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DROIT DES AFFAIRES


Cécile Aubanel / cecile.aubanel@univ-st-etienne.fr

Le droit des sociétés est un droit technique, complexe qui dépend de beaucoup de règles
différentes.

CHAPITRE 1 : La personnalité morale

La personnalité morale fait référence à une notion plus large qui est la personnalité
juridique. C'est l'existence d'une personne au regard du droit, elle est reconnue auprès du
droit français. C’est le fait qu’une personne devient un sujet/titulaire de droit et un
sujet/titulaire d'obligation.

Pour être reconnu juridiquement, il faut exister. L'existence de la personne née à un moment
précis et est limitée dans le temps (entre l’existence et la disparition, on est soumis à un
régime juridique).

I/ Définition et existence de la personne morale

A. Première définition d’une personne morale


La personnalité juridique est la reconnaissance du droit par rapport à une personne.
Seules les personnes physiques (êtres humains nés vivants et viables) peuvent avoir la
personnalité juridique c’est-à-dire de bénéficier de droits et obligations. Le droit français
permet à certaines autres personnes de bénéficier de droits et d'obligations : les entités,
groupements qui participent à la vie juridique donc ce sont des personnes morales.

Une personne dite morale est un groupement par l'effet de la loi qui va acquérir certains
attributs (droits et obligations) de la personnalité juridique et donc devenir sujet de droit.

Remarque : Tous les groupements ne sont pas des personnes morales, ils n'ont pas la
personnalité juridique : c'est la loi qui va choisir. C'est la loi qui décide l'étendue de cette
personnalité (début de la personnalité juridique, pouvoir attribués, fin de la personnalité
juridique).

 La personnalité morale est donc une fiction légale accordée/crée à une entité car on
en a besoin.

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B. Existence de la personne morale

1. Discussion doctrinale
 Positionnement radical : certains auteurs ont dit qu'on n'avait pas besoin de la
personnalité morale car elle est inutile. Actuellement, impossible à tenir.
 Théorie de la fiction : la création de personne morale peut exister car on peut en avoir
besoin donc on va la créer. Actuellement, elle existe que juridiquement, ce n'est pas fictif.
 Théorie de la réalité : pour chaque groupement de personnes, on appelle cela une
personnalité morale. On accorde une reconnaissance à un groupement, c'est quelque chose
de réel mais attention de ne pas donner une personnalité à tout groupement de personnes,
ce n'est pas utile dans la vie courante.

2. Solutions de droit positif


Le droit positif est le droit en vigueur à un moment donné sur un territoire déterminé.
Le code civil qui date de 1804 ne consacre aucun chapitre, règle à la personnalité morale. Il
faut attendre 1978 pour en avoir.

On est sur la théorie du milieu car la loi actuelle donne la personnalité morale de manière
disparate (à ceux qu'on veut). En droit public, les personnes morales ont toujours existé car
on en avait toujours besoin (commune, région...) car c'était la manière d'administrer les
territoires.

Il n'y a pas de concept, pas de définition précise de la personnalité morale : c'est la loi qui
accorde la personnalité morale en fixant le début et la fin de sa personnalité pour leur
permettre d'avoir des droits et des obligations.

La jurisprudence au fur et à mesure du temps c'est conférer le droit d'accorder la


personnalité morale à certain groupement (ex : comité d'hygiène et de sécurité).

3. Conditions d’existence d’une personne morale


Au départ pour que la personnalité morale existe, il faut en principe un groupement de
personnes (physiques ou morales). La loi ordonne cinq grandes conditions :

- Le groupement doit avoir un intérêt collectif qui est distinct des intérêts particuliers
des membres.
- Le groupement doit exprimer une volonté collective assez organisée.
- Le groupement doit avoir un minimum de durée. On n’accorde pas à des
groupements éphémères.
- La personnalité morale n'est accordée par la loi qu'à partir d'une certaine
spécialisation. Principe de spécialisation : elle doit avoir un but collectif et des
objectifs sociaux précis, elle ne peut pas travailler hors de son but. Cependant, l’objet
social peut être changé.

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- La personnalité morale est souvent accordée à partir d'une formalité morale, le jour
l'immatriculation au RCS, c'est-à-dire annoncer/informer aux tiers de la création de
la société morale.
 Pour avoir la personnalité morale, il faut être immatriculé au RCS (Registre du
Commerce et des Sociétés), on l’acquière à la date de l'immatriculation.

Remarque : pour les personnes physiques, la reconnaissance aux tiers se fait par l’acte de
naissance.

C. Traits caractéristiques d’une personne morale

1. Caractéristiques
Les caractéristiques d’une personne morale ne sont pas proches de ceux des personnes
physiques. Plusieurs éléments d’identification :
- Une personne physique possède un nom et un prénom alors qu'une personne morale
possède une dénomination sociale, appellation sociale, raison sociale.
- Une personne physique possède un domicile juridique (= endroit où les pouvoirs
publics peuvent trouver l’entreprise) alors qu'une personne morale possède un siège
social.
- Les deux possèdent une nationalité car elles sont rattachées à un État, un système
juridique spécifique.

2. Un patrimoine propre à la personne morale


C'est une enveloppe vide au départ qui va se remplir au fur et à mesure de la vie juridique
avec des droits et des obligations. Le patrimoine est différent de chaque membre du
groupement. La société possède son propre patrimoine ainsi que les membres du groupement.

3. Droits et obligations
La capacité de jouissance (étendue de leurs droits et obligations) est réduite pour les
personnes morales par rapport aux personnes physiques. Elle est réduite par l'objet social
(principe de spécialité) et en fonction de la nature du groupement (personnalité morale plus
ou moins étendue).
 On peut donc classer les personnes morales selon leur but, leur type public/privé
Société = but lucratif / Association = but non lucratif

Les sociétés ont une personnalité plus étendue (but lucratif) que les fondations ou
associations (but non lucratif).
- But lucratif : on crée une personne morale pour se procurer du profit  société
(membre appelé associé)

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- But non lucratif : association (déclaré à la préfecture)/syndicat/ONG (membre appelé


sociétaire)

Les syndicats professionnels sont créés en 1994. Ils ont pour buts de défendre des objectifs.
Les fondations religieuses : dans le but d’intérêt générale – regroupement de biens et de
ressources.

Plusieurs types de sociétés que l'on peut classer :

 Société de personnes : la personnalité des associés est importante, exemple : SNC


(société en nom collectif).
 Société de capitaux : les personnes affectent des biens à la société (capitaux =
argent), exemple : SA (société anonyme).
 Société hybride : un peu de capitaux et un peu de personnes, exemple : SARL
(société à responsabilité illimitée), EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité
limitée), SAS (société par actions simplifiée).
Deux types de sociétés qui possèdent qu'un seul associé : EURL (1985), SASU (1999). Ces
sociétés acquièrent également la personnalité juridique car elles sont immatriculées au
RCS. L'intérêt est de séparer le patrimoine privé de l'associé avec le patrimoine de la
société. Elles ont été créées pour les entrepreneurs individuels.

Les groupements d'intérêt économique (GIE), crées en 1967 sont à mi-chemin entre une
société et une association. Les règles sont assez souples, son but est de permettre de
développer l'activité économique de ses membres.

4. L’opacité ou la transparence de la personne morale


a) Plan juridique

Une personnalité morale opaque : cloison/mur étanche entre ses membres et sa propre
personnalité morale  barrière juridique, l'opacité permet de séparer les patrimoines, les
responsabilités, les créanciers.

Une personnalité morale transparente : société où l'on peut voir le patrimoine des associés,
les patrimoines ne sont pas complètement séparés.

Les sociétés de capitaux sont des sociétés de type opaque alors que les sociétés de
personnes sont de type transparent.
b) Plan fiscal

Une société est dite fiscalement opaque lorsqu'elle paye ses propres impôts, et que ses
associés payent aussi leurs propres impôts. La société opaque est donc imposée à l'IS (impôt
sur les sociétés).

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Une société dite fiscalement transparente ne paye pas directement les impôts (pas imposée
directement à l'IS), les associés seront imposés sur leur partie de bénéfices distribués c'est-à-
dire imposés à l'IR (impôt sur le revenu) dans la catégorie des RCM (revenus de capitaux
mobiliers).

Dans une société transparente : qu'une seule imposition / Dans une société opaque : deux
impositions.

5. Les conséquences d’absence de la personne morale


Pas d’éléments significatifs, pas de patrimoine propre lorsqu'un groupement n'est pas identifié
au RCS. Cela reste une propriété individuelle.

Un groupement sans personnalité morale ne peut pas devenir créancier ou débiteur car il ne
peut pas s'engager envers les tiers (aucun droits et obligations).

II/ Le régime juridique des personnes morales

A. Création de la personne morale


Deux grandes étapes : la création du groupement, de l'entité elle-même et la reconnaissance
par les tiers.

1- La volonté des membres : cela se forme sur le type civil du contrat lors d'une réunion.
L'écrit matérialise la preuve de cet accord de volonté : les statuts.
2- La reconnaissance de la personnalité morale par les tiers : cela s'appelle une
formalité de publicité et c'est la loi qui décide au cas par cas.

