EL GARANTISMO PROCESAL

ALUMNOS: Baragiola Denis, Bournissent Estefanía, Colussi Luciana, Lorenzón

Brenda, Velazco Alberto, Yansen Andy, Zarza Julián.
GARANTISMO PROCESAL

Lo que el garantismo pretende es el irrestricto respeto de la Constitución y de los Pactos

internacionales que se encuentran en su mismo rango jurídico. Los autores así enrolados
no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a
un juez que se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las garantías
constitucionales
Se colige de lo expuesto que el garantismo se muestra antagónico con el solidarismo
judicial (no quiere ni admite castrar ni matar ni cortar la mano de nadie sin el previo y
debido proceso legal; tampoco pretende que no haya presos sino que los que lo estén se
encuentren en esa calidad por razón de una sentencia judicial)
Y es que el proceso judicial es la gran y máxima garantía que otorga la Constitución
para la defensa de los derechos individuales desconocidos por cualquiera persona –
comenzando por el de libertad- y, muy particularmente, por la propia autoridad, con la
cual el individuo puede igualarse jurídicamente sólo en el proceso, ya que allí hay un
tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario desde su propia imparcialidad.
De ahí el nombre de garantista o libertaria (por oposición a la antagónica, claramente
totalitaria).
El garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental; por
lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces - comprometidos sólo con la
ley- declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado
derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una
clara imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente efectiva la tutela legal de
todos los derechos.

PRINCIPALES EXPONENTES DEL GARANTISMO.

Luigi Ferrajoli: Nacido en Florencia, Italia, 6 de agosto de 1940, es un jurista italiano y
luego nacionalizado francés, uno de los principales teóricos del garantismo jurídico,
teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal, pero que considera,
en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales.
Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico. Una de sus primeras obras, escrita
junto con Danilo Zolo, fue Democracia autoritaria y capitalismo duro, publicada en
1978. Otros libros suyos son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los
fundamentos de los derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y
Garantismo, una discusión sobre derechos y democracia.
el modelo garantista de Luigi Ferrajoli fue una de las propuestas más ambiciosas en la
cultura jurídica europea en materia de derechos fundamentales. En torno a la obra de
este maestro italiano giran un sinnúmero de debates entre los teóricos y filósofos del
derecho.
Ferrajoli dice que tránsito del Estado liberal hacia el Estado constitucional supone una
progresiva evolución de las generaciones de derechos humanos. En primer lugar
surgieron los derechos civiles y políticos, es decir, los derechos reconocidos en las
revoluciones liberales.2 En segundo lugar, corresponde al Estado social la conquista
histórica de los derechos de segunda generación, como los derechos económicos,
sociales y culturales, acaecidos fundamentalmente durante la Revolución Industrial del
siglo XIX.3 El Estado constitucional, en cuanto Estado de derecho de tercera
generación, expresa la última fase de conquista de derechos más novedosos y plurales
de nuestra sociedad actual, tales como el derecho a un medio ambiente saludable, el
derecho a la libertad informática (que tuvo su origen durante la última revolución
tecnológica o digital) y los derechos colectivos, entre otros más. En este contexto
histórico o de descubrimiento de los derechos fundamentales es donde se sitúa de forma
general el origen de la teoría garantista ferrajoliana.
El eminente filósofo del derecho, en su obra Derechos y garantías: la ley del más débil,
postula la función del derecho como un sistema artificial de garantías
constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales. En este
sentido, elabora el modelo garantista de derechos mediante el cual postula un cambio
estructural en la aplicación del derecho y la concepción de la democracia, que se traduce
en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el
plano de procedimiento como en el contenido de sus decisiones. Luigi Ferrajoli inicia su
argumentación reconociendo una fuerte crisis, la cual se ve reflejada en una crisis de
legalidad, crisis del Estado social y crisis del Estado-nación. Este complejo fenómeno
ha desencadenado en una grave crisis de la democracia. Ante esta situación postula el
sistema garantista, el cual surge para remediar el caos normativo, la proliferación de
fuentes, la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares del poder público,
la ineficacia de lo derechos y la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento jurídico
actual. De esta forma, el garantismo se presenta en tres planos:
1) Nuevo modelo normativo del derecho. Se caracteriza como un sistema de poder
mínimo que concibe los derechos fundamentales como límites, a través de los cuales se
maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad e impunidad por parte de los
gobernantes. Con ello propone una reestructuración de la democracia, desglosada en dos
dimensiones claras y distintas: democracia formal (relacionada con el procedimiento de
toma de decisiones) y democracia sustancial (relativa a los derechos fundamentales).
2) Teoría del derecho y crítica del derecho. El proceso histórico de positivización de los
derechos responde al paradigma o modelo tradicional de positivismo jurídico. Sin duda
alguna, éste ha sido un referente claro de influencia y continuidad en su visión del
garantismo jurídico. La positivación de los derechos fundamentales ha vivido sucesivas
etapas históricas, una de ellas ha sido la creación del Estado liberal de derecho que
brindó en su momento seguridad jurídica a los ciudadanos. En este sentido, Ferrajoli
parte inicialmente de la concepción clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas
jurídicas6 y propone una modalidad de iuspositivismo crítico frente al iuspositivismo
dogmático tradicional. Por una parte, el iuspositivismo dogmático sigue el esquema
rígido de vigencia de la norma, ya que se privilegia la forma de producción de la misma,
en lugar de su contenido. En el marco de esta corriente, el juez se convierte
en un autómata de la ley a través de una aplicación lógico-deductiva, pero carente de
razonamiento jurídico amplio y sustancial. En sentido contrario, el iuspositivismo
crítico invita al juez no solamente a emitir juicios de validez de las normas jurídicas
sino, aún más, a dotar y ampliar el contenido sustancial de las mismas leyes ante la
existencia de lagunas, dilemas y antinomias jurídicas, evitando la arbitrariedad y
procurando la discrecionalidad en los juicios de validez que emita.
3) Filosofía político-jurídica. El garantismo como doctrina filosófico-política permite la
crítica de las instituciones jurídico-positivas, siguiendo el criterio de la clásica y rígida
separación (propia del positivismo) entre derecho y moral o entre validez y justicia.
Además, retoma los conceptos sobre las doctrinas autopoyéticas y heteropoyéticas de
Niklas Luhman sobre el carácter autorreferencial de los sistemas políticos. Para las
doctrinas autopoyéticas, el Estado es un fin y encarna valores ético-políticos de carácter
suprasocial y supraindividual a cuya conservación y reforzamiento han de
instrumentalizarse los derechos. Por otra parte, según las doctrinas heteropoyéticas, el
Estado es considerado un medio legitimado únicamente con el fin de garantizar los
derechos fundamentales de los ciudadanos, y políticamente ilegitimo si no los garantiza.
El garantismo entonces, desde un plano filosófico-político, consiste esencialmente en la
fundamentación heteropoyética del derecho, separado de la moral en los diversos
significados. De esta manera, la deslegitimación externa de las instituciones jurídicas
positivas dependerá directamente de la eficacia con la que esos derechos sean
cumplidos.

