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previsional chileno, y como estas modificaciones afectarían el rol que juega
el empleador actualmente en este sistema.
- Los Autores -
3
CAPÍTULO PRIMERO:
SISTEMA PREVISIONAL CHILENO
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
4
El 19 de junio 1858 se fundó la Caja de Ahorros de Empleados
Públicos, que ha sido considerada como la primera institución chilena de
carácter previsional. Era una institución de carácter privado que tenía por
objeto fomentar el ahorro y propender al bienestar de los imponentes. El
Estado intervenía bonificando las cuentas de los ahorrantes, como una
forma de incentivo a aquél.
5
trabajo, fundada en la teoría del riesgo profesional y que presentó
serias deficiencias.
• Ley Nº 3.321, de 1917, sobre descanso dominical.
6
jubilación; se financiaba con aportes tanto de empleados como de
empleadores, gozando los empleados, fundamentalmente, de dos beneficios,
a saber, el fondo de retiro y la indemnización por años de servicio.
En el año 1952 se dictó la ley Nº 10.475, que otorga por primera vez
a los empleados particulares una previsión de carácter total, ya que
estableció los beneficios específicos con que debe contar todo régimen
provisional, estos son la jubilación y el montepío.
7
períodos de afiliación, que registrare en otra u otras cajas de anterior
afiliación, para así cumplir los requisitos de períodos de servicios, exigidos
por las disposiciones aplicables en las diversas cajas, para optar al beneficio
de pensión o causarlas por sobrevivencia. Esta ley también autorizó a los
imponentes con 40 años o más de edad para llenar las llamadas “lagunas
previsionales”, las que corresponden a lapsos durante los cuales han estado
desafiliados del sistema.
1
La última modificación es del año 1998, a través de la ley Nº 19.578
8
profundizan los análisis sobre el Sistema Previsional.
9
Desde un punto de vista histórico, la situación previsional chilena ha
sido tema de discusión en diversas etapas:
• En 1956, la denominada Misión Económica Klein y Sacks,
recomendó establecer modificaciones sustanciales al sistema
vigente. Posteriormente, en 1964, una comisión presidida por don
Jorge Prat Echaurren, emitió un completísimo informe sobre la
seguridad social chilena, proponiendo cambios profundos.
• El 30 de agosto de 1968, el presidente de la época, don Eduardo
Frei Montalba y su ministro de Hacienda, don Andrés Zaldívar
Larraín, enviaron al Congreso Nacional un Proyecto de Ley que
contenía diversas normas de orden previsional, el cual en
definitiva no fue aprobado. En el Mensaje del proyecto se
reconocían problemas o defectos del sistema vigente tales como
los elevados costos de administración, pago de privilegios
irritantes, de beneficios sin existir reales estados de necesidad,
falta de solidaridad y efectos regresivos.
El sistema que se proponía, se sustentaba en un régimen único y
uniforme que permitía gozar de pensión de vejez a los 65 años a
los varones y 60 a las mujeres. Se pretendía, según el Mensaje,
que todas las Cajas otorgasen pensiones bajo los mismos
requisitos, por los mismos montos, calculados de idéntica manera,
sujetos a los mismos procesos de reajustes. Como ya hemos
señalado, el proyecto no fue aprobado.
El Gobierno Militar, desde el comienzo de su gestión planteó a la
10
comunidad nacional la imperiosa necesidad de sustituir los regímenes
previsionales preexistentes, por un sistema nuevo con carácter de
uniformidad, universalidad, integridad y suficiencia.2
2
Este objetivo se precisa claramente en el documento denominado “El Objetivo Nacional de Chile”,
aprobado por resolución presidencial Nº 3.102 del 23 de diciembre de 1975.
11
antiguo sistema previsional, y que a su vez fueron las causas de la reforma
al sistema previsional:3
3
Para la realización de este acápite se han seguido los datos proporcionados por la Superintendencia de
AFP, a través de su página web www.safp.cl, como asimismo de las experiencias de José Piñera que
constan en su libro “El Cascabel al Gato” [en línea], versión PDF disponible en su página web
www.josepinera.com [consulta: 29 de junio de 2006]
12
sino en otra menor. Al principio el desequilibrio puede ser manejable, pero
pronto se hará inmanejable y el sistema tenderá a estrangularse a sí
mismo”4.
b) Evasión Previsional:
Dadas las características en que se sustentaba el sistema de reparto,
tanto a trabajadores como empleadores les resultaba más económico
efectuar imposiciones por el mínimo legal.
4
Piñera José, “El Cascabel al Gato”, versión PDF, pág. 7
5
Arrau Fernando, “El Sistema Previsional en Chile”, 2005 [en línea] Depesex/BCN/Serie Informes. Año
XV, Nº 145. Versión PDF, p. 7. Ver en:
www.bcn.cl/publicadores/pub_estudios_doc/listado/getfile.php?id=317 [consulta: 27 de junio de 2006]
13
La situación descrita obligaba al Estado a elevar las imposiciones lo
que, a su vez, incentivaba una mayor evasión previsional y así el círculo
vicioso se repetía. Además, esta medida era abiertamente regresiva, porque
encarecía el costo de contratación de mano de obra, generando
consecuencialmente un enorme desempleo.
14
d) Exceso de Legislación:
La legislación previsional chilena era cuantiosa y se encontraba
dispersa en diversos textos legales.
15
el trabajador mismo.
7
Piñera José, op. cit., p.8 y 9
16
individual, administrado por instituciones privadas dentro de un marco de
competencia y regulación estatal- se pasó a analizar los elementos que
darían estabilidad al sistema.
17
mencionada podría ejercerse en cualquier momento dentro de un plazo de 5
años contados desde la introducción de la reforma, este plazo se estableció
para que el trabajador se informará y analizará en conciencia la
conveniencia o no de cambiarse de sistema.
18
a) Aportes y beneficios:
El sistema de capitalización individual permitiría establecer una mejor
relación entre los aportes efectuados por los trabajadores durante su vida
laboral activa y los beneficios recibidos en virtud de dichos aportes.
19
proveniente de las cuentas de cada trabajador, requeriría la incorporación
del progreso tecnológico y la Comisión estimó que estaba comprobado que
ello, en múltiples casos, lo realiza de manera mucho más eficiente la
empresa privada que el aparato estatal (por ejemplo a nivel de prestaciones
de salud y en educación).
Establecido que las instituciones privadas eran las más idóneas para
llevar adelante la administración de las cuentas de ahorro previsional, había
que determinar la forma como se separarían los patrimonios tanto de la
Administradora como del Fondo de Pensiones. Para ello se acordó que las
AFP tendrían un patrimonio y una personalidad jurídica completa y
absolutamente independiente del Fondo de Pensiones administrado, el cual
pertenecería en forma exclusiva al trabajador. Se prohibió que la AFP
respectiva utilizara los recursos del imponente para sus gastos, pudiendo
solamente contar para estos fines con el cobro de una comisión por los
servicios que prestaba.
20
los ahorros de la institución disuelta se trasladarían a la institución de su
elección, complementándoles el Estado la rentabilidad mínima mencionada.
Por último y con el fin de asegurarse de que las políticas de las AFP
se orientasen hacia el bien común y como forma de fortalecer el accionar
estatal, se decidió crear la Superintendencia de AFP, la que estaría
encargada de vigilar el cumplimiento de la normativa previsional.
c) Seguros y pensiones:
8
Se estableció que esta Renta Vitalicia tendría las características generales de un seguro con garantía
estatal.
21
sus ahorros en la administradora que había escogido, para de esta manera
efectuar retiros mensuales por una cantidad determinada. En el caso de
producirse la muerte del afiliado y éste no contase con personas
dependientes, el saldo que se registrara en su cuenta de capitalización
pasaría a incrementar los bienes de la herencia. Además se estableció que si
las personas que optaron por esta vía decidían cambiar su elección a la de
renta vitalicia, podían ejercer este derecho en cualquier momento.
Enfrentando dificultades
22
El temor a la introducción de ideas liberales, la instauración de un
sistema basado en una economía social de mercado, el replanteamiento del
rol que se asignaba al Estado en la Seguridad Social, la pérdida de los
derechos adquiridos, fueron los principales argumentos esgrimidos por los
opositores a la reforma.
23
empleados civiles que para soldados en tiempos de guerra.9
9
Piñera José, op. cit., p. 40.
10
Para realizar tal recomendación la Comisión tenía un plazo de 6 meses contados desde la aprobación del
nuevo régimen de pensiones.
24
II. NOCIONES DEL ACTUAL SISTEMA
PREVISIONAL CHILENO
25
II.1.1) Las cotizaciones previsionales
11
Las legislaciones pueden estar inspiradas en un financiamiento de las cotizaciones sólo por el
trabajador, exclusivamente por el empleador o por un sistema compartido de financiamiento, e incluso
puede actuar el Estado en una parte de las cotizaciones, llegando a un sistema tripartito.
12
Novoa Fuenzalida, Patricio. Derecho de Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile, 1977, p.170.
26
contractual ni ha nacido de la voluntad de las partes.13
13
Humeres Noguer, Héctor. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile;
2000; p.452.
14
Humeres Noguer, Héctor. Op. cit., p.453 y ss.
27
puede dejarse sin efecto por quienes celebran un contrato de trabajo.
Por otro lado, es característica de los tributos que el Estado los exija
sin ofrecer retribución de su parte y es verdad que existe una cierta relación
entre cotización y ventaja, aunque no implique reciprocidad ni
sinalagmaticidad. Además, las cotizaciones no están establecidas para
financiar los servicios generales del Estado y tienen un estatuto distinto del
impuesto. Por ello, en nuestro país, no se ha aceptado esta tesis.
28
c) Tasa:
29
parafiscales y a las cuales pertenecería la Seguridad Social.
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cuanto integrante del Poder Administrativo.
31
d) Principio de la Proporcionalidad en la Cotización: en el sentido de
que la cotización debe ser proporcional a la remuneración de los afiliados.
17
Art. 41 Código del Trabajo: Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo. Asimismo, el artículo 42 del mismo Código señala que constituyen remuneración,
entre otras: el Sueldo, el Sobresueldo, la Comisión, la Participación y la Gratificación.
32
• Una cotización adicional, fijada por cada Administradora,
destinada a su financiamiento y a pagar a una Compañía de
Seguros una prima que cubrirá al trabajador de los riesgos de
invalidez o muerte.
• 7% para financiar los beneficios y prestaciones de salud.
• Los trabajadores dependientes que desempeñen trabajos pesados
deberán, además, efectuar en su cuenta de capitalización
individual, una cotización equivalente al 2% de la remuneración
imponible, con un tope de 60 Unidades de Fomento. No obstante,
la Comisión Ergonómica Nacional al calificar un puesto de trabajo
como pesado, podrá reducir el porcentaje del 2% a un 1%. Los
empleadores que contraten trabajadores para desempeñar trabajos
pesados, deberán efectuar un aporte de su cargo, cuyo monto será
igual al efectuado por los trabajadores.
33
Las cotizaciones voluntarias se deben enterar en las Administradoras
de Fondos de Pensiones y los depósitos de ahorro previsional voluntario en
los planes de ahorro previsional voluntario ofrecidos por las Instituciones
Autorizadas para tal efecto.
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porcentaje de la remuneración.
35
b. Voluntarias: son las cotizaciones voluntarias propiamente
tales, los depósitos convenidos con el empleador, las
cotizaciones para prestaciones de salud en el sistema privado,
las cotizaciones para el fondo de desahucio del sector público19
y las cotizaciones para la cuenta CAV20.
36
c. Cotización derogada (24 de diciembre de 1999) establecida
por la Ley Nº 18.566 que daba una especie de subsidio para
aquellos trabajadores con ingresos bajos y que querían afiliarse
a una ISAPRE. En este caso el empleador le va a cotizar a
estos trabajadores un 2% más para complementarla y así
afiliarse a ella (este 2% era otorgado por el Estado) A través de
la Ley Nº 19.650 se deroga el artículo 8 de la Ley Nº 18.566 y,
por lo tanto, los trabajadores no pueden exigirle a su
empleador esta cotización previsional, pero respecto de los
trabajadores que ya estaban gozando del aporte la ley
estableció una “muerte gradual”, pues para ellos se extinguirá
este 2% en cuatro años y medio.
Una vez que la vida laboral del trabajador ha finalizado, con el monto existente en su
cuenta de capitalización individual, la Administradora de Fondos de Pensiones procede a
otorgarle una suma de dinero mensual, que recibe el nombre de Pensión.
37
II.1.2) La pensión:
21
Halpern, Cecily. Apuntes de clases de la cátedra Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social II
impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2000.
38
toda lógica, ya que si ha cumplido las edades establecidas quiere decir que
ha contado con el tiempo suficiente para lograr reunir los fondos necesarios
para financiar su pensión. El aporte adicional sólo procederá en aquellos
casos que esta normalidad se vea alterada por una declaración de invalidez
o fallecimiento producidos al afiliado antes de cumplir la edad respectiva.
Estas personas, si continúan trabajando están exentas de la obligación de
cotizar y de hacerlo, su cotización adicional será diferenciada.
39
De esta manera, a través del bono de reconocimiento, se traspasa a la
Administradora de Fondos de Pensiones lo cotizado en el sistema antiguo.
a) Retiro Programado:
El artículo 65 del D.L. Nº 3.500 señala que es aquella modalidad de
40
pensión que obtiene el afiliado con cargo al saldo que mantiene en su
cuenta de capitalización individual, como resultado de retirar anualmente la
cantidad expresada en Unidades de Fomento que resulte de dividir cada año
el saldo efectivo de su cuenta de capitalización individual por el capital
necesario para pagar una unidad de pensión al afiliado y, fallecido éste, a
sus beneficiarios, de acuerdo a los porcentajes establecidos en el artículo
58.
22
Art. 5º inc. 1º D.L. Nº 3500: Serán beneficiarios de pensión de sobrevivencia los componentes del grupo
familiar del causante, entendiéndose por tal el o la cónyuge sobreviviente, los hijos legítimos, naturales o
adoptivos, los padres y la madre de los hijos naturales del causante.
41
Vida los fondos previsionales del afiliado para financiar la pensión
contratada. Por lo tanto, al seleccionar una renta vitalicia, el afiliado deja de
tener la propiedad de sus fondos, por ende, si llegase a producirse el
fallecimiento del pensionado, el saldo que pudiese existir no constituye
herencia.
Se debe tener presente que el afiliado puede optar por esta modalidad
sólo si su pensión es mayor o igual al monto de la pensión mínima vigente.
42
La renta vitalicia diferida que se contrate no puede ser inferior al
50% del primer pago mensual correspondiente a la renta temporal ni
tampoco superior al 100% de ese primer pago.
43
d) Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado:
Esta modalidad fue introducida por la Ley N° 19.934 y se encuentra
regulada en el artículo 62 bis, que la define en el inciso 1º como aquella
modalidad de pensión por la cual el afiliado contrata con una compañía de
seguros de vida una renta vitalicia inmediata con una parte del saldo de la
cuenta de capitalización individual, acogiéndose con la parte restante a la
modalidad de retiro programado.
Sólo pueden optar por esta modalidad aquellos afiliados que puedan
obtener una renta vitalicia inmediata que sea igual o mayor que la pensión
mínima garantizada por el Estado.
44
que tiene derecho percibir bajo la modalidad de retiro
programado.
• Puede solicitar que el monto percibido por retiro programado se
ajuste, de modo tal que la suma de éste y aquél percibido por
concepto de renta vitalicia se iguale al valor de la pensión mínima
garantizada por el Estado.
Aún existe una quinta forma de obtener una pensión de vejez, ésta es
la Pensión mínima garantizada por el Estado (Garantía Estatal), tal
como lo especifica el artículo 73del D.L: Nº 3.500, y que es la que se otorga
al afiliado cuando sus fondos no logran financiar el valor mínimo de la
pensión, de esta forma el Estado aporta los recursos faltantes para hacer
efectiva dicha pensión.
45
La Garantía Estatal es un beneficio que otorga el Estado a todos
aquellos pensionados que reciben una Renta Vitalicia inferior a la pensión
mínima, de esta manera lo que se hace es reajustar la pensión por concepto
de Renta Vitalicia, al monto que se otorga por pensión mínima vigente. Si
aplicados los recursos de la Reserva de Fluctuación de Rentabilidad y del
Encaje no se entera la rentabilidad mínima y la AFP no dispone el uso de
recursos financieros adicionales, el Estado complementa la diferencia y
procede a liquidar la Administradora.
23
Artículo 42 inciso 6º del Decreto Ley Nº 3.500.
46
• Cumplir con los períodos de cotizaciones establecidos para los
diferentes tipos de pensión
24
Un fuerte debate se ha sostenido con el correr de los años respecto de la constitucionalidad de esta
norma, dado que se argumenta que se estaría vulnerando la garantía constitucional de igualdad ante la ley
al establecer una distinción en la edad de jubilación entre hombres y mujeres, fundamentándose ésta sólo
en factores biológicos
47
recibir una pensión de al menos el 70% del promedio de la
renta de los últimos 120 meses, y
o Cuando hayan acumulado ahorro suficiente como para
recibir una pensión de al menos el 150% de la pensión
mínima garantizada en el momento del retiro.
25
Larroulet V., Cristian. “La Privatización del Sistema Provisional y sus Beneficios para la Familia”,
Libertad y desarrollo” [en línea] Versión PDF, 1996, p. 5. Ver en:
www.udp.cl/derecho/derechoshumanos/informesddhh/informe_06/seguridad_socialterceraedad.pdf
[consulta: 23 de junio de 2006]
48
Además, la cotización era variable en razón del sinnúmero de Cajas
existentes, lo mismo ocurría respecto de los requisitos y beneficios exigidos
y otorgados. Por ejemplo, en 1980 existían 32 instituciones previsionales,
en las que se podían distinguir y subdistinguir hasta 100 regímenes
previsionales diferentes, algunos de los cuales conducían a situaciones
realmente privilegiadas y además contaban, en algunos casos, con menos de
100 afiliados.26
26
Cheyre Valenzuela, Hernán. "La Previsión en Chile Ayer y Hoy". CEP,1988, p. 8
49
pensiones de los trabajadores eran pagados en pesos, que por efecto de la
inflación se desvaloraba y para que pudiese reajustarse se hacia necesario
dictar una ley. Además, aproximadamente el 70% de las pensiones eran
mínimas.
Pues bien, con el fin de paliar todas las deficiencias que sea
evidencian en el sistema de reparto, y como pilar del sistema introducido
por el Decreto Ley Nº 3.500, a partir del año 1981 comienzan a funcionar
en nuestro país entidades de naturaleza eminentemente privadas,
denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones, conocidas
habitualmente por las siglas A.F.P., las cuales se encuentran constituidas
27
Ávila Soto, Fernando. Seminario “Previsión: Pasado, Presente y Futuro”, Abril de 2001. Organizado por
Asociaciones de AFP. http://www.uchile.cl/acerca/fenafuch/archivos/empleadospublicosabril2001.ppt#1
50
como sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo es la administración del
Fondo de Pensiones y la realización de otras actividades relacionadas con el
giro previsional, además de otorgar y administrar las prestaciones y
beneficios que establece la ley.
51
Las AFP se encuentran sujetas a requerimientos mínimos tanto de
capital como de rentabilidad, por ejemplo, el capital mínimo que se necesita
para proceder a la formación de una Administradora de Fondos de
Pensiones es el equivalente a cinco mil Unidades de Fomento, el que debe
encontrarse suscrito y pagado a la fecha en que se otorgue la escritura
pública. En el caso de que el capital sea superior a las cinco mil Unidades
de Fomento, el exceso debe ser pagado dentro de un plazo máximo de dos
años, que se cuentan desde la fecha de la resolución que autoriza la
existencia y aprueba los estatutos de la sociedad.
52
respecto de las Administradoras que, debiendo aumentar su capital en razón
del número de afilados, no lo hiciere dentro del plazo de seis meses.
53
autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya máxima
autoridad es el Superintendente, designado por el Presidente de la
República, esta entidad se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social por intermedio de la Subsecretaría de
Previsión Social.
54
existencia de diferentes Cajas de Previsión, dependiendo del sector en que
desempeñase sus funciones el trabajador. Actualmente el sistema que rige
para la generalidad de las personas es el sistema de Capitalización
Individual, sin embargo, y como resabio de los antiguos sistemas
imperantes, es posible apreciar la coexistencia de otros sistemas, que tienen
una aplicación restringida, es decir, sólo se aplican a ciertos y determinados
funcionarios, por los servicios prestados en Instituciones de la Defensa
Nacional o Carabineros de Chile.
b) Pensión de Montepío:
Se otorga en:
• primer lugar a la cónyuge viuda o el viudo inválido absoluto o
mayor de 65 años y que no perciba pensión o renta de ninguna
55
naturaleza
• En segundo lugar tienen derecho a esta pensión, todas las hijas e
hijos del o la causante
• En tercer grado, el padre inválido absoluto o mayor de 65 años.
• En cuarto grado, la madre matrimonial viuda o la madre no
matrimonial, sea soltera o viuda.
• En quinto grado, las hermanas solteras huérfanas, menores de 21
años o hasta 23 años estudiantes, cuyos medios propios de vida
sean iguales o inferiores a una suma equivalente en ingresos
mínimos a un sueldo vital y medio mensual ($ 26.079.- a junio de
2005).