B. Fonctionnement de la personne morale


Cinq points pour que la personnalité morale soit organisée :

 Une personne morale doit avoir des organes liés au bon fonctionnement :
l'assemblée générale, l'organe de gestion/administration (représentant de la
personne morale) = représentant légal, mandataire social.
SARL (gérant), SA (conseil d'administration), SAS (président)

 La capacité juridique se divise civilement en deux parties : capacité de jouissance et


capacité d'exercice.
La capacité de jouissance est le fait de pouvoir être titulaire de droits et d'obligations.
La capacité d'exercice est le fait de pouvoir exercer ses droits et obligations.

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 Avoir les éléments significatifs, d'identification : dénomination sociale, nationalité,


siège social... (extrait K-Bis d’immatriculation). Dans le système français, on donne la
nationalité à une personne morale où elle a établi son siège social.
 Une personne morale a des attributs patrimoniaux et extra-patrimoniaux.
 La responsabilité de la personne morale, deux grands types de responsabilité :
responsabilité civile de type contractuelle ou délictuelle, responsabilité pénale pour
des préjudices et fautes (personne physique  sanction pécuniaire).

Responsabilité pénale envers une société : on sanctionne les personnes morales pour des
rapports répréhensibles comme le vol, les escroqueries…

La sanction à une personne morale est 50 fois plus importante que pour une personne
physique. C’est pourquoi, il existe un contrôle judiciaire pour les personnes morales.

C. Disparition de la personne morale


Elle ne disparaît pas automatiquement par le retard de ses membres, c'est différent des
personnes physiques. Elle est suivie au départ de ses membres (par le décès ou par le fait de
partir de la personnalité morale), elle peut se transformer. Elle peut s'éteindre
automatiquement par des causes légales ou volontaires mais aussi se dissoute (=décès) de
plusieurs manières :

 La volonté des personnes qui l'ont créé


 La loi
 L’élection judiciaire
Les effets de la dissolution sont les mêmes : liquidation et extinction de la personne.

Liquidation  s’occuper de ce qui reste de son patrimoine, on vend les biens de la personne
morale et on rembourse les créanciers (salariés, impôts, fournisseurs). Puis on répartit le boni
(= argent qui reste) de répartition entre les membres du groupement. Dans le cas inverse, on a
un mali et ce sont les membres qui devront payer avec leur propre patrimoine.

Dans le cas d'une association, on ne peut pas toucher le boni et s'il y a un mali, personne ne
doit payer. Le boni de liquidation doit être transmit à une autre association car en principe,
une association est à but non lucratif.

Extinction  s’éteint, l'entreprise doit perdre sa personnalité morale. On refait à l'envers les
formalités de constitution, il faut informer les tiers que la personnalité morale n'existe plus. Il
y aura donc la radiation au RCS (extrait K-Bis de radiation).

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III/ Dispositions particulières relatives au statut d’entrepreneur


individuel à responsabilité limitée (EIRL)

L'EIRL existe dans le droit français depuis 2010. Depuis le 15 juin 2010, la loi crée le statut
d'EIRL. Quand on parle d’EIRL, on évoque une personne qui acquière un statut particulier
avec un ensemble de règles de droits qui s'applique.
Attention car l'EURL est une société à un seul associé qui a une personnalité morale.

Un entrepreneur individuel est une petite entreprise, une personne (activité civile ou
commerciale) qui exerce son activité à son propre nom. C'est une petite structure qui repose
entièrement sur la personne physique. On s'adresse toujours à la même personne quand on
parle d'EIRL car personne individuelle.

Le problème est qu'il n'y a pas de personnalité morale qui le protège car l'activité est
exercée à son propre nom. Les créances et les dettes sont sur son propre patrimoine.

L'EIRL est facile à gérer (il suffit de s'inscrire dans un RCS) mais cela à un grand risque car il
n'y a pas de différence entre son patrimoine et celui de son entreprise (écran sociétaire).
L'entrepreneur est responsable sur l'intégralité de son patrimoine.

A. Définition de ce statut
Le statut est un ensemble de règles de droit qui va s'appliquer à l'entrepreneur individuel.
On appelle cela un patrimoine d'affectation (spécialement affecté à un objectif).

Les conséquences de choisir ce statut : deux patrimoines différents (personnel et


professionnel).

B. Réalisation de la protection
Les tiers doivent être informés de la création de l'EIRL et du patrimoine d'affectation. Il existe
un centre de formalité des entreprises (CFE) où l'on s'occupe des démarches pour créer le
statut. Le CFE nous aide à faire une déclaration d'affectation.

C. Résultat de la protection
L'entrepreneur individuel doit se protéger sensiblement mais cela lui oblige des formalités
beaucoup plus importantes car la comptabilité est distincte (ouvrir des comptes bancaires
différents). L'EIRL va payer l'impôt sur le revenu sur l'ensemble de son activité mais il peut
choisir pour les impôts sur les sociétés dans les mêmes options que l'EURL.

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Conséquence au niveau de la protection sociale (on bénéficie d'un aide qu'on apporte à la
société comme le droit aux allocations chômage, à la retraite...). Les cotisations sociales qui
sont payées par tout le monde sont générées par l'URSSAF. En principe, une EIRL n'est pas
très favorisée car elle est soumise au RSI (revenu social des indépendants) et les cotisations
sont chères car en contrepartie la protection n'est pas assez protectrice.

Actuellement, le Président se demande si on n’intègrerait pas les EIRL dans la cotisation de


la protection sociale générale (plus intéressant) ?

D. Et si l’EIRL est en difficulté ?


Pour une entreprise individuelle, elle doit se soumettre à un régime de faillite appelé
procédure collective (= procédure de difficultés/de faillite).
Ces procédures permettent de sauver l'activité économique, les emplois, les biens de
l'entrepreneur.

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CHAPITRE 2 : Définition et nature juridique de la société

On étudie que les sociétés de droit privé (civiles et commerciales).

La société est d'abord une entité c'est-à-dire un groupement de personnes physiques et/ou
morales qui peut être avec ou sans personnalité morale. La société a toujours pour but de
réaliser une ou plusieurs opérations profitables (faire du profit) que l'objet social
déterminera.

I/ La notion de société

A. Définition légale
Le terme de société est légalement défini par loi, et la définition s'applique à toutes les
formes de société (article 1832 du Code Civil).

 La société est un contrat.


 La société est un groupement de personnes (au moins 2 personnes) et de biens.
 Elle a un objectif précis : profiter de l'économie ou partager le bénéfice (but
économique lucratif).

Une société va beaucoup alourdir le fonctionnement de l'activité de l'entreprise en matière


de coûts, de gestion. Une société est cher et est lourde à fonctionner.

On peut facilement la transmettre (aux acquéreurs/héritiers) ou la céder car cela coûte moins
cher.
Une société permet de regrouper plus de ressources, plus de personnes, plus d’idées… en
ayant plus de crédibilité et donc plus de possibilité de se développer.
Intérêts d'une société : intérêt juridique et fiscal.

Il y a un développement constant des sociétés. Les sociétés se constituent de manière


importante et cela correspond à un besoin de développement économique.

B. Nature juridique
La loi n’a pas tranché entre la société contrat (code civil – Article 1832) et la société
institution (code commercial), ce qui fait qu’on mélange les deux conceptions pour
comprendre ce qui est une société en droit des affaires.

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1. La société contrat
Le contrat est défini par l’article 1101 « c’est un accord de volonté entre deux ou plusieurs
personnes... », cette interprétation littérale est matérialisée par les statuts. La société naît de la
volonté des associés avec des modalités.

Le contrat contractuel permettra aux associés par leur autonomie, de définir le temps, le
nombre d’associés… pour la création de la société (base nécessaire).
Le développement économique d’une société dépasse la vision contractuelle du code civil.

2. La société institution
Une société immatriculée au RCS acquière une autonomie juridique et patrimoniale  elle
devient donc une personne et elle est soumise au code de commerce imposé de règles
particulières.

Pour une société de type SARL, la loi soumet des règles légales dont la SARL n’est pas
laissée à la volonté des associés (impose 100 salariés, impose que le dirigeant soit une
personne physique et non morale, impose que le dirigeant soit appelé un gérant).

On dit que la loi est impérative : ne fait pas parti de la volonté des associés, et précise : on ne
peut pas aller à l’encontre.

 Le contrat reste de la volonté des associés alors qu’une institution échappe à une
volonté.

C. Formation du contrat de société


Le contrat reste toujours la base, avant de prendre son autonomie, car c’est la base qui va
créer la société.

1. Application du droit commun des contrats


La loi prévoit 4 conditions de validité (consentement, capacité, objet, cause) qui ont revu les
conditions dans l’article 1128 qui sont les trois suivants : consentement, capacité, un
contenu licite et certain.

2. Le consentement des associés


Le consentement c’est l’accord de volonté, la société doit d’abord exister (il doit avoir un
projet où l’on donne les conditions, des pourparlers) et elle doit exempter de vice (= pas
avoir de vice de consentement sinon elle encourra la nullité).

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Les vices de consentement :

 L’erreur : c’est quand le contractant se trompe de vision, il y a un décalage, il a une


vision différente. Par exemple, il peut faire une erreur sur la nature du contrat, on peut
se tromper sur les qualités et/ou identité d’un contractant, erreur sur les prestations (ce
qu’on doit ou ce que la société nous doit)  Rare
 Le dol : c’est l’un des contractants qui provoque un mensonge, manœuvre, fraude. En
généralement, ce sont des bonnes prévisions  Fréquent
 La violence : la pression physique ou morale (on force une personne à fonder la
société)

3. La capacité des associés


Les associés doivent être capable mais certains peuvent être représentés par un légal pour
en jouir de leur capacité. On a des sociétés dans laquelle on demande aux associés d’avoir
plus de capacité. Par exemple, on peut demander qu’il ait une capacité commerciale pour qu’il
devienne un commerçant. Si la société n’a pas la capacité commerçante et qu’elle est
demandée cela annule le contrat.

