CAP['j ULO IV

La interpretación de los
derechos fundamentales

1. CONCEPTOS BÁSICOS

La tnterpretaClón de los derechos fundamentales es un problema trascendente

que reqUiere determInar adecuadamente la delimItaClón de los derechos y los límites
a los cuales están sometidos 1
La Interpretación de los derechos está asociada a los Instrumentos destinados
a hacerlos efectlvos y protegerlos, como son los procesos constItucwnales, entre
los cuales destacan las aCClOnes constitUCIOnales de amparo o hábeas corpus y de
Protección, como aSimismo, el amparo extraordmano de derechos ante el Tnbunal
ConstÍtuClonal con vanados manees en Aménca Latina y Europa.
Así cu<:mdo los lueces deben proceder a proteger los derechos deben parnr por
de/nnttarlos, vale deCIr, determInar sus cop.temdos y sus límites o fronteras, como
aSImismo resolver en los casos concretos ~uál es ese conte;.do-y Itmlrz-"
La determmaCIón del,tontemdo de un derecha Impllc<l prensar los sIgUlentes
elementos. el titular del derecho; los o~ligad?s al respeto del derecho; el contenido
de la obligaCión v las circunstancias y co_ndlcio!l~~a.plli:a.clón; las tacultades
que el titular posee en caso del incumplImIento del deber de respeto de su derecho,
la es.peclficaclón de las fronteras o límites del derecho para que no se superponga
parCIalmente con otro derecho, armomzándolos o ajustándolos
En la doctnna y la JunsprudenCla se refieren a diversos ttpo:,- de límttes
Se habla de lúmtes_ !!zte.!!lO~O _Ul!rttUZentes, entendiendo por ellos los que se
de~van del ,e.Q!ldo:ySQlllellldo de cad" Aer,,~h~ En el ámbito de la "berrad de

Es(a lTIa(ena se encuentra anah7ada con mayor profundIdad en el apartddo 11 de este C.lpírulo

DfREClJO" H '\D-iAfEST.lll ')} (, ¡¡¿Lv 7 (,1\ CUV<;T!['[ 'fin.',,!! E\ • Tomo 1 233

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAlJ-I -

InformaCIón se señala que sus límItes tnternos son la verací.4ld y h releva_ncla

públIca del asunto informado. ~----
~ Se hace referencl.a t~rnbén a los límItes externos, aquellos que estft}!.Jlpgos
por otros derech~s o blenes_ constitucionales o fijados por elleglsbdo;-en cuanto
regulador y autorizado p~ua restnngir el ejerclclO de los derechos dentro del ámbito
autonzado por la Carta FundJmental 2
La aceptacIón de límites t'xternos de los derechos Implica, como señalan Serna
y TolJer, ~ pnmero, estudiar en abstracto el derecho JOfnoggjo por alguna norma,
determinando SI hay una restriCCión InconstItuCIonal de tal derecho, luego se pre-
Clsa SI temendo en cuenta otros bIenes coostil!!CJQnales en juego, la mfracclón se
encuentra JustIficada, apllCa~do- u~¡ancl1lg test o ponderación, JustIficando lJ.
preferenCia de uno sobre el otro en el caso concreto por ser una lImitaCión adecuada
en VIrtud de un pnnClplO determmado, por eJemplo, SI es proporcIOnadcl a un nn
legítlmo y SI es nect'sana en una sO(1edad democrátIca.
En este r.1Zonaffiiento se toma, en la pnmera etapa, como señala Alexy, \ólo
el contenIdo IIllClalmente protegido o przma foeze, por el enunCiado normatIvo
c~nstltucIOnal del derecho, estabfeclendo las facultades que se relaclOnan con el
IIlterés protegido por el derecho, SIn investigar ~ltar derecho~q~~~a_i~fe_c~_~iii-;
otro derecho o bien ca ItuClonalmente protegido. En una segunda etapa, se
esta ece e contenIdo definItIvamente rote 1 o Ot el deresbo, haCiendo mter-
venir los límItes que es e uera afectan o restnngen el derecho. prodUCiéndose
un pronunCIamIento SI hubo o no una injerencia Ilícita o SI la restncclón está
Justdicada y no vulnera al derecho.
A su vez, los límites externos que establecen regulacIOnes y restnCCIones de
los derechos están en manos del legislador, aun cuando este está hmItado por el
contemdo esenCIal de los derechos, pasando de ser derechos prevIOs al legislador
a estar SUjetos a la dependenCla de las deClslOnes leglslanvas que determman los
límites externos, lo que aumenta el nesgo de conflICtos entre dos o más derechos.
Esto eXige no confundir derechos y normas referente~ a ellos, si los derechos se
reducen a las normas de tipO pnnCIplO pueden co}¡slOnar con otrO prinCIpIO, lo que
no admite debate, al Igual que los enunCIados lmguístIcos deben ser preCisados en
su alcance o matizados pOI otro~ enunCIados normativos tampoco admite diSCUSión.
Los enunCIados normatIVOS pueden formularse como reglm o prinCIpIOs.
estos ú1tImos a dIferenCia de las pnmeras@gitlenen una estructura que establece
una consec!leoqa JurídICa concreta a un supuesto de hecho también más o menos
concreto, sIlla que se renere a un estado que se conSidera deseable u óptimo. Así

Ver PRI[TO S A,.'iCHfs, Ll;I~, E,tudlOs sobre derechof fi./ndtlme1ltale(, Madrid, Ed Debate, 1990,
El con(llctwfwlO ni lo( derecho~ fi./ndamentalt~, Pamplona, EJ Euma, 2000
LI \ '\iU'\RDt l, ]lT,\N.
SLRNo\, ['EDRO Y TOI 1 FR, FLRT\J'\NDO, La mterpretaclÓJl cmutltllCtolllzl de los derechos fimda-
me1ZtJles [Tna alternatlVd a los (onj{¡ct()s de dnechO!. Bucnm Aires, Ed La 1 ey, 2000, p 20

234 LIBROHeVJI"
 CAPITULlJ IV LA INTERPRETACiÓN DE LOS DE'RRHOS FUNDAMENTALE':J

los pnnClplOS deben tener en conSideraCión otros pnnClplOS para determmar su

aJc.:mce precIso
Los conflictos de reglas se resuelven apltc.mdo una y desechando la otra,
apltcándose de un modo disyuntivo, es un Juego de_!9do o Qad,]
Los conflICtos referentes a pnnClplOS de derechos fundamentales deben ser
Vistos como confhctos de derechos prIma ({¡Cte, mientras las reglas que limitan o
restnngen el eJercICIo de los derechos deberán ser considerada';; diSpOSICiones que
están destmadas J. precisarlos. Es el conjunto de normas referente al mismo derecho
la que derermma Id conliguraclón del derecho.

2. Los ENFOQUES INTERPRETATIVOS EN MATERIA

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Puede senalarse que se han desarrollado tres enfoques mterpretatlvos en ma-

tena de derechos fundamentales. la terarqUlzaclón de derecho~, la ponderación de
derechos y la armonIZaCión o ~ustamlen~ de ~erechos. ',) J .-!.IIc)- ; ~~, 1.).~
)) J"~ -vf) "<"
.J 1

21 La JerarqUlzaClón de derechos
"\) "''' ""-c '" f N.,/
Un enfoque y técnICa Simple de resolver las tenSiones aparentes entre los
derechos constituye su ¡erarquIZdczón.
Germán Bldart Campos, uno de los exponentes de esta perspectiva, sostenía
que "Para nosotros, lo que cabe admitir y proponer respecto de la ConstitUCión
argentma se puede reSUffilf de la sigUIente manera: a) todas las normas de la
COnStitUCión, son en cuanto normas, Iguales en Jerarquía; pero, b) cuando hay
que mterpretar la ConstitUCión en torno de dos o más normas que se deben aplicar
para resolver un conAlcto sobre derechos e Intereses aparentemente contrapuestos,
hay que dar pnondad al valor o bien de mayor jerarquia por sobre el mfenor gue
tamb,én está compromendo en el conflICto; por lo que, cl la igualdad de todas las
normas constitucIOnales Impide declarar una InconstItuclonalidad de cualqUiera de
ellas. pero en la Interpretación armOlllzante y compatlblilzadora de todas ellas hay
que preferir el valor o el bien (también cabría declf el prmClplO) de rango supenor" ..¡
Esta Jerarqmzación de los derechos depende de la valoraCión s~~. dti
intéJ:p.n::_~~~Así pueden valorarse los derechos desde su mayor o menor proXimidad
C(ln la personalIdad humana, donde se Jera.rqulza el derecho a la honra y a la Vida

pnvada. En otra perspectiva de valoraCión, puede conSiderarse de mayor Jerarquía

CItado por C"-L\AD, RAlTI JO\I:, O PrmcíplO d.J wberantd como partUbgma da mterpretU(dO
C01HtltuclOnal, 19CJ9, p 6, t>n httr l/wwwdatavl-manet/arngo... /Dueuo_Con"muclOnal/rawgarl hunl

D[RECHO~ H'ND.,LUISr.,J,J [S Y(,4RANTJ4), (OV~T1JL LiU,VAJ P; -Tomo 1 235

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

los derechos funcionales a la democraCia, donde la ltbert.ld de opmIón e Informa-

Ción adqUIeren mayor Jerarquía.
La JerarqUIzaClón de los derechos Il!!pltca negar la unIdad e Integtld.1d de la
PStStlP? h"mana y su bIen que es su perfecCión, ya que SI cada derecho perSIgue un
bIen que constituye parte del bIen llltegral de cada ser humano. al jerarquIZ.1r un
derecho sobre los otros anulándolos o haCIéndolos desaparecer en caso de tenSIón.
estoy afectando el desarrollo del ser humano y su erfeccIón. Estoy negando que
cada uno :r to os los derechos contn uyen desarrollo de la persona humana.
Anular la eficaCia de un derecho es desIntegrar a la persona humana y su dIgnidad
Intrínseca.
ASImismo. anular o pretenr un derecho a favor de otro en la VIda de las personas
en SOCiedad constItuye una afectaCión grave y una vulneraCIón drástICa del reconoci-
mIento que todo ser humano es un SUjeto JurídIco, una persona. radIcalmente Igual
a cualqUIer otra persona, que tiene la mIsma dIgllldad humana. el mismo valor y
los mIsmos derechos que cualqUier otra persona humana. Ello eXIge una t.lrea In-
terpretatIva que no anule a unos derechos a favor de otros, ya que con ello se atixta
la lfitegndad y uOldad de la persona y de la SOCIabIlIdad humana, necesanas para la
perfeCCión de la humanidad y de cada uno de sus Integrantes.
Los derechos no constituyen compartImentos e~tancos donde pueden operar
con plena IndependenCIa y en forma autónoma, desllltegrados unos de otros. SInO
que ellos constItuyen un sIstem<},,' donde el bIen que Justifica a c.lda uno de ellos
se ennende en virtud del bien de la persona en cuanto umdad lfidlsolul>l,~ Cada
derecho y su respectivo bIen coeXIsten, se ajusta y armOlllZJ. con los demás derechos
y bIenes que se perSIguen, constltuyendo un ststema armómco que tIene por fin la
valoraCión y perfeccIOnamiento de las personas humanas en cuanto t.tles y en su
VIda de relaCIón dentro de la sociedad polínca Cada derecho debe ajustarse dentro
del sistema de derechos a los demás mtegrantes del mIsmo Cada derecho puede
ejercerse dentro del ámbIto de su contenido y fronteras o límItes ajustado a la no
superposICIón con otro u otros derechos que forman parte del sistema.
Ello Implica también que cada derecho se ejerce dentro de su conte~s:lo y sus
fronteras mm.lnentes, por lo qu;nunca el eJerCICIO de un derecho p-~;d~ constitUir
un abuso. ya que SI se desarrolla una conducta fuera del ámblto protegIdo no se
está ante un abuso. smo ante una situaCIón de no derecho. ante una situaCión no
protegIda por el ordenamIento JurídICO.
La absolutIzaclón de la dImenSIón subjetiva o de la dtmensIón mstltuclOnal
de unos derecho~ sobre otros es mcongruente con un orden constitucIOnal demo-
cránco asentado sobre Igualdad de dlgntdad y derechos de todos los seres humanos,
todos los cuales en cuanto emanaCIón de la dlgOldad y atnbutos propIOS del ser
humano deben tener VIgente y eficaCIa en la SOCiedad política. de lo contrano, el
pnvIlegio de algunos de ellos sobre otros genera dIscnmmaclOnes, mcumpltendo
parte de los derechos y del pacto constItucional que los contIene

236 lIBROTEl\'IA,~
 CAPITULO IV LA INTERPPETACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES--

Además la JerarqUlzaClón de derechos lleva a errores metodolÓgICos del opera-

dor jllrídlCo, y en especial de los Jueces, ya que analtzan el caso en una perspectl-;a
abstracta y no en la SltJI3qÓn coperet? E8fl 9MB F' lrnnllandades propias, argumen-
tando no desde el caso SinO desde Ll pO~C1ón subJetlYl de ya!QtílClÓn de 10S.-derechos
-que se Sl!stenta, además de no responder a los argumentos concretos de las partes,
deJando Sto fundamentar o motivar un..! parte rdevante de la sentencia, lo que la
convierte en una sentenCia con falta de razonabilIdad y eventualmente arbltrana,
como simple eJerCICIO de un poder sm capacidad de persuasión

2 2. El ba/ancmg test o ponderaCión de derechos

como regla de resolUCión de conflidos entre
enunciados constituCionales de prinCipiOS

Otro enfoque y técnIca. utdrz..!da por las fUrlsdICCiones constl[u("lOnales como

técIllca para resolver los conflictos entre pnnClplOS constitucIOnales (derechos
fundamentales) es el ba/l/lIclIIg 1m o ponderaCIón de derechos
~ uno de sus prínClpales sostenedores, parte de la pOSible eXistencIa de un
conflICto entre derechos fundamentales o de estos con otros bienes consntuclonal-
mente determmados, señalando que eXiste un conflICto en sentIdo estrtcto. cuando la
ColiSIón se produce sólo entre derechos, y en un (e?l!lr}oA.!!!pj¿q}:,uando el confhcto
se produce ent~ derechos y bienes JuridlCos de rango conStitUCIOnal, en tales casos
se "pesan" los bIenes en conHlCto en el casó concreto, determlIla~d~ cuál debe PrI-
mar encontrándose más Justificada para proteger el respectivo bien constitucional '>
En estos ca<.os, conSiderados como de antinomia no se pueden aplIcar los Cfl-
tenos dásJCos de lex superror derogat lex lIljerlOrz. lex posterzorl derogat lex pnort o !ex
spccralts derogtlt ¡ex generalt Ello es así porque e~ramos anre normas de IgUal rango
normativo, donde no hay normas espeCIales, smo que son fnjildatos de Qpnmlz~)
A su vez no es aplIcable la téCnIca. de subsunCJón, ya que no estamos ante
reglas que tienen un supuesto predeterminado al que se adscnbe una consecuencia
determinada preVIsta específicamente, smo ante pnnCIplOS o mandatos de Opti-
mizaCIón cuyas eXigenCias de concretlzaCIOn no excluye b del otro dl?recho o bIen
JurídICO constitucIOnal en tensión.
Aquí solo es pOSIble según sus sostenedores la ponderaCIón o balancmg. que
COllstztl~ye una regla de uso ¡urlsdtccíona! para la solUCIón de confllcto~ entre pnnczplOS,
ello reqUlere(deltmItar pnmero los derechos y pnnClplOS en coltslón~con el objeto
de eltmInar lo; pOSibles Lonfhctos aparentes y preCIsar el conflicto real)' efectivo a
ser resuelto. para luego establecer una regla IUrídJC1 obwtJva general y provlsona

Ver .'\1 L\), R\JB~RT, Tt:orla de los derechos fundamentales, ~ldJnd, Centro de E~tudlO~
C()nsuruC1onak~, 1993

DrRrrH(J~ f['XD4AIE\1ALf'l }'(;. llH\T1A \ (ONSTlTL'( lU,\',ILFS • Tomo 1 237

 - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAI A - - -

de aplIcaCión del derecho en el caso particular y concreto, temendo en conslder.l-

CIón sus parncul.1ndades específicas, lo que ImplIca est.1blecer dlsunClones arduas
y complejas que poslbllrtan determinar la resolución del confhcto
la pOlldertlClÓn en cuanto actwtdad es "u..o modo de argumentU o tilAoomen-
tar deCISIOnes en derecho, caractenzada por segUir un esquema que se estructura
entres fases",(l en primer lugaAnvesngar e IdentIficar los pnnClplOS en conillero.
determinando el área de superpo~lClón d~sd~~hos o bienes c~nst~tuclOnales
en conflicto r el esp~lClO que queda al eJercICIO de cada uno de ello~'Luego elJuez
debe atnbUlrle un peso es edn.co a los derecnos o bienes conStItuclOn~~%. confor~e
a la situaCIón del c?aso concreto Fmalment -,' ebed decidIr el ámbito y condiCiones
de_la Rrevalencla relativa de un_~ ~bre_ el <?tro. ~. -
En defiOltlva, d pnnClplO de ponderación Impide que un derecho, un bIen
constitucIOnal o un pnnclplO sea menoscabado en una medida no Justificada por
la ImportanCia del cumplimIento del pnnClplO contrano.
El bal(nlcmg test o ponderacIón determma que ~º bay derechos absolutos en
sí y que tampoco haIjerarqUIzacIón o pnondades absolutas entre derechos. sÓlo
en el caso concreto se debe precisar cuál debe ser postergado y cuál debe ser pre-
fendo, otorgándole. en definItIva. prevalenCia a uno de los derechos sobre el otro
en el caso concreto. estableCiéndose entre los derechos una relación de prece~
condICIOnada. ya que "tornando en cuenta el caso. se mdlcan las condICiones balO
las cuales unprmciplO precede al otro. BalO otras condiCiones. la cuestión de la
precedenCIa puede ser solUCIOnada mversamente".~ lo que no es eqUIvalente a una
conSideraCIón armonIzadora, smo que Impltca sopesarlos para determmar cuál
debe .prevalecer en el caso concreto. "
"El balanceamIento o ponderaCión' no fila así el ÚOlCO slgmficado atnbmble a
una norma, SIno que busca,determInar e~ly_bqo _c::~~~_las p~Is;to_nes ~
de lOtereses en luego en el caso concreto, lo que eXIge la eXistencia de una actiVidad
mterpretatlva antenor que delimite, r construya y ~ahfigue los mteIeses que deben
ser objeto de conCiliaCión La ponderaCIón o alanceo de derechos y bienes cons-
titUCIOnales nnpltca necesaCJamente mter retacIón sobre enunCiados normativos
constitucIOnales y una actiVidad de ponderaCIón e los Il1tereses -o bien~s que esos
enun~os normativos constltÚ~lOnales contienen,
~~ostIene que el balanceamlento o ponderaCión en el caso concreto
establece una "Je~quía aXlOlóglca móviC Como seóala el mismo autor, "se trata

C\1<1'10 M~RCOS, Em-,H, L.l mterpretaclóJlde /05 derecho-, fimdamentales, lIma, Ed Pale~tra,
2004, p 126
ALEA1. ROHERT, ¡eOlÍa de IOí dnec},m fundamerlt,de\, Madnd, Cemro dé: E. . rudlOs Consu-
tuclOnale~, 1993, p 92

238 1 IBR()TECXLJ."
 CAPITULO IV LA INTFRPRETAClON DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-

í -----
de una 'relación de valor mestable. mudable. que vale para el caso concreto, pero
que po na invertIrse en relaCión con un caso concr~to diverso" <¡ ----

La crítica fundamental que se realIz.1 a la teoría de! balancmg test es que no

ofrece J. menudo un razonamIento que SIrva de apo~_fundamento_<! 1~_gerfr~1l­
naCIón del "peso" de cada derecho en confltcto, Rara pnvIleglar uno y desfavorecer
~ No es posIhle contrapesar bIenes SIn establec~r un tertmm comparatlOntS,
un parámetro en relaCión al cual se pueda determmar e! peso relativo de wda bien
o derecho, lo que lleva eventualmente a valoracIOnes discreCionales e msegurJ.s. ASI-
mismo, en la doctnna Italtana Pa<-e ha cntlCado el balanceamlento o ponderación
en el sentido que sostiene una Interpretación normativa-sustanCIal, que SWltltuye a
lo normativo-formal. en la práctICd.lo que supone que "el tntérprete sobreponga su
propIa Jerarquía cultural a aquella expresada en el texto conStitucIOnal" ')
Puede sostenerse que el car3.cter normatJvo dIrecto de 13 ConstlruClón y los
pnoCIpIOS de umdad. slstemauCIdad y concordanCia práctica de las normilS cons-
tituCionales llevan al rechazo de las JerarqullacIOnes abstractas de derechos. como
a~·llsmo. de la anulaCión de un derecho por otro a través de la ponderaCión en los
casos concretos. Las normas constItucionales y los derechos fundamentales deben
ser lI1terpretadas haClendQ el mayor esfuerzo para que se armonICen entre sí}' nQ
que se generen confltctos y se anulen algunos de ellos

23 La armOnizaCión y ajustamiento de los

derechos dentro del sistema de derechos

Como señala Hesse, "los bIenes JurídiCOS conStItucIOnalmente protegIdos

deben ser coordmados de tal modo que en la SO ll1CJÓ P del problema rodos dIos
conserven su entidad Allí donde se produzcan coliSIOnes no se debe, a través de
una precipItada 'ponderaCión de bienes' o Incluso una 'abstracta ponderaCión de
valores'. alzar el uno contra el otro Por el contrano. el pnnCIpio de UnIdad de la
COnStItuCIón eXige una labor de 'optlmIZaClón': se hace precIso establecer los límites
de ambos bienes a fin de que arn1383 alealiee-R... u!!.ªji~~vJdad ó--l2!Ima. La fiJaClón
de l{~¡t~s dehe responder en cada caso conueto al nnCI 10 de r~r~IOnahdJ.d.
no debe ir más allá de lo que venga eXIgIdo por la re lZaClón de la concordanCia
entre ambos bienes JurídICOS" 10

GllA'mNl, RICARDO, "PnnClplOs de derecho v dlscreclonalldad JUdICIal", en ~u hbro EstudIOS

de teoría (ol1(tltunonal. MlXICO. Ed UNAM-rotltall1ara, p 1'-i6
e ARl'll) M \RCl)~, El )(-,,\1{, Id l1Iterpret/lclOn tÚ 10\ dern!Jns furu:llmentales, luna, EJ. Pak.-.uJ.,
2004,p 116
'" H~~~[, hONRA.D. "La !nterpn:uclón comntuClonal", en Egrtto:, de Derecho COJl!Jtztunvtllll,
Madnd, Centro de btll(ho~ ComtltUClOnales, 1983, r 48

