemnizar de todo perjuicio al segundo.
202 Art 728: Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a
la posesión existente.
203Art 729: Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que
tenía la posesión la pierde.
204 Art 730:Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión
ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere
la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.

62
Inmuebles inscritos

Estos inmuebles tienen especial protección, de hecho, existen un conjunto de normas que para la
doctrina son denominadas la teoría de la posesión inscrita, que están contenidas en los 686, 696,
702, 724, 728, 730 inciso 2º, 2505205 y 924206, ahora si uno se fija estas normas no están solo ubicadas
en el párrafo de la posesión, porque hay algunas que están ubicadas dentro de la tradición y otras
dentro de la prescripción adquisitiva y acciones posesorias.

Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos, primero deberemos diferenciar entre aquellos
que provienen de un título no translaticio o si provienen de un título translaticio de dominio.

Para el caso de los que provienen de un título no translaticio de dominio, no se requiere la inscripción
del título, en cambio en el caso de los que provienen de un título translaticio de dominio, de acuerdo al
724, se requiere la respectiva inscripción, ahora respecto de los inmuebles inscritos, nadie discute que
la inscripción se requiere para adquirir la posesión regular, cuando el título es translaticio de dominio,
esto porque es exigido en el artículo 702, inciso tercero, ahora donde se produce el problema, si se
necesita o no la inscripción, de acuerdo a esto la doctrina mayoritaria estima que para adquirir la
posesión irregular de un inmueble inscrito, también se requiere la inscripción, esto porque el artículo
728, inciso primero, señala “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial,” sin distinguir entre posesión regular o irregular, se
refiere en términos generales a la posesión inscrita, en segundo lugar porque hay un argumento que
podría conducirnos a un absurdo, porque si no se exige la inscripción para adquirir la posesión irregular
de un inmueble inscrito, podría darse que existieran dos poseedores de un mismo inmueble, uno regular
inscrito y otro irregular no inscrito, un tercer argumento está señalado por el artículo 2505, ubicado
dentro de las normas de la prescripción adquisitiva, el cual dice “Contra un título inscrito no tendrá lugar
la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud
de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”, aquí de acuerdo a
este artículo, contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de un bien inmueble, en
cuarto lugar porque si acepta la posesión sin inscripción, se estaría permitiendo sacar un inmueble del
régimen de posesión inscrita, lo que es contrario al espíritu del código civil, también contenido dentro
del mensaje del mismo, porque el legislador estructuro el dominio y la posesión de inmuebles, a través
de la incorporación en el sistema registral y por eso es que el legislador considera, si uno lee el mensaje,
que la inscripción otorga la posesión real del inmueble y que mientras no se cancele la inscripción
anterior, no hay posesión y quien tiene la cosa, solo puede ser mero tenedor, por ello se considera por
la mayoría de la doctrina que para adquirir la posesión, ya sea regular o irregular de un inmueble
inscrito, se requiere la inscripción del mismo.

En el caso de la conservación y perdida de la posesión, en este caso tenemos lo dispuesto en el artículo


728, por lo tanto, tanto para su conservación como para su perdida, se requiere que se cancele y esta
cancelación puede operar de tres formas:

• Por la voluntad de las partes, como ejemplo cuando se rescilia un contrato, a través de la cual se
cancele la inscripción.

205Art 2505: Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.
Art 924: La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año
206

completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.

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• Por una nueva inscripción, en que el poseedor transfiere su derecho a otra persona, por ejemplo,
cuando un bien inmueble es donado y ese título se inscribe en el conservador de bienes raíces
por el donatario.
• Puede ser cancelada por decreto judicial, por ejemplo, como resultado de una acción
reivindicatoria, ejercida por el verdadero dueño de la cosa, que la recupera, también como
consecuencia de la nulidad de un contrato o de la resolución de un contrato.

¿Que pasa si un sujeto se da por dueño de un inmueble y lo enajena a un tercero?

Primero debemos que sucede con el tercero, se convierte o no en poseedor, en este caso tenemos la
norma del 730, inciso segundo, que dice:
“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre
la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripción”

Ya sabemos que se requiere la inscripción, de acuerdo a las normas ya indicadas, el problema es que
debemos entender por competente inscripción, en este caso, tenemos dos posturas doctrinales, para
algunos, para que la inscripción sea competente, esta debe emanar del poseedor inscrito y se estaría
reiterando lo dispuesto en el artículo 728, en el segundo supuesto de cancelación de inscripción,
también es una crítica que se le realiza a esta postura, en cambio para otros autores no resulta lógico
que el articulo 730 repita la exigencia del artículo 728, por lo tanto para ellos la competente inscripción
es la que se realiza en el conservador de bienes raíces, con todas las formalidades exigidas, por la ley
y en el título y esto justificaría la enajenación efectuada por el usurpador, en favor de un tercero, en
definitiva, mientras se practique la inscripción para el título translaticio de dominio, en el conservador
de bienes raíces, se estaría ante una competente inscripción.

