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DIREITO

CAIO SORIANI RIZZATO

CONSIDERAÇÕES SOBRE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SUA


JURISDIÇÃO

Londrina

2017
CAIO SORIANI RIZZATO

CONSIDERAÇÕES SOBRE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SUA


JURISDIÇÃO

Orientadora: BRUNA REIS

Londrina

2017

CAIO SORIANI RIZZATO


CONSIDERAÇÕES SOBRE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SUA
JURISDIÇÃO

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo a definição do direito internacional penal e


seu desenvolvimento ao longo da história até a elaboração do Estatuto de Roma que
traz a formação do Tribunal Penal Internacional. Após a exposição das
peculiaridades do Tribunal o trabalho volta-se ao exercício da jurisdição dos crimes
internacionais de sua competência em relação a Estados que não o ratificaram,
dando enfoque ao caso de Darfur – Sudão e a decisão do STF acerca do pedido de
detenção de chefe de Estado.

Palavras-Chave: Direito Internacional Penal; Tribunal Penal Internacional, Crimes


Internacionais, Jurisdição, Competência.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CIJ – Corte Internacional de Justiça

DIP – Direito Internacional Penal

ICC – International Criminal Court

ONU – Organização das Nações Unidas

STF – Supremo Tribunal Federal

TPI – Tribunal Penal Internacional


AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha família por me ensinar o valor de cada vitória, e por


comemorar minhas conquistas. Em especial ao meu pai por caminhar ao meu lado e
me dar à mão em todos os tropeços. E a minha mãe por acreditar na minha
capacidade.

As meus irmãos por completarem minha vida e me servirem de


motivação a cada passo.

Aos meus amigos por me fazer companhia nessa caminhada ainda que
muitos à distância.

A Unopar que me propiciou os melhores mestres,


professores que irão me servir de inspiração por toda a vida. Sou muito grato a
todos que contribuíram para minha formação, que além de acadêmica, foi humana.
Um aprendizado que me fez ver o mundo com outros olhos.
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.............................................................................................9

2 DIREITO INTERNACIONAL PENAL ..........................................................11

2.1 Histórico....................................................................................................11

2.2 Responsabilidade Internacional do Indivíduo...........................................13

2.3 Bens Jurídicos Tuteados pelo DIP............................................................15

2.4 Fontes do DIP...........................................................................................17

2.4.1 Princípios do DIP...................................................................................19

2.4.2 Aplicação dos Costumes no DIP............................................................23

3 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL.......................................................25

3.1 Crimes Internacionais..............................................................................27

3.1.1 Crimes de Genocídio.............................................................................28

3.1.2 Crimes Contra a Humanidade...............................................................29

3.1.3 Crimes de Guerra..................................................................................31

3.1.4 Crimes de Agressão..............................................................................32

3.2 Processo Penal do TPI.............................................................................34

3.2.1 Procedimento Criminal...........................................................................36

4 DA JURISDIÇÃO.........................................................................................41

4.1 Da Jurisdição Universal............................................................................43

4.2 Da Jurisdição do TPI.................................................................................44

4.2.1 Da Competência....................................................................................46

4.3 O Caso de Darfur......................................................................................48

4.3.1 Análise do STF acerca do pedido do TPI..............................................49

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................56

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................58
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1. INTRODUÇÃO

O direito internacional penal vem sendo moldado a partir das grandes


ocorrências mundiais que afetaram a humanidade como um todo. Conseguir
vislumbrar um ponto comum entre a sociedade internacional acerca dos direitos do
homem e a preservação de sua dignidade foi o enfoque necessário para se ter a
importância dessa ramificação do direito internacional público.

O Tribunal Penal Internacional veio após episódios de julgamentos de


crimes bárbaros que permearam nossa história. A sua criação teve por objetivo lhe
dar a legalidade existente em um tribunal permanente e imparcial, por meio de um
tratado nomeado Estatuto de Roma.

Por ter definido em seu Estatuto crimes cuja autoria tem por costume
ser do próprio Estado, ou de grupos que detenham poder semelhante, ao ratificá-lo o
Estado acaba por se colocar em um modo de subordinação ao tribunal. Fato raro do
direito internacional essa relação verticalizada exercida pela jurisdição conferida ao
Tribunal, pelo próprio Estado.

Com a dimensão que os crimes bárbaros praticados contra pessoas


tomam no cenário internacional, essa vinculação voluntária ao Tribunal acaba sendo
percebida como uma formalidade inferior ao valor dos direitos feridos. Desse modo,
esse ato com o qual o Estado coloca em exercício sua soberania pode vir a ser
afastado.

Fato é que a proteção vislumbrada pelo Estatuto, acerca da dignidade


da pessoa humana e condições mínimas a serem tuteladas, foram brutalmente
violados ao longo da história, e, por essa razão, a sociedade internacional entendeu
da necessidade dessa tutela a partir de um tribunal imparcial.

Por outro lado, o exercício da soberania de um Estado é direito


essencial para que pratique sua vontade e a vontade de seu povo. Os interesses de
terceiros não podem sobressair de sua vontade interna, e qualquer obstrução desse
direito deve configurar grave conduta no âmbito internacional.

Este trabalho tem por objetivo geral expor a importância da criação do


direito internacional penal e do Tribunal Penal Internacional em face dos
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acontecimentos históricos e, das ainda atuais, agressões sofridas por populações


inteiras nas mais diversificadas razões. E como objetivo específico levantar a
questão acerca de dois elementos constitutivos e essenciais à sociedade
internacional: direitos da pessoa humana e a soberania do Estado.

A importância deste trabalho se dá pelo atual movimento da sociedade


internacional, e a sua cada vez mais relevante importância. Com o fluxo de notícias
mais acessível, existe a importância do conhecimento acerca dos conflitos entre
Estados e ainda guerrilhas internas e de qual forma a sociedade internacional age
para solucioná-los.

Para sua elaboração a metodologia utilizada foi a de pesquisa


bibliográfica, para a definição dos elementos do direito internacional penal, e do
Tribunal Penal Internacional. Notícias de sítios eletrônicos para atualização do
conflito abordado e os oficiais dos órgãos internacionais foram da mesma forma
utilizados.

O trabalho será apresentado em 3 partes, onde a primeira irá abranger


o direito internacional penal; a segunda mais especificamente o Tribunal Penal
Internacional; e a terceira irá tratar da jurisdição do Tribunal, bem como da
problemática trazida juntamente com o caso de Darfur – Sudão.
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2. DIREITO INTERNACIONAL PENAL

2.1 HISTÓRICO

Chamado por Francisco Rezek também de direito dos tratados, o


Direito Internacional Público teve sua origem quando da necessidade de uma
relação pacífica entre Estados soberanos. E não só da relação, mas também ‘’[...] a
codificação do direito dos tratados, tanto significando a transformação de suas
regras costumeiras em regras convencionais, escritas, expressas, elas mesmas, no
texto de um tratado. ’’(REZEK, 2008, p.12).

É estabelecer segurança entre as nações, onde princípios de paz e


justiça, em conjunto com as normas, regulam uma relação de cooperação e
coexistência entre Estados em diferentes graus de desenvolvimento. (Accioly; Silva,
2000)

Segundo Hee Moon Jo (2004), em se tratando da origem do Estudo do


Direito Internacional, prevalece a opinião de que surgiu na Europa, em seguida do
tratado à Paz de Vestfália, em 1648, que trouxe o fim à Guerra dos Trinta Anos, e
com as guerras religiosas entre os países católicos e protestantes.

Para Accioly e Silva (2000) podem-se encontrar fragmentos de um


direito das gentes a partir da situação política da Grécia antiga, observando o uso da
arbitragem, a necessidade da declaração de guerra, a prática de resgate e troca de
prisioneiros de guerra, entre outros. Tornando-se mais concreto com o advento do
cristianismo, onde se desenvolveu princípios e instituições jurídicas. No entanto, em
ponto comum, a assinatura do tratado de Vestifália marca o início da política
internacional.

Um importante momento do desenvolvimento do direito internacional foi


a mudança ocorrida no período após a Primeira Guerra Mundial, onde deixou de ter
característica estritamente europeia. Com a criação da Sociedade das Nações em
9

1919, onde o intuito era negociar um acordo de paz, houve uma ‘’sistematização da
sociedade internacional com base no interestatismo.’’(JO, 2004, p.68)

A Sociedade das Nações foi criada pelo Tratado de Versalhes e teve


seu fim com o advento da Segunda Guerra Mundial, no entanto, deixou como legado
as alianças em busca da paz, e a institucionalização dos assuntos internacionais.

Dessa forma, em 1969, foi negociado o texto que se referia ao alcance


do direito dos tratados, firmando-se em 23 de maio a Convenção de Viena sobre o
direito dos tratados, ‘‘[...] para reger o destino de todos os demais tratados’’(REZEK,
2014, p.37).

Essas alianças em busca da paz e da coexistência dos Estados vieram


a construir a ideia do direito internacional penal visando a tutela dos direitos
humanos. O Holocausto teve grande contribuição para a construção dos direitos
humanos de forma internacionalizada, pois deixou estampada a necessidade da
criação de medidas protetivas desses direitos para impedir que atrocidades como as
vistas voltassem a ocorrer (Mazzuoli, 2015)

Esse período pós-guerra buscou a reconstrução da cidadania mundial,


elaborando-se a sistemática moderna de proteção a esses direitos, ainda que
decorrente de monstruosas violações. Construindo uma crença de que poderiam ser
evitadas futuramente com um efetivo sistema para a proteção internacional dos
direitos humanos (Mazzuoli, 2015)

Segundo Mazzuoli (2015) a partir do tribunal de Nuremberg instalou-se


no Direito Internacional a ideia de proteção dos direitos da sociedade internacional
acima da vontade de um ou poucos Estados, passando a considerar também o
indivíduo como sujeito ativo da conduta criminosa ainda que em nome do Estado.

Com isso, houve a construção do Direito Internacional Penal como é


visto hoje, tendo sua disciplina baseada em dois ramos jurídicos: o direito penal e o
direito internacional público, e sua criação vem do desenvolvimento da criminalidade
internacional, e a constituição dos Estados (Jankov, 2009).

Para Neto (2014) a existência do direito internacional penal é


obrigatoriamente acompanhada de dois requisitos: um núcleo de normas penais
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voltadas à tutela dos direitos internacionais, e a criação de órgãos de justiça


internacional permanentes. Estes órgãos deverão ainda ser aptos a julgar e reprimir
crimes cometidos por indivíduos na esfera internacional.

Para delinear um sistema penal internacional, é necessário definir o


que Jankov (2009) chama de teoria da jurisdição universal, isto é, um exercício de
jurisdição que transcende o conceito de soberania. Para ela existem duas posições
neste sentido:

1) Posição universalista - reconhece a existência de certos valores


fundamentais e de interesses internacionais fundamentais
compartilhados e aceitos pela comunidades internacional,
transcendendo portanto a singularidade dos interesses nacionais.

2) Posição pragmática – reconhece que eventualmente certos


interesses compartilhados da comunidade internacional requerem um
mecanismo de execução ou de tutela que transcende o interesse de
uma soberania singular. (JANKOV, 2009, p. L)

Possuindo ainda, segundo Bassuoni (2001-2002 apud Jankov, 2009),


elementos comuns como valores compartilhados; a necessidade de expansão dos
mecanismos de tutela; e que a aplicação dessa tutela previna e puna,
proporcionando a ordem mundial, justiça e paz.