DERFCH()~ FLWD,LlfLVí.H F!::>}' (,4RASTIIS COS~T!n'( 10,\.41 [\ -Tomo 1 239

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

El mismo autor agregará que "la 'ponderación de bienes' carece de un cnteno

onentador de este tIpO en lo que se refiere a sus valoracIOnes, no es sólo que le
fJJta una base de apoyo SinO que se encuentra siempre en peligro de sacnficar la
unidad de la Consntuclón". 11
En el caso de los derechos fundamentales dehe buscarse un enfoque y téCnica
que resguarde la unIdad de! sistema de derechos teniendo como punto de partIda.JT
llegada la IntegrIdad y UnIdad de la persona hum~ºJ y de 1.1 d1gr:JJd;;rdcla rn~~ma,
como aSimismo del bien común, ya que lapersona vive en sOCIedad, optImizando
la potenCialIdad de todas las normas referentes a derechos
La sOCiedad es e! modo natural de eXistenCia humana, la persona necesita de
la socI~<!d para sobrevIvir y convIvir C0.!110S demás. Los derechos que surgen de
esta convl~a y coexistenc-;-a-e~~~edad sede~rrollan ajustados entre sí r no
en yuxtapOSICión, por ser parte de un sistema y una umdad que es la Vida humana
yen armonía con el bien de la SOCiedad polítIca en que conviven las personas, que
el bien común, vale deCir, se tIenen con los demás y en la sOCIedad de la cual cada
persona forma parte 12
Los derechos y libertades fundamentales no se conCiben como arbitrariedad
mdlvldual, smo que ellos están de~os, ordenados y vmculados recíprocam.sn,te,
ellos no se SItúan al margen de la convivenCia humana y del bien común. Como
señala Haberle, entre cada uno de los bienes de carácter constItUCIOnal subSisten
relaCiones de recíproco condiclOnamIento. 11
En esta óptIca, la pnmera pauta lllterpretanva para resolver los aparentes
confliCtos entre derechos fundamentales es distmgulr entre los derechos y las nor-
m~s sobre derechos fundamentales, buscando una armom2~Ó~~~-cl~l~el d-;-los
derechos, no "en el nIvel de las normas, lo que reqUlere superar la tnterpretaClón
literal de las normas por una mterpretaClón Sistemática y teleológica de los dere-
chos, con el objeto de determInar el contemdo de cada derecho, eVitando que el
contemdo de uno ~e sobreponga con e! de otro, ajustándolos dentro del sistema
de derechos, pensándolos en forma arm ' lea.
El contellldo de ca a derecho se preCisa conSiderando s.u..,raturaleza, el ~
su e erCIClO nClonal~ conSiderando sus
-----
JurídICO ue su
contornos y los ámbitos de funoonamlento razonables. I 1 -'-

11 H[~<;E, Knr-.RAD, "La InterpretaCión COmtltllClOoal", 19H"), p 49

1: SPRl\.-\, PFDRO y T ULLER, hRN-\¡"'OO, La l1ltelpretllclOU constitucIOnal de lo, derechos fimd,¡-
mentale" 2000, p 39
l' HABLRL~, r~TER, La bbertadfitndamental en el EJtado CunstztucIOnal, Lima, Ed PontifiCia
Un¡\,w,ldad Católica del Peru, 199 7 , P 64
14 SERNA., PWRO y TOlLER, f[Rr-.X"-JOO, Interpretaezón comtttucwflal de los derechoJ fondamen-
tale"~ 1000. p 42

240 IIHNUTEcSIA"
 ---- CAPITULO IV LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALE'S-

Los bienes humanos en tanto Integran el bien de la persona en cuanto unIdad

son, por definIción, un ~oniunto armÓnICO compdtIb}~ntr~ sí, que requieren
dJustarse recíprocamente te~do en cuenta l~_~tenes en Juego', lo que no cons-
tituye una lImitaCión externa al derecho, SInO el ajustamiento de hasta qué punto
yen qué medida constituye la expresión de un bien humano, temendo presente la
Vida coexlstenclal de la persona con las demás personas, lo que poslblltta determi-
nar los perfiles concretos de cada derecho V los contornos de los bienes JurídICOS
lImítrofes I~ En esta perspectiva el Trtbunal ConstitucIOnal chIleno ha preCisado'
"TRIGESIMOCUARTO Que. "pizcando dicho mtmo de hermmélltlca cons-
tltucwnaf y szendo &1 Carta Fundlmental un szstema orgámco'y coherente de l'alores,
prznczpzos J normas, todos los clUz/es guardan entre "IÍ correspondencIa J tlrmonítl,
e:tduyendo cualquIera lIlterpretdClOll que •.Ulule o prIVe de eji01Cfd el tdgun precepto de
ella, cabe mSlstlr en que JlO sólo los órgtlnos de! Estado deben respetar J promover los
derechos comustancrales a fa dzgnulad de la persona humana, SlllO que esa oblzgactón
recae tambIén en los partzculares. aunque sea subszdrarzamente, puesto que el Códzgo
Supremo asegura la llltangzbzfzdad de tales atrIbutos en toda CZrClll1stallCZa, cuales-
qwera sean los slfJetos que se I'alfen en la necesuiad de znfondzr vrgencza efectzva a lo
procklmado en sus preceptos. ':]Ú

3. Los POSTULADOS BAslCOS DE INTERPRETACiÓN

EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

En el ámbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado un con-

Junto de reglas de Interpretación aplIcables en materIas de derechos fundamentales,
tanto en derecho constitucIOnal como en derecho InternacIOnal]~ En esta matena,
el desarrollo de los cntenos básICos de InterpretaCión han sido desarrollados por las
JUrISdICCIOnes InternaCIOnales lllStItUldas para Su defensa, los que luego han sido
paulatmamente asumidas por las junsdICcione~ constItucIOnales y los tribunales
ordmanos, tanto en el ámbao europeo como latlnoamencano
Esta perspectiva se ha Ido desarrollando y consohdando en los países en los
cuales los derechos contemdos en los tratados o los tratados en matena de derechos
humanos se les aSigna el carácter de normas conStitucIonales, como aSimismo,
en aquellos países en los cuales las Cartas Fundamentales han prevIsto que los

1, SI R."JI\, PEDRO YTOUER, FER.:-.JANDO, blterpretacuín cGrlStltuclOnal de IOí derechos fimdamen-

tales, 2000, p )3
j(, SemenCladellrlbunaJ CommuclOnaL Rol N° (P6-07-INA, 26 de JUniO de dm milocha
1~ SAGl"ES, NE~TOR PEDRO, "La mtcrpretaclón de los derechos humanu~ en las Jun~dlCclOnes
nacional e internacional", en Derechos Humanoj'y C'onstttuclOn en Iberoaménca (Libro Homenaje .1
Germán Btu.m Campos). Lima, Perú, EdIciones JurídICas GnJlcv, 2002, pp 33-)2

/JlRrCHO') HWDA.\lE\T4./ f.) Y GARAVTL!S CO,\~,)Tlnt(]UNALH a Tomo 1 241

 - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAl.A

trIbunales nacionales deben segUIr las pautas mterpretatlvas de las JunsdlCclOoes

mternacIOnales que aplIcan el derecho convenclOoalloternaclOoal de derechos hu-
manos, lo que ha sido corroClda como la doctrma del segwmzento de las jUrtSdlCClOnes
nacIOnales de la doctnna y parámetros mÍntmos Interpretativos desarrollados por
las )UnSdlCclOoes lOternaclOoJ.les o supranaclOoales en la matena. 1X
Esta perspectiva obedece, asimismo, a la obligación de los estados naCIOnales
de cumpltr de buena fe sus compromisos JurídiCos internacionales y la obligación de
cumplIr las sentencias de las Cortes InternacIonales de Derechos Humanos a las cuales
se les haya reconocido competencia )UnSdlcclOoal vmculante oblIgatona, como ocurre
con la Corte Inreramencana de Derechos Humanos, emanando la eventual responsa-
bilidad internaCIonal del Estado por actos u omiSiones de cualqmera de sus órganos
En matena de mterpretactón de derechos fund.1mentales son aplicables por
regla general los p,Q,stulados de interpretaCión conStitUCIOnal, aun cuando no pueden
ldentific.lfse en forma plena con la mterpretaClón de los derechos fundamenta-
les, en la medida que estos podrían correr el nesgo de ser menospreciados en su
SIgnificaCIón en la "Ida JurídICa del país, Los derechos fundamentales a dIferenCIa
de las otras normas constltuClonales tlenen el doble carácter de derechos de las
p~rs~nas (~~rechos subjetivos según la doctnna tradICional), además de nE!m~_?b­
jet~'!..as -del orden constitucional que generan consecuencias para todos los órganos
estatales y para todos y cada una de las personas naturales o Jurídicas eXistentes en la
sociedad. La lllterpretaclón de los derechos fundamentales es la columna venebral
de la mterpretaClón conStltuclOnal, donde juegan una funCión esenClallos trtbunales
supranaclOnales e mternaclonales y las JunsdlcclOnes constitucIOnales naCIonales.
Las pnmeras en cuanto con sus sentenCIas generan para los estados obhgaclOnes de
~t:~~do, cuyo mcumphmle~lnera el propiO ordenanllento JurídiCO naCional,
además de generar responsabtlidad mternaclOnal. La segunda, vale deCir, la jUrIsdIC-
Ción constitucIOnal naCional cuanto "supremo mtérprete" de la Carta Fundamental
y de los derechos fundamentales en el plano nacional o mterno.
Así se han ído desarrollando y madurando algunos ropOI o postulados de
mterpretación de los derechos fundamentales, los cuales deben ser objeto de una
mtegraclón práctica. 19 Estos postulados de mterpretaClón de los derechos no tienen
sólo un mterés académICO, smo como toda mterpretaclón jurídICa "es una actividad
emmentemente práctica en el sentido de que procede de casos práctICos y tIene
como finalIdad su resoluClón".20

lo ~ACtJt:S, NF~IOR PeoRO, "1 a mterprdaClón de los derechm humanos en las !Un!>dlcclones
naCional e mternaclonal", op ctt, pp 33-'52
1" HABFRlF, P¡'TER, Ll bbe1tad fimdl11nentld en el E~tado Constltlt0011al, Lima. PontifiCia
lTOlver!>ldad Católica del Perú, 1997. pp 273-2 7 4
ZAGR[BELSr...l, GlTS r ,\\'0. "La Corre ConstitucIOnal y la InterptetaClón de la Con<;utuClón",

242 LIBROTE<.\'IA"
 -CAPITULO IV LA INTERPRETAClON DE LO') DERECHOS FUNOAMENTALES-

3.1 El prinCipiO favor persona,

pro C/~es; o pro homme

El pnnClplO fovor persona o pro /¡omme, Hevd a(aplIcar siempre la dlSposICJón

más amplIa o favorable a los derechos de las J'erso~as) por lo que stempre debe
dpllülrse dquel mstrun!ento, regla o norma JurídIca que en Nlt]or forma garantIce el
derelho, no lmportdJldo SI la ma..yor gdrantia se encuentra en la Norma Interna de!
Estado o eJl la normd de Derecho lnternaezonal de los derechos humanos mcorporilda
al Derecho Interno, Jo que lleva a la lflterpretacJón que melor t;wQrezca y garantICe,
opnmJZando los derechos humanos. En caso de duda, debe optarse claramente por
la znterpretaclón que me;or protejíl, asegure y garantIce los derechos hmnanos en su
conjunto. en una estructura coherente ala luz de los valores que los mtorman 21
La ConvencIón Amencana de Derechos Humanos en su artículo 19 lIteral
4.). fortalece el pnnclpJO pro persoJJa o pm homlne, al eXIgirle aJ opt'rador JurídICO la
aplicaCJón de la norma m~ favorable al ejerCIcio de los derechos. al establecer que
las dlsposKJOnes de la ConvenCión no pueden ser Interpretadas en el "enndo de
''exclwr o lImItar el efecto que puedan prodUCIr la DeclaraCIón Amerzcana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros internaCIOnales de la mIsma naturaleza"
El pnnClplO fovorpersolld e, llamado también de (l]Jegralulad maxlmlZat.ÚJr~
4J1 S/~ tal comO señalaba Bldaft Campos." El pnnclplO fovor persolla o pro
homuze Implica una Interpretación que optimice los derechos fundamentales.
dando preferenCia a l~~t~cl~~ue_~~~il!~rt~fl1eIlte despliegue la eficacia
Jurídl!=~~e la norma El princIpIO f~wor persona, pro homme o pro Cll'es no eXime
al operad~-r JUrlCLro
de realizar una mterpretaClón armontzante en el entendIdo
de que todos ellos son derechos da cada persona y de toda persona, lo que eXige
compatIbilizar todo~ los derechos entre sí y con el bIen común
El prinCipiO .fwor persona o pro homzne se concreta tambIén en la duectnz
fiwor 4bertatls que lleva a mterpretar la norma en el sentIdo más favorable a la
l';í;;rtad y la eficaezú y optnmzactón Jurídlcd de la norma, aSImismo, inversamente.
cuando se trata de normas que tienen por objeto restnngIr o ltrnttar el eJerclClO de
derechos, además de estar comtztuclOnalmellte Justificadas y legalrnente configuradas,

en Lopez Pma, AmoniO (Coord j, Dll'HlOn de poderes e tnterpretaClOll ¡{¡¡Cia /lnd teorla de tu prd."(lS
MJ.dnJ, Fd Tecnos, 198"7, p 262
COllstIfUClOlllZI,
21 Vt"r P1NTO, M0NJC >\, "El prmclplO pro homme CnreriOS de hermenéunca v ramas para la
r~gulaClón de los dert:chos humano,.,", en Ahregú, Martín y CourtlS, Chnsnan (Comp~ ), La apbcacrón
de los tratados ~obre derechos huma1lus por los trtbunales locales, Ed CELS·EdltOft'S del PUlrto, Buenos
Am:s, 199 7
-~ Bm-\RT CAMPOS, Gl<R.\IA.!\., "La Interpretacl6n de los derec.hos humanos", en Lecturas
~wl.JtttftctunaleJ ,.md'lldS N° J, Ed COml~JÓn AnJwa de Tunsta.s, Llflld, Perú, 1994, p 34

DtRErHO\ F['NDAML\ T.4LES YGAR.tVTIA'J COXSIITl'( 10 VALES • Tomo 1 243

 - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

ellas deben tJlterpretarse en forma restrmgtda y nunca antllóglcllme71te, ya que en la

matertd ¡uega ItI fiterza expallsiva de los derechos n
ASImIsmo, del prtnClplO filVor persona o pro homme, se desprende también la
dIrectriz o prinCIpio fifl1ordebz/¡sconslstenreen que "en la Interpretación de situacIOnes
que comprometen d;echos e~ conf}1«o es menester considerar especialmente a la
parte que, en su rebnón con la otra, s~e halla situada en mfenondad de g>ndic_~o_nes
0, dICho negativamente, no 'le encuentra rea1meRte en pie d~!g..ualdad_ <;'()!1~tra", ~'I de
aquí surge el pnnClplO o dlrectrlzjpro oper"'lo o pro trabaJado~en el ámbIto laboral.
ExpresIOnes del pnnCIplO fovor persona o pro homme en el derecho procesal
constItucIOnal están dadas por el derecho a la tutela junsdiccIOnal efectlya o a la
JunsdlCClón, favoreCIendo el acceso a la JustiCIa, Interpretándose las normas de
manera de que se optimIce en el mayor grado posIble la efectlVldad del derecho
a la jU[l'tdicClón. Así ante una mterpretaCLón que restnnJa el derecho a la aCClón
y otra que lo posIbIlIte. debe favorecerse aquella que lo posibIlita frente a aquella
que lo restringe o lImIta. En el ámbIto procesal penal este pnncip10 se concreta en
el derecho y pnnClplo de presunción de JTIocenCla y el pnnclpio tndublO pro reo
Nuestro Tnbunal ConstituciOnal ha asumIdo este postuladoo pnncT~­
InterpretaCIón constitUCIOnal en el fallo Rol N° 740-07, de 2008.
"Que de todo lo expue·to sólo es poszble concluzr que la exrstertcta de una norma
reglillnentarla que contiene dIspOSIcIOnes que plletÚn llevar ti afectdr fa protecCión del
derecho a fa vldd de fa persona que está por nact'ry que fa ConstttuClÓll bUjCó cautdar
espectalmente. la Fulnera porque 1" sola duda razonable, reflejada en lar pOSlClOnes
encontradas de los expertos del mundo de la Clencza, de que la aplicación de esas IlOJ-
mas reglamentar zas pueda llegar a afectar el dereeno a la vIda delnaseltur"s, obltg.z al
Juez con~tltuclOnal a apltcar el przncipio favor persona" o ''pro homine" en forma
comecuente con el deber mlpuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al
''servlclO de fa persona humana"y de lmutar el t'}erl.1ClO de la soberanía en fonCtón del
respeto zrrestrtcto del derecho mds esenc¡al derzvado de la propta naturaleza humana
de la que el nase/turus partlClpa f1I plenztud"."
Esta perspectiva ha sido reiterada por el Tnbunal ConStitUcIOnal en Su sen-
tenCia sobre la LEGE de 2009:

~, P[R~ZTREM~, PABlO. L1 mterpretaciOn de 105 Derecho~ fundamentales". en López Guerra,

LUiS (Coord.), t.~tudws de De/echo C01Htltucwnal Homenaje al pro! Joaquín Carda Moullo, Sevllla.
bd Tlrant lo Blanch, 2001, P 126
.el BlDART CAMPO'), GERJ..W\J, 'Las fuente" del derecho constituCIOnal vel pnnoplo pro ho-
mm.e", en Bldart Campos, Germán" Gil Domínguez. André~ ~Coord), El derecho Conrtttucwnal
del Hgla J....'\7 DlagnÓJtlco y pnspectwaJ, p 18
~'i SentenCia del Tnbunal COll'imUclOn.u, Rol N° 740-07, dIecIOcho de abnl de dos mt! ocho,
considerando 69~ Lo destacado es nue~tro

244 LIBRO TEC\'H¡"

 - - CAPITULO IV LA INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

"Que, por otTtl parte, en el e..7erezclO de ws funezones, este Trzbunal debe buscar
(lque/fa tnterpretaClófI que se avenga mejor COIl el respeto de los derechos C01l5tItltc/Olltlles
Así lo ha so~te1lído. <LEn tal Sf'luído, parece íneludlble tener presente el prÍncípío pro
¡'omme" o pzvor ftbertdtls" deJintdo en II JZlrtspntdellCltl de fti Corte !ntenllnenCdl/tl
de Derechos Humanos de la SIgUIente forma. "Entre dIVersas opcIOnes se ha de escoger
fa que restrmge en menor escala el deree ho protegzdo ( ) debe prewdecer la llonna
másfiworable a la persona huma",;" (OpllllÓIl COIIsulttva 5. 1985)," (Rol 7.f0), .. ".

3 2. El postulado o pnnClplo de progreslvldad

de todos los derechos fundamentales

El prmczpio de pragresIVldad lle~a aplIcar siempre la disposICión más fa-

vQG1J?le_ª" los derecbos de las personas, por lo que siempre debe apÍlcarse aquel
msrrumenro que en mejor forma garantICe el derecho, no Importando SI b ma)'or
garantía se encuentra en la norma Interna del Estado o en la norma de derecho
internaclOnal de los derechos humanos lflcorporada al derecho lIlterno, lo que
lleva a una tnterpretaclón que mejor favorezca y garantICe los derechos humanos.
Esta perspectiva se ve refurzada y complementada por los diversos Pactos
InrernaclOnales de Derechos Humano~ que contIenen normas que explIcitan el
prinCipIO de progreslvldad o tntegraltdad maJomlzadora de los derechos. Así, la
Convención Amencana de Derechos Humanos, en su artículo 29 b) dispone que
nmguna de 'iUS diSpOSICiones puede ser interpretada en el sentido de "límttar el goce
y ejerciCIO de c"alqUler derecho o libertad que pueda estar 'econoCIdo de~~ido
con las leyes de cualqUIera de los Estados Parte o de acuerdo con otra ConvenClón
en que sea parte uno de dIChos Estddos"
Así el operador Jurídico debe siempre optar por la alternatIva preferenCial
por la norma y la solUCión que mejor satisfaga la protección de los derechos\ y con
ello, la dlgntdad de la persona humana Esre prInCIpio es de apltwclón general
por la Corte ¡nteramerrcana de Derechos Humanos, por ejemplo, la a C. 7/85, de-
termma qut' SI una sltudclón determmada le son aplicables dos normas dlft'rentes
proveníentes de dlstmtos tratados, debe prevalecer la norma aue sea más favorable
a la dIgnIdad y protección de los derechos esenCiales de la persona hUfll.:1na. Este
pnnclplo hermenéutIco es perfectamente váltdo para ser aplICable en el caso de
normas de derecho mterno y de derecho lflternaclOnal de derechos humanos,
debiendo preferme la que mejor proteJa los derechos humanos, porque el sIstema
en su lfltegrahdad lo eXIge, sea ello una norma explíCita o implíClta.

