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garantismo processual
1 Introdução
A pretexto de uma introdução, registro que este trabalho foi construído a partir
do texto-base de minha exposição no XIV Congreso Nacional de Derecho Procesal
Garantista, realizado aos 03 e 04 de novembro de 2016, na cidade de Azul,
Argentina, consistente na defesa (reflexão) da paridade de armas – art. 7º, CPC –
enquanto uma tarefa que toca mais (primacialmente) ao legislador, ao delimitar os
espaços de atuação jurisdicional indispensáveis para tanto, que ao julgador; sem
delimitações claras do primeiro, o respeito à paridade de armas pelo magistrado tem
sua acomodação constitucional próxima à concepção de Adolfo Alvarado Velloso, isto
é, igualdade de oportunidades e de audiência. Sobre não aduzirmos uma atuação
mecânica do juiz, segue-se o fechamento – constitucional – de espaços apropriáveis
por voluntarismos de qualquer ordem, destacando o processo como uma instituição
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Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo
ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
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Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável,
decisão de mérito justa e efetiva.
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O ponto foi muito bem percebido por Fredie Didier Jr., o qual, ainda que um defensor da cooperação, em um
dos seus aspectos mais problemáticos (dever de auxílio), se posicionou contra. Vejamos: “Certamente, surgirá
a discussão sobre se a parte final do art. 7.º do CPC permite que se afirme a existência de um dever geral de
auxílio no direito brasileiro. Não nos parece possível defender a existência deste dever no direito processual
brasileiro. A tarefa de auxiliar as partes é do seu representante judicial: advogado ou defensor público. Além de
não ser possível, também não é recomendável. É simplesmente imprevisível o que pode acontecer se se disser
ao órgão julgador que ele tem um dever atípico de auxiliar as partes. O dever de zelar pelo efetivo contraditório
tem designação mais precisa e, por isso, abrangência mais restrita; cumpre-se o dever com adequações do
processo feitas pelo juiz em situações excepcionais” (DIDIER JR., Fredie. 1.3 Dever de o juiz zelar pelo efetivo
contraditório, princípio da cooperação e dever de auxílio. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo
(Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 87.
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A paridade de armas sob a óptica do garantismo processual
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Quanto ao instrumentalismo, ver a crítica definitiva de Georges Abboud e Rafael Tomaz de Oliveira: “O dito e o
não-dito sobre a instrumentalidade do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica
da teoria processual” (Revista de Processo, São Paulo, v. 166, versão digital, dez. 2008).
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Tendo um dos seus dois pilares no garantismo processual, acreditamos que a Associação Brasileira de Direito
Processual (ABDPro) será determinante a essa mudança, promovendo obras e debates sobre o assunto, tal
como ocorre com a coletânea que será publicada em derredor da temática.
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Há vários outros autores que, reconhecidamente, defendem o estrito acatamento da Constituição Federal
e que também podem ser indicados como garantistas, como é o caso de Nelson Nery Jr., Georges Abboud,
Rosemiro Pereira Leal, Ronaldo Brêtas, Carlos Henrique Soares, Alexandre Morais da Rosa, Aury Lopes Jr. etc.
Há, contudo, autores que fazem uma crítica ao ativismo direcionado aos atos decisórios, ao passo que outros
empreendem as posturas ativistas (ao excesso de publicismo) ao longo do processo.
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Em tom de censura, ver: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Comenda Prof. Edson Prata – Congresso de Direito
Processual de Uberaba, 10 edição. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano
25, n. 97, jan./mar. 2017. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=247007>.
Acesso em: 29 mar. 2017. Decerto que não são todos os autores que se comportam desse modo. De
toda sorte, uma rápida passada de olhos pelos principais cursos de processo civil à disposição no mercado
corrobora o que está sendo afirmado. Infelizmente, ao discente não é dado o direito de conhecer e/ou escolher
uma visão diversa da hegemônica, pois o ativismo lhe é apresentado com pretensão de exclusividade.
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Assim, ver: AROCA, Juan Montero. La paradoja procesal del siglo XXI: los poderes del juez penal (libertad) frente
a los poderes del juez civil (dinero). Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 36.
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Falo por mim mesmo; foi suficiente o contato com a doutrina garantista para perceber que muitas de minhas
crenças anteriores, hauridas do discurso hegemônico, eram/são autoritárias.
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É a crítica que reservamos ao pensamento daqueles que, ao tratar da jurisdição, a ela associam escopos
metajurídicos, concebendo o processo como um mero instrumento à realização desses fins. Para uma crítica
ao tema, ver: LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002; DIAS,
Ronaldo Brêtas de Carvalho; FIORATTO, Débora Carvalho. A conexão entre os princípios do contraditório e da
fundamentação das decisões na construção do Estado Democrático de Direito. Revista Eletrônica do Curso de
Direito (PUC-Minas Serro), Belo Horizonte, n. 1, 2010.