56
IV. LEGISLACIÓN APLICABLE AL SISTEMA PREVISIONAL
a) Legislación Base:
• Constitución Política de la República de Chile
• Régimen del antiguo sistema de pensiones, a cargo del Instituto de
Normalización Previsional (INP) creado por el Decreto Ley Nº
3.502 de 1980
• Régimen denominado “Nuevo Sistema de Pensiones”, regulado
por el Decreto Ley. 3.500 de 1980 y sus modificaciones
b) Legislación Complementaria:
• Tratados Internacionales
• Ley Nº 17.322 que establece normas sobre el cobro de las
imposiciones provisionales
• Ley Nº 19.010 que establece la creación de una Cuenta de Ahorro
de Indemnización
• Ley Nº 20.022 que crea Juzgados Laborales y Juzgados de
Cobranza Laboral y Provisional
• Ley Nº 20.023 que modifica la Ley 17.322. el artículo 440 del
Código del Trabajo y el DLNº 3.500
57
• Ley Nº 18.156 que Establece Exención de Cotizaciones
Previsionales a los Técnicos Extranjeros y a las empresas que los
contraten bajo las condiciones que se indican y deroga Ley N°
9.705
• DFL. Nº 101 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que
establece el estatuto orgánico de la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones, su organización y
atribuciones.
• Ley Nº 19.720 la cual autorizaba a las instituciones de Seguridad
Social, por una sola vez, celebrar convenios de pago por las
cotizaciones previsionales adeudadas por los empleadores.
• Circular Nº 1143 de la Superintendencia de AFP y sus
modificaciones posteriores, establecen procedimiento
administrativo para el pago de cotizaciones previsionales vía
internet.
58
IV.1) Constitución política de la República de Chile
Dentro del Capítulo III de los deberes y derechos, encontramos que el artículo 19 N°18
de la Constitución Política de la República expresa:
“El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum
calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a
través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer
cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad
social;”
59
posible, uniforme.28
28
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 204ª
29
Piñera José, op. cit., p. 47.
60
La seguridad social ampara a los que cotizan como obligados, a sus
familiares y aún a quienes no pueden pagar aporte alguno, común o
personal, ya que la ley contempla diversas modalidades de pensiones
asistenciales para adultos y para menores.
30
Cristian Larrolet V., Ingeniero Comercial de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Master en
Economía de la Universidad de Chicago y Director Ejecutivo del Instituto Libertad y Desarrollo, en el
documento de la serie económica Nº 167 del Instituto Libertad y Desarrollo, titulado “una reflexión sobre
la reforma previsional”, de abril del año 2006, señala, a diferencia de Piñera, que Chile tiene un “pilar
solidario”, tratándose de las pensiones mínimas.
61
Este criterio, junto con el régimen político, fue profundamente
modificado a partir del año 1973. Los nuevos principios reguladores de la
Seguridad Social, comenzaron a ser discutidos en la Comisión de Estudio
para la Nueva Constitución, la que para iniciarse en el debate invitó al
Asesor de la Superintendencia de Seguridad Social, Ramón Camiruaga,
quien dio a conocer el anteproyecto del Estatuto Fundamental de Principios
y Bases del Sistema de Seguridad Social.
62
con fines de lucro los dineros acumulados por los cotizantes. En ellas, los
afiliados acumulan en cuentas personales y reajustables, parte del sueldo
mensual, a fin de garantizar un pasar digno en frente de eventuales estados
de necesidad. Por su parte, la AFP, capitaliza los fondos acumulados de
todos sus afiliados, en términos tales que con parte de las utilidades
obtenidas en la operación, incrementan las cuentas de quienes en ella
cotizan.
63
Dada la importancia de que una persona pueda contar con derechos
de Seguridad Social y en concordancia con la garantía que la propia
Constitución de 1980 establece respecto a asegurar a todas las personas la
integridad física y psíquica, el artículo 19 número 18 faculta al legislador
para imponer cotizaciones obligatorias, como son por regla general las que
pagan los trabajadores dependientes.
64
Finalmente recordemos que de acuerdo a lo preceptuado por la letra
h) del número 7 del mismo artículo 19, "No podrá aplicarse como sanción
la pérdida de los derechos previsionales".
IV.1.1) Antecedentes históricos de esta disposición
31
El debate en la CENC discurrió en relación al precepto que antecede principalmente en las Sesiones 82-
205-206-240-393-403
65
La ley regulará el ejercicio de este derecho.
a) Reseña histórica:
Con la introducción del sistema de capitalización individual en el año
1980, se produce en nuestro país un cambio radical en lo que a régimen
previsional se trata, por cuanto el Decreto Ley Nº 3.500 trajo como
consecuencia que las cotizaciones realizadas por los imponentes activos
dejasen de financiar los fondos previsionales de los sistemas que hasta el
momento existían.
66
administrado por las AFP32.
Es sabido que hasta antes de la introducción de nuestro actual
régimen previsional, el sistema de seguridad social chileno se encontraba
administrado por un sinnúmero de instituciones de naturaleza semipública,
llamadas Cajas de Previsión, las cuales a su vez otorgan una serie de
prestaciones dependiendo de la labor que desarrollase el trabajador. Con el
objetivo de terminar con esta diversificación en cuanto a entidades,
servicios e incluso legislación aplicable, el Estado decide crear el Instituto
de Normalización Provisional (INP), mediante la dictación del Decreto Ley
Nº 3.502 de fecha 18 de Noviembre de 1980.
32
Se estableció un plazo de 5 años, a contra del 1º de mayo de 1981, para que los afiliados al Antiguo
Sistema se cambiasen al Nuevo, plazo que fue derogado por la Ley Nº 18.510.
67
procedió a publicar en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 3. 502, mediante
el cual se crea el Instituto de Normalización Previsional, estableciéndolo
como un organismo autónomo, el cual cuenta con personalidad jurídica y
patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social. El artículo 7º de dicho Decreto Ley,
establece que el patrimonio del INP estará formado por los recursos que se
le transfieran en virtud de la Ley de Presupuesto y los demás bienes que le
ingresen por cualquier concepto.
68
• Caja de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado
• Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional
• Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la
República
• Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de
Santiago
• Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales
de la República
• Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de
Valparaíso
• Caja de Previsión de la Hípica Nacional
• Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros de la
Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias
• Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del
Estado de Chile
• Caja de Previsión para Empleados del Salitre
• Departamento de Indemnización para Obreros Molineros y
Panificadores
• Sección de Previsión Social de los Empleados de la Compañía de
Consumidores de Gas de Santiago
Todas ellas sin perjuicio de las demás instituciones que en el futuro
se le anexaren.
Sin lugar a dudas, debido a enorme tarea que debía asumir el Instituto
69
de Normalización Previsional con respecto al régimen previsional, la Junta
de Gobierno consideró prudente dotar al INP de la facultad de poder
celebrar convenios de recaudación de cotizaciones, compensación de
asignaciones familiares, control de pagos de imposiciones, como asimismo
la tarea de abocarse a la cobranza prejudicial y judicial de éstas y al pago de
beneficios y subsidios con diversas instituciones, tales como
administradoras de fondos de pensiones, cajas de compensación de
asignación familiar, mutualidades de empleadores, instituciones de salud
previsional, municipalidades, instituciones bancarias fiscalizadas por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, etc.
70
ejecución de labores específicas y transitorias.
33
Publicada en el Diario Oficial con fecha 20 de Enero de 1988
71
Para afrontar esta nueva situación, la Ley dictada le permitió al
Instituto incorporar de pleno derecho todos los bienes y derechos que
pertenecían a las instituciones previsionales fusionadas, pudiendo requerir a
los Conservadores de Bienes Raíces y al Servicio de Registro Civil e
Identificación, las inscripciones y subinscripciones que correspondan. Sin
embargo, se estimó conveniente ejercer cierto grado de fiscalización sobre
el Instituto de Normalización Previsional, razón por la cual este organismo
pasó a ser fiscalizado por la Superintendencia de Seguridad Social en todos
aquellos aspectos relacionados con las instituciones previsionales que se
fusionan y los regímenes que administraban, sin perjuicio de las facultades
que pudiese corresponderle a la Contraloría General de la República.
34
Tal situación ocurrió, por ejemplo, con la Sección Retiro de los empleados de la Sociedad Mauricio
Hochschild y Cía. Ltda. (Decreto 38, de 10 de junio de 1989); con la Sección Especial de Previsión de
72
IV.4) Decreto con Fuerza de Ley Nº 17
Empleados de la C.C.U. (D.129, de 6 de febrero de 1990), con la Caja de Previsión Gildemeister (D. 130,
6 de febrero 1990) y con la Caja Bancaria de Pensiones (D.124, 1º de marzo de 1990).
73
y judicial de la entidad, sino que también la extrajudicial.35 Se establece
además el régimen de suplencia para el caso de ausencia o impedimento, de
esta manera el Director será subrogado por el jefe de Departamento que
designe; si llegase a faltar esta designación o llegase a faltar la persona
designada, la subrogación recaerá en el Jefe del Departamento Legal, y en
caso de no poder éste lo hará el Jefe del Departamento de Operaciones.
35
El DL Nº 3.502 no mencionaba la representación extrajudicial.
36
Seeger Caerols, María Carolina. Manual de Consultas Laborales y Previsionales N° 244, Lexis Nexis.
Septiembre de 2005.
74
fusionadas en el Instituto de normalización previsional.
Los Convenios Internacionales sobre Seguridad Social suscritos por
Chile son los siguientes:
• Convenio sobre Pensiones Chile – Alemania, promulgado por el
D.S. N° 1378, de 4 de noviembre de 1993, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 7 de
enero de 1994.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Argentina, promulgado por
el D.S. N° 195, de 12 de abril de 1972, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 31 de
mayo de 1972.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Australia, promulgado por
D.S. Nº 153, del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado
en el Diario Oficial de 14 de Septiembre de 2004. Convenio de
Seguridad Social Chile – Austria, promulgado por D.S. N° 1.555,
de 21 de septiembre de 1999, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 17 de diciembre de
1999.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Bélgica, promulgado por
D.S. N° 1553, de 21 de septiembre de 1999, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 26 de
noviembre de 1999.
• Convenio de Seguridad Social Chile - República de Brasil,
promulgado por el D.S. N° 1313, de 3 de octubre de 1995, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
75
Oficial de 19 de febrero de 1996.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Canadá, promulgado por
D.S. N° 311, de 4 de marzo de 1998, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1998.
• Convenio de Seguridad Social Chile - República Checa,
promulgado por D.S. N° 285, de 4 de noviembre de 2003, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 1º de marzo de 2004.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Reino de Dinamarca,
promulgado por D.S. N° 1036, de 16 de agosto de 1995, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 19 de octubre de 1995.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Reino de España,
promulgado por D.S. N° 262, de 23 de febrero de 1998, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 29 de abril de 1998.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Estados Unidos,
promulgado por D.S. N° 459, de 22 de agosto de 2001, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 22 de agosto de 2001.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Francia, promulgado por
D.S. N° 430, de 3 de julio de 2001, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 8 de septiembre de
2001.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Ducado de Luxemburgo,
76
promulgado por D.S. N° 612, de 27 de abril de 1999, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 25 de junio de 1999.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Reino de Noruega,
promulgado por D.S. N° 242, de 17 de febrero de 1998, del
Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 6 de mayo de 1998.
• Convenio de Seguridad Social Chile - Reino de los Países Bajos
(Holanda), promulgado por el D.S. N° 69, de 17 de enero de 1997,
del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el Diario
Oficial de 20 de marzo de 1997.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Perú,37 promulgado por el
D.S. N° 37, de 23 de febrero de 2004, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 29 de
abril de 2004.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Portugal, promulgado por
D.S. N° 936, de 5 de junio de 2.000, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 19 de julio de 2000.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Québec, promulgado por
D.S. N° 1865, de 5 de noviembre de 1999, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 29 de
enero de 2000.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Suecia, promulgado por
37
Este convenio aún no entra en vigencia, según dato suministrado en http://www.gobiernodechile.cl
/chilenos_exterior/detalle_dato.asp?id_dato_util=8 a fecha 4 de septiembre de 2006
77
D.S. N° 1369, de 11 de octubre de 1995, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 22 de
diciembre de 1995.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Suiza, promulgado por el
D.S. N° 241, de 17 de febrero de 1998, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 27 de
abril de 1998.
• Convenio de Seguridad Social Chile – Uruguay, promulgado por
D.S. N° 1421, de 1 de septiembre de 1999, del Ministerio de
Relaciones Exteriores y publicado en el Diario Oficial de 9 de
diciembre de 1999
• Convenio de Seguridad Social Chile – Venezuela, aprobado por
D.S. Nº 24 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en
el Diario Oficial de 16 de abril de 2005.38
38
Idem.
78
mínima, se permitirá considerar los períodos enterados en el otro Estado,
para el solo efecto de dar cumplimiento al requisito mínimo de años
cotizados. En caso de que existan períodos simultáneos de cotizaciones en
ambos Estados, en Chile se considerarán exclusivamente los períodos
cumplidos de cuerdo a sus disposiciones legales vigentes. Ahora bien, para
el cálculo de las pensiones, cada país considerará únicamente las
cotizaciones enteradas en él.
79
• Igualdad de trato: Significa que los nacionales de uno de los
Estados contratantes que trabajen en el otro Estado, tendrán los
mismos derechos que los nacionales de aquél.
• Totalización de períodos o Continuidad previsional internacional:
Los períodos cotizados en uno de los Estados contratantes podrán
ser considerados para la adquisición de un beneficio previsional
en el otro Estado. Se permite sumar los años de imposiciones
enteradas en cada Estado contratante, para que las personas que
han prestado servicios en ambos países puedan reunir el mínimo
del período de afiliación exigido por cada uno de ellos y así
puedan obtener pensiones de vejez, invalidez y causar pensiones
de sobrevivencia.
• Exportación de pensiones: Los beneficios previsionales adquiridos
en uno de los Estados contratantes pueden llevarse al otro Estado,
sin que se les exija residencia en el primero y sin que el beneficio
sufra disminución alguna. Permite percibir la pensión sin
suspensión, reducción o limitación, por el hecho de que el
trabajador pensionado traslade su residencia al territorio del otro
Estado contratante.
• Mantención de la afiliación previsional: Permite que la personas
que sean enviadas por sus empleadores a prestar sus servicios en
el territorio del otro Estado contratante coticen solamente en el
país desde el cual han sido trasladados, conservando su afiliación
previsional y, además, se les exime de la obligación de cotizar en
el país en el cual están trabajando y, por ende, se evita la doble
80
cobertura previsional.
81
• Portabilidad de cuentas: permite a los afiliados el traspaso de sus
fondos acumulándolos, para lograr una sola pensión en el país en
el cual en definitiva se radiquen al pensionarse.39
39
Beneficio que se encuentra en el Convenio de Seguridad Social suscrito entre Chile y Perú, incorporado
entre países vecinos, debido a la creciente migración de trabajadores entre estos países. Esto se planteaba
en: “Lo logrado y por lograr con las Reformas: Visiones de los reguladores” Alejandro Ferreiro (ex
Superintendente de AFP), en Resultados y Desafíos de las Reformas a las Pensiones, Fiap, señala: “Una
de las fortalezas técnicas de los sistemas de capitalización individual es la propiedad privada de las
cuentas de ahorro previsional. Aplicado este sistema a una buena parte de los países de la región, muchos
de ellos limítrofes y con importantes flujos de migración laboral, ello ofrece la oportunidad, hasta ahora
inexplorada en todo su potencial, de establecer mecanismos de portabilidad de cuentas de capitalización
que permita a los trabajadores acumular, al momento de pensionarse, el ahorro generado en los diversos
países de la región para obtener una sola pensión con la suma de sus ahorros”.
82
Dentro del tema del empleador propiamente tal, lo interesante de
destacar son los diferentes tipos de apremios susceptibles de aplicársele
para obtener el cumplimiento de la obligación de enterar las imposiciones
previsionales, a saber:
• Multas
• Arrestos
• Embargos
• Responsabilidad Penal
• Medidas Cautelares
83
tanto puede encontrarse adscrito tanto al sistema administrado por el sector
privado como por el sector público; sin embargo es necesario recalcar que
aun así el aporte debe efectuarse en una AFP, pues ellas realizan las
gestiones de cobranza y administración de los fondos.
84
En caso de que el afiliado llegase a fallecer sin haber realizado el
retiro de los fondos, si los montos de la cuenta no exceden las 5 Unidades
Tributarias Anuales (UTA), el saldo total de ella se paga al cónyuge
sobreviviente, a falta de éste a los hijos, y a la falta de ellos se pagará a los
padres del afiliado fallecido. Si el monto de la cuenta excede de 5 UTA, la
persona beneficiada puede girar los fondos hasta esa cantidad, y en este
caso el exceso pasa a incrementar la masa de bienes del afiliado fallecido y
se rige por las normas de la herencia. Si no existen los beneficiarios
señalados (cónyuge, hijos, padres), el total de la Cuenta de Ahorro de
Indemnización pasa a constituir herencia del afiliado fallecido.
85
IV.8) Ley Nº 20.022 que crea juzgados laborales y juzgados de
cobranza laboral y previsional
86
En virtud de este cuerpo legal se crean también cuatro juzgados de
cobranza laboral y previsional en las agrupaciones de comunas de
Valparaíso-Viña del Mar, Santiago, San Miguel y Concepción,40 con un
total de 9 jueces. Estos tribunales estarán dedicados exclusivamente a la
cobranza de obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes
laborales y de previsión social o seguridad social otorguen mérito ejecutivo.
En los artículos transitorios de esta ley se establece el sistema de traspaso
de causas, cargos y funciones
40
Es en estas ciudades donde se concentra mayoritariamente este tipo de causas.
41
Publicada en el Diario Oficial con fecha 31 de mayo de 2005.
87
terminología actual y adecuar las referencias administrativas a lo
establecido en la Ley de Bases de la Administración del Estado y del actual
Código del Trabajo.
88
individualización de los trabajadores respectivos. Esta solicitud no se
encontraba contemplada en el texto antiguo de la ley, razón por la cual las
resoluciones que a dicho efecto se dictaban carecían de una nómina
concluyente de los trabajadores afectados en el pago de sus cotizaciones
previsionales; sin embargo, y con el fin de paliar este grave inconveniente,
muchos juzgados laborales antes de dictar la resolución que admitía a
tramitación la demanda ejecutiva correspondiente, ordenaba a los actores a
completar dicha nómina junto con el monto de sus remuneraciones y
cotizaciones adeudadas.
“Es indudable que esta nueva exigencia legal obligará a las entidades
de seguridad social, tanto del sector público como privado, exigir en la
declaración y no pago o declaración sin pago, la nómina de los trabajadores
involucrados en su declaración, so pena de tenerse por mal presentada y, en
consecuencia, sujeto a la multa de 0,75 UF por cada trabajador como lo
dispone el artículo 2º de esta ley, que modificó el inciso quinto del artículo
19 del D.L. Nº 3.500.”42
42
Manual de Consultas Laborales y Previsionales, LexisNexis, Nº 247, Diciembre de 2005, p. 42.
89
Como abordaremos a propósito de las sanciones que se presentan
ante el incumplimiento de las obligaciones previsionales por parte del
empleador, las multas que a éste se le imponen en razón de no efectuar
oportunamente la declaración de las cotizaciones de seguridad social, se
incrementaron de 0,50 UF a 0,75 UF por cada trabajador, manifestación que
deja por establecida la intención del legislador de castigar más duramente
cualquier quebrantamiento de la ley de seguridad social.
90
establecimiento de los nuevos procedimientos legales, se permitió la
posibilidad de que las partes soliciten a los tribunales que las actuaciones
que se desarrollen a lo largo de la litis les sean notificadas a través de
medios electrónicos, así como la utilización de los mismos para una
adecuada recepción, registro y control de todas las actuaciones procesales
que fueren conducentes al objetivo de esta ley.
91
en tramitación”, corresponde la legislación que imperaba al momento de la
presentación de la demanda y su notificación, lo que equivale a decir, por la
legislación anterior a la vigencia de estas modificaciones.
92
Las modificaciones introducidas por el artículo 3º de esta ley al
artículo 440 del Código del Trabajo entran en vigencia a partir del 1º de
julio del 2006, por así disponerlo la norma ya citada, la cual preceptúa que
entrarán en vigencia el primer día del tercer mes siguiente a la fecha
indicada en el inciso anterior. Este último se refiere a la entrada en vigencia
de esta ley que es a partir del 1º de marzo de 2006.
93
patrocinio de abogado, pero sí se necesita hacer valer alguno de los
instrumentos a los que alude el artículo 4º de la nueva ley Nº 17.322.
94
realiza de forma incidental mediante resolución fundada.
h) Características de la oposición:
En caso de que la parte ejecutada manifiesta oposición a la demanda
presentada en su contra, ésta deberá ser fundada y ofrecer los medios de
prueba de que piensa hacerse valer en un plazo de 5 días, contados desde el
requerimiento de pago. En caso de interponerse otro tipo de excepción fuera
de este plazo o de las condiciones señaladas será rechazada de plano.
i) Ampliación de la demanda:
Como las obligaciones previsionales son de tracto sucesivo, se ha
establecido un procedimiento para ampliar las demandas contra un mismo
deudor. En términos simples lo que ocurre es que una vez que el deudor ha
sido requerido de pago, la institución de seguridad social podrá ampliar su
demanda incluyendo resoluciones de cobranza que se dicten respecto del
mismo ejecutado que sean posteriores a la que motiva la ejecución. De esta
forma el nuevo requerimiento de pago se notifica al deudor por cédula o por
95
otro medio designado por las partes. Pero como corresponde de acuerdo al
principio en que se inspira nuestra legislación, la ampliación de la demanda
da derecho al deudor a formular una nueva oposición, la que se tramitará en
cuerda separada sin que se suspenda el cuaderno de apremio respecto de las
resoluciones en las que no se opusieron excepciones o respecto de las cuales
fueron rechazadas.