~(, SemtnCl<l del Tribunal Con~llruCJon.u, Rol No 1361-09, de frece de mavo de dos mil
nu¡:ve, conSiderando 7.3 0

DERLCHO'\FV.\D:t.\fFNTALLS }'GARlLY¡J,1S rON~nn'(j(JX-{LE.S· Tomo 1 245

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA -

El mIsmo prtnClplO está reconocIdo expresamente en el Pacto Internaoonal de

Derechos Civiles y Políticos de NaCIOnes Untdas, en su artículo 52, en el Protocolo
AdICIOnal de la Convención Amencana sobre Derechos Humanos en materí.l de
Derechos EconómICOs, SOC1ales y Culturales o Protocolo de San Salvador, artículo
4n ; la Convención sobre la Ellmmaclón sobre todas las Formas de Dlscnmmaclón
contra la MUJer. artículo 23; y la ConvenClón sobre los Derechos del NIño, artículo
41, entre otras
Este postulado determtna que el JUez debe aplIcar siempre la norma más
f~.vQrable a la perSOºíiI. con mdepende~ .. u rango JurídiCo, lo que plantea que
en matena de derechos fundamentales no siempre nge la norma de mayor Jerar-
quía normativa, stnO que dICho pnnciplO se rompe d~do aphcarse la norma
que meior protege los derechos de la persona Este principIO se complementa y
armOniza con el artículo 5° 111C150 2° de la COnStituCIÓn chtlena que establece la
lrmttación de la soberanía por los derechos fundamentales o esencIales de la per~
sona humana Como aSimismo el deber de respeto y promoción de tales derechos,
ya sea que estos se enCuentren contenidos en enuncIados normativos de derecho
constitucIOnal o de tratados tnternaClonales
Así, en matena de derecho,> fundamentales, con mdependenCla de la jerarquía
de la norma que los contlene, se debe aplIcar por el operador jurídico aquella nor-
ma más favorable a los derechos de la persona, no Importando el rango JerárqUICO
de la norma lIlterna en que se encuentra contenida el derecho o SI el derecho se
encuentra en un enunciado normatIvo mternaclOnal válIdo y vigente
En esta matena citaremos como ejemplo una sentenCia de la Sala ConstItu~
clOnal de la Corte Suprema de Costa Rica, sufiCientemente expresiva del pnnClplO
hermenéutico analizado:
"Como lo ha reconoodo la JUrl;-pntdemza de esta Sala, los I11stnt1nentos de
derechos humanos v/ge1lte; e11 Costa Rtca. tIenen 110 solamente un valor .mmlar d
la COnstttUClóll Polítlca. smo que en la meduld en que otorguen mayores derechos o
garantías a las PaJOI"", pml1dll sobre la Constitución (se//tenera 3'¡35-95 del 19- ve
1995, cOIlSlderando 6 0 ) " ' -

3.2.1. EL PRlNClPIO DF PRnGRESIVlDAD y DE NO llliGRFS1YlDAD EN ~1ATERlA DE

D~RECHOS ECONÓMICO", ~OCLAI ES y CUITllRALFS La consagración del prznczpzo de
progreJlVldad de los derechos, estableCIdo expresamente en el artículo 2 1 del Pacto
InternacIOnal de Derechos Económicos, SOCIales y Culturales, el cual dIspone,
"Cada uno de los Estados Partes en el PreJente Pacto se compromete a adoptar me~
dzdas. tanto por sepaYltdo como medIante la asístenclfl JI cooperdezón znternaclonales.
especralmente económtcas y téc1llcas, hasta el máxImo de los recursos de que dliponga,

Con antenondad hay ~emenCl.u. ~lmt!ares, como la~ N° 3 4 3)~92" No '5 7'59~93

246 LIBROTfC\IA,
 - CAPITULO IV LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHUS FUNDAMENTALES

para lograr progresivamente, por todos/o)' medIos apropIados, IncfusIve en partIcular la

adopcIón de medulas leglskuwas, la plena eftctll1ldad de los derecho) ¡l/Juí reconoczdos':
El pnnclplO de progmll'ldad ha SIdo determInado por la Asamblea General
de la O EA, el 7 de JliOlO de 2005, al aprobar las Normas para la confecCión de los
IOformes penódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de S.ln S.llvador. en
el artÍculo') 1 determinando "a los fines de este documento, por el pnnclplO de
progreslvldad se entenderá el cnteno de avance paulatino en el espbJeclIruento de
las condiciones necesanas ara ,lfantlzar el e CiClO d fecho económiCO,
S~Clal y cultura"
Asimismo. la ComiSión Interamencana de Derechos Humanos, en rdaClon al
artículo 26 de la Convención Amencana sobre Derechos Humanos, ha establectdo
que "El prmClplo de des,lrrollo progreSll'o establece que lales meddas se adopten de
manera mI que constante'y consIstentemente promuez 1all la plena cftctZl'ulad de esos
derechos". ].~
Por su parte, la Corte Interamencana sobre Derechos Humanos, sobre la
progreslvidad en matefl.l de derechos económICOS, souales y culturales, en el caso
Cznco PenS101llstas vs. Pent, ha estableCldo:
"Su desarrollo progresIVo, sobre el cualya se ha pronunCIado el Comité de Derechos
EconómIcos, SOCIales y Cultttnzles de laJ NaCIones Untdas, se debe medIr, en el cnteno
de este Trzbuna!, en fimcIón de la creClellte cobertura de los derechm económtcos, socuzles
y culturales en general, y del derecho a la segurIdad SOCIal ya la penSIón en partIcular,
sobre el conjunto de Id pobldClón, telllendo presr:ntes los anperattvos de la eqUIdad
soczal, y no en fimctón de las czrcunstanczas de un muy lImztado grupo de Pe11sto1llstas
no necesarttlmente representatIVOS de la 5ltuaczón general prevaleCIente': 29
El prinCIpio de progresl\'/dad no afecta la naruraleza JurídIca de las obl,-
gaCIones consignadas en las respectivas convenCIOnes, nI mega la eXistencia de
oblIgaCIOnes lllmedtatas. Dicho pnnclpIO sólo indICa la eXistencia de una Cierta
fleXIbIlidad que refleja las dIversas real1dades de los Estados Parte y las dIficultades
concretas de cada Estado en el aseguramIento mmediato de la plena efectividad
de los derechos económiCOS, SOCiales y culturales, ASimismo, dIChas frases deben
mterprerarse a l..t luz del objeto y fin de los respectJvos tratados que es otorgar plena
efeC(lVldad a los derechos respectIvos. ASimismo hay oblIgaCIOnes mmediatas que
disponen los pactos y convenCiones en matena de derechos económICOS, sociales y
culturales que no nenen un carácter de dISpOSICIón de recursos finanCIeros SinO que

!~ ComiSión Interamencana de Derechos Humanm. Informe sobre la ~IlUaC1Ón de los derecho.'>

humanm en el Ecuador OEAlSer lJV!ll96, Doc 10 rey 1 24 de abril dt 1997 p 2'). Segundo
mforme sobre 1m derechm humanos en el Perú, Ol:A/ Ser UV/Il 10 de IUIllO de 2000, Cap VI,
pJ.rrafo [,0
c'l Cone Interamencana Caso "ClllCO PemL0I11SraS" vs Perú SentenCia de 28 de febrero de
2003 Sene e N° 9R, parrafü 1'± ~

DERECHOS H ''vDANFNTi! ES} G,IRJL VT1A"> (U.V,STll UCJON/¡Ln • Tomo 1 247

 - - HUMBERTO NQGUEIRA AlCALA

buscan asegurar el respeto de los derechos en el nivel ya alcanzado, como asimismo.

asegurar los contenIdos esencIales de tales derechos, dar pnondad a los derechos
en la distrIbuCión de los recursos, mejorar contmuamente el goce y eJerCICIO de
los derechos, adoptar medIdas hasra el máximo de los recursos dISponIbles, la
prohibIcIón de medIdas regreSIvas.
El ¡rmClplo de no regreslVldad se deriva del prInCIpIO de progreSlvldad, de
no discriminaCión y del contenido esencial de los derechos económICOS y SOCiales
asegurados constitucIOnalmente, lo que Implica un contenido mdlspomble de los
derechos tanto mdlVldu.lles como económicos. SOCiales y culturales. Ello eXige a
los operadores )urídlCOs un estncto escrUtlmo de razonabIhdad y proporclOnah-
dad, espeCialmente cuando SituaCIOnes de CflSlS económICa y sOCIal disminuyen
el ámblro de atrIbutos que contiene el derecho ya sea en cantidad o calIdad, o
garantizan en menor medIda los derechos fundamentales, lo que ya contemplaba
el ordenamiento JurídiCO.
DICho pnnCIpIO de no regreslvldad constituye. asimIsmo. una obligaCión ge-
neral de la ConvencIón Amencana sobre Derechos Humanos. que cubre todos los
derechos, InclUIdo el artículo 26 de dICha Convención A dICha conclusión permiten
llegar dos dISpOSICIOnes de la misma ConvenCIón. como son los artÍCulos 2 y 19.
El artículo 2° deterrnma que" sz el e}erezc20 de los derechos y ltbertades menClOna-
dos en el artículo lOna estuvzere ya garantIzado por dzspostclOnesleg/slatwas O de otro
cardcter, IOj Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo tl jUS procednnrelltos
constztucIOnaleS] t1 las dzspo51ciones de esta ConvenCIón, las medulas legzslattvas o de
otro cartÍcter necesarias para hacer eftctzvOJ ttzles derechos y ltbertades".
A su vez. el artículo 29, referentes a normas de mterpretación, precisa:
"Nznguna dlSpojíctón de la presente ConvencIón puede ser tnterpretada en el
senudo de.
°
ti) pennazr II alguno de los Estados, grupo persona, suprzmlr el goce o f)erctclO
°
de los derechos y lzbertades reconoculos en la Convenctón lnmtarlos en mayor medIda
que la prevISta ell ella
b) lzmlfar el goce y e¡emclO de cualquier derecho o lIbertad que pueda eJtar
reconondo de acuerdo con las leyes de tualqutera de los Estados Parte o de acuerdo con
otra ConvencIón en que sea parte uno de dIchos Estados"
De acuerdo con tales dISpOSICIones, eXIste una prohibICIón de medidas que
busquen derogar o ebmmar de la legislación las dISpOSICIones que son necesanas para
el ejercrcio de los derechos, lo cuallmplrca establecer el prInCIpIO de no regreSlvldad
normatIva en matena de derechos. cuando se afecten normas y dispOSICIOnes que
sean necesanas para el ejerCiCIO de los derechos. 'o

en Ver COllRn~, CHRl~TlAN, "La prohibICión de regre.'>!Yldad en matena de derechos SOCiales

apunte<¡ IOrroductonos", en COUrtls. Chmnan (Comp) NI un paso Iltrds [,1 pro!nbtctórt de regre-

248 lIBROILcSIA.
 - CAPlTULO IV LA INTERPRETAClON DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES--

En la sentencia de la Corte Interamencana sobre Derechos Humanos sobre

el "caso Cinco PenSIOnistas con Perú", el tnbunal pu~o de mal1lfiesto el vínculo
entre el mOVimiento progresIvo de los derechos sociales, entre ellos el derecho a la
segundad social, por una parte, y la proyecCión que éste tiene ''<¡obre el conjunto
de la poblacIón", además del elemento de "eqUidad SOCIal" que debí: caracterizar
a dicha progreslvldad, por otra parte
Tales pnnClplo~ de progreslvldad y no regreslvldad se encuentran también
en los PrmclplOs de Llmburgo sobre la ImplementJclón del PIDESC, NacIOnes
Unida;, Doc. E/C 411 987/17, pnnClplo 25, yen los PnnClplOs de Maastncht sobre
VlOlaclOnes a los Derechos EconómICos, SOCiales)' Culturales, pnnuplO 9, en la
Observación General N° 3 del Comité de Derechos EconómIcos, SOCiales)' Cul-
turales de NacIOnes Unidas, Doc. E/1991/23; en el artículo 26 de la ConvenCión
AmerIcana sobre Derechos Humanos y en el artículo 10 dd Protocolo AdiCIOnal
a la Convención Amencana sobre Derecho~ Humanos en materIa de Derechos
EconómICos, SOCiales y Culturales
Los derechos fundamentales de carácter económICO, SOCial y culrural, una vez
delimitados constitucIOnalmente o configurados legalmente adqUIeren la misma
fuerza normativa de los derechos mdivlduales. constItuyendo por igual límites a la
soberanía como lo estatuyt' el artículo 5° mClsa 2° de la ConstitucIón chilena, lo que
se explICIta con el prmczplo de prohlblClóll de regreslVuiud, vale dem, la prohibICIón
de adopCión de med,das o polítICas que desmejoren el nivel ya asegurado y garanti-
zado del ejerCiCiO de los derechos económICos, sociales y culturales en relaCión a la
SituaCión actual y de cada mejora concretada, sm que exIsta una fundamentación
sufiCientemente fuerte y fundamentada para ello. Así, el operador JurídICO, en especial
el Juez conStltuclOnal, deberá determInar .:z través de la InterpretaCIón y de un test
de conrrol de constitucIOnalidad duro que el legzslador o admmtstrador!lo establezcd
medulas regreSt1'IlS, es deCir, medidas que reduzcan la eficaCia del goce y ejerCiCIO de
los derechos económlCOS, sOCJaJes y cuJruraJes y sus garantias en forma arbnrana o
Sin una adecuada y sufiCiente fundamentaCión constltUClOnal.
A su vez, en las medidas a propósito del derecho a la salud, sobre el mismo
punto de la no tegresivldad, el Comité dISpuso:
"( ) SI se adoptan cualesqUiera medtdas deftberadamellte regreSIVas, corresponde
al Estado Parte demostrar que se han aplzcado tras el examen mas exhausttvo de todaJ las
alternatwdS pOSIbles y que eJdS medulas están debtfiamente justificadar por referencIa a la
totalulad de los derechos enunCIados en el Pacto en relación con la plena utzfzZt1ctón de los
recursos máxtmm' dlspombks del Estado Parte" jJ

n/tUend de derechos JOCldleS. pp 3-')2 La misma matena es tratada por OlfUI\ M,\RIN, A,
stvuiad f'n
btddo soczal y mSlS economlca, Ed UlllvefSldad eomplun.nse, Madnd, 1996, pr 91 y S~
,1 ObservaCión Genual14 (el derecho al dl~frutc del más alto nIvel pO~lble de salud) parrafo 32

DERF(Hns F[',\D,t\fE"TJ.lES YG,IRAXT/AS C.QII.,5[!TlTJ()X4LE" -Torno 1 249

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

A su vez, la obligaCIón de no regreslVldad establece para el Est.ldo la prohI-

bICión de empeorar el mvel de goce y eJerCICIO de un derecho económICO, soclal o
cultural desde la adopcIón del Pacto de Derechos EconómICos, SocIales y Culturales
de NacIOnes Untd~, como aSImIsmo respecto de cada mejora progresiva en el goce
y eJerCICIO de tales derechos, Tal como el Tratado exige la progreSlvldad de los de-
rechos, ello Implica como eXIgenCia lógICa y mÍnlllla la no regresivldad en el goce
y eJerCICIO de tales derechos, vale deCIr, la no adopCión que vaya a contracornente
de las obligaCIones Impuestas por el Pacto.
La no regreslvldad Impone al Estado un deber negatIvo que eXIge a este ya
sus autondades y agentes, Llbstenerse de llevar a cabo políticas, prácticas, medidas
leglslattvas o admmlstraUvas que vulneren los derechos de una persona o de un
grupo de personas que afecte el goce y eJerclClO ya alcanudo en materIa de derechos
económicos, sociales)' culturales.
Tal obhgaclón de no regreslvldad en la medida que ImplICa una actuaCIón
de abstenCIón de afectaCIón del derecho ha SIdo consIderada como una obligaCIón
de respeto del derecho por parte del Estado respectivo, sus agentes y órganos. Esta
oblIgaCIón en la medIda que no reqUIere nmgún tIpO de acción ni de prestación
pOI parte del Estado constituye una materIa de fácIl rensión por los tnbunales
de justICia y por los trIbunales consntuclOnales, como aSImismo por las mstancldS
mternaClonales de protección y garantía de derechos humanos.-\.2
El prInCipIO de no regreslvldad nene un ámbIto que no puede nunca ser tras-
pasado r que constItuye un límIte absoluto a la tegreslvldad que es el aseguram1ento
del contenido mínImo de cada derecho sin el cual el derecho se desnaturalIza, lo
que Indica que la regreslvldad cuando se encuentra Justdicada Jamás puede afectar
el contentdo esenClal o mímmo del derecho sOClal asegurado, mdependlentemente
de los recursos económicos dispol1lbles.
Respecto de las medidas regreSIvas que deban adoptarse en momentos de CflSIS
económlCa o soclal, la ObservaClón Genera13 del Comité de Derechos EconómiCos,
SOCIales y Culturales de NacIones Unidas ha establecIdo que
'/ltm en tIempo de ftnutoctones graves de recursos, causadas sed por el proceso de
tlJuste, de recestón ecouónuca o por otros foctores, se puede y se debe ell reaftdad proteger
a los mÍembros vulnerables de la soczedad mediante programas de refatzvo b'lJo costo". t-l
A su vez, la ObservaCIón General 4 del mISmo Comité ha preCISado que
"Los Estadas Parte deben otorgar ta debuta przarulad a las grupos soezales que v/-
ven ell condICIOnes desfiworab!es concedIéndoles una atencIón espeCIaL Las políticas.y fa

'e Ro,>,>], JUUEH., La obhg.lClon de no regreslvldad en la lunsprudenoa del Comité de Derechm.

Econom!Co~, Soclale¡, v Cul(urale~", en Courm. Chmtlan (Comp), .VI un paso atrtÍJ Ld prohtbwán
de regreswtdad en malertd de derechos SOCIdleS, op elt, pp 86 V 8'7
';l Comité de Derechos Económicos, SOCiales v Culturales de NaciOnes Uo¡da~ ObservaCión
General 3. párrafo 12

250 lIBR()TFCVIA'!J
 CAPITULO IV LA INTERPRETACiÓN DE LOS DE RECHOS FUNDAMENTALES--

legislaCIón, en consecuencIa, no deben ser destmadas a benefiCltlr a los grupos SOCtales ya

al'entaJados a e>.pensas de los demás", \..¡
Lo que nos señala que las medidas regresivas en matena de grupos vulnerables
deben ser adoptadJ.s solo en CIrcunstanCIas muy extraordmanas, ya que el Estado
debe proteger especIalmente en tiempos de cnsls a dIChos grupos vulnerables,
como eXIge el PIDESC, debiendo ser ellas sometidas a un escrutinIO estnctÍSlffiO.
El ComIté de Derechos EconómIcos, SocIales y Culturales de NaCIones
Umdas, en su Observación General 3, párrafo 9°, agrega:
''Además. todas las medldils de carácter deliberadamente retroactIVo en este
aspecto requerirán la conszderaclón más CUIdadosa J deberdn Justificarse plenamente
por rcftrencUl ti la totalzdad de los derechos prel'lStos en el Pacto J en el contexto de!
aprovechamiento pleno del máxImo de recursos de que se disponga"
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el pnnClplO de no
regreslvldad, en el caso Caso Acevedo buendía J otros vs Pení ha determmado que
"] 00 Astmlsrno, resulta pertmente observar que 51 bIen ei artículo 26 se en-
cuentra en el capítulo JJ! de la ConvenCión, tztrdado "Derechos EcollómlCOJ, Sociales y
Culturales ", se ubica, tamlnén, en la Parte 1 de dlcho IwtntnZellto. tttulado "Deberes
de los Estados'y Derechos Protegídos "y, por ende, está sUjeto tI fas oblígaclones generales
cOlltemdas en los artículos] ].y 2 señalados en el capítulo f (tztulado "Enumeración de
Deberes ' J, así como lo está" los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (mulado
"Derechos Cwzles y Polítlcos''),
i 01 En este sentido. Itl Corte conszdera pertmente recordar la mterdependencla
eXIStente entre los derec¡'os czvzles'y políucos y los econÓmlCOS. soczales y culturales, ya
que deben ser entendidos mtegralmente como derechos humanos, Sin jerarquía entre síy
eXigibles en todos los casos ante aquellas autor/dades que resulten competentes para ello
Al respecto, resulta oportuno Cltar la junsprudeneza de la Corte Europea de Derechos
Humanos que, en el caso Alrey señaló que:
El TrIbunal 110 Ignora que la progreszva realizaCIón de los derechos soezales y eco-
nómICOS depende de fa situacIón de cada Estado,'y robre todo de su sltuaezÓll económzca
Por otro lado, el ConventO [Europeo] debe Interpretarse a la luz de fas condulones
del presente [ .})' ha SIdo dzseñado para salvaguardar al mdzvlduo de manera reaiy
eftctIVa respecto de los derechos protegidos por este Convenzo [ .] SI bten el Comienzo
recoge derechos esenclalmente czvdes.y pOlítlCOS, gran parte de ellos tienen zmpllcactones
de naturaleza económlcay SOCIal Por eso el Trzbunal estlma. como lo hace la ComlSlón,
que el hecho de que una mterpretaClÓll del Convenzo pueda extenderse a la esftra de los
derechos sociales y económicos no es factor declslVo en contra de dlcha mterpretaczóll, ya
que no eXiste taza separaezón tajante entre esa eftra y el campo cubIerto por el C01lvemo

3~ Comité de Derecho~ EconómICOs, SOCiales v Cuhurales de NaClOnc:s Umdas, l )b~ervaclón

General 4, párrafo 11

DERECHO'- FUSD-LUE\TALES YG4.R-L\TL~ '1 ros')?! FL'( lOX-iLL'I. Tomo 1 251

 -- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

102 El Trzbunal obser!'a que el desarrollo progresIVo de los derechos económiCOS,

soczale:.' J' culturales ha sIdo matena de pronunclamzento por parte del ComIté de
Derechos Económzcos, SOCiales J' Culturales de las NacIones UlllMS, en el sentIdo de
que la plella efectIVIdad de aquéflos "no pod"á lograrse en un breve período de tiempo"
y que, en esa medIda, "reqwere 1m dz:.posIttvo de flexIbzlzdad necesarza que rejleJe las
realidades de/mundo [ .} y klS dificultades que unplzca para cado país el asegurar
[dicha} eftctwuLld': En el marco de dicha jlexlbzlldad en cuanto a plazo y lIlodalzzL,des,
el Estado tendrtÍ esencuzlmente, aunque no exclUSIVamente, una oblzgacIón de hacer, es
deCIr, de adoptar prOVIdenCIaS} brzndar los medIOS y elementos necejarzos para responder
a las eXigencias de efoctwldad de los derechos ¡¡¡volucrados, Siempre en la medida de los
recursos económICOS y finanCIeros de que dzsponga para el cumplnnzento del respectIVo
compromIso mternaclOnal tuiquIrtdo. Así, la zmplementllczóll pmgreszva de dIchas
medzdas podrá ser objeto de rendICIón de cuentas}, de ser el caso, el cumplImIento del
respectIllo compromIso adqwrldo por el Estado podrá ser eXigIdo ante las instancias
llamadas a resolver eventuales VIolaCIOnes a los derechos humanos.
103 Como correlato de lo anterIOr, se desprende un deber-SI bIen condzclOnado- de
110 regresIVIdad, que no siempre deberá ser entendIdo como una prohIbzczón de medzdas
que restrwJan el eJerCICIO de un derecho. Al respecto, el ComIté de Derechos EconómIcos,
SOCiales y Culturales de las NaCIOnes Umdm ha señalado que "las medidas de carácter
delIberatÚlmente re[gres/llo} en este aspecto requerzrán la consIderacIón más cuzdadosa y
deberán )ustzficarse plenamente por reftrencza a la totalidad de los derec¡'o:. preVIstos en
el Pacto [InternacIOnal de Derechos EconómiCos, SOCiales y Culturales} yen el conteWo
del aprovechamiento pleno del máXimo de los recursos de que [el Estado} disponga". EIl
la mIsma línea, la ComZSIón Inten¡merICalltl ha conSIderado que para evaluar SI una
medula regrestl'a es compatIble COIl la ConvenCIón Amerzcana, se deberá "determmar
SI se encuentra Justzficada por razones de suficzente peso': Por todo lo expuesto, cabe
afirmar que la regresIvlflad resulta JustICIable cuando de derechos económiCOS, soctales
.Y cultura les se trate ': ~~
En este sentido se han pronunCiado también dIVersas ¡UnSdlCclOoes cons-
titUCIOnales, al respecto cabe menCIOnar la pOSiCión de la Corte ConstitUCIOnal
alemana, la cual ha otorgado proteCCión a grupos de personas espeCIales por su
vulnerabilidad. entre las cuales se cuentan las víctimas de la guerra y los persegUIdos
políticos. 'IJ personas por nacer, r personas con discapacldad38 personas vunerables
por carenCIa de recursos (anCIanos, huerfanas).'9

" \)enrenCi.1 Corte Intcramencana de Derechos Humanos, Caso AceveJo But:.ndía " otroS
vs Perú, de lo de ¡uho de 2009 ~ene e N° 198, párrafos 100-103
Sentencia de la Corre ComtuuClonal alemana, BverfGE 2 7 , 253, -±l, 126,53,164
SentenCia de la Cortt. Con<;tltuclOnal ,uemana, BverR~E 7\ 348
,~ SemenCla de la Corte ConstituCIOnal alemana, BverfGE 40,121
,'1 Sentencia de la Corte ConstItucIOnal alemana, BverfGE '56, 139