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Escopos que concorreram, se é que não conduziram, ao solipsismo judicial. Sobre o tema, ver a crítica de:
DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; FIORATTO, Débora Carvalho. A conexão entre os princípios do contraditório
e da fundamentação das decisões na construção do Estado Democrático de Direito. Revista Eletrônica do
Curso de Direito (PUC-Minas Serro), Belo Horizonte, n. 1, 2010. Secundando o mesmo entendimento, cf. o
ótimo ensaio de DEL NEGRI, André. Processo e decisão jurídica. Revista Brasileira de Direito Processual –
RBDPro, Belo Horizonte, ano 21, n. 84, out./dez. 2013. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/
PDI0006.aspx?pdiCntd=98318>. Acesso em: 11 mar. 2016. Para outras referências sobre o tema, ver o
nosso: GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PEREIRA, Mateus Costa; ALVES, Pedro Spíndola Bezerra. Fundamentação
adequada: da impossibilidade de projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas e de acorrentar
novas paisagens em sombras passadas. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte,
ano 24, n. 95, p. 175-201, jul./set. 2016.
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RAMOS, Glauco Gumerato. Aspectos semânticos de uma contradição pragmática: ativismo judicial versus
ampla defesa. O garantismo processual sob o enfoque da filosofia da linguagem. Justicia, Universidad Simón
Bolívar, Barranquilla, n. 21, p. 38-46, jun. 2012.
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COSTA, Eduardo José da Fonseca. Texto inédito sobre uma Teoria Unitária do Processo, ainda não submetido
à publicação.
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NAVARRETE, Antonio María Lorca. Tratado de derecho procesal civil, parte general: el nuevo proceso civil.
Madrid: Dykinson, 2000, p. 8-42.
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A paridade de armas sob a óptica do garantismo processual
quando não se confunde à própria origem, está na base das teorias publicistas/
ativistas.15
Diferentemente das correntes ativistas – também rotuladas de publicistas,
autoritárias ou inquisitivas –, da base constitucional do processo se extrai a irre
nunciável condição de terceiro do magistrado, estranho aos fatos e ao objeto litigioso,16
normativamente entrincheirado na independência, imparcialidade e impartialidade
(imparcialidade funcional).17 Esta é uma das premissas adotadas neste trabalho,
em cujo abrigo criticaremos a mixagem ideológica do novo Código de Processo
Civil (cf. ponto 7). Nada obstante, remediável por meio de uma leitura garantística
(constitucional) do fenômeno processual.
15
Segundo Aroca, está na origem dessas teorias, tidas por ele como autoritárias. AROCA, Juan Montero. La
paradoja procesal del siglo XXI: los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero).
Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 52-53. Em sentido contrário: PICÓ I JUNOY, Joan. El Derecho Procesal
entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado. Cuestiones Jurídicas, Revista de Ciencas Jurídicas
de la Universidad Rafael Urdaneta, v. VI, n. 1, jan./jun. 2012.
16
AROCA, Juan Montero. Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales: el sentido
de las reglas de que quien instruye no puede luego juzgar y de quien ha resuelto en la instancia no pede luego
conocer del recurso. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
17
Sobre o tema da imparcialidade e da impartialidade, indispensável a leitura de: COSTA, Eduardo José da
Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de modelo interseccional entre direito processual,
economia e psicologia (Tese de Doutorado). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), São
Paulo, 2016, 187 p. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais
probatórias. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 90, p. 153-173,
abr./jun. 2015; OAKLEY, Hugo Botto. El Proceso: ¿Método de Debate o Juego Colaborativo? Su relación
con la Imparcialidad Sicológica. Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, n. 3, maio 2015;
MEROI, Andrea. El principio de imparcialidad del juez (las opiniones precursoras de Wener Goldschmidt y los
desarrollos actuales del tema). Texto gentilmente cedido pela autora. PARZO IRANZO, Virginia. La imparcialidad
y los poderes del Juez según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Revista Latinoamericana de Derecho
Procesal, Buenos Aires, n. 5, dez. 2015.
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: […].
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Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem
jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I - interesse
público ou social; II - interesse de incapaz; III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Parágrafo
único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.
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Sobre o tema, ilustrando com diferentes exemplos, ver: DIDIER JR., Fredie. 1.1 Igualdade processual. In:
CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio
de Janeiro: Forense, 2015, p. 85.
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Ludibrioso, em virtude do problema epistemológico das teorias processuais centradas, ou que hipertrofiam, o
papel do magistrado no processo.
22
A expressão é de Hugo Botto Oakley, servido para designar a atividade probatória que transcende a iniciativa
das partes. Ver: El Proceso: ¿Método de Debate o Juego Colaborativo? Su relación con la Imparcialidad
Sicológica. Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, n. 3, maio 2015.
23
Art. 373. O ônus da prova incumbe: […]; §1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se
desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. […].
