NIKLAS LUHMANN

EL DERECHO
DE LA SOCIEDAD

Herder
tucional.ln5 El derecho constitucional requiere en gran medida de
interpretacion, y esto significa que la interpretacion debe trascen-
der el sentido fijado en el texto. Por eso para 10s inttrpretes de la
Constitucion surge, una y otra vez, la pregunta acerca del desde
donde se debe determinar el sentido de la Constitucion. Se podria
dudar acerca de si 10s procedirnientos habituales de interpretacion
tambitn son vilidos aqui o si la distincion derecho constitutional/
derecho normal tambien diferencia 10s aspectos de la interpreta-
ci6n. En este sentido, se remite frecuenternente a estindares rnis
altos: morales y tticos; dado que de otra rnanera (es decir: inrna-
nente a1 texto) no se podria alcanzar una d e ~ i s i 6 n . "Pareciera
~ que
10s inttrpretes de la Constitucion necesitan la referencia a un dere-
cho r n b alto o a algo mayor, para liberarse de sus inseguridades.
En contraste aparente con lo anterior (y rnuchos suponen
que en contraste ideol6gico) se encuentra el principio de la no-
identidad de la Constituci6n con las cosmovisiones sobre la socie-
dad y sobre el mundo: rnorales, ideologicas, r e l i g i o ~ a s .En
' ~ ~Ale-
mania este principio ejerce una atraccion especial debido a la
experiencia con el nacionalsocialisrno: la desacreditacion de la dis-
tancia entre derecho y cosrnovisicjn que era tenida por 10s nazis
corno reliquia del Estado d e derecho liberal.lo8 No obstante, un
analisis mas profundo muestra ripidamente que esta aparente con-
tradiccion entre no-identidad y recurrir a 10s valores, se puede di-
solver. La no-identidad se presenta entre otros nornbres corno plu-
ralism~.Por lo pronto esto significa que la Constitucion acepta
diferentes concepciones del mundo en el terreno de la politica y
que, corno texto exclusive del derecho, n o se inclina por ninguna
'05Regresaremosa el10 en el Capitulo 10, IV.
'o'Michael Perry, ~Morality,Politics and Law, Londres 1988, habla de un recurrir a las
moral aspirations del pueblo. Un rono mls reservado muestra Ronald Dworking, Zkrng
Rights Seriously, Londres 1978, cuando habla de constitucional morality, o Neil MacCormick
hablando de institutional morality (Institutional Morality and the Constitution, en: Neil
MacCormicklOta Weinberger, An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal
Positivism, Dordrecht 1986, pp. 171-188.
'07Compbrese con Herbert Kruger, Staarslehre, 2a edicidn, Sruttgarr 1966, pp. 178 y ss.;
Alexander Hollerbach, "Ideologie und Verfassung", en: Werner Maihofer (editor), Ideologic
und Recht, Francforr 1969, pp. 37-61 (52 y ss.); Relnhold Zippelius, Al&emeineStaatslehre
3" edicidn, Munich 197 1, pp. 1 12 y s.
'08Vease,cransversalrnente,a Ernst Rudolf Huber, Velfassungsrechtdes GrossdeutschenReiches,
Hamburgo 1939.
de ellas. Ademis en el texto se encuentra una pluralidad de valores
diferenres sin que haya ningunn regin consistente para dirimirios,
p;ensese, por ejemplo, en libertad e igualdad. Esto remire a que la
constitucibn presupone un sisterna juridico operanre, para deci-
dir sobre tales conflictos; es decir, la Constitucicin remite hacia
dentro del derecho y no hacia afuera. Con ello confirrna indirecta-
tnente (Yen la prictica inevitablemente) que el derecho se rernite
,, todo 10 que afirma a si rnismo, y que todos 10s accesos hacia 10s
valores acostumbrados o a 10s puntos "mis altos" de la sociedad
s610 sirven para conformar una decision: parten del derecho y re-
gresan al derecho.