252 UBROTH.,\l1.'j)
 ---CAPITULO IV LA INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDAl\lENTALES

ASimIsmo. la Corte Constitucional alemana en un caso que debió resolver,

luego de la reumficaclón alemana, respecto de la termlOaCIón de contratos laborales
en serviCIOS públicos en los nuevos estados alemanes, reconocIendo el amplio poder
de configuraCión legIslativa del parlamento dJCtarnmó sobre la proporclOoaJJdad
de las medIdas)' los límItes que de ellas se denvaban para la proteccIón de las
personas de tercera edad, personas con discapaCIdad. mUjeres embarazadas y de
grupos espeCl.lles de trabajadores 10
L.l prohibiCión de regresión es una prohIbICión przma foCle. corresponde al
Estado, una vez que se ha acredItado que la normativa es regresIva en el ámbito
de un derecho. probar que han sIdo mtroduCldas dichas medidas regresivas tras
la consideraCión de todas las medidas pOSIbles y encontrarse Justificada tenIendo
en cuenta la totaltdad de los derechos preVIsto en el Pacto en el contexto de la
plena UtilIZaCIÓn del máxImo de los recursos de que dispone el Estado y SIO afectar
el contenido esenCIal del derecho concernIdo, lo que está SUjeto a un escrutinIO
estricto tanto del órgano de control junsdICclonal naCIonal, como aSimIsmo por
el órgano de control InternaCIOnal.
Frente a la demostraCIón de la eXIstenCia de una medIda regreSIva eXIste una
presunción en contra de su validez, por lo cual se InVierte el peso de la carga de la
prueba, debIendo demostrar el Estado que ella se encuentra justificada Para ello
debe acredl tar:
a} que el obJetivo que se encuentra detrás de la medida regresiva es la preserva-
CIón de la totahdad de los derechos prevIstos en el Pacto InternacIOnal de Derechos
Económicos, SOCiales y Culturales, demostrando que la medIda adoptada permite
progresar en el ámbIto de la generalIdad de los derechos protegIdos por el tratado.
b) Que el Estado ha conSIderado en forma exhaustiva todas las alternativas
pOSibles preVIamente a la adopCIón de la medIda restnctiva concreta de un derecho
específico, SIn pefjUICIO de que debe ser la menos leS/va del derecho en Juego)' ella
es estrictamente necesana, además de no afectar el contenIdo esenCIal o mínimo
protegIdo del derecho
c) Que la medIda regreSIva debIÓ adoptarse aun cuando se hiZO uso del
máxImo de recursos dispOnibles por el Estado y la SOCiedad, que Imphca no solo
recursos finanCIeros, SInO también recursos naturales, humanos y tecnológICOS.
En el ámbIto JudICIal. puede señalarse como eJemplo JUflsprudenclal del res-
peto de pnnClplO de no regreS/vldad, la sentenCIa de la Cámara de ApelaCIOnes en lo
ContencIOso AdmInistratIvo r TributariO de la CIUdad Autónoma de Buenos Aires:
"( ) Ll oblzgaclón de no regreslVldad constItuye una ¡mutaCIón constltuczonal
a la reglamentación de los derechos soczales, que veda en consecuencza a las ttutorulades
públicas'" pOSlbd"iad de adoptar medulas que reduzcan el nll'el de los derechos soezales

," .)enrenCla de la Corte ConstituCIonal alemana, BverfGE 84. 133.8,),360 ep'))

DERECHUSH"XDAMEVT.4LE'i} (7-1Rr!.VTI.¡<;CO,\<;fIl[,UOVALES • Tomo 1 253

 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA - - -

de que goza fa poblactón, más aún sz se encuentra en sztuacIOnes de extrema precartedad

y exclusIón soctal El ComIté de Derechos EconómIcos, SOCttlles y Cultumles (ObSerl1tlClÓn
General4) En tgual senttdo se ha pronuncIado la Conuslón InteramenCa1Itl de Derechos
Humanos, al sostener que ftn condicIOnes de l!lgel1cta y acceso a los derechos sacudes no
pueden reducIrse con el transcurso del tIempo, pOlque ello configura una zlOfaClón del ar-
l

tículo 26 de fa Convenezón Americana En consecuenCIa, una vez garantzzcuio el derecho

a través de los dwersos programa5 Implementados a tal eftcto, no podría luego fa CIUdad
denegarlo por las supuestas mconductas en las que habría ZIlcurrtdo el demantlmte".¡l
En el contexto europeo puede ser menCIOnada una sentencia del Tnbunal Cons-
UtuclOnal de Portugal, la cual se pronuncia frente a una norma leglslauva que dejando
a salvo los derechos adqmndos reemplazaba el mgreso mÍOlmo garantlZado leglslatIva-
mente desde los 18 años por una legislación que establecía un beneficio de un mgreso
mínImo de inserción que excluía a las personas entre 18 y 25 afias de edad El Tnbunal
ConStltuclOnal emite una sentencia en que reconoce la exclUSión y la regreslvldad de la
norma legislativa declarándola inconstItuClonal, basando su sentenCJa en el pnnclplo
de no regreslvldad de los derechos SOCiales, que es aplIcable no sólo frente a normas
que derogan benefiCIOS SOCiales, smo también cuando hay una afectaCión leglslauva al
contemdo de! derecho SOCIal fundamental ya concretado por e! legIslador " El Tnbunal
ConsUtuclOnal entendió que la legislaCión derogada que aseguraba un mgreso mÍOlmo
garanuzado frente a la nueva legislaCIón que mtroducía un mgreso SOCial de mserClón,
excluyó del benefiCIO a las personas entre 18 y 25 afios, excluyó a ese segmento de
la poblaCIón de! derecho a la segundad SOCIal, VIolando e! contemdo mÍmmo de ese
derecho que afecta la eXistenCia digna, el cual debe ser asegurado en todos los casos, lo
que consutuye parte además del contemdo esenCIal del derecho.

3.22. El PO';;TUU\DO DE RETROALL\I!:N IACION OPTIMIZADORA Dr lOS DERECHOS

l"UNDAMENTAlE~ ENTRE EL D.E:RECHO NI\CIONAL 'y EL DtRtCHO INTERNAUONAL DE
LOS DFRH 'HOI\ HU~IANOS y APLICACIÓN DE LA NORMA !viÁs FAVORABLE A LAS VICTIMAS.
Cuando un Estado lllcorpora conforme a su ordenamiento JurídICO el derecho
internacIOnal de los derechos humanos, su derecho en matena de derechos fun-
damentales ya no constituye un ordenamiento cerrado y hermético, SinO que
constituye un ordenamlento de doble fuente, donde los derechos están asegurados
y garantizados por fuente interna y fuente mternaclonal, eXistiendo una coordma-
ción, armomzaclón y optimizaCIón de los derechos contemdos en ambos tipOS de
fuentes, eltmtnando las VISIOnes o enfoques compartlmentahzados.<j)

.. 1 Sala I, Caso "Morón, Jorge LU1~ clGIBA~/Amparo (art 14 CCBA",8/10/2003, cons N2

Cuado por C."'l[TRTI'~, CHRISTIAN, "La prohibICIón de regreslVldad en matena de derechm SOCIales
apuntes tntroductonos", op (tt, P 23
.. 2 Sentencia de! Tnbunal ConstituCional de Portugal, N° ')09/2002, 19 de ruClembre de 2002

.. , C".Nt;:ADü TRlNDADE. A'I10NIO, "Refle,(lOne~ ~obn. b tnteracclón enue e! Derecho Intt:r-

254 llBRúTrc.VL4",
 - CAPITULO \V LA INTERPRFTA.ClúN DE LOS OtRECHOS FUNDAMENTALES -

Así el operador e mtérprete Jurídico debe armonizar, compaubIlJZ.lf e IfltegrJ.f

las fuentes internas e mternacionales que contienen derechos ya que estas forman
pafte de un lÍweo SJsJem,t (J bloque de derechos que lUegura y gltralltzZtl elordcnamÍento
wnstlturwlud, debiendo sIempre apllcalse el enunciado normativo que proteja en
mejor forma los derechos fundamentales de la persona afectada
De esta manera, el Derecho InternacÍonal de los Derechos Humanos incorpo-
rado al Derecho Interno, cuando contiene algunos "plus" respecto de este últImo se
apltca preferentemente por ser más fJvorable al sIstema de derechos. o ViCeversa, el
derecho IOterno prevalece frente al derecho internaCIonal cUdndo el pnmero protege
en mejor forma los derechos que ei segundo Tal es el postulado mterpretanvo que
debe utIlIzar el Juez constltuClonal. Tal enfoque mterpret<lt1vo de [os operadores
JurídICOS VIene además eXIgIdo por d po~tubdo de interpretación sistemática., ya
que las normas de fuente InternacIOnal se h.lfllDcorporado.11 ordenamIento JurídICo
naclOnal por la ratihcaClón, son normas del ordenanllento ]tlrídKO nacIOnal, las que
deben tnterpretarse de acuerdo con los estándares mímmos filados por los Tnbunalc:s
de Derechos Humanos a los cuales se les ha otorgado jUflsdICClón Vinculante de
establecmllento de obllgaoones de resultado para el Esrado y sus órganos Internos.
Este canon mterpretattvo debe ser seguIdo por todos los órganos y autorIdades esta-
tales)' por todas las normas estatales relativas a derechos fundamentales, las que los
configuran y las que establecen hmItaClones o restncClones a ~u ejercicio
El prUlapJO de retroaluJlelltacJón y OptImlzaclón en materza de derecho~ de-
termina que el Juez naCional debe Interpretar y aplicar aquella norma que meJor
proteja los derechos humanos, sea esta la norma Interna o la norma HlternacionaL..¡!
En síntesIs, el pnnClpIo o postulado plantea la apltcaclOn de aquel enunCla-
do normatIvo, sea éste de fuente Interna o de fuente mternacIOnal váltdamente
mcorporado al orden jurídiCO Illterno, que melor proteJa Y opttnllce los derechos
humanos o fundamentales
Así, como lo señalJ. Haberle, "el Estado pierde su tradiCIOnal carácter mtro-
vertIdo y se onenra en cuanto Estado constItuczonal cooperatIVO, sobre el extenor" "
ASImismo, la Corte Interamencana de Derechos Humanos, en el caso Al-
monaCld y otros vs Chde, ha ~eñ.1lado que los tnbunales naCIOnales deben como
órganos del Estado Parte de la ConvenClón Amencana de Derechos Humanos
cumplir de buena fe con las oblIgaCiones estableCIdas en el tratado, espeCialmente
los artículos ¡ y 2, dando efectIVIdad a los derechos asegurados por dICha Con-

nacIOnal vel Dt."l"ccho JIlterno en la proteCCión de 10<; Dlfech.os Humano~" > en AA VV, \' Cong¡ew
lbcmameTl..dtlo de Derecho C(>YI..;/¡tuooJJal. Me:xlCü • bd. UNAlv1., 1998. pp 317 Y ~~
H Desde la perspectIva del derecho mternacJOn.u de 1m derechos humanos, ver CAl'-,~A\)U
TRL>JDWF, Al'. TUNlu, El dot'("f,o mtemd("lOn,11 dt' los demhoJ humanos en el ¡¡gln .\-"Y1, Santlago. Fd
JunclIca de Chile, 2001. pp 308 V ~\
.~ Hi\B~Rll, PETrR, Cultum det dmm e dmtt¡ de/tu ~'ultu'd mJlo rp.UlO (Ost¡tuzlOw¡Je t"uropeo,
Mdán, Ed Gmtli:c, 1003

DERECHOS H'NDAJfLNIALE<; n-;ARAxTli~ (UX~ ¡ rn '( IO,\ALH· Torno I 255

 - HUMBERTO NOGUEIRA AlCALA

venClón y adoptando las medIdas lepslatlvas. JunsdlcclOnales o de otro upo que

permItan cumpltr las obltganones contraídas. por lo cual los tnbunales deben
aphcar preferentemente el derecho Internacional sobre la ley mterna. (omo lo eXige
además el artícuJo 27 de la ConvenCIón de VIena sobre Derecho de lo~ Tratados.
Al respecto la Corte en la sentenCIa mdlcada establece:
"117. Esta Corte ha afirmado en varllls oportullldadfs qUf
[e}n el derecho de gentes. una norma cotlsuetudt1lflna prescrzbe que un Estado
que ha celebmdo un collvemo znterlldctonal. debe l1Jtroduczr e11 su derecho mtenlO la .'
modz.ftcdezones necesarzds para {zsegurar la eJeCUCIón de las oblzgac20nes asumidas. Esta
Horma aparece como vdlzda untz'ersalrnente y ha SIdo (a/tjieada por la juruprUdencla
como UIl prmaplo eFidente ("pI/nepe alkmt de 501': Eehallge de, POPUlat/Ol1S greeques et
tl/rques. av" <OflJultatl{. 1925. CPIL ,éne B. 1/0 /0. p. 20). En este orden de/deas.
!t.l GonveflCIÓll Americana estl1bfue fa oblzgaezón de cada Estado Parte de adecuar su
derecho interno a las dljpos/clOnes de dIcha Convenezón. para garantlzor los derechos
en ella consagrados.
/18 A la luz del artículo 2 de la ConvenCIón. tal "decuaclón Impltca la adop-
Ción de medzdas en dos 1Jertzentes. tl saber 1) la supreSIón de las normtlJ)' prdc.tieas de
cualquzer naturaleza que entrañen vlOlaclOn a ldS garantías prevIstas en la Cont'enezón,
y 11) la expedICIón de normas y el desarrollo de práctiCas conducentes a la efietlva ob-
servancUl de dIchas garantías. Es necesarto rmfirmar que la oblzgaclón de la prtmera
vatunte sólo se satzsfoce cuando efi'ctwamente se reallZtlla reforma.
12.1. La Corte es consCIente que fos jueces.y trtbunales znternos están szyetos af
trI/perlO de la ley y, por ello. están obltgados a apltcar &lS dISpOSICIones vigentes en el
ordenamiento )urídIco. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado lflternaC/onal
como Lz Com1enclón Amertcona, susJueces, como parte del aparato del Estado. tmnbtén
están sometidos a ella, lo que les oblIga al'elar porque los efictos de las dISpOSICIOnes de
fa COIll'enClOn no se vean mermtldü-s por la l1púcactóll de leyes fontrtlrUlS a su objeto y
jin. y que desde un mielo carecen de eflctosJurídiCOS En otras palabras. el PoderJudicial
debe e;ercer UIlLl espeCIe de "control de collvenc/onaluiad" entre las normas Juridlcas
Internas que apl/can en los casos concretos'y Id ConvencIón AmerIcana sobre Derechos
Humanos En esta tarea. el Poder fttdlClal debe tener en cuenta no solamente el trata-
do. SinO tambzén la mterprettlClón que del rmsmo ha hecho /11 Corte lnteramerzcana.
mtérprfte últzma de la Convención Amerzcalla
125. En esta mIsma línea de ZdetlS, esta Corte ha estabfectdo que
"(s}egún el derecho mternaaonal fas obltgaclOnes que éste Impone deben ser cum-
plidas de buena fey no puede tnvocarse para su l1leUmpümlento el derecho mterno" Esta
regla ha Sido eodtjicada e/I el artículo 27 de la ConvenCión de VIena robre el Derecho de
los Tratados de /969':"

4(.)cntenCla de la CIDH, casf) AtmonaCld At\.l!.lno y otro~ vis ChIle, de fecha 16 de ~ep­
nembrc de 2006, parrMos 124:-11"\,

256 L/BRO/EC.YIA"
 - CAPITULO IV LA INTERPRETAClON DE LOS OERECHOS FUNDAMENTALES ~

3 3 El postulado de InterpretaCión de las

normas InfraconstltuClonales conforme al
bloque constituCional de derechos

Si el ordenamIento con.sntuclOnal establece como límite de la soberanía los

dereLhos fundamentales de la persona y estos se encuentran contemdos tJnto en
fuentes de derecho lOterno como de derecho mternaClonaI váltdamente mcorpo-
radas al derecho lIlterno. eue bloque de derechos contenIdos en tales enunciados
normativos adecuadamente slstemanzados y armonizados con su objeto y fin,
como dSlmIsmo mterpretados Lonforme al pnnClplO pro peno na, constituyen un
parámetro de control para Ia~ normas mternas mfraconstltuclOnales, ya que toda.l.
ellas e"án lImitada, por los derechos fundamentale, y deben ser lfiterpretadas
en conformIdad con tales derechos, slendo ello aplIcable a los preceptos legales y
demás normas del ordenamiento JurídiCO IIlterno
Tal perspectiva ha SIdo Implementada por el Tnbunal ConstituClonal chrleno
en el control de constltuclOnalIdad de la ley sobre responsabIlIdad penal Juveml
en sentencia de 15 de junio de 2007 (Rol N° 786), en la que se tuvo como parte
del parámetro de control el interés 'mpenor del niño contenido en la ConvenCión
sobre Derecho; del NIño,
El Tnbunal ConstituCIonal en sentencia de 29 de ,epnembre de 2009, reafirma
el uso del bloque constItucIOnal de derechos fundamentales. al utilIzar nuevamente
los atributos de los derechos fundamentales dedUCIdos de derechos asegurados en la
ConvencIón Amencana sobre Derechos Humanos como parámetro de control de
constltuclonalldad de preceptos legales contemdos en el Códlgo Cm!, en específico
para declarar inaplIcable por Inconstltuclonal el artículo 206 de CódIgo Cm!.
"NOVENO: Que debe reconocerse. en efecto, que los dzversos mstrumentos in-
ternaclOnales, ratIficados por Chtle.y vlgt:fltes, que ctta el Juez reqUIrente NI apoyo de
su Ilrgurnelltaezón. consagran el derecho ti la Identidad personal generando, por ende,
la obllgaClón de los órganos del Estado de respetorlos y promoverlos, en los térmmos
aludidos en el mciso segundo del articulo 5° de la Carta FUI/dament"l,
La ,~firm'IClóy} precedente se conczlza perfectamente con el crzterio sostemdo por esta
J'vfaglStmtura en el sentIdo de que el derecho a klzdentzdad personal eJtd estrechamente
lzgado ti la dlgnldild humana, en cuanto valor que, a partIr de su cOllSagnlczón en el
artículo 1 mClSO przmero, de la Ley Suprema, constItuye la pIedra angular de todos
(J.

los derechos fimdamentales que la Ley Supremu collSagra ASlmmno, que aun mando
la ConstItucIón chzlena no reconozca, en su texto, el derecho a la uielltlCÚtd, e/lo no
puede constituir un obstJculo ptlra que el Juez constltuclOllalle brznde adecuada pro-
tecczón, preCIsamente por su estrecha vznculaczón con la dzgfluidd humana y porque se
encuentra protegIdo o.presarnente en dwersm tratados mterllúczonales ratificados por
CIJl/e y VIgentes FIl nue~tro país (SentencIa Rol N° 834, conSIderando 22°);"

DEREr HUS FL'NDA.\JE.VTIII [S l' (,4R4.J.\'7!tü rO,\'srn r:UOX4.LE~ • Tomo 1 257

 -- HUMBERTO NOGUEIRA AlCAIJ-l.

DÉCIAiO' Que. en esta perspectIVa, el reconoez1t1zozto del derecho (/ la Identldad

p,,"ozud -en cuanto emanacIón de la dzg1l1dad humana- implica la poslbzlzdad de
que toda persontl pueM ser ella lntSmd y no otrtl, lo que se traduce en que tune derecho
tlser tnSt nta mmedldtamente después de que nace, a teller un nombre desde dIcho
momento y, en !a medtda de lo poszble, a conocer a sus padres )1 ¡l ser cutdlda por e//of
51 bien esta forma de eNtender el derecho a Iflldentuiad personal se derzud de! artículo
7° di' l.l Convenezón sobre ws Derechos del Niño, no cabe re::.trmglr jU reconOClml(nto
y protección a los menores de edad. Ello. porque el derecho a la zdentzdad personal
COtlStttuyc UI1 derecho penonalíslmo, mherente a toda persona, zndependIentemente de
fU edad. ::.e::<o o condIClón soCta!
La estrecha vlllculaaón entre el derecho a la zdentzdad personaiy la dzgllldad
hum,uza es Inllegable, pues la dzgnzdad sólo se afimw cuando /a pmona gOM de 1"
::.egUrIdlld de conocer '1/. OrIgen y, sobre esa btlJe, puede aspzrar al reconoczmunto soaal
que merece Desde este punto de l'lsta. el derecho a la Idenudad persona! goza de un
~tatUJ sundar d/ del derecho a fa nactOntlltdad del que una persona no puede carecer.
Lüs consíderaclOnes que preteJen jt/.:ftzjican, precisamente, me/tur el derecho el I{/
Identzdlld personal entre tique/los derechos esellClales d La naturaleza humana (1 que
d/ude el artículo 5°, 11lC1S0 segundo, de la ConstItuCIón, y que se erzgen como límzte de
la soberanía, debIendo los órganos del Estado respetarlos y promoverlos, ya sea que estén
asegurados en la propIa Carta Fundamental o en tratados mternaCIoJlales ratificado::.
por Chzle y que 5f encuentren lIlgentes;",
DECI!VIOPRlMERO Que en el conflzcto conrtltuctoflalp/anteado en la "pme,
se Cllcuentf'a Justamente comprometido el derecho a la Identidadpenonal, pues la norma
lmpugflada -e/ artículo 206 del CMzgo Czvd- se znserta de/lt/'o del párrafo "De lar
accIones de rec!.am(IClÓn ': ubIcado en el Título VII!, r~fertdo a "Las ¡1C(zones de jilta-
uórt" que pretenden obtener el reC0l10Cll111ento de ese eJtado cll'zl, tanto matrlmolllal
como no matrzmonzal Esto es, Je trata de 1m precepto en l'trtud de! cuaL mlll persona
puede persegUIr el reC01l0CWllento de su ongen por la vía de la dete17nt1ltlClOn precísa
de qwén file su padre o su mtldre, aJegurando, de esta manera. el (OnOClmlento de su
origen y, por ende, de su POSZClÓ" dentro de /a soaedad:
DECIlvfOTERCERO Que, en base a los artíctllos eztados y como lo ha soste1lldo
la doctrzna espea"lzMda, la acezón de reclamaCión de! estada de hIJO 'es "que/fa que
perSIgue detamznar fa ji/taetón matrmlOlllalo no matrzmomal, que no se posee. por
parte del hIJO contra -'" padre o madre o ambos. O por p,Me de éstos contra el hl]o y
sus padres ¿paren tes, para determl1ldr su verdadero estado, dqando Hn efecto el que
mantzene apareNtemente" (l\IIarzcruz Gómez de la Torre Vargas, "El ,zstema filltltwo
chtleno", Edztorza!juridzca de ehde, Santlllgo, 2007, p 89);
DECIMOQUINTO (.. ) Tampoco corresponde a esta]<,[aglstratura pronzmaarse
acerca de sz el articulo 206 del Códzgo Civd debe "plicarse con prejérmaa a /a regla
comemda en el artÍCulo 317, ll/mo segundo, del mm"O cuerpo legal, que prescrzbe
"S011 tambtén legítzmos contmdectores los herederos de! padre o madre follecldOJ en