ACCESION DE POSESIONES

Respecto de accesión de posesiones, esta figura permite agregar a la posesión la de los antecesores,
es decir permite agregar el tiempo de posesión que hayan tenido los antecesores y esto tiene una
importante utilidad para efecto del ejercicio de las acciones posesorias, para poder ejercerlas, ya que
se exige al menos estar en posesión un año, antes de ejercerlas y además es importante para la
contabilización el plazo de prescripción adquisitiva, está regulada en el artículo 717 207 y además en el
2500208, en el caso del 717, debemos recordar que la posesión es un hecho, comenzando con el
poseedor, iniciándose en el día X, pero si usted quiere invocar la posesión de los antecesores, pero
con algunas particularices, pero se le permite agregar la posesión de los antecesores.

207Art 717: Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su
antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.
208Art 2500: Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

64
Así como el legislador la establece, existen ciertas características de estas accesión o agregación, lo
primero es facultativa, no está obligado a utilizarla, por ende, la va a invocar, para así aprovechar las
ventajas que ofrece.

Como segunda característica, no solamente procede del antecesor inmediato, sino también respecto
de una serie ininterrumpida de antecesores, la única exigencia que la serie debe ser ininterrumpida, de
acuerdo con los articulo 717 y 2500, esto porque el plazo debe ser continuo, por una parte y porque
además no se puede aprovechar que el antecesor era poseedor regular y el que antecede a ese era
poseedor irregular, no se puede saltar poseedores que solo me convengan. La tercera característica
es que, al sumarse antecesores, se suman con las mismas calidades y vicios

REQUISITOS
 Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y el antecesor.
 Las posesiones que se suman deben ser continuas e ininterrumpidas.
 El tiempo que se suma, debe ser útil, ya sea para prescribir o para ejercer acciones posesorias.

ACCIONES POSESORIAS
Estas acciones están reguladas a partir del articulo 916209 y siguientes, hasta el 950210 donde estas las
acciones posesorias especiales; tienen un objeto especifico, conservar o recuperar y recaen solo sobre
bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre inmuebles por lo tanto a través de una acción
posesoria yo no puedo pretender recuperar la posesión de un bien mueble, las acciones posesorias
protegen a los bienes inmuebles y a los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles, de esto
se desprende una serie de características, que son:
• Son acciones reales, porque protegen la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre bienes raíces.
• Se desprende también que son acciones que pueden ser calificadas de acciones inmuebles.
• Se llaman interdictos o querellas y se tramitan conforme a las reglas del juicio sumario.
• Los objetos susceptibles de acciones posesorias están establecidos en el artículo 916, 917211 y
922212, el 916 se refiere a los bienes raíces y derechos reales constituidos sobre ellos, el 917 nos
dice que las acciones posesorias no se pueden ejercer respecto de cosas que no se pueden
adquirir por prescripción adquisitiva, como por ejemplo las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes y el 922 se refiere a la protección del usufructuario, el usuario y del que
tiene el derecho real de habitación, que también pueden ser protegidos por las acciones
posesorias. No es necesario probar el dominio para ejercer las acciones posesorias, esto porque
el 923213 exige probar la posesión por más de un año completo, no se necesita acreditar el
dominio, ya que el objeto no es el dominio.

209
Art 916: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.
210
Art 950: Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el
denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho.
211
Art 917: Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.
212
Art 922: El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas
a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador
o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión
del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio.
Art 923: En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.
213

Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá
objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

65
Clases de acciones posesorias, existen acciones posesorias generales y especiales

 Las acciones generales: son las querellas de amparo, las de restitución y restablecimiento
 Las acciones especiales: son la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa

El artículo 921214 se refiere a la querella de amparo, es decir aquí estamos en un caso que se tiene por
finalidad de conservar la posesión, frente a las molestias, turbaciones o amenazas que podrían provenir
de terceros, también da derecho a ser indemnizado y a que se le garantice o se le asegure respecto
del tercero que está realizando esto actos.

En el artículo 926215 tenemos la querella de restitución, aquí tiene por objeto recuperar la posesión
perdida y también permite pedir indemnización de perjuicio.

En el artículo 928216 tenemos la querella de restablecimiento, aquí lo que tenemos es una protección
de esta acción a aquel que ha sido violentamente despojado de la cosa y se protege no solamente al
poseedor sino también al mero tenedor, o sea protege a otra persona, que reconoce el dominio ajeno.

Quienes pueden ser sujetos de las acciones.


 Sujeto activo: aquel que ha estado en posesión tranquila e ininterrumpida durante un año
completo, de acuerdo con los establecido en los articulo 918217 y 923, también el heredero,
porque lo reconoce el 919218 y en el caso de la querella de restablecimiento, podría ser un mero
tenedor
 Sujeto pasivo: va a ser aquel que amenace, perturbe o prive de la posesión y también sus
herederos, el fundamento tiene que ver con la tranquilidad y la paz social y con evitar que las
personas hagan justicia por propia mano, intentando recuperar la posesión de la cosa

Recordar que la posesión es un hecho jurídicamente amparado.