Les majeurs (plus de 18 ans) qui ne sont pas sous le coup d’une protection (pas les majeurs
sous tuteur ou curatelle) possède la capacité commerciale. Les mineurs n’ont pas la capacité
commerciale même émancipée sauf s’ils la demandent au juge. Idem pour les personnes de
nationalité étrangères. Les professionnels particuliers (médecin, avocat) ne peuvent pas
avoir la capacité commerciale car leur profession est en incompatibilité. Idem pour les
personnes déchus ou interdites d’activité commerciale.

Exemple de société où l’on peut devenir commerçant dans une société commerciale de
personne : SNC.

Au contraire dans une société civile et commerciale de capitaux, on ne peut pas être
commerçant, en ce sens c’est plus facile de devenir un associé par un représentant légal par
exemple pour les étrangers, les enfants sous tutelle (exemple SA).

Quand on est une personne morale civile, on ne peut pas devenir commerçant donc on ne
peut pas être associé à une société commerciale de personnes.

4. L’objet du contrat de société


L’objet est social et la société doit avoir un but pour être créée, il doit être licite. Certaines
activités sont réservées à un certain type de société ou au contraire oblige à certaines autres.

5. La cause du contrat de société


C’est une raison juridique pour laquelle on s’engage. La cause d’une vente est le transfert
de propriété. Alors que l’objet de vente est double : la chose qu’on vend et l’argent qu’on en
reçoit. La cause comme l’objet doit hésiter et elle doit être licite.
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Qu’est-ce qu’une cause illicite ?

- Créer une société (de type opaque) pour faire échec à l’action des créanciers.
- Ou faire concurrence à son ancien employeur (en contournant la clause de non-
concurrence).
- Le montage juridique qui permet de frauder le fisc (faire du blanchissement d’argent).

Dans toutes ces conditions, si on arrive à prouver que la cause est illicite on peut annuler le
contrat.

6. Les conditions spécifiques exigées par l’article 1832


L’absence d’une de ces conditions spécifiques peut conduire à la nullité un contrat de
société. La Jurisprudence a dégagé 3 conditions de fond supplémentaire en plus de celle du
droit commun :

- Les apports (en numéraire, en matière et en industrie)


- La participation au résultat
- L’affectio-societatis

Les deux premiers découlent littéralement du texte. Les apports ont comme but de partager les
résultats et donc les bénéfices. L’affectio-societatis est un critère psychologique dégagé par
la jurisprudence qui veut dire qu’on veut rejoindre une société.

7. Les apports
Aujourd'hui, les apports sont constitués par les biens ou le travail (sens large) d’affecter ou
de porter par les associés. Dans cette étape, on est au début de la formation de la société :
étape de la constitution de la société. Les associés s’engagent à la constitution d’une société
à apporter quelque chose. Il y a 3 types d’apports : en numéraire, en nature et en industrie.
Les apports en numéraire et en nature : ce sont des apports financièrement évaluables. Ces
apports servent à constituer un patrimoine, c’est un apport de capital social donnée par les
associés, qui lui permet de débuter son activité. Ce capital social a un triple rôle très
important car c’est la première base qui rentre dans l’entreprise afin qu’elle puisse fructifier
son patrimoine. Et cela renforce la confiance des partenaires économiques et d’avoir une
crédibilité économique.

C’est une pratique pour les créanciers sociaux de se protéger car plus le capital social est
important et plus on pourra se faire rembourser (sert de garantie au créancier). Une vision de
la société en interne : c’est un élément important par rapport aux associés parce que chaque
associé qui apportent à la société (bien ou travail) va avoir en échange des parts sociales/
actions (= contreparties). Cela sert à 2 choses en interne :

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- A répartir le pouvoir entre les associés, celui qui détient 50% des parts sociales
détiendra 50% du pouvoir. Les parts sociales sont dans ce cas proportionnelles au
pouvoir.
- A la participation et à l’affectation du résultat.
Les apports en industrie ne sont pas mesurables.

 Les apports en numéraire : ce sont tous les apports comptabilisés en monnaie. Si on


veut faire un apport en espèce, il est préférable de faire appel à un séquestre avec un
notaire, où on va garder cette somme d’argent dans un compte.
Lorsqu’on donne l’accord et on verse cette somme, on dit qu’on libère l’apport, on appelle
ça la libération de l’apport. Il existe aussi la promesse de faire un apport, on parle ici de la
souscription.

 Les apports en nature : ils sont financièrement évaluables pécuniairement (ce n’est
pas de l’argent qui est apporter mais des biens qui ont des valeurs évaluables en
argent). On n’apporte pas de l’argent mais la fonction des biens mobiliers ou
immobiliers (brevet d’inventions, terrains, machines…) qui sont évalués et transférés
dans le capital de la société.

Remarque : Il faut faire attention de ne pas surévaluer ou sous-évaluer. C’est pourquoi les
associés sont responsables des évaluations qui font envers les créanciers. Donc pour éviter
cette responsabilité, on doit faire appel à des professionnels  commissaires en apports.

L’évaluation doit être faite à la date de l’apport (lors de la signature) et garde la même valeur
même si le bien se dévalue. Lorsque les apports en nature dépassent la moitié du capital social
et/ou 30 000€, on fait appel à un commissaire aux apports.

 Les apports en industrie : ce ne sont pas des apports patrimoniaux toutefois celui qui
apporte un apport en industrie peut aussi bénéficier du bénéfice. Par exemple, on peut
ramener une notoriété, une clientèle, des services… On parle d’un apport intuitu-
personae, c’est un apport par rapport à sa personne. La loi les permet le plus souvent
et les acceptent bien à hauteur du plus petit apport, en revanchent ils sont interdits
dans les sociétés de capitaux (type SA).

8. La participation au résultat
À la clôture de l’exercice comptable, on réparti ce qu’il reste après répartition de l’impôt.
La loi prévoit que les bénéfices soient répartis de manière proportionnelle aux apports. Ici,
on peut prévoir par une clause dans les statuts qui nous évite d’appliquer cette loi. Il existe
une clause appelée « clause Léonine » qui veut dire qu’on en favorise certains et en
défavorise d’autres.

Le juge n’annule pas le contrat mais annule la clause si le juge remarque qu’on a mis en
place une clause Léonine.

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9. L’affectio-societatis
On anime chaque associé, c’est la volonté de collaborer à la vie sociale de manière active,
volontaire et égalitaire.
- Active : en prenant part aux assemblés générales
- Egalitaire : sans subordination de l’un et de l’autre
- Volontaire : sans y être contraint

Si le juge considère qu’il n’y a pas d’affectio-societatis, il dit qu’il n’y a pas de société. Si le
juge reconnait un affectio-societatis, il va y qualifier de société.

Même s’il doit toujours exister, il est atténué en filagramme dans les grandes sociétés coté
en bourse.

II/ La classification des différentes sociétés

A. Société type et société particulière

1. Les sociétés types


Les sociétés type ont une vocation générale car elles sont très adaptables, elle s'adapte à
n'importe quelle activité.
On retrouve les sociétés civiles qui sont régies par le code civil, elles exercent une activité de
type civil (libérale, agricole...). Dans les sociétés civiles, les associés sont responsables sur
leur patrimoine personnel des dettes de l'entreprise.

Les sociétés type de nature commerciale : (c’est la loi du 24 juillet 1966 qui a énuméré ces
types de sociétés)

- SNC = Société en Nom Collectif


- Société en commandite simple (se rapproche du régime de la SNC) et société en
commandite par actions (se rapproche du régime de la SA)

Dans ces deux types de sociétés, on a deux types d'associés ou d'actionnaires différents :
commandités pour la société en commandite simple (commerçant, responsable sur leur
propre patrimoine) et commanditaires pour la société en commandite par actions
(actionnaire, pas responsable sur leur propre patrimoine).

- SARL = Société A Responsabilité Limitée


Deux associés ou plus, c'est une société commerciale qui a un régime juridique sécurisé par la
loi. Dans cette société, les responsabilités sont limitées.

- EURL = Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée


- SA = Société Anonyme

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Elle permet d'être cotée en bourse donc elle est utilisée par les grandes sociétés. Elle a une
liberté contractuelle.

- SAS = Société par Actions Simplifiée


 Toutes ces sociétés sont régulièrement immatriculées au RCS.

Il y a d'autres types de sociétés, qui ne sont pas immatriculées au RCS donc elles n'ont pas de
personnalité morale. Elles sont conçues temporairement pour un projet particulier.

- Société en participation : pas de personnalité morale parce que les associés ont
décidé de na pas l'immatriculer au RCS. Les associés participent contractuellement
mais n'ont pas eu la volonté de la mettre en personnalité morale. Ils décident eux-
mêmes du fonctionnement, une fois que le projet est mené à bien, le contrat s'éteindra.
- Société créée de fait (≠ société de fait) :

La société de fait s'oppose à la société de droit (régulièrement immatriculée au RCS donc


personnalité morale, fonctionne par le droit). La société de fait est une société qui a été
presque créée mais il y a eu une erreur (mal constituée) donc elle a été juridiquement
annulée, elle n'est plus de droit mais elle est de fait.