96
ingresan a la Corte junto al recurso, y la Sala se pronuncie sobre la
admisibilidad de éste.
k) Competencia:
Queda entregada a los Tribunales de Cobranza Laboral y Previsional
del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o se haya
prestado los servicios a elección del actor. En los demás casos serán
competentes los Juzgados del Trabajo y los Juzgados de Letras con
competencia en lo Civil.
l) Acumulación de autos:
Se aplican las normas de acumulación de autos contenidas en el
Título X del Libro I del Código de Procedimiento Civil, el cual se decretará
exclusivamente a petición de la institución de seguridad social, tratándose
de cobro de cotizaciones previsionales a uno o más trabajadores por un
mismo empleador, acumulándose los más nuevos a los más antiguos.
m) Medida cautelar:
El artículo 25 bis establece una medida de carácter cautelar, la cual se
estatuye para el caso de que interpuesta una demanda de cobranza judicial
de cotizaciones de seguridad social, y a petición del trabajador, o de la
institución de seguridad social que corresponda, el tribunal ordenará a la
Tesorería General de la República que retenga de la devolución de
impuestos a la renta que le corresponda anualmente a los empleadores que
adeudasen cotizaciones, los montos que se encontraren impagos de acuerdo
97
a lo señalado en el título ejecutivo correspondiente y que sirve de
fundamento a la demanda.
a) Modificación al artículo 19
• Como ya expusiéramos, en el artículo 19 se reemplaza la multa al
empleador de 0,5 UF por 0, 75 UF por cada trabajador
• En su inciso sexto se reemplaza la expresión “2º de la Ley 14.972”
por “474 del Código del Trabajo”. Ello respecto del procedimiento
98
que deben seguir los empleadores para reclamar de las multas que
aplique la Dirección del Trabajo en razón de la infracción de
normas laborales o de seguridad social.
• Se reemplazan los incisos noveno y décimo la expresión “veinte
por ciento” por “cincuenta por ciento”. Esta disposición se refiere
a la forma en que deben aplicarse los intereses penales por cada
día de retraso de la deuda previsional en mora.
• El inciso decimoséptimo señala todas las normas de la ley Nº
17.322 que serán aplicables a las Administradoras de Fondos de
Pensiones, en el cobro de las cotizaciones adeudadas a sus
afiliados por los empleadores en mora, y lo que hace esta
modificación es agregar todos los artículos que se crean por esta
ley y otros que no estaban contemplados. Así, agrega los artículos
1º, 4º bis, 5º bis, 10º bis, 19, 20 y 25º bis.
b) Modificación al artículo 31
Este artículo, entre otras cosas, señala que le corresponde a la
Administradora de Fondos de Pensiones informar a cada uno de sus
afiliados, a lo menos cada cuatro meses, todos los movimientos acontecidos
en su cuenta de capitalización individual y en su cuenta de ahorro
voluntario, de ésta existir, con indicación del número de cuotas registradas,
su valor y la fecha del asiento. Esta comunicación podrá suspenderse si el
afiliado no registrare movimientos en su cuenta de capitalización individual
en el último período informado y hasta aquel en que éstos se produzcan. Sin
embargo, aun cuando suspenda el comunicado, deberá informar al afiliado a
99
lo menos una vez al año, respecto del estado de su cuenta de capitalización
individual y de su cuenta de ahorro voluntario. Esta última parte, desde el
punto seguido que comienza con la expresión “Sin embargo”, se modifica
en el sentido de que esta información no podrá suspenderse si el empleador
ha declarado y no pagado dichas cotizaciones, de acuerdo a lo dispuesto por
el inciso 3º del artículo 19, sino que además deberá destacar el estado de
morosidad que le afecta, adjuntando una copia de la resolución de cobranza
y señalarle el derecho que le asiste de reclamar el ejercicio de las acciones
de cobro. La Administradora que suspenda el envío de información, deberá
comunicar al afiliado, a lo menos una vez al año, respecto del estado de su
cuenta de capitalización individual y de su cuenta de ahorro voluntario.
43
Ver Circulares de la Superintendencia de AFP Nºs. 1242 y 1334, modificadas por la Circular Nº 1365.
100
IV.10) D.F.L Nº 101 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social
Subsecretaría de Previsión Social establece el estatuto orgánico de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, su
organización y atribuciones
101
jefe superior es un funcionario que recibe el título de Superintendente de
Administradoras de Fondos de Pensiones, dicho funcionario tiene la
representación judicial y extrajudicial de la misma. Es nombrado por el
Presidente del República y como tal es un funcionario de su exclusiva
confianza, que en caso de ausencia es subrogado por el Fiscal o por el Jefe
de División Financiera.
102
Estado de garantizar pensiones mínimas de vejez a todos aquellos afiliados
que cumplan los requisitos establecidos por la ley.
La afiliación es definida como “el acto jurídico por medio del cual la
persona se integra al régimen pertinente y que genera derechos y deberes
tanto para el afiliado como para el Órgano gestor del sistema”.44
44
Humeres Noguer, Héctor. Op. cit., p. 447.
45
En Chile, hay casos en que se trata de un acto administrativo y en otros se trata de un contrato regulado
por el derecho privado, por ejemplo en las Isapres.
103
del órgano y no basta con la mera solicitud.
46
Novoa Fuenzalida, Patricio. Op. cit., p.153 y ss.
47
Humeres Noguer, Héctor. Op. cit., p. 449
104
legal; la obligación de pagar, en algunos casos, ciertas prestaciones (ello
sucede cuando hay convenios con los distintos organismos); y
eventualmente puede compensar lo que ha pagado por concepto de
cotizaciones previsionales con obligaciones tributarias.
105
institución previsional por toda la vida o hasta que no manifieste su
intención de trasladarse a otra. No existe la desafiliación por la pérdida del
empleo (como sí sucedía en el antiguo régimen) sin embargo ello provoca la
pérdida del acceso a ciertos beneficios al no haber una cotización efectiva.
106
V.3) Funcionamiento del sistema
107
de carácter financiero.
V.5) Control
108
En caso de quiebra de una Administradora de Fondo de Pensiones, es
la que se encarga de efectuar la liquidación de ésta.
109
CAPÍTULO SEGUNDO:
OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR
110
En el caso de que empleador faltare al cumplimiento de dicha carga
la ley lo sanciona con una multa a beneficio fiscal.
111
imponible afecta al pago de cotizaciones, postergando su entero para una
próxima oportunidad.
50
La Ley N° 18.156 de 25.08.1982, fue modificada por la Ley N° 18.726 de 23.07.1988. A través de esta
modificación legal se introdujo a su texto el artículo 7° que dispone la posibilidad de solicitar y obtener la
devolución de los fondos previsionales a los técnicos extranjeros que no obstante haber cotizado cumplían
los requisitos para eximirse.
112
siguientes condiciones:
Para graficar este requisito que establece la ley, se puede separar en tres
aspectos: la exigencia que sea trabajador; que sea técnico o profesional; que
sea extranjero.
113
• La primera exigencia es que sea trabajador: El beneficio que
establece la ley se aplica a quienes hayan celebrado un contrato de
trabajo, y se rigen por las normas laborales aplicables al sector privado,
esto es, el Código del Trabajo y sus leyes complementarias. No es
aplicable a los trabajadores independientes.
Por otro lado, respecto del personal contratado por las Municipalidades
mediante un decreto de nombramiento, sometidos a estatutos especiales,
y no a las normas generales sobre contratación establecido en el Código
del Trabajo, la Superintendencia de AFP ha dicho que la ley N° 18.156
no recibe aplicación, puesto que se ha concluido que los contratos de
trabajo a que se refiere la ley no pueden ser asimilados a un decreto de
nombramiento. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que dicha
entidad se pronunció acerca de la procedencia de aplicar las normas de la
Ley N° 18156 a los médicos extranjeros que prestan servicios en las
Corporaciones Municipales y cuyos contratos de trabajo se celebraron
bajo las normas de la Ley 19.378 sobre “Estatuto de Atención Primaria
de Salud Municipal”. Se concluyó que dicha ley es aplicable a los
profesionales extranjeros que se desempeñan en las Corporaciones
51
Ord. N° J/1549 de septiembre de 1996.
114
Municipales de derecho privado sin fines de lucro, que administran y
operan la atención primaria de salud municipal, toda vez que estos
profesionales no tienen la calidad de funcionarios públicos, puesto que
no obstante regirse por la Ley N° 19.378, se desempeñan en
corporaciones municipales de derecho privado, constituidas al amparo
del artículo 12 del D.F.L. N° 13.063 de 1980, del Ministerio de Interior,
prestando sus servicios mediante la celebración de un contrato de
trabajo.52
52
Ord. N° J/1.417, del 20 de enero de 2005, de la Superintendencia de AFP.
53
Ord.N° J/9.413 del 28 de julio de 1995, confirmada por Ord. N° J/5.077 del 22 de abril de 1996.
54
Son extranjeros aquellas personas que no tengan la nacionalidad chilena. Son chilenos las personas
nacidas en Chile, como asimismo, aquellas personas que se encuentran en las situaciones descritas en el
artículo 10 de la Constitución Política de la República de Chile.
115
debe tenerse al momento de prestar los servicios técnicos o profesionales
en Chile. La Superintendencia de AFP ha señalado que la franquicia que
establece la ley N° 18.156 es sólo respecto de los profesionales y
técnicos extranjeros, y concluye que no procedería aplicar esta ley
respecto de chilenos que teniendo una segunda nacionalidad, celebren
contratos de trabajo en Chile en calidad de técnicos extranjeros.55
116
inequívocamente la voluntad de dicho trabajador de mantener su afiliación
al régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile.
117
trabajador de que se trate tuviere que considerarse sujeto a las disposiciones
de la legislación laboral y previsional común, el empleador habrá incurrido,
además, en otras infracciones legales sancionables con arreglo a las
disposiciones que según el caso correspondan.
118
afiliado.59
59
Detalle de la interpretación administrativa de la Superintendencia de AFP respecto de esto en: Ord. N°
J/626 del 19 de enero de 1999.
60
El artículo 3° transitorio del DL N° 3.500 define el Bono de Reconocimiento como un instrumento
expresado en dinero , que será representativo de los períodos de cotizaciones que los ex imponentes de las
instituciones de previsión del régimen antiguo hubiesen registrado en ellas con anterioridad a su
incorporación al Nuevo Sistema de pensiones.
61
Detalle en Ord. N° J/18.226 de 26 de noviembre de 1997
119
Dictamen Ord. Nº FIS-707 de Agosto de 2004: Informa sobre la
forma de efectuar cotizaciones a trabajadores extranjeros que al inicio de la
relación laboral no cuentan con cédula de identidad.
120
obtengan los habilita par desarrollar labores remuneradas con el empleador
con el que ha firmado el contrato de trabajo que ha servido de fundamento
para solicitar la respectiva visa de residencia sujeta a contrato.
121
enterar las cotizaciones provisionales de esta trabajadora, cabe precisar que
la sostenida jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha concluido que no
obsta la calidad de ilegal del trabajador, para reconocerle los derechos
laborales y provisionales inherentes a la prestación de los servicios pactados
por un contrato de trabajo.62
62
En relación a la obligación del empleador en el pago de cotizaciones correspondientes a trabajadores
extranjeros de períodos anteriores a la fecha de otorgamiento de la visa sujeta a contrato, la
Superintendencia de AFP, en el Dictamen Ord. Nº FIS-950 de Noviembre de 2004, señala: “… En
consecuencia, en razón de lo anteriormente señalado, habiendo tenido o no la autorización otorgada por el
Departamento de Extranjería, el empleador está obligado a enterar las cotizaciones previsionales
correspondientes al período de la prestación de los servicios, con sus respectivos intereses y reajustes.”
122
II.2) Pagos erróneos y rezago
123
complemento de bonos de reconocimiento, aportes adicionales,
transferencias desde la cuenta de ahorro voluntario y aportes
regularizadores, que no se abonen en las cuentas personales en la fecha de
la respectiva actualización. Se considerarán también rezagos aquellos
recursos que habiendo sido abonados en una cuenta personal, sean
eliminados de ésta por haber sido indebida la acreditación, sin que tampoco
se abonen en otra cuenta personal.63
63
Circular de la Superintendencia de AFP Nº 1220, capítulo I número 29, de 17 de julio de 2002.
64
Circular de la Superintendencia de AFP Nº 1220, capítulo XXIII número 21y ss., de 17 de julio de 2002,
modificada por la Circular Nº 1317 de 23 de diciembre de 2004.
124
procedimiento:
125
El empleador deberá solicitar suscribir un Formulario de Reclamo,
registrando la anomalía y adjuntando la documentación de respaldo
(liquidaciones de sueldo, planilla de pago, certificados y otros).
126
quedará afecto a los recargos que establece el artículo 19 del D.L. Nº 3.500,
en los siguientes casos65:
65
Circular de la Superintendencia de AFP Nº 650, capítulo II número 50 y ss.
127
h. Si a raíz de un reclamo anterior el empleador hubiese sido
notificado de la afiliación del trabajador al nuevo sistema
previsional.
128
eufemismo que impida clasificarla en las categorías anteriores.
129
Tanto la declaración del empleador como la negativa o impugnación
del trabajador, así como la identificación de las instituciones destinatarias,
deben constar documentalmente.
66
Circular de la Superintendencia de AFP Nº 650, capítulo II número 89
130
No obstante lo señalado, producto de las diferencias de tasas
impositivas entre un régimen y otro, ciertamente al empleador le
corresponde pagar "las diferencias" que resulten de ella, atendida la
presunción que establece el artículo 3º, inciso 2° de la Ley nº 17.32267, con
los reajustes e intereses que establece el artículo 22 del texto legal citado
para los casos en que las cotizaciones previsionales no son pagadas
oportunamente.
67
Artículo 3º, inc. 2º de la Ley Nº 17.322: “Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a
que se refiere ese mismo artículo (artículo 2º), por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las
respectivas remuneraciones a los trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será de
cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden”.
68
Ver dictámenes Nºs 2.982 y 3228 de 1986; Nºs 12.506 y 21.415 de 2001; y Nºs 19.158 y 22.308 de
2002, todos de la Superintendencia de Seguridad Social.
131
• Anomalía en la notificación al empleador por parte de alguna
AFP.
69
Circular de la Superintendencia de AFP Nº 650, capítulo II número 99 y ss.
132
de los trabajadores o subsidiados, deberá declararlas en la Administradora
correspondiente, dentro del plazo señalado en el inciso primero de este
artículo.
133
surgimiento y desarrollo de pequeñas y medianas industrias, las cuales, para
ser sustentables en el largo plazo, debían contar con algún mecanismo que
hiciese viable una inversión sin la eventualidad de una quiebra próxima.
134
entregada por la ley ha devenido en el establecimiento de una práctica muy
perjudicial llamada “declaración y no pago o "DNP", la cual trataremos a
continuación.
135
declararlas en la Administradora correspondiente, dentro del plazo
señalado en el inciso 1º de este artículo”71.
• Inciso 4º: “La declaración deberá contener, a lo menos, el nombre,
rol único tributario y domicilio de la persona natural o jurídica que
efectúa la declaración, con indicación del representante legal de
ella cuando proceda, nombre y rol único tributario de los
trabajadores o subsidiados y el monto de las respectivas
remuneraciones imponibles”.
Por tales razones y dado que era prácticamente imposible para los
empleadores cancelar sus deudas previsionales, fue que el 7 de abril del año
2001, con el fin de paliar estos efectos, se publicó en el Diario Oficial la
Ley Nº 19.720. Esta ley autorizó a las instituciones de Seguridad Social, por
una sola vez, a celebrar convenios de pago por las cotizaciones
previsionales adeudadas por los empleadores.
71
Dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones y
rentas afectas a aquellas, o aquel en que se autorizó la licencia.
72
www.cooperativa.cl/p4_noticias/site/artic/20050328/pags/20050328122726.html
136
De esta manera, la Ley Nº 19.720 le permitía a los empleadores que
adeudaren cotizaciones previsionales, correspondientes a remuneraciones
que se pagaron o debieron pagarse hasta febrero de 2001, celebrar
convenios de pago con las respectivas Asociaciones de Fondos de
Pensiones, dentro de un plazo de 60 días, el cual se contaba desde la entrada
en vigencia de dicho cuerpo legal.73
73
Esta ley entró en vigencia treinta días después de su publicación en el Diario Oficial (7 de abril de
2001), esto es el día 7 de mayo de 2001.
137
optar el empleador eran 18, las cuales debían ser iguales y
sucesivas, y expresarse en Unidades de Fomento.
• El convenio debía celebrarse dentro de los 60 días siguientes al de
la presentación de la solicitud respectiva
• En el caso de pactarse cuotas la primera de ellas debía cancelarse
dentro de los 10 primeros días del mes subsiguiente al de la
celebración del mismo. El resto de las cuotas se pagarían en la
misma oportunidad establecida para enterar las cotizaciones
previsionales de conformidad a los respectivos cuerpos legales
• El no pago oportuno de dos cuotas hacía caducar el convenio
138
iniciado o realizar uno nuevo conforme a la ley Nº 17.322.
139
III.1.2) Pago atrasado de cotizaciones previsionales a través de
internet
74
Así lo establecía la antigua Circular de la Superintendencia de AFP Nº 1.143, actualmente modificada
por la Circular Nº 1360.
140
autoridades de salud en nuestro país como asimismo la Organización
Mundial de la Salud, está relacionada con el desgaste que se produce
respecto de los trabajadores que desarrollan las denominadas “labores
pesadas”, por cuanto se ha comprobado que la calidad de vida que
experimentan dichos trabajadores se ve afectada con mayor celeridad en
comparación a la realización de otras actividades, es por ello que también la
legislación previsional, recogiendo estos planteamientos, ha establecido un
sistema excepcional respecto del empleador que contrate personal de este
tipo.
75
Artículo 17 bis agregado al D.L. Nº 3.500 por la ley Nº 19.404, publicada en el Diario Oficial de 21 de
agosto de 1995.
141
concepto que enmarca lo que debe inferirse como trabajo pesado antes que
realizar un listado taxativo de aquellas labores que los constituyen, sin
embargo, y en razón de las controversias que pudieran llegar a provocarse
en la calificación de una labor determinada, el D.L. Nº 3.500 entregó a la
Comisión Ergonómica Nacional la tarea de establecer las labores que, por
su naturaleza y condiciones en que se desarrollan, revisten el carácter de
trabajos pesados.
Sin embargo vale hacer presente que dicha norma no es rígida, por
cuanto a la Comisión Ergonómica Nacional se le confiere la facultad de
que, al calificar una faena como trabajo pesado, pueda reducir el monto de
la cotización y del aporte del empleador, en un 1% en consideración al
menor desgaste relativo, que produce el trabajo pesado.
142
los períodos en que el trabajador se encuentre haciendo goce de licencia
médica.
143
correspondiéndoles a éstas realizar los trámites de cobranza en conformidad
a lo preceptuado por el artículo 19 del Decreto Ley 3.500.
76
Artículo 146 del Código del Trabajo.
144
El objetivo de la cuenta es financiar el pago de una indemnización a
todo evento por el término del Contrato de Trabajo, cualquiera sea la causa
que lo produce ya sea despido, renuncia, fallecimiento, etc.
Para abrir esta cuenta el trabajador de casa particular que está afiliado
en el Nuevo Sistema, deberá abrir la cuenta en la AFP donde está
incorporado el trabajador; en cambio si el trabajador pertenece al Antiguo
Sistema, y por lo tanto se encuentra afiliado al Instituto de Normalización
Previsional, deberá abrir esta cuenta de ahorro de indemnización en la AFP
de su elección.
145
cada uno de ellos el formulario "Cuenta de Indemnización" y enterar los
aportes a una cuenta única en la AFP donde el trabajador esté afiliado si
pertenece al Nuevo Sistema. Si se encuentra incorporado al Antiguo
Sistema, deberá enterar los aportes en la AFP de su elección.
77
Dictamen FIS-951, 11.02, de la Superintendencia de AFP.
146
pertenece al Sistema Antiguo.
147
Para este efecto deberá necesariamente presentar el finiquito firmado por él
y por su empleador en la AFP, y que además se encuentre ratificado ante el
Inspector del Trabajo o Notario Público. Además el término de la relación
laboral se podrá acreditar por acta de conciliación o avenimiento y por
sentencia judicial ejecutoriada78.
Este pago directo con tope de 5 UTA, se hará al cónyuge, a los hijos
o a los padres del afiliado, unos a falta de los otros, en el orden indicado.
78
No basta la mera interposición de una demanda que solicite la declaración de término de la relación
laboral (despido injustificado o nulidad del despido), por ello se hace completamente necesaria la rápida
acción de los tribunales laborales en la dictación de sentencias.
148
Por esta cuenta no corresponde entregar una libreta. La información
del estado de ella se hará a través de una Cartola Cuatrimestral en los
mismos períodos indicados para las otras cuentas.
79
“Las Responsabilidades Empresariales con los Contratistas” [en línea]
http://www.ist.cl/comentario_resp.asp [1º de agosto de 2006]
149
carácter privado o civil entre la empresa principal y el contratista, dicha
relación no origina subordinación o dependencia de los trabajadores de éste
con aquella, pues no media entre ellos un contrato de trabajo.
150
El artículo 64, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo, preceptúa: “El
dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las
obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas en favor
de los trabajadores de éstos. También responderá de iguales obligaciones
que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la
responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.
151
En este caso el pronunciamiento de la Dirección del Trabajo ha sido
de vital importancia para dar uniformidad a los criterios esgrimidos por los
tratadistas, ya que a través de sus dictámenes ha establecido el sentido de
las expresiones “obligaciones laborales y previsionales”, en la
responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena, del
artículo 64 del Código del Trabajo, y si esta responsabilidad persiste
después que la relación laboral se ha extinguido.
152
De esta manera se entiende que toda obligación que competa al
empleador contratista o subcontratista, que emane ya sea de los contratos
individuales o colectivos del trabajo, y del Código del Trabajo y sus leyes
complementarias, por los trabajadores ocupados en la obra, empresa o
faena, conformarían obligaciones laborales que serían exigibles
subsidiariamente del dueño de ellas, o del contratista, según la
circunstancia.