258 UBMHEC"/A"
 - CAPITULO IV LA fNfERPRfTAClúN DE LOS DERECHOS FUNDA"~EN1ALES -

Lantra dt' qUlencs el hijo podrá dlrJglr o COJJtmuar la aCClÓn}, tambIén, los herederos
del "!jo follmdo cuando éstos se hagalI cargo de la acezónll11Clada por aquel o decidm
enttlblarla'~ La dductdaezón de UN confluto de cstd naturaleza tambtén es propln del
Juez de /tundId que {'onaee de la C¡lU5a Jllb lue.
En comecuenetfl, lo que en e~ta sede constItucIOnal deberá decIdirse es St la
<1plzcación de la reg!'z contemplada en el articulo 206 del CódIgo Cml puede multar
COlUrarta al artÍCulo 5°, inCISO (egundo, de la COllJtttuoón. permltzendo que lo} órga-
/iOS del Estado -el legL,lador}, eventualmente, el sentenCIador de fondo- ¡¡¡cumplan
su deber de respetary promol/a el derecho a la tdentldad personal en estrecho !lgamen
con la dtgmddd IIWndlltl proc!aJJtdd.¡ solemnemente en el articulo 1°, !}Jczso prtmero.
del Códtgo Pollttco DIcho en otros tb ml1l0s. lo que habrá de resolvf1 se en este przmer
capítulo de mcomtltuclOllalldad es SI el dereclJO a la ldenttdad personal resultd leSIOnado
por haberse aprobado por el legnlador y, ,"mtualmente, por apbcarse por elJuzgador
uua norma que 11lntt.1la postbtlldad proceslll de que una persona conozca su ongen y,
por ende, su pO.\lczón deutro de la socIedad,
(, )
VJGESJfl.fOQUINTO' Que, en el caso del "'lo que, como ocurre e1l la espme,
cstó reclamando el reconOClmlfflto de su filzaclOll, aunque no se encualfre dentro de
los supuestos prevIStos en el,'rtículo 206 del Códzgo C'NI a 1''''10 del Juez de la callsa,
se encontraríd en la llnposzbtltrlad de accionar contnl los herederos del supuesto padre
l'zéndose pYlvado absolutamente de la focultúd de ejercer su derecho a la ldmtldad per-
.~0J11l" ajectándme, adetnas'y de forma permanente, su integrulad psíqlttCd'y su honra
En e..(ecto, 5I -como eu el caso de tlutos- el Jupuesto padre ha follecldo después de
traw(urrldor los ctento ochenta días sIglllentes al parto, el demandante quedará sIempre
C011 la Interrogante abíerta acerca de su ongen y, por ende, de su ['erdadero nombre,

que es un atrtbuto de la persolldltdad. Esa htpóteslS ejea/llomente podr/a darse en &1

causa sub ltte en caso de que elj1tez estImase, preClsamente, que el actor JIO ~e encuentra
dentro de los supuestos contemplados en el precepto legal Impugnado;
VJGESIlv[OSÉPTlfl.fO Q!le, en otro orden de c01/S1deraccones, el critmo de
hennelléutIC¡l cOllstltuCIonal conoCIdo como la regid del "efecto útíf" exíge propZCIar
mte1pretactones !Jite no pr},Ven absolutamente de ~-rectos a los l'alores, prmclplO~ y regltis
constttucíonales. Segun Luch(ure, ''cuando una dhPOSIClÓll es suscepttblt> de dos se'lttdos,
eJ preferzble entender/ti en aquel que le permite tener algún eficto antes que en el sen-
tido eO/l el CIIal no podría prodUCIr nmguno'~ (Citado por Nogu"ra, ob, ut., p fJ 9)
Aú. tumbtén desde este punto de vHta, no wrresponde ([coger ulla mterprettlczón
que, restrlllglC1/do la p05lbd,dad de obtmer elrecollocmuento de la patermdad sólo a
la ,'oncurrenoa de los supueotos prev1Stos en el artículo 206 del Código CLVd, puglle
C01) el artículo 5°, ínClSO segundo, de la Constltuezón, dqando .flJl tjccto el derecho a la

idenudadpersonal, en estrecho I'gamell ,'011 el valor de la dlgmdad hllmllJlIl, c0>151g/lada

en ~·U artículo 1°, inCISO przmero,

[JE/..B7-Io:-, n\.\D VIL VFAIES} G1R.J..\,rJ~." (O,\STlH'C!ONALFS -Torno 1 259

 - HUMBERTO NOGUrlRA ALGUA

VIGESIl<fOCTAVO. Que, por las razones anotadas, este Tr,b",ud deCld"á que
e! artímlo 206 de! Códzgo Czvzl, zmpug>z,¡do por el Juez de Fazmluz de P"d,z/luel, en
la causa sobre reclamaezón de patermdzd RIT N° DI 1 1-2009, resulta contrarzo ,¡{
articulo 5°, znCIJO segundo, de la Carta Funddmenttll, en relacIón con JU drtÍculo l°,
.v
mciso przmero, así se declarará"~-
Asmusmo, el TrIbunal COnStitUCIOnal, en su sentenCIa Rol N° 740-07, de fecha
18 de abnI de 2008, utihza profusamente diversos enunclados normatIvos contemdos
sobre el derecho a la vida contenIdos en el derecho convencIOnal Internaclonal de los
derechos humanos, como asImIsmo, resoluClones de sus órganos de apbcaoón, para
determInar desde cuándo se dSegurJ. el derecho a la VIda del nasCl!Uf'Ul o de la persona
que se encuentra pOl nac..er en nuestro ordenamiento conStitucIOnal

3 4 El postulado de Interpretación teleológlca o

finalista en matena de pnnClplos constituCionales
y derechos fundamentales

Este prInCIpIO determma que el operador Jurídlco debe mterpret.u las normas
jurídtcas Internas y su interrelaCión con los tratados de derechos humanos, temendo
en cuenta su fin último que es la proteccIón más efectIva posIble de la dignIdad de
la persona humana y los derechos fundamentales, como lo eXige la ConstitucIón
chilena, en su.!> artículos 10 primer mCISO, y el 5° mClSO l°, c..omo asimlsmo lo
establecen las diversas convenClOnes internacIOnales de derechos humanos en sus
respectivos preámbulos.
En tal perspectiva nuestro Tribunal ConstItucional ha preCIsado.
"Que, como ya se ha señalado, el contemdo del artículo 19 de la Carta FUl1damel1-
tal, conjuntamente COll sus artículos 1°, 4°Y 5°, mCISO segundo, de la rmsma, configuran
prlllclplOs y valores básIcos de foerza obltgatona que zmpregnan toda la ConJtltuezón de
una finalíddd ¡'umamsta que se Irradld en la przmacía que dSIfJlan sus dtSpOslcwnes a la
perwna humana. a su dzgntdady lIbertad natural, en el respeto. promOCIón y protecrzón
a los derechos esencltdes que nnanan de la naturaleza humana, que se tmponen como
ltmzttlción del eJercICzo de o, soberanía y como deber de los órganos del Estado;
Que estos prmclplOs y valores, como ya se recordó -y lo hace mamfiesto el mCHO
segundo del artIculo 6° de la Comtltuczón, que preasa que sus preceptos obligan no sólo
a los !ttuJares o mtegrantes de los órganos del Estado uno a toda persona. ínstrtufJón o
grupo-, no configuran moas declaraezones programáticas SIlla que constrtuyen man-
datos expresos para gobernantes y gobernador, debze11do preszdlr la labor del mtérprete

4 ~ ~entencta de! 1hbunal Con<;H\ uClonal, Rol N° 1 540~O(). de fecha vcmunueve Je ~epncmbr¡'!
de do:. mi! nueve \

260 lIBR07EL"'L'~
 - CAPITULO IV lA INTERPRErAUÓN DE: LOS DERECHOS ~UNOAMENTAlES --

constttucLOnal, en cuanro normtl~ rettonu y vitales que coad]/ut·tln 11 desentrailar el

vt'rdadt'ro selludo y espíntu del resto de las dI:,poSIctoUeS de la ConstItuezón,
Que. por lo reezén expresado, debe de:.,t:d,tlr:.-e toda mterprettlc¡ón de ll/s normas
comtltuuonales que resulte contraJIctortt"l eOI1 lo:.' aludIdos prmczplOs y vlzLol'es rectores
de la Clrftl Suprema" 1,'1

3 5 El postulado de armOnizaCión de derechos

o pnnClplo de concordanCia práctica

En el caso de tenSIOnes entre pnnCJplOS constltuClonJ,les se desarrolla d pos-

tulado de concordaneza práltlca o de annonÍzacÍon des,urollado por Hesse. !9
Este pnnClpIO eXlge qUe el Intérprete realIce una tarea de armolllzaCJón
de los derechos y bienes JurídiCos consntucionales, de maner.l que ninguno de
eHos se ehmtne a favor del otro, SIOO que a través de la concordancia práctiCa se
establezcan 10.\ Hnntes a ambos con el fin de que alcance cada uno de ellos una
efectIvIdad óptIma. ">()
El posrulado de concordancIa práctíca o armonizaclón impIde slempre el
sacnficlo total de cualqUier prinCIpIO, derecho o bJen constitucIOnal. El pnnclpio
de armonlzaClón eXIge al lfltérprete el deber de superar las eventuales tenSlQnes
entre norrnd.S dándole la efic.aCla y optmllzacrón que cada una de ellas tiene en el
caso concrero, parJ lo cual debe atnbmr un sigmficado a las normas que no sea
contradICtorio con otro~ pnnClplOS y reglas constituciOnales. AsImIsmo, eXlge que
el Intérprete otorgue J. cJda prelepto una tnterpretacIón coherente con las demá~
prIncipios V reglas constitucionales, d,indole a cada uno el má~Jmo de arl1CJClÓn
y fuerza normatJva, buscando el meJor eqUlhbno posible, la mayor opnmlzaclón
posIble. Cada una de los enunCIados normativos y partes de la ConstituCIón deben
entenderse a la luz de rodas las demás normas. que la mtegran. La fijaCión de límItes
entre los derechos. obedece al prinCipIo de proporcIOnalidad que, en este contexto,
sIgmfica "una relación entre dos magmtudes vanables, concretamente aquella que
meJor contrIbuya a dicha tarea de OptimIZaCIón"
El prUlaplO de drm01ttZdCZÓn o co~]eOrda1JCla práetlca en cuanto tal no dICe
nada sustantivo, sino que sólo mdlCa una dtrecClón y determina el procedImIento
a través del cual debe buscarse la solUCIón constltuclOnal
En el caso de que deterrnmados pnoClplOs no puedan armonizarse u obtener
una concordanCIa prácnca, no puede el Intérprete darle valor absoluto a lino y

.. ~ Sentencia del Tnbunal Consurucwnal. Rol N° 94_'~07. de fecha diez de ,UntO de .10\ m!1
ocho, comlderando\ 50° al 32°
4'1 H}<;s~. KU'IRAD, ElcntOlde Derecho Con~tituoonal, 1984, 06 Clt, r 4')
HE:.<;f KOl"<R,m. EscruOJ tÚ Derecho Constltuaonal, Ed Centro de EstudiO'> ComtítuclO~
nalt'5, Madnd, IlJlJ2, pp 46-47

Dl:.REn¡OSnWJ>A,\1FNT:tLES YG/IRA"lLI) C()NSf! H'CJO,\:-l.LFS • Tomo 1 261

 - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

negar el otro, en una perspectlva del todo o nada, debiendo ponderarlos y darle a
cada uno el pe~o relatIvo que tienen en el orden consrituclOnal, d.índole una pre-
valencIa relatIva al caso concreto a un bien o pnnClpiO constltuclOoal sobre el otro
u otros bIenes o pnnclplOs constItucIOnales. sin desconocer nmguno y buscando
su OptimIZaCIón. Sólo el mtérprete ante el caso concreto. a través de un análtsJs
tÓplCO, tendrá que venficu, SIgUIendo critenos ob¡etlvos y sub)etlvos, ponderando
valores y pnnClptoS, tesolvlendo el conflIcto.
A modo eJemplar, por su claridad pedagógICa, citamos la sigUIente sentenCla
del Tnbunal ConstItuCional español. "La interpretaClón y aplícaclón de la Cons-
tltuClón. concebIda como una [Oralidad normativa garantIzadora de un orden de
con"lvenCia mtegrado por un conjunto de derechos y valores. que el legIslador tiene
el deber de armOnIzar medIante fórmulas que permIran la adecuada protecCIón de
cada uno de ellos .1 través de hmltaclOnes coordmadas y razonables, evitando el des-
eqUlltbno del orden constitucIOnal que ocasIOna la prevalencla absoluta e tlimitada
de uno sobre los demás. los cuales resultarían así desconocidos y sacnncados con
grave quebrantamIento de los mandatos constLtucionales que Imponen a todos los
poderes públiCOS el deber de protegerlos y hacerlos efectivos en coexistenCIa con
todos aquellos orros con Jos que concurran"."jl
El Tnbunal Con>tltuclOnal ch,leno en abundante junsprudencia ha apllcado
este pnnciplO. así a manera ejemplar señalaremos la sentencIa sobre el Tnbunal
Cal,flcador de ElecClooEs de 1985, donde se preClSa,
"Ll Constztuczón es un todo orgánzco y el sentzdo de sus normas debe ser deter-
mmado de manera tal que eXIsta entre e/las la debIda correspondellcza y drmonía,
excluyéndose aquelltl mterpretdezón que conduzca a tlnultlr o prtvar de eficacta algún
precepto de elln", ,2
ASImismo, la sentencia sable el Acuerdo que aprueba la ConvencIón Interame-
rEcarla sobre DesaparzctórI Forzacln de Personas de 2003, el TnbunaI Constltucional
~osnene que ante una eventual contradlcClón entre los artículos 50 N° 18 (actual
artículo 54 N° 1) yel artículo 63 (actual artículo 66 de la ConstnuClón), el pnmero
referente a la aprobaCIón de los tratados Internacionales, el segundo. al quórum de
aprobación de los preceptos legab de acuerdo a la materia que tratan, el &110 preCIsa'
"Que, :fUI embargo. tal contradiCCIón es mas aparente que real, yd que Interpre-
tando ambas normas en forma armónica'y temendo ala vlsta la finalzdad persegUida
por ambos preceptos, " perfictamente conababl, elpropó"to pretendtdo por el artículo
50 N° 1, con la oblzgaczón que deriva del artículo 63 ':' \

'1 Sentencia del Ttlbunal COO'>tltuCIOOaJ e<tpatiol 196/1987, tundaml'fito jurídlCU 7°

'2 Semencla del Tnbunal Con<;tltudonaL Rol N° 3.3, de fecha vetntJcuatro de septlembn: de
mil noveCientOS ochenta y cmeo, comoJderando 19
'" '\cntencla del TrIbunal ComrrtuCJonaJ chdeno Rol N° 383, de fecha cmco de sept,cmbrl'
de dos mI! tre", considerando 25
 - CAPITlILO Iv LA INTERPRETAUOr,,¡ DE uJS DERECHOS FUNDAMENlAH S

El Tnbunal ConstltuclOfldl determJlu que las dlspmlciones de los tratados

internacIOnales se votarán conforme al quórum ~xIg[do por el artículo 63, dctu.1l
artículo 66 de la COnStituCión, de dcuerdo a la naturaleza de la matena, por tanto
el tratado se entenJerá dProbado, cuando tod3.~ sus dlSposlClones hJyan sIdu apro-
badas con el quórum eXIgido constltuclOnalmente, resolUCión que presenta algunas
aflst.lS crítJCds. ya que t.tI \oluClón es una de las posibles, no la única pOSible desde
la perspectiva constltucIOnal
A su vez, el Tnbunal ConstitUCiOnal, en sentenCia de 2008, vuelve sobre el
pnnClplO de concordanoa práctIca:
"Que, apltcdlldo dll.:/TO CrIterzo de hermenéutIco constltuciOnaly ~lendo la Carta
FundtlmeJlttll un sIstema orgánzco y coherente de valores, prUlaptos y nOntl.lS, todos los
cutllf's guardan e~Jtre ji correspondencza)' armonía, exclt~vendo cualqzuera lnterpretactón
que anule o prIVe de eftCtlCltl ti tllgttn precepto de e/fa, cabe mSlStIr en que no sólo los
órganos del Estado deben respetar y promover fos derechos COllswtdllCld!es ti la d¡gm-
dad de la perso'lU1 Immana, HilO que esa oblzgactón recae tambIén en 10\ partIculares,
aunque sea sub)¡d{({rltlmentc, puesto que el CódIgo Supremo asegura la znttl1lg1bzlzdad
de tales atnbutos en toda czrcunstancUl, cualesqUiera seallloJ sUjetos que se hallen en la
neceslClad de 1JJfitndlr VIgenCIa eficttvd a lo proclamado en ws preceptos .. ,,~
Tal perspectl\-a rechau categ6ncdmenre la prevalencIa absolut.l e mcon-
dlClOnada de alguno de los derechos o blen~s constituCiOnales sobre los demá-s,
como plantean lds perspectlvas de JcrJrqmzac¡ón de derechos, las que tIenen una
perspectiya de dlscreclOna/'dad, dependIendo, por eJemplo, SI se parte la Jerarquía
por aquellos más cercanos al nucleo de la personaildad, de la cláusula de Interés
general o del esdndar de lo necesario para la SOCiedad democrática.
La concord<lOCIJ práctica eXIge la máxIma realJZaC1Ón pOSIble de cada uno y
de todos los derechos desde la perspectiva antropológIca de la uniddd \' d¡gmdad
de la persona humana,

3,6, El prinCipiO de no retroactiVidad In pelUs

de las regulaCiones legales limltadoras
de los derechos fundamentales

Este pnnclplO ImplICa una ap¡'caClón del prinCIpIO de segundad JurídIca,

ImpIdiendo la retroac.nvidad de diSpOSICIOnes restncttvds o sanCionadoras retroac-
tivas. Toda dISpOSICión legal restnctlva de los derechos fundamentales sólo puede
operar haCia el futuro, salvo que la nueva restncclón sea menos drástica que la
ya eX1stente, ya que en tal caso la nueva dispOSiCión normativa aun cuando sea

';4 ~ntenCladel Tnbunal Comntuaonal de 26 de JUniO de 2008, Ro! N° 976, comlderando 34°

D1:RFCHO~ HWDAME.....'TALES} G.IRASTlAS rU:\,STIJ[,nU,\"¡IES • Tomo 1 263

 - - - HUMBERTO NOGUURA AlCAlA -

restnctIva de los derechos fundamenrales ampliaría el ámbito de protecClón de los

derechos respecto de la anterIormente vlgente
El Tnbunal ConstituCIonal chIleno se ha pronunciddo claramente sobre la
matena en el "caso ClodomIro Almelda", donde se hace alusIón al pnnClpio I1!d{'¡
poena stne lege expresado en el artículo 19 N° 3 mClSO sépumo de la Carta Funda-
mental, la que SI bIen está refeuda a los delItos penales, debe alcanzar al articulo 8"
de la Constitución vIgente a dICha fecha, ''ya que dtftcílmente, en una mterpretactól1
razonable, pueden ~l(bstraerse al concepto de pena las grm'es sondones que el precepto
Impone a qUIen Incurre el1 el tlíClto C01lstltuclonal que contempla': concluyendo el
Tnbun.111o sIgUiente.
"La voluntad de la Carta Fundamental es sólo san(Jonar aquellas conductas que
,e h"yan cometido con postmorldad al11 de marzo de 1981, no dando a dIe/lO pre-
repto un efecto retroactwo, porque esta es la mterpretaClón que mejor se aVIene con lo)
prmcIPtos contemdos en las normas constttuctonales ntadas. La tests contrarIa conduce
a aceptar un estado de msegtmdadJurídICa que impIde ,1 los mdIVlduos un desarrollo
J1ztegral de su peTJonalu:úld fiente (z/ temor que ll11turafmeute conlleva el no saber con
certeza las consecuenctas jltrídLcas de sus actos por la el'entudl aplicaCIón de penas, o
sanClOnes constitUCionales que se tlsem9an a ellas': ~~
A su vez, SI bien el señor Clodomlro Alrnelda fue sanCionado por el Tnbunal
Constttuclonal en 1987, la reforma consurudonal de 1989 elImIfló el artículo
0
8 de la ConstitUCIÓn, ante lo cual y en VIrtud de la ,olIc!tud de! sanCIOnado, e!
Tnbunal ConstltucJOoal realizó los SIgUientes razonam1entos:
"Que eu la SituaCIón en estttdto no;, encontram05 (on una nueva le} que modifica
la ConstitucIón PolítIca de la Reptibltca, eltmmaudo el carácter de IlíCIto de /a COI1-
ducta descrzta en el mClso przmero de! artículo 8 o de fa Carta Fundamenta! de 1980
al derogar esta últtma dISPOSICIón,
Que de lo antenor se desprende que la conducta por !tI cual foe Stmclollado dOIl
josé C!odomlYO Alrnetda lv[edma no tzene eula actualtdad}, en VIrtud de un/1 enmunda
constttuClona!, sanczón alguna debundo apbcarse el prmctplo pro reo descrzto en el
consltlerdndo tercero de esta resolución, atendIda su JlaturaleZd y la hlstOTla fidedigna
dr su estdbleclnllento, "')6
En base a tales consideraCIones, d Tnbunal ConstitUCiOnal resuelve "dejar Sin
efecto las sanCiones ImpUestas a don José ClodoffilfO AlmeIda Medma por sentenCIa
de fecha 21 de diCIembre de 1987 dIctada por este Tnbunal".

j'i Sentencia del Tnbunal Coustltuclon.u, Rol N° 46. de fecha:! 1 de diCiembre de 1987,
conSIderando 22,
<;(, Sentencta del fnbunal COn'illtUClOoal, Rol N° 113, de fecha 14 de agosro de 1990, con-
slduando~ 4° y ':;;'0

264 UBROIEeXIA',
 - CAPJTULU lV LA INTERPRf.TA(ilJN DE LOe:, DERECHOS FUNDAMENTALES

3 7 El pnnClplo de proporCionalidad o
pnnclplo de prohibición de exceso

El pnnClplO de proporcionalidad constituye una técnica aplicable a la m-

tervenClon del Estado legl'dador ~n el ámhlto de los derechos fundamentales.
Constituye un parámetro de control cada vez que con obJeto de optlffilzar un hlen
colectivo. el legislador limita o restrmge un derecho fundamental .;-
El pnnClplO de proporcIOnalidad se encuentra subsumido en el orden.lrnIento
consutUCIOnal chIleno en b garantía genénca de' los derechos establecida cons-
tuuclOnalmente en las bases de la ínstltuCIOnahdad que dan forma al Estado de
dere,ho (arrículos 6° y ¡a), en el prInCIpiO de prohIbición de conductas arbItrarias
(art 19 N° 2) yen la garantía normanVd del conrenldo esencial de los derecho"
(an. 1'J N° 26 de la Constlfución), además del valor jUStlCId Inherente al Derecho
En otros ordenamientos JurídICOS el prinCipIO de proporCIonalIdad está ex-
presamente contemdo como garantia de Interpretación de dICho ordenamíento
Así, por ejemplo, la carta de Derechos fundamentales de la UnIón Europea, en su
artículo 52 determma que las limitacIOnes a los derechos fundamentales úmcamente
pueden ser realIzadas resperando el prInCIpIO de proporClonahdad y allí donde sean
necesanas y respondan efectivamente a objenvos e mtereses generales reconocIJos
por la UOIón, o a las eXIgencias de proteger los derechos y Irbertades de los demós
DispOSICiones SimIlares encontramos en }dS ConStltuclones de Grecia (art 25), de
Portugal (are 18), de Suecia (are 12), entre otras Cartas Fundamentales
El test de proporuonalrdad que se ha desarrollado por la doctnna)' la luns-
prudenCIa constIt uClOn.ll tIene cuatro pasos:

3.7 l. LA OFH"R......HNAnóN DF L\ LEl.fTI!\Uf)AD DE LO'; HNF.IJ EN VIRTUD DF J (),')

(~UAU''; ~E UMITA."t\1l) RF';l RlNCl::.H r1ERCICIO DE LO'! DERECHO":! FlINDAMENTALE~.
Ta-
les fines deben ser fines constituclOnalt:s expresamente contentdos en el texto de
la Carta Fundamental o ImplícItos, vale decir, que puedan dedUCIrse del análrsis
de sus pnnClplOS y reglas. Por tanto, SI el ob}envo o fin de la norma restnctiva o
hmItadora del ejerCiCIO de los derechos fundamentales no encuentra fundamen-
taCiÓn constitucional, Siendo Irrelevante desde una perspeC(l\'a constltUClOnal,
dICha limItaCIón es claramente contraflJ a la Constitución y debe determínar~e
sU lllconstItuClonahdad. El legIslador no puede afectar el contenido de derechos
fundamentales en base a fines InconStltucIOnales o Jflcoherentes con el marco
aXlOlógJco y de pnnClplOS constltuclOnales