En la Repliblica Alemana se notan tendencias de este tipo.
EISupremo Tribunal de Justicia (G$assungsgericht) ha evitado a
costa que se entienda su opinion en calidad de conviction
moral del pueblo alernin. Sin embargo, ha traducido 10s derechos
fundamentales de corte liberal-clasico en prograrnas generales de
valo:es, para E+ perder el control juridico del desarrollo del Estado
de bienesiar orientado por fines. Mientras que en todas partes 10s
conceptos norrnativos de 10s valores estin sernanticamente fuera
de moda (sobre todo en la filosofia), curiosarnente se 10s encuentra
arraigados en las sentencias de la Suprema Corte y en 10s credos .
programatic~sde 10s partidos politicos. En ambos casos la referen-
cia a 10s valores confiere legitirnidad y rnantiene -en el caso de
conflict0 entre valores, es decir: en todas las decisiones-, abierta
la conclusi6n. iDe ello se puede deducir un proceso de des-dife-
renciacion (Entdzferenzierung), entre sisterna juridico y sistema
politico?
iDe ninguna manera! Tan solo en el nivel organizativo la
separation se conserva. Las redes recursivas de la asignaci6n del
sentido se distinguen perfectarnente. El sisterna juridico sigue el
dictado de las pretensiones de consistencia. Los prograrnas de 10s
partidos politicos, de manera bastante superficial, se perfilan en
referencia a la oposicion. Precisarnente la diferenciacion de 10s sis-
temas pone de rnanifiesto por q u t continuamente se tiene que es-
tar decidiendo sobre 10s valores en el sistema del derecho y en el
politico. Por ejernplo: la pregunta acerca de la "legitirnidad de-
mocdtica del Supremo Tribunal. En este nivel el sisterna juridico
se aleja de 10s conceptos dogrniticos claros y 10s sustituye por rne-
dio de la sujeci6n del tribunal a sus propias decisiones (que s610 se
rnodifican con cautela). En el sisterna politico existen inercias si-
rnilares: perrnanecer en las forrnas habituales de absorci6n de inse-
p r i d a d ante lineas de conflictos conocidos, ante riesgos que ya se
han torn ad^.'^' Si se hace una comparaci6n mundial, un arreglo de
este tip0 podria obtener la calificaci6n de "satisfactorio". Sin em-
bargo, nadie querrP afirrnar que con esto estin agotadas todas 1%
posibilidades de racionalidad contenidas en la diferenciaci6n par
funciones de 10s sisternas.
VIII
Igual que otros sisternas que se encargan de una funcidn, tarnbi
el sistema juridico, en la alternancia de sus operaciones, dispo
de un sirnbolo con el que genera la unidad del sistema. Con u
sirnbolo de este tip0 no se trata de la descripci6n del sisterna, si
de una funci6n operativa, a diferencia de las teorias de reflexi
sobre el derecho que abordarernos en el capitulo 11. El simbolo
efectua una conexion entre observaciones, sino un enlace en
operaciones -a pesar de que todas las operaciones, incluyendo
sirnbolo, se puedan obsemar dentro del sisterna. La simbolizaci6
operativa se plantea en un nivel rnds profundo que el de las obs
vaciones. Este nivel es indispensable para la continuidad entre o
raci6n y operacion, es decir, para la producci6n de referent:
recursivas y para encontrar las operaciones enlazantes -indepe
dientemente de lo que un observador, posteriormente, distinga
designe con ello. Escogernos el concept0 sirnbolo porque se tra
de conservar y reproducir la unidad del sisterna dentro de la dive
sidad de su operaci6n. Esto lo. logra, en el sisterna del derecho,
sirnbolo de la validez j ~ r i d i c a . "En
~ forma abreviada hablarem
sirnplernente de validez, alli donde no sea de esperarse alguna
terpretacion err6nea.