24
Tivemos a oportunidade de nos debruçar sobre o assunto em outra oportunidade, mas nos furtamos de uma
análise de sua constitucionalidade. PEREIRA, Mateus Costa; DUARTE, Ronnie Preus. A distribuição dinâmica
do ônus da prova e o Novo CPC. Revista do Advogado, v. 126, p. 182-191, 2015.
25
MEROI, Andrea. Iura novit curia y decisión imparcial (Ponencia presentada al XIX Encuentro Panamericano de
Derecho Procesal, Asunción del Paraguay, 16 y 17 de noviembre de 2006). Revista Ius et Praxis, año 13,
n. 2, p. 379. Disponível em: <http://www.revistaiepraxis.cl/index.php/iepraxis/article/download/475/351>.
Acesso em: 08 set. 2016.
26
COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de modelo interseccional entre
direito processual, economia e psicologia (Tese de Doutorado). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC-SP), São Paulo, 2016, 187 p.
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A paridade de armas sob a óptica do garantismo processual
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Sobre as bases ideológicas do CPC austríaco, ver: CIPRIANI, Franco. En el centenario del reglamento de
Klein: el proceso civil entre libertad y autoridad. Academia de Derecho. Disponível em: http://campus.
academiadederecho.org/upload/webs/sistemasproc/Links/ordenanzaautriaca.htm. Acesso em: 10 jan.
2017. O mesmo autor sugere que Klein não pode ser considerado um simples seguidor de Menger, na medida
em que o primeiro, ao encabeçar a proposta de aumento dos poderes do magistrado, não pensava apenas nos
pobres, senão em todos. Para Cipriani, Klein nutria uma concepção publicista, antiliberal e moralista.
28
Repercutindo, a título de ilustração, no CPC alemão, no CPC italiano de 1940, e em nossos códigos de 39
e 73, como bem anotado por Glauco Gumerato Ramos em dois importantes ensaios: Aspectos semânticos
de uma contradição pragmática: ativismo judicial versus ampla defesa. O garantismo processual sob o
enfoque da filosofia da linguagem (Justicia, Universidad Simón Bolívar, Barranquilla, n. 21, p. 38-46, jun.
2012) & A atuação dos poderes instrutórios do juiz fere a sua imparcialidade? (Revista Brasileira de Direito
Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 18, n. 70, abr./jun. 2010. Direto ao Ponto. Disponível em: <http://
www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx? PdiCntd=67221>. Acesso em: 23 set. 2016.). Para uma abordagem
das linhas gerais do pensamento de Menger e Klein, ver: AROCA, Juan Montero. Prova e verdade no processo
civil: contributo para o esclarecimento da base ideológica de certas posições pretensamente técnicas. Trad.
Glauco Gumerato Ramos. In: FREIRE, Alexandre; DELFINO, Lúcio; OLIVEIRA, Pedro Miranda de; RIBEIRO, Sérgio
Luiz de Almeida (Coords.). Processo Civil nas tradições brasileira e iberoamericana. Florianópolis: Conceito,
2014, p. 413-426. Sobre as bases ideológicas e, para alguns, fascistas, do Código de Processo Civil italiano
de 1940: AROCA, Montero. Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: AROCA, Juan Montero
(Coord.). Proceso civil e ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2006, p. 324-326.
29
Verdade objetiva, material etc. Nessa linha, ver: AROCA, Montero. Sobre el mito autoritario de la “buena fe
procesal”. In: AROCA, Juan Montero (Coord.). Proceso civil e ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas
y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 314.
30
É o que informa Juan Montero Aroca, reproduzindo o texto desse artigo, que ora vertemos ao português. De sua
obra: Los tribunales realizarán el proceso de modo tal que se conozca el estado real de las cosas sobre las
cuales deliberan. La paradoja procesal del siglo XXI: los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes
del juez civil (dinero). Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 38.
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COSTA, Eduardo José da Fonseca. Direito deve avançar sempre em meio à relação entre prova e verdade.
Revista Consultor Jurídico, 20 dez. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-dez-20/direito-
avancar-sempre-meio-relacao-entre-prova-verdade>. Acesso em: 21 dez. 2016; VELLOSO, Adolfo Alvarado.
La prueba judicial: notas críticas sobre la confirmación procesal. Ciudad de Buenos Aires: Astrea, 2015.
Em sentido contrário, defendendo que a iniciativa probatória não guarda relação com a imparcialidade, Jordi
Nieva Fenol afirma o seguinte: “Tradicionalmente, se ha inculcado en los jueces, normalmente de forma
tácita, que el silencio y la pasividad en las vistas acrecentaba sua imagen de imparcialidad. No se ha dicho
normalmente con estas palabras, pero esta idea existe en el imaginario colectivo judicial” (FENOL, Jordi Nieva.
