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Maitre Julien CHAOUAT Cours Master 2 MANAGMENT DU RISQUE UPOND 2015/2016

Prise de note S. ALVES

DROIT DE LA COMMUNICATION
La liberté de penser existe car c’est la liberté la plus intérieure de l’homme.

❖ La crise au cœur du droit

La crise est au cœur du droit, il y a notamment la crise du service public. La théorie du risque et
donc la théorie de la crise en droit civil apparait lorsqu’il y a qu’il y a un déséquilibre entre deux
parties.

La crise trouve sa place dans le droit des médias car on utilise le terme « média » pour parler de
la communication. On utilise un vocable pour commémorer une histoire (exemple : Paris-Dakar).

❖ La crise au cœur de la science politique

Exemple : les élections…

INTRODUCTION
DEFINITIONS, OBJETS ET CARACTERISTIQUES

Le droit des médias (droit de la communication) est un droit en constante évolution. L’évolution
est liée à la mutabilité des espaces, des échanges et des rapports sociaux. Cependant, cette
transformation est nécessaire.

La mutabilité fait face à deux types d’évènements :

- Le changement

- La théorie de l’imprévision : les évènements imprévisibles, irrésistibles et


extérieurs à l’homme caractérisent la gestion de crise.

Le droit des médias fait face à une imprévisibilité et une irrésistibilité qui nous gênent.

Le droit des médias peut être défini selon un triptyque :

- Le rapport existant entre l’émetteur et le récepteur : il faut savoir qui est l’émetteur
et qui est le récepteur.
- Nécessité de filtrer l’information : Comment filtrer l’information ? Par filtrer on entend
décoder. L’esprit critique ? C’est l’apanage de l’ancien régime. Il n’y avait qu’eux qui
détenaient l’esprit critique selon eux. Le tiers-états a ensuite explosé…
- L’élément culturel : on ne peut pas comparer la liberté d’expression en France et en
Corée du Nord, comparer le port de la Kippa en France et aux USA… Il faut donc regarder
l’auteur. On va se concentrer sur la France.

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Le droit des médias se définit selon ce triptyque. Il fait appel en France à un domaine qui est le
droit de la presse, si fondamental, si puissant. Mais il est aussi conditionné par la liberté
d’expression car la liberté d’expression est si essentielle à notre système démocratique qu’elle
est présentée la plupart du temps comme la condition essentielle à l’émancipation des autres
libertés.

Bien que son caractère fondamental ait été reconnu par le droit et consacré par le droit positif,
cette liberté a fait l’objet de débats houleux, difficiles et même violents.

La liberté d’expression est une liberté qui est un droit de l’individu qui est devenu un droit
du citoyen. On peut donc parler d’une liberté politique.

Si la liberté d’expression n’est pas une liberté politique, si elle n’est pas un droit de l’individu
elle ne peut pas être un droit du citoyen car on ne peut pas voter utilement ou de manière libre si
nous n’avons pas été informé via un affichage public du projet du politicien qui se présente à
nous.

D’une autre manière, la liberté d’expression est aussi l’essence même du régime répressif.
Chacun peut exprimer librement sa pensée sous réserve de poursuites a posteriori. Ceci pour
protéger le droit des personnes et avant tout de l’ordre public.

Ce régime répressif est aujourd’hui en mal d’existence. Il est menacé pour plusieurs raisons :

- Il y a une multiplication des supports d’information ;


- Il y a une diversification de l’arsenal législatif : on crée de nouvelles infractions et donc
on restreint le champ de la liberté.

Le problème ce n’est pas la liberté d’expression mais le régime qui contient la liberté
d’expression.

Est-ce que la liberté d’expression pourrait être défini de manière négative ? La liberté
d’expression est une restriction ? La liberté d’expression ne doit pas nuire à autrui ?

L’étude du droit et principalement des libertés fondamentales nous enseigne que la loi dans sa
plus grande sagesse a créé des conditions de limitations à la liberté d’expression pour protéger
l’individu devenu citoyen.

Il faut aussi féliciter le travail effectué par les penseurs de la Constitution de la Vème République.
Félix Houphouët-Boigny, rédacteur de la Vème République, était le premier à dénoncer
l’atteinte à la liberté d’expression. Dans leurs travaux, ils ont élaboré une Constitution garante
de la liberté d’expression, de communication et avant tout de la pensée.

Peut-on faire une séparation stricte entre la liberté d’opinion, liberté de penser et liberté
d’expression ?

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La liberté d’opinion comme pour la liberté de penser est une liberté liée à l’individu et à son for
intérieur. Aujourd'hui aucun système même en Corée du Nord et à Cuba, n’a pu interdire à
l’Homme d’avoir une opinion. Par contre on ne peut pas les exprimer.

La liberté d’expression trouve son caractère fondamental et sa définition dans l’article 11 de la


DDHC, l’article 9 de la DUDH de 1948 et dans la Convention ESDH (« toute personne a droit
à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion).

La liberté d’opinion ne peut pas exister sans la liberté d’expression : ces libertés sont
interdépendantes et contingentes.

CHAPITRE 1 : LE DROIT DES MEDIAS : UNE


EVOLUTION LABORIEUSE ET RISQUEE

Avant 1789 on a connu une monarchie qui s’est renforcée à partir du XVème et XVIème siècle
avec la monarchie de droit divin et la monarchie absolue. Ensuite on est passé du fidèle, au sujet
du droit, au citoyen.

SECTION 1 : LE MOMENT DE LA DECLARATION

Nous allons nous intéresser au moment où tout a basculé c'est-à-dire à la période de l’ancien
régime face aux Lumières.

I. L’Ancien Régime face aux Lumières

Sous l’ancien régime, la liberté d’expression n’existe pas. La faute n’est pas imputable au
régime mais au système. Il existe des penseurs, des philosophes, des écrivains mais le système a
mis en berne la pensée et son expression en faisant de ces deux composantes une arme.

La liberté d’expression est contrôlée par le pouvoir monarchique. Il fallait passer par des
subterfuges comme l’ont fait La Fontaine, Boileau pour critiquer un Roi et une monarchie qui
amenuisait finalement la liberté d’opinion.

Avec l’éclatement des Lumières sont apparues les premières failles dans le système de l’Ancien
régime, notamment concernant :

- La notion de droit de l’individu ;


- La notion de propriété ;
- La notion de la distinction sociale ;
- La confrontation entre droit positif et droit naturel.

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Force est de constater que c’est sous l’Ancien régime et au moment où la révolution commence
à faire grands bruits que les philosophes des Lumières ont élaboré la réflexion autour de
l’unification du droit. Le droit a servi la politique et la politique s’est servie du droit.

Sous l’Ancien Régime le droit n’est pas uniforme, c’est la Cour et Parlement qui décident
selon les territoires. Il a fallu dans cette France tourmentée de la fin du XVIIIème siècle,
uniformiser le droit pour pouvoir consacrer une liberté.

La critique virulente de Voltaire, Montesquieu et même Rousseau va permettre l’émergence


dans la société et plus particulièrement au sein du clergé d’une crise de pouvoir car la noblesse
n’est pas en contact avec le Tiers-Etat contrairement au clergé.

Le clergé a pour fonction d’être le référent de la population civile. Il se rend compte petit à petit
que le Tiers-Etat est en train d’exploser, mais par quel phénomène ? L’instituteur dans les
villages est un membre du Clergé, c’est un curé ou un pasteur. L’éducation religieuse inculquée
est une éducation religieuse dans laquelle le clergé se rend compte peu à peu qu’il perd pied, il a
peur de perdre les fidèles.

Le clergé va informer la noblesse et lui dire « attention je pense qu’il y a un soulèvement qui se
prépare pouvant venir faire tomber le Roi ». Louis XVI balaye tout cela et considère que cela ne
renversera jamais 1000 ans de monarchie.

Voltaire éveille chez le peuple de France (non français) le fait qu’on peut critiquer en pensant.
Et pour l’exprimer il faut un mouvement de foule.

II. La Révolution Française et la consécration de la liberté d’expression

La liberté d’expression a été évoquée pour la première fois dans la DDHC de 1789. En
témoigne les termes de l’article 11 de la DDHC qui reconnait à tout citoyen le droit d’imprimer
librement.

Ce principe de liberté qui a succédé dans le temps au principe de l’Ancien Régime était
l’autorisation préalable. Si on voulait imprimer ou dire quelque chose, il fallait l’autorisation
du Roi.

Beaumarchais a donné une excellente formule et définition de la liberté d’expression à travers


le Figaro : « pourvu que je parle dans mes écrits (…) ni de la culture, ni de l’opéra, ni des autres
spectacles (…) je puis tout imprimer librement sous le contrôle des deux ou trois censeurs ». En
gros on ne peut parler de rien car la censure est partout.

L’article 17 de la constitution de 1791 donne une définition de la liberté d’expression dans un


régime répressif.

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Ce régime répressif va trouver finalement un écho et sera remis en cause sous la Terreur. Au
lendemain des journées du 10 août 1792, le conseil général de la commune de Paris va prendre
un arrêté au terme duquel « les empoisonneurs de l’opinion publique tels que les auteurs de
journaux, contrerévolutionnaires seront mis en prison et leurs presses, caractères et instruments
distribués entre les imprimeurs patriotes ». La fraternité est arrivée avec la terreur.

Après cet acte de Terreur, le Directoire rétablit une liberté de presse relative qui peut à tout
moment être suspendue. Il précise « si les circonstances rendent une loi prohibitive nécessaire »
(art 353 de l’an III).

Le Consulat et l’Empire suppriment cette liberté avec un régime de censure toujours plus
rigoureux.

Après cela, vient la Restauration qui va rétablir en apparence la liberté de la presse. A travers
l’article 8 de la Charte du 4 juin 1814, on voit que la liberté de la presse va être réaffirmée «
les français ont le droit de publier et de faire imprimer leurs opinions en se conformant aux lois
qui doivent réprimer les abus de cette liberté ». Formule qui parait purement déclaratoire puisque
la création d’un journal va demeurer soumise à autorisation. Le contenu du journal va ê soumis
à la censure.

Peu à peu une sorte de libéralisation va commencer à se profiler. A travers la loi du 18 juillet
1828, apparait la disparition du régime d’autorisation préalable qui existait encore et la censure.

La loi du 25 juillet 1830 (avec les 3 journées de Juillet) va vouloir rétablir la censure en France,
le régime d’autorisation et avec cela le régime de la Restauration va prendre fin. C’est ce qu’on
appelle la Révolution de 1830.

A la suite de cette révolution, la charte de 1830, ce qu’on appelle la Monarchie de juillet va


reprendre les termes de 1814 et affirmer que la censure ne pourra jamais être rétablie sur le sol
Français.

Les lois du 8 octobre et du 10 décembre 1830 mettent en place un régime répressif. On permet
la liberté de la presse mais avec un contrôle répressif par les juridictions. On passe de la censure
de l’état, au contrôle des juridictions. Ainsi, une presse libre va se développer en France. La
presse libre va être acérée, pointue, méchante et acerbe contre l’un des représentants de cette
monarchie qui est Louis Philippe. Le régime juridique de la presse va suivre dans une cadence
folle les régimes politiques.

La loi du 9 septembre 1835 va venir réprimer les journées révolutionnaires de 1834 et l’attentat
de Fieschi de 1835. Elle accroit le nombre d’infractions susceptibles d’entrainer des peines
souvent lourdes (Bagne de Cayenne, Guyane) et l’interdiction des journaux condamnés. Les
infractions sont mal définies : l’incitation au changement de ministère, délit d’offense au Roi…

Sous la IIème République, pas de grands changements au régime du droit de la presse. Elle va
même multiplier les délits d’opinion de 1848 à 1852. C’est un empire déguisé.

