Argumentación Jurídica (Theodor Viehweg)

Según Viehweg, Tópica es la técnica de pensamiento orientada a problemas ó técnica del

pensamiento problemático.
Problema y aporía. Partiendo de la definición, encontramos que Viehweg, establece una distinción
entre éstos dos términos.
Problema es aquella cuestión que demanda una respuesta
Aporía es un problema sobre el cual no tenemos una respuesta, pero que la tenemos que buscar
cueste lo que cueste. Viehweg la define como una cuestión acuciante e ineludible, respecto de la
que no está marcado un camino de salida. Es un problema en un rango mayor. En la ciencia del
derecho estamos expuestos a resolver aporías y la aporía principal de la jurisprudencia es
determinar qué es lo justo aquí y ahora.
Existen disciplinas en donde se puede elaborar un sistema a partir del cual se pueden encontrar las
soluciones a los problemas que se presenten, pero la jurisprudencia es una disciplina que no se
puede problematizar.
Deriva que es a partir de la Tópica como se puede mostrar la estructura que conviene a la
jurisprudencia. Esta tesis general es desgranada en tres tesis derivadas:
1. La estructura total de la jurisprudencia sólo puede estar determinada desde el
problema(aporía).
2. Los elementos constitutivos de la jurisprudencia, sus conceptos y proposiciones,
han de permanecer ligados de un modo específico al problema y sólo a partir de
éste pueden ser comprendidos.
3. Tales conceptos y proposiciones sólo se pueden articular deductivamente en
implicaciones que permanezcan próximas al problema
En suma, toda la estructura jurídica se explicaría en razón de la necesidad de resolver problemas,
casos concretos.
 Pensamiento problemático. Si en un razonamiento jurídico partimos del problema:
debemos hacerlo del siguiente modo: tenemos que buscar una solución al problema en las
normas que nos proporciona el sistema. Si ninguno de los sistemas nos da la solución,
debemos seguir buscando, ya que estamos pensando en el problema.
 Pensamiento sistemático. Si partimos del sistema, se opera una selección del problema. En
el sistema tengo que encontrar cual es la solución del problema. Este tipo de pensamiento
se encuadraría en el modelo del silogismo jurídico, de la lógica deductiva, donde el paso de
una a otra premisa es necesario. El problema es que en la jurisprudencia no vamos a
utilizar la lógica deductiva, sino la lógica material, en la cual vamos a analizar el contenido
de cada una de las nuestras premisas y ver si se puede hacer una subsunción, es decir,
como se hace en la lógica formal. Pero en la lógica formal no importa si la premisa sea
verdadera o sea falsa, lo que importa es que esté estructurada y que se pase de una a otra.
 Argumentación Jurídica (Chaim Perelman)

Su teoría se basa fundamentalmente en la forma en que se argumenta delante de un auditorio y el

comportamiento ante un grupo de personas a las que se intenta persuadir.
Hace un análisis de la forma en que los abogados realizan los razonamientos jurídicos. Se
le considera el Cicerón moderno porque para desarrollar su teoría toma las ideas de Aristóteles y
Cicerón sobre retórica.
Perelman se interesa en la estructura de la argumentación. A diferencia de Aristóteles, el discurso
a que se refiere Perelman ya es al discurso escrito.
Para argumentar se va a elaborar un discurso para lograr la adhesión del un auditorio. Lograr la
adhesión del auditorio supone un contacto intelectual. Para que se pueda lograr ese contacto es
necesario:
1. Un lenguaje común. Para que pueda comunicarse el orador con el auditorio, aunque esto
no es suficiente. Se requiere además.
2. La adhesión del interlocutor. Su consentimiento para que nos escuche. El orador tiene que
adaptarse en todo momento al auditorio. Dice Perelman que convencer a alguien requiere cierta
modestia del que argumenta. El orador se debe preocupar por el estado anímico del auditorio.
El auditorio. Se puede definir como el conjunto de aquellos a quienes el orador quiere influir con
su argumentación. Aunque se puede decir que además de influir, el orador quiere persuadir y
convencer.
Para que la argumentación sea efectiva se tiene que ajustar a la realidad. Por ejemplo un ejercicio
de argumentación escolar no se puede considerar como verdadera argumentación porque el
mismo no se ajusta a la realidad.
Los elementos que condicionan un auditorio son:
 Factores externos
o Música
o Iluminación
o Tono demagógico
o Control teatral
 Derivados del propio discurso
o Se logra gracias a la adaptación del orador al auditorio

Perelman hace la siguiente clasificación de auditorio:

AUDITORIO UNIVERSAL. Conformado por todos los entes dotados de razón. La finalidad es el
convencimiento.
AUDITORIO PARTICULAR. La finalidad va a ser la persuasión, lo que interesa es lograr una acción o
un resultado. Por ejemplo el votar por alguien, en un caso específico.
Elementos que constituyen la argumentación según Perelma
 1. Orador
2. Discurso
3. Auditorio
Acuerdo. Es un aspecto fundamental en la elaboración del discurso, ya que el orador debe partir
de un acuerdo generalizado para de ahí partir en la elaboración de su discurso. Si no partiéramos
de ese acuerdo generalizado, se tendría que discutir previamente sobre el tema. Para la
elaboración del discurso se tiene que hacer primero a elección de las premisas (elección de los
tópicos) y luego la presentación de las mismas. Los objetos de acuerdo pueden ser de dos tipos:
Si van dirigidos a un auditorio universal. Objetos de acuerdo relativos a lo real. Valores, hechos,
verdades y presunciones.
Si van dirigidos a un auditorio particular. Objetos de acuerdo relativos a lo preferible.
ARGUMENTOS CUASILÓGICOS.
Lo que en el campo de las matemáticas es una contradicción, en el campo de la argumentación
se conoce incompatibilidades. Cuando deseamos expresar un argumento a través de un
enunciado, ese enunciado no puede entrar en contradicción. (argumentos cuasilógicos)
Esto se convertiría en un argumento incompatible. Esta incompatibilidad puede tener su origen en:
 La naturaleza de las cosas
 Por una decisión humana o personal.
Para evitar las incompatibilidades, Perelman establece que se deben tener tres actitudes
Actitud lógica. Es la actitud que normalmente toma un investigador o un dogmático al elabora
teorías para no contradecirse en las mismas.
Actitud práctica. La actitud que normalmente debe tomar el juez (se refiere a los jueces del
Common Law)
Actitud diplomática. En esta actitud, muchas veces no se resuelve la incompatibilidad para evitar
tener que tomar partido. Se deja para después la solución.

Argumentación Jurídica (Stephen E. Toulmin)

Dice que todo lo que argumentamos en ámbitos extra legales se puede comparar con las
pretensiones que se hacen vale en un tribunal. Define los argumentos sólidos, los cuales son
aquellos argumentos que resisten la crítica, que nadie los va a refutar. Establece que nuestras
afirmaciones extrajurídicas deben estar justificadas no ante sus majestades los jueces sino ante el
Tribunal de la Razón, que vendría a ser la sociedad.
Argumento. Es la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas
produciendo razones, criticar esas razones, refutando esas críticas.
Modelo simple del análisis de los argumentos:
 Partes de un argumento según Toulmin:
1. Pretensiones. Es el punto de partida y llegada en el argumento. Se incluye el
argumento y la conclusión.
2. Razones. Hechos que justifican nuestra pretensión. Tienen que ser relevantes y
suficientes.
3. Garantía. El oponente va a discutir sobre los hechos y en caso de aceptarlos puede
exigirle al proponente que justifique el paso de esas razones a la pretensión.
4. Respaldo. Es el artículo de la norma que respalda la garantía. La garantía es el
contenido del artículo o el contenido de la jurisprudencia
El modelo completo incluye lo siguiente:
5. Cualificadores modales. Los podemos identificar con las palabras presumiblemente, con toda
probabilidad, plausiblemente, según parece.
6. Condiciones de refutación. Son circunstancias extraordinarias o excepcionales que socavan la
fuerza de los argumentos.
Toulmin establece que existen cinco ámbitos en donde se desarrolla la argumentación:
1. Derecho
2. Ética
3. Las artes
4. La ciencia
5. Los negocios
Pone énfasis en el ámbito de la jurisprudencia el cual toma como modelo para desarrollar su
teoría.
FALACIAS. Son argumentos incorrectos o razonamientos o argumentos falsos o incorrectos.
Toulmin hace una clasificación de las falacias.
Toulmin establece una clasificación de las falacias:
1. Por falta de razones.
2. Razones irrelevantes
3. Razones defectuosas
4. Suposiciones no garantizadas
5. De ambigüedades.

Argumentación Jurídica (Neil MacCormick)

La idea central de la Teoría de McCormick es la explicación sobre la existencia de razones perfectas
para explicar la conducta humana. se pregunta si la conducta humana puede ser explicada
racionalmente ya que no se puede hacer una separación ente la conducta humana racional y la
conducta humana guiada por pasiones, sentimientos.