 Plazo de interposición: será de un año, desde el hecho que dio origen a la acción, de acuerdo
con el articulo 920219 y dependiendo del tipo de acción, en el caso de la querella de amparo,
desde el momento de la traba de molestia, en el caso de la querella de restitución, desde que
se ha perdido la posesión y en la de restablecimiento, desde el último acto de violencia o desde
que cesa la clandestinidad.
 Peticiones: primero que no se le turbe o amenace o que no haya despojo de la posesión, en
segundo lugar, se puede pedir indemnización y en tercer lugar que se le dé seguridad, contra
aquel que existe temor fundado de la perturbación, amenaza o traba.

214Art 921: El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice
del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.
215Art 926: El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de
perjuicios.
216Art 929: Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código Criminal
correspondan.
217 Art 918: No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.
218 Art 919: El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.
219 Art 920: Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la
clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.

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 Prueba: tenemos lo dispuesto en los artículos 924220 y 925221, en el caso del 924 se refiere al
rol de la inscripción y el 925 se refiere a los actos posesorios.

Respecto de estas normas ha habido distintas interpretaciones, respecto de su aplicación, al principio


o en una etapa de evolución inicial, se señalaba que el artículo 924, estaba enfocado a probar los
derechos reales distintos del dominio y que el 925 en cambio se refería a la prueba del dominio, sobre
inmuebles inscritos y no inscritos; hay otra interpretación en cambio que dice que el 924 se aplica a la
posesión de inmuebles inscritos en que hay un título translaticio de dominio y el 925 en cambio estaría
aplicable a la posesión de inmuebles no inscritos o de inmuebles inscritos, si el título es constitutivo o
de transmisión, o sea en el caso de la accesión y sucesión por causa de muerte.

Lo importante es que en la actualidad el 924 y 925 se utilizan en la práctica para acreditar cuando la
posesión es inferior a un año o cuando existen inscripciones paralelas, porque cuando existen
inscripciones paralelas, los hechos positivos que demuestran la posesión, son los señalados en el
artículo 925 y permiten resolver este problema.

Finalmente hay algunos autores que plantean que el articulo 924 por la forma en que está redactado
sería una presunción de derecho, en aquellos casos en que la inscripción es superior a un año y
permitiría hacer improcedente la prueba de la posesión material.

PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Concepto: de acuerdo con el artículo 714222, el único elemento que existe en la mera tenencia es el
corpus, o sea la detentación material de la cosa, que se puede tener por un derecho real o un derecho
personal, o sea se puede ser mero tenedor porque existe un derecho personal, como por ejemplo un
contrato de arrendamiento, un contrato de comodato, un contrato de depósito, o se puede ser mero
tenedor, porque existe un derecho real, como el de usufructo o el de uso y habitación, en estos casos
debemos tener cuidado si el derecho real proviene de un derecho real, aquí el usufructuario es titular
de su derecho real, pero es mero tenedor de la cosa, ya que el nudo propietario es el dueño de la cosa.

La mera tenencia tiene una posición más débil referente de la cosa.

La mera tenencia no da lugar a la prescripción adquisitiva, ya que dicha prescripción tiene como
supuesto la posesión.

La mera tenencia no se transforma en posesión por el transcurso del tiempo, tampoco se puede
transformar en posesión por voluntad del mero tenedor y tampoco lo puede hacer cuando el mero
tenedor usurpa la cosa, este es el carácter indeleble de la mera tenencia.

Art 924: La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año
220

completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.


221Art 925: Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de
maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión.
222Art 714: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

67
Se suele citar como excepción, el artículo 2510223, en la regla tercera, en el cual se dice que se exige
posesión, o sea no se puede ser mero tenedor, para que de acuerdo a esta regla se puede transformar
en poseedor, por ello al exigirse posesión, nos salimos del supuesto de la mera tenencia y esto podría
conectarse con el caso de la usurpación regulada en el artículo 730 224.

Prescripción Adquisitiva (Clase del 06/11/17)

Definida en el art. 2492225 donde define la prescripción adquisitiva, des este se desprenden los dos
tipos de descripción:

1. Adquisitiva o usucapión: esta es un modo de adquirir un dominio y los demás derechos reales
ajeno por la posesión continua y concurriendo los demás requisitos legales.
2. Extintiva o Liberatoria: es un modo de extinguir las acciones o derechos por no haberlos
ejercido su titular durante el tiempo señalado por la ley, concurriendo los demás requisitos
legales.