153
obligación que le asiste de prevenir accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales (Estas últimas medidas serían las consagradas en la ley
16.744, de seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, citada en el Título III el Libro II del Código
del Trabajo, “De la Protección a los Trabajadores”).
154
relativos a la vigencia de las obligaciones laborales y previsionales mientras
no se extingan las primeras por el finiquito legal debidamente cumplido, o
por el transcurso de los plazos legales de caducidad, o por acogerse la
alegación de las prescripciones del artículo 480 del Código del Trabajo,
o de las cotizaciones previsionales, respecto de las instituciones de
previsión, del artículo 49 de la ley 15.386.80
80
http://www.sofofa.cl/Laboral/DocumentosInteres/ObligacionesSubsidiarias.doc.
81
Corte Suprema. Casación. Roles 2.297-2003, 5336-2003 y 4615-2003.
155
Ley sobre Subcontratación se establece, en su artículo 183-AB, que los
usuarios de servicios prestados por trabajadores temporarios son
subsidiariamente responsables de las obligaciones laborales y previsionales
que afectan a las empresas de servicios transitorios a favor de los
trabajadores de éstas, sin embargo, la responsabilidad de la usuaria es
directa cuando se trata del cumplimiento de las normas que se refieren a la
higiene y seguridad en el trabajo, incluyéndose las disposiciones
reglamentarias y legales que dicen relación con el Seguro Social contra
Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley
Nº 16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgo que deba
adoptar respecto de sus trabajadores permanentes.
156
se deban a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin
perjuicio de lo anterior, la empresa de servicios transitorios debe constatar
que el estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad
específica que desempeñará.
157
de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas
o subcontratistas de la normativa relativa a la higiene y seguridad, debiendo
para ello implementar un sistema de gestión de seguridad y salud en el
trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su
dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.
158
Se agregaron también al artículo 76 del la Ley Nº 16.744 los incisos
cuarto, quinto y final:
159
Libro I un Título VII denominado “Del Trabajo en Régimen de
Subcontratación y del Trabajo en Empresas de Servicios Temporarios”
160
subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.
161
la de pagar por subrogación al trabajador o institución previsional
acreedora.
Por último, el inciso final del artículo 183-E expresa, como medida
82
Todo ello en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 y el artículo 3º del
Decreto Supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.
162
de seguridad jurídica para los trabajadores en régimen de subcontratación,
que éstos, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, gozarán de todos
los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su
empleador.
83
Artículos 183-F a 183 AB.
84
Esta garantía se aumenta en una UF por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100
trabajadores, será de 0,7 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores y de 0,3
UF por cada trabajador contratado por sobre 200.
163
preferente para responder de las obligaciones legales y contractuales de la
empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los
servicios prestados por éstos en las empresas usuarias, posteriormente se
puede imputar esta garantía a las multas que se apliquen por infracción a las
normas del Código del Trabajo.85
Si existe una sentencia ejecutoriada que ordene el pago de
remuneraciones o cotizaciones previsionales adeudadas, un acta suscrita
ante el Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de
remuneraciones o una resolución administrativa que ordene el pago de una
multa, dichas deudas podrán hacerse efectivas sobre la garantía constituida
previa resolución del Director del Trabajo, contra esta resolución no
procede recurso alguno.
85
La garantía, tal y como se expresa, constituye un patrimonio de afectación especial, que queda excluida
del derecho de prenda general de los acreedores.
164
servicios temporarios), pasando a regirse el vínculo por las normas de la
legislación laboral común, es decir, la usuaria responde las obligaciones
legales, contractuales y previsionales.
165
profesionales de la Ley Nº 16.744.
166
Los montos del porcentaje de la cotización a rebajar dependerán de la
Institución a la cual el trabajador estuviere afiliado, por ejemplo:
87
Se han consignado los regímenes más representativos en la actualidad, del Antiguo Sistema Previsional.
167
para financiar los gastos de administración y el seguro de invalidez; en todo
caso, esta cotización es de un 2,7% aproximadamente,
88
Modificada por la Circular de la Superintendencia de AFP Nº 1.360, de fecha 26 de enero de 2001.
168
establecieron las normas que regulan el proceso de pago de las cotizaciones
previsionales vía internet, y las pautas generales que se deben cumplir para
que dichos pagos se realicen en forma segura, íntegra y confidencial,
enfatizando aquellos aspectos relacionados con los mecanismos de control,
los medios de certificación de las operaciones realizadas, los convenios que
se suscriban y los respaldos que se generen como producto de la ejecución
de este nuevo medio de pago.
169
En la actualidad, los portales autorizados para ser utilizados por los
empleadores para confeccionar la planilla electrónica y declarar y pagar
cotizaciones previsionales son:
• www.inp.cl,89
• www.previred.com, 90
• portal web de la CCAF de Los Andes,91
• portal web de la CCAF 18 de Septiembre,
• portal web de la CCAF La Araucana,92
• portal web de la CCAF Los Héroes,93
• portal web del banco Chile,
• portal web del banco BCI.
89
Resolución exenta N° 669 de 31 de julio 2003, de la Superintendencia de Seguridad Social.
90
Las planillas pagadas están autorizadas para ser utilizadas como respaldo de pago ante la Dirección del
Trabajo (Ord. N° 3673/0181 del 4/10/2001 y Ord. N° 1430 del 14/04/2003)
91
Las planillas impresas a través del sitio web www.miscotizaciones.cl, que pertenece a esta Caja de
Compensación, están autorizadas para ser utilizadas como respaldo de pago ante la Dirección del Trabajo,
según lo señalado en ORD. Nº 2460 del 27 de junio de 2003
92
Las planillas pagadas han sido autorizadas para ser utilizadas como respaldo de pago ante la Dirección
del Trabajo mediante Orden 02346/098 del 08/06/2004.
92
Las planillas pagadas están autorizadas para ser utilizadas como respaldo de pago ante la Dirección del
Trabajo mediante Ord. 2231/96 de 28/05/2004.
170
último día del mes anterior al del despido, salvo en lo que respecta a la
cotización del 0.6% de salud, tratándose de trabajadores afiliados a Fonasa
que además estuvieren adheridos a dichos Organismos. Por lo tanto, a
excepción de esta última situación, las certificaciones que sobre el integro
de cotizaciones previsionales emiten dichos organismos no constituyen
documentos idóneos para acreditar al ministro de fe, ante quien se ratifica
un finiquito de un trabajador despedido por alguna de las causales de
término de contrato indicados en el cuerpo del presente informe, el pago de
aquellas que dicha disposición indica y por el período allí señalado.94
a) Empleador:
• Envía planilla de pago de cotizaciones previsionales y aportes de
indemnización por internet.
• Envía orden de pago.
94
Dictamen ORD.: Nº 2231/96 del 28/05/2004 de la Dirección del Trabajo.
171
convenio de cargo automático en cuenta corriente (PAC)
c) Banco:
• Efectúa el cargo en la cuenta corriente del empleador.
• Realiza un abono en la cuenta corriente del Fondo de Pensiones
respectivo.
• Informa el débito, a través del Sitio Web, al pagador de las
cotizaciones.
• Notifica el crédito a la AFP correspondiente.
172
información. Ello porque esta modalidad permite una comunicación directa
entre sistemas, lo que minimiza la intervención humana en el proceso, el
cual, al ser electrónico, es más rápido y puede ser utilizado las 24 horas del
día95
95
Alejandro Ferreiro, ex Superintendente de AFP (2000-2003), en su discurso de fecha 4 de octubre de
2000, con motivo de la entrada en vigencia de la normativa que permite el pago de las cotizaciones
previsionales y aportes de indemnización a través de internet.
173
previsionales sea jurídicamente procedente, se debe tener presente lo
establecido en el artículo 31 inciso 2º de la Ley Orgánica de la Dirección
del Trabajo, DFL Nº 2 de 1967, a saber: “Toda aquella documentación que
deriva de las relaciones de trabajo deberá mantenerse en los
establecimientos y faenas en que se desarrollen labores y funciones”. Esta
norma obliga al empleador a mantener en los establecimientos y faenas en
que se desarrollen labores y funciones toda la documentación derivada de
las relaciones de trabajo, con el objetivo de proteger a las partes que
concurren a dicha relación, a partir de la expresión formal de sus derechos y
obligaciones, facilitando la labor de fiscalización de la Dirección de
Trabajo.
96
ORD. Nº 3673/0181 de 04 de octubre de 2001, de la Dirección del Trabajo.
174
firma digital y,
• Permitir directamente ante el Sitio Web de recaudación de
cotizaciones previsionales y con la sola identificación del
fiscalizador, la ratificación del certificado y planillas.
175
CAPÍTULO TERCERO:
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL EMPLEADOR
176
enunciados en el inciso 2º del artículo 161 del Código del Trabajo, pueden
ser despedidos por mera voluntad del empleador, sin necesidad de invocar
causal justa, a esta especie de despido se le denomina desahucio.
177
de Diputados se señaló que: “la finalidad del proyecto consiste en que el
empleador, quien ha descontado de las remuneraciones de sus trabajadores
las cotizaciones correspondientes, cumpla con la subsecuente obligación de
pago, a la que lo obliga la ley, antes de dar por terminada la relación de
trabajo”. Agrega el Mensaje que: “el término del contrato no debe surtir sus
plenos efectos jurídicos, mientras el empleador se encuentre en mora en el
pago de los compromisos previsionales relativos a los descuentos que para
el efecto hizo al trabajador”.
178
injustificado, indebido, improcedente o sin causa legal, no prevé
explícitamente la de nulidad, aquéllas, como se sabe, no dicen relación con
la validez del acto, sino con la existencia de una “justa causa” para
despedir, de manera que aunque el despido sea calificado de improcedente,
esta sola circunstancia no le resta al despido su eficacia extintiva del
contrato de trabajo, ni tampoco implica que deba existir una
reconfiguración del vínculo laboral que ya se había roto. Es por esta razón
que algunos autores97 sostienen que en Chile el despido es un acto no
susceptible de anulación. Así y todo, se ha entendido que, por excepción, es
anulable el despido de los trabajadores que gozan de fuero laboral, cuando
el empleador los ha despedido sin requerir previamente la autorización
judicial que exige el artículo 174 del Código del Trabajo. Aquí el texto
legal, a pesar de que no utiliza la expresión "nulidad del despido", admite,
sin embargo, que el trabajador demande su reincorporación y el pago
íntegro de las remuneraciones y beneficios que hubiere dejado de percibir
durante el tiempo de la separación, debidamente reajustados, que son los
efectos propios del despido nulo (más adelante hablaremos sobre los
detractores de la institución de la Nulidad del Despido).
97
Palavecino Cáceres, Claudio. El Despido Nulo por Deuda Previsional: Un Esperpento Jurídico. Ius Et
Praxis, 2002, Vol.8, No.2, P.560. ISSN 0718-0012
179
contrario tal despido no producirá el efecto de poner término al contrato.
Con relación a este punto, la jurisprudencia resolvió que a fin de evitar
incertidumbre jurídica, esta obligación del empleador se debe interpretar en
armonía con el plazo de prescripción de seis meses consagrado en el
artículo 480 del Código del Trabajo y, en consecuencia, el pago de las
remuneraciones a favor del trabajador que se hubieren devengado con
posterioridad al término del contrato, con motivo de la aplicación de la
nulidad del despido, es sólo por el lapso máximo de seis meses contados
desde dicho término.98
98
Corte Suprema, Rol Nº 2056-2002, de 1º de septiembre de 2002, S.J. Nº 99, p.13.
180
imponer en su favor, ya que de lo contrario se configuraría un
enriquecimiento sin causa a su respecto.99
I.3.1) Causales:
99
Corte Suprema, sentencia de 3 de abril de 2001, dictada por los Ministros señores Mario Garrido M.,
Marcos Libedinsky T., y Urbano Marín V., y los Abogados Integrantes señores Patricio Novoa F. y Juan
Infante P. Rol Nº 4079-2000, en G.J. Nº 250. Corte Suprema, sentencia de 22 de abril de 2004, dictada por
los Ministros señores José Benquis C., Urbano Marín V., Jorge Medina C. y los Abogados Integrantes
señores Juan Infante P. y Óscar Carrasco A. Rol Nº 2.219-2003, en G.J. Nº 286, p.253.
181
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere
efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del
despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de
trabajo".
182
mandato legal, conforme a las modificaciones referidas, es del caso
establecer que el término de la relación laboral, cuando éste tiene por
fundamento que el empleador ha invocado las causales de los 1º, 2º y 3º del
artículo 159 del Código del Trabajo, vale decir, mutuo acuerdo de las
partes, renuncia del trabajador y muerte de éste, no imponen al empleador
las obligaciones antes especificadas.
183
que dada la normativa legal vigente podría cumplirse dicha condición por
equivalencia, al permitírsele al empleador realizar, dentro del plazo legal, la
declaración de las cotizaciones previsionales, mas el tenor del precepto
legal es claro y conciso al respecto: “Si el empleador no hubiere efectuado
el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido..”,
por lo tanto ha sido el mismo legislador, creemos acertadamente, quien ha
evitado la posibilidad de hacer efectiva una desvinculación laboral por
medio de una declaración y no pago.
184
del despido.100
185
El plazo para el otorgamiento del certificado por la Administradora
de Fondos de Pensiones, debe calificarse como un plazo legal y de carácter
fatal que por ser de días hábiles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50
del Código Civil, se suspende sólo los días feriados y el día sábado debe
considerarse como día hábil.
186
y al respecto la Dirección del Trabajo101, ejerciendo sus facultades
interpretativas, ha expresado que la palabra convalidar debe ser entendida
en su "sentido natural y obvio". De esta manera, ha sostenido que: “...la
expresión convalidar utilizada en el inciso 6º del artículo 162 en análisis,
significa ratificar o confirmar el término de la relación laboral, validando el
acto del despido a contar de la fecha en que se invocó la respectiva causal
de terminación del vínculo contractual. De consiguiente [...] posible es
concluir que la relación laboral en la situación de que se trata debe
entenderse extinguida, para todos los efectos legales, al momento en que el
empleador aplicó la correspondiente causal de terminación de contrato de
trabajo...”.
101
Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5372/314 de 25 de octubre de 1999.
187
remuneraciones y demás prerrogativas contractuales durante el tiempo
intermedio, sino el envío o entrega de la carta certificada que da cuenta del
debido entero de las imposiciones morosas, así se desprende de la historia
fidedigna del establecimiento del artículo 162 102
188
que el empleador adeude por ese trabajador, ya sea que estén o no
declaradas. En ese caso que las cotizaciones previsionales estén declaradas,
el pago deberá efectuarse en la Administradora donde se hubiese presentado
la declaración.
189
por el empleador, certificado que deberá ponerse a su disposición de
inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles, contado desde
la fecha de recepción de la solicitud.
190
contempla la disposición aludida produce un efecto jurídico distinto de la
nulidad presente en el ámbito civil, por cuanto la nulidad del despido en
sede laboral “deja vigente la obligación del empleador de remunerar al
trabajador, lo que en definitiva equivale a una suspensión relativa de la
relación de trabajo”.105
105
Corte Suprema, sentencia de 22 de enero de 2001, dictada por los Ministros señores Mario Garrido M.,
Marcos Libedinsky T., Humberto Espejo Z., y los Abogados Integrantes señores Patricio Novoa F. y Juan
Infante P., Rol Nº 4324-00, en G.J. Nº 247.
191
despido prescribirá en el plazo de seis meses contados desde la suspensión
de los servicios”.
106
Corte Suprema, sentencia de 1º de septiembre de 2002, Rol Nº 2.056-2002, S.J. Nº 99, p. 13. Corte de
Apelaciones de Chillán, sentencia de 15 de mayo de 2002, Rol Nº 1287. Corte de Apelaciones de
Santiago, sentencia de 20 de mayo de 2003, Rol Nº 5.213-2002, en G.J. Nº 275, p.277.
107
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de abril de 2004, dictada por los Ministros señores
Carlos Cerda F., Haroldo Brito C. y la Abogada Integrante señora Sandra Pinto P., Rol Nº 2374-2003, en
G.J. Nº 286, p. 310. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 26 de abril de 2004, dictada por los
Ministros señores Carlos Cerda F., Haroldo Brito C. y Alejandro Solís M., Rol Nº 2745-2003, G.J. Nº 285,
p.315. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de junio de 2004, dictada por los Ministros
señores Mario Garrido M., Marcos Libedinsky T., Humberto Espejo Z. y los abogados integrantes señores
Patricio Novoa F. y Juan Infante P., Rol Nº 4624-2003, en G.J. Nº 288, p.292.
192
a) Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 954-2003108
Santiago, 17 de diciembre de 2003
VISTOS:
108
Doctrina: La sanción de nulidad del despido, establecido en el inciso 5º del artículo 162 del Código del
Trabajo como consecuencia de no haber enterado el empleador las cotizaciones previsionales que le
fueron descontadas al trabajador, se aplica en los casos en que éste ha sido despedido por laguna de las
causales de los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, una o más de las causas del artículo 160 o las del
artículo 161 del Código del Trabajo, y consiste en el pago de 6 meses de remuneración del respectivo
trabajador, según se ha establecido jurisprudencialmente (G.J. Nº 282, diciembre de 2003)
193
Segundo: Que son hechos de la causa los siguientes:
• El actor prestó servicios para Interlux Limitada, desempeñándose como
ayudante de taller, entre el 1º y el 31 de diciembre de 2001, con una
remuneración mensual ascendente a $143.795, habiendo concluido la
relación laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 159 Nº4, esto es,
vencimiento del plazo.
• Que a fojas 7 y 8, consta que se descontó de las remuneraciones del
actor, las sumas correspondientes a cotizaciones previsionales,
destinadas a ser enteradas en la Administradora de Fondos de Pensiones
Habitat y FONASA.
• Que de las certificaciones de fojas 9 y 10, consta que no se enteraron
ante esa Administradora de Fondos de Pensiones, las sumas descontadas
con tal objeto.
Cuarto: Que al efecto, debe tenerse presente que la norma de sanción a que
194
se ha hecho referencia, establece que se aplica en los casos en que el
trabajador ha sido despedido por algunas de las causales a que se refieren
los incisos precedentes o el artículo anterior, esto es, las establecidas en los
numerales 4, 5, ó 6 del artículo 159, una o más de las causales del artículo
160, o las del artículo 161. Que es un hecho de la causa, que el contrato del
actor terminó por aplicación del numeral 4 del artículo 159, esto es, el
vencimiento del plazo.
195
orden a haber practicado el descuento de las remuneraciones y no haber
enterado las sumas de dinero al fin previsto en la ley. Que lo anterior se
reafirma en el propio mensaje, cuando al hacer referencia a la insuficiencia
del régimen jurídico entonces vigente, señala que no parece suficiente, la
exigencia de comunicar al tenor de lo dispuesto en el artículo 162 del
Código del Trabajo, el estado en que se encuentran las imposiciones
provisionales, por lo que con las normas propuestas en el proyecto de ley,
junto con resguardar en debida forma los derechos de los trabajadores, los
que adquieren mayor protección justamente en el período de cesantía, se
incentiva el pago de las cotizaciones de seguridad social, disminuyendo los
índices de morosidad que ellas presentan. Que en consecuencia, el bien
jurídico protegido en el artículo 162 es de una parte, la seguridad social, en
términos de que se busca otorgar amparo al trabajador cómo al régimen
mismo de seguridad social que requiere para su funcionamiento del
cumplimiento de las normas legales que lo rigen, y de otra, el debido
cumplimiento de la ley, en cuanto se trata de obligaciones de hacer y de dar
impuestas al empleador, relativas a un patrimonio afecto a un fin
determinado, y cuyo incumplimiento debe ser sancionado efectivamente, lo
que se obtiene con las sanciones que se le imponen en su caso.
196
Séptimo: Que en consecuencia, por tratarse de uno de los casos de
aplicación de la sanción contenida en la citada disposición, es que
corresponde la aplicación de la sanción en ella dispuesta, que
jurisprudencialmente se hace consistir en el pago de las remuneraciones
correspondientes a un período de seis meses.
Regístrese y devuélvase.
197
don Juan Manuel Muñoz Pardo y conformada por el Ministro don Patricio
Villarroel Valdivia y el Abogado Integrante don Francisco Tapia Guerrero.
VISTOS:
198
que le confieren los incisos quinto (segunda oración) y séptimo del citado
artículo 162, en el sentido que aquella debe satisfacer las remuneraciones
completas devengadas durante el periodo comprendido entre la época de la
exoneración y la fecha en que envíe o entregue a éste la comunicación en
que acredite, con documentación fehaciente emitida por la correspondiente
institución previsional, el haber enterado las cotizaciones que conforme a la
mencionada carga legal debió retener, acción a la que, por consiguiente,
también se accederá;
199
2.- Con fecha seis de abril del mismo año se dio cuenta en la
Comisión de Trabajo de la H. Cámara de Diputados del mensaje del
Ejecutivo a través del cual se proponía la siguiente modificación a ese
inciso primero: en lugar de la oración y el estado en que se encuentran las
imposiciones previsionales, se propuso la oración que sigue y en todo caso,
acreditando el pago de las imposiciones previsionales.
200
inciso quinto por él propuesto y que expresaba , y subsistirán las
obligaciones de cada una de las partes mientras no se acredite el referido
pago., b) en el nuevo inciso sexto se substituyó la expresión poner término a
la relación laboral por convalidar el despido y la palabra certificación por
documentación, y c) por último, en el nuevo inciso séptimo se intercaló las
palabras o entrega de manera que se hizo referencia al envío o entrega de la
comunicación al trabajador, tocante al entero de las cotizaciones.