"'Acerca de ello, tambien Niklas Luhrnann, "Die Unbeliebrheir der politischen Par e'e
en: Siegfried Unseld (editor), Politik ohne Pmjekt?Nachdenken iiber Deutschland, Fra
1993, pp. 43-53.
"o''Validity is a quality asaribed ro rhe system as a whole", asi dice, por ejemplo, A1
On Law andjustice, Londres 1958, p. 36.
154
De la misrna rnanera que el dinero, la validez es un simbo-
lo sin valor intrinseco. La validez no remite a la calidad de la ley, ni
a la qlarnentariedad de un juicio o de un contrato. La validez
esquiva cuolquier ponderaci6n cualitativa, ya que esto conduciria
a una "rnejor (o peor) validez". Una disposition de la cornision de
la comunidad Europea -que rnodifica la tercera disposici6n de
la rnisma cornision- acerca de 10s procedimientos que son adrni-
&les para deterrninar el sexo de 10s reptiles en propiedad de per-
sonas fisicas es vdlida, independientemente de que no este claro
que enistan casos para aplicar tal disposici6n e independienternen-
te de si 10s reptiles que se encuentran en 10s zo016~icoscaigan den-
,,, de ese ordenarniento. "Validez" significa, de nuevo como el
dinero, unicarnente la aceptaci6n de la cornunicaci6n, unicarnente
la aut.opoiesisde las cornunicaciones del sisterna juridico. Esto de
ninguna manera excluye que Sean susceptibles de reglarnentacion
los contratos inrnorales o las leyes inconstitucionales"' -pero, en-
tonces, no sokre la base de la cualidad intrinseca de la norrna, sino
s610 en referencia al derecho vigente y bajo las condiciones que PI
prescriba en calidad de validez juridica.
Este es el punto que se tendria que discutir con Haber-
mas.112 EI sostiene que la validez del derecho estP sustentada sobre
una cualificaci6n norrnativa -se podria quizis forrnular: susten-
tada sobre la legitirnidad (Giiltigkeit) de la validez-, dado que
~610de esta rnanera tanto el sisterna ~ o l i t i c ocomo el del derecho
' podrian quedar legitirnados. A prirnera vista esto es evidente. Pero
;c6mo se puede cumplir esta pretensihn? Aqui, Habermas aplica
una "itica del discurso" elaborada detalladarnente. La prernisa fun-
darnen:al se resume asi: "VPlidas son aquellas forrnas de acci6n en
las que 10s posibles afectados, participando en un discurso racio-
nal, podrian dar su ~onsentimiento"."~ Sin ernbargo un criterio asi
en vistas de poder distinguir la validez de la no validez no puede
"'Y esto con morivo de reflexiones juridicas. Si se consideraran iguales la anticonsri-
rucionalidad y la invalidez del la ley, esro paralizaria decisivamente La valentia del rribu-
'tucional con respecro a1 control juridico consrirucional del legislador de cara
ecuencias - lo que se podria considerar como deseable o cambien corno des-
ease a Jiirgen Haberrnas, Faktizitat und Geltung: Beitrage zur Diskussionstheorie des
ts und des demokratisrhen Rechtsstaats, Francfort 1992.
n el lugar citado, p. 138 .
155
 ser cornprobado en el fuero: no es justiciable, no se puede practicar
dentro del sisterna juridico misrno. Una rnirada rapida a las afecta-
ciones que se producen por cuestiones de "ecologia" deberia ser
suficiente para aclarar esto.""o de Haberrnas puede funcionar
solo corno ficci6il j ~ r i d i c a . " Se
~ supone que el requerirniento de
un consentimiento racional se curnple, si se observan las reglas
habitudes de procedimiento reguladas por el derecho estatal. Par-
tiendo de este supuesto, se podrian desarrollar ciertas mejoras en
10s procedirnientos legales -aunque esta introduction (o no in-
troducci6n) de rnejoras, no tendria efectos sobre la validez del de-
recho. U n sisterna universal de exarninacion que consistiera en la
validezlno validez norrnativa para cada norma juridica, a1 parecer
no se puede transformar en un prograrna practicable. La validez se
fundarnenta en una especie de idealization de lo ausente.