Ambas prescripciones están reguladas en el libro 4° del CC en el titulo 42 que se refiere a la


prescripción. Tradicionalmente se ha criticado la ubicación de la prescripción considerando que la
prescripción adquisitiva es un modo de adquirir y la extintiva es un modo de extinguir las obligaciones,
ello porque no están en los modos de adquirir ni de extinguir que están regulados a partir del art. 1567,
hay ciertos argumentos para que este ubicada ahí:

1. Porque existen reglas comunes para ambos tipos de prescripciones


2. Porque tienen un elemento común que es el transcurso del tiempo
3. hay un argumento histórico, ello porque en el CC francés que es fuente del CC Chileno, también
estaban al final.
4. Hay un argumento psicológico, porque la prescripción en general es una institución que tiene
por finalidad estabilizar y garantizar los derechos contenidos en el CC.

223Art 2510: El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,
bajo las reglas que van a expresarse:
1º. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2º. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3º. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir
estas dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente
su dominio por el que alega la prescripción;
2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio
de tiempo.
224 Art 730:Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión
ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere
la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.
225
Art 2492: La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo
los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.

68
El fundamento es que está establecida por razones de seguridad jurídica y ahí la importancia de que
las instituciones y las relaciones jurídicas se consoliden, no permanezcan inciertas durante mucho
tiempo. Por otro lado, se dice que en el caso de la prescripción adquisitiva asegura la paz social, porque
lo que va a ocurrir es que transcurrido cierto plazo, ni siquiera en verdadero dueño tendrá derecho para
arrebatarle la cosa a quien está en posesión.

En definitiva hay una suerte de sanción al titular del derecho que lo pierde por ser poco diligente, junto
con esto en el caso de la prescripción adquisitiva hay un argumento de carácter práctico, porque en el
caso de los inmuebles, la inscripción del título no acredita el domino, pero si es un requisito, prueba y
garantía de posesión. Esto es importante porque la tradición no siempre transfiere el dominio, ya que
para que ello sea, se requiere que el tradente sea dueño, y cuando no era dueño el adquirente se
transforma en poseedor y ese poseedor cumpliendo los demás requisitos podría adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva. Entonces para acreditar el dominio por prescripción adquisitiva en el caso de
los muebles inscritos, basta acompañar los títulos inscritos de 10 años hacia atrás.

Reglas comunes a ambos tipos de prescripción: son tres reglas comunes para ambas:

1. Debe ser alegada: establecida en el art. 2493226 aquí hay aplicación del ppio dispositivo que
rige en materia procesal civil, por regla general el juez no actúa de oficio, sino que actúa a
petición de partes, y siendo coherente el legislador nos dice que la prescripción debe ser
alegada (regla Gral.) excepcionalmente la prescripción puede ser declarada de oficio, en
materia penal se declara de oficio la prescripción de la acción penal y de la pena. Y en materia
civil el juez tiene la obligación de declarar de oficio la prescripción del mérito ejecutivo de un
título (art. 2515227).
2. No admite renuncia anticipada: la prescripción por institución no se puede renunciar en forma
anticipada, porque esa renuncia no mira al interés individual del renunciante, porque el
legislador cuando establece la institución de la prescripción está protegiendo un interés
colectivo, que es la estabilidad y la seguridad jurídica, por lo tanto no se puede renunciar antes
que se cumpla el plazo. Si esto se autorizara sería un cláusula de estilo en todos los contratos,
por eso se dice que la renuncia anticipada adolece de objeto ilícito de acuerdo con los arts.
10228, 1466229 y 1682230. Cumplido los requisitos de la prescripción este derecho se transforma
en un derecho de interés particular, ingresa al patrimonio del sujeto interesado y entonces la ley
autoriza su renuncia, así lo señala el art. 2494 Inc. 1°231. Que formas puede adoptar la renuncia,
puede ser expresa o tácita; va a ser expresa cuando en forma directa y explicita el interesado
renuncia a la prescripción, en cambio será tácita en aquellos casos en que quien puede alegarla

226 Art 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.
227Art 2515: Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.
228Art 10: Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención.
229Art 1466: Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
230 Art 1682: La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
231 Art 2494 Inc. 1°: La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.

69
realiza algún acto o hecho que implique reconocer el derecho de dueño o del acreedor, por
ejemplo: cuando el poseedor la toma en arriendo (2494 Inc. 2°232) o el deudor paga los intereses
o solicita un plazo. Para poder renunciar se requiere capacidad para enajenar (art. 2495233) esto
porque la renuncia es un acto de carácter abdicativo pero de disposición, está capacidad de
enajenar, debe ser la capacidad de disponer de ese derecho de manera específica y no la
capacidad en general (una suerte de legitimación para poder enajenar).
3. Corre a favor o en contra de toda persona: esto de acuerdo con el art. 2497234, por una razón
de carácter histórica, porque antes de la dictación del CC la prescripción no corría ni en contra
del E° ni en contera de las iglesias, entonces lo que hizo el legislador fue establecer una regla
de igualdad y por eso se dice que corre a favor o en contra de toda persona.