La valoración de la prueba. Barcelona: Marcial Pons, 2010, p. 193. O mesmo autor conclui, adiante, que
seria ilegítimo o magistrado aplicar as regras atinentes aos ônus probatórios se, por um lapso de todos os
sujeitos processuais, algum ponto restou sem esclarecimento. Daí porque o juiz não deveria se quedar inerte
diante da produção da prova, senão de formular perguntas às partes e testemunhas, por exemplo, quando de
sua produção, sempre que lhe subsistisse alguma dúvida após a atuação dos sujeitos parciais (p. 196). De
nossa parte, observamos que, no ponto em análise, sobre não embasar suas afirmações em pesquisas e/ou
doutrina, o autor invoca a boa-fé para justificar o que seria um lapso legítimo das partes em suas iniciativas
probatórias, o que nos soa como uma argumentação puramente retórica.
32
Em tom de censura à cooperação, ao qual aderimos, ver o irretocável ensaio de Lúcio Delfino: Cooperação
processual: Inconstitucionalidades e excessos argumentativos – Trafegando na contramão da doutrina. Revista
Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 93, p. 149-168, jan./mar. 2016. No
tocante à sua origem, segue o magistério de Juan Montero Aroca: “Uma das diretrizes constantes na doutrina
comunista sobre o processo civil é a ideia relativa a que o respectivo processo não se apresenta como uma
sorte de contenda entre partes, não é uma “luta” entre elas, de modo que a busca da verdade material se
resolve em um princípio que se pode denominar de colaboração entre todos os que intervém no processo,
e assim se fala de uma “colaboração de confiança entre o juiz e as partes”. Desse modo se destacam: (i) o
dever do juiz de assessorar as partes sobre os direitos e obrigações que lhes correspondem, o que supõe
também a necessidade de estimular a atividade processual das partes e, a rigor, de todos os demais sujeitos
que intervém no processo, chegando-se a falar de uma sorte de funções assistenciais encomendadas ao
juiz para que possa operar mesmo quando as partes comparecem assistidas por seus advogados; e (ii)
correlativamente o dever das partes não é aportar os fatos ao processo informando-os ao juiz, mas sim
fazê-lo de modo a não esconder fato algum, fazendo-o sempre de maneira veraz, de modo que há de chegar
ao processo tudo aquilo sobre o que as partes têm conhecimento. Trata-se de um dever de veracidade e
integridade, de muito maior alcance que o dever de lealdade e probidade.
“Taruffo tem sustentado que esta concepção deve se referir a um contexto ideológico e filosófico absolutamente
peculiar, já que determinou a ortodoxia da cultura processualista dos países socialistas e hoje não merece
nada mais do que ser mencionada por razões apenas de exigências historiográficas. Contudo, não se deveria
esquecer que alguns de seus mais relevantes aspectos (por exemplo, a prova de ofício, ou os deveres de boa-
fé e veracidade) continuam dando suporte às construções teóricas que pedem suas inclusões em diplomas
legais concretos, sem que tais construções esclareçam quais são as bases ideológicas de umas (=teorias)
e de outros (= diplomas legais concretos). Parece-nos muito razoável exigir, ao menos, que se ponham às
claras quais são as bases dogmáticas ideológicas daqueles que sustentam aquelas construções e daqueles
que insistem que as incluam nos códigos, de lege lata ou de lege ferenda. Não é legítimo, portanto, seguir
sustentando que tudo isso não passa de meras questões técnicas” (Prova e verdade no processo civil:
contributo para o esclarecimento da base ideológica de certas posições pretensamente técnicas. Trad. Glauco
Gumerato Ramos. In: FREIRE, Alexandre; DELFINO, Lúcio; OLIVEIRA, Pedro Miranda de; RIBEIRO, Sérgio Luiz
de Almeida (Coords.). Processo Civil nas tradições brasileira e iberoamericana. Florianópolis: Conceito, 2014,
p. 421). Em outra obra, Montero Aroca destaca não apenas a pretensa moralização do processo por meio
da cooperação, mas também sua concorrência à obtenção da verdade objetiva (AROCA, Juan Montero. Sobre
el mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: AROCA, Juan Montero (Coord.). Proceso civil e ideología: un
prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 315-316).
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A paridade de armas sob a óptica do garantismo processual
mas para desfazer um aparente paradoxo:33 se a lei impõe que os arrazoados das
partes sejam expostos com clareza e coerência, além de respaldados em meios de
prova e/ou presunções,34 e a CF estabelece a obrigatoriedade de fundamentação
dos pronunciamentos judiciais (art. 93, IX, CF), sindicáveis por meio de recursos,
significa que a justiça poderá emergir no processo, malgrado nunca se possa
afirmar, com grau de certeza ou segurança oracular, que ela fora materializada.35
Há, portanto, um abismo ideológico por parte de quem professa a justiça/verdade
como um fim perseguido pela jurisdição, invocando o aumento dos poderes do
magistrado à realização desse desiderato – tal como ocorreu em diferentes códigos
autoritários ao longo da história –,36 e por quem não entende o processo como um
instrumento que se predestina aos fins estatais, senão aos dos cidadãos (direitos
subjetivos, liberdade).37 Forte nessas razões, acreditamos ser imprescindível uma
mudança paradigmática para que o processo seja enxergado como instituição de
garantia – garantia substantiva (autônoma), cujo fundamento repousa no texto
33
AROCA, Juan Montero. La prueba en el proceso civil. 6. ed. Espanha: Thomson Reuters, 2011, p. 43 e ss.;
COSTA, Eduardo José da Fonseca. Direito deve avançar sempre em meio à relação entre prova e verdade.