~~ \obre la m,nena ver, B[R'\IAI PI Tunu. e . El pl1nClplO de propo/Clonalrdad y los den'clJo)

jimdarnentaln, Centro de E~rudJ05 Políncm VComnruclOnalc,>. Madnd, 200 ~ BR.'\l.~. C.\l\L\7,\J\JO, 1 .
L05 lírnttes a lo~ derechos fundamentales, EJ D"kmsOll, Madnd. 2004, C'5poc1almente pp 21,} )' ss

DFRFCHQj FC,\D1.MEVr'1l E:.S! GAMV7LIS ( úll/SIITl ',:;fO:.,jlL1 ) • Tomo 1 265

 - HUMBERTO NQGUEIRA ALCALA

Los derechos fundamentales en cuanto contemdo central de la Carta Fun-

damental sólo pueden ~t'r limitados en vHtud de un bien constItuCIonalmente
protegido o de relevancIa constitucIOnal, no pudlendo ser lírnltados por bienes
o lnterese~ mfraconstltuClOnales La norma legislatIva podrá persegUIr uno o mas
fines constitucIOnales legítImos La finalIdad debe ser lo más concreta poslble, no
pudiendo }ustlncarse en bienes mdetermmados o de dudoso .mclale constitucional

3 7.2. EL I'R1NClPIO 1.) I-XAMfN Dr ADECUACJON o CONfOIU\.nDAD DI- IOl) 1\11-0101)

A 1 O~ FINr~Este subpnnClplO reqUIere acreditar la Idoneidad dd enunciado leglsla-
tlvu restnctlvo de un derecho fundamental en orden a la protección o conseCUCión
de otro derecho o fin constituCIonalmente asegurado explícita O lmplícítarnente,
SIendo consistente o coherente con el objetivo o finalIdad perseguida_ SI la dctua-
CIÓ n leglsLltiva no es adecuada para consegUIr el fin constituCional persegUldo, ello
implica que ella es mdIferente en el ámbIto constItuCIonal, y dado que sí afecta,
restrIngiendo un derecho fundamental, la mtervención lepslauva no se encuentra
justificada y, por tanto, se debe dedarar como contrana a la Constltucrón Lo
m1smo sucede Sl la med1da leg1slatlva adoptada en vlttud de un b,en o derecho
constItuCional es meficaz para alcanzarlo, lo que Justifica o fundamenta la razón
para considerar el enuncIddo legal como no Jusnncado e lOconsotuClonal

3_73. El Este
PRINCIPIO o .l:XA.MEN DE NECbSIDAD o DE tN1E.RVF"NCION r..HNIMA.
subpnnClplo eXige que la norma legIslatIva restrictiva del ejerCICIO de un derecho
fundamental se trate de una medida mdispensable, no eXlstíendo otra medIda
alternativa a la conSlderada que sea 19ualmente efectiva para lograr la finalidad
constitucionalmente legítIma. pero menos restnctlva del o de los derechos funda-
mentales afectados.
En este ámbito se establecen estándares más rigurosos para su operaclOnalIdad
práctica, ello::, son'
i) Una neceSIdad materttJ!, el medIO debe ser el que afecte menos los derechos
fundamentales;
u) La extgtbdulad espaCtal, el medlO debe ser aquel que establezca el menor
ámblto de ltmltan6n de los derechos;
ÍÍl) La extgtbrlidad temporal supone h deltmltaClón más [[gurosa del tiempo
de apltcaci6n de la medida que afecta los derechos;
iv) La ex¡gtbtlzclad personal debe limltarse en la med,da de lo poslble las
personas que sean afectadas en sus derechos
En el ámbito de la tarea Judluat el magtstrado puede encontrarse con la
eXIstencia de dIversos enunCIados normatIvos de carácter legal, donde unos tengan
una dimensión menos restrIctIva de los derechos fundamentales que otras, en la
med,da que ellas sean legales, el juez podrá basar su decis1ón ¡urisdlCclOnal en
aquella que SIendo Igualmente eficaz. sea menos gravosa para la persona afectada.

266 LlBR()TECVLI"
 CAPITULO IV LA INfERPRETAClON [lE lúS DERECHOS FUNDAI'vIEI\iTAlES

Ello signIfica que una medida legislativa que es coherente y adecuada para lograr
un ob¡etlvo o finalulad con'itituclOnalmente legíuma, SI puede alcanzarse por un
abanico de alternativas posibles, es eXigIble consntucwnalmente que sea unltzada
aquella que menos sacnficlO, restriCCIón o pefJUlCiO~ cause al derecho tundamental
que se afectara en su eJerClCiO Por lo tanto. rodo sacnflclO claramente mnt'cesano
que afecte a un derecho fund.lmental a la luz del razonamiento lógíco o de datos
empíncos no controvertIdos. resulta clara la sufiCienCia de un mediO alternatIvo
menos restrIctIvo para el derecho e Igualmente eficaz para el logro del fin constl-
tuclOnalmenre legínmo. puede determinarse la mconstltucIonahdad del uso de un
mediO más gravoso para el derecho fundamental.
La Corte Interamencana de Derechos Humanos utiltza este pnnuplo para
anahzar las limItJClones por la ley al eJerCICiO de los derechos fundamentales.
"83 En eJte últnno paso del and!tf1s se conSIdera 51 la restrzcezón resulta estric-
tamente proporcIOnal, de tal forma que el sacr~ficlO mherente a aquella na resulte
exagerado o desmedzdo frente d ¿liS vellt«;ltls que se obtIenen medulnte tal ¡aml/lLlón.
Ll Corte ha J,etho SIl}O este mélodo al señalar que
''para que sean compatlbles con la ConvenCIón las restriCCIOnes deben JUftificdrse
_fegdn obJctrvos colectll'os que, por su nnportallCla, preponderen claramente sobre la
neceszdad soc"zI delplmo goce del derecho que el articulo 13 de la Convenezón garanttza
y no l11mten mas de lo eJtrlctamente necesdrto el derecho proclamAdo en dzcho artículo.
Es deczr, la resfr/CClón debe ser proporuonal al Ínterés que fa JltStifica .Y ajustarse estre-
chamente al logro de ese legítzmo obJetlvo, l/lterfirtendo C// la menor med,da pOSlhle
eu el efiL'ttvo eJerCIt!o del derec/;o a !tI hbertad de expresIón. ':'58
En la matena es Interesante la Junsprudencla que emana de la Corte Cons-
titUCIOnal alemana sobre la matena.
"Elleg151ador eslzbre de e!egzr entre z'fIrzas medidas legales Igualmente adecuadas
-dentro de determznados IímzteJ- porque consIdera todos los derecho,)- fundamentales
como ulla umdad,), no en su contemdo escalonado Pero cuando se trata de 1m derecho
fundamental que contempla en 51 eiferasfoertes y débzles de protecCIón de la ltbertad,
entonces tkbe poderse exammar desde el punto de [!Jsta constItUCIOnal, 51 eXisten los
presupuestos para una reglamentacIón en ese nIVel donde la lzbertad se encuentra má,)'
protegzda, en otras palabras, se debe revzsar st las med"las leg15latwas de los mveles
mfertores no hubteran szdo sufiCIentes, y u la mtervenclón efictíva era ''absolutamente
necesarta". 51 tambIén se dEJa allegl,)ladur la ltbre eleCCIón entre ''¡nedlOs adecuados':
que pertenecen a diferentes lUve/es, esto podrÍil conduar práctzcamente a que las que nzás
com1Í1J11lf1Jte se elzgen,}a que por su drástICO ~(ecto para el logro de los fines persegwdos
se consideran como 1m más idóneas, .Y por tanto deberian ser aceptadas 5111 reNslón

\¡, CIDH, Caso Kmlel v\ Argentina, SentenCia de 2 de mayo de 2008, .)t'rte e N° J 77,
párraf-ü 36

DERECHOS FU.\DA,\[DV {,ILF,\ }'(,"-IRA.\' rÍA \\ n JS'llIH 'Ur),v4LFS • Tomo 1 267

 - - - HUMBERTO NQGUE1RA AtCAtA

nlguntl Una prott'CClón efectll'a de la esftra de lIbertad, que es fo que qUIere proteger
el mt 12 mílll 1 LF se estarÍtl dejando de garantlZdr. "(BV erf GE 2, 266) "

3.7.4. EL PRINCIP10 u r,:'>.A...\IEN DE PROPO]{CIClNAU!J<\D EN '\ENTIIJO F,<,lRrClO.

Este examen de proporclonalidad en sentIdo estricto e",amma SI la lrmltaclón o
reStrICCIÓn produCida al derecho constituye una medida eqUlltbrada y Justa entre el
benefiCio para el bien común que se obtiene de la lrmItacIón y el perJuICIO que sufre
el derecho afectado Se trata de un .:máltsls ponderativo. ~e ponen en la balanza las
ventajas e InconVementes que se produCIrían para aquellos afecrados en el e¡erClCIO
de sus derechos fundamentales y para el b,en púbhco. Cuanto más grave o pesada
sea la mtervenclón los derechos fundamentales de las personas afectadas, debe
exisur una más mtensa afectaCIón del Interés públICO que la Ju~ttfique, se valora la
medida en sí ITIlSma a la luz del derecho o los derechos fundamentales afectados
y el tnterés públíco persegUIdo. SI el beneficIO obtenido con b IntervenCIón del o
de los derechos debe ser proporcIonal a la carga Impuesta a ellos, debIendo exlStrr
una )usra medida, ,mp,diendo medidas legales desproporcIonadas que afecten los
derechos en relaCIón con los fines.
En el JUICIO de proporclonahdad en senudo estncto, el dlscermmlento
debe realIZarse ldennficando, en pnmer lugar, los valores, prInCIpIOS y derechos
consntuClonales que se presenta en eventual confitcro; luego, en segundo lugar,
atnbuyendo una valoración específica a cada uno de los derechos fundamentales
y bienes constitucionales en conflicto, consIderando las cJrcunstancias del caso,
argumentando sobre el grado de cumplimIento del pnnClplO y el grado de com-
promISO o peIJUlCIO para el derecho o bIen constitUCIOnal contrario para cada una
de las eventuales solUCIones del conflIcto; en tercer y últImo lugar, se adopta la
deCISIón de prevalencia de acuerdo con el entena de que "cuanto mayor sea el grado
de perJUlClO a uno de los prioClplOs o derechos mayor debe ser la Importancia del
cumplImiento de su contrano".@
Esta dImenSIón del pnnclpio de proporcionalrdad Implica un JUICIO ponde-
ratlVO. vale deCIr, un medIO o método a través del cual se desarrolla el JUicIO, de
mdudable carácter valoratlvo que se realrza en cada caso concreto, temendo por
tanto, una aphcaclón casuística
Fmalmeote, es necesano precisar que el pnnClplO de pIoporClonaltdad opera
con la técnzca de la apllcaezón emdonada. Ello Imphca que, en primer lugat, debe
exarnmarse Sl una medida persigue un fin constitUCIOnalmente legítimo, sólo
cuando eno ocurre se analizará ~l dlcha medida constituye un medio adecuado

<;I V... r Snw. \BE,Jl'RGb. Cmcut'nta años tk}umpmdencta del Tnbun,:¡l COnftItuClonal federal
Aúm,ín, Ed JurídICO Gu<;tavo lbañt'7 y KA~, Montevideo. 2003, p 236
'1' BRAG[ C4u\!'\ZAJI.,'O. JOA(~lT!N, Lor limues ti 1m dcrecno{fimddmentale'i. Ed Dylumon, Madnd,
2004.p 58.1

268 ¡ lBROTLCNH,
 CAPI1ULClIV LA INíERPRETACfOI,,¡ Df lOS DERECHOS FLJNDAMET\JTAlES - - - --

p.lr.a obtener el fin perseguido SI la medida no persigue un fin constJtllclOn,lImente

legínmo no es necesario seguIr el anáhsls, ya que la medIda por ese solo hecho
es Inconstituuonal. En el caso de que el fin sea legítImo, se analIza SI la medld.l
Jdoptada es adecuada y necesJ.na para lograr el fin con~tltuclOnalmt:nte legítimo,
sólo ~i se conSIdera que dicha medJdalo es, se pasará al ter<....er escalón de anáhsls, SI
la medida no e~ adecuada al fin constIcuclOnal se concluye el análiSIS y se determI-
na id inconstltuClOnahdad de ella Sólo SI la medIda es conslderdda adecu.lda a la
obtenCIón del fin constituCionalmente legínmo se pasa al tercer escalón de análisis
evaluando SI dlCh.l medida es la que menos daña el ejerCicIO de los derechos en
VIsta dd ob¡etlvo persegUIdo, estableCIendo una adecuada proporcIonalidad entre
benehClo y daño. SI eXIsten otcas medldds ahernanvas que permItan ak.anzar el
mIsmo objetivo con menor Intensldad de restncCJón de derechos, en tal caso la
medída ~era mconsntuclOnal.
El principio de proporCIonalidad unllzado por la JunsprudenCla alemana tile
utilizado luego por los tribunales mternaclOnales de derechos humanos (Corte Eu-
ropea e Interamencand de Derechos Humanos), como a'ilml~mO por los tribunales
con~tltucionales y junsdlCclOnes constItucwnales europeos y latinoamericanos
(I!dha. España, Portugal, FranCIa, BélgIca, Argentina, Bolivia, Colombia, Chile,
México, Petu, Venezuela, entre arras países)
El Tribunal COnStltuClonal chIleno en dIVersas sentenCldS se ha refendo al prín-
CIplO de proporcIOnalidad, aun cuando no ~lempre lo ha aplICado correcr.lmente.
El Tnbunal ConstitucIOnal ha aphcado el pnnClplO de propOrcionalIdad
cuando le ha tocado aplIcar el pnnclpio de Igualdad y no dlscnmm.1Clón conte-
mdo en nuestro artículo 19 N° 2 de la Carta FundamentaL ante la ImposlCIón
de cargas púbhcas oblIgatonas y no remuneradas (caso del abogado de turnol.
CItamos algunas conSIderacIOnes hechas por el Tribunal en uno de los CdSOS que
se ha refendo .1 la matena. CItando doctrma y JunsprudencIa española
·TRlGESIMONOVENO. Que para poder determmar Sl se infi'rnge la tgualdad
a¡¡te la ley, es lie,'csarlO dteJlder ademas ala finaldad perseguula por el legISlador para
mterz1emr el derecho fulldumentul de que se trattI, fa que debe ser adecuada, necesarUl
y tolerable para el destinatilrw de la mtJma, como lo ha puntualízado la doctrzna
autorzZdda (Tomás Ramón Fernández, De ¿t drbm-ar",lad del leglSkuior. Una entua
de la l1msprudenctd consfltuclOnal. Edltorlal CWltas, Madrzd, 1988. pp. 34 Y 42),
CUADRAGÉSIMO' Que, prensamente en este Sflwdo, el Trtbunal Consfltu-
czonal de E~paña ha seÍlaladt;, específicamente. que "para que la diffrenaaCtÓfl resulte
constitUCIOnalmente líCIta no busfa que lo sea el fin que con ella se perstgllf, SUlO que
es mdtspensable además que !tu consecuencIas Juridzctl5 que resultan de tal dlstorszóu
sean adecuadas y proporclOnadas a d,clJO fin, de manad que f¡¡ relaCIón e~ltre la medula
adoptada, el resultado que produce y elfin pretendtdo por el legISlador supere un lutcío
de proporclona!uMd en .}ede constltuctOnal, eVltando resultados espel.:talmente gra~losos
° desmedtdO!" (Sen/enetaS 76/1990y 253/2004) En otras palabras, como tambu'n lo

DEREClJOSFl'XDifl.lFN71LFS r G,IR.LVTL15 CONSTl1UCfOf.iALE5- Tomo 1 269

 - - - - - - - HUi\18ERTO NOC.UEIRA AlCALA - - - - - - - - - - - -- - --

/;'1 señdlado trta MilpstratuTa (Rol N° 790), {a ¡gualdad ante li/ley sllpol1e analizar SI
tú dzftrfllCltlCIÓn legú¿uzvtl obedt:ce a fine.~ ok7etlVOJ y constttuclOnalmente' vdltdos. De
este modo, resulta fUsttlncUlI efectuar un examell de ractolllllld,ld de la dzstinctón, a lo
que debe agregane In slqeezón a In proporClol111ildad, temendo en Clu'ntd fas sItuacIones
fiíctwlS, la filli/Izdad de la le.v y los derechos aficttIdos,
CUADRAGESIMOPRIMERO: Que la ¡¡npOSlCIÓn de la obbgaClón de defender
tZ determwtlcllS personas de eS{dSOs recursos c01lStttuye un fin razonable, pno el medIo
utdlzado por el legISlador -¿, gratlllllad- puede t"mformarse en gmvoso SI se p/fnsa
que el abogado deberá dedIcarse ~zn contraprestilClÓll pecuntarta algunll el atender
asu ntos en desmedro de aquellos que ha asumtdo f¡bremente, lo que puede tontarse en
una sItuac2ón 2mplIstble de ,wstenf1; y dllll de eJecutar satl~factorlt1mentf, mtÍs tOMl,ítl,
51 u píenHI que la oblIgaCIón se mantendrá bastd el térrmno tjl"CtlVo del }lIlClO que

puede "nportar un largo perlodo de tramItaCIón Como se apreCIa, pilJll lumpltr con
el manduo constltUClOl1tll de dar tmstencza legal fl qUIenes no puedmJ procurdrsela por
sí mismo, el legLs¿zdorpuede emplear el medIo -por cierto excepr.:lOlla!y :.upletOfto-- de
oblIgar á los abogados a desempeiiar eJta tarea, pero ello uo dutonza fa CLrcunstmlcld
de que no se remulIere dIcha labor profeslOn,'¡ Así, tal carga de grat",dad 110 aparece
como un medio neCCSilTlO 1ll se justifica para tdcanzar el fin constltuClonalperseguído:': (,\
ASimismo, el Tnbunal ConstitucIOnal ha aplicado dICho prinCipIO de pro-
porcionalidad en el ámbito de los derechos SOCiales, al derecho a la proteccIón de
la ,alud, en el ámbito de los contratos de salud con una ISAPRE, analizando la
razonablhdad)' propolClonalIdad de los faccores que permiten el alza de las COtI-
zaClOnes de los planes de salud:
"Que kz evolUCión de los factores de edad} sexo en el CIclo Vltd! de Id reqwrente,
consultada en la tabla íncorporad.l a su contrato de salud repreJenta una diferenCIa que,
Ji bIen estd Justificada en cuanto ti su eXlJtencta en condtClones obJetit,tls y generales de
nesgo, 110 lo estd t"}2 fo reMuFo a su magnItud la que OSCIla desde elfoctor 1,00 alfoctor
4,00, jácuftando así a la hapre para cuadrup¡'ear el valor del p¿m de ,aludpertmente
Estd cÍrcullstancítl. al (umplzr la requírel1te sesenttl mios de edad, le ha Irrogado un
alM del jáetor 3,00 a 3.50 y el aumento, )'a señalado, del precío base de JU pkzn de
salud. DeUlenr msostcnzbLe, en comecltencltl, argumentar que, t'n la erpecle, haya SIdo
respetada la proporcIOnalzdad de las preJtaaones que exige un contrato válrdamellte
celebrado, Este, por mandato de fa COnJtltuaón y con SU)eClÓn a lo ya denlOstrado,
debe SIempre tender a maxlmlMr el goce del derecho a kz protemón de la salud y no
a deptrlo 511l VtgenCld efectlva. v gr, al ImpedIr que ei cotJzante mantenga el régImen
prIvado de atenezón al cual había resuelto acogerse;

1I :'entcnCla del Trtbunal ConStHUClOoal, Rol N° 75'5-2007, de tremed y uno de marzo de

do~ mIl ocho, con'<'Jderandos 39° a 4 t..,

270 LlBRUTE< .\LI.

 CAPITULO IV LA INTERP~ETAClQN DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALFS -

"Que, en el caso concreto y smgular sub lite, al no estarJuStljicadl fa magnttud de

la diferenCIa remlttinte de !tI apltCtlClÓn de los (actores as/p1,¡dos 11 la tabla, !Jlcorporúda
al contrato de sr¡{ud de la reqwrellte de llUtos, en jimclón del rol que Iran de serVir !...ts
IJJstltJUlO11es de Salud Pre1 1SlOnal, debe cOlUlutrse que se trata de una focultad cuyo e;er-
1

cuto pennzte incurrEr e1l dlgrmUndUóll m.fimdada o dlJtmción carentp M}ltstificaclón

razonable'y, en esa medula, arbitra na. Aunque amparada en el texto del precepto lega!
Impugndd.o en esta btlJ. preCl>t1, se torna eVIdente que tal dzsposzCló1l1eslona la esencta de
la Igualdad entre las parte> asegU/uda por él artÍtulo J 9, N' 2, de la ConstJt/lClón, ""
ASImIsmo, el Tnbunal Constitucional chIleno ha e"ableCldo que
«Que los límItes al derecho C011jagrado en la Constztuctón deben, corno ha señttlado
rezteradamente este Tribunal ptijor un examen dt'propon:ronaltdad; esto es, persegutr
/inej Uotos, comtttuzr j¡¡ úmztaClón un medto Idóneo o apto para alcanzar tal fin J'
resultdr el menosúlbo o lnmldoón di eJerCIcIO del derecho. proporcIOnrd al beneficIO
que se obtlfne en e! logro de! fin líCIto que ,-e pemgue':
En ese senudo esta MagIstratura ha ~ostenido que '~~í bIen el legzslador goza
de discreCIón y de un arnplto margen en la regulaclófI de 1m relaetones soezales, debe
cuuiar que las restriCCIOnes ([1 goce de los derechos que puedan resultar de tules regu-
laoones encuentren JustzjicacIón en el logro de fines constItucIOnalmente legItImos,
resulten rtlzolltlblemente adel'uddas o Idóneas para alcanMr tlllesfines legitlnJos y sean
las rmsmas restnccIOnes proporcIOnales a los blene~ que de ellaj cabe esperar, resultando
por e~)de to/eraMes a qutenes las padezcan en razón de o~JetlVos superIOres o. al menos,
equIValente,."' (Vera! rnpccto roles N" 541, 1046v lOG1, entre otros), ".'"
La Corte Interameric.ana de Derechos Humano~ unliza el pnnclplo de pro-
porclOnahddd regularmente para analIzar las lmutaclones por la ley de los derechos
fundamentales • .l manera ejemplar pueden señalarse sus OpinIOneS Consulnva.5
N° 5 YN° 9, como asImismo más recientemente los casos Herrera Ulloa c.on Costa
RIca, como aSImismo el CdSO Kimel con Argennna, de este último extractamos el
sIgUIente consIderando del fallo-
"83, En este último pliSO del alldllslS se considera st la restrzcezón resulta estrIc-
tamente proporezollal de tal forma que e/5acrifiClo znherente a aquella 110 resulte
exagerado o dejmedldo frente a 1m l'elltújm' que se obtlenc!! mCdldllte tal lzmlftloón
La Corte ba hecho 5t~'Vo este método al señalar que
fhira que sean compatIbles con la COJl1'ellOÓn las restrlcclOlles deben }llJtzjicarse
según objetívos colectiVOs que, por su zmportam. za. preponderen claramente sobre ltl
nel tsldudsoClal delplfllo goce del derecho que el artículo ¡ 3 de la COnVf>lClÓIl garantIza
y no lImiten mdj' de /o c!>'trtctumente necesario el derecho proc/ilmado en dIcho artículo