2.2 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL PENAL DO INDIVÍDUO

No âmbito do direito internacional público, o Estado é dotado de


direitos e deveres os quais deve cumprir. Há dois momentos da obrigação
internacional estatal, a primária que trata do direito internacional, e, a partir de sua
violação, a obrigação secundária de reparação. Pode-se ainda classificar as
obrigações como lato sensu que diz respeito ao vínculo jurídico criado pelo Estado
infringente e os demais interessados, e a responsabilidade stricto sensu que é a de
reparar e de se submeter às reações em frente ao direito internacional. (Seitenfus,
2003)

Os elementos necessários para a caracterização do instituto da


responsabilidade internacional do Estado são citados por Mazzuoli (2012) da
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seguinte forma: a existência de um ato ilícito internacional; a presença da


imputabilidade; e o prejuízo ou dano a outro Estado.

Já o direito internacional penal visa penalizar o indivíduo e não a


entidade jurídica, dessa forma, se torna necessário determinar o responsável pelos
atos ilegais do Estado. Para Jo (2004, p.372) ‘‘ Sem a possibilidade de penalizar
essas pessoas físicas (responsáveis) não há possibilidade de realizar a finalidade do
direito penal. ’’

Antes da Segunda Guerra mundial não havia distinção entre Estado e


funcionários, sendo que até então atos dos órgãos do governo somente eram
responsabilizados pelo Estado. No entanto, após a Segunda Guerra mundial,
quando se estabeleceu o tribunal de Nuremberg visou-se penalizar as pessoas
físicas que constituíam os órgãos do Estado (JO, 2004).

Segundo Neto (2014), dessa “confusão” entre as responsabilidades do


Estado, governantes e cidadãos a seu serviço, originou a ideia de que os indivíduos
seriam sujeitos do direito internacional, não lhes atribuindo direitos, mas apenas lhes
imporia obrigações. Chamando tal ideia de “Direito Internacional sancionador”.

O objetivo por fim, seria ‘‘ [...] punir os culpados de ter cometido atos
ilícitos de tal forma graves, que atingem os valores fundamentais da espécie
humana’’ (Neto, 2014, p. 86). Buscando, dessa forma, uma questão que deixa de
envolver apenas o Estado e sua responsabilidade civil.

Assim, levando-se em conta que o objetivo do direito é proteger o bem


comum de uma comunidade aplicando certa sanção a um indivíduo que venha a
infringi-lo, no direito internacional não será diferente. Existindo a responsabilidade
civil e penal.

A grande dificuldade é conceituar crime, pois, trata-se de uma


comunidade internacional de diversas culturas e que podem divergir a esse respeito.
Nesse ponto, ressalta Hee Moon Jo (2004, p. 371) ‘‘ Ele é precário desde o seu
aspecto normativo, sobre a conceituação de crime, passando pelo processo de
qualificação do crime até a execução da sanção penal’’.
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No período antes da Segunda Guerra Mundial, as previsões e sanções


dispostas no tratado de Versalhes, reconheciam somente a responsabilidade civil do
Estado. Estabeleciam os padrões de condutas, caracterizando quando não eram
aplicados, os crimes de guerra. Nessa época já se discutia a criação de uma
jurisdição penal, acoplada a Corte Internacional de Justiça, como uma câmara
criminal com jurisdição universal (Neto, 2014).

Por fim, a responsabilidade internacional para Fernandes ET AL (2013


p. 50) ‘‘ [...] vê no caráter repressivo individual da sanção a resposta mais eficaz a
ser imposta a todos os responsáveis pelas mais graves violações à dignidade
humana’’.

2.3 BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELO DIP

O direito internacional penal visa certos bens jurídicos essenciais para


a preservação de uma ordem internacional penal, impondo-se a todas as pessoas e
protegendo-as dessas agressões. Ainda para Fernandes et al (2013, p. 51) ‘‘ A
premissa, portanto, é de que a manutenção de um estado de paz e de segurança na
comunidade internacional é o ponto fundamental para a própria subsistência da
humanidade’’.

Dessa forma, é mediante a proteção internacional de bens jurídicos


individuais contra as agressões maciças perpetradas, do mais das
vezes, por um poder político que se resguarda um estado de paz e
de equilíbrio mundial. Este é, portanto, o fim último de uma ordem
jurídica penal internacional. E é sob essa perspectiva que ela é
construída. (Fernandes at al, 2013, p. 51)

Para Souza (2007) é difícil uma definição do bem jurídico tutelado pelo
DIP, e por essa razão, há diferentes definições de doutrinadores, divergindo entre
valores sociais e direitos individuais. No entanto, para ela, o bem jurídico deve
definir-se pelas expressões das condições essenciais da realização humana em
sociedade, refletidas nos valores do Estado, juntamente com o alicerce dos
princípios do direito penal, a ser o da fragmentaridade, da subsidiariedade e de
ultima ratio.
13

É a construção de parâmetros de uma intervenção penal legitimada,


devendo ser reconhecido pela comunidade internacional como uma condição
essencial, a do critério legitimador da criminalização. Ainda a realidade em constante
mutação faz com que mude também a abordagem do direito penal na tutela dos
bens jurídicos, fazendo surgir novos fenômenos criminais como, por exemplo, no
tocante ao meio ambiente, economia e nas relações de consumo. “Estas novas
realidades reclamam, mais das vezes, o recurso a uma tutela antecipada do bem
jurídico, v. g., através da profusa utilização da técnica de crimes de perigo abstracto.”
(SOUZA, 2007, p.9)

ele necessário à sobrevivência humana ou ainda fundamental à


soberania do Estado Desse modo, o DIP tem como objetivo a tutela do bem jurídico
coletivo, que dizem respeito às ofensas cometidas pelos crimes contra a
humanidade. Também conhecido como bem jurídico social, é aquele que aproveita à
todos, sem que ninguém dele possa ser excluído, sendo.

O direito penal interno tutela os bens jurídicos individuais, como a


integridade física, liberdade, a vida e a autodeterminação sexual; no âmbito
internacional é tutelado esses mesmos bens, que ao serem ofendidos de forma
constante e continuada de ataques, são realizados pelo próprio poder político ou
organizações que dominem esse poder (SOUZA, 2007).

Esses crimes ao tomarem proporções que ferem a dignidade da


pessoa humana, por serem cometidos em um contexto que demonstra uma ilicitude
agravada, ferem não só a dignidade da vítima, mas da comunidade com um todo. É
uma forma de despersonalização da vida da vitima, para a sua importância na
comunidade internacional, ferindo além dela, a dignidade da humanidade (SOUZA,
2007).

Com isso, delimita-se o bem jurídico de tutela do direito internacional


penal, como a dignidade da pessoa humana que é violada a partir de ataques aos
direitos e bens jurídicos individuais, de forma generalizada que atinjam não somente
a vítima, mas toda a comunidade internacional. Assim se veem feridos a dignidade
de toda pessoa humana, diante do crime cometido.
14

2.4 FONTES DO DIP

Enquanto para o direito interno a principal fonte é a lei ou ainda a


jurisprudência, no que diz respeito a crimes, além das fontes do direito internacional
público elencadas no artigo 38 do Estatuto da CIJ, estabelece-se uma hierarquia no
artigo 21 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI):

Artigo 21
Direito Aplicável
1. O Tribunal aplicará:

a) Em primeiro lugar, o presente Estatuto, os Elementos Constitutivos


do Crime e o Regulamento Processual;

b) Em segundo lugar, se for o caso, os tratados e os princípios e


normas de direito internacional aplicáveis, incluindo os princípios
estabelecidos no direito internacional dos conflitos armados;

c) Na falta destes, os princípios gerais do direito que o Tribunal retire


do direito interno dos diferentes sistemas jurídicos existentes,
incluindo, se for o caso, o direito interno dos Estados que exerceriam
normalmente a sua jurisdição relativamente ao crime, sempre que
esses princípios não sejam incompatíveis com o presente Estatuto,
com o direito internacional, nem com as normas e padrões
internacionalmente reconhecidos.

2. O Tribunal poderá aplicar princípios e normas de direito tal como já


tenham sido por si interpretados em decisões anteriores.

3. A aplicação e interpretação do direito, nos termos do presente


artigo, deverá ser compatível com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos, sem discriminação alguma
baseada em motivos tais como o gênero, definido no parágrafo 3 o do
artigo 7o, a idade, a raça, a cor, a religião ou o credo, a opinião
política ou outra, a origem nacional, étnica ou social, a situação
econômica, o nascimento ou outra condição.

Dessa forma, deve-se primeiramente buscar as regras dos tratados ou


instrumentos internacionais que conferem jurisdição à corte ou tribunal, em seguida
emprega-se o direito consuetudinário, ou ainda outros tratados. Nessa ordem
buscam-se os princípios gerais do direito internacional criminal, a partir dos tratados
e do direito consuetudinário, e os demais princípios gerais do direito. E ainda
15

recorre-se em último caso para os princípios gerais do direito criminal comum às


nações civilizadas (Jankov, 2009).

O tratado de Roma que criou o Estatuto do TPI, foi um ponto


importante para trazer valor aos tratados no direito internacional penal, e após sua
entrada em vigor passou a ser considerada sua principal fonte. Seus dispositivos
são complementados pelos Elementos dos Crimes (Elements of crime), que
esclarecem as definições dos crimes contidos nos artigos 6 a 8, que tratam-se dos
crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, e ainda os crimes de guerra
(Neto, 2014).

Tem sua previsão no artigo 9° do Estatuto do TPI:

Artigo 9o
Elementos Constitutivos dos Crimes

1. Os elementos constitutivos dos crimes que auxiliarão o


Tribunal a interpretar e a aplicar os artigos 6 o, 7o e 8o do presente
Estatuto, deverão ser adotados por uma maioria de dois terços dos
membros da Assembléia dos Estados Partes.

2. As alterações aos elementos constitutivos dos crimes


poderão ser propostas por:

a) Qualquer Estado Parte;

b) Os juízes, através de deliberação tomada por maioria


absoluta;

c) O Procurador.

As referidas alterações entram em vigor depois de aprovadas


por uma maioria de dois terços dos membros da Assembléia dos
Estados Partes.

3. Os elementos constitutivos dos crimes e respectivas


alterações deverão ser compatíveis com as disposições contidas no
presente Estatuto.

É complemento ainda do Estatuto as Normas de Procedimento e


Provas (Rules of Procedure and Evidence), que esclarecem os dispositivos relativos
ao procedimento. Em um eventual choque entre os dois complementos citados e o
próprio estatuto, prevalecerá o disposto no estatuto do TPI (Neto, 2014). Esses
complementos, juntamente com o Estatuto do TPI, formam o topo da hierarquia das
fontes aplicáveis no direito internacional penal pelo próprio TPI.
16

O item “b”do artigo 21 do Estatuto, faz referência ao direito aplicado


aos conflitos armados, que trata-se do corpo de leis que tem como núcleo as
Convenções de Haia de 1899 e 1907 que dizem respeito a resolução pacífica de
controvérsias internacionais, bem como as Convenções de Genebra de 1949,
juntamente com seus dois Protocolos Adicionais de 1977 sobre o direito humanitário
aplicável aos conflitos armados(Jankov, 2009).