Revista Consultor Jurídico, 20 dez. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-dez-20/direito-
avancar-sempre-meio-relacao-entre-prova-verdade>. Acesso em: 21 dez. 2016.
34
Dito isso, imediatamente deve-se afirmar – para evitar equívocos – que no processo e na prova necessariamente
deve existir a intenção de se verificar, da maneira mais próxima possível da realidade, as afirmações fáticas
feitas pelas partes, uma vez que a constatação dos limites impostos ao homem, bem como os princípios
processuais que se lhe aplicam, simplesmente não pode levar a que se renuncie que a sentença se baseie
num repertório de fatos provados que corresponda o mais adequadamente possível àquilo que realmente
aconteceu (AROCA, Juan Montero. Prova e verdade no processo civil: contributo para o esclarecimento da base
ideológica de certas posições pretensamente técnicas. Trad. Glauco Gumerato Ramos. In: FREIRE, Alexandre;
DELFINO, Lúcio; OLIVEIRA, Pedro Miranda de; RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida (Coords.). Processo Civil nas
tradições brasileira e iberoamericana. Florianópolis: Conceito, 2014, p. 413-426; AROCA, Juan Montero. La
prueba en el proceso civil. 6. ed. Espanha: Thomson Reuters, 2011, p. 46; AROCA, Juan Montero. La paradoja
procesal del siglo XXI: los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero). Valencia:
Tirant lo Blanch, 2014, p. 51).
35
Quiçá esteja correta a seguinte observação de Lorca Navarrete: “Para que se me entienda mejor: la garantía
procesal a un ‘proceso justo’ no es garantía de la ‘justicia’ de la sentencia [‘fallo’]. Sólo es garantía de que se
han respetado las garantías procesales. Y, por ello, que ha existido un ‘proceso justo’. Pero, nada más.
Me mostraría pretencioso y, como no, extremadamente pedante si trasladara, a quien lea estas ideas de
cosecha propia, la creencia de que cuando un Tribunal ‘falla’, con ocasión de la sentencia que pronuncia, hace
‘justicia’. Muy al contrario. La manoseada ‘justicia’ de los Tribunales se compendia siempre en un ‘fallo’. La
‘justicia’ siempre ‘falla’.” (¿“Justicia” “Verdade judicial” o proceso justo? Ius 360º. Disponível em: <http://
www.ius360.com/publico/procesal/justicia-verdad-judicial-o-proceso-justo/>. Acesso em: 20 dez. 2016).
36
Recaindo em um autoritarismo denunciado por muitos autores, com destaque para Franco Cipriani, o qual
travou famosa polêmica com Taruffo sobre o assunto. Nesse contexto, ver: CIPRIANI, Franco. El autoritarismo
procesal (y las pruebas documentales). Revista Ius et Praxis, año 13, n. 2, 2007.
37
Se permite además Taruffo hacer afirmaciones, aparte de carentes de demostración, radicalmente contrarias
a los sistemas jurídicos occidentales; por exemplo: «Es notorio y está historicamente confirmado que el modo
menos eficiente para descubrir la verdad de los hechos en el proceso es el de confiarse exclusivamente en
las iniciativas probatorias de las partes»; si esta afirmación fuera cierta es obvio que todos los Ordenamientos
jurídicos del mundo occidental deberían reformarse de raíz, especialmente en lo relativo al proceso penal, pues
en éste deberían atribuirse completos, aunque no exclusivos, poderes probatorios al jurado y al magistrado
que lo preside, o, en su caso, sólo al juez del juicio penal. El sistema occidental de justicia se ha basado, por el
contrario, en algo elemental: «Las partes son los mejores jueces de su propia defesa» (AROCA, Juan Montero.
La prueba en el proceso civil. 6. ed. Espanha: Thomson Reuters, 2011, p. 47).