201
demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo
comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la
referida comunicación al trabajador.
202
deberá especificar los meses por los cuales el empleador hubiere dejado de
cumplir total o parcialmente con esta obligación. En este caso las
Instituciones previsionales procederán de inmediato al cobro judicial de las
cotizaciones adeudadas. Luego, se substituía el inciso tercero, que pasaba a
ser cuarto, por otro que obligaba al empleador a enviar copia del aviso de
despido, no solamente a la Inspección del Trabajo, sino a las entidades de
previsión a las que el patrón adeudaba imposiciones del trabajador
exonerado, punto este último que también era añadido, mediante el
reemplazo correspondiente, al inciso cuarto, que pasaba a ser quinto. En
seguida, en el inciso quinto, que pasaba a ser sexto, se agregaba la siguiente
oración final: Por lo contrario, la falta de comunicación de la terminación
del contrato a las entidades de previsión, en el caso que ella es procedente
en conformidad a los incisos precedentes, invalidará dicha terminación.. La
comisión, por mayoría, rechazó todas las indicaciones del Ejecutivo y
aprobó la totalidad de las del H. senador Prat.
203
por lo tanto, también se extendiese ese efecto al término del contrato
mientras no se enterara la cantidad respectiva-, si bien el espíritu resulta
loable y se busca afianzar el pago, produce consecuencias inconvenientes.
El ministro del Trabajo y Previsional Social, señor Molina, acotó que el
propósito del gobierno era el de establecer una sanción clara, tendiente a
impedir la validez del despido de un trabajador si no se hallaban al día las
cotizaciones previsionales, añadiendo que lo propuesto era lo único
categórico para imponer una traba clara, concisa y drástica al despido de
trabajadores con las imposiciones pendientes. El H. senador Gazmuri
expuso que el propósito del proyecto original era el de impedir el despido
sin haberse cumplido el mandato elemental del entero de las cotizaciones,
como una suerte de condición, de modo tal que de no consumárselo, la
exoneración carecería de efectos jurídicos. A raíz de las intervenciones que
se ha reseñado, entre otras, se fue advirtiendo un contrapunto entre las
indicaciones aprobadas por la H. Comisión de Trabajo y Previsión Social
del Senado, por una parte, y el espíritu de la iniciativa original que, como se
recordará, había sido unánimemente aprobada por la H. Cámara de
Diputados. Eso llevó a una suspensión de la sesión, de la que surgió una
suerte de fórmula de acuerdo en torno a la cual comenzó a generarse un
cierto consenso al que algunos representantes del pueblo procuraron dar
forma escrita. Mientras lo intentaban, continuó recibiéndose la opinión de
parlamentarios. Así, la H. senadora Matthei se interrogó acerca de cómo
llevar a la práctica la normativa propuesta en aquellos casos en que el
empleador, sin estar en mora, apareciere erróneamente como moroso por
causa de los llamados rezagos, poniendo el ejemplo de un despedido cuyo
204
patrón conoce dos meses después de la separación que su situación de mora
obedecía a ese tipo de situación. Entonces la parlamentaria se pregunta
¿paga esos dos meses de remuneración al trabajador, que es el tiempo
transcurrido hasta que se aclaró la situación?, para añadir posteriormente
deseo saber quién se hará cargo de las remuneraciones del trabajador
durante esos meses. El H. senador Muñoz Barra expuso que la iniciativa
aprobada por la Cámara de Diputados imponía derechamente la obligación
del empleador de pagar las cotizaciones atrasadas como requisito previo
para terminar una relación laboral. El H. senador Novoa, sin duda al tanto
de la fórmula de acuerdo que se estaba redactando, manifestó que el
proyecto trasuntaba dos principios básicos; el primero, que las imposiciones
debían ser pagadas; el segundo, que el término de la relación laboral
suponía que el empleador hubiera cumplido con todas las prestaciones que
adeudaba, incluidos los aportes previsionales, principio que su bancada
compartía plenamente. Agregó que la fórmula de acuerdo que se estaba
elaborando recogía el espíritu del proyecto aprobado por la Cámara de
Diputados. El H. senador Díez advirtió sobre el efecto contraproducente que
podría acarrear el proyecto en aquellos casos en que el empleador no había
satisfecho las cotizaciones por insolvencia, situación indiciaria en cuanto a
que tampoco estaría en situación de solucionar las obligaciones del
trabajador por el periodo que mediara entre el despido y el integro de las
imposiciones: creo que la omisión y el incumplimiento de obligaciones
personales debe sancionarse, que el transformar esto en causales que
afecten la duración de los contratos y que obliguen a una empresa mediana
o pequeña, con serios problemas de funcionamiento, a pagar salarios por
205
meses o periodos de tiempo no trabajados, no va a ayudar a la recuperación
de estas empresas.. En cierto modo el H. senador Fernández coincidió con
esa prevención al expresar su temor de que sino se pagan las imposiciones
el contrato no terminará nunca, permanecerá indefinidamente celebrado
entre las partes. A esas alturas del debate se hizo llegar a la mesa la
proposición elaborada de común acuerdo, que fue aprobada por
unanimidad, en general y en particular, con las solas abstenciones de los
senadores señores Prat y Romero.
206
envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. También se
reemplazó el inciso final, que pasó a ser octavo, el que quedó con la
siguiente redacción: Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión
de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago
íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del
contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el
artículo 477 del este código. Y se retomó la indicación del Ejecutivo al
artículo 480, incorporándole el siguiente inciso tercero: Asimismo, la
acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto
en el artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados
desde la suspensión de los servicios.
207
considerárselo renunciado al vínculo anterior, perdiendo el derecho a las
indemnizaciones. En concepto del H. señor Rincón lo que el proyecto
sostenía era que el proceso de despido quedaba suspendido mientras no se
comprobara el completo integro de las cotizaciones devengadas a su fecha,
lo que jurídicamente correspondía a una congelación del mismo por el solo
mandato de la ley: si no ha pagado o acreditado el pago, por el solo
ministerio de la ley se mantiene la relación laboral tradicional. Explicó el H.
señor Riveros que la circunstancia de no encontrarse enteradas las
cotizaciones al momento de la exoneración no generaba una nueva relación
laboral entre las partes, sino una prolongación de la anterior, que se
entendería subsistente y, por lo mismo, al momento de comprobarse su
entero no advendría un nuevo despido sino que se convalidaría el que estaba
sujeto a la referida condición de pago de lo adeudado: no producirse los
efectos del despido porque no están al día las cotizaciones previsionales no
nace una nueva relación laboral entre el empleador y trabajador. La relación
laboral es la misma, y el despido no produce sus efectos. Por lo tanto, si se
pagan las cotizaciones previsionales, ocurre lo que se llama en el proyecto:
convalidar el despido, es decir, se ha producido el acto de despido, pero sus
efectos no pueden materializarse por no estar al día las cotizaciones
previsionales. Cuando éstas se pagan, se convalida el despido. Por lo tanto,
no nace una nueva relación laboral ni un nuevo despido, ni tampoco puede
darse el absurdo de que el trabajador pierda el derecho a las respectivas
indemnizaciones, producto de que el despido ha producido el efecto
esperado. Por ello es que si el empleador no cumple las obligaciones que él
debe satisfacer, como es el caso del pago de las remuneraciones, incurre en
208
una nueva causal, pero no en una causal distinta a la primera relación
contractual que existe, que permanece, que no se innova ante el no pago de
las cotizaciones previsionales, en cuanto a no poder perfeccionar el despido
-como lo dice el proyecto en su artículo único-, el que se convalida con el
pago de las cotizaciones.
209
solucionar las remuneraciones y demás prestaciones durante el periodo
comprendido entre la data de aquél y aquella en que envíe o entregue al
trabajador la comunicación que da cuenta de la recepción del
correspondiente integro en las respectivas instituciones.
210
hecho del integro de las cotizaciones que se encontraban pendientes ni el
del pago de las remuneraciones y demás prerrogativas contractuales durante
el tiempo intermedio, sino, como se ha dicho, el del envío o entrega de la
carta certificada que da crédito de lo primero, esto es, del debido entero de
las imposiciones morosas.
211
recaen los desarrollos anteriores, por cuanto el contrato expira por una
conducta imputable al empleador -entre otras, justamente la de la mora en el
entero de las cotizaciones retenidas- y, de esa manera, se está plenamente en
el ámbito del inciso primero del artículo 162, sólo que en la hipótesis del
171, aspecto este último irrelevante en la materia;
212
El precepto del artículo 480 inciso tercero tiene como sujeto exclusivo la
acción y deja enteramente a salvo la obligación del empleador de satisfacer
lo que el referido inciso séptimo del artículo 162 le exige. Puede que el
patrón demore más de seis meses contados desde el cese, en comunicar de
la manera que ha quedado establecida el hecho del pago de lo moroso. En
ese caso el trabajador ciertamente tiene derecho al cobro de todo lo que se
le adeude, sin limitación alguna, aunque deba accionar de nulidad dentro
del término de seis meses, que obviamente lo es nada más para presentar la
demanda ante la judicatura competente, independientemente que la acción
recaiga sobre mayor número de mensualidades -tantas como el patrón tarde
en convalidar- sin otras restricciones temporales que las ordinarias que
establecen otros incisos del mismo artículo 480. Lo anterior no es extraño
en el ordenamiento jurídico chileno, que contempla un sistema semejante
para el cobro de prácticamente todas las obligaciones de tracto sucesivo,
como, v. g., el de las rentas de ocupación -futuras- en el contrato de
arrendamiento.
213
alguna aludió a ese plazo. Hacerlo por parte de un tribunal quizás
importaría infidelidad a la muy especial obligación de supervigilancia del
adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social te que el inciso final de
la recientemente citada disposición constitucional impone al Estado -del
que esta Corte es un órgano- como forma de sellar tan trascendente
garantía.
214
reducción a seis meses que se viene criticando y descartando. En
consecuencia, la Corte no está jurídicamente legitimada para imponer el
límite de los seis meses de que se ha venido tratando;
215
motivo. B.- Se lo revoca, asimismo, en cuanto por su decisión cuarta
dispone que cada parte pagará sus costas y por mitades las comunes,
declarándose que ellas serán enteramente sufragadas por la demandada. Con
costas del recurso.
Regístrese y devuélvase.
216
I.3.5) Situaciones especiales
217
incurrir en errores u omisiones que digan relación con la obligación de pago
íntegro de las cotizaciones previsionales, si estos errores u omisiones no
afectan directamente a la obligación de pago señalada, no se produce el
efecto de invalidar el término del contrato.
218
2. ¿Tiene el empleador la obligación de adjuntar los antecedentes que
justifican el pago de las cotizaciones previsionales, junto a la copia de la
carta de despido que debe enviarse a la Inspección del Trabajo?
112
Dictámenes Nº 3092/168 de 16 de septiembre de 2002 y Nº 365/28, de 25 de enero de 2000.
219
pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el
inciso séptimo. Las infracciones a este inciso se sancionarán con multa de 2
a 20 UTM.”
220
subsidios, deben declarar y pagar las cotizaciones previsionales, en la
Administradora de Fondos de Pensiones que se encuentre afiliado el
trabajador, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en se
devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquellas.
113
Dictámenes Nº 4761/219 de 13 de diciembre de 2001, Nº 4219/206 de 12 de diciembre de 2002 y Nº
2935/83 de 23 de julio de 2003.
221
que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le
deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones
previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere
efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del
despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de
trabajo.”
222
La Dirección del Trabajo114 ha señalado que el empleador que pone
término a la relación laboral de un dependiente a mediados de un mes
determinado, sólo se encuentra obligado a acreditar el pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior
al del despido y no las correspondientes a los días laborados en el mes que
se produce éste. Ya que del análisis conjunto de los incisos 1º y 5º del
artículo 162 del Código del Trabajo, se infiere que para poner término al
contrato de trabajo por las causales establecidas en los números 4, 5 y 6 del
artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo
convenido en el contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato y caso fortuito o fuerza mayor; o por alguna de las causales
establecidas en el artículo 160 del citado Código, que consigna causales
subjetivas imputables a la conducta del trabajador, y por las previstas en el
artículo 161 del mismo cuerpo legal, a saber, necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio y desahucio, el empleador deberá comunicarlo
por escrito al trabajador personalmente o por carta certificada, dejando
constancia en la referida comunicación de la o las causales invocadas, los
hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales
devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido,
acompañando los respectivos comprobantes de pago que acrediten tal
circunstancia.
114
Dictamen 3124/83 de julio de 2005
223
para poner término al contrato de trabajo de un dependiente por las causales
que se señalan en el párrafo que antecede debe cumplir, previamente, con
dos obligaciones, a saber: 1) pagar íntegramente las cotizaciones
previsionales del trabajador devengadas hasta el último día del mes anterior
al del despido y 2) acreditar tal circunstancia, adjuntando los comprobantes
que así lo justifiquen.
224
empleador sólo se encuentra obligado a tener pagadas a esa fecha las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior
al de despido del afectado, pero no las correspondientes a los días laborados
en el mismo mes que se produce la terminación de la relación laboral.
115
Artículo 171del Código del Trabajo. “Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del
artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado
respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el
pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo162, y en los incisos primero o
segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal
del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta
en un ochenta por ciento.
Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del número 1 del artículo 160, el
trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que
concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho.
Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II,
responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes.
El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí
señalados.
Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por
renuncia de éste.
Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del artículo 160, falsamente
o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su
demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.
En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los
225
La jurisprudencia se ha inclinado por exceptuar la aplicación de la
nulidad del despido en el caso del despido indirecto, esto es, cuando es el
trabajador quien asume iniciativa en el término de la relación laboral que lo
ha vinculado con el empleador. La Corte Suprema, en diversos fallos116, ha
señalado que no se accederá a la aplicación del artículo 162 del Código del
Trabajo, por cuanto del tenor literal de la referida norma se puede advertir
que la sanción pecuniaria impuesta al empleador, de mantener la
remuneración a sus dependientes, exige que dicho ente haya tenido una
participación activa en el despido de sus trabajadores, es decir, que haya
sido el empleador quien por decisión unilateral haya puesto término a la
relación laboral.
226
que lo rigen, y de otra, el debido cumplimiento de la ley, en cuanto se trata
de obligaciones de hacer y de dar impuestas al empleador, relativas a un
patrimonio afecto a un fin determinado, y cuyo incumplimiento debe ser
sancionado efectivamente, lo que se obtiene con las sanciones que se le
imponen en su caso (…) El despido indirecto, en que el trabajador opta por
la terminación del vínculo, constituye una excepción, entendiéndose que lo
hace facultado por la ley, por estimar que el empleador con sus actos, ha
incurrido en una causal de caducidad del contrato. Resulta plenamente
concordante con el orden disciplinario laboral, el que el trabajador ejerza el
derecho consagrado en el artículo 171 del Código, pues el término del
contrato no es sino una consecuencia del ilícito del empleador. De éste
modo, la comunicación de despido no es sino, un acto de tutela dada la
ruptura de la ley del contrato en la que el empleador ha incurrido (…) Que
en los casos en que el empleador en la forma que lo establece la parte final
del inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo no hubiere
efectuado el integro de las cotizaciones al momento del despido,
corresponde la aplicación de las sanciones que jurisprudencialmente se
hacen consistir en el pago de las remuneraciones correspondientes a un
período de seis meses. Que entendidas así las cosas, debe concluirse que en
los casos de despido indirecto, resulta asimismo procedente dicha sanción,
toda vez que atendidos los antecedentes que lo causan, esto es, la ruptura
del contrato en vía de hecho de parte del empleador cómo acto previo y
causal, el trabajador no ha tenido otra alternativa que recurrir al despido
indirecto, acto que no viene sino en consolidar una situación de ruptura de
la legalidad contractual ya producida. Que ello es concordante con la parte
227
final del citado inciso que dispone que Si el empleador no hubiere efectuado
el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, esto
es, cuando en uno u otro sentido se produce la ruptura del vínculo jurídico
que ha ligado a las partes. Que no entenderlo así, dejaría sin actuación la
norma sancionadora, toda vez que bastaría que el empleador incurriere en
causales de caducidad incluidas las que corresponden al no pago de las
remuneraciones y de las cotizaciones provisionales, como es el caso para
perpetuar un estado de ilicitud cuando el trabajador no recurre al despido
indirecto, liberándose además de la carga que significa la sanción
establecida en dicho artículo”117
117
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 4 de diciembre de 2003, pronunciada por la Décima
Sala de esta Corte, presidida por el Ministro don Juan Manuel Muñoz Pardo y conformada por el Ministro
don Mauricio Silva Cancino y Abogado Integrante Francisco Tapia Guerrero. Rol Nº 229-2003
118
Corte Suprema, sentencia de 29 de octubre de 2001. Rol Nº 2777-2001; Corte Suprema, sentencia de
15 de abril de 2004, pronunciada por los Ministros señora Sonia Araneda B., señor Juan Araya E. y
Abogado Integrante señor Domingo Hernández E. Rol Nº 1400-2003; Corte Suprema sentecia de 30 de
septiembre de 2004, pronunciada por los Ministros señores José Benquis C., Orlando Álvarez H., Urbano
Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Juan Infante Ph. Rol Nº 3.929-03
228
un superprivilegio, por sobre aquéllos contemplados en la legislación civil y
concursal, sobrepasando incluso a los créditos preferentes de los propios
trabajadores, como son aquellos relativos a la indemnización por años de
servicios que se produce o devenga al concluir el término de sus contratos.
Para sostener esta tesis, es del caso tener presente, en primer lugar,
que el Código del Trabajo, en su capítulo VI, del Libro I, contiene una serie
de normas destinadas a proteger las remuneraciones; así, el artículo 58,
impone, entre otras, la siguiente obligación: "...El empleador deberá deducir
de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de
seguridad social…", es decir, como se puede advertir, la cotización
previsional es un gravamen que pesa sobre las remuneraciones de los
trabajadores, el cual es descontado por el empleador con la finalidad de ser
enterado ante el órgano previsional al cual se encuentren afiliados sus
dependientes, dentro del plazo que la ley fija y, en términos generales,
además, se puede sostener que la cotización previsional es parte de la
remuneración del trabajador que el empleador debe descontar y luego
enterar al sistema previsional al cual se encuentra afiliado el asalariado. En
esta línea de deducciones, la deuda previsional que mantenga una empresa
con sus trabajadores y el ente previsional o de salud, debe tener un
tratamiento diferente según si continua funcionando normalmente o si ha
caído en quiebra. En efecto, esta última situación, debe ser tratada por las
normas que le son propias al procedimiento concursal, pues los acreedores
deben ser pagados en la forma y orden de preferencia que la ley establece.
Sostener lo contrario, importaría desconocer desde un principio los efectos
229
propios de la quiebra, cual es realizar en un solo procedimiento los bienes
de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en
los casos y en la forma determinados por la ley, situación que se da en la
especie desde el momento mismo que los créditos que emanan de deudas
previsionales o de salud gozan del privilegio de primera clase. En este
mismo sentido, entender que en el caso de la quiebra de una empresa, pueda
mantenerse vigente la obligación de remunerar a los trabajadores hasta que
el empleador cumpla con la obligación de ponerse al día en su pago y
comunicar tal situación a sus dependientes, en razón de que existe deuda
previsional o de salud, importaría gravar la masa con mayores créditos y
generar una desigualdad entre los acreedores y sus preferencias y, a la vez,
desconocer lo previsto en el artículo 66 de la Ley de Quiebras, en cuanto a
que la sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos
de todos los acreedores en el estado que tenían el día de su
pronunciamiento. A lo anterior cabe agregar que el inciso séptimo del
artículo 162 del Código del ramo, impone una sanción adicional al
empleador, cual es gravar su patrimonio con el pago de las remuneraciones
y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, mientras no
pague las cotizaciones previsionales adeudadas del trabajador despedido.
Claramente la norma establece un castigo y que consiste,
fundamentalmente, en mantener el pago de las remuneraciones sin que
exista la contraprestación de servicios correlativa y por ellas no puede
entenderse nada distinto, como lo pretenden los demandantes, en orden a
que se trate de una indemnización especial y que, por lo mismo, su
reconocimiento no importaría la creación de un superprivilegio que derogue
230
las normas concursales, que deben primar en la materia.
119
Corte Suprema, sentencia de 29 de abril de 2004, pronunciada por los Ministros José Benquis C., José
Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Rol Nº 1.646-2003.
231
previsional, no corresponde aplicar esta sanción adicional.
232
Pero en el caso, por ejemplo, de un trabajador que durante años ha
estado alterando la contabilidad de la empresa para la cual labora a objeto
de apropiarse de dineros de su empleador o, aquel trabajador que incurre en
el delito de abusos deshonestos con su empleadora, o aquel que molesto con
su empleador procede a sabotear o dañar, intencionalmente, la maquinaria
de la empresa ¿es razonable y justo que este tipo de trabajadores se vean
beneficiados con la Ley Bustos?
233
un trabajador que ha incurrido en graves conductas no es más que mantener
el equilibrio patrimonial en las prestaciones, evitando un enriquecimiento
sin causa. Cuando el despido es declarado injustificado, el empleador se ve
afectado por sanciones que se traducen en incrementos en los montos de
indemnización por años de servicio, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 168 del Código del Trabajo.
234
La Ley Busto no puede implicar ni significar un estatuto especial que
implique una especie de fuero o beneficios para los malos trabajadores que
incurren en graves conductas como las descritas.
122
Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº 220, p. 53. Septiembre, 2003.
235
I.4) Detractores de la nulidad del despido
123
Por ejemplo, Claudio Palavecino Cáceres, Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca
236
acto propio del empleador, a saber, el pago de las cotizaciones
previsionales adeudadas.