O item “c” do artigo 21 do Estatuto recorre ao direito interno do Estado


que exerceria jurisdição relativa ao crime cometido. É uma forma de fonte
subsidiária, já que é aplicada na impossibilidade de resolução pelas duas primeiras
fontes. A grande problemática refere-se a existência de diferentes sistemas jurídicos
(Jankov, 2009). No entanto, é observado no artigo 15 do Pacto Internacional sobre
direitos Civis e Políticos que:

ARTIGO15

1. ninguém poderá ser condenado por atos omissões que não


constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional,
no momento em que foram cometidos. Tampouco poder-se-á impor
pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do
delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição
de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.

2. Nenhuma disposição do presente Pacto impedirá o julgamento


ou a condenação de qualquer individuo por atos ou omissões que,
momento em que forma cometidos, eram considerados delituosos de
acordo com os princípios gerais de direito reconhecidos pela
comunidade das nações.

Mesmo que no direito nacional não constitua o fato um crime, não


poderá escusar-se perante o direito internacional se nele constá-lo como fato
delituoso, ainda que sejam considerados como crime apenas de acordo com os
princípios gerais reconhecidos pela comunidade internacional. No entanto observa-
se que é possível aplicar lei posterior que seja mais benéfica ao réu, conforme se
utiliza no direito penal brasileiro.

2.4.1 PRINCÍPIOS DO DIP


17

Para Neto (2014), trata-se de uma fonte subsidiária, haja vista ser
utilizada na inexistência de normas convencionais ou costumeiras aplicáveis ao
litígio. Tem o objetivo de preencher as lacunas e também de interpretar as normas
aplicáveis.

Os princípios gerais do direito internacional segundo Mazzuoli (2012, p.


33) ‘‘ [...] são aqueles aceitos por todos os ordenamentos jurídicos, a exemplo da
boa-fé, do respeito à coisa julgada, do direito adquirido e do pacta sunt servanda.’’

Deve tratar-se de um princípio positivado na generalidade dos


ordenamentos internos, de valores já existentes e reconhecidos pelos principais
sistemas jurídicos mundiais. Segundo Jo (2004) é uma importante ferramenta para
completar as lacunas do direito internacional.

Rezek (2014) ressalta os principais princípios na era atual como: o da


não agressão, o da solução pacífica dos litígios entre Estados, o da
autodeterminação dos povos, o da coexistência pacífica, o do desarmamento, e o da
proibição da propaganda de guerra.

Esses princípios ganham grande importância ao fornecer elementos


para a interpretação de tratados e dos costumes. Seriam esses os princípios aceitos
pelos Estados em seu ambiente interno, que no âmbito internacional tem o objetivo
de ampliar o campo de ação a que o juiz pode recorrer (Accioly; Silva, 2000)

Entre os princípios são ressaltados os criados pelo Estatuto Militar de


Nuremberg haja vista terem aplicação em outros tribunais e ainda serem afirmados
por resoluções da Assembleia Geral, por decisões da Corte Internacional de Justiça
e ainda por relatórios da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas.

Estes princípios são reconhecidos como núcleo material do Direito


Internacional Penal, embora não sejam aplicados aos outros ramos do direito
internacional não fazendo parte dos princípios gerais. São estes os princípios
elencados por Neto (2014, p.131):

Princípio I - Qualquer pessoa que cometa um ato que constitua crime


com base no Direito Internacional será por ele responsável e, por
tanto, sujeita a punição.
18

Princípio II - fato de que as leis internas não imponham punição por


um ato que constitua crime com base no Direito Internacional não
exime a pessoa que o cometeu de sua responsabilidade com base
no Direito Internacional

Princípio III - O fato de que uma pessoa que tenha cometido um ato
que constitua crime com base no Direito Internacional seja Chefe de
Estado ou agente oficial responsável não a exime da
responsabilidade de acordo com o Direito Internacional.

Princípio IV - O fato de que uma pessoa agiu com base em ordem de


seu Governo ou de um superior não a exime da responsabilidade de
acordo com o Direito Internacional, desde que uma escolha moral lhe
fosse possível.

Princípio V - Qualquer pessoa acusada de um crime com base no


Direito Internacional tem direito a um julgamento justo com base nos
fatos e na lei.

Princípio VI - Os crimes enumerados a seguir são puníveis como


crimes com base no Direito Internacional:

a) Crimes contra a paz:

i)Planejamento, preparação, iniciação ou desfecho de uma guerra de


agressão ou uma guerra que viole os tratados internacionais, os
acordos ou as promessas;

ii)Participação de um plano comum ou conspiração para a prática de


quaisquer dos atos mencionados em “i”;

b) Crimes de Guerra:

Violação das leis ou costumes da guerra que incluem, mas não se


limitam a, assassinato, tratamento desumano ou deportação como
escravos ou para qualquer outro propósito da população civil de um
território ocupado; assassinato ou tratamento desumano de
prisioneiros de guerra ou pessoas no mar, assassinato de reféns,
pilhagem de propriedade pública ou privada, destruição injustificada
de cidades, povoados ou aldeias, ou a devastação não justificada por
necessidade militar.

c) crimes contra a humanidade:

Assassinato, extermínio, escravidão, deportação ou quaisquer outros


atos desumanos praticados contra qualquer população civil, ou
perseguição por motivos religiosos, raciais ou políticos, quando tais
atos ou perseguições forem praticados para execução ou em
conexão com qualquer crime contra a paz ou com qualquer crime de
guerra.

Princípio VII - Cumplicidade no cometimento de um crime contra a


paz, de um crime de guerra ou de um crime contra a humanidade,
conforme estabelecidos no princípio VI, é um crime com base no
Direito Internacional.
19

E ainda os princípios gerais do direito penal descritos entre os artigos


20 a 24 do Estatuto do TPI. São eles o non bis in idem, nullum crimen sine lege,
nulla poena sine lege, e a irretroatividade ratione personae. Neto (2014) ressalta que
estes princípios não recebem o mesmo tratamento jurídico dado pelo direito interno,
haja vista a natureza descentralizada e de coordenação da sociedade internacional.

Como exemplo, aos princípios, nullum crimen sine lege e nulla poena
sine lege, é aplicado a substituição pelo nullum crimen sine iure, pois tratam-se de
normas de tribunais cujo conteúdo não está integralmente em seus estatutos. Dessa
forma é conferido ao juiz relevante importância ao funcionar como intérprete no
esclarecimento da norma penal, diferenciando-se completamente do papel do juiz no
ordenamento interno (Neto, 2014).

Para Jankov (2009), os princípios gerais do direito penal são normas


cogentes, ou seja, independem de consentimento e prevalecem sobre outras
normas de forma que impede sua derrogação por um acordo interpartes. As
principais normas, que são orientadas por estes princípios, criam uma obrigação
erga omnes, pois são aplicáveis a todos. Nesse sentindo trata o artigo 53 da
Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, ao definir um conceito de norma
imperativa.

Artigo 53
Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito
Internacional Geral (jus cogens)

É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com


uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da
presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional
geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados como um todo, como norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por
norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

Ainda conforme decisão do caso Barcelona Traction de 1970 (JANKOV,


2009, p. 53):

Uma distinção essencial deve ser feita entre obrigações de um


Estado em relação à comunidade internacional como um todo, e
aquelas originadas “vis-à-vis” outro Estado... [...] Em razão da
importância dos direitos envolvidos, todos os Estados podem ser
considerados como portadores de interesse legal na sua proteção;
estas são obrigações erga omnes.
20

São também elencados como princípios gerais do direito internacional


penal o princípio da legalidade, da presunção de inocência e da igualdade de armas.

2.4.2 APLICAÇÃO DOS COSTUMES NO DIP

Para Mazzuoli (2012, p.31) ‘‘ [...] o costume internacional resulta da


prática geral e consistente dos Estados de reconhecer como válida e juridicamente
exigível determinada obrigação ’’. Afirma ainda que ao ser reconhecido pela
comunidade internacional conduta reiteradamente vista como costumeira, será
aplicado a todos os Estados independente de tratado. Poderão, dessa forma, vigorar
também para os Estados que não tenham pactuado com ele.

Para Jo (2004) a importância dessa fonte se deve ao fato de que a


sociedade está sempre em evolução, por isso o costume se torna uma fonte flexível.
Apesar de gerar conflitos por esse mesmo motivo, torna-se impossível codificar
todas as normas da sociedade internacional. Haja vista também refletir as práticas
de uma época determinada.

A princípio, um dos elementos constitutivos do costume era o tempo,


exigindo assim um período bastante prolongado da repetição do ato ou prática. No
entanto, com a rapidez das modificações e constante progresso da ciência e
tecnologia, o conceito de costume foi deixando de lado o fator tempo, passando a
exigir uma prática consequente e generalizada, sem duração requerida, não mais
sendo necessária sua prolongação (Accioly; Silva, 2000)

Existe ainda a problemática de invocar as normas de um tratado contra


Estado que não o tenha ratificado, com a justificativa de o tratado refletir o direito
internacional consuetudinário. Para Accioly e Silva (2000), a problemática é
determinar se o tratado desde o começo foi declaratório de direito internacional
consuetudinário, ou ainda com o passar do tempo teve aceitação de países não-
parte e dessa forma passou a integrar o direito internacional geral. Seja como for, a
doutrina, baseada em decisão da CIJ de 1969, reconhece a importância das grandes
convenções multilaterais não-ratificadas como fonte do direito costumeiro.

No direito internacional penal o costume internacional tem a presença


de elementos relativos à prática dos Estados, sendo a generalidade, e quando os
21

Estados aderirem esse costume tenham a intenção de lhe obedecer à legalidade, ou


seja, como se uma norma fosse (Jankov, 2009).

Sua principal problemática abordada por Neto (2014) refere-se a


incompatibilidade dessa fonte com o princípio da legalidade, haja vista ser incerta e
obscura. Quando se tratar ainda do direito internacional penal, é importante manter
uma relação estreita entre o costume e as convenções, pois pode uma convenção
resultar de um costume, bem como um costume ser formado através de
convenções.

Outro ponto abordado é o da possibilidade de condenação por um


tribunal internacional de prática de conduta ilícita considerada crime pelo costume, e
exigir de um indivíduo a informação sobre normas costumeiras. Cabe dessa forma
ao juiz a análise de caso a caso para determinar a proximidade de uma regra
costumeira sem que afaste o princípio da legalidade (Neto, 2014).

3. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Os tribunais de Nuremberg e de Tóquio foram elementos essenciais


para o desenvolvimento do direito internacional penal, pois, pela primeira vez, houve
uma acusação individual pela violação de normas internacionais, tendo havido ainda
o efetivo julgamento e processo por instâncias internacionais (Jankov, 2009).

Para Jankov (2009, p. 25) “A principal crítica feita ao tribunal foi o fato
de ter sido adotado após as condutas incriminadas terem sido cometidas, o que
configuraria criminalização ex post facto”. Argumento que foi afastado pelas
convenções anteriores a respeito dos crimes de guerra.

Esses tribunais ad hoc são classificados por Neto (2014) como


tribunais penais internacionais de Primeira Geração, os quais tiveram seu
exaurimento quando os julgamentos dos criminosos de guerra se encerraram.
Permanecendo a ideia de um tribunal permanente que estava sempre sendo
postergada por não haver condições políticas favoráveis à sua criação.
22

Mais dois grandes tribunais ad hoc foram criados pelo Conselho de


Segurança. Foram incumbidos de julgar os acusados de crimes cometidos no
território da antiga Iugoslávia, e julgar as pessoas responsáveis pelas violações aos
Direitos Humanitários cometidos no território de Ruanda, e territórios vizinhos. Suas
criações se deram mediante resoluções do Conselho de Segurança, fato que
levantou discussões a cerca de sua legitimidade (Neto, 2014).