Adolfo Alvarado Velloso: Abogado desde 1961, fue funcionario judicial desde 1956,
magistrado judicial desde 1962 y Juez de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Rosario desde enero de 1972 hasta octubre de 1989, fecha en la cual se
retiró del Poder Judicial. Y ejerce la profesión desde 1988 ante los Tribunales de
Rosario, Buenos Aires y Asunción del Paraguay.
Alvarado Velloso con respecto al garantismo como movimiento filosófico dice que este
lo que pretende es el irrestricto respeto de la Constitución y de los Pactos
internacionales que se encuentran en su mismo rango jurídico. Los autores así enrolados
no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a
un juez que se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las garantías
constitucionales. Para él, el proceso judicial es la gran y máxima garantía que otorga la
Constitución para la defensa de los derechos individuales desconocidos por cualquiera
persona —comenzando por el de libertad— y, muy particularmente, por la propia
autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurídicamente sólo en el proceso, ya
que allí hay un tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario desde su propia
imparcialidad. El garantismo procesal, pone el foco en el objeto de estudio del derecho
procesal, y rescata al proceso como medio de defensa del ser humano, que debe ser
escuchado antes de ser juzgado. Con la diferencia de que la autoridad debe ser imparcial
―tal como lo indica el art. 10 de la DUDH― y, por tanto, es llamada sólo para juzgar;
por ello se descarta toda posibilidad de que acuse y pruebe contra alguna de las partes.
Alvarado dice que el garantismo no persigue, como algunos creen, "poner una puerta
giratoria en las comisarías", sino que se basa en privilegiar las garantías constitucionales
en todas las áreas que aborda el Derecho, porque "el proceso es un método, no una
meta. Y se trata de privilegiar el método por sobre la meta". Se trata de una "concepción
de proceso con un juez que es imparcial", lo que se logra limitando el ejercicio de su
poder. El juez es poder, y el poder hay que limitarlo siempre, no importa quien lo tenga.
Y ¿Cómo se limita el poder y discrecionalidad del juez? Con la ley, que es la que nos
tiene que limitar a todos. "El juez es libre de despotismo, pero esclavo de la ley. Y en un
sistema como el argentino, la ley se presume esencialmente justa, por lo que aplicar la
ley es hacer justicia