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III. La communication sous l’Empire : le règne de la censure

Sous le second empire on va accroitre les délits. Un décret du 17 février 1852 signé par Louis
Napoléon Bonaparte va revenir au régime d’autorisation « pour la création d’un périodique » et
va soumettre la liberté d’expression au régime des avertissements.

Si un article déplait au gouvernement, le journal reçoit un avertissement. Après deux


avertissements, il peut être suspendu par décision administrative voire supprimé.

Montée d’un progressisme et socialisme, montée des soulèvements des peuples dans toute
l’Europe. C’est la raison pour laquelle l’empire va devenir libérale.

La loi du 11 juin 1868 va supprimer pour de bon le régime d’autorisation et soumettre la création
d’un journal à une simple autorisation administrative.

Désormais, c’est le juge judiciaire et l’exécutif qui détient la compétence exclusive pour réprimer
les éventuels abus de liberté d’expression. Ces mesures vont demeurer et l’avènement de la
IIIème République va permettre l’éclosion et la mise en place d’une réflexion sur un véritable
statut de la presse.

SECTION 2 : LA REPUBLIQUE DES LIBERTES

I. La Troisième République 1870 – 1940

La IIIème République s’éteint en 1940 avec le régime de Vichy. Elle n’a pas été fondée sur un
corps constitutionnel, elle a attendu cinq ans pour se doter d’une Constitution. Ce n’est pas une
Constitution comme celle de la Vème République. Elle se compose de trois lois constitutionnelles
successives qui gèrent les rapports entre les institutions, gère le Sénat et les corps administrés.

Dans les débats parlementaires sous la IIIème République, des voix vont s’élever en posant la
question suivante : pensez-vous que la DDHC doit être insérée dans le corps constitutionnel ?
Après de vifs débats, la DDHC ne va pas faire partie du corps constitutionnel.

La IIIème République commence après la Guerre Franco-Prussienne et se termine par le régime


collaborationniste. Les assemblées ne vont pas être dissoutes sous Vichy.

Selon Gaston Jèze, il est normal de blâmer un individu parce qu’il est juif ou non
collaborationniste car comme il existe un statut du juif il est légitime de le mettre à l’écart car
nous sommes tous les légitimistes, nous aimons la loi et on fait ce qu’elle dit.

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II. L’omnipotence de la loi

L’omnipotence c’est faire comprendre que la loi a été finalement le réceptacle et le moteur de la
liberté d’expression. A partir du moment où la DDHC n’est pas intégré, on va s’en inspirer. C’est
ce que le professeur CHAOUAT appelle « la liberté de l’esprit ».

La loi du 29 juillet 1881 se présente d’emblée comme un texte libéral. L’art 1er dispose «
l’imprimerie et la librairie sont libres ».

Le champ d’application de ce texte est très étendu : il s’applique à tous les journaux, à tous les
périodiques mais aussi à l’affichage.

Dans la loi de 1881, l’affichage en tant que tel était consacré comme une liberté à part entière au
même titre que la presse. Cette liberté d’affichage était soumise à quelques interdictions :

- Interdiction de publier sur un papier blanc : cela est réservé aux actes de l’autorité
publique
- Interdiction d’afficher sur les panneaux réservés à l’administration ou sur les
édifices de cultes.

Le principe de ce régime répressif est la liberté d’informer avant tout. Ce régime va conférer aux
journalistes une prérogative particulière qui va les autoriser à opposer le secret de leurs sources
aux investigations judiciaires => le secret professionnel. C’est à travers la loi que la liberté de la
presse va imploser.

On a fait de la loi un arsenal unique et nécessaire. L’article 1er de la DDHC qui consacre
l’égalité des Hommes devant la loi, va inspirer le caractère d’isonomie de faire des lois égales
pour tous sur le territoire national. La liberté de la presse, de culte, d’enseignement, d’expression,
de communication va s’inspirer de la DDHC.

Pour autant cette DDHC va être absente des textes mais pas absente des esprits.

Ces libertés imposées par la loi ne vont jamais être remises en cause jusqu’à aujourd'hui. La
portée de la loi par contre peut être remise en cause : la loi de 1905 de séparation de l’Eglise et
de l’Etat, Eglise comprend chrétiens, protestants et juifs MAIS pas les musulmans.

III. Penser, s’exprimer, communiquer

Quelles les sont différences et les relations entre les verbes « penser », « s’exprimer »,
« communiquer » ?

Quand on dit à qqn qu’il est con on s’exprimer ; le dire sur Facebook c’est communiquer.

On ne pourra jamais gérer la crise de la pensée car c’est interne à l’homme. DAESH pense,
exprime et communique. Ce que les opposants à Daesh veulent, c’est détruire la pensée,
l’idéologie. Avant de s’en prendre directement à un média, à un moyen de communication,
on doit s’en prendre à la source qui est la pensée, l’idéologie.

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SECTION 3 : LA CONSECRATION CONSTITUTIONNELLE DE


CES LIBERTES

I. La Quatrième République : chute médiatique

La IVème République est née en 1946 dans un contexte d’après-guerre très particulier dans lequel
les médias occupaient une place importante :

- La radio : implose durant la Guerre mondiale notamment avec l’appel du 18 juin 1940
- La TV : commence à célébrer la libération de Paris

La Constitution de 1946 va élaborer un préambule où se retrouvent toutes les libertés acquises


après la Seconde Guerre Mondiale. Certaines libertés imposent après ladite Guerre le droit de
vote pour les femmes et surtout la notion de dignité de la personne humaine. On parle de dignité
après l’horreur des déportations et des destructions massives.

CE, Morsang-sur-Orge : la liberté de travailler et la dignité de la personne humaine s’opposent.


Ici on réduit la liberté de travail.

La IVème République connait une chute médiatique à cause de la guerre d’Algérie (1954-1962).
En 1954, les médias en France vont commencer à prendre position et à s’exprimer librement sur
la décolonisation.

La crise politique d’Algérie va avoir comme caisse de résonnance la IIIème République.


Pourquoi ? L’Algérie est devenue Française en 1830 avec la Monarchie de Juillet.

De 1870 à 1946, l’Algérie va vivre en tant que département Français (d’Oran, d’Alger et de
Constantine). Dans ces départements se déroulent la crise médiatique. Le Général De Gaulle va
demander à la presse locale c'est-à-dire la presse française d’Algérie de faire le ménage c'est-à-
dire de débarrasser les comités de rédactions de ceux qui se prononçaient pour une indépendance
de l’Algérie. De Gaulle va donner les clés à l’OAS pour nettoyer les comités de rédactions. Il
était un véritable savant de la communication. Il savait qu’en interdisant des publications par des
moyens contournés, il demandait aux français d’Algérie de dire on garde l’Algérie française. Il
fait reposer sa légitimité politique sur la libération, sur son succès politique.

En 1946 lors de son discours de Bayeux, il dit que le nouveau pouvoir en France n’est pas un
pouvoir politique mais un pouvoir médiatique. C’est grâce à la presse, la TV et la radio que
l’homme politique doit se faire.

Dans le contexte algérien c’est par un revirement de position que les médias vont se mettre à dos
le général De Gaulle. Vu qu’il s’est prononcé pour une Algérie française et qu’ensuite il dit que
l’Algérie doit être libre, il se met à dos les mêmes médias français. Les français d’Algérie pieds
noirs, juifs, musulmans vont devenir chef de rédaction en France. Arrivés en France, ils vont
arriver anti- De Gaulle et ceux arrivés en Algérie vont devenir pro-FLN.

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Pour autant, la fin de la IVème République annonçant la fin de la guerre d’Algérie, va faire face
à une Vème république qui nait face à un malaise médiatique avec les pro-De Gaulle et les anti-
De Gaulle, les pro-FLN et pro-OAS. L’attentat du petit Clamart par l’OAS qui ne va pas aboutir
va mettre en exergue un principe fondamental qui est que les médias sont devenus un pouvoir
politique.

II. La Cinquième République : naissance médiatique

La Vème République nait le 4 octobre 1958 dans un contexte politique intense (Algérie) mais
aussi dans une sorte d’effusion de cultures. On a les grands penseurs, les grands poètes qui vont
faire partis du cercle restreint de De Gaulle (André Malraux).

Le 4 septembre 1958 il se fait acclamer par la foule à Métro République. C’est la première fois
depuis 1946 qu’un homme politique place la télévision (ORTF) directement en face de lui et pas
derrière lui (avant on filmait la foule). Avec la foule il y a certainement des slogans donc là on
les évite.

Il fonde ainsi son mouvement, ORTF/ERTF. Il utilise les médias de manière exceptionnelle. De
Gaulle est l’inspirateur pour les juristes : libérateur de la France, poseur de bombe en Algérie,
celui qui a créé la meilleure Constitution à ce jour, celui qui s’est fait élire et crée un système
présidentiel. Il a utilisé l’outil médiatique à son maximum.

L’organe de la communication audiovisuel s’est construit autour du pouvoir politique.


Essayer de centraliser ce qu’on appelle la communication de crise. On ne va pas s’intéresser aux
outils de la communication de crise mais ce qui l’entoure et comment le pouvoir organise
l’information en temps de crise. La Province ne s’attache pas aux mêmes valeurs et n’a pas eu la
même démarche.

Le premier vecteur d’information est la télévision, le deuxième est la presse écrite, le troisième
et internet (pas les réseaux sociaux).

Pour Monsieur CHAOUAT il y a un clivage entre les réseaux sociaux et internet. La naissance
des réseaux sociaux est un peu semblable à ce qu’on appelle la manifestation des foules.
L’hashtag # est l’arrière-petit-fils de la banderole que l’on brandissait lors de
manifestation.

En 1958, élection au suffrage universel indirect élus par les sénateurs, les conseillers généraux…
Sa légitimité tenait essentiellement dans ses discours, dans ses interventions radiotélévisées et
bien évidemment sur le fameux discours de Bayeux dans lequel il se projette en 1946 pour 1958,
un changement majeur dans la façon de conceptualiser le pouvoir.

La naissance de la Vème république va profiter d’un concept politique de la Guerre d’Algérie.


En 1958, le général De Gaulle arrive au pouvoir il va de suite prendre les rênes de l’audiovisuel.

De Gaulle a créé une nouvelle façon de parler aux français. Il a modernisé le message au peuple,
il modernise ce que les rois et les empereurs ont fait.

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En utilisant l’ARTF (devenue ORTF en 1964), la radio et la TV vont se développer dans un


système juridique dominé par le monopole. Le monopole public de l’Etat sur la radio et sur la
TV disparait avec la loi du 19 juillet 1982.

De 1958 à 1982, De Gaulle, Pompidou, Giscard et Mitterrand vont tour à tour contrôler l’appareil
médiatique à des fins politiques.

L’appareil médiatique qui sert le pouvoir politique a démontré, et ce pendant la guerre, une
puissance de frappe supérieure à tout autre mode de communication. La TV est le président d’un
régime totalitaire. Aujourd’hui, on se réduit à quelques chaînes : TF1, France 2 et M6 et peu la
TNT.

On dit que la TV est totalitaire car la TV a remplacé l’empire. Lorsqu’une information arrive sur
France 2, le téléspectateur n’a pas la capacité d’analyser ; la vision est imposée (même si on
change de chaîne) et on décide des sujets dont on veut parler.

III. Le Conseil Constitutionnel : garant de la liberté d’expression

Le Conseil constitutionnel est créé par la IVème République, il est le garant des libertés avec la
Constitution de 1958.