No entanto, em sede de apelação, segundo Neto (2014, p. 160) ficou


determinado que:

O ponto importante não é o de saber se um tribunal foi criado (ou


criado anteriormente) para determinado propósito ou situação, mas
que seja estabelecido por órgão competente, que respeite aos mais
relevantes procedimentos legais, e que obedeça às exigências de um
processo justo.

Apesar de lhes serem suscitadas críticas como as direcionadas aos


tribunais de Nuremberg e de Tóquio pelo fato de serem ad hoc, a criação de
Câmaras de Apelação reforçaram a garantia de um processo justo e imparcial, o que
difere do ocorrido nos dois primeiros tribunais, onde houve julgamento em instância
única sem direito à revisão de suas sentenças. Classificados então, esses dois
tribunais (Ruanda e Iugoslávia) como os de Segunda Geração (Neto, 2014).

Dessa forma, havia a necessidade de criar um tribunal permanente e


imparcial para justiça internacional penal. Com esse fim, as Nações Unidas se
manifestaram em dois âmbitos: um tratando da codificação dos crimes
internacionais, e outro a cerca da elaboração de um estatuto para se estabelecer um
tribunal internacional (Jankov, 2009).

Segundo Jankov (2009) em 1996 o Comitê preparatório para a Criação


de um Tribunal Penal Internacional (PrepCom) realizou reuniões submetendo à
Conferência Diplomática em Roma um projeto de Estatuto e um de Lei Final.

Em 1998 foi aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional em


Roma, cuja votação foi superior à maioria qualificada exigida, sendo as principais
oposições partindo da China, Estados Unidos, Índia, Israel e Rússia. Com a
ratificação foi atribuído ao TPI a função de poder punitivo em relação a indivíduos.
Foi adotado ainda um mecanismo rígido o qual não permite fazer reservas em
qualquer das fases (Neto, 2014).
23

Artigo 120
Reservas

Não são admitidas reservas a este Estatuto.

O TPI faz parte da Terceira Geração de Tribunais Penais


Internacionais. O Brasil assinou o tratado em fevereiro de 2000 ratificando pelo
Decreto Legislativo n° 112, de 6 de junho de 2002 e pelo Decreto de Promulgação n°
4388, de 25 de setembro de 2002.

Em seu site oficial, o tribunal se define como sendo a Corte Criminal


Internacional (ICC), governado pelo Estatuto de Roma, e a primeira permanente, e
baseada em tratado, corte internacional criminal estabelecida para ajudar o fim da
impunidade por perpetradores dos mais sérios crimes concernentes à comunidade
internacional.

O ICC é uma organização internacional independente, e não é parte do


sistema das Nações Unidas. Está sediada em Haia nos Países Baixos. Embora as
despesas do Tribunal sejam principalmente financiadas pelos Estados Partes,
também recebe contribuições voluntárias de governos, organizações internacionais,
individuais, corporações e de outras entidades. (tradução livre/original em inglês)

3.1 CRIMES INTERNACIONAIS

Objetivando uma ordem penal internacional, é utilizada como


instrumento a criminalização das agressões graves à moral internacional nos casos
em que não pode ficar o exercício do poder restrito às jurisdições domésticas, seja
pela magnitude da ação, ou ainda aconteçam sob a conivência do Estado
(Fernandes et al, 2013)

Não há como se confundirem tais crimes com aqueles denominados


de transnacionais. De fato, enquanto os crimes internacionais
compreendem as agressões mais graves à paz e à integridade da
comunidade internacional, descritas por instrumentos internacionais
e suscetíveis de uma persecução supraestatal, os transnacionais têm
a descrição dada pelo direito interno – ainda que sob os auspícios
de documentos internacionais (FERNANDES et al, 2013, p. 52)
24

Os julgamentos de Nuremberg foram utilizados também na codificação


de crimes internacionais a qual foi elaborada por meio de minuta pela Comissão de
Direito Internacional (Neto, 2014).

Com efeito, cada um dos actos previstos só adquire a qualidade de


crime internacional se for praticado no quadro de um ataque
generalizado maciço ou sistemático,na realização de uma política
estadual ou de uma organização que exerça um poder de facto sobre
um território. (Souza, 2007, p.12).

Para Mazzuoli (2015) as normas do direito internacional visam à


persecução e repressão de crimes cometidos contra o próprio Direito Internacional,
estando sua ilicitude prevista em princípios e normas de âmbito internacional e, que
possua tamanha gravidade e dimensão, que passam a interessar a toda sociedade
dos Estados.

Os crimes contra humanidade que os quais o TPI tem competência


para julgar estão no artigo 5° do seu estatuto. Segundo Neto (2014) são os
considerados mais graves e que causam preocupação na comunidade internacional
como um todo. No entanto ele salienta que denomina-los como mais graves não
minimiza os demais crimes não tipificados pelo artigo. Devem-se levar em
consideração suas características que justificam sua especial atenção.

Artigo 5o
Crimes da Competência do Tribunal

1. A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais


graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos
termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar
os seguintes crimes:

a) O crime de genocídio;

b) Crimes contra a humanidade;

c) Crimes de guerra;

d) O crime de agressão.

2. O Tribunal poderá exercer a sua competência em relação ao


crime de agressão desde que, nos termos dos artigos 121 e 123,
seja aprovada uma disposição em que se defina o crime e se
enunciem as condições em que o Tribunal terá competência
relativamente a este crime. Tal disposição deve ser compatível com
as disposições pertinentes da Carta das Nações Unidas.
25

3.1.1 CRIME DE GENOCÍDIO

Em seu artigo 6° o estatuto define e tipifica as condutas associadas ao


crime de genocídio:

Artigo 6o
Crime de Genocídio

Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por


"genocídio", qualquer um dos atos que a seguir se enumeram,
praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo
nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal:

a) Homicídio de membros do grupo;

b) Ofensas graves à integridade física ou mental de membros


do grupo;

c) Sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a


provocar a sua destruição física, total ou parcial;

d) Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no


seio do grupo;

e) Transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo.

O genocídio é um fato antigo, que já teve passagens de grandes


dimensões na história da humanidade, e quando cometidos eram feitos na confiança
da impunidade de seus perpetradores. Isso se deve, quase sempre, por ser
cometido sob a direção ou cumplicidade do Estado onde era praticado. Geralmente
se fazia de forma aberta num contexto de conquista ou colonização (Neto, 2014).

O termo vem do grego genos = espécie, raça, tribo + o latim cide =


matar, e foi usado pela primeira vez na descrição dos crimes cometidos pelos
nazistas. Historicamente viram-se episódios de grandes massacres de cidades
inteiras e ainda deportações de populações, quando não havia sua exterminação.
Como exemplo o Império Assírio, Tróia, e os Armênios, observando-se ainda nas
tragédias gregas e eventos relatados na bíblia, como o massacre dos Cananeus
pelos Israelitas (Neto, 2014).
26

Para Jankov (2009, p.60) são “atos cometidos com o intuito de destruir,
no todo ou em parte, um grupo nacional étnico, racial ou religioso”. O que diferencia
o genocídio dos crimes contra a humanidade e o de guerra é a descrição dos atos
somados ao objetivo com fim específico com diferentes componentes.

3.1.2 CRIMES CONTRA A HUMANIDADE

A tipificação dos crimes contra humanidade está prevista no artigo 7°


do estatuto e elencados no parágrafo 1°, enquanto a definição de cada conduta está
nos parágrafos 2° e 3°.

Artigo 7o
Crimes contra a Humanidade

1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime


contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando
cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático,
contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse
ataque:

a) Homicídio;

b) Extermínio;

c) Escravidão;

d) Deportação ou transferência forçada de uma população;

e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave,


em violação das normas fundamentais de direito internacional;

f) Tortura;

g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada,


gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de
violência no campo sexual de gravidade comparável;

h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser


identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos,
culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3 o,
ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como
inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato
referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do
Tribunal;
27

i) Desaparecimento forçado de pessoas;

j) Crime de apartheid;

k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem


intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a
integridade física ou a saúde física ou mental.

Segundo Neto (2014) os crimes contra a humanidade consistem


naqueles que violam direito convencional, costumeiro e princípios gerais do direito.
O bem jurídico a ser tutelado neste tipo é a própria humanidade quando atacada por
meio de ameaça à paz, à segurança, e ao bem estar da comunidade internacional,
em função de ataque dos Direitos Humanos fundamentais de determinada
população.

Para Mazzuoli (2015) são violações de direitos humanos em larga


escala para qual é possível a aplicação do princípio da jurisdição universal. E ainda
remete sua origem no massacre provocado contra os armênios durante a Primeira
Guerra Mundial, sendo qualificada pela Declaração do Império Otomano como um
crime da Turquia contra a humanidade.

Assim, a redação deste artigo foi elaborada ao longo dos tribunais


criados para julgar as grandes atrocidades da história. Pode ser observada a
princípio a definição dos crimes contra a humanidade nos tribunais militares
internacionais de Nuremberg e de Tóquio. E foram ainda definidos pelos tribunais ad
hoc para a ex-Iugoslávia e para Ruanda. Dessa forma foram importantes fontes para
a estrutura da redação atual do tipo (Neto, 2014).

3.1.3 CRIMES DE GUERRA

Os crimes de guerra estão previstos no artigo 8° do estatuto e versam


a respeito de violações acerca de direito dos conflitos armados. São violações às
normas consuetudinárias e dos tratados que dão forma ao direito internacional
humanitário de conflitos armados, acarretando a responsabilidade criminal individual
da pessoa acusada de violação (Jankov, 2009).
28

Artigo 8o
Crimes de Guerra

1. O Tribunal terá competência para julgar os crimes de guerra,


em particular quando cometidos como parte integrante de um plano
ou de uma política ou como parte de uma prática em larga escala
desse tipo de crimes.

2. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crimes


de guerra":

a) As violações graves às Convenções de Genebra, de 12 de


Agosto de 1949, a saber, qualquer um dos seguintes atos, dirigidos
contra pessoas ou bens protegidos nos termos da Convenção de
Genebra que for pertinente:

A partir da alínea “a” observa-se um grande número de atos previstos


ao longo do artigo dentre os quais o homicídio, tortura, mutilações, experimentos,
ataques à civis e vilarejos entre outros. Podendo ser praticados em conflitos
armados internacionais ou em guerras civis, baseando-se nas fontes do jus in bello
para elaboração da estrutura do tipo (Jankov, 2009).

Tem definição dada também pelo Black’s Law Dictionary (NETO, 2014,
p. 352), “killing of hostages, abuse of civilians in occupied territories, abuse of
prisoners of war, and devastation that is not justified by military necessity”, que trata
de morte de reféns, abuso contra civis em ocupações de territórios, abuso de
prisioneiros de Guerra, e devastações que não são justificadas por necessidade
militar.

Encontrava-se já no Estatuto do Tribunal de Nuremberg, de forma


exemplificativa, as condutas que violavam as leis e costumes de guerra, assim como
no Estatuto do Tribunal de Tóquio. Dessa forma é possível observar que diversos
instrumentos acerca de conflitos armados foram responsáveis pela estruturação do
tipo previsto neste artigo, principalmente as previstas nas Convenções de Genebra
(Neto, 2014).