La ineludible fiction legal de la legitirnidad pone de ma-
nifiesto que un concepto de validez que no se sostenga en normas
-y que evidenternente se pueda, despues, condicionar-, hace
mayor justicia a la discrepancia de complejidad entre sistema y
decision. Desde el punto de vista de la historia, esta concepci6n de
validez como sirnbolo de la unidad del derecho, sustituye la pre-
gunta por las fuentes del derecho y, con ello, sustituye el punto de
partida de todas las teorias "positivistas" del derecho.'16 El concep-
to de fuente del derecho fue planteado dernasiado alto. Por ejem-
plo, esta metifora llev6 a Savigny a rechazar la'idea del contrato
como "fuente de derecho".'" Adernis este concepto de fuen'te se-
duce para que se busque una referencia externa -para Savigny:
"'En el fondo, Habermas generaliza solamente la vieja regla liberal de que cualquiera
pueda aprovechar su liberrad (= tomar en cuenra la validez), mienrras que esto no dahe a
orros (= 10s afectados no podrian contradecir con razones sensaras). No obsranre, es dificil
irrxginarse ran solo .un caso en el cual esra regla fuera aplicable, bajo las condiciones
actuales (palabras claves: democracia, jusra disrribucion, afecraciones ecologicas).
Il5Habermasmismo habla de "suposicion de acepcabilidad racional", en el lugat citado, p. 188.
"'Sin embargo, esro no es valido para el discurso normal teorico juridico acerca de la
validez dei derecho. Esre discurso refleja casi rodas las controversias que se desarrollan
acrualmente denrro de ia ceoria del derecho y en las que falta una delimiracion del fend-
meno frente a otros aspecros de la evaluacion del derecho. Comparese can solo con Fran~ois
Ostl Michel van de Kerchove, Jalons pour une thiorie critique du droit, Bruselas 1987,
pagina 257 y ss. y la lirerarura ahi analizada.
"'Vease a Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Recbts romo 1, Ber-
lin 1840, p. 1 2 , sin embargo, esto conrradice a1 derecho civil romano. Precisamenre 10s
pueblo: para otros, iaurhority" impuesra politicamente=autoridad
institutional; para la sociologia temprana del derecho rnis bien 10s
"folkways, el "derechu vivo", 10s 6rdenes preestablecidos de las ex-
peclativas--, aunque la fuente no pueda modificar la ley escrita,
sine en el mejor de 10s casos la reinstituciona!i~a.~l~En carnbio en
el case del sirnbolo de validez, se puede irnaginar la unidad del
sentido como una cosa purarnente interna que circula dentro de!
sistema. Finalmente el concepto de fuente del derecho sirve como
figura de fundamentacion, como criterio para aquellas situaciones
de aplicaci6n de la ley en las que se duda si el derecho es vilido
coma derecho. El sirnbolo operativo de validez juridica, en carn-
bio, se refiere a la modificacion de las disposiciones de derecho,
dado que una modificacion (ya sea que se realice por legislaci6n o
por contrato), se puede efectuar can solo cuando se parte del hecho
de que actualrnente un deterrninado derecho no tiene validez.