La société créée de fait c'est quelque chose de particulier que l'on voit peu souvent (pas
immatriculée au RCS donc pas de personnalité morale). C'est un comportement/situation
entre plusieurs personnes dans lequel le juge reconnaît les caractéristiques d'une
société, les critères d'un contrat de société  fiction/création juridique par laquelle le
juge reconnaît par un comportement, le contrat de société (elle ne fonctionne pas).

Créer de fait = créer par la situation


Exemples :
 Magasin d'un couple où seul un est inscrit au RCS et l'autre aide juste mais il peut
être considéré comme un pseudo-associé lorsqu’il aide de plus en plus et participe à
la finance de l’entreprise, il y a un affectio-societatis. Cela sert à atteindre le
patrimoine de l'entrepreneur mais également le patrimoine de celui qui vient aider.
 Entre deux personnes qui vivent ensemble en concubinage. On peut imaginer qu'il y a
une société créée de fait avec une caractéristique (séparation du patrimoine de
manière équitable).

2. Les sociétés particulières


- Société coopérative (pour leurs statuts)
- Société d’économie mixte : à la fois capitaux privés et publics
- Société nationalisée (SNCF)
- Société par leur objet particulier : société civile immobilière, société civile libérale

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B. Société civile et commerciale


Le droit des affaires est dualiste (souvent été une grande discussion) : il y a des activités
civiles et des activités commerciales tout comme les sociétés (droit commercial et droit
civil). Petit à petit on s'oriente de plus en plus vers une unification du droit = droit commun
des sociétés civiles et commerciales. Il y a encore des règles différentes qui deviennent des
règles de droit des affaires.

On différencie les sociétés civiles soumises aux règles de droit civil et les sociétés
commerciales soumises aux règles de droit commercial.

La prescription = écoulement de temps qui va faire acquérir un droit ou faire éteindre un


droit.

1. Les sociétés civiles


- Société civile immobilière (construite, vente, louer, gérer, promotion…)
- Société civile professionnelle = SCP
- Société civile de moyens = SCM
- Société civile dans le domaine agricole (GAEC)
- Société pluri-propriétaires (propriétaire d’une maison une semaine dans l’année)

2. Les sociétés commerciales


Les sociétés commerciales sont des sociétés que la loi à réputer comme commerciale donc ce
sont des sociétés par la forme. Ils sont tous commerçants quel que soit l’objet social.

- SNC
- SCS
- SA
- SAS
- EURL
- SARL
- SASU
- SCA

 On est vers une uniformisation des règles de sociétés. Evolution juridique : faire des
règles de droit des affaires.

3. Les règles
Règles communes :

 Règles de création : créer de la même manière, c'est-à-dire immatriculation au RCS


donc acquisition de la personnalité morale
 Procédure collective : procédure d'entreprises en difficultés
 Pouvoir des organes de gestion : c'est la loi qui prévoit le pouvoir à l’organe

16
L3 AES

 Règles d'extinction et de transformation


Règles de distinction :
Les règles comptables et fiscales sont différentes car dans une société civile, elles sont plus
simples que dans une société commerciale.

Société civile  règles simples


Société commerciale  règles lourdes
Soumise à la TVA, compétence des tribunaux  règle commune
Soumise à l'impôt  règle différente

C. Autres types de distinction

1. Les sociétés de personnes


Le contrat entre les associés est formé intuitu-personae en considération de la personne. La
confiance entre les associés est primordiale, elle va former l'engagement. Les qualités des
futurs associés sont alors prises en compte.
Caractéristiques :

- On ne peut pas céder facilement les parts sociales, ni les transmettre aux futurs
héritiers.
- Lorsqu’un associé décède ou devient incapable (tuteur, curatelle) : c'est une cause de
dissolution de la société.
- Les sociétés de personnes sont transparentes c'est-à-dire imposées à l'IR sur la part des
bénéfices (en la personne de ses associés).
- Les associés sont responsables des dettes sur leur propre patrimoine : société à risque
illimitée.
Exemple : SNC (type la plus fréquente), SCS, société civile…

2. Les sociétés de capitaux


Dans cette société, on s'engage par intuitu-pécunier. Ce type de société est beaucoup plus
opaque que transparente  personnalité morale très forte.
Caractéristiques :

- Les parts sociales sont plus négociables, plus transmissibles (libre de négociation pour
une action).
- Régime juridique beaucoup plus sûr, on transmet les parts sociales aux héritiers en cas
de décès ou d'incapacité (pas de dissolution de la société).
- Imposée elle-même à l'IS en tant que personne (opacité fiscale).

17
L3 AES

- Société à risque limitée, opacité de la personne. Les associés ont leur responsabilité
limitée, ils ne peuvent pas atteindre le patrimoine des autres mais seulement celui de la
société.

Risque : perdre leur apport (qui est devenu le capital social) qu'ils ont fait à la société, le
reste de leur patrimoine est protégé de l’action des créanciers.
Exemple : SA (type la plus fréquente), SAS, grande société de capitaux…

3. Les sociétés hybrides


Ce sont des sociétés regroupant des caractéristiques de la société de capitaux et de la
société de personnes (exemple : SARL)  un peu de capitaux et un peu de personnes.
Clause d’agrément = on demande l’agrément pour empêcher d’être cessible.
Sociétés commanditées : société de personnes
Sociétés commanditaires : société de capitaux

D. Société OPTF (Offre au Public des Titres Financiers)


C’est quand on introduit à la bourse des titres financiers. Il existe deux types de sociétés
commerciales qui peuvent émettre des titres financiers : les SA et les SCA. Pour les sociétés
civiles : les sociétés civiles de placement immobilier.
37 000 € minimum de capital pour les sociétés en actions (cotées en bourse ou pas)
7 associés minimum pour les sociétés cotées en bourse

Ces sociétés cotées en bourses sont soumises à des contrôles très stricts pour les grandes
sociétés mais pas pour les petites entreprises cotées en bourse.

III/ L’évolution de la réglementation

Le droit des sociétés a été régis par le code civil (1804) puis après par le code de commerce.
Il est à présent l'ensemble des droits appelé « droit européen ». Au début, notre droit français
ne s’intéressait pas aux sociétés ni à leur importance. La société a été alors considérée comme
un contrat spécifique qui permet de partager un certain bénéfice. Jusqu’en 1970, notre
société ne s’intéressait pas aux règles spécifiques.

La société par actions (SA, SCA) est née par la loi du 24 juillet 1867, la SARL est née par la
loi du 7 mars 1925.

18
L3 AES

La grande loi est celle du 24 juillet 1966 avec un décret d'application le 23 mars 1967. La
société devient alors une société institutionnelle, une personne morale soumise à des règles
propres (avec des droits et des obligations). La protection des associés a été améliorée (droit
d'information...), il existe une protection fiscale spécifique aux sociétés. On va créer des
commissaires (aux comptes, aux apports, à la liquidation...) pour pouvoir se référer à des
professionnels). La sécurité des tiers est renforcée, les limitations de pouvoir statutaire
sont inopposables aux tiers.

En 1966, on créer le droit pénal des sociétés (quelque comportement sanctionné). Défaut de
cette loi : ce n’est pas une loi générique, les groupes de sociétés et les entreprises
individuelles ne sont pas évoqués.

Loi du 4 janvier 1978 : rapprochement entre les sociétés civiles et commerciales


Loi du 11 juillet 1985 : création de l'EURL (1 seul associé)
Loi du 3 janvier 1994, modifiée le 12 juillet 1999 : création de la SAS, SASU

Le droit des sociétés, à partir des années 2000, va faire des lois « foire tout » (exemple : la loi
nouvelle régulation numérique, ordonnance du 22 janvier 2009 réforme de l’OPTF,
ordonnance de 2015 qui réduit le nombre d’actionnaire minimum de la SA).

Deux textes :

 La loi du 13 juillet 1999 qui crée le GIE (groupement d’intérêt économique)


 Le décret du 14 avril 2006 qui crée la société européenne (représente la SA en France
transfrontalière, les associés sont ressortissants de l’Union Européenne).
Depuis 1966, il n’y a pas eu d’évolution majeure.

19
L3 AES

CHAPITRE 3 : Constitution et fonctionnement de la société

I/ Constitution des sociétés de droit privé

A. L’élément indispensable : le contrat de société


La société est un contrat où l’on se met d’accord. Toutes sociétés quel que soit sa nature, sa
taille, son origine… il existe obligatoirement un contrat constitutif c'est-à-dire un acte
juridique avec des statuts fixant les clauses qui sont les conditions d’accord.
Cet écrit n’est pas une condition de validité mais une condition de preuve de l’existence de
la société. Les statuts sont indispensables pour permettre d’acquérir la personnalité
juridique.

B. Les conditions de fonds

1. Les actions qui tiennent aux associés


 En terme généraux
Plusieurs conditions à remplir :

- Être au minimum 2 (sauf SASU et EURL), pour la SA cotée en bourse il faut être
minimum 7.
- Les associés/actionnaires peuvent être une personne physique ou personne morale.
Attention : la loi peut interdire qu’une personne morale devienne associé.
- La capacité juridique doit être plus ou moins étendue, en principe la capacité civile
suffit. La capacité d’exercice peut être parfois manquante.
- Depuis 1985, les époux peuvent créer des sociétés entre eux.

 La situation des associés mariés


La situation des associés mariés a été influencée par les règles civiles des régimes
matrimoniaux (le régime séparatiste et le régime communautaire).