,2 SentenCia del Tnbunal ConstltUClOnal, dt: 2G de lumo dL 2.008. Roí Na 976, comlderandús
61"y62 a
I,~ Semencld del Tnbun.J COnStltUCiOnal, di:: lS de novlcmbrl! di:: 2008, Rol Na 1182~OR~INA,
COflSlder,mJo 21 0

úLRECHm'H ,"vlJAME\¡TALF.S YG'/Ii'.L\'T1A~ «(),\'~T1Tl'nU,\~JlES -Tomo 1 271

 - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

EJ decn; la restricCIón debe ser proporaont¡/ al ínterés que fa Justifica y aptstane (stle-
chamente al logro de ese legitlmo obJettvo, l1lterfirundo en la menor rnedlda pOSlble
en el efectIVO ~7erczclO del derecho ti la lzbertad de expresión "t,..
El Tribunal ConstItuclOnaJ español, entre sus dIversas sentenCias, una de cUas.
sentencw.222/1992,de 11 de dl0embre, señala:
"Una doctrma COl'lsttl1lte de este tribunal-tan reztnada que SU rtM es ya OClOSt¡-
Vll'ne estableczendo que los condzC/onamuntos y línutes que, e11 vIrtud de! prtnctplO de
zgualdad, pesau ~'obre e! legzslador se cifran en una tnple exIgenCia, pues las diferenctactones
normatwas habrán de mostrar, en przmer lugar, un fin dlscermble y legítImo. tendrán
que tlrtzcularse en térmmos no UZrOllSIJtentes con tal fillaluiad, y deberán, par últmw,
no mmrr!r en desproporciones mamfiestas a la hora de tltrlbmr a los diferentes grupos )'
ctltegorías derechos, oblIgacIones o oútlqulera otras SituaCIOnes jltridlCas SUbJftzl'dJ"
En sentido SimIlar la Sala Constltuclonal de la Corte Suprema de Costa Rlca
ha precísado:
"DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD CONSTITUCIONAL Tanto la docm1kl
como & ]1trzsprudelZCla COllftltuClonal han szdo claras)l contestes e-n conszderar que el
princlptu de razonabIllddd constItuye un pardmetro de conJtztuclOna/zdad, y en este sen-
tIdo -entre otras-pueden consultarse las sentell(1tZS números 01739-92, de las once honlS
CUdlenta y Clnco mznutos del prrmero de )U/lO de Jml nOZleCteiltOJ noventa y dos, 03933-
98, de las llueve horas cIncuenta y nueve mmutos del doce de Juma de mzf noveCIentos
nOlJoJta'yocho, 8858-98, de !as dJecné¡s horas con tremta y tres nUrlutos del quince de
d'Clembre de m" noveaentos 1l000entay ocho. 05236-99, de ftu catorce horas del sute de
Julto de mzl nOlJeClentos noventa'y llueve, 2000-02858, de las qumu horas cmcuenta y
cuatro mmutos del ve11ltmuCl'e de marzo del dos rml y 2001-01465, de la, catorce noras
tremta)l seIs mmutos del vemtumo de ftbrero del dos mzl uno En estas sentenCltlS se ha
des/In"ollado la jUrisprudenCIa en torno a este prznclplO, de nltl1lera tal que desde sus IIllCtOS
la ~ala ConstltuClO!ltzl constderó y seizaló que constLtuye un parámetro de mterpretallón
constItucIOnal (sentenCla número 1739-92), el1 el sentIdo de que como requlStto de la
vabdez {O/Ist/tuaollal de las ley" y de los actos públicos, éstos deben
"[ . .} no sólo a las 1l0rmtlS o preceptos concretos de la ConstitUCIón, smo tamblén
al sentzdo de jUstlCla contemdo en ella, el ClMI zmpltea, a su 1lez, el cumplmuento de
ex/genClds fimdamentaleJ de eqZl1dad, propomollalzdad y razonabd/dad, e"tendutas
éstas como uloneldtd para realízar los fine~ propuestos, los prwClplOs supuesto.• y los
valores ¡re.mpuestos en el Derecho de la Constituczón
De a/ji que u/s leyes y, en general, las normas y los actos de autorrdad requIeran
panz su ualtdez, no sólo haber SIdo promulgados por órganos tompetentes y procedl-
mzentos debIdoj, smo tambIén pasar la reVISIón de fondo por su concorMncla con las

,,~ CIDH, Caso Klrnd vs Argenuna, SentenCla de 1 de m.lVO de 2008, ')ene e No 1'-',
pirrlf'o 36

272 LIBRIJTr< SIA"

 - CAPITulO IV LA INTERPRfTAC!ON DE LOS DERECf-10.s FU~Dt>,MENTALES -

normas, prUJopJOs y valores supremo) de la COnsfltU{ZÓIl (formal y materIal), como :,on

105 de orden, paz, segurIdad, Justzclfl, Izbertúd, etc, quc J-e' configuran como putroJJf's
de nu;ollúbd¡dad. Es decir, que UlM norma o Ilcto públICO o przllado sólo e) válido
cuando, además de su conformrdadfonnal con la LOJ15tttuczón, est! razonablemente
fundado .Y Justificado wnforme a la ldealogÍtl l.:onstituClonal De esta manera se pro-
cwu !la )ólo que la le,}' no Jell ¡rraClonal. ar/ntrarta o caprzchosa, szno aderná~ que 105
medlOs seleccIOnados tl'ngan una relaclOll reai:v swtallcza! con 5tt obreto Se dlstlllgUC
entonces entre razonabtluiad técmca, que C~, ('omo se dyo, Id proporcJOnabdad e11tre
medIos y filles; razollabdtdadp,rídlca, (J la adecuaCIón a la Comtiwezón en general,
JI en especIal a los derechos.v Itbertades rewnoczdos o !Jupuestos por ella;'y jilltl!mtllte,
razonabtlulad de los efectos sobre los dcred'oj personales, en el senftdo de lJO Imponer
(/ esos derechos otms !rtf/uncIOnes o cargas que las razonablemente derl1'ddas de la na-
turaleza ,v régrmen de fas derechos mIsn'lOS, nI mayorü que las lIldlspcnsdbles pdra que
(imclOnen razonablemente cn la VIda de la JoczeMd"
La doctrmo ,zlemana hlz.o un aporte Importante al tema de fa "razonabduiad" al
lograr Identificar, de una manera muy dara, sus componentes: legttmudad. zdoneldad,
neceSIdad y proporctontlltdad en sentulo estrtcto, las cuafe.\ han sIdo reconoudas por
nuestra jltrtsprudenctrl constItucIOnal.
"[ . .) La le~ltJm/{fad se refiere a que el obJetIVO pretendido ,011 el dctO o dlSpo51ción
Impugnado no debe estd" al menos, legalmente prohlbldo; fa ldoneuiad lIld,ca que fa
medula estlltlll cltestJOllada deber ser apta para alcanzar efecttvamente el objetIvo pre-
te'1ldído; la neceSidad slgmfica que elltre vana) medIdas 19uulmente aptar pdra alcilll::uzr
talobJetlYo, debe la autoridad competente e/eg" aquella que ajécte lo menos posible
la esfera JltrídlCa de la persona;.v laproporcionaluiad eu senttdo estrlc,to dfspone que
aparte del requISIto de que fa norma sea aptd y necesaria, lo ordenado por elfa no debe
estar foera de proporctón con respecto al obJetIVO pretendzdo, o sea, no le sea "exIglble"
al mdllllduo [. ] (Senteneza número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y llueve
m11lutos del doce de Junto de rnílllOveClOltOS noventa y ocho)
EIlIa J'entencza número 08858-98, de las dzeCiSézs horas con trcÍnta'y tres mmu-
tos de! fjwnce de dlClembre de mzl noveczentos 'lOl'ozta y ocho, fue obJeto dI:' reGente
desarrollo, re50luclón en !tl que u tUdll'aron las pautas para jU dJJál1S1J, tanto de lo:,
dctos admwutratlVOJ rom{J de 111s normas de cardeter general.
Así, un acto límltatlVo de derechos es razonable c,udlldo cumple c..YJIl una tnple
condzczón: e:, nece~arto, Idóneo y proporezonal la necesidad de una medula hace
dtrecta referencza tl la eXIJ!fnCtd de una base fiíctIca que haga preezso proteger algún
bIen o conjunto de bIenes de la coleetwtdad -o de !tU determlflado grupo- medumte
la adopezón de una medIda de d¡ftrencUlClón, Es dear, que 51 dIcha ¡letuaclón no es
realzzada, Importilntes mtereses públzcos van a ser lesíonados. SI la lzmltaclón no es ne-
cesarlll, tampoco podrá ser consIderada como razonable,'y por ende constttuClonalmente
vá!uia. La idoneidad, par su parte, tmporta un )1I1CIO referente a SI el tlpO de re)trtccÍón
a ser adoptado mmpl, o no con fa finalidad de satzsfocer fa neceSidad detectada. La

DERLCH05 F[WD..üVE\'!,ILES YG4.RA..,YTlA,S n)VSTInrOOY;l.L[S • Tomo 1 273

 - ~ HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

tWdOneldad de la meduitl nos mdzcaría que pueden exzJttr otros mectl1l/smos que el1
mqor manera solucIOnen la necesuú¡d extstente, pudundo algunoJ de el/os cumplIr con
la finalIdad propuesta Strl restrmglr el dl5(i-ute del derecho en cuestIón Por su parte, la
proporcio1lalítÚld nos remIIl a UI1 JUICIO de Jlel.esarUl comparaCIón entre !tI fmaluiad
persegmda por el acto y el upo de restrlcclón que se Impone o pretende Imponer, de
!ntmera que fa ¡mutllCtón 110 fed de entidad marcaMmerzte superlOr al beneficlo que

COl1 eLld se prett'nde obtener en beluficlO de la colectlvuiad De los dos ÚltWlOs elementos.
podría d('clrse que el przmero se basa en un JWClO cualítatwo, en cuanto que el segundo
parte de una comptlraaón cuantitatIVa de los dos objetos ana!zzados "
Por últImo, en sentencía número 05236-99, de las catorce horas del fute deptllO
de md nOVeCIentos noventa y nueVe, ü.l hü.cerse rnencíón del prmClplO de razondbdtdad
constitucIonal (omo pardmetro constItucIOnal, se hdce de luza rnanera práctIca. es deCIr.
con rmra5 de poder reaftZLlrel examen constItucIonal de las norma_'.v/o llctOS Impugnados
arl/e este Trtbundl C01lStltHcwfIaf;
"En el sentIdo del cnteno anterIormente expuesto. esta Sala ha vemdo aplxcando
fa mstltuezón en su )urzsprudencta. Vetlmos. ahora, el and/zslS del caso concreto Sobre
la prueba de 'inzolldbtfuúd': Para emprender un examen de razonab,lidad de una
norma, el Trzbunal ConstitucIOnal requure que la parte aporte prueba o al menos
elementos de }UlClO en los que swtente su argumentaczón e Igual carga proccsd/ le
conesponde a qUIen rebata los argumentos de la acción y la [altll en ell.umpltmunto
de estos requzsItos, hace mdceptables los alegatos de znconstltucwlldlu:l.ld. Lo anterwr.
dcbulo il que no e5 pOSIble hacer un aná!tsIs de "razonabzlzdad" SIn la e:<tstenczd de Uf/ti
línea argumelltlltll1tl cohereute que se encuentre probatorwmente respaldada Ello desde
luego, cuando no se trate de casos cuya ((IrrazonabzlIdad,) sea eVIdente y mallífit?sta ", 6~
A su vez, la Corte Co"mtttuclOnal colombtana en el caso de 1.1 demanda de
mconstltuclOnalzddd del literal b del artículo 40 de la ley 48 de 1993 que aphcd-
ba a todos los que hub,eren hecho el servICIO mllitdr un aumento del 10% en el
puntaje de exámenes e"atales que los bach,lleres deben presentar para acceder a la
Universidad, Id Corte apltcó el pnnClplO de proporclonabddd y los subpnnClplOs
de adecuación, de neceSIdad y de proporCIonalidad en forma estricta.""
ASImIsmo, el pnnClplO de proporclOnabdad es asumIdo por la jurisprudenCIa
del Tr,bullal ConstItucIOnal peruano, en caso de demanda de mconstltuclOnahdad.
tmpugnando la dlSposlClón que otorga una bomncaClón de hasta un 1Oqo sobre la.
calificaCIón total obtemda que se otorga a magistrados mulares (del Poder JudiCIal
y MlOlsreno PúblIco) que po<tulan al ascenso, respecto del grupo de abogados

", SemcnnJ de la Sala COnStitUCiOnal de- la Corte Suprema de Costa Rica, Exp 03-00'5198
OOO"7-CO, Rt'~ 2004A)'516<), a las dia hora" con clflcuenra v tres ollnuros dd catorce de ma]o del
dos mIl cuatro
ti, Sentencla de la Corre ConstItucIOnal de ColombIa, C022 de 1996

274 UBROTn:'\IA;¡"
 - CAPiTULO IV LA \NTERPRETAC\ON DE LOS DERECHOS FUNOAMENTALES- - -

que no pertenece al Poder Judldal como aSImISmo, respecto de los magIstrados

~uplentes y provisIOnales, al eteuo, el Tribunal ConstitucIOnal señala:
'31 ( ) En esta mtSml1 linea, pero decltnttÍndose hacltt unll ilplícactón del
prllletplO de proporcIOnalidad)" conforme'yil se sostuvo en la SentencIa reca/da en el
E<p N° 0048-2004-PIITC (jimdamento N° 65), este Colegtado ,'omtdera que el
prlllClpzo que ha de empleanc pam eXtlHlmar Si lO/ tratamIento diferente estableczdo
por una norma comporta un trato dIScrWUI1t1!0110, Del prmczplO de proporcíonaluitld':
<'32 De esta forma. el prt1'Jopio de proporctoJ1ldídad que normalmente es em-
pleado para exammar ids znterl'enctones legtslattvas en los derechm constitucIOnales,
ahora. es proyectado para eXaml1l11r el supuesto concreto de una eventual contrnz'eJJoón
del derecho-prinCIpIO de igudldad'T
El TrIbunal ConstitucIOnal peruano analizó el amculo r de la Lev N° 27755
que establecía un registro legahzado por Notario Público en vez de un.l escritura
pubhca para registrar el derecho de propiedad. Así el Tnbunal se preguntó por la
finahdad de la norma cuestIOnada, señalando'
"E, reconOCible la íntenczón del legIslador, quien a travé del formularlO reglstraf.
procura creur para los prOpletilrtOS de escuSos recursOJ una vía menos costosa para zns-
cnbtr stt derecho El fin perseguido, por lo pronto, aparece como constltuctonalmenre
legíttmo, ptm se p>etmde dotftr di derecho de propzedad de las garantías sufiCIentes
para su pleno des,lrrolfo, a través dei regIstro mtsmo" 6"'
Luego, aplicó el test de proporcionahdad derermmando:
"Para conclwr la proporctolltllídad de la dzspoSZCZÓJl cuesttonada. no es sufiCiente la
Úgztllllldad delpropóSIto buscado, m tampoco la ,¡decua,·tólt de Id medtda al fin persegzttda.
Es tmprescmd,ble v,¡lor,¡r la necestdad de que sea esa medula la "t¡{tzada y l/O otra la que
pueda sacrificar en menor grado elprínClpto constztuctonal compromettdo, en este caso lu
segundadJurídica. A eftctos de detmmnarse la necestdad o Ita de Id medula adoptada,
es del caso preguntarse cuál es el verdadero grado de afoctaC16n que ,"fe el prtllcrplO de
~-egurldttd Jurídica, cuando fe propone como afternatwa fa ttttllZtlCtÓn del flnnuklno
regzstrnl legalrzado por el Notano Públrco, en lugar de Id eSCl'ftrtllz ptíbltca':"9
"Como quzera que la elecctón cntre dIversas alternattlJas se encuentra dentro de
la e,jera de drrcreCtonaltdad que la C011stttucrón ha brindado al poder legtslatll'o, este
trtbuna/ ha declarado que una med1(la será l1lnece5arza o no sattsftlcerd este segundo
subprznclpto cuando la adupetón de un determInado mediO slgmfica. o imporftl. un
sacnficto desmesurado o mamfiesfmnenfe znnecesarzo, del derecho IImztado ':~f)

.,~ Semwcla dd fnbunal CommUClOn.ll de Perú, hp N° 045-2004-PJ/Tc' fundamento ~ 1

"~ del Tnbunal ConstitUCional de Perú, Exp N° 0016-2002-AI/Te. de fecha 30
SenteI1CJ.l
de .abnl de 2003, fundamento JurídiCO 6°
f,~ Semencu del Tbbunal ConstltUClonal de Perú, Exp N" OOI6-2002-AII re. de techa JO
de J.bnl de 200.:3, fundamento jurídiCO f)O,
-'1 SentencIa dd Tnbunal ConstitucIOnal de reru. Exp Na OOlG-2002-AIITC, de fecha 30
de J.bál de 200.:3, fundamento JurídICO 6°

DERECHO',F[',\'D4ME,VTAIE'd (; lRA.\ nl'l¡ l}N.'JT¡nr(J{)\~4.1ES • Tomo 1 275

 - HU1I.15ERTO NOGUEIPA ALCALA

Para luego preCIsar.

"SI bIen el formulano regl,traf legailZlldo por Notrmo IZO g0z,1 de la jolnmudad

de una eJClltUrtl ptíbllca, .re htl optado por una medulz que no fermtna por desl1lrtuar lA
segundad /UrídlUl, ~'mo que, respetándola dc'ntro de ténllmos tOdWÚl IYlZOllübles, presenta
una opctón {eglsltZfWtl proporcronal¡renté td/in legítzmo, que se pretende alcanzar" ~l
A ~u \'e¿, en otro caso, el Tnbunal ConstItucIOnal peruano aplIcando el
pnnClplO de propofClonahdad en senndo estncto determmó'
"El prwaplo de proporCIonalidad, jtrtcto SC1lSU, para que una injerenCIa en 105
derechos jilildarnentales sea Irgítima, el grado de reabzp.c,ólZ del objel"'o de ésta debe
se'; por lo meno.l, eqUIvalente o proporcJOnal al grado de afectaezón del derecho fon-
dtlmentdl, comparándose dos mtensídades o grados. el de la real'ZP.Clón del jin de la
medldtl exarmntlda y el de la aféaaciólZ del derecho jimdamental"-2
En MéxIco, la JumprudenCla fundacional de la recepCIón del pnnoplO de
proporciOnalidad se encuentra en el análIsIs del prtnCIpIO genérico de Igualdad
y su manIfestacIón en la eqUldad tnbutJ.na.~l Así, la Pnmera Sala de la Suprema
Corte de JUStlCId Nacional explica a los trIbunales y JustICIables la obhgatonedad
de cahficar las medIdas legIslatIvas de acuerdo con el pnnClplO de proporCiona-
lidad, como aSimismo la necesldad de exponer detalladamente en que conSISten
los critenos que lo Integran. -, DIcho pnnCIpio lo tomó y profundIZÓ la Segunda
Sala de la Suprema Corte de JustIcia NaCIonal, dejando en claro que la aphcaClón
del prIncIpio de proporcIonalIdad "precisa de la valoraCIón de determmadas con-
diClones, de manera escalonada, generando que el incumplimiento de cualquIera
de éstas sea suboente parJ. estlmar que e:'u~tc una VIOlaCión al mdlCado prmcipio
conStItucIOnal, haClcndo lnnecesano el estudio de los demás" -.;
Esta tesís fue asumIda por el Pleno de la Suprema Corte de JUStiCIa NaclOnal
en su JunsprudenCla 130/2007, en los SIgUIentes términos'
"De lo., crIterIOS f1nIttdos por la Suprema Corte de ¡l/stzcla de la M1Clón se tldl1lerte
que el cumplamento de los prmc,plOs de razolIabrl,dad y proporcionalidad zrnplrca

-1 ~entenCla del fnbunal ConstltUCIOnal de Perú. Exp N° 0016-2002~AI/TC de ft'cna 30

de abuJ de 2003. fundamento Jurídtco qo
-2 Semenc.!.l del rnbunal Comtttucional de Peru, E\.p N° 223'5-2004-AAl1C, fundamento

¡urídICo 6°
-, ")'I.~l hFZ G1L, RL'REN, "RecepCIón JunsprudcnClal del pnnoplO dt. proporclonahdad
cn Mb.. lCO", en Bazán, VlCtor (Conrd.), Derecho frnce;dl ('OJHtltUC20na! Amelh'dno ~'Europeo. Ed
Abdedo Perrot, Bueno~ .Alres. 2010, pr 261-27 4, especialmeme p 26""
-+ "Igualdad emenos para derermmar SI el legislador respeta dlCho pnnoplo COnqnUClonal",

Tomo XXIV. ')"- época, sepríembn. de 2006, reSl~ 11J )')/2006, p 7'5
'~ "EqUIdad Tnbucana Cf/(CIlOS paradetermmar SI el ¡t'gJ.~lador respeta dICho pnnClplO comtl~
moon.a", T XXV, 9,1 ipoca. m.1J70 de 200. . . , fe,<,IS 2/J 3112007, p 334 Fn el mIsmo sentido, "Igualdad
Crirenm que deben observar~e en el conerol de conmtuclonJ.hdad de nnrma~ que ~e C:~flmen vlOl.uona.'>
de dICh.a garanna", T X>..v11. 9 a época, JunJO de 2008, re\i~ 2, LXXXIV/2008, P 440

276 IIBR()TFlXH.,
 - CAPITUle) IV LA IN fERPRtTA(lON DE LOS DERECI--1(lS FUI\)[lI\MEr-.j fALES -

que al (ijar el alcalice d" una g"ramía md1VJduaJ por parte del lcgislador debe: a)
penegulr una jinaltdad lOJJst¡tuclOnlt!meJlte legítwla, b) ser adecItada, zdónetl, apM
JI 51t5Cl'ptzble de alcanzar elfin pC1seguldo, e) ser neCt'Sdrta, eJ deCIr, sufictnlte para
lograr dle/M fl~naiZ{lad, de ttil forma que no lmpltque unll carga desmedIda, excesÍufl
o llljuJtificada ptlra (:! gober;lII,do, )' d) est/lr )ust~/ic.ada en razones constItucIOnales
Lo antenor conforme ,d prmelplO de legalzriad, de acuerdo con el cual ti ieglSkldor no
puede aduar en exceso de poder m arbltrarzamente en perywClo de los goberutldos ': ~6
La Sala ConstItución del Tnbunal Supremo de JUStICIa de Venezuela ana-
lizando la IncompatibIlIdad entre los arrestos admimstratlvos y el derecho a la
lIbertad personal, .11 pronunCIarse sobre sentenClas de Jueces ordll1anos de maplt-
c.lClÓn o desaplIcación del [¡teral g) del arto 647 de la Ley Orgánica del Traba¡o,
que prevé el arresto sllstttutono de la sanClón .1dmIfllstranva de multa Impuesta
por los Inspectores del Trabd.}o, La SJ.la ConstituCIonal se IIlterroga ,!Cerca de SI
una soluuón de tIpO Interpretativo que eXija un procedmliento JUdICI.:d prevJO a
la ImposÍClón de un arresto por d~cislón autónoma del Juez sería compatIble con
la Constitución, lo que se responde acudIendo al pnnClplO de proporcIOnalidad
La Sala sopesa los fines perseguIdos por el Estado mediante la medida de .mesto
sustltutona y la magnitud de la restricCIón sufrida por el derecho fundamental a
la libertad personal. El aseguramIento del pago de la multa es conSIderado un fin
legítimo, pero la proporCIonalIdad de la medIda es rechazada, la sentenCIa determtna
que la finalidad legal de la cancelaCIón de las multas no Justifica una pnvaclón de
llbertad personal. ya que colocaría el mterés monetano por encima de la lJbeu.1d
personal, lo que no es susceptible de ser aceptado. Sm embargo. la sentenCIa no
es clara en su razonamHmro para deterrnmar cuál subprincípio del pnnciplO de
proporcIOnalidad se habría vulnerado .-