Se conoce a esta teoría como “La Teoría de las Pasiones”. El juez al tomar las decisiones, no puede
separar su parte emotiva, biológica, subjetiva, de su parte racional. MacCormick dice que existen
 premisas o argumentos últimos que no se pueden demostrar o probar de manera racional. Esto
es conocido como “El contexto del descubrimiento”.
Los propósitos de su obra son dos:
1. Concretar, explicar y justificar las ideas en abstracto del razonamiento práctico, que tiene
que ver con la acción humana
2. Explicar la naturaleza de la argumentación jurídica la cual se manifiesta a través del litigio y
de las decisiones de casos jurídicos concretos.
El material de estudio de McCormick para el desarrollo de su teoría es el Common Law, y como
modelo las resoluciones de tribunales de Inglaterra y de Escocia. Dice que su propuesta se puede
aplicar a cualquier sistema jurídico porque en cada época en cada sistema jurídico puede contar
con un estilo muy particular de argumentar. Una vez identificando el estilo particular de
argumentar, se puede cambiar de época, pero el estilo sigue siendo el mismo.
La teoría de McCormick es:
1. Descriptiva. En el estudio que hace de las resoluciones, describe el sistema jurídico o el
estilo particular de argumentar.
2. Normativa. Da ciertas reglas, que si se cumplen, se dice que se está realizando una
argumentación justificativa razonable.
Las funciones de la argumentación jurídica según McCormick son:
1. La función persuasiva. La persuasión es dirigida hacia la audiencia, el tribunal o los jueces. Esta
función persuasiva debe ser lo más objetiva posible, aun cuando se puedan utilizar falacias para
lograr el objetivo de la persuasión. Es por esto que la función persuasiva se tiene que reforzar con
la función de la justificación.
2. La función de justificación. Esta función argumentativa o de justificación involucra los hechos
probados, las normas jurídicas relevantes y consideraciones adicionales.
McCormick dice que existe una falta de sinceridad por parte de los jueces porque no revelan
(tampoco las partes) sus verdaderos motivos, no revelan sus verdaderas intenciones. Dice que no
se pueden revelar las verdaderas intenciones porque no serían aceptadas como buenas razones.
McCormick dice que existen casos difíciles cuando se presentan 4 tipos de problemas:
1. De interpretación
2. De relevancia
3. De prueba
4. De calificación o hechos secundarios
Al sustentar la argumentación nos debemos apoyar en el derecho válido, en un principio universal,
representado por una norma o por un principio general del derecho.
Contexto del descubrimiento y contexto de la justificación. Las teorías de la argumentación toman
estos conceptos de la filosofía de la ciencia, donde por una parte se realiza el descubrimiento, se
describe y posteriormente se elabora una teoría o un axioma.
Argumentación Jurídica: (Jurgen Habemas)
La integración de filosofía y ciencia social en una teoría crítica de la sociedad es el rasgo distintivo
de la obra habermasiana. Aunque Habermas se vale del concepto filosófico de razón y lo emplea
explícitamente en términos de filosofía del lenguaje, lo hace para poder desarrollar una teoría
social. Se apoya en la idea de una completa transformación de la crítica del conocimiento en crítica
de la sociedad. De ahí que resulte unilateral entender a Habermas como mero filósofo de la
fundamentación argumentativa y de la ética discursiva.2
Su primera gran obra fue su escrito de habilitación (1962), traducido al español como Historia y
crítica de la opinión pública. En este análisis de la transformación estructural de la esfera pública se
aproxima de forma crítica al concepto de opinión pública y recupera la visión eminentemente
democrática del mismo, con su distinción entre opinión pública manipulada y opinión pública
crítica.

En algunas de sus obras posteriores, Habermas tratará de reconstruir el materialismo

histórico frente a las nuevas problemáticas de las sociedades del capitalismo tardío. En este
sentido, la gran crítica que realizará a Karl Marx será que éste, en su opinión, reduce la praxis
humana a una techné, en el sentido de que Marx le otorga la importancia fundamental al trabajo
como eje de la sociedad, en demérito del otro componente de la praxis humana que Habermas
rescata como esencial: la interacción mediada por el lenguaje.
A diferencia de Marx, Habermas entiende que el cambio social debe darse en un ámbito simbólico,
en el ámbito de la comunicación y el entendimiento entre los sujetos. De este modo, esta crítica se
asemeja a la reflexión que realizan Theodor Adorno y Max Horkheimer. Luego de este momento
inicial, Habermas repensará esta distinción entre trabajo e interacción como dos momentos
irreductibles de la acción y tratará de incluir en la labor productiva (el trabajo) componentes de la
interacción, por lo que dirá que es posible pensar un cambio social desde el campo del trabajo.
Habermas considera que existen tres crisis: la crisis de las filosofías de base teológica o metafísica,
la crisis de la legitimación del Estado contemporáneo y la crisis del positivismo jurídico. Para
superarlas, propone la teoría de la acción comunicativa, con base en la filosofía práctica de Kant, y
en la que plantea, no imponer una ley, sino proponer una teoría con aspiración universal. 3
A partir de la publicación en 1981 de su obra fundamental, la Teoría de la acción comunicativa, sus
análisis y reflexiones se han orientado hacia la fundamentación de la ética discursiva, la defensa de
la democracia deliberativa y de los principios del Estado de derecho, así como hacia las bases
normativas requeridas para configurar e incluso constitucionalizar una esfera pública mundial.