 Le régime séparatiste : on est propriétaire en indivis quand on achète un bien. Le


patrimoine de l’un est séparé du patrimoine de l’autre.
 Le régime communautaire : les biens achetés en commun appartiennent en totalité à
l’un et à l’autre. Les époux peuvent librement apporter un bien qui est de nature
personnelle.

En principe pour les biens en commun, il suffit d’avertir son conjoint que l’on veut faire un
apport d’un bien en commun (de le notifier) devant un avocat, un expert à l’aide d’une lettre

20
L3 AES

avec accusé de réception. Il faut inviter l’époux à signer l’accord dans les statuts pour
montrer qu’il a été averti de l’apport d’un bien en commun.
Exceptions :
- Pour les biens patrimonialement importants, il faut plus qu’une simple notification
c’est-à-dire l’autorisation du conjoint.
- Lorsqu’un bien est commun mais qu’il est nécessaire à l’activité professionnelle
d’un époux il ne peut pas être apporté.

La situation de l’époux non-apporteur

Le seul participant à la société c’est celui qui a fait l’apport. L’époux non-apporteur, qui
n’est pas associé « peut acquérir la qualité d’associé pour la moitié des parts sociales/actions
de l’apporteur ».

Il peut le revendiquer au moment de la constitution de la société ou le revendiquer


postérieurement. On peut le refuser de l’intégrer seulement si on avait prévu une clause de
refus.

2. Les conditions qui tiennent au capital


3 rôles du capital social :

 Permet le démarrage de l’activité et de donner une certaine crédibilité aux


partenaires
 Un gage pour les créanciers sociaux
 Répartition des rôles sociaux (répartition du pouvoir et du résultat de la société :
dividendes/bénéfices)

Dans les sociétés de personne, le capital social est moins important que dans les sociétés de
capitaux puisqu’elles sont transparentes dans lesquelles les créanciers peuvent engagés la
responsabilité illimitée des associés.
Dans les sociétés capitales (opaques), on engage la responsabilité limitée à leurs apports en
capital. Les créanciers ne peuvent pas agir sur les patrimoines personnels.

 Capital minimum 37 000 €


Dans les sociétés hybrides, la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs
apports, c’est pourquoi on a exigé un capital minimum de 7 500 € qui sera supprimé depuis
2001. En cas d’incohérence entre le projet économique et le capital social, il se trouve que
le juge peut aller jusqu’à engager la responsabilité des associés. On ne peut arriver à toucher
le patrimoine social d’un associé. Dans ce type de société, les associés peuvent demander de
se porter caution pour leur société.

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L3 AES

3. Les conditions qui tiennent au contrat de société


 Les conditions de fond ordinaire : répondre à 3 conditions (consentement non vicié,
capacité des participants, contenu licite et certain)
 Les conditions de fond spécifiques au contrat de société : les apports, l’affectio
societatis

À la clôture de l’exercice comptable, le bénéfice doit servir à payer les impôts, une certaine
partie du bénéfice doit être obligatoirement mise en réserve et le reste va servir à la
participation aux bénéfices pour les membres de l’assemblée générale ordinaire (AGO). Si
on a une perte, on peut la repousser pendant 5 ans.

En principe, quand les statuts ne prévoient rien, la loi précise que c’est en fonction des
proportionnalités des apports de chacun des associés, sauf, s’il existe une clause contraire.

Pour les apporteurs en industrie, cela n’est pas toujours permis mais si c’est permis :
équivaut à ceux qui ont apporté la plus petite part.

Exemple :

1000 parts sociales  1100 parts sociales

A : 50%  45% / B : 25 %  22% / C : 15 %  13% / D : 10%  9% / E : le reste  9%


(apport en industrie, on fait la règle de trois)

L’affectio societatis est une société créée de fait « associés malgré eux ».

Reprise cours semestre 6

C. Les conditions de formes


Le Code Civil ne prévoit pas de conditions de forme précises et exigées à titre de validité
d'une société. Il préconise simplement dans l'article 1835, la rédaction d'un écrit appelé « les
statuts » à titre de preuve.

Par exemple, une société créée de fait est créée en fonction du comportement. Il n’y a pas de
conditions de formes particulières.
Lorsqu’une société veut se développer, les statuts sont essentiels pour créer le dossier
d'immatriculation au RCS, ils servent de preuve d'engagement des associés.

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L3 AES

1. La rédaction des statuts


C'est un écrit valable à titre de preuve et c'est l'acte qui matérialise l'engagement des
associés et qui permet l'immatriculation au RCS. Les statuts se font clauses par clauses
rédigées par articles (environ 15-20 pages dans le dossier), il y a des mentions obligatoires et
facultatives.

Il faut distinguer l'acte à caractère officiel avec un notaire (= acte authentique) et l'acte
rédigé avec les parties sans l’officier ministériel c’est-à-dire le notaire (= acte sous
signature privée). Lorsqu'il y a un apport d'immeuble, l'acte authentique est obligatoire avec
l'intervention du notaire (seule ayant la capacité).
Mentions obligatoires à prendre en compte dans les statuts :
- Identification des parties
- Forme et durée de la société
- Dénomination sociale
- Siège social
- Objet social
- Montant du capital
- Répartition entre les associés (apports)
- Modalités de fonctionnement des sociétés
Il existe aussi des mentions facultatives comme par exemple une clause d'agrément.

2. Les formalités constitutives


Elles se conçoivent que si les associés ont décidé d'immatriculer la société au RCS. Toutes
ces formalités qui se sont faites grâce au CFE, servent à informer les tiers de la constitution
et du fonctionnement de la société (le CFE épluche le dossier et alerte des défauts).

Ce sont des formalités de publicité (coûteuses, techniques et durables) qui doivent être faites
dans l'ordre sur internet ou sur papier.

Après la rédaction des statuts (autant d’exemplaires que d’associés, on paraphe chaque page
et on le donne au notaire qui garde l’original et donne des copies), il y a plusieurs étapes :
- Publication d'un avis de constitution dans un journal d'annonces légales (JAL)
- Dépôt du dossier de constitution (informatique ou papier) au greffe du tribunal de
commerce
Cela permet de vérifier le contenu, d’être évaluer par un commissaire aux apports, de
nommer un gérant statutaire via les modalités en cas de changement des statuts (procédure
moins lourde et moins coûteuse). Il est préférable de na pas écrire le nom du dirigeant
dans les statuts mais de faire un acte séparé.

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L3 AES

- Immatriculation au RCS (pas de délais) donne la personnalité morale ainsi qu'un


numéro SIREN pour les partenaires sociaux (9 chiffres) et un numéro SIRET (+ 5
autres chiffres) ainsi qu'un extrait K-Bis (= acte de naissance de la société)
- Avis d'immatriculation publié au bulletin officiel des annonces civiles et
commerciales (BODACC)
- Enregistrement aux services fiscaux

3. La reprise des engagements de la société en formation


C'est la période qui désigne le délai entre le projet des associés/la rédaction des statuts et
l'immatriculation au RCS. La société sera appelée à ce moment-là : la société en
formation.

Qui doit payer lors de cette situation ? Il peut avoir une reprise juridique (reprendre la
société en son propre nom) et une reprise financière (rembourser le JAL).

Plusieurs solutions sont possibles :

 Lorsque les associés ont pris des engagements suite à des discussions avec les
associés ou si cela est annexés aux statuts.
 Les associés prennent des engagements entre la signature des statuts en donnant un
mandat à l’un des associés avec une reprise (donc reprise des engagements pour la
société).
 Après l’immatriculation, la société a une personnalité morale. Quand des actes ne sont
pas écris dans les statuts, il faut réussir à faire une assemblée générale
extraordinaire (AGE) pour décider si on prend ou pas les engagements.

Qu’est ce qui se passe si on ne reprend pas les reprises ? On parle ici de défauts de reprise
ou de refus de reprise. Les associés peuvent décider de ne pas reprendre via une AGE et
donc abandon. Les associés qui ont incité à être dans cette situation devront payer par eux-
mêmes.

D. La sanction du non-respect des conditions de fonds et de formes


Lorsque le contrat est mal formé, la société est menacée de nullité. Elle risque alors
l'annulation, la nullité (jamais existé). La nullité est différente de la résiliation/résolution du
contrat car ce n'est pas les mêmes sanctions. Dans ce cas, il y a une mauvaise exécution
contractuelle, on parle alors de rétroactivité (remettre les choses dans l'état avant que le
contrat existait)  sanction lourde.

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L3 AES

Cela pose beaucoup de problèmes juridiques. La rétroactivité va nuire à la confiance des


créanciers, fournisseurs  on se rapporte au droit civil et en aménageant le régime de
nullité.

1. Le régime des nullités


Les causes de nullité sont relativement exceptionnelles, il faut que la loi les prévoie ou il
faut qu'elles résultent d'un défaut de condition essentielle du contrat.

L'action en nullité est dangereuse, elle se prescrit par 3 ans à partir du jour où on s’aperçoit
du vice de constitution. On peut avoir une inobservation des conditions de formes ou de
fonds (objet, capacité, cause, consentement).

La nullité qu'encours la société est relative c'est-à-dire invocable pendant 3 ans et que par les
personnes importantes comme les associés... L'inobservation des conditions de formes est
rare, la société sera annulée si aucune issue est possible.