• La nulidad civil guarda relación con defectos intrínsecos del acto
jurídico mismo, en cambio la nulidad del despido dice relación
con un hecho externo al acto jurídico despido, la existencia de
cotizaciones previsionales insolutas al momento de producirse el
despido.
• Los plazos también difieren unos de otros: 4 ó 10 años en materia
civil y apenas 6 meses en materia laboral.
237
reincorporaba al trabajador en sus funciones, dado que uno de los efectos de
la nulidad es retrotraer a la partes al estado en que se encontraban antes de
la celebración del acto jurídico.
Pues bien, la ley en este sentido no dispuso como uno de sus efectos
el que el empleador retornase al desempeño de las funciones que realizaba
antes del despido, sino que simplemente hacía pervivir una de las
obligaciones establecidas en la relación laboral: la obligación del empleador
de ser pagando remuneraciones. De esta manera el despido nulo por deuda
previsional no traería aparejada la reincorporación del trabajador a sus
funciones. Esta situación parece desprenderse de la historia fidedigna de la
ley. Es del caso que en su versión primigenia, el proyecto contemplaba una
disposición expresa en orden a que «subsistirán las obligaciones de cada
una de las partes mientras no se acredite el referido pago», y otra que
señalaba que “si el incumplimiento en el pago de las imposiciones
previsionales extendieren la duración del contrato en una fracción superior a
seis meses, este lapso deberá considerarse como trabajado para efectos de
determinar la indemnización”. De lo cual puede colegirse que la intención
original era forzar la reconstrucción del vínculo laboral. Sin embargo,
ambas disposiciones desaparecieron ya en los primeros avatares de la
discusión legislativa, lo que evidenciaría un cambio de criterio sobre el
punto.
238
éste efectuase el entero de las cotizaciones previsionales, y de esta misma
forma se dejara un mensaje claro respecto de la inconveniencia de mantener
la morosidad, así el hecho de que el vínculo laboral se entendiera
subsistente en forma restringida - sólo respecto del empleador - provocaría
que la hasta entonces escasamente cumplida obligación de pago de
imposiciones pasara a convertirse en una de las prioridades en el desarrollo
y finiquito de las relaciones laborales.
124
Dictamen Nº 5.372/314, de 25 de octubre de 1999.
125
Corte Suprema, sentencia de 22 de enero de 2001, dictada por los Ministros señores Mario Garrido M.,
Marcos Libedinsky T., Humberto Espejo Z., y los Abogados Integrantes Patricio Novia F. y Juan Infante
P. Rol Nº 4324-2000, en G.J. Nº 247, p.247.
239
correspondiente por parte del trabajador. Entretanto, el despido extingue la
relación de trabajo, si bien de manera provisoria, con lo que la categórica
afirmación del inc. 5 del art. 162 en cuanto a que el despido “no producirá
el efecto de poner término al contrato de trabajo” queda relativizada en los
términos que acabamos de explicar. Prueba inequívoca ésta de que el
legislador no supo traducir en el lenguaje del derecho lo que se proponía.
II. APERCIBIMIENTOS
240
El apremio será decretado a petición de parte, por el mismo Tribunal
que esté conociendo de la ejecución y con el solo mérito del certificado del
secretario que acredite el vencimiento del término correspondiente y el
hecho de no haberse efectuado la consignación.
241
comunicadas a la Policía de Investigaciones de Chile, para su registro.
242
requiere de un proceso de transformación. Tal concepto es de
"autoejecutividad" (self executing) de la norma y aun cuando ha sido
elaborado principalmente en relación con las disposiciones de los tratados,
también se aplica a las normas internacionales consuetudinarias.”
243
17.322, que permite decretar órdenes de arresto en contra del empleador
constituye una amenaza ilegítima de privación de libertad, por cuanto a su
juicio (el del Pacto de San José de Costa Rica) se constituiría la figura de
prisión por deudas, figura ampliamente reprochada por los sistemas
jurídicos modernos.
244
cual ha de entenderse que cualquier forma o medida que perturbe o limite el
libre ejercicio de los derechos que el ser humano tiene "per se", es decir,
son universales, imprescriptibles. Por ello, de no estar consagrada una
limitante en la misma Constitución, su empleo sería totalmente
injustificado.
245
Santiago, 23 de marzo de 2004
246
Solicita se dejen sin efecto las órdenes de arresto decretadas por el
Juez del 7º Juzgado del Trabajo de Santiago, en las causas Rol Nº 6.554-
2002 y 1.881-2003;
2º.- Que, a fojas 10, informa el Juez titular del 7º Juzgado del Trabajo de
Santiago, René Amito Dahm, con fecha 23 de marzo de 2004. Indica que en
las causas ejecutivas Rol Nº 6554-2002 caratulada AFP Próvida con
Sociedad y Rol Nº 1881-2003 caratulada AFP Próvida con Sociedad, ambas
representadas por EMPM, se han interpuesto demandas por cobros
previsionales, por lo que se han despachado órdenes de arresto en contra de
su representante legal, por concurrir los requisitos legales contemplado en
la Ley Nº 17.322.
3º.- Que, por lo expresado, no concurre ninguno de los supuestos que hacen
procedente el recurso de amparo, toda vez que la orden de arresto decretada
ha sido expedida por autoridad facultada para ello, ya que en la especie se
trata de un apremio legítimo expresamente consagrado en la ley (artículo 12
de la ley Nº 17.322), de modo que la referida orden se ajusta plenamente a
la Constitución Política de la República y no ha vulnerado ningún derecho
garantido por esta;
247
4º.- Que, a mayor abundamiento, no se estima que la retención de las
cotizaciones a los trabajadores y su no pago a la entidad previsional
correspondiente constituya una prisión por deudas de aquellas que proscribe
la Convención Americana de Derechos Humanos, toda vez que en la
especie se trata de retenciones efectuadas a los sueldos de los trabajadores
con esa precisa finalidad por el amparado en su condición de representante
legal de la empresa empleadora, por lo que corresponde desestimar la
acción constitucional intentada.
248
El artículo 5o le otorga así rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía
mayor que a los demás tratados internacionales.
249
¿Por qué resolvimos, entonces, aceptar incorporar expresamente, a lo
menos, los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes? En primer término, porque solo
esporádicamente los tribunales aplicaban directamente las normas de la
Constitución y, también, frecuentemente, exigían que la legislación
recepcionara lo convenido en los tratados internacionales. En segundo
término, se había producido durante el gobierno militar la suscripción,
ratificación y promulgación de tratados sobre derechos humanos y, al no ser
publicados en el Diario Oficial, los tribunales no los aplicaban por estimar
que no estaban vigentes. Así ocurrió con el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos promulgado en 1976, y publicado solo en el mes de abril de 1989,
con el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, ratificado
en 1976 y promulgado y publicado el 27 de mayo de 1989, con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de
Costa Rica- , solo publicada en 1991.
250
respetarlos, sino que también promoverlos.
127
"Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno". Revista Chilena de Derecho Vol. 23
Nos 2 y 3. Tomo I, mayo-agosto 1996, págs.351 y ss
251
los artículos 1º inciso 4º, artículo 5º inciso 2º, y artículo 19 inciso 1º y Nº 26
de la Constitución Política de la República- , en una interpretación armónica
y finalista, reconoce que los derechos no los crea ni establece el Estado,
sino que ellos emanan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser
humano; por lo tanto, el constituyente sólo se limita a reconocer tales
derechos y a asegurarlos, a darles protección jurídica, a garantizarlos.
252
de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 5º, pudiendo ser ampliados
los derechos contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.
253
Esta obligación no solo se deriva del artículo 5º de la Constitución,
sino también de los mismos tratados internacionales, entre estos del artículo
1º común a los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949, que establece el
deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el Derecho
Internacional Humanitario, lo que ha sido judicialmente reconocido por la
Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el caso de Nicaragua-Estados
Unidos, donde la Corte estableció el deber de los Estados Unidos de
respetar y hacer respetar dichos convenios en todas las circunstancias, lo
que deriva no solo de tales convenios, sino de los principios generales del
derecho humanitario, a los cuales los convenios dan expresión concreta
(Citando a Antonio Cancado Trindade en "Desarrollo de las relaciones entre
el Derecho Internacional Humanitario y la Protección Internacional de los
Derechos Humanos en su amplia dimensión". Revista IIDH Nº 16, San José
de Costa Rica, 9, párrafos 181-182, pp.73-74).
254
ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un
equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes.
255
los tratados humanitarios, lo que se aplica también a las Convenciones de
Derechos Humanos.
256
dudas que si se aceptara la interpretación del recurrente la
permanencia en el recinto carcelario (del procesado) habría sido una
prisión por deudas, expresamente prohibida en la actualidad;
257
d).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre de
1998 (Fallos del Mes. Nº 446. Sección criminal, pág. 2066,
Considerando 4º. Citada por José L. Cea en Derecho Constitucional
Chileno. Tomo I, pág. 236). Que en la historia fidedigna del
establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso 2º,
queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de
Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza
humana; valores que son superiores a toda norma que puedan
imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder
Constituyente, lo que impide sean desconocidos;
258
artículo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna
para eludir el cumplimiento del Tratado; 5º._ Que la Convención
internacional (se refiere al GATT) en consideración se aplica
preferentemente frente a la ley interna, mientras el tratado no sea
denunciado por el Estado de Chile o pierda su validez
internacional...;
259
recordarse son vinculantes para los jueces de la República, por
cumplir plenamente las condiciones a que se refiere la frase final del
inciso 2º del artículo 5º la Constitución Política;
3º.- Que, de lo expuesto, cabe concluir que el Pacto de San José de Costa
Rica tiene una jerarquía superior a la ley Nº 17.322 y que, por lo demás, al
haber sido esta ley publicada en 1970, fue derogada por el Pacto, cuya
publicación, en el Diario Oficial, fue posterior: el 5 de enero de 1991;
260
Vistos y teniendo únicamente en consideración:
261
Póngase la presente resolución en conocimiento del Séptimo Juzgado
del Trabajo de Santiago, por la vía más rápida, sin perjuicio de oficiarle
remitiendo copia autorizada de ella.
262
que fueron deducidas de la remuneración de los trabajadores, en
cumplimiento de una obligación también legal y que es inmediatamente
precedente a aquella que se incumplió.
263
pago de las imposiciones adeudadas. Señalan que el cobro de dichas
prestaciones se funda en que el amparado es representante legal de una
sociedad que por razones económicas debió prescindir de un cierto número
de trabajadores, los que demandaron el pago de sus cotizaciones
provisionales, y que en virtud de ello, la A.F.P. Próvida demando su pago.
Agregan que la medida adoptada es desmesurada en relación al objeto de la
causa. Además en nuestro ordenamiento jurídico la prisión por deudas se
encuentra erradicada, invocando como fundamento de ello el Pacto de San
José de Costa Rica, el que señalan derogó y posee jerarquía superior a la
Ley Nº 17.322. SEGUNDO: A fojas 9 informa al tenor del recurso la juez
del Primer Juzgado del Trabajo de San Miguel, doña Patricia Salas. Señala
que en juicio ejecutivo por cobro de imposiciones, seguida entre A.F.P
Próvida y Urrestarazu y Cía. Ltda., causa rol Nº 4334-2002, consta que el
representante legal de dicha sociedad es el amparado y que previa solicitud
de la ejecutante, la señora Secretaria del tribunal, el 13 de junio del año
2003 certificó que se había consignado la cantidad de doscientos mil pesos
de una deuda que ascendía a la suma de setecientos cincuenta mil
trescientos treinta y siete pesos, y que la liquidación acompañada por dicha
parte al 22 de julio de ese mismo año, señalaba que lo adeudado eran
doscientos cuarenta mil setecientos veintinueve pesos, por lo que el monto
consignado no cubrió el total de lo reclamado. Así, y a petición de la
ejecutante, se despachó orden de arresto contra el amparado de conformidad
con lo señalado en el artículo 12 de la Ley Nº 17.322, y no obstante a no ser
una exigencia legal, se ordenó previamente su notificación por cédula al
ejecutado, constando a fojas 23 y 24 de autos que la referida orden de
264
arresto no tuvo resultado positivo. Posteriormente, la ejecutante volvió a
acompañar una nueva liquidación de lo adeudado por la contraria, la que
ascendía a la suma de un millón seiscientos cuatro mil trescientos ochenta y
seis pesos. Pidió despachar una nueva orden de arresto en contra del
ejecutado, y luego que se decretara por el tribunal, dicha medida se cumplió
según rola a fojas 34 y 35. Luego, se despacha por el tribunal y a petición
de la demandante una nueva orden de arresto contra el amparado, constando
en autos que a la fecha aún no ha sido pagada la deuda. Añade que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº 17.322 es
posible de decretar ordenes de arresto, certificado que sea el hecho de no
haberse efectuado consignación a la deuda, y en contra de las personas a
que se refiere el artículo 18 de esa misma. Agrega que si bien la resolución
que consta de fojas 40 del cuaderno de apremio sólo ordena oficiar para
comunicar la orden de arresto, es costumbre del tribunal llevarla a efecto
una vez que se haya previamente notificado por cédula a la persona en
contra de la cual se decretó la medida. Por todo lo cual señala que las
referidas ordenes de arresto han sido decretadas de conformidad a lo
exigido por la ley, por autoridad competente y contra quien consta en autos
sigue siendo el representante legal de la sociedad demandada. TERCERO:
Que, en el caso de autos es plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo
12 de la ley Nº 17.322, atendido que la referida disposición opera al
momento de hacerse efectivo el crédito a favor de los trabajadores y,
consecuencialmente, el apremio que en ella se establece debe aplicarse en
contra de quien ejerza la representación de la entidad que adeuda las
cotizaciones previsionales. CUARTO: Que lo expuesto precedentemente se
265
ve respaldado por lo que prescribe el artículo 13 del mismo cuerpo legal,
cuando distingue entre el personero que se refiere el artículo 12, ya
indicado, y el que en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes se
apropiare o distrajere del dinero proveniente de las cotizaciones
previsionales que se hubiera descontado de sus remuneraciones, a quien se
le aplicará las penas contempladas en el artículo 467 del Código Penal,
pudiendo ser esta una misma o diferentes personas. QUINTO: Que a mayor
abundamiento, debe tenerse presente que en el inciso segundo del artículo 3
de la ley ya indicada, se contempla una presunción de derecho que establece
que pagada las remuneraciones se entienden deducidos los montos por
concepto de cotizaciones previsionales, por lo que la especie la causa del
apremio no se funda en una deuda, si no que en el incumplimiento de una
obligación de hacer, de entregar los dineros que pertenecen a los
trabajadores a los entes de seguridad social y que les fueron deducidas de
sus remuneraciones. SEXTO: Que para poder decretar el arresto, que es una
medida de última ratio que afecta la libertad personal del amparado, es
indispensable que se agoten todas las actuaciones procesales pertinentes, en
términos que queden consolidados los requisitos que hacen viable tal
extrema medida, y en el caso sub-exámine del análisis de los antecedentes
aparecen cumplidas todas las formalidades a ese respecto, por lo que la
medida adoptada por el señor Juez recurrido resulta coherente con el mérito
del proceso y en concordancia con el artículo 12 de la ley 17.322 por lo que
no corresponde aplicar medidas correctivas ni tutelares a favor del
recurrente. SEPTIMO: Que adicionalmente debe tenerse en cuenta que el
Pacto de San José de Costa Rica no es aplicable en la especie, por cuanto el
266
presente incumplimiento en el no pago de las cotizaciones previsionales no
constituye una deuda pura y simple, si no que importa el quebrantamiento
de una obligación cuyo origen es legal y dicha inobservancia tiene una
sanción dentro del contexto de la ley 17.322. Y visto además lo dispuesto
en el artículo 21 de la Constitución Política y en el Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de
amparo deducido a fojas 1 por doña Natalia y Karen, ambas de apellido
Urrestarazu Sáez, en favor de Marcelo Urrestarazu Dorner. Acordada con el
voto en contra del Abogado Integrante señor Francisco J. Hurtado Morales
quien estuvo por acoger el recurso, porque en su concepto la obligación
cuyo cumplimiento se persigue constituye una obligación de dar de una
sociedad, persona distinta de la por quien se recurre, con lo que la amenaza
de privación de libertad de su representante, constituye una prisión por
deuda que es contraria a nuestra actual legislación. Regístrese, déjese copia
en los autos rol 4334-2002 y archívese. Nº 416-2005 AMP. San Miguel,
diecinueve de diciembre de dos mil cinco, notifiqué por el Estado Diario la
resolución precedente.
Los criterios señalados son los que se repiten a lo largo de todas las
instancias legales (entiéndase Corte de Apelaciones o Corte Suprema) en
que se utilice la argumentación del artículo 7 Nº 7 del Pacto de San José de
Costa Rica, ya sea para decretar la procedencia o no del arresto como
medida coercitiva contra el empleador que adeuda cotizaciones
267
previsionales.
268
encuentren vigentes, tienen en nuestro derecho jerarquía de rango
constitucional, y el artículo 7 Nº 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos al establecer como única excepción a la prisión por
deudas los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimiento de deberes alimenticios, no podría extenderse dicha
excepción al cobro de imposiciones.
269
una apropiación indebida de dineros.
Por su parte el artículo 467 del Código Penal señala: "El que
defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1.- Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a
270
quince unidades tributarias mensuales, si la defraudación excediera de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
271
Para Etcheberry, la apropiación indebida es un delito que consiste en
quedarse con las cosas ajenas, violando el deber jurídico de entregarlas o
devolverlas.
272
III.1..2) Elementos que configuran el delito de apropiación indebida
2.- Objeto material del delito: el objeto sobre el cual puede versar el delito
es dinero, efectos, o cualquiera cosa mueble.
4.- Títulos o contratos que sirven de base para tipificar este delito:
273
colocados a vía de ejemplo; el comodato, el depósito, el mandato o
cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver.
Estos son los aspectos generales con los cuales la legislación penal
configuran el delito de apropiación indebida. Ahora bien, corresponde
señalar los principales lineamientos que singularizan la apropiación
indebida de cotizaciones previsionales por parte del empleador.
128
La Ley Nº 19.260 sustituyó el artículo 13 de la Ley Nº 17.322 estableciéndolo en los mismos términos
que el texto del artículo 19 inciso final del Decreto Ley Nº 3.500.
274
pasivo de la acción de apropiación son los trabajadores o empleados, y el
objeto material del delito deben ser justamente las cotizaciones
previsionales de éstos, sin embargo es necesario precisar que siempre deben
reunirse los elementos propios del artículo 470 Nº 1 del Código Penal.
129
Especie de animus lucrando.
130
Manuel de Ricova, Gaceta Jurídica Nº 241, julio 2000, p. 16.
275
más importantes en su constitución lo representa la necesidad de demostrar
la utilización, a favor de la persona que realiza el apoderamiento, de los
dineros que se han destinado al objeto preciso del pago de las cotizaciones
previsionales, pero más allá de ello uno de los principales obstáculos que se
presentan a la hora de establecer este ilícito, es la inexistencia de bienes
ajenos que se posean con la obligación de entregarlos o devolverlos, en los
términos que al efecto preceptúa la parte final del artículo 470 Nº 1 del
Código Penal. Lo anterior, salvo casos especiales en que no es precisamente
el empleador el imputado del delito, y sean personas distintas a las que se
les encargó tal misión con dineros ajenos, y éstos dispongan a su arbitrio de
dichos bienes, o se hayan recibido subvenciones para tal efecto.
276
efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo, por el solo
hecho de haberse pagado total o parcialmente las remuneraciones a los
trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será de
cargo del empleador, el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden.
277
plazo máximo de 180 días, incluidos los intereses y reajustes
correspondientes, para que el trabajador no sufra deterioro en su ahorro
previsional.
Pues bien, suele ocurrir a menudo que una empresa no logra salir de
su iliquidez con la premura que la ley exige, necesitando de varios
ejercicios presupuestarios para hacerlo, sin que exista por ello el menor
atisbo de apropiación de los dineros destinados al pago de las cotizaciones
previsionales, salvo claro está, la presunción de derecho que establece el
inciso 2º del artículo 3º de la Ley Nº 17.322.
278
configuraría el delito de apropiación indebida131.
279
como lo es la empresa, sin embargo esto no será posible sin que medien
modificaciones sustanciales a nuestra legislación, sobre todo a la Ley
17.322.
280
Corporaciones Municipales no se han visto afectadas por la legislación
previsional, en cuanto a hacer efectiva su posible responsabilidad penal en
estos hechos, por una parte la Corte Suprema había establecido en
numerosos fallos relacionados con el tema, jurisprudencia acerca de la
imposibilidad de ejercer acciones ejecutivas en contra de los alcaldes, en
virtud de ello la acción judicial se veía obstruida, generándose una especie
de "inmunidad", en torno a ello. Sólo en los últimos años se ha observado
una tendencia contraria, por cuanto se ha entendido que en definitiva los
representantes legales de las Municipalidades son y siempre lo han sido, sus
alcaldes.
281
o no de los dineros que han tenido por destino el pago de las cotizaciones
previsionales, y ello debido a una mala contabilidad y un manejo erróneo en
la administración.
Las soluciones en este sentido pasan por idear formas que permitan
que los verdaderos responsables asuman los costos de una mala
administración, para ello se ha argumentado que en definitiva debe
realizarse un cambio en el mecanismo jurídico establezca sanciones
políticas para los ediles, por ejemplo se ha postulado que debiere
configurarse como una causal de cesación en el cargo de alcalde aquella
relativa a la morosidad en el pago de las cotizaciones previsionales. Por otra
parte se expresa que dado el carácter de la autoridad que incurre en esta
infracción legal, debiera estudiarse la posibilidad de que la ciudadanía,
pidiera acordar la remoción del alcalde, vía referéndum, ante determinadas
causales. Y por último, a fin de que los personalmente responsables asuman
282
las consecuencias de sus actos, debiera configurarse la deuda previsional
como una causal de inhabilidad para postular a la reelección del cargo y/o
de inhabilitación para postular a otros cargos de elección popular, por un
determinado período de tiempo significante.
a) Sentencia de 1º Grado
Valdivia,12 de julio de 1999.