De 1958 et ce jusqu’en 1974, date à laquelle on va élargir le champ de saisine du Conseil


constitutionnel, ce dernier va rester un organe de pouvoir puisque ne pouvait le saisir, que le
Président de la République, le Président de l’Assemblée nationale ou le Sénat. Puis en 1974, la
saisine législative est ouverte à 60 députés ou 60 sénateurs qui pourront le saisir directement.
Une nouvelle transformation va apparaitre en 2009-2010 avec la QPC qui encore une fois élargi
le champ de saisine et donc la compétence du Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel devient contrôleur du champ médiatique car garant de la liberté


d’expression et de toutes les libertés et principalement de la liberté d’association, de culte,
d’opinion, d’aller et venir. Le Conseil constitutionnel va être saisi à chaque moment de la
République où l’on rencontre une sorte d’indécision politique ou lorsqu’un texte est promulgué
à la va-vite avec une loi scélérate.

Le Conseil constitutionnel est le garant d’une liberté d’expression constitutionnelle reconnue par
la DDHC qu’il va insérer dans le corps constitutionnel comme étant à part entière => DC, 1971,
liberté d’association. A partir de cette date, on peut saisir le Conseil constitutionnel sur des
questions liées à la communication audiovisuelle et au droit de la presse.

Comment le pouvoir organise l’information en temps de crise ?

Les plus gros monopoles de l’information proviennent de :

- La télévision
- La presse écrite

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- Internet (on fait référence aux sites spécialisés et reconnu et les autres sites où
l’information n’est pas traitée, elle n’est pas rédigée par un professionnel).
- Il y a eu aussi la naissance des réseaux sociaux qui est un peu semblable à la
manifestation des foules. L’hashtag est un slogan qui aujourd'hui est dématérialisé sur les
réseaux sociaux.

La légitimité de De Gaulle tenait dans ses discours que l’on retrouvait essentiellement dans la
presse écrite. Dans ses interventions radiotélévisées et lors du discours de Bayeux dans lequel il
projette en 1946 pour 1958, un changement majeur dans la façon de conceptualiser le pouvoir.
La naissance de la Vème république va profiter du contexte politique de véritable guerre en
Algérie. En 1958, quand De Gaulle arrive au pouvoir, il va de suite prendre les règles de
l’audiovisuel.

De Gaulle a créé une nouvelle façon de s’exprimer aux français, il a modernisé le passage du
message au peuple de France, aux sujets et aux citoyens. La radio et la télévision sera utilisé
par De Gaulle et sera développé par un système juridique dominé par un monopole. Il va
falloir attendre 1982 pour que ce monopole physique disparaisse jusqu’à la loi du 29 juillet 1982
qui marquera la première étape de la disparition du monopole d’Etat sur la radio et sur la
télévision. Il développe un autre mode de communication. La télévision est le produit d’un régime
totalitaire.

Les chaines les plus regardés chez les français sont TF1, France 2 puis M6. On ne regarde pas
vraiment les chaines de la TNT. On est face à un système où on multiplie les chaines de TV et
au final on se réduit à trois chaines qui sont très anciennes.

La TV a remplacé l’empire, c’est pour cela que Monsieur CHAOUAT dit que c’est le produit
d’un régime totalitaire. L’information à la télévision est filtrée par les journalistes, pour autant,
le téléspectateur n’a pas la capacité de traiter l’information, il la reçoit de manière totalitaire,
l’information il ne peut pas la changer, on lui impose. Son seul choix est de changer de chaine.

L’information sur France 1 et France 2 est-il contrôlé par l’Etat ?

SECTION 4 : VERS UNE JUDICIARISATION DES MEDIAS ?

I. Communication audiovisuelle et les réformes liées à la mutabilité de l’espace


public

A partir de 1958, le Conseil Constitutionnel est garant des libertés. 60 députés et 60 sénateurs
pourront saisir le Conseil Constitutionnel. Puis la QPC augmente une fois de plus la compétence
du Conseil constitutionnel.

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Le conseil constitutionnel est devenu contrôleur du champ médiatique car garant de la liberté
d’expression et aussi de toutes les libertés (association, culte, opinion, d’aller et venir), le conseil
sera saisi à chaque moment où on rencontre une indécision politique ou lorsqu’un texte, voté à
la va vite, aurait pu provoquer une loi un peu scélérate.

Le conseil constitutionnel est garant d’une liberté d’expression constitutionnelle. On peut


saisir le conseil constitutionnel sur des questions liées à la communication individuelle, à la
presse.

La liberté de communication audiovisuelle est proclamée par la loi du 29 juillet 1981. La


communication audiovisuelle est libre et pluraliste. L’article 11 de la DDHC est le fondement
unique de la liberté de communication => décision 82-141 DC du 27 juillet 1982.

La loi du 5 mars 2009 va élargir la définition de 1982 : l’audiovisuel est « toute


communication au public de service de radio ou de télévision, de médias audiovisuels y
compris par voie électronique ».

Pourquoi le conseil constitutionnel peut se charger de ces missions ? En 1964 (création de


l’ORTF, ancien ARTF) le Conseil constitutionnel avait estimé que la réforme du statut de la
radiotélévision relevait du domaine de la loi.

Pourquoi ? Le Conseil Constitutionnel précise que « la communication des idées et des


informations intéresse une des libertés publiques ». Cela laisse la place à l’interprétation en
termes de libertés fondamentales.

Sur quelles libertés repose la liberté de communication ? Pour certains auteurs, elle repose
essentiellement sur la liberté de la presse.

La loi du 29 juillet 1982 va faire disparaitre le monopole de la programmation. L’Etat va donc


accorder à des personnes privées, des autorisations de programmes. Elle va attribuer ce que l’on
appelle une concession de service public.

Cette loi de 1982 va être complétée par la loi Léotard du 30 septembre 1986. Cette loi va faire
éclater le système de la retransmission audiovisuelle et réclamation audiovisuelle et va faire
disparaitre le monopole de l’Etat.

En 1986, le monopole va éclater en engageant la privatisation de certaines chaines de


télévisions. La première chaine de TV a été privatisé en 1986, c’est TF1.

La communication audiovisuelle s’exerce dans une économie mixte en un secteur public et privé.
Sur le secteur public pèse les obligations du service public.

Depuis 2002 a été mis fin à l’arythmie entre les législatives et présidentielles. Cette fin est
critiquée aujourd'hui.

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Prise de note S. ALVES

Loi du 17 janvier 1989 : le CSA (autorité de régulation du secteur audiovisuel) est contrôlé. Sa
composition est un peu calquée sur celle du Conseil Constitutionnel. Le CSA est composé de 9
membres :

- 3 nommé par PDLR


- 3 par le président du Sénat
- 3 par le prédisent de l’Assemblée nationale

Ils sont désignés pour 6 ans. Au vu de leur nomination, on ne peut pas dire que ce n’est pas un
organe politique. Au bout de 6 ans leur mandat est irrévocable et non renouvelable. Le but étant
de montrer aux citoyens qu’il n’y a pas de possibilités de corruption et de pression du pouvoir
public et politique. Celui qui devient membre au CSA doit être indépendant du monde
économique. Il ne peut pas détenir des participations financières, peut pas exercer des fonctions
dans des entreprises qui sont dans le secteur de l’audiovisuel, du cinéma, de l’édition de la presse,
des technicités et de la télécommunication.

Ces gens-là devraient être des professionnels de l’information, des journalistes, des écrivains.
Alors que l’on interdit aux membres d’avoir les fonctions précédemment citées.

Fonctions et pouvoirs du CSA :

- Assurer les principes de transparence et de pluralisme qui s’imposent à l’audiovisuel ;


- Pour remplir sa mission, il a des compétences particulières : il a un véritable pouvoir de
décision, il a des compétences consultatives ;
- Dans son rapport annuel, il peut émettre des recommandations et évoquer le respect de
l’expression pluraliste des courants d’opinion. Ceci apparait lors des élections ;
- Dispose du pouvoir règlementaire pour définir les règles gouvernant la publicité ou les
émissions de campagnes électorales ;
- Autorisation d’émettre ou des attributions de fréquences ;
- Pouvoir de sanction : ils peuvent délivrer des injonctions, les sanctions sont très étendues,
peut-être la suspension d’un programme, un retrait d’autorisation sans oublier les
sanctions pécuniaires.

On protège la protection de la jeunesse et la dignité de la personne humaine. Ses décisions ne


peuvent pas être prises sans le respect de la procédure du contradictoire, le principe de
proportionnalité de la sanction à la faute. Le CSA, crée en 1989, perdure encore de nos jours
avec l’implosion des chaines des TNT.

On a aussi la gestion des radios et les télévisions exclusivement diffusées sur internet.

II. Le cinéma

A l’origine le cinéma était considéré comme un spectacle de curiosité. Le cinéma était


considéré comme une entreprise ou comme une échappatoire culturelle où toute ambition est
refusée.

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Prise de note S. ALVES

Il était considéré comme un art mineur mais comme c’était un spectacle de curiosité, tout ce qui
tend vers la curiosité doit être condamné, c’est pour cela qu’il a été soumis à un régime
d’autorisation préalable tout d’abord municipal donc pouvoir du maire au même titre que les
numéros de foires. Il y a aussi l’échelon national.

Décret 25 juillet 1919 et décret du 7 mai 1936 : le cinéma était considéré comme l’objet d’une
police spéciale. Il était envisagé qu’à travers la menace que les projections cinématographiques
pourraient faire peser sur l’ordre public (tranquillité, moralité, salubrité, sécurité).

Ce n’est que récemment que le cinéma a été considéré comme un instrument de liberté
d’expression. Il n’a pas été consacré par voie constitutionnelle et législative. La règlementation
du cinéma va être l’apanage du Conseil d’Etat.

Décision d’assemblée, 24 janvier 1974 : proportionnalité d’une décision administrative


restreignant la diffusion du film de Jacques RIVETTE, Suzanne SIMONIN (la religieuse de
Diderot). Film dans lequel on dépeignait l’attachement à la religion de manière un peu trop
versatile. Le CE en reprenant sa décision en 1975 reprend sa JP BENJAMIN de 1933. Le cinéma
est entré tardivement dans l’espace de la liberté d’expression.

III. Le contrôle de la liberté d’expression cinématographique

Il fait l’objet d’un double niveau de contrôle. Une police spéciale sur le plan national qui
subordonne la diffusion d’œuvres cinématographiques à une autorisation administrative. Au
lendemain de la guerre, à travers les ordonnances de 1945, l’autorisation préalable fut intégrée à
l’ordonnance du 1er juillet 1945 et intégré au code du cinéma et de l’image intégrée.

Le ministre de la culture est la seule autorité compétente pour délivrer à chaque œuvre
cinématographique, cette autorisation administrative qui est appelée « un visa
d’exploitation ». Ce visa d’exploitation est attribué après avis d’une commission de
classification qui a le choix entre six propositions possibles :

1. Autorisation du film tout public


2. Interdiction pour les mineurs de – de 12 ans
3. Interdiction pour les mineurs de – 16 ans
4. Interdiction pour les mineurs de – 18 ans
5. Mineurs de 18 ans et inscription sur les listes prévues par les articles 11 et 12 de la loi du
3 décembre 1975 qui classe un film dans un circuit particulier, celui de la pornographique
6. Interdiction générale et absolue de toute diffusion

Dans un arrêt du 30 juin 2000, il a ainsi annulé le visa d’exploitation accordé au film « Baise
moi » qui était assorti d’une interdiction aux mineurs de – de 16 ans car ce film comportait un
message pornographique et d’incitation à la violence.