 Ne pas respecter les conditions de formes ou de fonds peuvent entraîner la nullité du


contrat.

2. La régularisation ou pas des irrégularités de constitution


 Cas de régularisation :
On préfère la régularisation que la nullité. Elle est possible quand elle dépend du temps
passé, quand c'est une condition de forme ou publicité pas bien respectée. Tant que
personne ne soulève cette irrégularité de constitution ou que quelqu'un se plaint (pendant 3
ans), il faut alors s'adresser à la justice pour la faire remarquer. Il n'y a plus de prescription
lorsque le délai des 3 ans s'arrête mais il y a des délais factuels, matériels qui débutent.

Remarque : L'irrégularité peut être couverte, le délai sera bénéfique à l'entreprise car elle a le
temps de réguler sa situation  l'écoulement du temps couvre l'irrégularité.

 Cas d'annulation :
Il y a des cas où l'annulation est forcément encourue :

- Irrégularité de constitution majeure : illicéité de la cause


- S'il manque une condition essentielle à sa constitution (ex : pas d'affectio-societatis
= pas de société)
 Cela entraîne obligatoirement la nullité de la société.

 Conséquences juridiques en cas d'annulation du contrat de société :


Le régime d'annualité est aménagé car on a besoin de plus de sécurité. Conséquences :

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L3 AES

- Le droit des sociétés va éviter la rétroactivité.


- Il y a que le juge qui peut prononcer la nullité de la société.
- La nullité est inopposable aux tiers de bonne foi (ceux qui ont contracté avec la
société mais qui restent contractant par le contrat de rétroactivité). Ces tiers ne savent
pas l'irrégularité et donc la nullité de la société (on maintient les actes passés).
- Au moment de la prononciation de la nullité, la société sera dissoute et donc
liquidation de son patrimoine.

Tous les actes qui ont été conclus par la société avant sa nullité sont maintenus, le droit des
sociétés considère qu'on est en phase d'une société de fait (= société de droit, régulière,
constituée normalement). Ce n'est plus une vraie société, elle existe seulement un peu.

Lorsque l'on arrive au bout de la procédure, que la régularisation n'a pas eu lieu, les
conséquences juridiques sont aménagées pour assurer la sécurité juridique des associés. La
nullité n'a pas d'effet rétroactif, on supprime la possibilité de recomposer les tiers, les biens
et les écrits engagés seront répartis aux associés en fonction de leur apport au capital social.

Il faut alors entamer une procédure de dissolution et de liquidation de la société, pour que
les effets de la nullité soient complets.

3. La responsabilité des fondateurs, des dirigeants et des rédacteurs de statuts


On est dans un contexte d'irrégularité qui entraîne la nullité de la société. Parfois ces
irrégularités de constitution sont dû à une personne lors d'une faute professionnelle
(intentionnelle ou non). Ces fautes peuvent engager la responsabilité civile de la personne
ainsi que des dommages et intérêts.

Cela peut être une responsabilité professionnelle (s'ajoute à la responsabilité civile) qui peut
aller jusqu'à la radiation de sa profession mais aussi une responsabilité pénale (avec des
amendes).

II/ Fonctionnement des sociétés de droit privé

A. La personnalité morale

1. Acquisition de la personnalité morale


La personnalité morale sert à obtenir un statut nouveau, être une entité juridique à part
entière. On acquiert la personnalité morale le jour où le greffier du tribunal de commerce
immatricule la société au RCS (extrait K-Bis).

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L3 AES

2. Conséquences de la personnalité morale


La société est identifiée par un nom... Si on n'acquiert pas la personnalité morale, la société
peut être sous la forme d'une société en participation (contractuelle entre les associés).

3. Patrimoine social
Le patrimoine social ne se confond pas avec celui des associés :

 Actif social : droits que la société a dans son patrimoine de départ, biens des associés,
patrimoine qu'elle acquiert, apports. C'est le gage des créanciers sociaux, ils ne
peuvent saisir que le patrimoine de la société.

Le patrimoine social est le gage des créancier sociaux sauf si les associés se sont portés
caution des dettes, on paye la dette de la société. La réciproque s’arrête là, il est totalement
interdit d’une société de se porter caution d’un associé ou d’un dirigeant.

Il est interdit aux associés et dirigeants de confondre l’actif de la société avec son propre
actif. Ce détournement de fonds s’appel de « l’abus de biens sociaux ». Cela est
sanctionner essentiellement dans les sociétés de capitaux (5 ans de prison et de lourdes
amendes).

 Passif social : dettes et obligations.


Il y a une séparation entre le passif de la société et celui des associés. Dans les sociétés de
personnes, les associés peuvent être soumis à payer des dettes de la société. Jamais une
société peut se porter garant des dettes de son dirigeant ou de ses associés. En cas de gestion
frauduleuse (on crée volontairement des dettes sociales), le juge peut décider de mettre ce
passif à la charge du dirigeant ou des associés qui ont créé ces dettes. Dans les sociétés de
personnes, l’écran sociétaire peut devenir transparent.
 L'actif et le passif appartiennent à la société et non aux associés.

Différence entre responsabilité conjointe et responsabilité solidaire

 Droit civil donc sociétés civiles  obligations conjointes


Exemple : 1 créancier possède une créance de 1 000€. Il a prêté 1 000€ à 4 débiteurs
conjoints, séparés juridiquement des uns aux autres (A, B, C, D  4 associés d’une société
civile). Chacun doit 250€ au créancier car les obligations sont conjointes. Si cette créance
n’est pas remboursée, le créancier peut agir en justice.

Le créancier doit faire une première action pour A, une deuxième pour B et ainsi de suite. Il
va supporter le coût et le temps contre 4 débiteurs.

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L3 AES

Par exemple, si B n’est pas solvable alors le créancier ne sera pas remboursé par B. Le
créancier fait face à beaucoup de risques.

 Droit commercial donc sociétés commerciales  obligations solidaires


Exemple : 1 créancier possède une créance de 1 000€. Il a prêté 1 000€ à 4 débiteurs
solidaires, ils ne sont pas séparés juridiquement des uns aux autres (A, B, C, D  4 associés
d’une société commerciale). Chacun doit 250€ au créancier car les obligations sont
solidaires.

Le créancier peut s’adresser à n’importe quel débiteur car ils sont tous ensemble. Le
créancier a donc une seule action à réaliser et il doit choisir la personne la plus solvable (A
lui devra 1 000€).

Le créancier fait confiance beaucoup plus facilement, les débiteurs sont considérés comme un
tout. Face à A s’ouvre un recours récursoire c’est-à-dire quand on paye à la place de
quelqu’un d’autre, on peut se faire rembourser.

A va donc faire son recours sur C car B est insolvable et C va devoir 750€. Maintenant C va
faire son recours sur D et se faire rembourser 500€. C’est le dernier qui a le risque de ne pas
se faire payer.
Le créancier sécurise sa créance et il y a plus de confiance envers la société.

Cautionnement conjointe ou solidaire


Droit civil (sociétés civiles) Droit commercial (sociétés commerciales)
 obligations conjointes  obligations solidaires
1 créancier qui a une créance de 1 000€ 1 créancier qui a une créance de 1 000€
à 4 débiteurs conjoints (A-B-C-D) à 4 débiteurs solidaires (A-B-C-D)

chacun doit 250€ au créancier chacun doit 250€ au créancier


A= 250€ | B= 250€ | C=250€ | D=250€ A= 250€ , B= 250€ , C=250€ , D=250€

Le créancier doit faire une action pour C’est un tout !


A|B|C|D pour réclamer les 250€ à chacun.
Il agit avec 4 procès différents !
On fait que 1 procès, on va demander à A de
tout rembourser car il est le plus solvable !
A va payer 1 000€

28
L3 AES

Supposons que B est insolvable, le créancier A a un recours récursoire pour se faire


récupère que 750€. rembourser par ses autres associés.
A a 750€ à récupérer, il peut demander qu’à
un seul associé de payer les 750€. Il peut
demander à C de payer les 750€.
Et C peut faire un recours récursoire par D
pour qu’il paye 500€.
 C’est un recours récursoire en cascade.

Puis, enfin D peut demander à B de lui


payer les 250€ mais vu qu’il est insolvable,
il ne pourra pas payer.

Les risques d’insolvabilité reportent sur les


associés et non sur le créancier !

C’est le plus concevable ! C’est le moins concevable, naturel mais le


but = sert à sécuriser le créancier et à
véhiculer de la confiance !

4. Capacité juridique
La capacité juridique de la société est relativement large car elle a la plus grande
personnalité morale : immatriculation au RCS, personnalité morale… Cette capacité est
encadrée par le principe de spécialité, c’est son objet social qui limite son activité, ses
actions.

Cette pleine capacité a une responsabilité civile et pénale à assurer aux même titres que les
personnes physiques. Au niveau de l’exercice de l’activité (moyens mis en œuvre), la société
doit avoir un représentant qui est une personne physique (représentant de la société, organe
social, mandataire social…). Ces mandataires sociaux pourrait être considérés comme des
mandataires statutaires qui ont des pouvoirs déterminés par la loi. On se trouve dans une
société institution.

Grands principes :

- Pour que les représentants sociaux atteignent leur pouvoir, il faut que leur
nomination soit régulière (respect de la procédure légale + information aux tiers).
Exemple : la loi dit qu’en SARL, le gérant est obligatoirement une personne physique.