Argumentación Jurídica (Robert Alexys)

Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los enunciados doctrinales
de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados empíricos, para lograr
una argumentación práctica, de tipo general, para que la argumentación dogmática tenga sentido
en la práctica general. Para lograrlo hay que examinar, de forma sistemática las funciones de la
dogmática jurídica, en los campos de:

1- La estabilización Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmáticos, que se fijan por largos
períodos y se hacen reproducibles, en determinadas soluciones prácticas, cuando la dogmática
opera en el ámbito institucional, con lo cual se logran determinadas formas de decisión. Esto es un
asunto de gran importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya que si se
tuviera que discutir algo de nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las reglas de los
discursos jurídico y práctico, para lograr resultados distintos. Ello contradice el principio de
universabilidad pero no implica que un enunciado dogmático, una vez aceptado, deba ser
mantenido con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no pueda ser abandonado con
ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; éstas debe ser tan
buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradición. Las nuevas
soluciones deben soportar la carga de la argumentación. Por ello, el efecto de la estabilización no
debe ser sobrevalorado y debe aceptarse que está limitado. Se puede recurrir, para cambiar una
Ley, enunciados prácticos generales, como fundamentación dogmática impura, que es a lo que
alude Luhman cuando establece que la función de la dogmática no reside en un encadenamiento
del espíritu, sino en todo lo contrario, en el aumento de la libertad, en el trato con experiencias y
textos.
2- El progreso Esta función guarda una estrecha relación con la estabilización aunque el progreso
en las ciencias jurídicas es mucho más complejo que el que se da en las ciencias empíricas, ya que
no depende sólo del científico del Derecho sino de la actividad del legislador y de los cambios de
valores dentro de una sociedad
3-La descarga Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el tiempo y en la
discusión científica y jurdídica, cuando es imposible volver a discutirlo todo, ya que lo comprobado
y aceptado, así sea de una manera provisional no requiere de una nueva comprobación inmediata
y depende del grado de optimización como la sencillez, precisión, la riqueza y la confirmación de
los enunciados de una dogmática, tanto como de la extensión de un consenso suficiente sobre
ellos pero el valor de la descarga también es limitado. La dogmática no sólo puede tener un efecto
de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades en la toma de una decisión. El efecto de
descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades en algunos casos límite.
4-La técnica Para contemplar un campo de la manera más amplia posible o en su totalidad es
necesario construir conceptos básicos generales, formas de enunciación e instituciones jurídicas
para ofrecer una rápida panorámica de las interdependencias. Así se logra una función informativa,
promotora de la enseñanza y en aprendizaje en materia jurídica, para aumentar la capacidad de
transmisión, así esta función didáctica pueda ponerse en duda pero, es cosa sabida, que la
penetración analítica y conceptual en un objeto de conocimiento es la mejor manera de
dominarlo.
5-El control Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobación sistemática, en
sentido estricto, comprobable por la compatibilidad lógica de los enunciados dogmáticos entre sí y
en el de la comprobación sistemática, en un sentido más amplio, que apunta a la compatibilidad en
la práctica general de la toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos
enunciados dogmáticos, con lo que se acrecienta el grado de eficacia del principio de
universabilidad que sirven a la Justicia.
6-La heurística En la solución de problemas en el campo de la investigación por métodos no
rigurosos, como son el tanteo y las reglas empíricas. Las dogmáticas contienen toda unas serie de
modelos de solución pero el uso de la heurística puede ser de gran utilidad, al sugerir preguntas y
respuestas que de otra manera no serían posibles o se quedarían por fuera del campo de visión.
Así un sistema dogmático puede devenir fructífero y ser el punto de partida para nuevas
observaciones y establecimiento de relaciones, al sintetizar y llevar a un mayor grado de
comprensión, gracias al análisis de casos singulares, que permiten hacer generalizaciones.