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Prise de note S. ALVES

Il devait donc faire l’objet d’un classement X emportant interdiction aux mineurs de – de 18 ans.
Sauf que le contrôle effectué par le juge administratif est très subjectif.

A l’inverse le film « Fantasme » n’a pas été considéré comme pornographique et n’est pas
interdit pour les mineurs de – de 18 ans.

La frontière entre l’érotique et le pornographique relève de la perception du juge et de la


manière dont il analyse l’évolution des mœurs.

L’action visant à interdire une œuvre cinématographique a été considérée par le juge judiciaire
avec la même réserve que le juge administratif par rapport au visa d’exploitation. L’interdiction
d’un film, parce qu’il heurte la vision collective n’est pas illicite. Ainsi une décision de la CEDH
du 20 décembre 1994, arrêt OTTO PREMINGER c. / Autriche : la CEDH considère comme
ne portant pas une atteinte excessive à la liberté d’expression, l’interdiction d’un film « Otto
Preminger » la représentation de Dieu sous l’apparence d’un vieillard sénile et blasphémateur.
La Cour dit qu’une telle interdiction n’est pas excessive dans un pays très majoritairement
catholique.

Le juge français a eu une démarche différente, il considère que la liberté d’expression est plus
importante, ainsi à propos du film « je vous salue marie », le juge a été saisi d’une demande
d’interdiction. Le juge a dit que le film était projeté en salle, les spectateurs devaient faire une
démarche volontaire pour aller le voir. Ceux qui s’estimaient choqués du film, pouvaient
s’abstenir d’aller le voir au cinéma.

Le juge judiciaire se montre plus compréhensif à l’égard de la saisie des affiches d’un film. Ces
affiches sont visibles par tous sans démarche volontaire. L’affiche du film « AVE MARIA »
représentait une femme à la poitrine nue accrochée à une croix. Le juge fait observer que cette
image doit être considérée comme une publicité tapageuse diffusée en des lieux de passages
publics forcés et constituant ainsi « un acte d’intrusion dans le tréfonds intime des croyances ».

En revanche, il y a une distinction entre les hommes et les femmes car l’affiche d’un film
représentant un homme crucifié ne donne pas lieu à saisine.

Se duplique aussi le pouvoir du maire. L’octroi à un film d’un visa d’exploitation au plan national
n’interdit pas aux autorités de police générale et notamment au maire, d’interdire la projection
dès lors qu’elle porte atteinte à l’ordre public => CE 18 décembre 1959, société film Lutetia.
Le CE a modifié sa pratique qui était devenue régulière. La juridiction a une JP plus rigoureuse
et intelligente. Certains élus qui s’étaient élevés pour interdire « le pullover rouge » dont la région
même où c’était produit dans la région même, aucune circonstance locale ne justifiait une telle
mesure.

Le cinéma en France profite de deux types de protection : l’exception culturelle française


et les aides d’Etat.

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Le contrôle de la liberté d’expression cinématographique s’accompagne d’une aide d’Etat à


l’industrie. Elle a pour objet de protéger le cinéma français des sociétés de production
américaines. On a créé l’exception culturelle française qui a mis en place deux types d’aide :

- Il y a un soutien collectif qui a pour but de promouvoir le cinéma français


- Il y a un soutien automatique qui a pour finalité de renforcer les structures du
cinématographique française
- Il y a une taxe sur les entrées en salle de cinéma que l’on appelle TSA de 11%, reversé
aux producteurs français permettant ainsi de faire directement subventionner le cinéma
français par les productions américaines.

2015 : 650 millions d’euros. Exemple d’aide direct => les avances sur recettes.

IV. La nationalité des films

Pour bénéficier des aides accordées par le fond de soutien, chaque film doit obtenir un
agrément. Il faut valoriser la relocalisation des tournages et des travaux de post production
en France. Ils ont mis en place un système de points. On favorise les longs métrages français.
Ensuite le film doit être en langue française et tourné en langue française par des réalisateurs et
producteurs aux capitaux majoritairement français.

La langue du film n’est pas important en tant que tel, c’est la langue dans lequel le film est tourné
qui compte. Ex : Luc Besson, le film Cinquième élément est considéré comme un film français
même s’il fallait parler anglais pour le tourner. C’était avantageux pour la France. C’est donc un
produit du cinéma français.

A l’inverse le film « un long dimanche de fiançailles » tourné avec Audrey Tautou n’a pas été
considéré comme un film français car il était financé par Warner. Le cinéma français fait partie
prégnante de ce type de médias qui doit être contrôlé et de plus en plus libéralisé pour que le
cinéma français conquière la France et le monde. Le cinéma est considéré comme un
instrument de médiatisation.

Le droit des médias est un droit qui dès l’origine a été pris entre l’abus et les risques. Abus car
l’histoire nous a démontré que le droit des médias a pris naissance dans un monde politique
bouleversé et a servi particulièrement au pouvoir et donc le politique.

Quel est le risque majeur pour le droit des médias ?

Il y a un triptyque entre le médias juridique et politique et au milieu il y a les citoyens. On est


considéré par les médias comme des récepteurs, comme des électeurs pour la sphère
politique, et des inspirateurs selon la sphère juridique. Sans nous, le droit n’existe pas. Le
droit se crée dans la société.

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CHAPITRE 2 : RESPONSABILITE ET DROIT DE LA


COMMUNICATION

SECTION I : LA LOI DE 1881 ET SES CONSEQUENCES


ACTUELLES

Cette fameuse loi du 29 juillet 1881 va instaurer un régime répressif. On peut résumer le principe
issu de la loi du 29 juillet 1881 est la liberté d’informer dont on peut rendre compte de certains
excès devant les tribunaux pénaux. Le tribunal et la salle d’audience qui s’occupe du délit de
presse est la 17ème chambre correctionnelle, c’est certes un délit de presse mais on le juge devant
la juridiction pénale.

Ce régime, pour autant qu’il est répressif déroge au droit commun en conférant aux journalistes
un régime particulier.

Est-ce que le journaliste ne viole pas à un moment, soit l’intimité d’une personne, soit le secret
d’instruction, soit une procédure particulière ? Devons-nous tout accepter au nom de la liberté
d’expression ?

SECTION II : LE CADRE JURIDIQUE DE LA LOI DE 1881


A l’évidence, toute loi a besoin d’un cadre juridique, ainsi que tout système et tout sujet de droit,
toute notion, toute valeur a besoin d’un cadre juridique. Le mot « race » en tant que tel, n’est pas
un mot qui peut être utilisé à la légère. Quand ce mot est prononcé par Nadine Morano, cela va
insuffler aux téléspectateurs, au public, une envie de vomir alors que le mot « race » trouve sa
force dans les textes qui l’ont consacré. Au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale, le mot
« race » a été inséré dans le préambule de 1946 en corolaire à la notion de « sang lourdement et
trop profusément versé pendant la guerre » que ce soit le sang des résistants, des fusillés, des
déportés dans les camps d’extermination, le sang des soldats et le sang des civiles. Le mot race
y a été inséré et pour autant, la loi de 1881 qui préconisait que le droit de la presse devait se saisir
de certains mots et certaines manières protège le journaliste quant à ses sources mais leurs propos
peuvent être condamnables.

Il faut un cadre juridique pour venir contenir une notion.

Le mot « liberté d’expression » est un mot, encadré par la Constitution, par la DDHC, par
la Convention EDH mais aussi par nous, sujets de droit. La France est un Etat dans lequel le
pluralisme existe. On voit aux informations, les politiciens qui essaient d’insuffler une pensée
unique dans ce cas-là on arriverait dans un régime totalitaire.

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Prise de note S. ALVES

Il y a donc une contradiction dans notre régime français, on a la liberté de pensée, d’aller et venir,
liberté d’expression, on est dans un Etat pluraliste mais en même temps on voudrait que la France
pense que dans un seul sens. Ceci n’est pas possible.

Parmi tous les sujets de droit français, à l’évidence il existe un sujet de droit qui a une protection
particulière, c’est le cas du journalisme.

I. Le secret des sources et les atteintes aux droits des personnes

A. LE SECRET DES SOURCES

Le principe du régime répressif c’est la liberté d’informer sauf à rendre compte de certains
excès devant les tribunaux. Ce régime répressif déroge au droit commun car il confère aux
journalistes un privilège du préalable que l’on traduit par prérogatives particulières qui les
autorise à opposer le secret de leurs sources aux investigations judiciaires. Le secret des sources
est un grand mot que l’on retrouve au cinéma notamment.

Qu’est-ce que le secret des sources ?

Il se pose et intervient dans le cadre de poursuites pour des délits de presse et les journalistes
ont obtenu le droit de ne pas révéler l’origine des informations révélées ou diffusées. Ce
secret des sources a pour objet de protéger à la fois les informateurs contre des poursuites pour
violation du secret professionnel ou pour manquement à l’obligation de discrétion s’ils sont
fonctionnaires par exemple. Ils protègent aussi les journalistes contre des poursuites.

Le journaliste peut être poursuivi uniquement pour le recel de violation de secret professionnel.
Ce secret a été consacré par une loi tardive du 4 janvier 2010. Cette loi énonce que « le secret
des sources des journalistes est protégé dans l’exercice de leur mission d’information du public ».

Cette loi de 2010 en France qui protège les journalistes et les sources, tire son origine directe
dans une JP constante de la Cour EDH qui depuis l’arrêt Goodwin c. / RU du 27 mars 1996 :
dans cet arrêt la Cour considère que la protection des sources journalistiques est un élément
essentiel de la liberté de presse. Pour la Cour, une atteinte à cette garantie, ne peut
intervenir que si elle se justifie par un impératif prépondérant d’intérêt public et si les
mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but poursuivi.

CEDH, 15 juillet 2003, HERNZ c. / Belgique : la Cour affirme que l’on peut déroger que si et
seulement si les mesures sont strictement nécessaires et proportionnées au but poursuivi. Les
termes de la loi de 2010 suscitent quelques incertitudes sur les interprétations.

Les premières questions posées sont à propos de la célèbre affaire des fadettes que l’on peut
définir comme la facturation détaillée d’une ligne téléphonique permettant de connaitre le
numéro des appels passés et reçus. En l’espèce, le directeur du service de renseignement intérieur
et la police nationale ont diligenté une enquête pour connaitre l’informateur qui a divulgué au
journal le Monde les éléments saisis lors d’une perquisition dans un domicile privé. Grâce aux
fadettes du journaliste, ils ont pu procéder à cette identification.

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Prise de note S. ALVES

Saisi par Le Monde, le juge a considéré que cette atteinte à la protection des sources n’était pas
strictement nécessaire et proportionnée au but poursuivi et n’était pas d’avantage justifié par un
impératif prépondérant. Cette solution énoncée par le juge va être confirmée par la Cour de
cassation dans une décision du 6 décembre 2011, chambre criminelle.

Le juge exerce ainsi un contrôle très approfondi sur les motifs invoqués par les autorités
publiques pour justifier une atteinte à la protection des sources. La protection des sources
journalistiques face au régime de la liberté d’expression dans la presse, ce rapport de force peut
s’analyser comme un régime répressif ordinaire. La loi de 1881 se présente alors à l’évidence
comme un Code de la presse qui précise clairement les infractions pénales qui limitent la
libre expression soit lorsque l’écrit porte atteinte aux droits des personnes soit lorsqu’il
porte atteinte à l’ordre public.