29
L3 AES

Lorsque l’on constitue une société, soit on nomme les dirigeants dans les statuts
(procédure plus lourde, difficile et compliquée)  AGE = assemblée générale extraordinaire,
soit on nomme les dirigeants par un acte séparé que l’on va annexer dans les statuts 
AGO = assemblée générale ordinaire.

L’information envers les tiers est obligatoire pour toutes modifications et nominations des
organes sociaux via un procès-verbal d’agrée (respect des étapes de publication).

- La loi prévoit par principe l’étendue des pouvoirs sociaux, les statuts possèdent une
petite parcelle de liberté et peuvent donc limiter les pouvoirs d’un dirigeant social 
limitation statutaire de pouvoir (ex : on peut limiter le pouvoir du dirigeant à
hauteur de 10 000€ donc réduction de son pouvoir).
Ces limitations sont inopposables aux tiers de bonne foi c’est-à-dire que le tiers est
engagé même si le dirigeant dépasse ses pouvoirs.
Dans le droit des sociétés, un tiers de bonne foi va devenir un cocontractant, un
associé mais il est difficile de prouver un tiers de mauvaise foi. Il ne suffit pas de
prouver la connaissance des statuts. La société reste engagée même si le dirigeant a
dépassé ses pouvoirs.

- Capacité absolue mais elle peut être dépassée par le principe de spécialité : dans les
sociétés de personnes, ce principe est bien présent et elle peut s’engager que dans son
objet social, son activité. La publication suffit pour informer les tiers. Dans les
sociétés de capitaux, les associés ne sont pas responsables de leur société et le
dirigeant peut s’engager au-delà de l’objet social (dépassement de la limitation
statutaire). Pour la sécurité des transactions, on maintient les contrats avec les tiers,
le dirigeant va engager sa responsabilité personnelle et mettre son statut de dirigeant
« en jeu ». Il est possible de révoquer son statut et donc de changer de dirigeant.

5. Fin de vie de la société


La personnalité morale commence à l’immatriculation au RCS et durera jusqu’à la radiation
au RCS. Pour mettre fin à une société, la supprimer, il faut procéder à sa dissolution.

À partir du moment que la dissolution est prononcée, une période de liquidation va s’ouvrir.
Les héritiers vont devoir rembourser les dettes et payer les derniers créanciers. Le greffier du
tribunal de commerce se charge de la radiation du BODAC et du RCS.

Attention : la transformation ou la prorogation d’une société n’entraîne pas sa


disparition. Il n’y a pas de discontinuité dans la personnalité morale.

La transformation est le passage d’une forme de société à une autre. Selon le juge, s’il y a
trop de transformations, on doit recréer une nouvelle société.
La prorogation correspond au rallongement de la date de la société. Au bout de 90 ans, on
doit faire une procédure de prorogation autrement le société se dissout.

30
L3 AES

B. Les règles de fonctionnement relatives à la société


Au cours de la vie sociale, la société doit établir sa situation conforme aux règles sociales
de la comptabilité française. Une société annonce une durée de vie juridique et elle a un
exercice comptable (période de 12 mois).

 1ère règle : Au-delà des 12 mois, les comptes doivent être présentés par le dirigeant
lors d’une AGO d’approbation des comptes pour vérifier si la gestion était bien
gérée. On doit avoir un commissaire aux comptes.
 2ème règle : Le dirigeant doit présenter les résultats qui doivent être affectés c'est-à-
dire que l’on doit les répartir en réserve légale et aux statutaires (répartie entre les
associés). Ces dividendes peuvent être distribués en espèces si cela est inscrit dans le
contrat ou alors les donner en nature.
 3ème règle : La société doit faire certaines publications. Tout ce qui renvoi aux tiers
et la comptabilité doivent être publiés. Par souci de discrétion, les entreprises peuvent
ne pas publier la situation comptable (amende de 1 500€).

C. Les règles de fonctionnement relatives aux personnes/associés


Tous les dirigeants ne sont pas associés. Et les associés ne sont pas des dirigeants.
Les pouvoirs des associés et des dirigeants sont des pouvoirs légaux. Les limitations
statutaires des dirigeants sont inopposables aux tiers de bonne foi. Les associés et les
dirigeants ont des responsabilités civiles et pénales envers la société. Tous les associés sont
obligés de participer aux AGE. Les parts sociales sont parfois possédées par plusieurs
personnes.

Il y a des actions appelées « ut singuli » qui sont des actions de responsabilité ouvertes à
tous associés même s’il y en a qu’un, c’est une action qui vise le compte de la société.

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CHAPITRE 4 : Extinction et transformation d’une société

Une société est normalement créée pour durer, perdurer. La personnalité morale survit à
celle de ses associés et la personnalité juridique à tendance à s’éteindre sous la forme
d’extinction ou de transformation, elle n’est pas éternelle. La société va prendre fin par sa
dissolution puis avec sa liquidation.

I/ L’extinction de la société

Extinction = dissolution, fin de l’existence sociale, terme du contrat

La dissolution de la société n’entraîne pas immédiatement la perte de sa personnalité


morale. La fin de l’existence de la société doit être organisée. La dissolution n’entraîne pas la
radiation au RCS mais entraîne la liquidation.

A. Les causes de la dissolution


Elles sont limitativement délimitées par le code civil. Les causes de dissolution sont
relatives au contrat lui-même (société contractuelle) et la liquidation est plutôt relative à la
société institutionnelle. Deux types de catégories :

 Les causes de dissolution de plein droit : dans la liste proposée par le code civil, des
causes entraînent automatiquement la dissolution de la société, il n’y a pas besoin
des décisions des associés ou du juge. Parfois, le juge peut intervenir mais il va
constater que l’évènement a eu lieu et que la société est dissoute.
Lorsque la cause de dissolution intervient, la société est automatiquement dissoute.
Si on ne fait rien avant ou après l’arrivée de la cause, la société est alors dissoute et
si on continue l’activité, on sera alors sur une société de fait et non de droit. Il faut
donc mieux demander à un juge de constater la dissolution et de commencer les
démarches.
Les différentes causes de dissolution de plein droit :

- Expiration/arrivée/survenance du terme : on arrive au terme de la durée auquel la


société a été préalablement convenue. Si la société arrive à son terme sans que les
associés s’en soucient, la cause de dissolution est automatique. Pour éviter cela, il
faut faire une prorogation c’est-à-dire prévoir à l’avance que le terme va arriver
pour éviter que la société soit dissoute. Les associés peuvent décider de proroger la
société (repousser le terme) jusqu’à 99 ans. On peut faire cela via une AGE pour
modifier les statuts mais il faudra republier au RCS.
Un associé peut demander en justice au président du tribunal de commerce, s’il se
soucie du terme et il peut demander de désigner un mandataire chargé de provoquer
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L3 AES

la consultation des associés (1 an avant la fin de la société). Un mandataire ne peut


pas proroger à a place des associés mais il peut les consulter en les convoquant à une
AGE.

- Réalisation/extinction de l’objet social : 3 évènements possibles qui affectent l’objet


social : La réalisation = si l’objet social est restreint et que la transaction est faite
alors l’objet est réalisé. L’extinction = l’objet social est terminé car il est devenu
impossible. Le changement total d’objet social = si la société ne fait plus son activité
de départ donc dissolution de la première société et continuation de la société de fait.

 Ce n’est pas fréquent car on prévoir généralement un objet social assez large pour ne pas
que la société s’éteigne. Mais cela peut être pratique si on ne veut pas que la société dure.
Lorsqu’on veut absolument que pour 1 ou 2 opérations, l’idéal est d’utiliser un objet
social restreint pour faire dissoudre automatique la société et ne pas provoquer la
dissolution.

Une société en sommeil est une société qui a été créée mais qui ne fonctionne pas car a
très peu d’activité économique. Au bout de 3 ans de sommeil, le greffier a le droit de
demander à la société de clarifier leur situation. A partir du rappel du greffier, la société
a 3 mois pour répondre et si elle ne répond pas elle sera ratifier du RCS.

- Annulation du contrat de société : cela entraîne la dissolution de la société. Les


causes de nullité sont restreintes par la loi. La régularisation est toujours préférée à
l’annulation. La nullité est une sanction rétroactive mais en droit des sociétés on ne
l’utilise pas pour protéger les associés.

- Survenance d’une cause de dissolution prévue dans les statuts ou par la loi : le
droit des sociétés peut prévoir des causes de nullité très précises (Ex : au-dessus de
100 associés, la loi prévoit une dissolution. Si un associé de SNC décède, c’est une
cause de dissolution au regard de la loi).

Une cause de dissolution prévue dans les statuts prévoie un fait qui entraînera la
dissolution de la société (Ex : lorsqu’une personne décèdera, la société sera dissoute.
Si les associés se marient, c’est une cause de dissolution de la société).

 Les causes de dissolution volontaires ou judiciaires : il y a un pouvoir de prononcer


ou pas les causes de dissolution. On a un pouvoir de décider, d’apprécier.

- Dissolution anticipée des associés : comme tout contrat peut être crée, tout contrat
peut être dissout. La volonté des associés peut faire dissoudre la société mais il faut
prendre la décision en AGE. Il est toujours possible de dissoudre la société mais

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L3 AES

attention car le juge peut contrôler si un tiers ou un associé minoritaire demande le


motif de la dissolution, le motif ne doit pas être frauduleux.