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Mateus Costa Pereira
constitucional –,38 o que está em seu DNA,39 razão bastante para não ser tolerável,
quiçá possível, actuar de espaldas al garantismo.40
Concepções ideológicas de justiça são atraentes aos iniciantes,41 mas não aos
iniciados. Em tempo, os ativistas brasileiros não se deram conta que a motivação
das sentenças, entendida como o direito a obter respostas,42 somente será respei
tada quando o juiz, efetivamente, tomar os argumentos fático-jurídicos das partes
em consideração; quando não sendo o caso de aceitar as razões de uma parte,
tenha o cuidado de rechaçá-las detidamente em seu pronunciamento, em atenção
à dialeticidade ínsita ao ambiente processual e, sobretudo, à intersubjetividade do
conhecimento. Todavia, continuando a encarar os juízes como oráculos da verdade/
justiça, hipertrofiando a sua atividade (cooperação, poderes instrutórios, livre con
vencimento do julgador etc.)43 na contramão das garantias constitucionais – hiper
trofiando, igualmente, seu papel/responsabilidade social –, não teremos uma
ade quada (constitucional) motivação das decisões, pois as janelas continuarão
abertas ao “decisionismo”.44 Aliás, o próprio contraditório, outra importantíssima
garantia à contenção do poder, continuará a ser alvo de sistemáticos ataques,
consoante já se tem notícia.45
38
Sobre o assunto, ver: NAVARRETE, Antonio Maria Lorca. Tratado de derecho procesal civil, parte general: el
nuevo proceso civil. Madrid: Dykinson, 2000, p. 12-35; COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processualista-
procedimentalista, tal como o conhecemos hoje, deixará de existir. Revista Consultor Jurídico, 29 dez.
2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-dez-29/eduardo-fonseca-costa-renovacao-ciencia-
processual>. Acesso em: 29 dez. 2016.
39
COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Processo como instituição de garantia. Revista Consultor Jurídico, 16 nov.
2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-
garantia>. Acesso em: 20 nov. 2016.
40
NAVARRETE, Antonio Maria Lorca. Tratado de derecho procesal civil, parte general: el nuevo proceso civil.
Madrid: Dykinson, 2000, p. 30.
41
Ideologia, no ponto, em sentido estrito (compromissa com o poder ou sua luta), e não em sentido lato, da qual
nenhuma manifestação cultural está indene. No ponto, seguimos a lição de Nelson Saldanha (Da teologia à
metodologia: secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 81).
42
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 152.
43
No Brasil, há um interessante debate acerca do livre convencimento motivado, isto é, se o legislador teria
expurgado a ideia de livre convencimento de nosso sistema, haja vista a (re)valorização do contraditório. Sobre
o fim do livre convencimento motivado, ver: STRECK, Lenio Luiz. Dilema de dois juízes diante do fim do livre
convencimento do CPC. In: Coleção Novo CPC, doutrina selecionada: provas. 2. ed. Salvador: JusPodivm, v.
3, p. 369-376; BRUM, Guilherme Valle. Réquiem para o livre convencimento motivado. Empório do Direito.
Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/requiem-para-o-livre-convencimento-motivado-por-guilherme-
valle-brum/>. Acesso em: 02 set. 2016.
44
VELLOSO, Adolfo Alvarado. El garantismo procesal. Conferencia pronunciada en el I Congreso nacional de
Derecho Procesal Garantista, Azul, 4 y 5 de Noviembre de 1999. Disponível em: <http://www.cartapacio.edu.
ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/19/54>. Acesso em: 20 jan. 2016; TORRES, Amanda Lobão. Até quando
vamos permanecer na defesa de um modelo decisionista? Revista Consultor Jurídico, 24 nov. 2016. Disponível
em: <http://www.conjur.com.br/2016-nov-24/amanda-torres-quando-vamos-defender-modelo-decisionista>.
Acesso em: 20 dez. 2016. Ainda sobre a temática da verdade no processo e alguns de seus efeitos colaterais,
relacionando com a fundamentação, indispensável a leitura do seguinte ensaio: SCHMITZ, Leonard Ziesemer.
Entre produzir provas e confirmar hipóteses: o risco do argumento da “busca da verdade real” na instrução e
fundamentação das decisões. Revista de Processo REPRO, São Paulo, v. 250, dez. 2015, p. 91-117.
45
Referimo-nos aos Enunciados nº 01 e 03 da Enfam, os quais se fundam em uma crença solipsista que,
se não é embasada pelas correntes ativistas em vigor, decerto que delas também retira algum substrato.
Sobre a temática, ver: GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PEREIRA, Mateus Costa; ALVES, Pedro Spíndola Bezerra.
Fundamentação adequada: da impossibilidade de projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas
256 R. Bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 25, n. 98, p. 247-265, abr./jun. 2017
A paridade de armas sob a óptica do garantismo processual
e de acorrentar novas paisagens em sombras passadas. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro,
Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 175-201, jul./set. 2016.
46
CROSKEY, Sebatián Irún. Derecho procesal e ideología: Hegel y el origen de la escuela “moderna” de derecho
procesal (o del “activismo judicial”). In: FREIRE, Alexandre; DELFINO, Lúcio; OLIVEIRA, Pedro Miranda de;
RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida (Coords.). Processo Civil nas tradições brasileira e iberoamericana.
Florianópolis: Conceito, 2014, p. 398; MEROI, Andrea. Algunas prospectivas del proceso civil y garantismo.
Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, n. 5, dez. 2015.