QUÉ ES ELACTIVISMO JUDICIAL DESDE LA ÓPTICA GARANTISTA:

Muchos jueces argentinos tienen la idea de un sano activismo que, si bien al comienzo y
sin decirlo se presentaba como una suerte de derecho de excepción terminó
generalizándose en:
a) La prueba de oficio por el juez de las pretensiones improbadas de las partes, que
en la Argentina se hace en lo civil mediante el uso de las llamadas medidas para
mejor proveer.
b) La aplicación de instituciones ajenas a la idea constitucional del debido proceso:
la inversión de las cargas probatorias legales mediante la utilización del concepto
de cargas dinámicas.
c) La tutela anticipada de toda suerte de pretensiones.
d) La eliminación del proceso mismo como medio de debate cuando al juez actuante
le parece que no hace falta sustanciarlo pues le cree lisa y llanamente al
peticionante y, con ello, dicta sentencias autosatisfactivas.
e) El desconocimiento del valor político de la cosa juzgada cuando hay jueces que
no aceptan el sentido de justicia contenido en la sentencia que ganó tal efecto.
f) La eliminación de la preclusión procesal pues ella hace prevalecer la pura forma
por sobre el sentido de justicia, etc.
En suma: en todos los supuestos mencionados en la nómina precedente, se elimina la
idea de proceso como método de discusión y se lo utiliza como medio de investigación,
ahondando con ello la aplicación del sistema inquisitivo colocado en los arrabales de la
Constitución.

EL PROCESO:
SU CAUSA Y SU RAZÓN DE SER: El proceso sólo es un método pacífico de debate
dialogal y argumentativo. Para entenderlo el punto de partida debe estar en la inicial
determinación de su causa: la existencia de un conflicto intersubjetiva de intereses en el
plano de la realidad de la vida, que hay que solucionar lo antes posible para mantener el
orden en la sociedad.
En principio los problemas de convivencia se solucionaban sólo con la autodefensa,
mediante la aplicación de la razón de la fuerza, pero la evolución humana y el progreso
del Derecho llevaron a que se entienda que debía darse preeminencia al diálogo y, por
ende, a la fuerza de la razón, que opera dentro del proceso judicial. En dicho proceso las
partes exponen su versión de los hechos frente a un tercero que reúne la calidades
esenciales de ser imparcial, impartial e independiente, lo cual asegura la permanente
bilateralidad durante el proceso, evitando que los particulares se hagan justicia por
mano propia. Y con ello, la sociedad ganó muchísimo en tranquilidad y en paz.

PROCESO Y PROCEDIMIENTO
Alvarado Velloso establece una diferenciación entre lo que es proceso y procedimiento
estableciendo que es Procedimiento la sucesión de actos ordenados y consecutivo,
vinculados causalmente entre sí, por virtud de lo cual uno es precedente necesario del
que le sigue y éste, a su turno, consecuencia imprescindible del anterior.
Por otro lado hace referencia al Proceso como el medio de discusión de dos litigantes
ante una autoridad según un cierto procedimiento preestablecido por la ley.
De tal modo el procedimiento es el género (aparece en todas las instancias), en tanto que
el proceso es una especie de él.
Surge de lo expuesto que todo proceso contiene un procedimiento; pero no ocurre lo
mismo a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un proceso.

La distinción es importante, porque:

a) No siempre que existe un procedimiento judicial se genera un proceso: los
llamados actos de jurisdicción voluntaria (en rigor, alguno de ellos), por
ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos;
b) Toda pretensión ejercida judicialmente en las condiciones que marca la ley,
origina un proceso cuyo objeto será la sentencia mediante la cual se habrá de
satisfacer aquélla, existiendo así tantos procesos como pretensiones se hagan
valer. De donde resulta que
c) Un solo procedimiento judicial puede ser la envoltura externa de más de un
proceso.
LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PROCESO:
Un principio es simplemente un punto de partida. Ese punto de partida debe ser visto en
función de lo que se pretende hallar o lograr al llegar (en el derecho privado esto se
llama causa eficiente y causa fin).
Lo que corresponde hacer para solucionar el problema apuntado es indagar la esencia
misma de cada uno de estos llamados" principios" a fin de poder metodizarlos
adecuadamente. Los principios procesales, a las reglas técnicas del debate y de la
actividad de sentenciar y a los sistemas de enjuiciamiento, estos son sólo cinco, y su
enunciación debe comenzar por el más importante de todos: el de la imparcialidad del
juzgador, dicho principio y su conceptualización liminarmente a activistas y garantistas.
La idea de imparcialidad indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para
procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello, no ha de
estar colocado en la posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o
acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución
del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de
las dos partes (independencia). Todo lo anterior para conseguir el derecho de igualdad
presente en todas las constituciones del mundo, en el campo del proceso, igualdad
significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan
la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra,
una situación de ventaja o de privilegio.

QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO: Desde el siglo pasado la doctrina publicista refiere

insistentemente al debido proceso como un claro derecho constitucional de todo
particular y como un deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad, no obstante que
la estructura interna del proceso concebido como método de discusión y no como medio
de investigación aparece natural y lógicamente en el curso de la historia con antelación
a toda idea de Constitución, tanto que en otras la norma se concreta a asegurar la
inviolabilidad de la defensa en juicio o un procedimiento racional y justo. De no tener
un debido proceso se termina en una sentencia arbitraria; una sentencia es arbitraria
cuando no decide acerca de cuestiones oportunamente planteadas, o decide acerca de
cuestiones no planteadas, o contradice constancias del proceso, o incurre en
autocontradicción, o pretende dejar sin efecto decisiones anteriores firmes, o el juez se
arroga en ella el papel de legislador, o prescinde del texto legal entre otras faltas.
Si se intenta definir técnicamente la idea de debido proceso resulta más fácil sostener
que es aquél que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso: dos sujetos que
actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que
es un tercero en la relación litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente),
en otras palabras: el debido proceso no es ni más ni menos que el proceso que respeta
sus propios principios.

DESARROLLO DEL PROCESO

Para que un proceso sea tal y no otra cosa diferente requiere una serie, de: afirmación,
negación, confirmación y alegación. No es factible comenzar un proceso sin ejercitar
una acción (mediante una demanda conteniendo una pretensión para ser satisfecha por
el demandado o reo). Tampoco es posible evitar la fase de negación, que es la que
permite al demandado oponerse a la pretensión del actor, ya que si esto ocurre triunfaría
la simple versión de los hechos. Tampoco podría evitarse la fase de confirmación, pues
una afirmación negada no pasaría de ser una simple manifestación de la voluntad del
actor, le como tal. Por último, lógicamente, es imposible olvidar la fase de alegación o
de evaluación, pues en ella la parte que confirmó su afirmación intentamos tratar al
juzgador como lo ha logrado, uniendo muchas veces extremos que pueden pasar
inadvertidos hasta para ojos avizores distintos de los del propio interesado.
El proceso es iniciado por el ejercicio de la acción procesal. El acto idóneo para
comenzar el desarrollo de la serie será la demanda, y el mismo acto se denominará
acusación cuando el debate recaiga acerca de la pretensión penal. A partir de la
demanda ante la autoridad (juez o árbitro) surge para ella un claro deber procesal de
proveer a su objeto: iniciar un proceso. De ser ello así, el juez admitirá la demanda,
fijando con claridad el tipo de procedimiento (ordinario, sumario, etcétera). La
autoridad realizará siempre actos de conexión, generando cargas a ambas o a alguna de
las partes en litigio. Toda carga contiene tres elementos que la caracterizan como tal:
una orden, un plazo para cumplir con lo ordenado y un apercibimiento acerca de lo que
habrá de ocurrir al interesado si no cumple lo ordenado. Con esta conexión se inicia la
fase procesal de negación durante la cual el demandado puede abstenerse, someterse u
oponerse e, incluso, contraatacar. La actitud esperada es la de oposición, la autoridad se
enfrenta con una afirmación negada y por cuya razón tendrá que ser confirmada de
acuerdo con ciertas reglas contenidas en las leyes procedimentales. La autoridad, a este
efecto, inicia la siguiente fase procesal (de confirmación), abriendo a prueba la causa
(en el lenguaje legal). A partir de allí las partes a quienes incumba efectuar la
confirmación de una afirmación negada tendrán que ofrecer sus medios de
confirmación, lograr que la autoridad los admita y ordene su producción.
Luego la autoridad clausura la fase de confirmación y da inicio a la de alegación,
disponiendo que las partes aleguen acerca del mérito confirmativo de cada uno de los
medios producidos durante la etapa anterior. Habiendo ambas partes alegado la
autoridad da por finalizado el desarrollo de la serie utilizando al efecto una fórmula casi
ritual: llama autos para sentencia, con lo cual quiere decir que de aquí en más las partes
dejarán de emitir instancias y que la propia autoridad dictará la sentencia.
Con el desarrollo presentado, el proceso finaliza en el primer grado de conocimiento.
Si quien resulta perdidoso en la sentencia decide impugnarla por alguna razón, la serie
recomienza, nuevamente hay una fase de afirmación (que se denomina expresión de
agravios), una de eventual negación (contestación de los agravios), una de confirmación
y otra de evaluación (ambas excepcionales). Y otra vez el cierre mediante el
llamamiento de autos. Y ahora la sentencia es de segundo grado.