B. LES ATTEINTES AUX DROITS DES PERSONNES FACE A LA PRESSE

Les droits des personnes sont essentiellement garantis par les délits d’injure et de diffamation.
Ces deux délits étant issu de la loi de 1881. Ces deux infractions sont des délits qui sont devenus
l’apanage du droit de la presse qui ne tournent autour que de ces deux délits.

L’injure est définie comme « toute expression outrageante, terme de mépris ou invective
qui ne concerne l’imputation d’aucun fait » => article 29 de la loi de 1881.

La diffamation est constituée par « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte
atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est
imputé » => article 29 de la loi de 1881.

La personne diffamée se voit imputer une action précise. Celle qui est injuriée est victime d’une
expression outrancière de la pensée. Dans une décision du 13 avril 2010, la Cour de cassation
estime ainsi que le fait de qualifier dans un hebdomadaire, le comportement d’un juge
d’irresponsable, ne fait pas référence à un fait précis et n’est donc pas susceptible et consécutif
d’un délit de diffamation car l’expression employée c'est-à-dire ici « irresponsable » est une
opinion injurieuse qui peut être poursuivie sur le fondement de l’injure.

Les deux infractions supposent l’existence d’une publicité donnée, publicité qui doit dépasser le
cercle restreint du milieu. N’est pas considéré comme publicité le fait de transmettre un tract
diffamant et injurieux par écrit destiné aux seuls membres d’un partie politique.

Doit être aisément identifiable et cela au-delà d’un cercle restreint d’initié. Ces deux infractions
impliquent l’existence d’une intention coupable. On est quand même dans un délit pénal, il faut
un élément moral, matériel, légal. Si l’intention n’est pas là, on ne peut pas punir. Les deux
infractions présentent de larges et épaisses différences.

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II. La diffamation et l’injure

La diffamation peut être définit à travers trois éléments : la Cour de cassation affirme dans un
arrêt du 14 février 2006 que la diffamation suppose une articulation précise des faits de nature
à être sans difficulté, l’objet d’une preuve et d’un débat contradictoire. La diffamation fait donc
état de faits précis.

Il est toujours théoriquement possible d’en apporter la preuve. Par exemple, dans une décision
du 25 juin 2010, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation c'est-à-dire la formation la plus
légitime à déterminer ce qu’est le droit, refuse de considérer comme diffamatoire le texte d’un
rappeur pourtant très violent à l’égard de la police nationale. En dépit de leur caractère outrancier,
ces propos ne justifient pas une diffamation dans la mesure où ils ne mentionnent pas des faits
précis (ne donnent pas de dates, de lieu, de noms).

Pour qu’il y ait diffamation faut des faits précis mais aussi l’atteinte à l’honneur ou à la
considération. La limite c’est que c’est une appréciation plus ou moins subjective le fait de
déterminer s’il y a atteinte à l’honneur ou à la considération. La diffamation est illicite, la critique
aussi. On peut critiquer mais pas diffamer, la frontière est floue.

La Cour de cassation précise que cette appréciation doit être réalisée à l’aune de la conscience
commune.

Qu’est-ce que la conscience commune ?

A propos d’un livre accusant un ancien parachutiste d’avoir participé à des actes de torture en
Algérie, la Cour énonce que les juges du fond n’ont pas à tenir compte du point de vue de
l’intéressé sur les faits ni même de l’opinion que le public peut avoir de cette personne.

Seul est pris en considération l’opprobre jeté sur son honneur et sa considération. Les propos ne
peuvent être qualifié de diffamation que si la personne visée est identifiable. La JP est très libérale
sur ce point, il n’est pas indispensable que la personne soit nommée mais simplement qu’elle
puisse être identifiée, même par un cercle restreint de personnes.

La Cour EDH a initié une JP plus rigoureuse, elle sanctionne des allégations dépourvues de
fondements sérieux voir de simples insinuations.

C’est dans une décision CHAUVY c. / France du 8 juin 2004 que la Cour EDH confirme la
condamnation de l’auteur d’un ouvrage insinuant la culpabilité du résistant Raymond Aubrac
dans l’arrestation de Jean Moulin parce que ce livre reposait essentiellement sur le mémoire en
défense de Klaus Barbie. La Cour de cassation va au final s’inspirer de cette JP européenne.

C’est dans une décision du 5 janvier 2010 qu’elle va confirmer qu’une allégation peut
constituer une diffamation « même si elle est présentée sous une forme déguisée ou dubitative
ou par voie d’insinuation ».

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Maitre Julien CHAOUAT Cours Master 2 MANAGMENT DU RISQUE UPOND 2015/2016

Prise de note S. ALVES

En revanche, cela n’a pas été jugée de la même façon concernant l’émission « Faites entrer
l’accusé » lorsqu’elle présente la thèse de la culpabilité éventuelle d’une personne qui a été
acquittée dans une affaire pénale mais qui laisse s’exprimer ses avocats et les témoins qui
invoquent son innocence. Ce n’est pas condamnable parce que le présentateur s’est contenté de
présenter l’affaire de manière impartiale et mesurée.

Lorsque « faits précis + atteinte à l’honneur et à la considération + personne identifiée ou


identifiable » => la condamnation n’est pas forcément acquise car l’avocat dispose de deux
moyens de défense :

- L’exception de vérité : c’est la possibilité de démontrer la réalité des faits. L’article 35


de la loi de 1881 interdit d’invoquer la vérité des faits lorsqu’ils touchent la vie privée,
s’ils portent de plus de 10 ans ou s’ils portent sur un passé judiciaire amnistié. Voici les
trois exceptions. Le législateur voulait empêcher que l’atteinte à la vie privée ou le droit
à l’oubli vienne causer à la victime plus de dommages que la vérité elle-même.

- La bonne foi : faut démontrer la bonne foi par tous les moyens dont la défense peut
disposer. La JP considère que témoigne de la bonne foi, que l’auteur ait poursuivi un but
légitime (l’information du public), qu’il ait été convaincu de l’exactitude des faits
rapportés, qu’il ait fait preuve de modération d’objectivité (enquête sérieuse et
documentée).

A propos d’un livre mettant en cause la responsabilité des militaires français dans le génocide
rwandais, la Cour de cassation fait observer que l’auteur de l’ouvrage qui invoquait la bonne foi
avait un but légitime qui est l’information des lecteurs et qu’il faisait preuve d’une relative
modération dans la présentation des faits. En revanche, le juge a fait observer, que les accusations
portées contre les militaires reposaient sur une base factuelle insuffisante rendant impossible la
démonstration de la bonne foi => chambre criminelle 13 mars 2012.

L’appréciation du caractère injurieux des propos tenus donne lieu à une JP connue : au regard de
leur contenu, les propos sont injurieux et se distinguent de la diffamation dans la mesure où ils
ne posent sur aucun fait précis.

Cour de cassation, 16 décembre 2010 : la chambre criminelle de la Cour de cassation


sanctionne une décision des juges du fond qui avait considéré comme diffamatoire des propos
diffusés dans un tract diffusé par un mouvement de soutien aux étrangers sans papier. Il était
affirmé dans ce tract que les agents de police étaient « familiers des idées racistes », propos que
la chambre criminelle fait observer que cela ne relève pas de la diffamation mais de l’injure car
ces mots ne contiennent aucune articulation précise de faits mais se borne à une sorte d’opinion
critique. Il n’y a pas de faits précis, c’est ce qui le distingue de la diffamation. Au regard des
auteurs des propos litigieux, la Cour EDH considère que les journalistes et hommes politiques
doivent être traités avec plus d’indulgence par le droit positif. Il peut justifier des propos qui
pourraient être considérés comme injurieux dans un autre contexte.

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Maitre Julien CHAOUAT Cours Master 2 MANAGMENT DU RISQUE UPOND 2015/2016

Prise de note S. ALVES

Dans un arrêt du 26 avril 1995, PRAGER et OBERSCHICK c. / Autriche : concerne un


article très violent. Qqn traite d’imbécile une personne faisant partie d’un partie politique. La
Cour EDH reconnait que ce type précis de débats peut parfois comporter une certaine dose
d’exagération voir de provocation. En revanche, la mise en cause d’un journaliste par un chanteur
de rap ne relève pas du débat politique. L’artiste Youssoufa est condamné lorsque dans une de
ses chansons il dit qu’il va mettre un billet sur la tête de celui qui fera taire ce « con d’Éric
Zemmour ».

L’excuse de provocation n’a pas pour effet de supprimer la culpabilité de l’auteur le dispensant
de peine. Le juge apprécie l’ensemble du contexte et exige que l’injure ait été proféré comme
une réaction immédiate et irréfléchie aux propos de la victime.

III. Les atteintes à la « chose publique »

A. LE RESPECT DE LA CHOSE PUBLIQUE

Le chapitre 4 de la loi du 29 juillet 1881 fait référence explicitement à la « chose publique ». Elle
vise à la fin le respect de l’ordre public, des symboles de l’Etat, de ceux qu’il incarne mais on ne
doit pas sur estimer la menace que représente ces infractions pour la liberté d’expression dans la
mesure où le juge reste le seul à pouvoir faire une lecture très étroite.

En effet, ces infractions ont une nature symbolique, certaines infractions apparaissent aujourd'hui
comme des survivances d’un droit ancien.

« L’ordre public permet de fonder l’interdiction de toute provocation aux crimes et aux délits de
droit commun ».

Conception extensible de la notion de « tranquillité publique » => article 27 de la loi de 1881.

B. LA PROTECTION DE L’ORDRE PUBLIC

Article 227-24 du Code pénal sanctionne la diffusion d’un message violent ou pornographique
ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine lorsque ce message est susceptible
d’être vu par un mineur.

C. RESPECT DE LA DEFENSE NATIONALE

La sécurité publique est protégée notamment grâce aux dispositions relatives au secret Défense
(= secret de la Défense nationale).

D. SYMBOLES DE L’ETAT : LE DRAPEAU ET L’HYMNE NATIONAL

Pendant des années ces symboles n’étaient pas bafoués. Le droit ne s’était donc pas intéressé à
ce genre d’irrespect.

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Maitre Julien CHAOUAT Cours Master 2 MANAGMENT DU RISQUE UPOND 2015/2016

Prise de note S. ALVES

A la suite de différends intervenus lors de match de football, la marseillaise a été sifflée par une
partie du public, la loi sur la sécurité intérieure du 18 mars 2003 a créé un délit d’outrage au
drapeau et à l’hymne national qui est condamné à 7500 euros d’amende et jusqu’à 6 mois de
prison lorsqu’on le fait en réunion.

 Pour Monsieur CHAOUAT la circonstance de « réunion » est évidente, car dans un stade
quel individu va siffler « seul » la Marseillaise ?

Si on diffuse des images et des vidéos y compris lorsque ces vidéos sont retransmis dans un lieu
privé, cela est considéré comme un outrage au drapeau tricolore.

E. INCARNATION DE L’ETAT ET FRANÇOIS HOLLANDE

Le chef de l’Etat bénéficie toujours d’une protection particulière. L’offense au président de la


République, réprimé par l’article 26 de la loi de 1881, distingue ce délit de la diffamation. En
effet l’offense résulte de l’allégation d’un fait de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la
considération. Ainsi l’exception de vérité ne lui ai pas applicable. L’auteur de l’article incriminé
ne peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant la vérité des faits dès lors que ces faits
concernent le président de la république. La loi veut déroger au droit commun motivé par la
volonté de ne pas susciter lors d’un procès pour diffamation, un débat qui aurait pour
conséquence de porter atteinte à la fonction présidentielle => 21 décembre 1956, chambre
criminelle.