Seu objeto jurídico é a proteção da paz mundial e, diferentemente do


genocídio e dos crimes contra a humanidade, pode consistir em atos isolados.
Então, ainda que a guerra em si já se caracterize uma violação da paz, o objetivo é a
limitação dessa violação para tornar mais fácil a restauração da paz e a convivência
entre os povos depois de terminado o conflito( Neto, 2014).
29

Hoje há o esforço no sentido de impedir, ou minimizar o emprego de


força pelo Estados, no entanto, não oferece meios eficazes de impor de forma
coativa regras a esse respeito. Por essa razão é dada grande importância ao papel
da diplomacia nas negociações, visando o entendimento entre os Estados e a
solução pacífica de suas controvérsias (Neto, 2014).

3.1.4 CRIMES DE AGRESSÃO

Quando da Conferência de Roma, em julho de 1998, onde aprovou-se


o Estatuto, não houve êxito na tentativa de definir o crime de agressão. Segundo
Jankov (2009, p.60), “conforme disposto nos artigos 121 e 123 do Estatuto, requer,
para sua definição, uma ‘emenda formal’ do Estatuto, haja vista a impossibilidade de
acordo entre os Estados quanto a sua elaboração”.

Assim, segundo Neto (2014), o limite e a formulação da definição de


agressão tomam por base textos anteriores e disposições gerais do Estatuto de
Roma e da Carta da ONU. Não estando os Estados não parte sujeitos à jurisdição
do TPI acerca dos crimes de agressão, possuindo dispositivos que estabelecem um
regime jurídico diferenciado que deve ser aplicado pelo promotor quando iniciar uma
investigação a respeito desse crime.

Após longos debates foi definido e incorporado ao Estatuto como Artigo


8bis:

Crime de agressão

1. Para efeitos do presente Estatuto, caracteriza "crime de agressão"


quando, em uma posição de controlar ou dirigir a ação política efetiva
ou militar de um Estado, essa pessoa tenha planejado, preparado,
iniciado ou executado um ato de agressão, que pelo seu carácter,
gravidade e escala, constitui uma manifesta violação da Carta das
Nações Unidas.

2. Para efeitos do parágrafo 1, "ato de agressão" significa o uso da


força armada por um Estado contra a soberania, a integridade
territorial ou a independência política de outro Estado, ou de qualquer
outra forma incompatível com a Carta das Nações Unidas. Em
30

conformidade com a Resolução 3314 (XXIX) da Assembleia Geral


das Nações Unidas, de 14 de Dezembro de 1974, qualquer dos
seguintes atos, independentemente de uma declaração de guerra, se
caracterizará como um ato de agressão:

a) A invasão ou ataque pelas forças armadas de um Estado para o


território de outro Estado, ou qualquer ocupação militar, ainda que
temporária, resultante de tal invasão ou ataque, ou qualquer
anexação pelo uso da força do território de outro Estado ou parte
dele;

b) O bombardeio, pelas forças armadas de um Estado, ao território


de outro Estado, ou o uso de quaisquer armas por um Estado contra
o território de outro Estado;

c) O bloqueio dos portos ou das costas de um Estado pelas forças


armadas de outro Estado;

d) Um ataque pelas forças armadas de um Estado contra as forças


armadas terra, mar ou ar de outro Estado ou contra a sua frota
mercante ou aérea;

e) A utilização de forças armadas de um Estado que se encontra no


território de outro Estado, com o acordo do Estado receptor, em
violação das condições estabelecido no acordo ou qualquer extensão
de sua presença nesse território após rescindir o contrato;

f) A ação de um Estado em permitir que seu território, o que fez


disposição de outro Estado, para ser usado por esse outro Estado
para perpetrar um ato de agressão contra um Estado terceiro;

g) O envio por um Estado, ou em nome de bandos armados, grupos


irregulares ou mercenários, que realizam atos de força armada
contra outro Estado de tal gravidade quanto ao seu montante aos
atos enumerados acima, ou seu envolvimento substancial nele atua.
(tradução livre/original em espanhol)

Para Neto (2014) os crimes de agressão são classificados como crimes


de liderança, sendo militar ou política. O elemento determinante é a possibilidade do
controle ou liderança sobre forças repressivas ou militares. Dessa forma o criminoso
é aquele que participa em atividades significativas e prepara, inicia ou desencadeia
a agressão.

Enquanto a tipificação do crime de agressão não for definitivamente


incorporada ao Estatuto do TPI e incluído o crime na jurisdição do
Tribunal Penal Internacional, a única possibilidade de julgar
perpetradores desse crime seria, por ora, a criação de um tribunal
internacional ad hoc, por meio de uma resolução do Conselho de
Segurança, o que é possível depois da constatação –pelo próprio
Conselho de Segurança ou pela Assembleia Geral – de que o delito
ficou plenamente cofigurado. (Neto, 2014, p. 432).
31

3.2 PROCESSO PENAL DO TPI

Ao perceber a necessidade de criminalizar certas condutas que


ameaçavam a convivência harmônica entre os homens e a paz entre as nações, foi
percorrido longo caminho desde as normas costumeiras, seguidas pelas normas
resultantes de tratados e convenções e disposições contra a guerra (Fernandes et
al, 2013)

A constituição de tribunais para o julgamento dos responsáveis pelos


graves crimes cometidos foi um importante passo no percurso em busca dessa
harmonização por meio da não impunidade. Como exemplo já citado, foram os
tribunais de Nuremberg, Tóquio, ex-Iugoslávia e Ruanda, para por fim, criar-se o
Tribunal Penal Internacional, que por meio das regras do Estatuto de Roma,
abrangem as diversas fases da persecução criminal (Fernandes et al, 2013).

A partir de seu capítulo IV o Estatuto prevê a composição e


administração do Tribunal, e no artigo 34 e composição do seu tribunal:

Artigo 34

Órgãos do Tribunal

O Tribunal será composto pelos seguintes órgãos:

a) A Presidência;

b) Uma Seção de Recursos, uma Seção de Julgamento em Primeira


Instância e uma Seção de Instrução;

c) O Gabinete do Procurador;

d) A Secretaria.

A presidência é formada pelo Presidente, o Primeiro Vice-Presidente e


o Segundo Vice-Presidente e são eleitos por maioria absoluta dos juízes. Conforme
o Estatuto irá desempenhar o cargo por um período de três anos ou até o término do
seu mandato como juiz, o que ocorrer primeiro. E ainda poderá ser reeleito uma
única vez.
32

O juiz tem função em regime de exclusividade desde o início de seu


mandato, já o presidente desde sua eleição. E conforme o volume de trabalho, o
presidente poderá decidir acerca do regime de exclusividade do restante dos juízes.
Como requisito os juízes serão eleitos dentre pessoas de elevada idoneidade moral,
imparcialidade e integridade, e ainda reúnam requisitos para o exercício das mais
altas funções judiciais nos seus respectivos países (artigos 35 e 36 do Estatuto).

A partir do artigo 42 o Estatuto dispões a cerca do gabinete do


Procurador e define que atuará de forma independente, enquanto órgão autônomo
do Tribunal. Competindo ainda ao Procurador recolher comunicações e qualquer
outro tipo de informação, devidamente fundamentada, sobre crimes da competência
do Tribunal, a fim de os examinar e investigar e de exercer a ação penal junto ao
Tribunal.

A eleição se dá por voto secreto e por maioria absoluta dos membros


da Assembleia dos Estados parte. Deverão possuir elevada idoneidade moral,
elevado nível de competência e vasta experiência prática em matéria de processo
penal.

A secretaria é responsável pelos aspectos não judiciais da


administração e funcionamento do TPI. O Secretário responsável pela secretaria
exercerá as suas funções na dependência do Presidente do Tribunal.

3.2.1 PROCEDIMENTO CRIMINAL

A fase investigatória pode ser iniciada pelo Ministério Público ou


decorrente de comunicação do crime ao TPI. Dessa forma o MP coordena as
primeiras diligências e averigua a existência de elementos que confirmem as
suspeitas. É chamada de uma investigação preparatória e pode ser colhida junto aos
Estados, ONU ou outras entidades, bem como a oitiva de pessoas. O MP pode
decidir pela instauração de investigação formal, requerendo por meio de petição a
abertura formal à Sala de Questões Preliminares; ou, entender que não existe base
para a abertura formal das investigações e prestar conta aos interessados sobre
essa decisão. (Fernandes, 2013, apud Fernandes, 2005).
33

Artigo 14

Denúncia por um Estado Parte

1. Qualquer Estado Parte poderá denunciar ao Procurador uma


situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou
vários crimes da competência do Tribunal e solicitar ao Procurador
que a investigue, com vista a determinar se uma ou mais pessoas
identificadas deverão ser acusadas da prática desses crimes.

2. O Estado que proceder à denúncia deverá, tanto quanto


possível, especificar as circunstâncias relevantes do caso e anexar
toda a documentação de que disponha.

Artigo 15

Procurador

1. O Procurador poderá, por sua própria iniciativa, abrir um


inquérito com base em informações sobre a prática de crimes da
competência do Tribunal.

2. O Procurador apreciará a seriedade da informação recebida.


Para tal, poderá recolher informações suplementares junto aos
Estados, aos órgãos da Organização das Nações Unidas, às
Organizações Intergovernamentais ou Não Governamentais ou
outras fontes fidedignas que considere apropriadas, bem como
recolher depoimentos escritos ou orais na sede do Tribunal.

[...]

A função do MP é a de resolver se há base para a instauração de


investigação formal para a averiguação do fato. Tem como dever investigar a
ocorrência de circunstâncias incriminadoras ou ainda que possam servir para
mostrar a inocência do suspeito. O promotor tem dessa forma uma forte atuação na
fase de investigação, e coordena os trabalhos desenvolvidos pela polícia e decidindo
pelo seguimento a ser dado. É um modelo de atuação adotado pelo Estado Unidos e
por boa parte da Europa (Fernandes, 2013, apud Fernandes, 2005).

O juízo de admissibilidade se dará pela Câmara de Pré-Julgamento,


em audiência com o MP e o investigado. A Câmara confirmará a acusação se as
provas apresentadas forem suficientes e submeterá o caso a julgamento, ou não
confirmará a acusação. Nessa fase o juiz tem também o papel de requerer o
34

fornecimento de elementos de provas e aprofundar a atividade investigativa, além de


reexaminar a qualificação dada ao crime (Fernandes et al, 2013).

O objetivo é o de superar qualquer eventual pendência para o


julgamento, de forma que deverá também ser disponibilizado pela procuradoria tanto
as provas que sustentem a acusação, quanto as que lhe indiquem a inocência. É
uma espécie de reconhecimento de admissibilidade. (Fernandes et al, 2013)

O juízo de instrução poderá, a qualquer momento, por pedido do


promotor, emitir um mandado de detenção contra uma pessoa considerando que
existem motivos suficientes para crer que a pessoa cometeu um dos crimes de
competência do Tribunal (artigo 58 do Estatuto).

Para o início da instrução, a pessoa deverá ser entregue ao Tribunal,


ou ainda comparecer voluntariamente e assim ser-lhe informada os crimes
imputados a ela, bem como de seus direitos. Assim o juízo de Instrução realizará
uma audiência para apreciar os fatos da acusação com base nos quais o promotor
pretende requerer o julgamento. A audiência será na presença do promotor e do
acusado, assim como do defensor. (artigo 61 do Estatuto)

A partir do capítulo VI o Estatuto passa a tratar do julgamento, e em


seu artigo 63 já estipula que este deverá ocorrer na presença do acusado. No
julgamento deve ser respeitada a presunção de inocência bem como todos os
direitos do acusado.