- Dissolution anticipée prononcée par un tribunal à la demande d’un associé pour


juste motif : on veut arrêter la société en pleine activité donc avant la survenance de
son terme final. Il n’y a plus d’accord de société, plus d’affectio-societatis. N’importe
quel associé peut agir à condition qu’il ait intérêt à proposer au juge. L’associé ne doit
pas être à l’origine de la faute. La dissolution est prise en compte le jour du
jugement. Le juge a un pouvoir d’appréciation.

- Dissolution anticipée prononcée par un tribunal pour cause de réunion pour


toutes les parts sociales/actions en une seule main : au cours du fonctionnement
social, toutes les parts reviennent à un seul associé (ex : un père et son fils sont
associés, le père décède alors le fils récupère tout). Si on ne fait rien et que personne
s’en aperçoit, on se retrouve dans une société de fait. Si la société ne permet pas
d’avoir un associé, on se trouve dans un situation illégale et le juge va laisser 1 an
pour régulariser (soit en changeant de forme sociale, soit on est dans le cadre
unipersonnel).

- Effet du jugement prononçant la liquidation judiciaire : cas où l’entreprise est en


difficulté, elle est en faillite. Au bout de la procédure de difficulté, la société ne peut
plus fonctionner mais le juge essaye d’éviter cela  liquidation judiciaire qui
dissout la société et s’ouvre la procédure de liquidation pour tout régler.

B. Publication de la dissolution
La publication est nécessaire pour informer les tiers, diverses publications doivent
obligatoirement être réalisées ainsi qu’un avis de dissolution écrit dans un journal.

C. Les conséquences de la dissolution


Les opérations de liquidation sont inscrits dans le Code de commerce. A partir de la
proposition de la liquidation, on a 3 ans pour liquider l’entreprise (beaucoup trop long). La
liquidation représente de liquider la société c’est-à-dire vendre ses actifs, son patrimoine.
On réalise un actif existant quand on vend pour en tirer de l’argent. Il faut alors régler les
créanciers sociaux (impôts) sinon il y aura des sanctions pénales et ainsi partager le reste
entre les associés.

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1. Le statut de la société pendant la liquidation


La personnalité morale subsiste à la liquidation car elle ne disparait pas jusqu’à la radiation
au RCS. La capacité de la société est diminuée. Elle subira des diminutions, une capacité de
jouissance limitée qu’une société qui fonctionne normalement. Lorsque le liquidateur a un
doute, il doit demander l’autorisation au juge de faire l’acte.

Les organes de gestion sont remplacés par un liquidateur de société (= personne qui va
remplacer le chef d’entreprise pour faire les opérations de dissolution). On maintient des
contrats pour clore. La société conserve ces éléments (siège social, nom, nationalité…)
jusqu’à sa radiation puisqu’elle est toujours inscrite au RCS. Il faut maintenir les droits et les
obligations des partenaires de la société.

2. Le statut du liquidateur
Lorsque l’on a été frappé d’interdiction ou d’échéance d’exercer le commerce, on ne peut
pas être liquidateur. Un liquidateur doit être majeur, ça peut être une personne choisie parmi
les associés, un ancien dirigeant, un professionnel connu ou des mandataires de justice lorsque
l’on connaît personne (liste présente au greffe du tribunal de commerce).

Cette nomination doit être publiée au greffe du tribunal de commerce. Comment choisit-on
un liquidateur ? :

- Il était désigné lors de la rédaction des statuts.


- Il est désigné lors d’une AGE.
- C’est le juge qui le nomme.
Il est nommé pour 3 ans mais cette durée peut être prolongée 2 fois donc au total 6 ans.

La mission du liquidateur est de réaliser l’actif social : faire un inventeur comptable, payer
les créanciers et récupérer l’argent que les débiteurs devaient à la société, vendre les biens qui
reste, finir de payer les locations, finir les travaux et ensuite licencier les salariés.

Il faut éviter de se porter caution de la société car cela ruine la responsabilité limitée et on
peut être amené à payer tout seul les dettes. Il faut dresser un inventaire du patrimoine
social, régulariser la situation devant le fisc ainsi que régler la situation des salarié
(licenciement économique car plus de personnalité morale).

Le liquidateur doit faire plus que les affaires en cours (= affaires exceptionnelles) pour que la
liquidation se passe le mieux possible comme par exemple une nouvelle affaire pour qu’elle
soit bénéfique à l’entreprise c’est-à-dire apporter de l’argent au bilan de la société.
Il engage 3 types de responsabilité :

 Responsabilité civile : la mission doit être faite civilement envers les tiers et la
société.
 Responsabilité pénale : certaine infraction peuvent être appliquées notamment pour
les abus de biens sociaux.

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 Responsabilité fiscale : il doit payer les impôts de la société et donc régulariser le fisc
en premier.

Il faut ajouter la responsabilité professionnelle qui est utilisée en cas de non-respect de leur
profession.

3. Les deux procédures de liquidation


La liquidation conventionnelle ou amiable ou statutaire : représente le fait que les associés
se mettent d’accord et nomme le liquidateur. La loi leurs laisse la possibilité mais cela est un
peu compliqué.
La liquidation légale : c’est le juge et la loi qui vont donner les limites de pouvoir au
liquidateur de confiance ou professionnel.

4. La clôture de la liquidation
Cette clôture intervient après la période de liquidation. Elle intervient normalement 3 ans à
partir du moment où la société indique au RCS qu’elle est en dissolution. Il faut
convoquer les associés à une dernière AGE pour prendre la décision de terminer la vie de la
société. L’approbation est obligatoire pour publier le procès-verbal mais elle ne peut pas
approuver les comptes du liquidateur (comment se distribue les bonis et malis de la société ?).

On publie alors le procès-verbal de clôture de la liquidation dans un JAL. C’est le greffier


qui radie la société au RCS et alors on ne retrouvera plus la société car elle n’aura plus de
personnalité morale  la société s’éteint.

II/ La transformation de la société

La transformation n’est pas une dissolution de la société. C’est le changement de la forme


juridique de la société (ex : passé d’une SNC à une SARL) par rapport à toutes les formes
qui existent. Ce n’est pas limité dans le temps, on peut le faire quand on veut et combien de
fois qu’on veut. Le droit français accueille favorablement la transformation d’une société
(possibilité d’évolution économique).

On peut passer d’une société à responsabilité illimité à une société limitée. On a le droit de
grossir la société c’est-à-dire de passer d’une SARL à une SA. On peut aussi changer
lorsqu’on recherche plus d’associés (plus de 100 associés) ou parce qu’on n’a pas bien été
conseillé au départ ou alors parce que la loi a créé d’autres sociétés.

On peut changer de société pour des raisons d’opportunités fiscales. Il n’y a pas de limites
de transformation. Mais il faut avoir des impératifs juridiques qui doivent être respectés.
C’est assez couteux puisqu’il faut faire des publications à chaque fois.

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A. Définition et modalité de la transformation


La transformation change la forme juridique de la société mais elle ne fait pas disparaître
et ne change pas la personnalité morale. Les créanciers vont être protégés en
changeant/modifiant les statuts. Il faut alors passer par une AGE pour les modifier et en
votant avec les mêmes règles et modalités de l’ancienne société.

B. Les conditions de fonds communes à toutes les transformations


Pour voter à l’assemblée générale, il faut que les associés soient au courant de ce qu’ils vont
voter en les convoquant au moins 15 jours avant pour décider de la transformation. Avec
cette convocation , il faut leur fournir un certain nombre de documents qui sont tenus au
siège social de la société. C’est toujours le dirigeant qui doit convoquer les associés, en cas
d’absence c’est un mandataire qui devra le faire.

Pour cette décision de transformation, il faut un rapport du dirigeant pour expliquer le projet
en cours. Puis, le dirigeant doit établir lui-même les résolutions à adopter et à l’assemblée
générale on votera résolution par résolution.
Il y a d’autres documents obligatoires :

- Une évaluation des biens qui compose l’actif social fait par un commissaire aux
comptes ou un expert
- Un rapport établi par un commissaire aux comptes soit celui de la société ou un que le
dirigeant aura choisi et payé. Il doit attester que le montant des capitaux propres est
au moins égal au capital social. C’est une condition qui doit exister au préalable.

Rappel : Le capital social, c’est ce que les associés apportent à la constitution du capital
social  les apports initiaux (hors apports en industrie). Le commissaire aux comptes établi
ce rapport comptable pour extraire les comptes (épargne, réserve) et ainsi voir s’ils sont au
moins égal au capital et voir si c’est intéressant.
- Un rapport du commissaire à la transformation (juridico-économique). Il doit proposer
aux associés les avantages de cette transformation.

Le quorum, c’est le nombre minimum d’associés qui doit être présents ou être
représentés pour que l’assemblée puisse délibérer une décision. Le quorum dépend de la
société et de l’assemblée.

C. Les conditions de formes et de publicité communes à toutes les


transformations
Il faut aller voir le fisc pour voir s’il n’y a pas de droits d’enregistrement à payer. À partir
de la date indiquée sur l’extrait K-Bis, on considère la transformation de la société.

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D. Quelques conditions de transformation spécifiques à respecter


Quand on se transforme d’une société sans capital minimum à une société avec un capital
minimum, on doit apporter de nouveaux apports. On peut les réintégrer dans les formes
sociales.

Les apports en industrie doivent disparaitre et ainsi devenir des apports en nature ou
numéraires. Il faut au moins 2 ans d’existence et qu’elle est fait approuvée 2 exercices
comptables/sociales.

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