Depuis 1958, le délit d’offense n’était évoqué que durant la guerre d’Algérie. Les politiciens,
juristes et universitaires pensaient que ce délit d’offense était tombé en désuétude. Le président
Nicolas Sarkozy a ressuscité le délit d’offense. Un manifestant a été poursuivi et condamné sur
ce fondement à 30 euros d’amende pour avoir brandi au passage du chef de l’Etat, une affichette
sur laquelle il était écrit « casse-toi pauvre con », formule peu gracieuse, reprenant les paroles
tenues par le président lui-même qui avait refusé de lui serrer la main. La condamnation ayant
été confirmée par la Cour de cassation en novembre 2009, le requérant a saisi la Cour EDH. Ils
ont considéré que cette offense était une offense par répétition d’un propos présidentiel. Ce
recours a sonné le glas au délit d’offense du chef de l’Etat car ce délit n’est pas défini clairement
par la loi, le Conseil constitutionnel peut ainsi considérer que c’est à l’encontre du principe de
légalité des délits et des peines. Porte atteinte à la légalité des armes.

IV. Une liberté économique

La loi de 1881 a une approche moderne du droit de la presse et n’a pas pour seul et unique
avantage d’être le support de la liberté d’expression. C’est devenu une véritable industrie. En
effet l’article 1er de la loi de 1881 sont « l’imprimerie et la librairie sont libres ». En disant cela,
on fait appel à la liberté.

Exemple de sujet à l’oral : article 1 er de la loi de 1881 : l’imprimerie et la librairie sont libres.

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Prise de note S. ALVES

En introduction il faut définir l’application de la loi de 1881. I : la liberté d’expression comme


support essentiel de cette loi. II : la liberté économique qui en découle. Dans le texte de 1881
on voulait viser avant tout l’activité économique qui découle de ce droit. On en est conscient.
La liberté économique liée à la liberté de la presse est avant tout une liberté d’entreprendre.
C’est grâce à cette interprétation libre que l’on trouve l’origine de la longévité de ce texte.

On trouve deux exigences dans cette liberté économique :

- Exigence de transparence

- Exigence de pluralisme

Le conseil constitutionnel, par une décision du 11 octobre 1984 définit la transparence et le


pluralisme comme des objectifs à valeurs constitutionnels (OVC).

A. La transparence

Dès 1881, le législateur a eu comme préoccupation d’assurer cette transparence de l’entreprise


de presse « tout imprimé rendu public doit porter l’indication du nom et du domicile de
l’imprimeur de manière à permettre de retrouver le responsable en cas d’infraction ». Si on ne
respecte pas ça on est assujetti à une amende et une peine d’emprisonnement. Le discours du
Général De Gaulle lors de la libération de Paris ; c’est une ordonnance du 26 août 1944 qui va
accroitre l’exigence de transparence. Cette ordonnance va imposer la mention d’un grand nombre
d’informations sur la direction, sur les propriétaires, sur les rédacteurs du journal mais aussi sur
sa situation financière.

Ces éléments vont permettre l’identification du responsable comme le faisait le texte de 1881
mais aussi le détenteur de la majorité du capital voire le président du Conseil d’administration.
Cette ordonnance de 1944, prise au lendemain de la libération de Paris, dans un contexte à la fois
de fin de Guerre, de souffrance, ce texte va se révéler trop ambitieux. Ce texte veut à la fois la
transparence administrative et financière de la presse. Pour cette ordonnance de 1944 dans la
pratique, les décrets d’application de l’ordonnance ne sont jamais pris, ainsi cette ordonnance est
restée simplement déclaratoire.

C’est au final, une loi du 23 octobre 1984, loi qui peut être considérée comme une loi dite
éphémère, va faire reparaître la transparence dans le droit positif. Cette loi va être abrogée par la
loi du 1er août 1986 qui va régir pour de bon le régime juridique de la presse. C’est dans cette
loi que la notion de « publication de presse » (désigne tout service de diffusion de la pensée mise
à la disposition du public et que la loi soumet au régime juridique de transparence) c’est ce que
l’on voit dans les actions nominatives auprès des journaux. L’usage de prête nom est devenu
interdit par la loi (sauf sur internet, dans les journaux en revanche c’est interdit). La personne
doit informer le nom de l’entreprise émettrice, du directeur de la publication et de tout
changement intervenu ainsi la transparence est devenue la règle en droit de la presse. La
transparence sert à identifier la personne que l’on va poursuivre et sert donc à appliquer
le droit et engager la responsabilité de la personne.

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Prise de note S. ALVES

B. Le pluralisme

Le pluralisme est défini comme un OVC. Le pluralisme désigne « le pluralisme des courants
d’idées et des opinions », il s’exprime en matière électorale, en matière de droit de la presse.

Dans sa décision du 18 septembre 1986, le conseil constitutionnel (décision relative à la liberté


de communication) précise que l’exigence de pluralisme des courants d’idées et d’opinions
constitue une des conditions de la démocratie.

Derrière ce texte, est consacré un droit à l’expression des courants minoritaires. La Cour EDH
en 1976 utilise une expression assez proche « le droit d’exposer une opinion minoritaire est la
composante essentielle d’une société démocratique, celle-ci repose sur le pluralisme, la tolérance
et l’esprit d’ouverture ». La Cour EDH dit cela le 7 décembre 1976 soit 10 ans avant le Conseil
Constitutionnel, affaire HANDYSIDE c. / RU. La Cour EDH parle de tolérance, pluralisme,
esprit d’ouverture. Ces trois mots étaient déjà repris par Voltaire et Montesquieu.

Au final, le droit organise un système à double piston pour éviter les concentrations (c’est un
système anti concentration).

Premier piston : c’est la volonté de maintenir un certain pluralisme dans la presse en


octroyant des aides d’Etat. A travers ces aides d’Etat on aura des exonérations fiscales, des
tarifs préférentiels sur les publications, le but de ces aides est de permettre la survie financière
du plus grand nombre organe de presse y compris ceux qui ont un avis minoritaire. Chacun est
libre de créer une entreprise de presse, de la vendre ou de l’acheter. C’est la disparition pure et
simple du pluralisme. La ligne électorale d’un journal n’est pas celle d’un rédacteur. On est ici
face à une concentration réelle financière.

Deuxième piston : Le législateur, face à ce déficit de pluralisme, s’est efforcé de définir un


régime juridique concernant les concentrations financières dans la presse. C’est la loi de 1986
(1er août) qui va préciser et imposer qu’un même groupe financier ne peut posséder, contrôler
ou éditer des publications quotidiennes dépassant 30% de la diffusion sur le territoire
national.

SECTION III : LA PROTECTION DE CERTAINES VALEURS

Trois types de valeur :

- Lutte contre le racisme

- Négationnisme

- Les lois mémorielles

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La liberté d’expression peut parfois être supprimée lorsque des propos portent atteintes à
certaines valeurs républicaines, morales, considérées comme fondamentales. On a d’un côté
la diffamation et l’injure qui condamnait a posteriori des propos considérés comme diffamatoires
ou injurieux (condamnés par un régime répressif) mais le droit de la presse a aussi voulu protéger
à priori des discours dont la diffusion même est jugée intolérable ainsi la diffusion d’idées racistes
ou discriminatoires est aujourd'hui prohibé par le droit positif parce le consensus autour du rejet
de ces idées et de ces idéologies est considéré normalement comme large, faut condamner ces
propos, c’est pour cela que l’on fonde un texte qui prévoit que l’on interdit de manière générale
et absolue les propos racistes et discriminatoires.

La première question que l’on peut soulever est la suivante : la liberté d’expression doit être
générale et absolue ? Elle permet tout donc ?

La liberté d’expression permet tout mais elle doit aussi se tronquer, c’est une sorte de bateau qui
flotte tout le temps mais qui doit respecter le droit maritime. Une atteinte à la liberté
d’expression n’est pas illicite.

CEDH du 20 décembre 1994, arrêt OTTO PREMINGER c. / Autriche : un film pouvait être
confisqué et interdit car il portait atteinte à la religion catholique (arrêt vu précédemment).

La Cour EDH adopte une position nuancée, elle considère qu’il faut contrôler l’équilibre entre la
liberté d’expression et les droits d’autrui. Les droits d’autrui sont les droits que protège la
Convention EDH. Le droit positif français quant à lui recherche en permanence un équilibre entre
liberté d’expression et les valeurs qu’il convient de protéger. Le droit français exige toujours
l’intervention du législateur pour définir concrètement et précisément les motifs fondant la
légalité d’une telle interdiction.

Par exemple, pendant longtemps on a connu la répression des propos incitant à commettre une
infraction qu’il s’agisse des atteintes aux personnes ou aux biens ou encore des actes de
terrorisme. Le législateur et par la suite le juge législatif vont élaborer un travail commun pour
empêcher la diffusion d’idéologies racistes, négationnistes et étendre ce travail au champ des lois
mémorielles.

I. Lutte contre le racisme

La loi du 1er juillet 1972 qui va introduire dans la loi du 29 juillet 1881 un certain nombre
d’infractions qui sanctionne la diffamation envers une personne ou un groupe de personnes à
raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une
nation, une race ou une religion déterminée (article 32 de la loi de 1881) et la provocation à la
discrimination (article 24 de la loi de 1881).

Cette loi de 1972 était présentée comme un instrument très efficace, cette loi excluait la
possibilité que soit admise la vérité des propos incriminés. La loi de 1972 tente d’offrir à la
victime une protection particulière voir supérieure à celle de la diffamation de droit commun. La
JP a du mal à distinguer « diffamation » et « provocation à la haine raciale ».

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Le tribunal correctionnel de Paris, dans une décision du 18 février 2011, SOS racisme et
consorts c. / Zemmour : cette affaire illustre parfaitement cette difficulté de la JP entre
« diffamation » et « provocation à la haine raciale ». Le juge va opérer une distinction byzantine,
d’une part le juge considère que certains de ces propos (« la plupart des trafiquants de drogues
sont des noirs et des arabes ») relèvent de la provocation à la haine raciale car ces propos incitent
aux propos discriminatoires. D’autre part, le juge estime que les propos précis ne visent que les
délinquants et non pas une population stigmatisée dans son ensemble.

De 1972 à 2016, après plus de 40 ans d’application, cette loi doit être appliquée avec nuance.
Cette loi n’a pas donné naissance à un grand nombre de décisions. Les juges en font une
application très prudente. Les juges sont toujours entre le marteau et l’enclume.

Que doit-on faire de la publicité des propos discriminatoires ?

Le Code pénal punit d’une peine contraventionnelle les propos non publics des propos raciaux
ou discriminatoires. En réalité, généralement un propos raciste et discriminatoire a un impact que
s’il est public. Dans un milieu privé, la preuve de la diffamation ou de la provocation à la
discrimination est souvent délicate puisque les faits ne se sont pas déroulés en publics. De plus,
les victimes hésitent à se pourvoir en justice pour des faits qui sont passibles d’une contravention
de cinquième classe.

Si ce texte n’est pas d’application directe et ne connait pas un franc succès, les victimes préfèrent
se placer sur l’article 34 de la loi de 1881. Le juge fait encore part de sa subjectivité en essayant
de savoir si le propos est public ou non alors il va être très exigeant sur le caractère de publicité.

La décision du 18 février 2011 concernant Zemmour, le juge dit que de tels propos énoncés
par un journaliste expérimenté sur un plateau TV sont évidemment considérés comme des propos
exprimés en public.