La Prescripción Adquisitiva, es un modo de adquirir el dominio y los demás derecho reales ajenos por
la posesión continua durante cierto lapso y concurriendo los demás requisitos legales. Cuáles son las
características que tiene la prescripción adquisitiva como modo de adquirir:

1. Es un modo de adquirir originario: aquí aunque haya un dueño anterior el que adquiere por
prescripción adquisitiva lo hace con independencia del antecesor, no hay un traspaso del dueño
al adquirente, la adquisición de este derecho se produce de manera independiente, no tiene
relación con el antecesor o dueño anterior.
2. Permite adquirir el domino y los demás derechos reales: existen algunas excepciones y es
en el caso de las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, existe una norma
expresa que es el articulo 882 Inc. 1°235. Además hay otra norma que es el artículo 717 que
reconoce que las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no se puede adquirir
por prescripción. Tampoco se pueden adquirir los derechos personales, aunque hay algunas
normas del CC que parten del supuestos de que los derechos personales pueden poseerse,
pero la mayoría de la doctrina indica que respectos de ellos no hay posesión.
3. Modo de adquirir a título singular: solo por regla general, por excepción se puede adquirir por
prescripción adquisitiva el derecho real de herencia.
4. Opera a título gratuito: porque no se requiere ningún desembolso económico o
contraprestación.
5. Modo de adquirir por acto entre vivos: porque no supone la muerte de nadie para operar.

Requisitos de la prescripción adquisitivas:

1. Debe tratarse de cosas que puedan adquirirse por prescripción adquisitiva:


 La regla general de las coas que pueden adquirirse por prescripción adquisitiva, es que
todas las cosas se puedan adquirir por este modo, pero como toda regla general tiene
excepciones, nos dice el 2498236.

232
Art 2494 Inc. 2°: Renúnciese tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor;
por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses
o pide plazo.
233
Art 2495: No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.
234
Art 2497: Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.
235
Art 882 Inc.1°: Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título;
ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas.
236
Art 2498: Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

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 En cuanto a los derechos personales, no se pueden adquirir por prescripción adquisitiva,
porque se estima que respecto de ello no cabe posesión, no obstante que existen varias
normas que dan a entender que los créditos pudieran poseerse, partiendo por el 715237
(posesión de cosas incorporales en términos generales) el articulo 1579 Inc. Final, que se
refiere al pago hecho al poseedor del crédito. Sin embargo la mayoría de la doctrina señala
que no habría posesión de derecho personales, no en los términos del art. 700238, entre
otras cosas porque en el caso de los derechos personales el énfasis esta dado por la
relación entre sujetos de derechos, en el caso de los derechos reales hay una relación del
sujeto con una cosa, por ello sería que los derechos personales no podrían poseerse.
 Derechos de la personalidad por el carácter inherentes a las personas y que se tienen por
el hecho de ser persona, se dice que tampoco son susceptibles de prescripción.
 Respecto de las servidumbres, tenemos que las discontinuas y las continuas en aparente
no son susceptibles de prescripción y esto los dice el art. , la doctrina señala que esta
servidumbres tampoco pueden poseerse, para otros autores en cambio señalan que estas
servidumbres si se pueden poseer pero no para adquirir por efectos de prescripción.
 Las cosas propias tampoco son susceptibles de prescripción adquisitiva, esto porque las
cosas solo se pueden adquirir por un modo de adquirir, por lo tanto si ya la adquirí por otro
modo, no la puedo volver adquirir por prescripción adquisitiva.
 Las cosas incomerciables no se pueden adquirir por prescripción adquisitiva, esto lo dice de
forma expresa el art. 2498239, pero aunque no lo dijera sabes que las cosas incomerciables
por definición no admiten dominio ni posesión por particulares
2. Existencia de posesión: evidentemente esta posesión debe reunir ambos elementos “corpus
y animus” y debe tratarse de cualquier posesión que sea útil. El art. 2499240, se refiere a los
actos de mera facultad y a los de mera tolerancia, ninguno de ellos, confieren posesión ni dan
lugar a la prescripción, ello de acuerdo al Inc. 1° del 2499.
 Los actos de mera facultad están definidos en el 2499 inc. final, el hecho de no ejercer
un acto de mera facultad, no confiere ningún derecho a un tercero extraño.
 Los actos de mera tolerancia (o benevolencia) no están definidos por el legislador, pero
en definitiva podemos decir, que cuando una persona es titular de un derecho, está en
condiciones de decidir si los actos realizados por un tercero no atentan contra su
derecho, y entonces decide permitirlos. Existen distintas razones que pueden justificar
la benevolencia de una persona, por ejemplo: lazos familiares, relaciones de buena
vecindad o simplemente por benevolencia. También lo reconoce el 2499 Inc. 3° y estos
actos tampoco confieren la posesión, ni permiten adquirir por prescripción

237 Art 715: La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.
238 Art 700: La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal
tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
239Art 2498: Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han
poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.
240Art 2499: La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni
dan fundamento a prescripción alguna.
Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.