3 8 El pnnClplo de IndiVIsibilidad de los derechos

Este pnnCJplO preCIsa que los derechos forman parte dt= un Sistema, donde
todos ellos son tnterdependlentes, donde todos deben ser presen'ados armÓnI-
camente, Sll1 perJUICIO de su necesana delImItaClón y configuraCIón, tanto 1m,

-r, 'G.uantla.<; tndlVtdualt.s El Jc~arrollo Je Jos limJte~ y la regulaCión de ~m pOSibles conthcto~

por parte dellegl'il.ldor debe respetar los pnnClplOS de razonabIlidad v proporCIonalidad ¡urídlca",
otado por SA.Nl l-\~"Z Gil, RUBEN, "RecepCión ¡umpcudencl.l.1 del pnnCJpJO de propOrcionalidad en
MexICo", en Baún, Víctor (Coord,), Derecho Procesal (.omtttuclOnal Amencd7lo y EuroplO, r.1mo L
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p 268
,- Senrennade la. Sala Con<;t\tuClonal del1rlbunal Supremo de Ju5tlclaJe véne-.ruda, N° :r"9/07,
de - de m.ano, cuada por WAL, ] lSU~, "1 ~ col,slOne<; consflfllClon.ues y el pnnoplO de proporclonahdaJ
en la reCJeme )llmprudencla COmlltuClona1", en Bazán, V1Ctor (CoorJ ), Dert'cho Proa'Jlll Conrtltlh!fHWI
Ammca110 y Europea, tomu I, .l::d Abdedo-PerTot, Bllt.nO<; Alres, 2010, pp 290-2lJI,

DEJ<.ECH05 n ',\'DrLUF,"/TAll'5}' CJ.clR.i\'llA S" c()¡v<,nTL'( IONAl ES. Tomo 1 277

 - - HUMBERTO NOGUEIRA ¡'l.LCALA, --

derechos civiles V polítICos como los derechos económICOS, SOCiales y culturales,

pauta mterpretauya contenIda expresamente en los tratados de derechos humanos
Tal perspectIva está expresamente contemda en el Preámbulo del Pacto Inter-
nacIOnal de Derechos Económicos, Soctales y Culturales de NaCIOnes UnIdas, el
cual determma la mdlVlSlbllIdad de los derechos civdes y políticos y los delechos
económlCos, socIales y culturales-
"Los Estad05 partes en el presente Pacto,
C01lJlderalldo que, conforme a los prmcIplOs ellUnClddos fn la Cart/l de ¡dS
NaClO1'lfJ UmdoJ, la lrbntad, la Justtcta y la paz en el mundo tunen por base el1'e(o-
nOClmle/lto de la d,gmdad Inherente a todos los rmembros de la jármlia humana y de
sus tÚrfc¡'os tgUttles e maltenables,
Recolloclflldo que estos derechos se desprenden de la dlgllldad mherente a la
persona humana,
Reconoczendo que, con arreglo a la Declaraaón UnIVersal de Derechos Humanos,
110 puede realzzarse el Ideal del ser humóno {¡bre, lzberado del temor y de la misena,
el menos que se creen condICIones que permztan a cada per~ona gour de sus derechos
económICOS, SOCIales y culturales, tanto como de SUJ derechos elvdes y políttcos,
COllSlderando que la Carta de {lIS NaCiones UlIldas Impone a los Estados la oblz-
gacíóll de pro mOlle¡ el respeto unwersal y efectIVO de los derechos y lIbertades humanos,
ComprendIendo que el mdiz'zduo. por te11er deberes respecto de otros mdtvzduos
.'V de la t01rl1Ullthld a que pertenece, estd obltgado a procurar id vtgellcta y obserr'ancta
de los derecho_~ recolloCJdos en este Pacto.

3 9 El prinCipiO de eficaCia directa o

autoejecutlvldad de los derechos

El pnnClplO de eficaCia directa o autoeJecuttvidad de los derechos está deter-

rnmado por d hecho de que la') normas sobre derechos tlenen aplicaCIón dIrecta,
salvo que sus enunCiados normatlvos llamen, de acuerdo a su estructura Jurídica,
a una tntervenClón lmprescmdíble del legIslador para otorgarles plena vlgenCla.
En efecto, los derechos sOClales son heterogéneos en su estructura Jurídica,
temendo algunos de eUos una estructura Jurídica slmllJ.r a los derechos CIvIles o
IndIVIduales, como son los de lIbertad sindICal, el derecho a la educaCIón, el derecho
de huelga, el derecho a la JUrISdICCIón yal debIdo proceso, entre otros. Mlentra,
otra parte de los derecho~ económICOS, SOCiales y culturales. SIn peqUlclO de su
fuerza normatIva que ImpIde .l los operadores jurídICOS desarrollar actlvldades
o establecer normas que entren en confllCw con ellos, afectando su contemdo
eseueLa! constItucionalmente asegurado, no tienen el mIsmo nIvel de eficaCia que
los demás derechos en vtrtud que reqUleren prestaclOnes estatales, lo que Implica
gasto públIco que depende sustantrvamente del nivel de desarrollo relatIvo y de
recursos dispOnIbles de cada Estado, por lo que se conSIdera que deben aplicarse

278 UBROrEc.\[A,
 -l-APIWLu IV lA ¡NTrRPRETAClÓN DE t05 DERECH05 FUNDAMENTALES - - -

progreMvamente, como ;ün el derecho a la salud, d derecho a la segundad sOCIal,

entre otros
Nuestro Tnbunal ConstItucIOnal así 10 ha reconoCldo en sentenCIa del 26
de lumo de 2008
''\'ICESI!>¡OSEXTO Que la {lII,plla mayoria de /'1 dortrIna naClonaly extran]e",
1"eCOnOa que lo~ derechos Joc/dles, lkmzados tamb,én derec¡'o~ de prestacton o de la segunda
geuemctóll, son tales y no sImples deC!n' 11L1ClOJles o meras expectatIVas, CU;.ya materIalIzaezón
o/etm, quede suspendIda hasta que las dlSpombílídades presllJ>uestaTlt1> del Estado puedan
¡!Cl-dr/os d la prdctica Acertadmnente, se ha escnto (FrancIsco! Laposta: "Los Derel'hos
SOllales y su PlOteatóJl jurídJca Introducezón al Problema': en !erólluflO Bdegón et al
(eoordmadores) ConstItución y Derechos Funda/nemales, /vfadnd, Centro de Estud,os
PolítICOS y Con.,tltUClOIU,leS (200./), pp .!99y 30 I!, que en tales dereJlOs
"El núdeo normatrvo eS que el szyeto tIene un titulo ptlra eXigir que se entreguen
CIertos bIenes. se le presten curtos SerVlClO5, u k' l~ trallsfiCrdN Ciertos recurso;., Entre
tales derechos enconUanlOS la prestanón de un ur{Jlcto (edtu.aezón, salud, protcaJón
del nesgo, etc)
( ) Desde un PUlltO estructural, los derechos SOCIales 110 S011 derechos de una
naturaleza fltxeSanamentc dutluta a Jos derechos civdes o políttcos, En partIcular, no
es correcto afirmar sm mngún tIpO de mtltlz.acllm que los derechos sacudes son SIempre
derechos de prestat'lóll, mientras que !osllamados derechos cívtles o polítICOS no lo son
Entre Io~" deln'hos Clvdes mds bdsicos encontrarnos también derechos de prestaCIón corno
el derecho u un JUICIO mlparclIIL (. . .) Jncluso la pura ;egurldadjuridlca de la persona
y los blfJlt'S, que da lugar a un derecho humano prImarIO JI antlquzSl7nO, qUlzds el
mJs antIguo, eXige L¡ preVIa mstauraClOll de /0 que ~e ha conSlderádo un blen públzco
orlgmarlO: El ES/udo y la ley. '~
VJGESfMOSÉPTI!>rO Que multa melud,ble des"""eecr la tms contraria a
que los derecllOs soctales 5,earl realrnente tales, dsez'erando (como lo ¡,ace Fmnczsco 1
Laposta, nt" pp 304-305) que pOller en duda su "practlcabzlzdad" de rea/uaClón, es
una Idea wnjitsa, porque esa "reserva de lo postble" Ilez'a a sostener que la ConstitUCIón
ha de ser 'aeractwada'; a Cllllsa de 4' mlposlbd,clad económIca del Estado de darles
satl~fdcclón, convlrtzendo así en vtrtuales las cláusulas ftmdamentales que auguran Slt
materldlzzacIó1/;
VIGESJAfOCTAVo. Que la naturaleza Jurú¡'ca de los derechos soezah en el
Estado de Derecho Contemporáneo se halla abundante y certeramente configurada,
testtmonto de lo cual son los pmajes slguíentes. e>.traIdos de una obra bIen wnocuL¡
''Lo que tunen e11 común estos derechos no e~ tanto su conte1lldo, esto es, la esfera de
la l'lda Joctal tl que se refieren, SUla mds bzen la posutón jltrídtca que otorgdn d. su tttuM1
De esta form¡;¡, los derechos SOCIales permulrían a sus tItulares eXIgIr ya !lO abstenCIón por
parte del Esftldo. como ~ucedta en los derechos de ltbertad, seno más bien una actttdClón
pOSltlV1l de éste eJl orden a su conseCUCIón Por ello Ó' mtÍs adecuado a 5,U naturaleza la
deJlomInación de derechos de pre~taclón" Reent..urntlctón Carmofld Cu.enca' El Estado
 - - HUMBERTO NiJGUEIRA AlCll,lA

Soc/{tl de Derecho en la COllJtttucrón, CorlSejO EcoJlómlco y SOCla!. España (2000),

p, 150 Abundanrio en IdéntIco tÓpICO Je ha t'scnto que los derechos sacudes .1011 "Derecho.\
de prestactón ( ) que suponen una accIón posltwa. normalmente de los poderes públtcos.
aunque tambzén pueden ser los partlC1dares más excepcIOnalmente, para ayudar a id safls-
filcaún de neceszdades báSIcas, que Ha pueden ser resueltas por la ProPlil y exceSlVtl fiterZtl
del ajixtado ( )" GregorlO Pe(eJ-Barba /lIartínez, Curso tÚ Derechos Fundamentales
Teorí" General, Umversuiad Carlos IJl, /I,[adJ7d (1999), pp. 460," '8
La misma sentencla dd Tnbunal ConstItucwnal agrega'
"TRIGESI/lI0CUARTO Que, aplzcando dicho mteno de hermenéutlCtl cons-
tItucIOnal ji siendo la Carta Fundamental un s1stemtl orgdntco JI coherente de llalores.
prmctplO' y normas, todos lOJ cuales guarddJl entre sí correspondenclll y arrnonía.
excluyendo cualquIera nzterpretarzón que anule o prll'e de eficaCIa a algún precepto de
dla, cabe l1lSlstn en que no sólo 105 órgano5 del Estado deben reJpetar J' promover los
derecho.f consustilllCtllles a la dZgrIulad de la permna bu mana, smo que esa oblIgaCIón
recae tambIén en los parttcularrs, aunque sea SubSldtarltlmente. puesto que el CódIgo
Supremo megura la lIlttlnglbtltdad de tales dtnbutos el1 toda arcunstancJa, cuales-
qUiera sean los SUjetos que se bailen en itl necesIdad de mfundtr vIgenCia eftctzvd a lo
proclamado en sus preaptos,
TRIGESIJl,fOQUINTO. Que lo expbcado en el considerando precedente remita
coherente con la fuerza normdtlVtl que smgu/artZLt la Carta Fw-ulmunttd, raracterís-
tlC¡[ conforme a fa cllal ésta se Irradld al ordendmtellto funalco eutera, al punto que

mngzwa de sus dlSpo~lclOnes puede quedar al margen de o en pugna con la wpremacía

que tS proPll1 de elll. En este sentuio, pertmente es rtcortidr la reflexIón de autOrlZllM
doctrina, en lino de cuyo,' ltbros se lee que esa cualIdad de la Ley Suprema "apareJa
necesarIamente estar dotada de fuerza normanva para operar sm 11ltermedlaClón
alguna, y obhgaclón (para todos los operadores gubernamentales r para los partI-
culares en sus relaCiOnes "mter privatos") de aplIcarla. cumplIrla, conferirle enCdCla,
no vwlarla-m por aCClón nr poroffilslón-" GermánJr Bldart Campos, El Derecho
de la C01lStItuaón y su Fuo Ztl Nonnatwa, Ediar, Buenos AIres, 1995. pp. 88-89;".-'

3.10. El prinCipiO de Interpretación evolutiva

en materia de derechos fundamentales

DICho pnnClpio o postulado ha Sido desarrollado por la JunsprudenCla de

las Cortes Europea y Amencana de Derechos Humanos, el cual e, analógICO al
pnnoplO de InterpretaCIÓn dmámICa de las Constitu(lone~~ en la medida que eXIge
al mtérprete a analizar el caso a 1a luz de las cond1ClOne~ de VIda actuales.

-~ .)cnteoeta del Tnbunal Consufuclonal. de 26 de JUntO dt' 2008. Rol N" 976, com 26" J 28°
, t Sentencia del Tnbunal ConStituclOnal, de 26 de JUnto de 2008, Rol N" 976, conl> 34" v 35"

280 LfliROnC\'fA lJ
 - - - - - CAPITULO IV LA ¡NTERPRrTACIO'\l DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES - - - --

Así la Corté' Europea de Derechos Hllmano~. en el caso 7jrer lJ~' Remo Umdo,
que conSIderó IlíCItos los castigos aplicados a adolescentes en la Isla de Man, el &110
preClSO que la Convención Europea de Derechos Humanos, "es un mstrumento
vivo que debe ser interpretado a la luz de las condICIOnes de la Vida actuales En el
caso conueto, la Corte no pu~de dejarse mfluenciar por la evolUCIón y normas co-
múnmente aceptadas por la política penal de los Estados miembros del ConseJo de
Europa en e.\te dommÍo", A su vez, en el caso LOIZldou vs. Turquía, en las excepcíones
prelImm..lre.\, año 1995. reíteró que la ConvenCión Europea es "un Instrumento VIVO
que debe ser Interpretado J 1.1 Ju:z de 1.1~ condiClones contemporáneas" 80
Por su parte, 1.1 Corre Interamencana de Derechos Humanos, en su OpJnlon
COllsulma 10/1989 espeCificó que el valor y slgmficaClón de la Declaración Ame-
ncana de Derechos y Deberes del Hombre, debía analizarse, no ,1 la luz de lo que se
pensaba en 1948, wando ella fue adoptada, SinO más bien "en el momento actual,
ante lo que es hoy es sl~tema interamencano" de proteccÍón de derechos, teniendo en
consideraclon la "evoluClón expenmentada desde la .1dOpClÓn de la Dedaraetón":'l)
Así. las do~ pnnllpales corres lIuernaclonales de derechos humano,,> de nuestro
CÍrculo de cultura ~on unámmes en expresar que la InterpretaCIón de la!> normas en
ffi.1tena de derechos humanos debe ser evolutIva, debIendo tener en conslderacÍón
las transforrnJ.clOnes ocurndas en el cuerpo de la SOCiedad polític.1.¡j)

4. CUESTIONARIO DE TRABAJO

J, Determ1Jie la díferenClaClón entre pnncrplos y reglas constltUClonales.

2. ReallCe un .an.íli'ii~ crítico de la perspe<..tiva mterpretanv.l de la jerarqulZaclón
de derechos fundamentale~ y sus consecuenuas
J, AnalICe el enfoque mterpretatívo de la ponderaoón dI.': dere(,hos y sus dIferenCIas
con el enfoque de JerarqulZaclón de derechos.
4 Realrce un análISIS de la perspectiva de ajUstamiento de derechos y haga un
análiSIS comparativo con la perspectIva de la ponderaCIón de derechos

q" e ,\M, \l)() fR1NDil.DE, A'J lll"'!U, él dercchrJ mtem"oonllJ de 1m dafch05 !'um,mo; en el ligio
e
-\'1(,1, Santiago Ed JurídiCa Je Clule, 2001, pp 46-4 7 Sobre la matena wr, a~lml~mo, \.i'..J\HtJl \ A;-.,
[)fR Mf[R'~CH, ~TJ, lUfOpt'an COllrt ofHuman Rlghts, EnCIclopedia ofPubltc IncernaCl0n.u La\\,
Vol U, Amskrdam, Nonh HoUand, 1')9'), P 211
\1 Corte lmcramencana de Derechos Humanos Oplnlón Consultlva UC-l0/SQ, Intelpre-
taClón de la declaraCión AIIIt.ncana ~Ie 1m Derechm r Debt:Tes del Hombre, de techa 14 de Julio Je
1'-)8'-1, pirrafo 37
~2 CAN<" '\.DO T RIND-\m, A'\ITL1"J![), El de1echo mtenli1.C1onal de loí de,echos hum"nos en el.'lg/fl
:'C"a, ~.l11n<l.gl', Ed JurídICa de Chlle, 2001, p 47

]JERECHOS n'SD tMtNTALES} (l/1RA,\ lLI~ (V,\ '\lIll'('frW!LE'\ • Tomo 1 281

 - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA

S, Determine el sentIdo y alcance del postulado (duor perwlla o javor hOlnme en

materia de derechos fundamentales y su consecuenCia en la concepClón de
Jerarqmz.lCIón de fuentes de los derechos.
6 AnaJ,ce el sentido y alcance del postulado de progreSlvidad de los derechos
fundamentales y su aplicaCIón a las dIStintas fuentes de los derechos funda-
mentales. Determine el sentido)' alcance del pnnciplO de no regreslVidad de
los derechos fundamentales de carácter económICO, sOClal y cultural.
7. Qué importancia nene el pnnClplO de proporcionalidad y su aphcación ju-
nsdlcclonal en el control de constitucIOnalidad de los preceptos legales que
regulan o lmlttan derechos fi.lDdamentales
8. Determine el sentido y alcance del prinCIpiO o pos rulado de retroahmentaclón
optImizadora en matena de derechos fundamentales de las fuentes de derecho
mterno e mternacIOnal.
9, En qué conSlste el control de convencIOnalidad que plantea la Corte Intera-
mericana en la sentenCia del caso AlmonaCld Arellano y otros vis. Chile. de
26 de septiembre de 2006.
10 Analice el sClltldo y alcance del postulado de no retroactividad In pems de ma-
tena de derechos fundamentales y su apbcaClón por el Tnbunal ConsmucionaJ
chIleno en el caso Almetda.
11, Realice una investigacIón sobre el pnnClplO de eJeCUCIón dIrecta e inmedtata de
los derechos contemdos en la ConvenCIón Americana de Derechos Humanos a
la luz de la JunsprudenCla de la Corte Inreramencana de Derechos Humanos
12. DetermIne el senudo y alcance del postulado de inré'rpretaclón evolutiva de
los derechos fundamentales en la junsprudencia de la Corte Interamencana
de Derechos Humanos.

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• Rol N" 113. de fecha 14 de agosto de 1990, conslderandos 4° )' 5°.
• Rol N° 740-07, de fecha J 8 de abnl de 2008, conSIderando 69°.
• Rol N° 755-07, de fecha 31 de marzo de 2008, conslderandos 39° a 4 Jo.
• Rol N° 943-07, de fecha 10 de IUnIO de 2008
• Rol N° 976, de fecha 26 de junIO de 2008, considerandos 61 ° Y 62".
• Rol N° 1.182-08-INA, 18 de nO\lembre de 2008, considerando 21"
• Rol N° J .340-09, de fecha 29 de septiembre de 2009
• Rol N° 1.361-09, de fecha 13 de mayo de 2009, considerJndo 7.)0.

Df:.RECHO-í nwn,lJfE,vDllh }'c:.1R1}\rnA~ (nNS7111 LlU"viLF~ -Tomo 1 289

 HUMBERTO r'l.IOCUflRA 1\\ CALA -

St.NTl:NClA:::. DÍ' OTHO\ TRIBl¡NALE~

o Sala ConstltuClonal de la Corte Suprema de COStd Rica, Exp 03-00') 198-0007-
ca, Res 2004-0') lbS, a las dIez horas con CIncuenta y tres mmutos del catorce
de mayo del dos m.! cuatro
o Corte ConstitucIOnal de ColombIa, C-022 de 1996.

o Suprema Corte de JustiCIa NaCIonal de MéXICO. Sala 1. Igualdad. Cntenos para

determmar SI el legislador respeta dicho prmopw constltuclOnal. Tomo XXIV,

9' época. septiembre de 2006, teSIS 1IJ 55/2006, p 75.
o Suprema Corte de JusticIa Nacional de MéXICO. Sala 2. EqUIdad Tnbutana.
Cntenos para determInar SI ellegls-lador respeta dicho pnnclplo constitucional
T. XXV, 9a época. marzo de20D7, tesis 21J. 3112007, p. 334. En el mISmo sentido'
Igualdad. Cntenos que deben observarse en el control de comtÍtuClonahdad de
normas que se estimen vlOlatorÍas- de dicha garantía. T. XXVII, 9 a época, Jumo
de 2008, TeSIS 2. LXXXIV/2008, p. 440 .
• Suprema Corte de JUStiCIa Nacional de Méxíco. Tnbunal Pleno. Garantías lfl-
divlduales El desarrollo de los límites)' la regulacIón de sus pOSIbles conflICtos
por parte del legIslador debe respetar los prinCIpIOs de razonabibdad y propor-
CIOnalidad JurídIca. Junsprudencia 130/2007.
o Sala ConstitucIOnal del Tnbunal Supremo de JustICIa de Venezuela, N° 379/07,
de 7 de marzo.
o Tnbunal ConstitucIOnal de Perú, Exp. N° ODI6-20D2-AlITC, de fecha 30 de
,lb,,1 de 2003, fundamento JurídICO 6".
o Tnbunal ConstitucIonal de Perú, E"p. N° D016-2002-AJlTC, de fecha 30 de
abnl de 2003, fundamento JurídICO 9°.
o Tribunal ConstituCIonal de Perú, Exp. N° 2235-2004-AAfTC, fundamento
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o Corte ConstÍtuclOnal alemana, BverlGE 27, 253; 41. 126; 53, 164.
o Corte ConstitucIOnal alemana, BverlGE 75, 348.
o ConstituCIonal alemana, BverlGE 40, 121.
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los Derechos y Deberes del Hombre, de fecha 14 de Julio de 1989.

Derechos ECONÓ:-'llC05. SOr:lALFS):

CUJ'..HrF DE CUlTURALES DE NACJONF~ UNIDA')
o Observaclón General 3, párrafo 12.
o ObsetvaClón General 4, párrafo 11

290 UBROnC\,¿l.,