La situaci6n de si el sistema juridico utiliza las figuras de
fundarnentacjon de las fuentes del derecho para aclarar sus dudas,
se convierte en una cuestion empirica. Este asunto se puede com-
probar. Sin embargo, con ello no queda agotada la semintica de la
validez. Adicionalrnente habri que preguntar acerca de la funcion
que cumple la forma de validez: la distincion validezlinvalidez. La
transition hacia una teoria de sistemas autorreferenciales, operati-
vamente clausurados, obliga a esta revisi6n de teoria. La validez es
un "valor distintivo" del sisterna juridico que surge de la realiza-
romanos habian hablado de /ex ronmctus (agradezco esra informacion a Diecer Simon)
y se habian referido, con ello, a la dererminacion del conrenido medianre el conrraro. Y
rodavia en las reconstrucciones del derecho natural acerca del concepco de conrraro am-
pliado correspondienrernenre, se lee: "Les convenrions ciennenr lieu des ioiu." (Jean Domar,
Les loix ciuiles dirns leur ordre naturel, 22 edicion, Paris 1697, romo 1, p. 72) Solo hasra que
se impuso el positivismo de la legislacion, parece que se llego al hecho de que se perdiera
de visra la esrrecha rclacion enrre la disposicion legal y la conrractual. En la actualidad esro
no ha cambiado para nada -y esto vale sobre rodo para el dcrecho laboral de manera
especialmenre descripriva-, aunque se discuce la concepcion conrraria. Vease acerca
de ello, a Klaus Adomeit, Rechtsquellenfiagen im Arbeitsrecht, Munich 1969, sob re rodo
pp. 77 y ss.
"'V6ase tan solo a William Graham Sumner, Folkways: A Stz~dyofthe Importance of Usages,
Manners, Customs, iV[ores andMorals (1906), Reedicion Nueva York 1960; Eugen Ehrlich,
Grundlegungder Soziologie des Rechts (1913), Reimpresion Berlin 1967. Acerca de la mo-
dificacion hacia una reoria de la doble instirucionalizaci6n, ver Paul Bohrmann, 'Law and
Legal Insrirurions", InternationalEncyclopedia oftbe SocialSciences romo 9, Chicago 1968,
pp. 73-78.
ci6n recursiva de las operaciones propias del sistema"' y que n
puede ser utzlizado en ninguna otraparte.
Aungue todavia, dentro de la teoria del derecho, el-con-
cepto de fuente del derecho se utiliza por parte de lo
ya tiempo que se le viene sustituyendo por figuras
designar como figuras de disolucion de aquellas par
den a la externalizaci6n (desdoblamiento de la taut
trata, siguiendo 10s desarrollos de la 16gica y de la li
metanivel en el que las reglas regulan las reglas. La
mental" de Kelsen es una oferta semejante de teori
rules of recognition" de Hart es otra. La soluci6n
mAs convincente de un problema planteado de esta manera se en
cuentra en el recurso de facto de la utilization
parte de 10s juristas.lZ0 El punto de partida de es
todo derecho es derecho vigente. El derecho no vigente no
cho. Por lo tanto, la regla que hace reconocible la validez,
de ser una de entre las reglas vigentes. En general no pue
en el sistema una regla que regule la aplicabilidadlno apli
de todas las reglas. El problema se tiene que "godeiizar" ( G ~ d e
recurriendo a una referencia externa. Entonces el lenguaj
sociedad es una salida convincente, dado que el derecho es fin
mente un Area parcial de la comunidad lingiiistica, ademis de
todo 10s lenguajes cientificos deben quedar integrados final
en el lenguaje cotidiano. El desdoblamiento de la tautologia
cho es derecho vigente" por medio de la distinci6n de varios
les de regulacidn, tiene su raz6n de realidad en el hecho de la
recciacion social; es decir: en la diferenciacion de un siste
dentro del sistema de la sociedad.
Sin embargo, el concept0 mismo de varios n
ningGn medio I6gico adecuado, dado que en el mom
se pregunta por la unidad de la pluralidad de nivel
paradojiza, entonces, es la diferenciacion de 10s vari
lenguaje o de la regulacibn misma. El problema se
"Tornparese bajo aspectos re6ricos sociales mas generales con Robert Platr "Reflexi
s a Postmodern Sociology", The SociologicalRe
Recursion and Social Life: ~ l e m e n r for
37(1989),pp. 636-667.