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3. El transcurso del plazo o tiempo: Al exigirse el trascurso del plazo establecido por la ley, lo
que hace el legislador es dar la posibilidad al mismo dueño para reclamar la cosa que ésta en
poder de otra persona, transcurrido determinado plazo si persiste la negligencia del dueño,
entonces se beneficia al poseedor, el plazo va a ser distinto según sea prescripción adquisitiva
ordinaria o extraordinaria. Lo otro a tener en cuenta, es que no es necesario que la misma
persona posea durante todo el tiempo para adquirir por prescripción adquisitiva, ello porque
existe la accesión de posesiones que permite sumar los tiempo de posesión de los antecesores,
ello de acuerdo con los art. 717241 y 2500242.

La Interrupción de la Prescripción: con la interrupción de la prescripción se pierde el tiempo


transcurrido para ganar por prescripción, esto por la ocurrencia de un hecho al que la ley le concede
ese mérito y que ocurre antes de que se concrete el plazo. La interrupción se va a producir cuando
ocurra algún hecho que destruya los requisitos esenciales de la prescripción, ya sea la permanencia
en la posesión de la cosa o el cese de inactividad del dueño. Cuando se pierde la posesión de la cosa,
la interrupción va a ser natural, en cambio cuando cesa la inactividad del dueño y reclama judicialmente
la interrupción va a ser civil. El efecto principal de la interrupción es que el tiempo se pierde, no se
computa ello según el art. 2501243.

1. Interrupción natural: esta no la define el legislador, pero examinando los dos casos de
interrupción natural que regula el 2502244, podemos decir que es todo hecho material sea del
hombre o de la naturaleza que hace perder la posesión de la cosa. En el caso del 2502 n°1 en
supuesto es que la posesión no ha pasado a manos de otras personas, pero se hace imposible
el ejercicio de actos posesorios, el poseedor conserva la posesión de la cosa pero existen
circunstancias que le impiden ejercer los actos posesorios. El CC da el ejemplo de la heredad
inundada y luego nos da una regla especial en el inc. 2°, aquí el plazo anterior no se pierde, se
descuenta el tiempo durante no pueden ejercer actos posesorios, esto significa que si la causa
desaparece, el tiempo vuelve a correr y se suma a la anterior.
Si se pierde la posesión porque ha entrado otra persona: aquí existen la imposibilidad de
efectuar actos posesorios, pero además la posesión la tiene otra persona, en este caso se
pierde el tiempo ganado con anterioridad produciéndose el efecto normal de la interrupción, a
menos que se haya recuperado legalmente la posesión a través de las acciones posesorias,
porque en ese caso no se entiende haber habido interrupción. Esto plantea discusión entre los
autores, ello dado que las acciones posesorias solo se pueden ejercer para conservar o
recuperar bienes inmuebles (716) esto ha llevado a que algunos autores señales que esta
excepción opera solo respecto de los bienes inmuebles y no de los bienes muebles aunque se

241Art 717: Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su
antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.
242Art 2500: Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
243 Art 2501: Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil.
244 Art 2502: La interrupción es natural:
1º. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada;
2º. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de
la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme
a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.

72
recuperen de manera legal. Otra corriente (mayoritaria) dice que esta excepción debemos
interpretarla en relación con el art. 731245, estos autores señalan que para interpretar
armónicamente el 2502 N°2 con el 731 debemos entender que el 731 es una norma genérica y
que no distingue si los bienes son muebles o inmuebles y tampoco el tipo de acción que se
ejerza, cualquier acción que permita recuperar la posesión va a permitir que no se pierda el
tiempo de posesión anterior.

2. La Interrupción Civil, regulada en el art. 2503246, de ésta definición que nos da el legislador,
¿Qué debemos entender por recurso judicial? Para algunos autores solo sería la demanda
judicial y para la mayoría de los autores en cambio lo de recurso judicial debemos entenderlo
en sentido amplio, en cualquier petición hecha para resguardar por el dueño y para manifestar
su derecho. Que ocurre si se formula la demanda en un tribunal incompetente, esto produce la
interrupción, el requisito eso si para que interrumpa la prescripción es que la demanda debe ser
legalmente notificada por quien se pretende dueño o poseedor de la cosa, notificada con todos
los requisitos legales, porque de lo contrario la prescripción no se interrumpe, por lo tanto, esto
significa que la demanda debe ser presentada y notificada antes que se complete el plazo de
prescripción. En los números 1 a 3 del inciso 2° del 2503, se plantea el caso que no obstante la
presentación de un recurso judicial no interrumpe la prescripción. No se interrumpe la
prescripción se hay sentencia absolutoria.