Nesse momento é dada oportunidade de confissão, podendo levar a


um julgamento antecipado desde que sejam preenchidos certos requisitos como:
compreensão dos efeitos da confissão; ser feita de forma livre e com assistência
técnica de defesa; e com a existência de outros meios de prova que sustentem a
confissão. (Fernandes et al, 2013).

Não são admitidas provas ilícitas, no entanto existe a necessidade de


que haja relevantes dúvidas quanto a sua confiabilidade ou que atentem contra a
integridade do processo. Além de depoimentos pessoais orais, são admitidas
gravações e escritas. Em respeito ao princípio da presunção de inocência, cabe a
procuradoria o ônus probatório, tese acusatória e certeza dos fatos imputados. No
35

julgamento a dúvida necessariamente importará em absolvição, em respeito ao in


dúbio pro reo (Fernandes et al, 2013).

As penas poderão ser de prisão até o máximo de 30 anos, ou de


perpétua se as condições do condenado o permitirem, ou ainda penas de multa ou
perda de bens e produtos, conforme artigo 77 do Estatuto.

Importante salientar que no procedimento adotado pelo Tribunal existe


a previsão de recurso, seja da sentença condenatória ou absolutória, ou ainda da
pena imposta. Segundo o artigo 83 o juízo de Recursos terá todos os poderes
conferidos ao Juízo de Julgamento em Primeira Instância, e a partir do §2° define
quais decisões poderão ser tomadas.

Artigo 83

Processo Sujeito a Recurso

[...]

2. Se o Juízo de Recursos concluir que o processo sujeito a


recurso padece de vícios tais que afetem a regularidade da decisão
ou da sentença, ou que a decisão ou a sentença recorridas estão
materialmente afetadas por erros de fato ou de direito, ou vício
processual, ela poderá:

a) Anular ou modificar a decisão ou a pena; ou

b) Ordenar um novo julgamento perante um outro Juízo de


Julgamento em Primeira Instância.

Para os fins mencionados, poderá o Juízo de Recursos reenviar


uma questão de fato para o Juízo de Julgamento em Primeira
Instância à qual foi submetida originariamente, a fim de que esta
decida a questão e lhe apresente um relatório, ou pedir, ela própria,
elementos de prova para decidir. Tendo o recurso da decisão ou da
pena sido interposto somente pelo condenado, ou pelo Procurador
no interesse daquele, não poderão aquelas ser modificadas em
prejuízo do condenado.

3. Se, ao conhecer, do recurso de uma pena, o Juízo de


Recursos considerar que a pena é desproporcionada relativamente
ao crime, poderá modificá-la nos termos do Capítulo VII.

4. O acórdão do Juízo de Recursos será tirado por maioria dos


juízes e proferido em audiência pública. O acórdão será sempre
fundamentado. Não havendo unanimidade, deverá conter as opiniões
36

da parte maioria e da minoria de juízes; contudo, qualquer juiz


poderá exprimir uma opinião separada ou discordante sobre uma
questão de direito.

5. O Juízo de Recursos poderá emitir o seu acórdão na


ausência da pessoa absolvida ou condenada.

Possuindo o procurador a função de fiscal da lei, o Estatuto dá a ele


poder de interposição de recurso em favor do acusado, reguardando os valores de
justiça. Não podendo, no entanto, quando se tratar dessa modalidade, bem como
quando apenas o acusado tiver sido o apelante, ter agravada a sua situação jurídica
(Fernandes et al, 2013).

Existe a previsão para revisão no artigo 84 na hipótese de descoberta


de novos elementos, ou que os elementos de prova utilizados eram falsos, e por
atos de conduta reprováveis praticados pelos juízes participantes do processo.
Sendo legitimados o condenado, seu cônjuge, filhos e pais no caso de seu
falecimento, e ainda do próprio procurador, não lhe cabendo “ [...] exclusivamente, o
interesse de efetivar punição do poder internacional, assistindo-lhe, também, o dever
de velar pelo cumprimento da Justiça” (Fernandes et al, 2013, p. 189).

De acordo com o site oficial do Tribunal, existe na um centro de


detenção do próprio Tribunal o qual mantém sob custódia pessoas detidas sob sua
autoridade, assegurando seu bem-estar mental, físico e espiritual. É local destinado
a pessoas presumidas inocentes até prova em contrário. Se for condenado por
crimes sob a jurisdição do TPI, eles não cumprem suas penas no Centro de
Detenção, pois não é uma instalação feita para efeitos de gestão de um regime de
presos condenados. Eles são transferidos para uma prisão fora dos Países Baixos
para o cumprimento de sua sentença em um Estado de execução. (tradução
livre/original em inglês).
37

4 DA JURISDIÇÃO

Segundo Cintra et al (2015) a jurisdição é uma função assumida e


exercida pelo Estado onde se substitui os titulares do interesse de um conflito para
que, de forma imparcial, busque a pacificação do conflito com justiça. Essa função é
desempenhada mediante um processo exercendo-se ao mesmo tempo poder,
função e atividade.

O poder é a capacidade de decidir bem como de impor suas decisões,


a função é o encargo de promover a pacificação dos conflitos, mediante um direito
justo e através do processo. A atividade se trata de atos do juiz ou árbitro que exerce
o poder e cumpri a função que lhe compete. Toda essa estrutura deve ser realizada
sob a ótica do princípio do devido processo legal (Cintra et al, 2015).

Essa atividade do Estado é exercida através de seus agentes ou


órgãos, operando de forma imparcial e não agindo em nome próprio, e sim como o
Estado. O objetivo é garantir que as normas contidas no ordenamento jurídico
sejam efetivas nas experiências concretas, dessa forma busca o cumprimento de um
direito objetivo (Cintra et al, 2015).

Para Cintra et al (2015) fazem parte da jurisdição princípios


fundamentais que são universalmente reconhecidos, sendo: a investidura; a
aderência ao território; a indelegabilidade, a inevitabilidade, a inafastabilidade; o juiz
natural, e a inércia.

“O princípio da investidura corresponde à ideia de que a jurisdição só


será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz”
(CINTRA et al, 2015, p.171), dessa forma a jurisdição é um monopólio do Estado. O
princípio da aderência ao território é a limitação da soberania nacional ao seu
próprio território, e também a limitação territorial à autoridade do juiz (comarcas e
seções judiciárias).

Expresso pela regra constitucional que veda qualquer dos poderes


delegar suas atribuições, o princípio da indelegabilidade da jurisdição proibi a
38

transferência da competência para conhecer os processos do juiz para outro (Cinta


et al, 2015).

O princípio da inevitabilidade, segundo Cintra et al (2015), é a


imposição, independente da vontade das partes, dos resultados do processo. Dessa
forma ficam sujeitas perante o Estado-juiz. O princípio da inafastabilidade é a
garantia a todos o acesso ao poder judiciário, não podendo deixar de atender quem
venha a juízo requerer pretensão ou pedir solução. Não podendo também o juiz
escusar-se de proferir decisão.

“Portanto, o juiz passa, com o ingresso da ação, a ter o dever de


prestar a tutela jurisdicional, mesmo no caso da inexistência da lei — quando deverá
decidir segundo a analogia, os costumes ou princípios gerais do direito” (CORREIA,
2009, p. 96).

Já o princípio do juiz natural refere-se a um julgamento independente e


imparcial seguido pelas normas constitucionais e legais, vedando-se os tribunais de
exceção. O princípio da inércia é a necessidade de ser provocado pelas partes, não
podendo o Estado exercer a jurisdição sem lhe ser solicitado. (Cintra et al, 2015).

Em direito processual penal a solução é dada por vias diferentes.


Como o direito penal (direito material) se rege estritamente pelo
princípio da territoriedade, não se impondo além dos limites do
Estado, e como as sanções de direito penal não podem ser impostas
senão através do processo, segue-se que o juiz de um Estado
soluciona as pretensões punitivas exclusivamente de acordo com a
norma penal pátria; ou, em outras palavras, a jurisdição penal tem
limites que correspondem precisamente aos de aplicação da própria
norma penal material (CINTRA et al, 2015, p. 185).

Na jurisdição internacional, por conta da soberania, os próprios


Estados regulam a sua atuação sobre fatos havidos no exterior, dessa forma, o
princípio básico é o da territorialidade. Outros são o da nacionalidade, o da
representação, o da proteção e o da justiça universal. Acerca do princípio da
nacionalidade, o Estado tem o poder de jurisdição sobre seus nacionais, na forma
ativa, quando cometem crimes, e na forma passiva, quando são vítimas. (Fernandes
et al, 2013).

No princípio da representação detém o poder o país que tiver crimes


cometidos em suas aeronaves e embarcações. Pelo princípio da proteção pode o
39

país agir em relação a crimes perpetrados em outros países pela defesa e interesse
interno. E na justiça universal é permitido ser o agente punido pelo país onde esteja
detido independente de sua nacionalidade, do local onde foi cometido o crime ou do
bem jurídico lesado (Fernandes et al, 2013).

Podem ainda ser observados na justiça internacional os aspectos que


excluem a jurisdição de um país, como por exemplo, as imunidades. A respeito da
cooperação penal internacional horizontal Fernandes et al (2013, p.39) “atende, em
primeiro lugar, a busca por uma maior eficiência dos sistemas punitivos dos próprios
Estados, os quais, não raramente, se veem impedidos de concretizar as suas ações
por força das barreiras internacionais”

Irá tratar de crimes previstos nos países e que tem sua realização em
outros, como o tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes informáticos. São os
chamados crimes transnacionais que tem seu estudo realizado pelo direito penal
internacional, o qual não é objeto deste trabalho.

4.1 DA JURISDIÇÃO UNIVERSAL

A jurisdição universal vem de uma evolução após a formulação das


diversas convenções internacionais sobre direitos humanos e crimes internacionais,
que atingem profundamente a consciência da sociedade das nações devido a sua
gravidade. Trata-se de um poder dos Estados de punir o culpado sem levar em
consideração a sua nacionalidade ou o lugar onde o ato foi cometido (Neto, 2014).

Esse poder é o objetivo do princípio da universalidade, onde funda-se


das obrigações advindas de tratados e convenções como as que objetivam
prevenção à pirataria, terrorismo e substancias entorpecentes. Tenta-se dessa forma
evitar a impunidade implantar a repressão de determinadas infrações (Fernandes et
al, 2013).

Essa forma de jurisdição pode ser obervada já no primeiro crime


internacional reconhecido, conforme exposto por Neto (2014, p. 241): “Pirataria
iure gentium foi o primeiro crime internacional a ensejar jurisdição universal, e as
40

normas proscrevendo essa conduta foram criadas no interesse comum dos Estados
marítimos, para proteger seu comércio exterior.”

Para Jankov (2009) deve levar em análise as circunstâncias, como a


natureza do crime, para justificar a aplicação de política pública internacional, como
os chamados crimes internacionais.

Segundo Neto (2014) isso reflete que determinados crimes tem


tamanha proporção de gravidade que todos os Estados têm, em tese, interesse de
julgar os criminosos. No entanto, a dificuldade de sua aplicação advém do fato de os
Estados evitarem a censura de suas políticas e condutas. Dessa forma, manter sua
soberania se torna difícil de conciliar com esse princípio do Direito Internacional.