LA GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL

En el debido proceso, se erige como determinante la “Garantía del Juez Natural” y el
contenido exigible no se encuentra determinado a la luz del art. 18 de la C.N.; desde la
doctrina, se ha señalado, que la misma, se distingue por tres elementos: a)
Institucionalización legislativa previa al hecho, b) designación legal y c) competencia
para intervenir en el proceso, según la ley previa al hecho.
El derecho a un juez legal, o predeterminado por la ley significa que el órgano judicial
haya sido designado previamente al hecho que motiva el proceso, de acuerdo al
mecanismo constitucional para su nombramiento. Existe imposibilidad de constituirlo
post- factum, porque el principio del juez natural que capta nuestro ordenamiento
constitucional, exige la constitución del tribunal y la designación del juez competente,
de conformidad con la ley vigente, previa a la existencia del hecho que configura el
conflicto entre la sociedad y el individuo. Así el art. 18 de la C.N., brinda como
garantías, entre otras, reprobándolo por resultar contrario a sus disposiciones el “ser
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”.
A partir de la Reforma de la Constitución operada en el año 1994, la selección de los
Magistrados, ha sido colocada en cabeza del Consejo de la Magistratura (art. 114 de la
CN), que ostenta entre sus atribuciones la de seleccionar mediante concursos públicos
los postulantes a las magistraturas inferiores y dictar los reglamentos relacionados con
la organización judicial y todos aquellos, que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia
Al decir Segundo Linares Quintana, la primera regla de interpretación de la
Constitución, es hacer siempre prevalecer su contenido teleológico o finalista, a partir
de un criterio liberal amplio y práctico, que en tanto instrumento de gobierno, también
es restricción de poderes, en amparo a de la libertad individual y que sus palabras deben
interpretarse en sentido general y común o natural y popular; así cuando el constituyente
garantizó a los individuos, que serían juzgados por un juez designado previamente, eso
es exactamente lo que quiso garantizar, sin perjuicio de que en casos excepcionales,
imposibles de prever a priori- muerte, renuncia, destitución, excusación- deba recurrirse
a una designación posterior al hecho, por cuanto esta situación, se presenta como un
supuesto de fuerza mayor que debe encontrar inmediata respuesta. Así se ha dicho, que
los jueces de la Constitución son los que integran el Poder Judicial independiente de los
otros poderes y cuyos miembros gozan de estabilidad, mientras dure su buena conducta.
Según la doctrina que .... “conforme a ello, es claro que nuestra Constitución ha
intentado asegurar como garantía para el justiciable, la imposibilidad de manipular el
Tribunal competente para el enjuiciamiento, de tres maneras específicas: al declarar la
inadmisibilidad de las comisiones especiales; al impedir que juzguen tribunales creados
con posterioridad al hecho de la causa; y al indicar el tribunal competente- federal o
provincial- con asiento en la provincia que se cometió el hecho”.
El juez natural es una auténtica garantía para el justiciable a la que se refiere nuestra
Constitución, tanto al órgano-institución jurisdiccional, como al órgano- individuo,
encargado de juzgar el delito imputado, el cual, debe estar dotado de competencia,
independencia, imparcialidad y estar establecido con anterioridad por la ley.
La observancia del derecho al juez natural, es inherente al estado de derecho en un
régimen democrático de gobierno, por cuanto es un requisito fundamental para el
debido proceso, entendido éste, bajo la noción de que debe nutrirse, de contenidos
mínimos, que hagan sentir al justiciable, la concreción de sus derechos, dado que lo
contrario, convertiría a dicha garantía, en un concepto vacío de contenidos y de ineficaz
consagración.
GARANTISMO PENAL:
Si decimos -en palabras de IBÁÑEZ - que el Derecho ha abandonado su papel
de racionalizador acrítico de la legalidad unidimensional del Estado legislativo de
Derecho, derivando entonces de la nueva realidad normativa que brinda el modelo
garantista de la democracia constitucional, la obligación para el legislador de disponer
los medios necesarios para procurar la satisfacción de las expectativas generadas por
éste, parece indiscutible que el objeto de abordaje del Derecho penal, tal como lo
sostiene BINDER , debe comprender no sólo el estudio de la norma penal, sino también
cómo se la fundamenta (valores jurídicos) y cómo es su funcionamiento real (las
prácticas operativas estatales), para lograr de ese modo una visión abarcadora que nos
permita ejercer una suerte de falsación de dichas normas a la luz del contenido de los
principios y derechos fundamentales que en materia penal están consagrados en nuestra
Constitución.
En un país donde los gobernantes y las usinas de poder logren imponer la idea de que al
Derecho penal sólo le incumbe el estudio de la norma penal, esto es, que se insista con
reducir su ámbito de análisis al paradigma acrítico-formalista, esto se verá acompañado
por síntomas casi inevitables tales como:
a) Escasa participación ciudadana en los asuntos penales, por que estos se suponen sólo
regidos por normas jurídicas, inaccesibles e incomprensibles para el hombre común, y
sólo reformables por mecanismos contenidos también en normas, de modo tal que en
definitiva, el cómo se apliquen esas normas no es asunto de la comunidad, que se debe
limitar a obedecer;
b) Consideración de la política criminal del Estado -lejos de la importantísima misión
que le corresponde en un sistema garantista- como una oficina intrascendente, dedicada
más que nada a administrar formalmente las cárceles: “política criminal” se la subvierte
por “política del criminal” o cómo se trata al criminal desde el Estado;
c) Tribunales de justicia penal dedicados a la aplicación de la norma de un modo
automático, ciegos frente a la realidad social imperante y sin reaccionar frente al hecho
de que las personas seleccionadas que son llevadas a juicio son, en la gran mayoría de
los casos, del mismo estrato social: pobres, desempleados, marginados, enfermos
mentales, analfabetos, inmigrantes ilegales; que juzgan siempre los mismos delitos (la
denominada “pequeña criminalidad urbana”), pese a que el catálogo de ilicitudes es
amplísimo y que las afectaciones más graves a los bienes jurídicos valiosos en nuestra
comunidad difícilmente llegan a ser juzgadas, y,
d) Cárceles y otros lugares de detención convertidos en muchos casos en sitios que
niegan toda dignidad humana, pero claro, el momento de la reafirmación del Derecho
frente al acto antijurídico, ya tuvo lugar con el acto comunicativo constituido por la
sentencia (o con el auto de procesamiento en el caso de la prisión preventiva), y
entonces no es cuestión del Derecho penal preocuparse mayormente acerca de cómo se
ejecuta la pena en la realidad, sólo importará que se cumpla la sentencia o la prisión
preventiva).
Podemos resumir esta serie de sucesos inevitables que van con el unidimensionalismo
normativo, en que todas las manifestaciones del Derecho penal y sus instituciones pasan
a ser simbólicas (es decir, desprovistas del contenido para el cual fueron pensadas por el
legislador originario): los derechos constitucionales son simbólicos; el rol ciudadano en
la participación en las decisiones de poder también lo es; como simbólicos son la
política criminal del Estado, los tribunales penales y las cárceles. Nada de esto parece
servir a afianzar los valores de justicia, libertad e igualdad que fermentaron en los
orígenes del Estado moderno.
Dicho de otro modo: al salir del plano de lo que “debería ser” y pasar al plano de lo que
“es” , advertimos de inmediato que lo que proclaman las garantías penales, está lejos de
cumplirse: en numerosas ocasiones, nos enteramos de que existen detenciones ilegales o
ejecuciones por parte de la policía, fuerzas armadas y otras fuerzas de seguridad; que el
Estado invade ámbitos privados de los ciudadanos; que toma medidas en contra de
individuos sin escucharlos previamente, y a veces sin siquiera un juicio previo; que,
mantiene personas detenidas en prisiones y otros sitios en condiciones infrahumanas;
que discrimina, etc.
Hay que aclarar que es totalmente ilusorio pensar que los planos del “deber ser” y del
“ser” van a coincidir totalmente alguna vez, porque eso significaría admitir la existencia
de una sociedad perfecta. Siempre va a existir esta divergencia entre lo que dicen las
normas de rango superior y lo que pasa en la realidad -en donde se nota que aquellos
derechos y garantías, muchas veces, no son efectivos-.
La cuestión es si el Estado, a través del Derecho penal y de las instituciones a él
vinculadas, tiende a reducir esta divergencia, o a aumentarla.
Precisamente, el garantismo penal es la corriente de pensamiento que, básicamente a
través de la crítica simultánea de las normas penales ineficaces y de las prácticas
penales inválidas, tiende a reducir la brecha entre el plano normativo y lo que acontece
en la realidad, entre el “deber ser” y el “ser” en el ámbito de la penalidad.
Este es el camino que debe recorrer todo Estado constitucional de Derecho que desee el
progreso real -y no sólo formal- de su comunidad, desde que en las constituciones y por
ende, en los derechos positivos vigentes, están incorporadas la mayoría de los principios
que en el siglo XVIII conformaban los “derechos naturales”.
Al tratarse el modelo normativo de un “ideal” es preciso hablar de grados de garantismo
penal; y además habrá que distinguir siempre entre el modelo constitucional y el
funcionamiento efectivo del sistema penal. Así, diremos por ejemplo que el grado de
garantismo penal del sistema argentino es decididamente alto si se atiende a sus
principios constitucionales, mientras que desciende a niveles bajos si lo que se toma en
consideración son sus prácticas efectivas (policía, servicio penitenciario, órganos que
controlan el pago de impuestos, agencias que tienen a su cargo el control migratorio,
servicios de inteligencia, etc.).
En este sentido, es importante verificar si la Constitución prevé acciones e instrumentos
concretos que permitan contrarrestar el ejercicio del poder ilegítimo, porque puede ser
avanzadísima por los principios y los derechos que consagra y, sin embargo, no pasar de
ser un pedazo de papel que el propio Estado incumple impunemente.