47
Na síntese de Croskey: “Asistimos, pues, a un combate ideológico entre dos visiones antagónicas del Poder y
del Derecho: el garantismo, que concibe al Derecho como límite ante el Poder del Estado y como Garantía de la
Libertad; y la escuela ‘moderna’ o del ‘activismo judicial’, que circunscribe al Derecho como una herramienta del
Poder del Estado. De estas dos perspectivas de Estado, Derecho, Poder y Libertad se desprenden, lógicamente,
dos nociones radicalmente opuestas de Proceso. Una garantista, liberal y humanista; y otra tendencialmente
publicista, inquisitiva y estatista” (CROSKEY, Sebatián Irún. Derecho procesal e ideología: Hegel y el origen de
la escuela “moderna” de derecho procesal (o del “activismo judicial”). In: FREIRE, Alexandre; DELFINO, Lúcio;
OLIVEIRA, Pedro Miranda de; RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida (Coords.). Processo Civil nas tradições brasileira
e iberoamericana. Florianópolis: Conceito, 2014, p. 393).
48
Não se trata de alimentar um ideal de pureza, consoante analisaremos em outro ensaio.
49
Aspectos semânticos de uma contradição pragmática: ativismo judicial versus ampla defesa. O garantismo
processual sob o enfoque da filosofia da linguagem. Justicia, Universidad Simón Bolívar, Barranquilla, n. 21,
p. 38-46, jun. 2012.
50
Ainda sobre o tema, ver a crítica de Glauco Gumerato Ramos: Expectativas em torno do Novo CPC. Entre o
ativismo judicial e o garantismo processual. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte,
R. Bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 25, n. 98, p. 247-265, abr./jun. 2017 257
Mateus Costa Pereira
ano 23, n. 90, p. 213 .225, abr./jun. 2015. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.
aspx?pdiCntd=232552>. Acesso em: 28 jun. 2016. Decerto que a questão não está encerrada, pois é preciso
saber se, e até que ponto, mudam as regras do jogo em se tratando de direitos indisponíveis.
51
Como diria Cipriani ao refutar a ideia de que o processo seja um “assunto das partes”, tal como difundida
por alguns publicistas na tentativa de diminuir o garantismo: “De todas formas, desde el momento en que
el proceso civil nace por voluntad de una partes y puede siempre ser abandonado por las partes, no es
seguramente absurdo considerarlo una asunto que interesa esencialmente a las partes y regularse confor
me a ello” (En el centenario del reglamento de Klein: el proceso civil entre libertad y autoridad. Academia
de Derecho. Disponível em: <http://campus.academiadederecho.org/upload/webs/sistemasproc/Links/
ordenanzaautriaca.htm>. Acesso em: 10 jan. 2017).
52
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Trad. Vitor de Paula Ramos. São
Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 161 e ss.
53
COSTA, Eduardo José da Fonseca. Direito deve avançar sempre em meio à relação entre prova e verdade.
Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-dez-20/direito-avancar-sempre-
meio-relacao-entre-prova-verdade>. Acesso em: 21 dez. 2016. Do mesmo autor, indispensável a leitura
do seguinte trabalho, no qual a temática probatória é refletida amiúde: COSTA, Eduardo José da Fonseca.
Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais probatórias. Revista Brasileira de Direito Processual –
RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 90, p. 153-173, abr./jun. 2015.
54
MORIN, Edgar. Problemas de uma epistemologia complexa. In: O problema epistemológico da complexidade.
Portugal: Publicações Europa América, 2002, p. 25.
258 R. Bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 25, n. 98, p. 247-265, abr./jun. 2017
A paridade de armas sob a óptica do garantismo processual
55
MORIN, Edgar. O método, v. 3: o conhecimento do conhecimento. Trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto
Alegre: Sulina, 2005, p. 26.
56
Cf. MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Trad. Eliane Lisboa. 4. ed. Porto Alegre: Sulina, 2011,
p. 11 e ss.
57
Sobre o tema, com amplas referências: PEREIRA, Mateus Costa; DUARTE, Ronnie Preus. A distribuição
dinâmica do ônus da prova e o Novo CPC. Revista do Advogado, v. 126, p. 182-191, 2015.
58
VELLOSO, Adolfo Alvarado. Proceso y República. Crítica a las tendencias actuales del Derecho Procesal.
Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, n. 1, ago. 2014; CALVINHO, Gustavo. Cargas
probatorias dinámicas: exotismo y magia que desnaturalizan la garantía del proceso. In: FREIRE, Alexandre;
DELFINO, Lúcio; OLIVEIRA, Pedro Miranda de; RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida (Coords.). Processo Civil nas
tradições brasileira e iberoamericana. Florianópolis: Conceito, 2014, p. 46-55.
59
É o caso de Taruffo, na Itália (TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Trad.
Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2012); de Francisco Pinochet Cantwell, no Chile (Como se
derrotó en Chile a las cargas probatorias dinámicas. Su diferencia con el principio de facilidad de la prueba.
Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, n. 4, set. 2015); de Alejandro Abal Oliú, no
Uruguai (Iniciativa probatoria de oficio. Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, n. 4,
2015); dos argentinos citados na nota anterior. Entre tantos outros que, se não em ensaios específicos, de
passagem em algum trabalho, também censuram a doutrina da distribuição dinâmica.
60
Por todos, ver o já citado ensaio de Eduardo José da Fonseca Costa: Algumas considerações sobre as
iniciativas judiciais probatórias. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, Ano 23, n.
90, p. 153-173, abr./jun. 2015.
R. Bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 25, n. 98, p. 247-265, abr./jun. 2017 259
Mateus Costa Pereira
7 Considerações finais
Desde o direito brasileiro, a atuação do juiz à igualdade/paridade de armas,
sem violação ao devido processo legal, assim nos parece, somente poderia ser
assegurada quando o legislador já tivesse previsto a exata situação em que o juiz
deveria atuar para tanto,64 seguramente, não como uma forma de justiça social,
senão de um reforço à paridade de armas no processo, sem estabelecer preferências
ou privilégios a um dos contendores em detrimento do outro, como é da exigência da
igualdade.65 Fora dessas situações, excepcionais, cremos que a paridade de armas
seja “melhor” compreendida como a igualdade de oportunidades e de audiência.66
É necessário insistir que a garantia de igualdade não pode comprometer os demais
direitos constitucionais, tampouco a função do juiz, no caso concreto, como o último
61
Quiçá destacando alguns dos principais pontos do projeto do código e conclamando juristas de diferentes
matizes ideológicas para discutir.
62
Não ignoramos a divergência quanto ao seu âmbito de aplicação. Marinoni, por exemplo, antes mesmo do
novo CPC, entendia que a inversão do ônus da prova não estava restrita às relações de consumo.
63
Diálogo mantido com o autor via Telegram.
64
Diálogo mantido com o autor via Telegram.
65
CALVINHO, Gustavo. Las características democráticas del processo dispositivo-acusatorio. Gustavo
Calvinho – Blog Académico de Derecho Procesal. Disponível em: <http://gustavocalvinho.blogspot.com.
es/2012/11/las-caracteristicas-democraticas-del.html>. Acesso em: 20 ago. 2016.
66
VELLOSO, Adolfo Alvarado. O garantismo processual. Trad. Glauco Gumerato Ramos. In: FREIRE, Alexandre;
DELFINO, Lúcio; OLIVEIRA, Pedro Miranda de; RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida (Coords.). Processo Civil nas
tradições brasileira e iberoamericana. Florianópolis: Conceito, 2014, p. 18-30.
260 R. Bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 25, n. 98, p. 247-265, abr./jun. 2017
A paridade de armas sob a óptica do garantismo processual
The right to be treated equally during the judicial procedural on a garantism point of view
Abstract: this paper exams the right to be treated equally during the judicial procedural, but on a garantism
perspective (“garantismo processual”). In order to accomplish this task, after establishing our premises,
mainly the idea that the process itself is a constitutional garantee against activist judges, we question if
the meaning of the right to be treated equally suffers any influence from the idea that the judge should
colaborate with both plaintiff and defendant.
Keywords: The right to be treated equally during the judicial procedural. Garantism. Coolaboration.
67
AROCA, Juan Montero. El proceso civil en el siglo XXI: tutela y garantía. Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, v. 32, n. 32, 2006. Disponível em: <http://publicacionesicdp.com/index.php/Revistas-icdp/
article/view/26>. Acesso em: 10 jun. 2016.
68
COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Processo como instituição de garantia. Revista Consultor Jurídico, 16 nov.
2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-
garantia>. Acesso em: 20 nov. 2016.
69
Em sentido contrário, Fredie Didier Jr. sustenta que a cooperação seria extraída do devido processo legal, da
boa-fé processual e do contraditório. Assim, do autor, ver: 1. Princípio da cooperação. In: CABRAL, Antonio do
Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2015, p. 77.
70
A temática, assim, nos parece, vai além da reflexão quanto aos poderes de iniciativa probatória, seu uso
e consequências, malgrado este seja um ponto bastante delicado do tema. Sobre o assunto, ver: OLIÚ,
Alejandro Abal. Iniciativa probatoria de oficio. Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, n.
4, 2015.
71
Conforme leciona Adolfo Alvarado Velloso, em lição inteiramente aplicável entre nós, o garantismo processual
postula o irrestrito acatamento da Constituição e daquela que é a sua máxima garantia: o processo. El
garantismo procesal. Conferencia pronunciada en el I Congreso nacional de Derecho Procesal Garantista,
Azul, 4 y 5 de Noviembre de 1999. Disponível em: <http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/
viewFile/19/54>. Acesso em: 20 jan. 2016.
R. Bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 25, n. 98, p. 247-265, abr./jun. 2017 261
Mateus Costa Pereira
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Mateus Costa Pereira
264 R. Bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 25, n. 98, p. 247-265, abr./jun. 2017
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