Vistos:
283
indebida de dineros.
284
delito de giro doloso de cheque, a fojas 233 expuso que lo entregó a la
Empresa de Cobranza Orpo llenado y firmado de su puño y letra para
sanear sus deudas por imposiciones, haciendo reiterados abonos, pero no
obstante lo anterior se interpuso la querella en su contra.
285
A fojas 292 se recibió la causa a prueba.
286
Tercero: Que a fin de justificar la existencia del delito de giro doloso
de cheque investigado en autos, se han reunido los siguientes antecedentes:
• Querella de fojas 190 en que don Manuel Figueroa Saavedra, por
Orpro S.A. acciona en contra de Óscar Mario Patroni Quiroz toda
vez que habiéndose notificado el protesto del cheque serie AW
1297070, por la suma de $17.576.381, del Banco del Estado de
Chile, no consignó los fondos para el pago del documento,
intereses y costas, hecho que constituye el delito de giro doloso de
cheque previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el
artículo 467.
• Causa Rol Nº 68.806 del Primer Juzgado de Letras de Valdivia,
(actual Primer Juzgado del Crimen de Valdivia), en la cual consta
que notificado judicialmente el protesto al girador del cheque con
fecha 28 de noviembre de 1997, no consignó fondos suficientes
para satisfacer el capital del instrumento, sus intereses y costas.
• Cheque serie AW Nº 1297070, de la cuenta corriente
72100138876 por la suma de $17.576.381, girado el 31 de agosto
de 1997, protestado por cuenta cerrada el 29 de septiembre de
1997.
287
el que fue protestado por cuenta cerrada, y puesto en su conocimiento el
protesto, no consignó dentro del plazo para pagar capital, intereses y costas.
Tal hecho, atendida su descripción y la que contiene el artículo 22 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, configura el delito de giro
fraudulento de cheque sancionado en el artículo 467 inciso final del Código
Penal, con pena de presidio menor en su grado máximo y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
288
que se rechace lo propuesto, solicita se considere la atenuante del artículo
11 Nº 6 del Código Penal, esto es, la irreprochable conducta anterior del
encausado acreditada con su extracto de antecedentes, haciendo presente
que no procede ninguna agravante y para el evento de que se aplique una
pena privativa de libertad, solicita se le remita condicionalmente la pena o
favorecerlo con alguno de los beneficios establecidos en la ley Nº 18.216.
289
demuestran un interés en concurrir a solucionar lo adeudado, y en general a
reparar el mal causado.
En cuanto a lo civil:
Décimo: que a fojas 288 don Manuel Figueroa Saavedra, por las
querellantes Hábitat S.A. y Oruro S.A., deduce demanda civil en contra del
inculpado de autos por el pago de la suma de $9.493.126, más reajustes,
intereses y recargos, respecto de Hábitat S.A., y el cobro del cheque AW Nº
1297070, por la suma de $17.576.381, del Banco del Estado de Chile, que
el querellado adeuda a Oruro S.A. fundamentando su acción en los artículos
10, 427 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, y 2314 y
siguientes del Código Civil, solicitando que en definitiva se condene a la
demandada a cancelar las sumas señaladas con costas.
290
obligación de indemnizar, y en subsidio solicita el rechazo de la demanda
en el monto pretendido por el giro doloso de cheque, toda vez que como
consta de la liquidación de fojas 224 y 224 vuelta, los abonos contemplados
han reducido el monto a la suma definitiva de $4.960.591.
291
En cuanto a lo penal:
292
Si el beneficio le fuere revocado o dejado sin efecto, cumplirá la pena
íntegra y efectivamente, desde que se presente o sea habido, sirviéndole de
abono los cincuenta y ocho días (58) que estuvo privado de libertad en esta
causa, entre el 5 de enero de 1999 y el 3 de marzo de 1999, según consta de
fojas 221 y 287 vuelta.
En cuanto a lo civil:
Se acoge la demanda civil de fojas 45 en cuanto se declara que don
Óscar Mario Patroni Quiroz, ya individualizado en autos, deberá cancelar
las sumas de $4.969.591 a la demandante civil, más el interés corriente
contado desde la fecha del protesto y hasta el pago efectivo, con costas.
b) La corte de apelaciones
Valdivia, 28 de septiembre de 1999.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada de doce de julio del año en curso,
escrita de fojas 310 a 314 y se la confirma en todas sus partes debiendo el
293
sentenciado dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5º de la
ley 18.216, a fin de gozar del beneficio de la remisión condicional de la
pena, en consecuencia, no se le exime de su obligación de satisfacer la
indemnización civil, costas y multas impuestas en el fallo, contemplada en
la letra d) del mencionado artículo, todo en virtud de los antecedentes que
emanan del proceso de autos.
Regístrese y devuélvase.
c) Sentencia de casación
Santiago, 21 de diciembre de 1999.
Vistos:
Que con fecha 9 de abril de 1998, se inició mediante querella
criminal que rola en fojas 98 y siguientes, el proceso Rol Nº 77.940-1998,
seguido ante el Segundo Juzgado del Crimen de Valdivia, en contra de
Óscar Mario Patroni Quiroz, por su presunta responsabilidad como autor de
los delitos de apropiación indebida, contemplado en el artículo 470 Nº 1 del
Código Penal, en relación con el artículo 19, inciso final del decreto Ley Nº
3.500, de 4 de noviembre de 1980, y de giro doloso de cheques,
contemplado en la Ley de Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques.
294
Mediante sentencia de fecha 12 de julio de 1999, que se lee en fojas
310, se absolvió al encausado como autor del delito, de apropiación
indebida en perjuicio de las Administradoras de Fondos de Pensiones Santa
María y Hábitat, al tiempo que fue condenado como autor del delito de giro
doloso de cheques, en perjuicio de la empresa Orpro S.A., a la pena de tres
años de presidio menor en su grado medio y a una multa de quince
Unidades Tributarias Mensuales, remitiéndosele condicionalmente la pena.
295
2º Que, conforme a lo que se expondrá con detalle en la sentencia de
reemplazo, en la especie se ha configurado el delito de apropiación indebida
de cotizaciones previsionales, previsto en el artículo 19 inciso final, del
decreto Ley Nº 3.500;
4º Que, más aún, resulta claro que los dineros que debía destinar al
pago de las cotizaciones de sus trabajadores, fueron desviados por el
empleador a otros fines, entre ellos el pago de IVA atrasado, según consta
de la propia indagatoria de fojas 106;
296
de modificar los hechos;
297
Y teniendo, además presente:
1º Que en estos autos se han interpuesto dos querellas criminales en
contra del encausado, a saber: querella interpuesta en fojas 98 y siguientes
en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones Hábitat
S.A., por el delito de apropiación indebida de cotizaciones previsionales por
la suma de $10.094.188, más reajustes, recargos, intereses y multas,
conforme al artículo 19 del decreto ley Nº 3.500, y querella de fojas 190 y
siguientes, por giro doloso de cheques, interpuesto por Orpro S.A., en
relación a un documento bancario por la suma de $7.763.046;
298
5º Que, en lo que respecta al delito de giro doloso de cheques, existen
a lo menos dos reflexiones que son imprescindibles. La primera de ellas
tiene que ver con el hecho de que el cheque sólo mantiene su naturaleza
jurídica en la medida en que, en la forma y en el fondo, opere como
instrumento de pago de obligaciones de dinero. Cualquier situación que
demuestre que se lo está empleando como un medio de garantizar el pago
de obligaciones pecuniarias obliga a desconocerle su naturaleza jurídica
estricta de cheque y a ver en él simplemente un instrumento privado que,
eventualmente, servirá como medio de prueba respecto de la deuda que
existía entre dos personas naturales o jurídicas.
299
giro doloso de cheques no era un instrumento de pago, sino un instrumento
privado que garantizaba el pago de una obligación en dinero a la cual,
incluso, se habían efectuado abonos;
9º Que cabe hacer presente que la suma indicada por Hábitat S.A. en
su querella de fojas 98 y siguientes como deuda alcanza a un poco más de
$10.000.000, de donde necesariamente habrá de entenderse que el cheque
antes aludido, por más de $17.000.000, ha contemplado el total de lo
adeudado a la A.F.P., incluidos los recargos, reajustes, intereses y gastos de
cobranza correspondientes. Más aún, la liquidación de la deuda previsional
300
efectuado por la propia A.F.P., y que se lee a fojas 140 a 145 da cuenta de
una deuda única total de $16.551.303 al 18 de noviembre de 1998. En tal
sentido, la única deuda susceptible de ser reconocida en relación a la A.F.P.
Hábitat es la que emana del mencionado documento bancario, a la cual
deben efectuarse los descuentos por abonos contemplados en la liquidación
de fojas 224 y 224 vuelta.
10º Que, es este orden de ideas, el cheque que dio origen a la querella
respectiva, es un mero instrumento privado garantizador de una obligación
pecuniaria; que en este sentido, la causa de la obligación reside
específicamente en el no pago de las cotizaciones previsionales, para cuyo
cobro Orpro S.A. fue mandatado por la A.F.P. Hábitat. En cumplimiento de
su mandato, Orpro S.A. logró obtener del deudor un cheque con el cual
garantizar de algún modo el pago, mediante abonos periódicos, de la deuda.
Jurídicamente hablando, en el momento en que la A.F.P. Hábitat decide
querellarse por el delito de apropiación indebida y, por ende, ejercer por sí
misma las acciones penales y civiles tendientes a la recuperación de los
créditos, ha de entenderse que, al menos en estas gestiones relativas al
deudor Sr. Patroni, el mandato ha quedado tácitamente terminado por
decisión del mandante. Orpro S.A. nunca ha sido acreedor personal del
encausado, sino que ha actuado en representación de la A.F.P. Hábitat; al
cesar el mandato gracias a la intervención judicial directa del mandante,
sólo éste puede ejercer acciones penales o civiles en relación al documento
bancario que dio origen a la querella por giro doloso de cheques;
11º Que, conforme a lo que se viene diciendo, el cheque serie AW
301
1297070 del Banco de Chile sólo es un documento más que corrobora la
existencia delito cuya existencia se pretende en la querella de fojas 98 y
siguientes y, en modo alguno puede significar una nueva, distinta y
autónoma obligación pecuniaria del encausado hacia la A.F.P. Hábitat,
desde que en autos es meridianamente claro que ese documento bancario se
explica sólo como un intento de regularización de las deudas previsionales;
14º Que, como primera cuestión respecto del tipo penal establecido
en el artículo 19 del decreto ley Nº 3.500, debe destacarse que al idea de
“descontar” dineros de las remuneraciones no requiere que, físicamente, el
302
empleador guarde dineros en efectivo o en otra forma. Al pagar una
remuneración, el empleador efectúa una liquidación en la que el descuento
ya se encuentra efectuado, de modo que la realidad de ese descuento se
verifica por el hecho de recibir simplemente el trabajador menos dinero que
el que recibiría sin él;
17º Que, más aún, el hecho de que haya pagado en esos mismos
períodos IVA atrasado, demuestra fehacientemente que los dineros para
esos pagos provinieron obviamente, de los descuentos efectuados a las
303
remuneraciones de los trabajadores;
18º Que todo lo que aquí se ha expuesto es, igualmente aplicable a las
cotizaciones previsionales no pagadas en la A.F.P. Santa María, ascendente
a la suma de $200.397, según auto de procesamiento de fojas 88, debiendo
tenerse presente que, en este caso, la A. F. P Santa María no interpuso
demanda civil en el presente juicio criminal.
304
reajustarse desde esta fecha conforme a la variación que experimente el IPC
hasta la fecha del pago efectivo.
e) La Corte de Apelaciones
San Miguel, 24 de mayo de 2001.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que a fojas 1 y a fojas 6 han comparecido don Matías
Henríquez y don Esteban Vilches deduciendo recursos de amparo
preventivo a favor de Juan Claudio Godoy Sáez y de Edmundo Soto
Alarcón, fundados en que en los autos Rol Nº 115.728 del Primer Juzgado
del Crimen de San Miguel se han dictado en contra de sus representados
una resolución que los somete a proceso como autores del delito de
apropiación indebida previsto en el artículo 470 Nº 1 del Código Penal y
que, en su mérito, se habría despachado una orden de aprehensión en su
305
contra, la que perturba o amenaza su derecho a la libertad personal de
manera ilegal y arbitraria puesto que no existe mérito suficiente en el
mencionado proceso para dictar la antedicha resolución.
306
la República de fojas 438 y siguientes, la Corporación Municipal de San
Miguel registra una deuda previsional, al 8 de marzo de 2000, que alcanza
la suma de $41.432.343.504.
Quinto: Que por las razones antes indicadas debe concluirse que las
órdenes de aprehensión libradas en contra de los amparados han sido
extendidas fuera de los casos previstos por la ley y, en consecuencia, deberá
acogerse el recurso deducido en su favor.
307
por don Esteban Vilches a favor de Edmundo Soto Alarcón y, en
consecuencia, se declara que se deja sin efecto el auto de procesamiento
dictado en los autos Rol Nº 115.728-9 del Primer Juzgado del Crimen de
San Miguel, de fecha quince de mayo en curso, escrito en fojas 1067 de los
autos tenidos a la vista, y las consiguientes órdenes de aprehensión
despachadas en contra de los amparados.
f) La Corte Suprema
Santiago, 4 de junio de 2001.
Vistos:
Suprimiendo el fundamento cuarto, y teniendo, además, en su lugar
presente:
Que del mérito de los antecedentes y de la causa tenida a la vista, no
aparece, por ahora, que se reúne el requisito del Nº 1 del artículo 274 del
Código de Procedimiento Penal.
308
Se confirma la resolución apelada de veinticuatro de mayo del año en
curso, escrita de fojas 15 a 16.
309
Integrante señor Antonio Bascuñan.
310
IV. MULTAS
132
El artículo 2º, Nº 1, letra a) de la Ley 20.023 reemplazo el monto de esta multa, ya que antiguamente se
establecía una de media Unidad Tributaria Mensual.
311
1994 que vino a modificar el D.L. Nº 3.500 en esta materia, se determinó
una sanción menos dura para los empleadores, expresando que esta multa
no se aplique si el empleador entera la cotización dentro del mes calendario
siguiente al que se devengara la remuneración respectiva.
312
El artículo 474 del Código del Trabajo que establece el
procedimiento de reclamo por sanciones por infracciones a las leyes y
reglamentos vigentes, señala que las sanciones por infracciones a las
legislaciones laborales y de seguridad social como a sus reglamentos se
aplican en forma administrativa por los Inspectores o funcionarios de la
Dirección del Trabajo.
313
previsionales, expresaremos que el artículo 477 del Código del Trabajo,
establece una serie de sanciones para el empleador que no dé cumplimiento
a las obligaciones laborales y de seguridad social que no tengan señaladas
en el Código o en leyes complementarias, una sanción específica. En este
caso la multa base es de una a veinte unidades tributarias mensuales, sin
embargo, si empleador tuviere contratados cincuenta o más trabajadores, la
multa podría ascender de dos a cuarenta unidades tributarias mensuales. Si
el empleador tuviere contratados 200 o más trabajadores, sería de tres a
sesenta unidades tributarias mensuales.
No obstante lo ya señalado, si un empleador tuviere contratados
nueve o menos trabajadores, el Inspector del Trabajo puede autorizar, a
solicitud del afectado, y sólo una vez al año, la sustitución de la multa por la
asistenta obligatoria a programas de capacitación dictados por la Dirección
del Trabajo, los cuales tienen como duración máxima dos semanas. Si el
empleador no asistiere a dichos programas se aplica la multa original
aumentada en un cien por ciento.
V. INTERESES Y REAJUSTES
314
El reajuste es un cien por ciento del Índice de Precios al Consumidor
(IPC), transcurrido entre el último día del plazo en que debió enterarse y el
día en que se efectivamente se pagó.
Tasas posibles:
1° Aquella equivalente al interés corriente para operaciones
reajustables
134
Equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional, a que se
refiere el artículo 6º de la ley Nº 18.010, aumentado en un veinte por ciento.
315
monto adeudado por el empleador es la que se utiliza.
135
La prescripción que extingue las acciones para el cobro de las cotizaciones de seguridad social, multas,
reajustes e intereses, será de cinco años y se contará desde el término de los respectivos servicios.
316
VI. EMBARGO DE BIENES
317
Previsional.
En esta sección hemos querido tratar una nueva medida que puede
tomarse en contra del empleador que no ha pagado las cotizaciones
previsionales de sus trabajadores, sin embargo no es posible calificarla en
estricto rigor de apercibimiento, por cuanto de acuerdo a lo que ha señalado
la propia legislación que la introduce sólo tiene un carácter cautelar, esta
nueva medida es la de retención de la devolución de impuestos del
empleador
318
Se agrega que el tribunal de oficio o a petición de parte, si procediere,
ordenará a la Tesorería General de la República imputar el pago de la deuda
previsional y girar a favor de la entidad acreedora, los montos retenidos de
acuerdo al inciso anterior.
319
empleador deudor.
320
CAPÍTULO CUARTO:
I. NECESIDAD DE CAMBIOS
137
Por ejemplo: Jaime Ruiz-Tagle, sociólogo: Trabaja en la Secretaría General de la Presidencia. Antes
dirigió el Programa de Economía del Trabajo. Es doctor en sociología de la Universidad de Lovaina.
Advierte que la garantía estatal a la pensión mínima subirá de $ 46,8 miles de millones en 2005, a $ 84,9
miles de millones el 2010, lo que constituye "un pesado y creciente fardo para las finanzas públicas". Por
eso apoya el proyecto de crear un Fondo de Reserva Previsional. Además propone elevar la cobertura con
la creación de un estímulo y facilitar el acceso a la pensión mínima legal garantizada.
Regina Clark, abogada: Experta en seguridad social con perspectiva de género. Ex fiscal del Instituto de
Normalización Previsional (INP) ha escrito que "la necesidad de una nueva reforma (al sistema de
seguridad social) requiere de un rol activo del Estado" y considera que "la mujer mayor es la más
desprotegida, candidata a pensiones mínimas o asistenciales y, si no encaja en ninguna de las categorías,
queda sin pensión". Su propuesta pasa por una política fiscal que se financiaría vía impuestos para
garantizar prestaciones universales.
Alejandro Ferreiro, abogado: fue superintendente de Isapre, AFP y Valores y Seguros. Ha señalado que
cuando se creó el sistema en 1980 no hubo razones conceptuales, sino prácticas -fiscalización, ante todo-
para permitir a los independientes no cotizar. Pero hoy, con sistemas informáticos que facilitan el control,
se debería "avanzar hacia una obligatoriedad". Más que preocuparse por la concentración de la industria,
cree que se debe velar porque no haya colusión, abuso de posición dominante, estructuras oligopólicas y
reducción de competencia, para que los beneficios de dicha concentración lleguen a los cotizantes. Un
pilar de su discurso es incorporar fórmulas que ayuden a subir las rentabilidades y con eso las pensiones
futuras. Por ello ha sido partidario de reformar el mercado de capitales para generar incentivos a las
inversiones.
Alvaro Clarke, ingeniero comercial: Ex superintendente de Valores y Seguros, ha destacado la
importancia de ampliar los límites de inversión en el exterior de las AFP.
Andrea Repetto, profesora titular del Centro de Economía Aplicada de la Universidad de Chile: titulada de
la Universidad Católica y doctorada en el MIT, sugiere elevar la edad de jubilación de las mujeres.
321
envejecimiento de nuestra población, razón por la cual se hace necesario el
contar, en primer lugar, con un alto nivel de cobertura por parte de los
órganos encargados de la Seguridad Social, y además, se requiere que los
niveles de pensiones asistenciales y mínimas puedan ser capaces de otorgar
una calidad de vida digna.
322
64 años. Pues bien, este índice de dependencia bajó de 64.1% en 1980 a
52,3% en 2005, estimando que seguirá bajando hasta alcanzar los 50,5% en
2010. Se ha producido un alivio en la carga que debe sobrellevar la
población activa.
323
capitalización individual, el aumento de la longevidad afecta a las personas
y no a las finanzas públicas, sin embargo esto es sólo parcialmente
verdadero, ya que el Estado garantiza las pensiones mínimas legales y debe
asignar fondos para las pensiones asistenciales. Cuanto mayor sea la
esperanza de vida mayores serán los recursos que el Estado deberá gastar.
324
cotice por mucho tiempo, esto no le asegura una pensión digna a futuro, es
decir, que en el largo plazo este sistema no asegura pensiones mayores que
las que se obtenían en el antiguo sistema.
325
• Para muchas de ellas es difícil conseguir un empleo en razón de
trabas culturales y sociales existentes en nuestro país, ya que no se
les considera idóneas para la realización de ciertas actividades
326
I.2) Posibles soluciones a implementar
138
Manuel Riesco , en la Conferencia “Crisis del Sistema Previsional Chileno”, Instituto de la
Comunicación y la Imagen, U. de Chile, noviembre de 2005.
327
existentes.
328
65 años139.
139
Augusto Iglesias, ex gerente de AFP Habitat, en la Conferencia “Crisis del Sistema Previsional
Chileno”, Instituto de la Comunicación y la Imagen, U. de Chile, noviembre de 2005
140
Manuel Riesco, en su estudio “Tres exigencias mínimas para la reforma previsional”.