IZoAsi,Alexande Peczenic, The Concept of "Valid Law", Stocolmo 1972, tarnbiirl
Scandinavian Studies in Law 1972.
para un ob~ervadorque debe utilizar distinciones para designar
el derecho vigente), cuya unidad no se puede
observar.simultAneamente cuando lo que se aplica es una distin-
par ello, trasladamos el problema hacia el nivel operativo y
consideramos el simbolo de la validez juridica solamente corno la
tra,sici6n de una situacion de derecho hacia otras; es decir: la uni-
dad de la diferencia entre un estado de derecho vigente anterior
hacia uno vigente posterior. "'
coma simbolo de unidad del derecho, la validez juridica
esti mis allA de la distincion entre preguntas normativas y
e a esta diferencia la validez tiene un estatuto
esta comprensi6n, la validez no es ninguna con-
djci*n a priori del conocimiento -aunque no existiria el objeto
de conocimient~'derecho' sin la validez. La validez no tiene la
forma de una afirmaci6n cognitiva acerca del derecho.'" Tampoco
es el resulrado del efecto de una causa externa -de una raz6n de
te, trascendental o inmanente autoritaria ("esta-
z).La t.alidez es s610 la forma en la que las operaciones hacen
referencia a su participation en el sistema, ya que estAn adjudica-
a1 contcxtc de otras operaciones del mismo sistema desde el
o reproducen. La validez es la forma en la que se-
articipa de la unidad del sistema.
La validez tampoco es una norma,12jni una norma funda-
ntal, ni una metanorma.'" No se trata de una expectativa dise-
da para hacer frente, protegikndose, a1 hecho de su desengaiio. l Z 5
quello que en el sistema juridic0 tiene validez, no es que ademAs
ador. NO obsranre, una
la autopoiesis del dere-
ermitir a 10s obsemado-
rener reorias diferences.
entonces son incapaces
e afirmaciones ciertas y
es falsas acerca del derecho.
n la teoria de las instiruciones llega a1 mismo resultado, con una ~ e r r n i n o l o ~ i a
do Santi Romano, Lbrdinamento giuridico (19 l a ) , reimpresion
gunda edicion, Florencia 1962.
os, se pregurra, en referencia a Kelsen: i Q u t esraruto especial
ene una norma fundamental: extrajuridico, hipotirico, moral!
s Stone, Legal System and Lawyers' Reasonings, Stanford Cal.
159
deba tener validez: tiene validez, o no la tiene. Por ello el kitema
juridico puede modificar aquello que tiene validez, sin violar sU
propia norma. En todo caso, la modificaci6n del derecho no se
bloquea solo por la pretensi6n de validez del derecho, sino por la
normatividad del ~rocedimientoque regula y lirnita c6rno se pue-
de generar la validez juridica; lo que significa: c6mo se puede mo-
dificar el derecho. Dentro del derecho constitucional existen in-
cluso normas que determinan que no se pueden rnodificar ciertas
normas -incluidas ellas mismas. Esto desernboca en una parado-
ja que se ha discutido arnpliarnente.12GSe podria modificar la dis-
posici6n que prohibe la rnodificaci6n -y seguirse de esra manera
en un regreso ad infinitum. Por eso, el problema no se puede con-
trolar normativamente: hay que godelizarlo haciendo intervenir a
la politica. Esto significa: vigilarlo politicamente. Dicho de otra
rnanera: la paradoja de la rnodificaci6n se puede desdoblar, dife-
renciando entre normatividad y validez, y luego contando con que
politicamente se crea derecho vigente a1 introducir una variante a
la prohibition de rnodificar la Constituci6n -ad, el caricter de
este proceso en calidad de infracci6n de la norrna es paradojicc y,
precisarnente por eso, no tiene consecuencias.