Importancia del garantismo penal.

La parte más significativa del garantismo es la que incumbe al Derecho penal, porque
en esta área del Derecho se tratan las cuestiones más sensibles a los derechos y garantías
constitucionales que protegen a los ciudadanos de las pulsiones del Estado sobre sus
libertades.
Es a través de las sanciones penales como se pueden afectar más sensiblemente los
bienes jurídicos de los ciudadanos (la libertad, pero también la propiedad, el honor y
hasta la vida misma).
No solo ello; mediante las definiciones de ilegalidades (delitos, contravenciones,
infracciones) y las restricciones procesales durante el procedimiento penal (medidas
compulsivas a imputados, testigos, etc.) también se restringen notablemente nuestros
espacios de libertad. .
Conforme al sistema garantista que FERRAJOLI plasmó en su obra Derecho y
Razón (1989), según el cual, para afirmar la existencia de un Estado de Derecho que
responda a una concepción de Derecho penal mínimo y por lo tanto, pueda
considerárselo garantista, sus normas jurídicas deben consagrar -y sus prácticas
operativas deben tender a- que: no haya pena sin delito; no haya delito sin ley previa; no
haya ley sin necesidad; no haya necesidad sin ofensa; no haya ofensa sin acción; no
haya acción sin culpabilidad; no haya culpabilidad sin juicio; no haya juicio sin
acusación; no haya acusación sin prueba; no haya prueba sin defensa.
De este modo, no se podrá castigar desde el Estado si no es frente a la comisión de un
delito; en especial, no se condenará por hechos posteriores a la creación o reforma más
gravosa de un delito; no se recurrirá a la instancia penal ante cualquier falta o
inmoralidad, sino como último recurso (ultima ratio); no se afirmará la comisión de un
delito si no hay afectación a un bien jurídico; no podrán imponerse tipos penales que
correspondan a un Derecho penal de autor ni se castigarán meros pensamientos o actos
sin consciencia; no habrá posibilidad de castigo penal por mera responsabilidad objetiva
(versari in re illicita) ni podrá ser utilizado el justiciable como un medio para satisfacer
fines deseados por el Estado; no podrá castigarse sumariamente ni caer en un terrorismo
de Estado; no podrá arribarse a una condena mediante un sistema inquisitivo; no habrá
acusaciones basadas en conjeturas o en meras sospechas, ni en la sola confesión; ni se
podrá castigar sin que el imputado tenga acceso a todas las pruebas y pueda ejercer su
descargo, mediante la formulación de su verdad procesal, como hipótesis en
competencia con la del acusador.
Un esquema que enmarca las principales garantías penales y procesales contenidas en
nuestra Constitución, y que hacen a una teoría de la ley penal, a una teoría del delito y a
una teoría del proceso penal.
Las garantías penales y procesales penales no se pueden estudiar en forma aislada. Unas
y otras son recíprocamente indispensables para su efectiva aplicación. No se puede
hablar de estricta legalidad sin estricta jurisdiccionalidad, ni viceversa, por que si no, lo
que se logra en un estadio, se lo puede desbaratar en el otro.

Validez, vigencia y eficacia en Derecho penal.

Como mencionamos, “derecho penal vigente” no coincide con “derecho penal
válido”: está vigente, aunque sea inválida, una norma penal efectiva que no cumple con
el ámbito de validez sustancial, es decir, cuyo contenido contradice o es contrario al
contenido de una norma de rango superior (por lo general la Constitución o los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos).
Pensemos por ejemplo, en una ley que autoriza el allanamiento domiciliario sin orden
judicial, un decreto que crea delitos y por ende, invade facultades legislativas o una
sentencia que no respeta el derecho de defensa en juicio: mientras estas normas no sean
retiradas del ordenamiento de acuerdo a los mecanismos previstos, las mismas
continúan vigentes, pese a su invalidez.