4.2 DA JURISDIÇÃO DO TPI

Em se tratando do TPI, sua jurisdição para crimes internacionais é


permanente, diferente dos tribunais anteriores cujas jurisdições limitavam-se aos
aspectos territoriais, materiais e temporais. Sua projeção se dá aos crimes
cometidos após o início da vigência do Estatuto de Roma, e em cada Estado que
aderiu seu sistema jurídico internacional. (Fernandes et al, 2013)

Suas condições de jurisdição estão previstas no artigo 12 do Estatuto:

Artigo 12

Condições Prévias ao Exercício da Jurisdição

1. O Estado que se torne Parte no presente Estatuto, aceitará a


jurisdição do Tribunal relativamente aos crimes a que se refere o
artigo 5o.

2. Nos casos referidos nos parágrafos a) ou c) do artigo 13, o


Tribunal poderá exercer a sua jurisdição se um ou mais Estados a
seguir identificados forem Partes no presente Estatuto ou aceitarem
a competência do Tribunal de acordo com o disposto no parágrafo 3o:

a) Estado em cujo território tenha tido lugar a conduta em


causa, ou, se o crime tiver sido cometido a bordo de um navio ou de
uma aeronave, o Estado de matrícula do navio ou aeronave;
41

b) Estado de que seja nacional a pessoa a quem é imputado um


crime.

3. Se a aceitação da competência do Tribunal por um Estado


que não seja Parte no presente Estatuto for necessária nos termos
do parágrafo 2o, pode o referido Estado, mediante declaração
depositada junto do Secretário, consentir em que o Tribunal exerça a
sua competência em relação ao crime em questão. O Estado que
tiver aceito a competência do Tribunal colaborará com este, sem
qualquer demora ou exceção, de acordo com o disposto no Capítulo
IX.

Não se trata de jurisdição acima das nacionais, e é condicionada ao


reconhecimento de omissão dos poderes nacionais, bem como, da demonstração de
subterfúgios utilizados pelas autoridades nacionais de forma a assegurarem a
impunidade dos responsáveis (Fernandes et al, 2013).

Não obstante sua jurisdição estar condicionada a uma vinculação


voluntária e consensual, o Estado fica submetido a todos os seus dispositivos
normativos. Entre outros deveres, consta ainda o auxílio na coleta e obtenção de
provas, conferindo eficiência ao Tribunal, já que este não dispõe de força policial
própria.(Fernandes et al, 2013)

Artigo 86

Obrigação Geral de Cooperar

Os Estados Partes deverão, em conformidade com o disposto no


presente Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito
e no procedimento contra crimes da competência deste.

Segundo Bassiouni (2000, apud Jankov, 2009) o TPI é uma espécie de


extenção da jurisdição nacional, cuja ratificação o torna parte da legislação nacional.
Dessa forma o TPI não infringe a soberania, nem desrespeita o sistema jurídico
nacional. A principal diferença do TPI para seus precedentes é por ter sido criado
por aqueles que estão sujeitos a sua jurisdição.

Assim, a jurisdição do Tribunal é exercida sob o princípio da


complementaridade, pois atua somente na inércia intencional ou incapacidade dos
sistemas nacionais. Com o fim de orientar a configuração da ausência de vontade de
autoridades nacionais exercerem a jurisdição são utilizadas as hipóteses de: decisão
nacional com propósito de subtrair o agente de responsabilidade penal; a falta de
42

estrutura nacional em adotar medidas persecutórias; reconhecimento de


arquivamento motivado pela vontade de assegurar a impunidade; e o
reconhecimento da falta de capacidade de órgãos e instituições nacionais
(Fernandes et al, 2013).

4.2.1 DA COMPETÊNCIA

Sua jurisdição é mais restrita do que aquela exercida pelo Estado, pois
obedece a critérios determinados, como por exemplo, a competência ratione
temporis. Limitando-se aos crimes cometidos após a entrada em vigor do seu
Estatuto, impedindo a transferência dos casos julgados por tribunais ad hoc. Assim
como os Estados membros estarão submetidos à sua jurisdição apenas para crimes
cometidos após sua ratificação. Competência essa prevista em seu artigo 11 c/c
artigo 24. (Jankov, 2009).

Outro critério é o da competência ratione loci, onde trata da jurisdição


para crimes cometidos no território de Estado-Membros, independentemente da
nacionalidade do acusado (artigo 12, parágrafo 2, alínea a, do Estatuto). Inclusive o
constante no artigo 13 do Estatuto onde, na hipótese de denúncia pelo Conselho de
Segurança, a jurisdição engloba a todos, independentemente do Estado ser ou não
membro (Jankov, 2009).

A competência ratione personae irá delimitar sobre as pessoas


naturais, excluindo Estados e OI’s de sua jurisdição. Podendo ser observada nos
artigos 1° e 25 do Estatuto, e ainda delimitando-se aos maiores de 18 anos pelo
artigo 26 do mesmo tratado.

Artigo 25

Responsabilidade Criminal Individual

1. De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal será competente


para julgar as pessoas físicas. [...]

Artigo 26

Exclusão da Jurisdição Relativamente a Menores de 18 anos


43

O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada


prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.

Não determinando a idade para a responsabilidade penal, por conta


das discussões a respeito, usa a idade como delimitação da jurisdição, de forma a
não atingir os diferentes entendimentos sobre a responsabilidade criminal. Por fim,
utiliza a ratione materiae, delimitando-se a sua competência sobre os quatro tipos de
crime presentes no Estatuto (Jankov, 2009).

Um aspecto importante acerca do TPI é o fato da irrelevância das


imunidades, citada no artigo 27 do Estatuto, quando tratar-se de sua jurisdição.
Questão essa levantada pela Petição n° 4625/09, onde questiona-se se seria
compatível ao ordenamento brasileiro a detenção de chefes de Estados ou ministros
de relações exteriores de Estado estrangeiro.

Artigo 27

Irrelevância da Qualidade Oficial

1. O presente Estatuto será aplicável de forma igual a todas as


pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em
particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo,
de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito
ou de funcionário público, em caso algum eximirá a pessoa em
causa de responsabilidade criminal nos termos do presente
Estatuto, nem constituirá de per se motivo de redução da pena.

2. As imunidades ou normas de procedimento especiais


decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa; nos termos do
direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que
o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa.

4.3 O CASO DE DARFUR

Sudão é um país cujo presidente Omar Hassan Ahmad Al Bashir está


no poder desde 16 de outubro de 1993, tendo como uma de suas regiões Darfur,
que é composta por tribos divididas entre nômades e agricultores. O conflito teve
início em 2003 quando uma minoria de Darfur não árabe se opôs ao governo sob o
argumento da falta de atenção dada à área pelo governo sudanês.
44

Essa minoria rebelde luta desde então contra o governo e contra as


tribos árabes, que foram armadas pelo próprio Estado, ainda que este o negue
formalmente. “O governo sudanês parece impotente contra essas tribos, que ele
mesmo armou para lutar contra os rebeldes que atuam na região há dez anos, mas
que agora disputa entre si por terras, água e direitos minerários.” (Portal G1).

No site oficial da ONU Brasil o conflito é descrito como uma violência


que teve início em 2003, com diversos grupos de rebeldes – incluindo o JEM e o
Movimento/Exército de Libertação do Sudão (SLM/A) –, pegando em armas contra o
governo e acusando as autoridades de negligenciar a região. Estimativas indicam
que o conflito resultou na morte de cerca de 300 mil pessoas. Pelo menos 4,7
milhões de habitantes de Darfur foram afetados pelo conflito, sendo que a maioria
deles hoje vive internamente deslocados ou como refugiados no país vizinho Chade.

Em noticias veiculadas pelo site da globo: “ Darfur sofre com um longo


conflito desde 2003, quando os rebeldes de uma minoria étnica lançaram uma
campanha contra o governo de maioria árabe do presidente Omar al-Bashir.”

“Em 04 de março de 2009 o presidente sudanês, Omar al Bashir, se


tornou o primeiro presidente em exercício a ser indiciado pelo TPI por dirigir uma
campanha de assassinatos em massa, estupros e pilhagem contra civis em Darfur.
O mandado de prisão contra Bashir segue mandados de detenção emitidos pelo TPI
para a ex-ministro sudanês de Estado do Interior Ahmad Harun e líder da milícia
Janjaweed, Ali Kushayb“ (United Human Rights Council).

4.3.2 ANÁLISE DO STF ACERCA DO PEDIDO DO TPI

A petição de n° 4625/09 que teve como relatora a ministra Ellen Gracie,


palavras do então ministro presidente Celso de Mello, tratou do pedido formal do TPI
para detenção do presidente da república do Sudão, contra o qual corria
procedimento penal, referentes aos conflitos em Darfur/Sudão. Decisão essa tomada
no 11º Aniversário da assinatura do Estatuto de Roma, e que sobrepôs aos direitos
de imunidades, os direitos humanos os quais foram violados pelo chefe de Estado.
45

Razão essa pela qual foi decidido efetuar sua detenção, caso viesse para o território
brasileiro.

ESTATUTO DE ROMA. INCORPORAÇÃO DESSA CONVENÇÃO


MULTILATERAL AO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO
BRASILEIRO (DECRETO Nº 4.388/2002). INSTITUIÇÃO DO
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. CARÁTER SUPRA-ESTATAL
DESSE ORGANISMO JUDICIÁRIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
COMPLEMENTARIDADE (OU DA SUBSIDIARIEDADE) SOBRE O
EXERCÍCIO, PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, DE SUA
JURISDIÇÃO. COOPERAÇÃO INTERNACIONAL E AUXÍLIO
JUDICIÁRIO: OBRIGAÇÃO GERAL QUE SE IMPÕE AOS ESTADOS
PARTES DO ESTATUTO DE ROMA (ARTIGO 86). PEDIDO DE
DETENÇÃO DE CHEFE DE ESTADO ESTRANGEIRO E DE SUA
ULTERIOR ENTREGA AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL,
PARA SER JULGADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIMES
CONTRA A HUMANIDADE E DE GUERRA. SOLICITAÇÃO
FORMALMENTE DIRIGIDA, PELO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL, AO GOVERNO BRASILEIRO. DISTINÇÃO
ENTRE OS INSTITUTOS DA ENTREGA (“SURRENDER”) E DA
EXTRADIÇÃO. QUESTÃO PREJUDICIAL PERTINENTE AO
RECONHECIMENTO, OU NÃO, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA EXAMINAR ESTE
PEDIDO DE COOPERAÇÃO INTERNACIONAL. CONTROVÉRSIAS
JURÍDICAS EM TORNO DA COMPATIBILIDADE DE
DETERMINADAS CLÁUSULAS DO ESTATUTO DE ROMA EM
FACE DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O § 4º DO ART. 5º DA
CONSTITUIÇÃO, INTRODUZIDO PELA EC Nº 45/2004: CLÁUSULA
CONSTITUCIONAL ABERTA DESTINADA A LEGITIMAR,
INTEGRALMENTE, O ESTATUTO DE ROMA? A EXPERIÊNCIA DO
DIREITO COMPARADO NA BUSCA DA SUPERAÇÃO DOS
CONFLITOS ENTRE O ESTATUTO DE ROMA E AS
CONSTITUIÇÕES NACIONAIS. A QUESTÃO DA IMUNIDADE DE
JURISDIÇÃO DO CHEFE DE ESTADO EM FACE DO TRIBUNAL
PENAL INTERNACIONAL: IRRELEVÂNCIA DA QUALIDADE
OFICIAL, SEGUNDO O ESTATUTO DE ROMA (ARTIGO 27).
MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. ALTA RELEVÂNCIA JURÍDICO-
CONSTITUCIONAL DE DIVERSAS QUESTÕES SUSCITADAS
PELA APLICAÇÃO DOMÉSTICA DO ESTATUTO DE ROMA. [...]Por
fim, entende-se que o princípio da prevalência dos direitos
humanos, insculpido no Artigo 4º, II, daConstituição Federal,
‘permite implicitamente que haja restrições às imunidades
usualmente concedidas a funcionários no exercício de sua
atividade funcional em casos de violações a direitos humanos,
não colidindo, por conseguinte, com o artigo 27 do Estatuto de
Roma’.[...] .O aspecto que venho de ressaltar, fundado na
identificação do sujeito de direito internacional público
46

legitimado para requerer extradição (apenas Estados soberanos)


ou para solicitar, com apoio no Estatuto de Roma, a entrega ou
“surrender” (somente o Tribunal Penal Internacional), não só
encontra suporte no próprio Estatuto de Roma (Artigo 102, “a” e
“b”), como, ainda, tem o beneplácito da doutrina (ANDRÉ DE
CARVALHO RAMOS, “O Estatuto do Tribunal Penal Internacional
e a Constituição Brasileira”,“in” “Tribunal Penal Internacional”, ”

(STF - Pet: 4625 , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de


Julgamento: 17/07/2009, Data de Publicação: DJe-145 DIVULG
03/08/2009 PUBLIC 04/08/2009)

Por um lado, o descumprimento de uma ordem nesse sentido dada


pelo TPI incorreria em ato ilícito. Para Fernandes et al (2013, p.218)
“ Por outro lado, a detenção de um chefe de Estado, de um ministro [...] enquanto
investidos em seus respectivos cargos ainda não é uma consolidada e estável
norma de direito costumeiro.”