De esta manera, la validez ciertamente n o es una norma,
per0 si una forma. Como forrna, el simbolo de la validez marca la
diferencia entre dos lados: validez y no validez. La validez, en la
terminologia de George Spencer Brown, es el lado interior de la
forma y la n o validez el lado externo. El sistema requiere tiempo
para pasar de un lado de la forma a1 otro: del estatuto de validez a1
de la invalidez, y a1 revis; de la observaci6n y descripci6n de que
las normas son validas, hacia la observation de que ya no son vdi-
das. En cualquier caso, la forrna existe s610 como forma de dos la-
Iz5Acercadel concepro de norma aqui presupuesto, con mas detalle, mbs adelanre, Cap
rulo 3, 11.
"VVee, p. ej., a David R. Dow, "When Words Mean What We Believe They Say: T
Case of Article V", Iowa Law Review 76 (1990). Dow localiza en ello, remitiendo a
Torah, una paradoja justificada religiosamenre y, pot ello. no resoluble rnedianre el pens
mienro. Comparese, rambien, con Peter Suber, The Paradox of SeIf-Amendment, Nue
York 1990, con la tesis de una salida democrdrica parricipariva (io sea, politica!). Ai
menramos dencro del rexro, a1 conrrario: que cualquier paradoja puede set desdobla
medianre disrinciones adicionales, sin embargo, no de una manera conrrolada logicame
re y, pot eso, obligatoria.
dos:el uno no puede existir sin el otro. En todo caso, ambas desig-
nacione~-la positiva y la negativa- son resultado de operacio-
internas a1 sistema y estin referidos a estados int-~ -i n o sTambiCn
.
la no validez (por ejemplo, la nulidad de un contrato o de una ley),
,, Un estado del sistema juridico y no de su entorno. Como en el
de todos 10s simbolos, en el de la validez haj- una contraparte
diab6!ica. La operation empieza, por ejernplo, bajo el supuesto de
que hay cierras condiciones de validez, y luego posreriormenre re-
julra que eso estuvo equivocado. 0 tambien, por ejernplo, que Ias
decisiones se hayan tomado bajo supuestos de largo plazo (inver-
<i6nde capital) en condiciones de validez, mienrras que de s6bito
--
s, modifica la ley, y lo vigente se convierte en no vigente.
Es necesario, ademis, observar el hecho de que el simbolo
de validez reacciona a la dindmicapropia del sistema juridico y que
je hace indispensable s6Io cuando el sistema ya esti lo suficiente-
mente diferenciado como parapoderse modzficar n si misnzo. Ya en
la Edad Medi&la juridicidad del derecho (si fuera posible forrnu-
larlo de esta rnanera) se consideraba una cuesti6n dada que podia
inquirirse por rnedio del conocimiento -aun cuando se tratara de
legislaci6n.1'7La fuente del derecho se sustentaba en la conviccion
de que aquello era juridico y formaba parte de un orden necesario
para la convivencia hurnana (opinio iuris, opinio necess~tatis).La
pdctica regulativa imperial, principesca, citadina, podia en reali-
dad ser concebida corno una de estas necesidades de ordenamien-
to; no era pues rnotivo para referir el concept0 de validez (o de
fuente del derecho) a una excepci6n de alg6n principio, o a una
producci6n exclusiva del d e r e ~ h o . "El
~ voluntarisrno teologico de
la Edad Media tardia (Ockharn sobre todo) abre el paso a un nue-
vo tratamiento del problema: el que se refiere a la voluntad y a la
auctoritas. El simbolo actual de validez es un logro de la sernantica
de la modernidad.
El simbolo de la validez seri anexado a las expectativas
"'VCase pot ejemplo, Juan B Valiet Coytisolo, 'Del legislar como 'legere" a1 leglslar
corno 'facere"', en, de el mlsmo, Estz~dzosjobrej~entesdeldererboy metodojtlrrdzco, hiadrld
1982, pp 939 188
I2'AZn para 10s h~sroriadoresdel derecho que se refieren simplemence dl hecho de la leg~s-
laclon exlstenre (por ejernplo, Joachlm Ruckert, Autonoinze des Rechts zn Rechtsh~stons~her
Perrpektzve, Hannover 1988), esro no ha sldo slernpre claro