II. Le négationnisme

Il a une origine historique, c’est à la suite de la profanation du cimetière de Carpentras que le


parlement a voté une loi essentielle => Loi 13 juillet 1990 : cette loi tend à réprimer tout acte
raciste, antisémite ou xénophobe. L’apport essentiel de cette loi de 1990 réside dans
l’introduction dans la loi de 1881 d’un article 24 bis qui punit ceux qui « auront contesté
l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité », c’est la loi GAYSSOT.

Les dispositions de cette loi ne sont claires qu’en apparence :

- Les crimes contre l’humanité : le texte fait référence aux crimes définit par l’article 6
du statut du tribunal de Nuremberg.

La première limitation est une limitation temporelle, tous les crimes postérieurs à 1945
sont exclus du champ d’application de la loi. Ces effets ne concernent que la seule
contestation de ceux commis pendant la 2GM et à l’égard de la communauté juive
essentiellement.

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Prise de note S. ALVES

La deuxième limitation est une limitation du champ d’application de la loi : c’est pour
le droit positif, une notion plus étroite. Le crime contre l’humanité n’est pas un crime de
guerre.

- Révisionniste / négationniste : ceux qui considèrent comme révisionniste mais que


l’histoire qualifie de négationnistes nient la réalité du génocide perpétré contre une
communauté durant la Seconde Guerre Mondiale. Au final, leurs discours s’appuieraient
sur une démarche pseudo historique qui vise le plus souvent à réhabiliter une certaine
forme d’antisémitisme nouveau. Un article intitulé « le mythe de l’extermination des
juifs » dont le but était de nier la réalité des déportations et exterminations de millions de
personnes a été susceptible de donner lieu à des poursuites.

- De même, un historien qui a fait état dans une publication de « prétendues chambres à
gaz » est passible des mêmes peines. En revanche, dans une décision du 23 juin 2009, la
Cour de cassation annule la condamnation d’un homme politique. La contestation de
crime contre l’humanité n’est pas établie parce que l’association des victimes (Lycra, et
association des fils et filles des déportés) est passée de manière tronquée (la totalité du
discours n’est pas passé). Les requérants s’appuyaient sur un texte reconstitué de phrases.
De plus, la contestation matérielle n’est pas sérieuse (le défendeur n’a pas donné de
chiffres par exemple). On constate les limites de l’interprétation de la loi de 1990 : la
frontière entre ce qui est licite et illicite, entre ce qui relève de la recherche historique et
les thèses négationnistes est mince. Le dispositif juridique français fait l’objet de critiques
divergentes :

o La critique des juristes : au-delà de la question de sa constitutionnalité, les juristes


évoquaient que la loi GAYSSOT ne présente qu’une utilité fort relative puisque de multiples
textes permettent de poursuivre les auteurs de propos négationnistes.

o La critique des historiens : ils insistent sur le fait qu’il n’appartient ni aux juges ni à la loi
de dire la vérité en histoire. Pour eux la vérité publique n’a pas besoin d’une intervention
étatique.

o Les critiques des associations : ils s’interrogent sur l’efficacité de la loi GAYSSOT. Pour
certaines associations, cette loi serait contre-productive en présentant les négationnistes
comme des martyrs de la liberté d’expression ou comme des persécutés de la libre pensée.
Dès lors qu’il est interdit de formuler certaines thèses, ces thèses ne risquent-elles pas
d’apparaitre séduisantes car c’est le secret qui séduit sur cette terre, le secret dont ces thèses
sont entourées (« il parait que » nous donne envie de nous intéresser à la thèse en question).
Un peuple adulte n’est-il pas en mesure de s’apercevoir et de percevoir ce qu’il y a d’absurde
dans un ouvrage. C’est notamment ce que soutien Simone Veil, elle-même rescapée
d’Auschwitz. Elle affirme « il n’existe pas de lois pour interdire d’affirmer que Jeanne D’Arc
n’a pas existé ou que Verdun n’a pas eu lieu. Si on fait une loi, c’est que le débat est ouvert,
ce n’est pas le cas même si quelques olibrius prétendent le contraire. »

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III. Les lois mémorielles

Une loi mémorielle est une loi qui va déclarer voire imposer le point de vue officiel d’un
état sur des événements historiques.

La loi Taubira 21 mai 2001 a affirmé que la traite négrière est un crime contre l’humanité,
affirmation qui reste sans conséquence car les criminels ont disparu. Ce texte impose aux
programmes scolaires et aux études en sciences humaines d’accorder à la traite négrière et à
l’esclavage, la place conséquente qu’elle mérite.

En 2005, les programmes scolaires devaient reconnaitre la présence bénéfique des français en
Algérie et devait accorder aux français qui avaient combattu en Algérie une place particulière
dans les livres scolaires. Ce texte a été très critiqué, cela a conduit à la colère de nombreux pays
et d’historiens qui considéraient qu’on ne pouvait pas juger d’une situation historique finit. Pour
éviter que cette loi ne cause problème, le gouvernement a demandé au Conseil Constitutionnel
de travailler sur le texte et déclarer que ce texte n’avait pas de valeur législative mais
règlementaire.

DC du 28 février 2012 sur le génocide arménien : décision relative à la loi pénalisant la


négation de tous les génocides. La loi du 29 janvier 2001, quand elle a été votée, n’avait qu’un
seul article « la France reconnait publiquement le génocide arménien de 1915 ». Le Conseil
Constitutionnel rappelle que la loi doit être revêtue d’une portée normative et donc par essence
de pouvoir réprimer. Le Conseil Constitutionnel rappelle qu’un texte qui interdit la négation du
génocide arménien demeure comme un simple avertissement à ceux qui voudraient s’aventurer
à instrumentaliser la loi. Au final, la protection de certaines valeurs nous montre que la liberté
d’expression connait de nombreuses limites qui paraissent totalement nécessaires car c’est au
travers la protection de l’ordre public mais aussi les droits des personnes, que le législateur a
voulu agir. Or, ce dernier dans les années 2000 n’a pas prévu les délits émanant de la sphère
internet.

SECTION IV : INTERNET

I. La liberté des communications sur internet et la liberté d’accès à internet

Pendant très longtemps internet a été présenté comme l’alliance entre l’informatique et le
téléphone. Aujourd'hui internet est accessible aussi bien par les zones radio que par le câble, que
par la fibre optique que par le wifi. La loi ne peut plus aujourd'hui s’intéresser qu’aux vecteurs
qui étaient le critère essentiel de la définition d’internet.

La loi du 21 juin 2004, loi pour la confiance dans l’économie numérique a donc choisi de viser
très largement « toute communication au public en ligne » par un procédé de communication

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électronique permettant un échange réciproque entre un émetteur et un récepteur. Ce texte va


plus loin, il énonce que la communication au public par voie électronique est libre. En faisant
cela, la loi établit ainsi l’autonomie de cette liberté d’expression sur internet par rapport à la
liberté de communication audiovisuelle.

La dissociation est indispensable car les approches de la liberté d’expression sont très différentes,
dans l’audiovisuelle la technologie est couteuse, l’enjeu est de libérer la liberté d’expression qui
est entravée par un cadre juridique rigoureux d’un côté alors que sur internet la technologie est
plus facile et abordable et surtout bon marché. C’est ainsi qu’on peut évoquer la liberté d’accès
à internet.

Cette technologie nouvelle qu’on appelle internet est perçue comme un monde virtuel
largement accessible. C’est ce que l’on appelle un cyberespace dans lequel la liberté
d’expression peut s’épanouir librement. Internet est à la fois le symbole de la mondialisation des
échanges et de la communication des idées.

La liberté de communication sur internet demeure un principe qui est presque acquis mais pour
autant, par rapport à cet outil internet on a l’impression que l’Etat est plutôt absent ce qui n’est
pas plus mal cette abstention de l’Etat mais il en est pas de même.

Le principe de neutralité d’internet a d’abord été formulé aux Etats-Unis et a évoqué


l’égalité de traitement des flux de données. S’il y a égalité de traitement des flux de données,
ça exclut toute discrimination à l’égard de la source de la destination ou du contenu de
l’information transmise sur le réseau. Les utilisateurs d’internet doivent ainsi pouvoir librement
bénéficier de l’ensemble des capacités du réseau.

Le principe de neutralité du Net reste une notion doctrinale que le droit français n’a pas réussi à
reprendre à son compte. Le Conseil Constitutionnel a préféré affirmer dans une décision du 10
juin 2009 relative à la loi sur l’économie numérique : « en l’état actuel des moyens de
communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au
public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ses services pour la participation à la vie
démocratique et l’expression des idées et des opinions ». Ainsi le droit à la libre
communication des pensées et des opinions garanties par l’article 11 de la DDHC implique
désormais la liberté d’accéder à internet, c’est ce que nous dit que le Conseil Constitutionnel.

Dans un premier temps, le droit positif s’est penché sur la protection des données personnelles
circulant sur internet. Les courriels ont été protégés par le secret des correspondances et les
données personnelles ont été protégées par la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique
et aux fichiers et aux libertés qui a mis en place la CNIL.

L’effort actuel du droit positif français s’oriente aujourd'hui vers les restrictions qu’il convient
de prévoir à la liberté d’expression sur internet à la fois pour protéger les droits de la personnalité
à travers la diffamation et l’injure sur internet mais aussi d’envisager de manière globale,
l’ensemble de la délinquance utilisant internet comme vecteur à travers ce que l’on appelle la
cybercriminalité.

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II. La protection des droits de la personnalité : diffamation et injure

Aujourd'hui on a à faire à un nouveau type de menaces ; notamment sur le droit de la presse.


Cette menace provient d’internet. Concernant la protection du droit de la personnalité, la
diffamation et l’injure, ces deux délits sur internet sont réprimés comme des délits de presse de
droit commun.

C’est à travers la loi du 21 juin 2004 qui va permettre au juge judiciaire d’obtenir la levée de
l’anonymat (il est souvent utilisé sur les forums, sites, blogs) afin de permettre d’identifier les
auteurs de ces infractions.

La spécificité même de la communication sur internet suscite à l’évidence quelques


aménagements ; ils sont nécessaires pour établir un régime juridique qui doit rester traditionnel.
Les juges, face à un délit de presse sur internet tel que la diffamation et l’injure, se montrent
particulièrement sévères dans l’appréciation des différents éléments de la diffamation. Le juge
doit prendre en compte l’immédiateté de la diffusion des informations diffamatoires. Cette
immédiateté suscite une atteinte très brutale à l’honneur ou à la considération de la victime.
Tel est le cas lorsqu’un site internet impute à une personne nommément désignée des faits, en
l’occurrence des faits d’agressions sexuelles sur des mineurs. En imputant ces faits à cette
personne sur ce site, ils invitent d’éventuelles victimes à se faire connaitre => décision du CE
du 20 février 2007.

L’incitation à déposer plainte contre une personne est réprimée par la loi en France. Aux Etats-
Unis ce n’est pas interdit. Les juges judiciaires adoptent une JP plus nuancée lorsqu’il s’agit
d’apprécier le caractère public ou non de la diffamation.

Pour les juges, le fait de diffuser une allégation diffamatoire sur internet n’est pas
nécessairement public. Elle peut avoir un caractère privé si cette information est accessible
qu’à un certain nombre de personnes.

La JP se montre indulgente lorsqu’il s’agit d’apprécier la bonne foi d’un responsable de blog. En
effet, la communication sur internet est généralement le fait d’une personne privée, cette
personne privée n’a pas la qualité de journaliste. Du coup la personne privée n’est pas tenue de
faire une enquête pour prouver l’exactitude des faits qu’elle apporte. Ainsi, une personne qui est
susceptible de diffamer, qui n’a pas la qualité de journaliste et qui est une personne privée, le
juge considère que le fait de prendre sans vérifier une information, à travers l’article d’un autre
journaliste, un article qui pour sa part est diffamant sans le vérifier n’est pas pour autant diffamant
pour l’auteur du blog, cela ne rend pas l’auteur du blog complice de l’information.