Efectos de la Interrupción: el efecto de la interrupción es que hace perder todo el tiempo transcurrido
para adquirir por prescripción (regla general). En el caso del 2502 n°1 no es que se pierda todo el
tiempo sino que se descuenta del plazo de la prescripción el tiempo de la interrupción. En el caso del
2502 n°2 cuando el poseedor por medio de acciones legales recupera la cosa, no se entiende haber
operado interrupción. Además debemos decir que se aplica tanto a la prescripción adquisitiva ordinaria
y extraordinaria, primero porque está regulada antes de la clasificación de la prescripción ordinaria y
extraordinaria, en segundo lugar porque en caso de suspensión el legislador dijo que se aplica solo a
la ordinaria. Y en tercer lugar, porque el art. 2510247 que se refiere a la prescripción extraordinaria exige
que sea ininterrumpida.

Suspensión de la Prescripción: es un beneficio legal establecido en favor de determinadas personas,


en cuya virtud el plazo de prescripción se detiene mientras dura la causal. Lo que significa que una vez
que la causal desaparece el plazo continua corriendo, sin perder el tiempo anterior, lo que ocurre es

245 Art 731: El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
246Art 2503: Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3.º Si el demandado obtuvo
sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.
247Art 2510: El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,
bajo las reglas que van a expresarse:
1º. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2º. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3º. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir
estas dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su
dominio por el que alega la prescripción;
2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de
tiempo.

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que no se computa el plazo corrido mientras duro la causal. La suspensión está establecida en favor
de determinadas personas que están imposibilitadas de ejercer acciones en contra del poseedor, el
fundamento claramente es una razón de justicia porque no se permite que corra la prescripción en
contra de personas que no están en condiciones de ejercer sus derechos. Esto se aplica
excepcionalmente solo a la prescripción adquisitiva ordinaria y esto no solamente porque el 2509 se
refiere solo a la prescripción ordinaria, sino que además el 2511248 señala que la prescripción
extraordinaria no se suspende. Los casos de la suspensión de la prescripción están establecido en el
art. 2509249. Aquí habrá que entender que por esta última regla general se encuentra comprendidos los
interdictos por disipación, que a pesar de no estar señalados en el 2509 n°1 porque el interdicto por
disipación ésta sujeto a curaduría. El 2509 n°2, respecto la mujer casada no es un tema de capacidad
lo que la afecta, sino que es un tema régimen jurídico, ello porque durante la sociedad conyugal la
administración ordinaria la tiene el marido por el solo ministerio de la ley de conformidad al art. 1749250,
y esto hace que la mujer no pueda administrar ni los bienes sociales ni los bienes propios, por lo tanto
esa es la razón que usa el legislador para suspender la prescripción en favor de la mujer casada en
sociedad conyugal.

En tercer lugar está la herencia yacente, la cual no es una persona, sino que es un conjunto de bienes
quedados al fallecimiento de una persona en que la herencia no ha sido aceptada o repudiada
trascurridos 15 días desde la apertura de la sucesión y no hay albacea nombrado o el nombrado no
haya aceptado.

248Art 2511: El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez años contra toda persona, y no se
suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509.
249Art 2509: La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al
poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1º. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2º. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3º. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de
bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
250 Art 1749: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni
dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas
las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por
terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la
negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se
opusiere a la donación de los bienes sociales.

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La herencia yacente está regulada en el art. 1240251, a esta herencia se le nombra un curador que
administra la herencia, este curador nombrado es un curador de bienes y no de personas, con esto el
legislador quiere que el curador administre y proteja los derechos de los herederos hasta que acepten
la herencia, y como debe proteger es la función del curador se suspende la prescripción que podría
correr respecto de algunos de los bienes hereditarios.

Por último el 2509 en su inciso final dice que la prescripción se suspende siempre entre conyugues,
esto significa que se suspendería para que el marido no pueda adquirir un bien de la mujer y viceversa,
y es importante señalar además, que no importa el régimen matrimonial, igualmente se va a suspender
la prescripción. La discusión en la doctrina se ha producido por lo siguiente, ello porque al leer este
artículo se lee que se suspende la prescripción ordinaria, pero dado lo dicho en el inciso final parece
también incluir a la extraordinaria. Para un sector de la doctrina solo se suspende la ordinaria, por lo
que es de interpretación restrictiva y por ende no se podría aplicar por analogía a la prescripción
extraordinaria. En segundo lugar, porque la expresión siempre del inciso final, está conectada con el
inciso anterior y lo que nos quiere decir el legislador es que aunque la mujer este separada de bienes
o judicialmente del marido la prescripción se suspende. Luego nos encontramos con un argumento de
texto en el art. 2511 de acuerdo a estos autores, ellos nos dicen que la expresión “enumeradas”
contendida en este articulo debe ser tomada en el sentido de indicadas o señaladas en el 2509 y no
señaladas con número. En cuarto lugar estos autores dicen que la suspensión de la prescripción está
ubicada justo antes de la prescripción extraordinaria y junto con las normas de la prescripción ordinaria.