“Derecho penal vigente”, a su vez, no coincide con “derecho penal efectivo”:

Está vigente, aunque sea inefectiva, una norma penal válida no observada por las
normas de rango inferior que la contradicen en su contenido (pueden ser
reglamentaciones, decretos, edictos, etc.).
Por ejemplo, la cláusula constitucional que establece que las cárceles serán sanas y
limpias, es una norma vigente (y además, válida), pero que no es efectiva, porque las
“prácticas operativas” no la respetan.
Tampoco es del todo efectiva pese a ser vigente (y además, válida), la cláusula
constitucional que consagra el principio de inocencia, ni la que establece la igualdad
ante la ley, así como tampoco aquella que consagra la abolición de todo tipo de
discriminación, ya que hoy en día aún subsisten muchas normas de rango inferior
(reglamentos, ordenanzas, incluso leyes) que las contradicen en su contenido.
Una teoría garantista del Derecho penal parte de la distinción de la vigencia de las
normas penales tanto de su validez como de su efectividad.
¿Qué quiere decir que una ley penal existe o está vigente? Significa sólo que está
contenida en un texto legislativo no anulado. Pero esto no quita que la misma pueda
también no ser aplicada cuando el juez la considere inválida. Puesto que los jueces
tienen el poder de interpretar las leyes y de suspender su aplicación si las consideran
inválidas por contradecir el contenido de la Constitución, no se puede decir, en rigor,
que tengan la obligación jurídica de aplicarlas. Que una ley penal se haya aplicado
siempre sólo quiere decir que es efectiva, pero no necesariamente que sea válida.
Es bien cierto que la invalidez de una ley penal debe ser reconocida y declarada por el
juez, ya que todas las normas gozan de una presunción de validez, por razones obvias de
certeza y de funcionalidad, pero esta presunción es sólo relativa.
Por eso es que nada le impide al Juez o al estudioso del Derecho, la valoración y la
crítica del Derecho penal vigente, desde el punto de vista de la validez de sus normas:
precisamente porque es su tarea valorar la validez o invalidez de las normas penales
conforme a parámetros tanto formales como substanciales, fijados a tal efecto por las
normas jurídicas de rango superior, en especial, los principios que emanan de la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a ella
incorporados.
Sólo una ley penal válida comporta para el Juez, la obligación de aplicarla:
precisamente, el poder de disposición del Juez está en que puede declarar inválida
(“inconstitucional”) una ley.
Jueces y estudiosos del Derecho deben valorar la posible invalidez de las leyes penales
censurándola en el plano jurídico. La crítica del Derecho penal es la principal tarea
cívica de la jurisprudencia y de la doctrina penales, todo lo cual permite la permanente
posibilidad de auto-reforma (y consiguiente evolución y adaptación) del ordenamiento
jurídicopenal a partir de sus propios principios, y en la que reside la superioridad
política del Estado de Derecho frente a cualquier otro régimen jurídico.
KELSEN (1934), hacía referencia a las notas de “coherencia” y “exhaustividad”, como
dos características de todo ordenamiento jurídico, Ferrajoli, aclara que en el Estado de
Derecho, “coherencia” y “exhaustividad” no son propiedades del derecho vigente, sino
ideales-límite del derecho válido, que no reflejan el “ser” efectivo, sino sólo el “deber
ser” de las normas (incluidas las garantías penales), con respecto a sus normas
superiores.
Es decir, que en el plano del “deber-ser”, el ordenamiento jurídico es “coherente” y
“exhaustivo”, pero en el plano del “ser”, en el derecho que se aplica efectivamente,
especialmente en el Derecho penal, sus caracteres estructurales son la incoherencia y la
falta de plenitud.
La tarea del jurista, no es estudiar las normas para presentarlas con una coherencia y una
plenitud que efectivamente no tienen, sino por el contrario, dejar al descubierto la
incoherencia y la falta de plenitud, poniendo en evidencia aquellas normas inferiores y
prácticas operativas que considera inválidas y aquellas normas superiores que considere
inefectivas.
No se puede ocultar la contradicción entre normas, ni las lagunas del derecho, y menos
sostener la validez simultánea tanto de las normas que permiten como de las que
prohíben un mismo comportamiento, lo cual es incoherente e inconsistente
científicamente como discurso sobre el Derecho, que es precisamente lo que hacen
algunos autores, a causa de la ausencia de distinción entre vigencia y validez.
De este modo, en nuestro ámbito podemos entender por qué es importante la “vigencia”
como concepto autónomo: es que tanto el derecho penal válido, como el derecho penal
efectivo están vigentes en el ordenamiento.
Por eso el garantismo penal opera sobre todo descubriendo, denunciando estas
contradicciones y quitándole legitimidad así a las “prácticas operativas” arbitrarias del
derecho penal efectivo, al mismo tiempo que reclama por que se haga cada vez más
efectivo el derecho penal válido.