Les juges reconnaissent une sorte de présomption du bénéfice de la bonne foi à l’auteur du blog,
présomption qui peut être levée si cet auteur ne disposait pas d’éléments de nature à donner
quelque crédit à ses informations. Si l’auteur est de mauvaise foi, il peut être condamné.

L’injure sur internet ne se distingue guère de celle diffuser sur un autre support d’information.

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Prise de note S. ALVES

Ainsi, le fait de vendre sur internet des tee-shirts sur lequel sont écrits des propos homophobes
constitue une injure publique à l’égard des personnes homosexuelles => ordonnance de référé
du TGI le 5 février 2007.

De même, dans un autre type d’affaire, une salariée licenciée peut être condamnée pour injure
lorsqu’elle a qualifié son ancienne entreprise d’association de malfaiteur sur son blog.

La différence entre l’injure sur internet et celle du droit commun réside dans la définition
de l’excuse de provocation.

Le juge sur internet étudie l’abondance et la vigueur de l’échange.

Un internaute viendrait à commenter un statut ne pourrait pas et ne saurait invoquer l’injure,


lorsque les autres participants lui répondent sur le même ton qu’ils ont employé.

III. La protection des droits d’auteur et la législation Hadopi

Les droits d’auteur font l’objet de nombreuses violations sur internet. C’est avec la directive
européenne du 22 mai 2001 que les Etats membres de l’Union Européenne ont convenu
ensemble de développer une riposte commune afin d’harmoniser certains aspects du droit
d’auteur mais aussi du droit de la propriété intellectuelle dans la société d’information, c’est le
droit des activités numériques.

La loi du 1er août 2006 constitue le premier texte intervenu dans le domaine. Ce texte puni d’une
amende de 300 000 euros et de 3 années d’emprisonnement, le fait d’éditer un logiciel destiné au
piratage d’œuvres protégées. Ceux qui participent à la diffusion d’un tel produit peuvent
également être condamné à 30 000 euros d’amende et six mois de prisons, le téléchargement est
illicite mais force est de constater que bien que ce soit illicite, cela n’a pas eu de grands
retentissements, les gens continuent de télécharger. On a une multitude d’outils informatiques
pour contourner la loi. La loi du 12 juin 2009 dite loi Hadopi 1 favorise la diffusion et la
protection de la création sur internet… c’est la riposte graduée.

Lorsqu’un internaute télécharge illégalement il est d’abord simplement rappelé à l’ordre


par un courriel d’avertissement, en cas de récidive, il reçoit une lettre recommandée et peut
voir suspendu son abonnement internet. Pour mettre en œuvre cette procédure, la loi a créé la
Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la protection des droits sur internet. HADOPI est
une autorité indépendante de régulation.

Le Conseil constitutionnel a censuré dans sa décision du 10 juin 2009 certaines dispositions de


la loi, en l’occurrence les dispositions conférant à cette autorité le pouvoir de sanctionner les
internautes par une suspension de leur abonnement. Pour le Conseil constitutionnelle cette
décision de suspendre un abonnement ne peut être prise que par un juge. Ainsi, la loi Hadopi 1
est devenu la loi Hadopi 2 en modifiant la procédure mise en œuvre devant l’autorité de contrôle
pour confier au juge le pouvoir de sanction définit par la loi.

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Prise de note S. ALVES

Pour les organisations internationales comme l’OSE par exemple, la suspension totale d’internet
constitue une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression.

SECTION V : LUTTE CONTRE LA CYBERCRIMINALITE

I. La cybercriminalité existe-t-elle ?

La cybercriminalité désigne l’ensemble des infractions pénales commises via les réseaux
informatiques. Plus particulièrement sur internet en l’occurrence sur les réseaux sociaux. On
peut en distinguer deux types :

- Ce sont les atteintes aux fichiers informatisé ;

- Ce sont les fraudes visant les cartes bancaires.

Dispositions protégées par la loi du 29 juillet 1881, ces dispositions sont applicables aujourd'hui
à internet. En l’occurrence c’est le cas de la pédopornographie, de l’incitation au terrorisme, de
l’escroquerie en ligne, de la vente aux enchères d’objets volés ou contrefaits et violation de la
propriété intellectuelle.

La cybercriminalité est un concept englobant l’ensemble de la délinquance utilisant le


réseau mondial comme vecteur.

Le droit positif s’efforce de prendre en compte cette nouvelle forme de criminalité et les pouvoirs
publics se mobilisent pour lutter contre une délinquance difficilement repérable.

Ainsi et à cette fin, a été adopté la convention de lutte contre la cybercriminalité, initié par le
Conseil de l’Europe, signé le 23 novembre 2001 et ratifié par la France le 19 mai 2005. Un
protocole additionnel a été adopté en 2003, qui vise en outre la répression des infractions de
propagande racistes ou xénophobes commises sur internet.

Les lois françaises destinées à lutter contre la cyber criminalité sont si nombreuses que le
dispositif peut sembler inefficace. Il arrive parfois qu’il soit difficile de connaitre avec exactitude
quelles sont les infractions qui doivent être rattachées à la cybercriminalité.

Parmi celles-ci la protection des mineurs et la pédopornographie.

II. La protection des mineurs et la pédopornographie

Le droit positif dirige ses efforts dans deux directions. D’une part, il cherche à mettre les mineurs
à l’abris de la diffusion d’images pornographiques et sanctionne plus lourdement les
comportements pédopornographiques sur internet.

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A. LA PROTECTION DES MINEURS

La protection des mineurs est garantie par l’article 227-24 du Code pénal issu de la loi du 21
juin 2004. Ce texte sanctionne la mise à disposition du public « d’un message violent ou
pédopornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine lorsque ce
message est susceptible d’être vu par un mineur ».

Ces dispositions ne sanctionnent en majorité que des utilisations et des diffusions sur internet.
Sur le réseau internet, à partir de documents pédopornographiques mais aussi de vidéos
pornographiques tout cours, on protège les mineurs, il ne faut pas les heurter avec des vidéos et
photos pornographiques d’adultes susceptibles d’endommager la perception de l’enfant de la
sexualité.

B. LA PEDOPORNOGRAPHIE

La sanction des comportements pédopornographique est essentiellement organisée par l’article


227-23 du Code pénal. Cet article sanctionne trois comportements illicites :

- Le premier est puni d’une peine de 75 000 euros d’amende et 5 années de prisons,
l’individu qui aurait pris ou enregistré, ou transmis, l’image d’un mineur lorsque
cette représentation à un caractère pornographique.

- Le deuxième est passible de la même peine, réside dans la diffusion de cette même image
par quelques moyens que ce soit (sorte de complicité).

- Le troisième est le plus sévère, introduit dans le CP par la loi du 15 mars 2007, il réprime
le simple fait de consulter habituellement un site mettant à disposition des images
pornographiques représentant des mineurs, infraction punissable d’une amende de
30 000 euros et deux ans d’emprisonnement.

Les juges se montrent particulièrement sévères dans l’interprétation de ces infractions. Dans une
décision du 29 mars 2006, la Cour de cassation déduit ainsi l’élément intentionnel de l’infraction
de diffusion de telles images, de l’absence de protections techniques sur l’ordinateur de la
personne poursuivie révélant sa volonté de les transmettre via un logiciel de partage. En revanche,
les juges s’efforcent d’exercer un contrôle très précis sur les nouvelles techniques
d’investigations des forces de l’ordre.

Dans une décision du 4 juin 2008, la Cour de cassation annule ainsi une procédure car l’accusé
avait téléchargé sur son ordinateur des photos d’adolescentes à partir d’un site développé par la
police américaine pour piéger les internautes pédophiles.

Il y a donc atteinte au principe de loyauté des preuves car le fait de découvrir des images
pornographiques sur l’ordinateur de l’individu n’a été permise que par la provocation de la
commission d’une infraction organisée par les autorités américaines.

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En revanche, rien n’interdit aux forces de l’ordre de s’introduire sur un réseau et même de se
faire passer pour un adolescent ou adolescente dès qu’il y a un commencement d’exécution de
l’infraction.

III. Responsabilité

La période récente se caractérise par un développement considérable de la répression des


infractions commises sur internet. Il s’agit aussi de mettre fin à une sorte de période de non-droit
qui a marqué la première décennie de développement d’internet.

La détermination de la personne responsable se heurte à des difficultés spécifiques quand


l’infraction a lieu sur internet.

En matière de presse, les poursuites sont facilitées par le régime de transparence qui tient le
directeur de la publication pour responsable principal des propos tenus dans un journal ce qui
n’exclut pas ensuite une responsabilité en cascade de l’éditeur de l’auteur et de l’imprimeur.

Sur internet, les directeurs de la publication c'est-à-dire le responsable du site n’est pas toujours
connu et la tentation est donc de sanctionner les fournisseurs d’accès à internet ou bien les
hébergeurs du site. Cela fait peser sur eux l’obligation de contrôler le contenu qu’il diffuse.

Après de nombreuses hésitations à la fois jurisprudentielles mais aussi législatives, la loi du 21


juin 2004 précise que les hébergeurs de site internet ne peuvent voir « leur responsabilité pénale
engagée à raison des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services s’il
n’avait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicite ou si dès le
moment où ils en ont eu connaissance ils ont agi promptement pour retirer ces informations ou
en rendre l’accès impossible ».

Cette solution présente un double avantage :

- Elle exonère les hébergeurs d’une obligation de contrôle préalable,

- Elle est respectueuse de la liberté d’expression.

Au final, le droit positif a réussi le pari de mettre en œuvre une véritable liberté de communication
en ligne.

SECTIONS VI : LES RESTRICTIONS A LA LIBERTE


D’EXPRESSION

La liberté d’expression est une liberté absolue, c’est la plus belle des libertés qui garantit aux
individus et aux citoyens et à l’Homme la possibilité de communiquer librement de toutes les
manières possibles (presse, électronique, correspondance, public restreint, élargit…), d’afficher
ses opinions, de les publier.

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Peut-on parler de la liberté d’expression comme une liberté absolue ?

I. Liberté d’expression : liberté absolue ?

Une liberté absolue signifierait que l’on ne peut pas toucher à cette liberté car on peut la
restreindre dans des cas précis : injures, diffamation, sécurité étatique. Une loi oriente les
comportements, définit les infractions et les sanctions. Les juges sont très subjectifs sur
l’appréciation des faits. La liberté d’expression qui parait très encadré et peu absolu au final est
très absolue. La liberté d’expression est relativement absolue (un arc de cercle non pour la
diffamation l’autre arc non pour l’injure et les deux autres oui). Dans absolu ou parle du fait
qu’on peut y mettre un terme, il y a une valeur que l’on ne peut pas nier. Exemple 5 et -5 ce sont
en valeur absolue le même rapport mais ils sont relativement absolus vu qu’il y en a un qui est
positif et l’autre négatif.

II. Les restrictions individuelles et personnelles

Restrictions par des facteurs sociologiques, en fonction de l’éducation que l’on a eu. Pour autant
que la liberté d’expression appartienne à l’individu en tant que telle et à la personne. Quand on
parle des atteintes par rapport au droit des personnes on peut invoquer la diffamation et l’injure.
Quand on parle de l’individu on parle de l’individu qui fait partie d’un groupe et donc du citoyen
en tant que tel.

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