329
La mayor parte de los tratadistas en este tema aborda la eventualidad
de las reformas al sistema previsional desde un punto de vista
organizacional y estructural, sin embargo ninguno de ello manifiesta alguna
posibilidad de transformar las obligaciones que hasta este entonces realiza
el empleador, sino más bien señalan nuevas formas de hacer efectiva la
responsabilidad de éste en cuanto se genere un incumplimiento en algunas
de sus fases o bien que se le otorguen medios más accesibles y rápidos con
el fin de llevarlas a cabo. De o anterior se colige entonces que la labor
desempeñada por el empleador dentro del sistema previsional imperante en
Chile es, en términos generales, aceptada, y salvo ciertas modificaciones en
su ejecución o sanción, no debiera sufrir mayores alteraciones.
330
aportados por el empresariado. De esta manera los empleadores volverían a
contribuir con la seguridad social en Chile.
142
El Consejo estuvo conformado además por otros 9 ingenieros comerciales, 1 ingeniero civil, 2
abogados y 2 sociólogos.
143
Se realizaron 49 audiencias en las que participaron 73 organizaciones y 272 personas. Con
posterioridad al ciclo de audiencias se realizó un Seminario Internacional al que concurrieron 14 expertos
internacionales en materia previsional
331
puso en funcionamiento una página electrónica interactiva, la cual permitía
a la ciudadanía remitir sus propuestas, asimismo se efectuaron estudios de
opinión a modo de captar las percepciones que la población tenía respecto
de materias vinculadas con el sistema previsional y sus reformas.
332
previsional como la propuesta.
144
Criterio de Responsabilidad Compartida.
333
En efecto, uno de los objetivos trazados por la Comisión en la
elaboración de su Informe es establecer que en un sistema previsional
obligatorio con contribución definida, el pago de cotizaciones debe
considerarse como una materia de interés público.
334
declarar el notable abandono de deberes, por parte de los alcaldes
y otras autoridades de organismos y servicios públicos que
incurran en morosidad previsional145.
145
Actualmente sólo le compete esta función a los Concejales.
335
cotizaciones previsionales de los trabajadores. Los argumentos que
utilizaron para fundamentar esta propuesta de minoría fueron los siguientes:
336
conciernen.
146
Hoy en día un 58% del Ahorro Previsional Voluntario corresponde a aportes del trabajador y el saldo a
aportes efectuados por los empleadores bajo la forma de depósitos convenidos.
147
A los cual se le denomina con las siglas “APVC” como Ahorro Previsional Voluntario Colectivo.
337
Estos planes se caracterizarían por consistir en acuerdos suscritos
entre cada empresa con sus trabajadores, y siempre que concurra a esta
decisión una parte significativa de ellos, pudiendo haber más de un plan por
empresa. Su administración estaría entregada a las mismas entidades que
hoy ofrecen el Ahorro Previsional Voluntario, pero los planes deben ser
aprobados en forma previa por la Superintendencia respectiva, sin que esté
permitida la administración por la empresa que ofrece el plan. Finalmente el
Consejo consagra un principio de no discriminación por cuanto estos planes
deben ofrecer en igualdad de condiciones a todos los trabajadores de la
empresa que deseen participar de ellos.
148
Con un tope de 90 UF.
338
cotizaciones, hasta en un 2% a cargo del empleador. Todo ello
fundamentado en que dada la realidad del mercado chileno, una cotización
de un 10% no es suficiente para garantizar pensiones dignas y no se condice
con las tasas de cotizaciones de otros países más desarrollados como
Alemania y Suecia.
339
CAPITULO QUINTO:
I. INTRODUCCIÓN
340
éste acumulase durante su vida y que no estuviera directamente relacionado
con un proceso político o gubernamental. Esta idea, que al comienzo
suscitaba grandes dudas en razón del monopolio estatal existente respecto
de los sistemas de previsión ha sido alabado en diferentes lugares del
mundo y por diversas personalidades, según Mark Klugmann, director del
International Center for Pension Reform, en Chile el nuevo sistema "ha
despoliticizado el tema de pensiones y eliminado de las campañas políticas
la demagogia y asustamiento sobre la jubilación que antes se veía con
regularidad", y para periodista Joe Klein de la revista Newsweek, "El
sistema chileno es quizás la primera idea significativa de política pública
social que emana del hemisferio sur."
341
A continuación analizaremos los sistemas previsionales de diferentes
países latinoamericanos, que en mayor o menor medida han adscrito al
modelo implantado en Chile y que son parte de la Asociación Internacional
de Organismos de Supervisión de Fondos de Pensiones (AIOS)149, además
destacaremos el rol que juega el empleador en cada uno de estos países.
En Latinoamérica, siete han sido los países que han privatizado sus
sistemas de pensiones de reparto y han pasado a seguir el modelo chileno.
Sin embargo cabe hacer presente que no todos ellos han adoptado aspectos
cruciales de la reforma chilena:
149
AIOS es una entidad civil sin fines de lucro, compuesta por los organismos de supervisión de los
sistemas de pensiones de capitalización individual de los siguientes países: Argentina, Bolivia, Chile,
Colombia, Costa Rica, México, Perú, República Dominicana, El Salvador y Uruguay. Mayor información
en http://www.aiosfp.org/ [en línea]
342
En México, Bolivia y El Salvador se ha establecido un programa
completo de pensiones privadas, mientras que en Perú, Colombia,
Argentina y Uruguay se ha establecido un sistema parcial de privatización.
II.1) México
343
En segundo lugar, se le permite al Instituto Mexicano de Seguridad
Social (IMSS), que es la entidad que se encuentra a cargo del sistema de
salud del gobierno, que cuente con una compañía propia de fondos de
pensiones con la que compite con el sector privado, y no sólo eso, también
posee la potestad de auditar a otras compañías y de forzar el cumplimiento
de disposiciones dentro del sistema.
344
III.1.1) Sistema Previsional mexicano
345
cotización, el cual está integrado por los pagos hechos en efectivo por cuota
diaria y las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas,
comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación
que reciba el trabajador por sus servicios.
346
reiteradamente con las obligaciones a su cargo.
347
El sistema mexicano es de capitalización puro: Es obligatorio para los
trabajadores en relación de dependencia y voluntario para los trabajadores
autónomos. Los trabajadores del Estado tienen un régimen propio
administrado por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado (ISSTE).
348
afiliados al IMSS.
• IMSS (Instituto Mexicano del Seguro Social).
• INFONAVIT (Instituto Nacional del Fondo de la Vivienda para los
Trabajadores).
• ISSSTE (Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado).
• Procesar S.A.
• Banco de México (banco central).
• CONSAR (organismo regulador del sistema de pensiones).
• Banco Liquidador (banco comercial que es utilizado para la
transferencia de recursos entre el Banco de México y las AFOREs)
Fases: Los más de 740 mil empleadores depositan los aportes de los
trabajadores en las entidades receptoras. Si bien de este universo sólo el
33% tiene más de cuatro empleados, más del 95% del total de empleadores
proporciona la información de las cuotas y aportaciones en medios
magnéticos, es decir, a través del Sistema Único de Autodeterminación
(SUA).
349
prestaciones sociales; b) en la cuenta del INFONAVIT los del fondo de la
vivienda; y c) en una cuenta específica los recursos destinados a las
pensiones.
350
individualización produce los archivos con el detalle de las cuotas y aportes
a distribuir a cada administradora; la Base de Datos Central contiene a todos
los trabajadores afiliados, así como la información de la administradora
seleccionada por cada uno de ellos.
351
Tiempos del Proceso:
a) Pago patronal en ventanillas bancarias Día T
b) Depósito de recursos de retiro, cesantía y vejez en el Banco Central Día
T+2
c) Envío de información a PROCESAR Día T + 3
d) PROCESAR valida información recibida del Banco central y entidades
receptoras Día T + 3
e) Finaliza proceso de individualización Día T + 6
f) Envío de información a Administradoras Día T + 6 (*)
g) Depósito de recursos a Administradoras Día T + 8
h) (*) Plazo permitido por la normativa: hasta T + 13
352
III.1.2) Situación del empleador en México
353
empleador presente estos avisos ante el Instituto Mexicano del Seguro
Social (IMSS), dentro de un plazo de 5 días hábiles contados a partir de que
ocurra alguno de los supuestos señalados, con excepción del caso de huelga
en donde el plazo es de 8 días.
• Si el patrón tiene a su servicio trabajadores con un crédito de
vivienda del INFONAVIT, deberá retener y enterar los descuentos
que haga a su salario, en cuanto reciba el aviso de retención de
descuentos o la cédula de determinación de cuotas, aportaciones
y/o amortizaciones, en donde se le indicará el número de crédito
del trabajador, así como el porcentaje o cantidad que debe
descontar. El no cumplir con esta obligación le convierte en
responsable solidario del trabajador, por lo que los adeudos le
serán cobrados a través de un crédito fiscal.
II.2) Bolivia
354
jubilación para recibir beneficios a su vejez. El gobierno también suplió una
anualidad, los "Bonosol", para todos los pensionados, recursos que eran
provenientes de la privatización (o capitalización, como se refiere en
Bolivia) de los activos del estado. En uno de los países más pobres del
hemisferio, las compañías de fondos de pensiones manejan $575 millones,
que representa el 10% del PIB, y tiene 600.000 afiliados.
355
equivalente al 1.71% del total ganado por el trabajador como Prima de
Riesgo Profesional.
b) Interés Incremental:
c) Recargos:
Adicionalmente, el empleador deberá pagar, por concepto de
compensación a la perdida de beneficios, al Afiliado y a la AFP, recargos
establecidos por reglamento, de conformidad a los siguientes ítems:
• Hasta un máximo del veinte por ciento (20%) del capital necesario
para el financiamiento de Pensiones por invalidez o muerte, si el
356
Afiliado hubiese sido declarado inválido o hubiese fallecido
durante el período en que el empleador no pagó la prima
respectiva, con destino a la Administradora de Fondos de
Pensiones (AFP) que pague la prestación correspondiente.
• Hasta un máximo del cien por ciento (100%) del capital necesario
para el financiamiento de Pensiones por invalidez o muerte, si el
Afiliado hubiese sido declarado inválido o hubiese fallecido
durante el período en que el empleador no pagó la prima
respectiva, con destino a la Cuenta Individual del Afiliado, si es
que éste no cumpliera los requisitos del artículo 8 de la presente
ley debido al incumplimiento del empleador.
II.3) El Salvador
357
y liberar al Estado de una carga fiscal que amenazaba con colapsar la
economía en el corto plazo. Las características del sistema son muy
similares a las de Chile, donde los trabajadores contribuyen con el 10% de
sus salarios en las cuentas de pensiones privadas. Los activos que se
administran ascienden a más de US$ 200 millones y casi un millón de
personas están afiliadas al sistema privado.
a) Administración Privada:
El Estado otorga la facultad de administración del Sistema a
358
Empresas Privadas (AFP) que deben constituirse como sociedades
anónimas de giro único, con un patrimonio mínimo de operación que
depende del número de afiliados y tamaño del fondo que administre y con
contabilidades separadas del Fondo de Pensiones.
359
se habían acumulado más de ¢1,300 millones, invertidos en instrumentos de
16 diferentes emisores.
a) Separación de patrimonios:
El Fondo de Pensiones debe manejar estados financieros separados
de la administradora, de modo que los riesgos de insolvencia o quiebra
asociados a la sociedad administradora no se involucren con el Fondo de
Pensiones, propiedad de los trabajadores.
b) Clasificación de Riesgo:
Todos los instrumentos financieros en que se inviertan los Fondos de
Pensiones, con excepción de los emitidos por el Estado, deberán tener dos
clasificaciones de riesgo y cumplir una clasificación mínima. Actualmente
las dos clasificadoras de riesgo que prestan sus servicios son Duff & Phelps
y Thompson BankWatch. La clasificación mínima que deben cumplir las
inversiones es de A (en un rango de 9 categorías, desde AAA hasta E).
360
d) Garantía de rentabilidad mínima:
Si la administradora no es capaz de obtener una rentabilidad mínima
de los recursos que administra, calculado sobre la base del retorno de todos
los fondos, deberá cubrir la diferencia con sus propios recursos.
361
h) Límites de inversión:
Las inversiones deberán realizarse respetando los límites de inversión
establecidos en la Ley, la cual define porcentajes máximos por emisor, tipo
de instrumento y plazo.
362
ley. Entre estos se encuentran la administración de cuentas individuales, las
inversiones del fondo de pensiones, el otorgamiento de los beneficios de
pensiones y la tramitación del certificado de traspaso.
363
máxima equivalente al 13% del ingreso, y el de las voluntarias que
expresamente haya autorizado cada afiliado, y trasladará estas sumas, junto
con la correspondiente a su aporte, a las Instituciones Administradoras
respectivas.
364
trabajadores, deberá declararlas en la Institución Administradora
correspondiente, en el mismo plazo de 10 días, sin perjuicio de la sanción
respectiva que se le pueda imponer.
365
gerente general y el contador de dicha Institución y tendrá fuerza ejecutiva.
366
equivalente al diez por ciento de las cotizaciones.
367
paga una suma inferior a la cotización que corresponde enterar, dentro del
plazo legal establecido; en este caso le sanciona con una multa del diez por
ciento de dichas cotizaciones dejadas de pagar más un recargo moratorio
del cinco por ciento de dichas cotizaciones por cada mes o fracción, sin
perjuicio de que deberá pagar las mismas y las rentabilidades dejadas de
percibir en la respectiva cuenta de los afiliados afectados
II.4) Perú
368
II.4.1) Sistema previsional peruano
Los dos primeros son administrados por el Estado y forman parte del
Sistema Público de Pensiones; mientras que el tercero es administrado por
entidades privadas denominadas Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (AFP).
369
El régimen público funciona bajo la lógica del esquema de reparto y
es administrado por la Oficina de Normalización Previsional. Este régimen
opera con base en el sistema de prima escalonada contando con las
siguientes fuentes de financiamiento: los aportes de los trabajadores, el
producto de las multas y recargos por infracciones, el rendimiento de las
inversiones, los intereses de sus capitales y reservas, las donaciones que
reciba.
Aportes:
370
• La estructura de los aportes voluntarios es la siguiente: 10% de la
remuneración; un porcentaje de la remuneración asegurable
destinada a la contratación de los seguros de invalidez y
sobrevivencia; los montos y porcentajes que cobren las
administradoras por comisiones.
371
II.4.2) Situación del empleador del Perú
Los aportes previsionales, tal y como ocurre con el resto de los países
en comento, deben ser declarados, retenidos y pagados por el empleador a
la AFP en la que se encuentre afiliado su trabajador. El pago puede ser
hecho a través de la institución financiera o de otra naturaleza que designe
la AFP.
372
al Sistema Privado de Pensiones, deberá formular una “Declaración sin
Pago” de los mismos, dentro del mismo plazo que tiene para efectuar el
pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato que designe para
tales efectos la Superintendencia de AFP.
373
El empleador sólo podrá descontar a sus trabajadores aquel monto
nominal que debió retener y no retuvo, correspondientes específicamente a
los aportes que les hubiera correspondido pagar en la fecha que debió
efectuarles la retención.
II.5) Colombia
150
Para complicar la situación, los costos administrativos son más altos que los que serían de otra manera
considerando que los Bonos de Reconocimiento que Colombia también ofrece deben ser recalculados cada
vez que un trabajador cambia de un sistema a otro. A pesar de esto, el sistema privado ha atraído 3.6
millones de de afiliados, acumulando US $3.000 millones en fondos de pensiones.
374
II.5.1) Sistema previsional colombiano
375
determine el Gobierno.
376
II.6) Argentina
377
embargo quedan excluidas del SIPJ el personal que desempeña funciones
tales como las FFAA o la policía Federal Argentina, y también el personal
integrante de la administración pública, docente, justicia y seguridad de 12
Jurisdicciones, entre las que destacan Buenos Aires, Córdova, Tierra del
Fuego, etc.
378
Por su parte, el régimen de capitalización individual es administrado
por empresas privadas, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones (AFJP), sobre ellas ejerce supervigilancia un organismo estatal
conocido como la Superintendencia de las AFJP. Estas administradoras
tienen por función colectar los aportes personales de los trabajadores
afiliados, acreditar dichos aportes en sus cuentas de capitalización
individual, invertirlos y abonar los beneficios que se produzcan en el
sistema.
379
facultada para administrar sólo un fondo, el cual es de exclusiva propiedad
de los afiliados, encontrándose separado del patrimonio de la empresa
administradora. De esta manera se logra evitar que los patrimonios puedan
seguir la misma suerte ante las variaciones financieras y económicas que se
experimenten en una determinada época o por la ocurrencia de
acontecimientos de inflación, deflación, etc. La AFJP podría llegar a
quebrar sin que ello implique la quiebra del fondo.
380
La ley Argentina establece una banda de control que está en función
de la rentabilidad promedio del sistema. Esta banda actúa de la siguiente
manera: si la rentabilidad excede del límite superior que se fija, el
excedente (lo que la AFJP obtenga sobre ese límite) se canaliza hacia la
constitución de un fondo de fluctuación; cuando la rentabilidad está por
debajo del piso de la banda, la AFJP debe completar la diferencia con el
fondo de fluctuación y, de no alcanzar, debe enterarlo con el encaje
obligatorio. En este último caso deberá reconstituirse el encaje dentro de los
15 días posteriores a su afectación. Si la utilización del fondo de
fluctuación. Si la utilización del fondo de fluctuación y del encaje no fueren
suficientes, la AFJP deberá aportar fondos propios, aunque el Estado
garantiza el saldo restante. Si la Administradora fuere incapaz de
reconstituir el encaje, dentro del plazo que la ley le otorga, entrará en un
proceso de liquidación.
381
mínima que entrega el Estado a todas aquellas personas que alcancen los 65
años en el caso de los hombres o los 60 en el caso de las mujeres, que hayan
realizado aportes previsionales por un lapso de a lo menos 30 años.
151
Corresponde a la expresión “Aporte Medio Previsional Obligatorio”, y se define como el cociente entre
el monto de los aportes personales obligatorios semestralmente y el promedio mensual de los afiliados
que se encuentren aportando al SIPJ.
152
La Prestación Compensatoria sólo tiene sentido en los años de transición del antiguo al nuevo sistema.
Una vez que todos los trabajadores efectúen sus aportes en el nuevo sistema sólo existirán la PBU y la JO.
382
El haber mensual de esta prestación se determina multiplicando
ochenta y cinco centésimos por ciento (0,85%), por cada año de servicios
con aportes efectuados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
desde el día 1º de Julio de 1994, bajo la misma forma y metodología
utilizada respecto de la Prestación Compensatoria.
383
II.6.2) Situación del empleador en Argentina
II.7) Uruguay
384
administran cerca de US$ 651 millones en activos, contando con casi
600.000 afiliados en un país de 3 millones de personas.
385
aportes patronales, por los impuestos afectados y por la asistencia financiera
estatal, es decir, los trabajadores activos con sus aportaciones financian las
prestaciones de los pasivos
386
trabajadores antes referidos percibirán hasta un 50% más de bonificación en
su jubilación por Solidaridad Intergeneracional.
En todos estos casos la ley premia más a los que tienen menores
ingresos.
387
pueden cobrar sobre los aportes obligatorios y voluntarios y deben ser
uniformes para todos los afiliados.
Por lo tanto, Los afiliados al B.P.S. que tengan 40 o más años de edad
388
el 1º de abril de 1996, y no configuren Causal Jubilatoria al 31 de diciembre
de 1996, podrán optar por el Nuevo Sistema o quedar amparados en el
régimen de transición, comunicándolo antes del 20 de diciembre de 1996,
mientras que los afiliados activos del B.P.S. que tengan causal jubilatoria al
31 de diciembre de 1996, podrán optar por el Nuevo Sistema o quedar
amparados en el régimen de transición, comunicándolo al B.P.S. antes del
20 de diciembre de 1996. El B.P.S., al efectuar la liquidación de la
pasividad correspondiente, aplicará el régimen más conveniente al afiliado.
389
estadísticos de mortalidad o morbilidad; cuando la naturaleza de la
actividad desarrollado por el trabajador le demande al alto grado de
esfuerzo de su sistema neuromotor, habilidad artesanal, precisión sensorial
o exigencia psíquica o cuando se trate de servicios prestados en actividades
docentes en institutos de enseñanza, ya sean públicos o privados.
390
Con respecto a los servicios bonificados, el artículo 39 de la ley
16.713, establece que los empleadores que ocupen trabajadores en
actividades bonificadas están obligados a abonar una contribución especial
a su cargo, la cual como es natural es determinada por el Poder Ejecutivo,
en base a la bonificación que se ha previsto para la actividad especifica.
391
pagado en plazo.
392
CONCLUSIONES FINALES
393
individual, sino que además debe realizar los descuentos respectivos,
declararlos y enterarlos en las Administradoras de Fondos de Pensiones o
en el Instituto de Normalización Previsional, en su caso.
394
estos fines: el empleador.
395
la importancia que tiene para el funcionamiento de ésta el hecho de que los
trabajadores estén sicológicamente convencidos de estar desempeñando sus
labores en un lugar que les es grato y que les ofrece estabilidad, es decir,
será desarrollado un mejor trabajo, de forma más armónica, en un lugar
donde los trabajadores saben que cuentan con un empleador que paga
oportunamente las remuneraciones y las cotizaciones previsionales de éstos
en la oportunidad legal respectiva; por lo tanto, el beneficio mayor del
empleador está dada en términos del rendimiento laboral de sus
trabajadores.
396
contenido normativo o por el espacio temporal en que desenvuelve su
acción, pero cuando el asunto no es posible siquiera de establecer un
criterio uniforme mínimo en nuestros tribunales superiores de justicia,
quiere decir que la ley no cumple con su función de normar los
comportamientos y otorgar seguridad a la comunidad, y por lo tanto no es
sustentable sostener una situación en que garantías tan esenciales para las
personas queden absolutamente supeditadas a criterios que rayan con la
arbitrariedad, por cuanto en definitiva pasan a depender del criterio que al
respecto tenga cada magistrado.
397
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