La postura dominante en la doctrina, es entender que tanto la prescripción ordinaria y extraordinaria se


suspende entre conyugues. El primer argumento es de texto en los arts. 2509 y 2511 en ambos casos
se señala que la prescripción ordinaria se suspende en favor de las personas enumeradas en el art,
2509, y la prescripción entre conyugues no está numerada sino en un inciso a parte. En segundo lugar,
el inciso final del 2509 se refiere a la prescripción en términos generales, sin calificarla de ordinaria o
extraordinaria y dice que esta prescripción “se suspende”, esto a diferencia de los que hace el
encabezado del 2509, que se refiere en forma expresa a la prescripción ordinaria. En tercer lugar hay
un argumento de fondo que es la comunidad de vida que tiene el matrimonio como tal, por ello no es
posible sostener que pueda operar ningún tipo de prescripción entre ellos mientras dure el matrimonio
ya que atentaría contra la naturaleza de este.

Los efectos son:

1. En favor de las personas enumeradas en el 2509 y la herencia yacente no opera la prescripción


2. En relación a la conyugues nunca va aplicar ninguna prescripción
3. Si ha corrido un plazo de prescripción antes de que corra la causa este plazo no se pierde y se
va sumar al que corra después del cese de la causal.

251Art 1240: Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a
quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente,
o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la
herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo
inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las mismas de los curadores de la
herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los
bienes.

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Clases de Prescripción:

Ordinaria: Tiene requisitos propios se requiere: posesión regular y transcurso del plazo, este plazo es
distinto a la prescripción ordinaria y será de 2 años para los muebles y 5 años para los inmuebles 2511.
Forma de computar plazos arts. 48252, 49253 y 50254.

Extraordinaria: también tiene elementos propios: Posesión irregular no lo dice ninguna de las normas
en forma expresa, pero se deduce de la exigencia de los art. 2507 y 2510 que exigen posesión regular
para la prescripción ordinaria. Debe ser ininterrumpida.

Los plazos para estas son de 10 años para los muebles o inmuebles y no se suspende en caso de las
personas enumeradas en el art. 2509.

Prescripción adquisitiva extraordinaria, también cuenta con elementos propios


 Posesión irregular: se encuentra definida en el artículo 2510, aquí con respecto a este
punto no lo dice expresamente, pero se infiere del hecho que se requiere de posesión
regular para la prescripción adquisitiva ordinaria, debe ser interrumpida.
 Plazo: debe ser de 10 años, contados conforme a plazos continuos

252 Art 48: Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República,
de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá
ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo
corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este
segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las
leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.
253Art 49: Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la
medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o
expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último
día de dicho espacio de tiempo.
254Art 50: En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se
comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán
los feriados.

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Prescripción adquisitiva extraordinaria: Como análisis de este artículo (2510) debemos señalar que
la primera regla para este tipo de prescripción es que no se requiere título alguno, este es un argumento
que permite sostener que la posesión requerida para la prescripción extraordinaria es la posesión
irregular, ya que el legislador no exige título alguno, ahora bien, existen autores que estiman que para
adquirir el dominio por prescripción extraordinaria, el poseedor siempre necesita de un título posesorio,
esto en virtud a lo señalado en los artículo 702, 704 y 708, se requeriría igual título posesorio, ahora
bien, este argumento es rebatido ya que en el caso de los títulos injustos, no hay un verdadero título
posesorio, solo hay un título aparente que no tendría existencia real, en la práctica quien no tiene un
título posesorio es un mero tenedor y la mera tenencia es indeleble y no permite adquirir por
prescripción adquisitiva, aquí debemos considerar que un título injusto no es un título de mera tenencia,
por ello finalmente se concluye que se requiere al menos un título injusto.

Se presume la buena fe a pesar de título adquisitivo de dominio, en este punto, la afirmación en si es


especial, ya que si consideramos que la prescripción extraordinaria se funda en la posesión irregular,
esta no requiere de buena fe inicial, por ello la posesión irregular pudo haber sido adquirida sin buena
o sin justo título, por ello no es necesario que tenga la buena fe, ya que solo le basta ser poseedor
irregular, por ello al presumir de derecho la buena fe, aunque falte el título adquisitivo, no tiene mayor
incidencia porque el poseedor irregular siempre requiere del transcurso de diez años para poder
adquirir por prescripción, sin que sea lo más gravitante la buen o mala fe de este poseedor.

La tercera regla es la existencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe y no da lugar a
prescripción, a menos que concurran dos circunstancias, aquí tenemos algunos problemas, ya que
algunos autores han señalado que el legislador permite o pretende permitir que un mero tenedor pueda
adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria, lo cual es totalmente contrario con las normas de la
posesión, ahora al ver estos requisitos, esta regla es aplicable al poseedor, ya que se exige posesión.

Aquí también tenemos algunos autores que señalan que es para el mero tenedor, que se ha
comportado como poseedor, otros que señalan que esta norma se podría aplicar a los bienes muebles,
que tiene menor valor; pese a todo, no se afecta el carácter indeleble de la mera tenencia, ya que la
norma exige la posesión y además con el hecho que no se violenta, que sea ininterrumpida, entre otros
requisitos.

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