Artigo 88

Procedimentos Previstos no Direito Interno

Os Estados Partes deverão assegurar-se de que o seu direito


interno prevê procedimentos que permitam responder a todas as
formas de cooperação especificadas neste Capítulo.

Artigo 89

Entrega de Pessoas ao Tribunal

1. O Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e entrega de


uma pessoa, instruído com os documentos comprovativos referidos
no artigo 91, a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se
possa encontrar, e solicitar a cooperação desse Estado na detenção
e entrega da pessoa em causa. Os Estados Partes darão satisfação
aos pedidos de detenção e de entrega em conformidade com o
presente Capítulo e com os procedimentos previstos nos respectivos
direitos internos.

Ainda segundo Fernandes et al (2013), as relações entre Estados


soberanos sempre se pautaram no respeito absoluto às imunidades de líderes e
representante de Estados estrangeiros, fato contrário a previsão de detenção de
acusados de crimes de competência do Tribunal.

A soberania é uma característica fundamental do Estado, estando


sempre relacionado a uma concepção de poder. Pelo aspecto político expressa a
47

plena eficácia do poder, sendo absoluto e não admitindo confrontações. No aspecto


jurídico, trata-se de um poder de decisão de ultima instância sobre a atributividade
das normas e eficácia do direito. Ainda uma expressão de poder, no entanto utilizado
para fins jurídicos, decidindo a regra jurídica aplicável a cada caso (Dallari, 2003).

Existe ainda um terceiro aspecto que “compreende e integra os


conceitos sociais, jurídico e político do poder” (Dallari, 2003, p. 80), poder esse que
se organiza e faz valer em seu território suas decisões. No geral a soberania é
reconhecida como una, não se admitindo em um mesmo Estado duas soberanias. É
também indivisível pois se aplica à universalidade dos fatos ocorridos no Estado, é
inalienável pois o detentor desaparece ao ficar sem ela, sendo o povo, nação ou o
Estado, e imprescritível pois não seria superior se tivesse prazo de duração. O poder
soberano existe permanentemente (Dallari, 2003).

O poder soberano dentro dos limites territoriais do Estado é superior a


todos os demais, tanto indivíduos quanto grupos sociais. Relacionando-se aos
demais Estados significa independência, e ainda que haja outros poderes iguais não
há nenhum que lhe seja superior.

[...] sua caracterização como um direito já tem sido útil, quando


menos para ressaltar o caráter antijurídico e injusto da utilização da
força incondicionada, para a solução de conflitos de interesses
dentro de uma ordem estatal ou entre Estados, contribuindo para a
formação de uma nova consciência, que repudia o uso arbitrário da
força (Dallari, 2003 p.84).

Assim, além de um sinônimo de independência, que evidencia a


característica de não ser submisso a qualquer potência estrangeira, é também o
poder jurídico mais alto, haja vista dentro dos limites da jurisdição do próprio Estado
é o poder que de decisão em última instância sobre a eficácia de qualquer norma
jurídica. Baseia-se assim na igualdade jurídica dos Estados e pressupõe respeito
recíproco como regra de convivência (Dallari, 2003)

[...] a prevalência da vontade de um Estado mais forte, nos limites da


jurisdição de um mais fraco, é sempre um ato irregular, antijurídico,
configurando uma violação de soberania, passível de sanções
jurídicas. E mesmo que tais sanções não possam ser aplicadas
imediatamente, por deficiência de meios materiais, o caráter
antijurídico da violação permanece, podendo servir de base a futuras
reinvidicações bem como à obtenção de solidariedade de outros
Estados (Dallari, 2003, p. 84).
48

Acerca do reconhecimento da soberania em âmbito internacional, para


Dallari (2003) além dos atos formais de reconhecimento, exige-se que a sociedade
política assegure o máximo da eficácia de seu ordenamento num determinado
território, ocorrendo de maneira permanente, fato esse que distingue o Estado das
demais pessoas jurídicas de direito internacional público.

Dessa forma, a criação de organizações internacionais tem por objetivo


modificar os termos de relacionamento entre Estados, pois não existe um órgão
superior de poder a que todos se submetam. A existência das OI’s trabalha com a
repulsa ao uso arbitrário da força, pressupondo-se certos padrões jurídicos de
aceitação geral (Dallari, 2003).

A ONU, como a organização internacional de maior proeminência, e


voltada aos valores da paz e esperança, tem como um de seus órgãos fundamentais
o Conselho de Segurança. Ao conselho cabe a responsabilidade na manutenção da
paz e da segurança internacional, assegurando a eficácia das ações da ONU
quando e onde se fizer necessário (Dallari, 2003).

Há no próprio Estatuto a observação de tal situação, onde a entrega


incidirá incompatibilidade com o Direito Internacional, norma esta prevista no artigo
98:

Artigo 98

Cooperação Relativa à Renúncia, à Imunidade e ao Consentimento


na Entrega

1. O Tribunal pode não dar seguimento a um pedido de entrega


ou de auxílio por força do qual o Estado requerido devesse atuar de
forma incompatível com as obrigações que lhe incumbem à luz do
direito internacional em matéria de imunidade dos Estados ou de
imunidade diplomática de pessoa ou de bens de um Estado terceiro,
a menos que obtenha, previamente a cooperação desse Estado
terceiro com vista ao levantamento da imunidade.

No entanto é possível observar no artigo 98 do Estatuto que na


hipótese de sua aplicação não poderá um Estado alegar imunidade perante o
Tribunal quando este também fizer parte do Estatuto. Dessa forma quando tratar-se
de uma relação que envolva o TPI e dois Estados que são partes do Estatuto, a não
49

cooperação consistirá na negação do tratado, e uma violação do Direito


Internacional (Fernandes et al, 2013).

Existe, no entanto, uma resolução do Conselho de Segurança da ONU,


e que possui força vinculante no âmbito do Direito Internacional onde o próprio
conselho atribui uma jurisdição ad hoc ao TPI, sempre que julgar terem ocorridos
violações graves de direitos humanos, submetendo-se à jurisdição do TPI por força
de resolução (Fernandes et al, 2013)

A resolução de n° 1593 de 31.03.2005 foi elaborada por considerar o


Estado do Sudão infringente de crimes de competência do Tribunal. E ainda que
tenha subscrito embora não ratificado o Estatuto, se vê unilateralmente vinculado, de
forma que não poderá ser suscitado escusas de imunidades. Essa atribuição de
legitimidade do Conselho de Segurança para requisitar instauração de processo se
dá pelo artigo 13 alínea b.

Artigo 13

Exercício da Jurisdição

O Tribunal poderá exercer a sua jurisdição em relação a


qualquer um dos crimes a que se refere o artigo 5 o, de acordo com o
disposto no presente Estatuto, se:

a) Um Estado Parte denunciar ao Procurador, nos termos do


artigo 14, qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a
prática de um ou vários desses crimes;

b) O Conselho de Segurança, agindo nos termos do Capítulo VII


da Carta das Nações Unidas, denunciar ao Procurador qualquer
situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou
vários desses crimes; ou

c) O Procurador tiver dado início a um inquérito sobre tal crime,


nos termos do disposto no artigo 15.

É possível observar no artigo 19 §2° alínea ‘c’ do Estatuto a hipótese


em que sua jurisdição deve ser declinada:

Artigo 19

Impugnação da Jurisdição do Tribunal ou da Admissibilidade do Caso


[...]
2. Poderão impugnar a admissibilidade do caso, por um dos motivos
referidos no artigo 17, ou impugnar a jurisdição do Tribunal:
50

c) Um Estado cuja aceitação da competência do Tribunal seja


exigida, de acordo com o artigo 12.

O artigo 12 já mencionado trata das condições para o exercício da


jurisdição do TPI. Devendo o Estado que não seja parte do Estatuto aceitar a
competência do Tribunal mediante declaração.

Relatório traduzido da página oficial do TPI (ICC):

Há 5 casos sobre a situação em Darfur, Sudão: Promotoria contra


Ahmad Muhammad Harun (”Ahmad Harun”) e Ali Muhammad Ali Abd-
Al-Rahman (“Ali Kushayb”); Promotoria contra Omar Hassan Ahmad
Al Bashir; Promotoria contra Bahar Idriss Abu Garda; Promotoria
contra Abdallah Banda Abakaer Nourain; e Promotoria contra Abdel
Raheem Muhammad Hussein.

Mandados de prisão foram emitidos pelo Juízo de Instrução para os


Srs Harun, Kushayb, Al Bashir e Hussein. Os quatro suspeitos
continuam foragidos. A intimação para comparecer foi emitido para o
Sr. Abu Garda, que apareceu voluntariamente perante a Câmara no
dia 18 de maio de 2009. Após a audiência de confirmação das
acusações, em fevereiro de 2010, o Juízo de Instrução se recusou a
confirmar as acusações. Sr. Abu Garda não está sob a custódia do
TPI.

Duas outras convocações para comparecimento foram emitidas para


o Sr. Banda e para o Sr. Jerbo que apareceram voluntariamente em
17 de Junho de 2010. A confirmação das acusações aconteceu em
08 de dezembro de 2010. Em 7 de março de 2011, o pré-juízo de
instrução I decidiu por unanimidade a confirmação das acusações de
crimes de guerra trazidos pelo Procurador do TPI contra o Sr. Banda
e Sr. Jerbo, e os entregou a julgamento.

Em 4 de outubro de 2013, o juízo de instrução IV encerrou o


processo contra Saleh Jerbo depois de receber evidências
apontando para sua morte em 19 de abril de 2013. Em 11 de
setembro de 2014, o juízo de instrução IV emitiu um mandado de
prisão contra Abdallah Banda Abakaer Nourain. A Câmara também
desocupou a data do julgamento previamente programado, para abrir
em 18 de Novembro de 2014, e orientou a Secretaria do TPI para
transmitir os novos pedidos de detenção e entrega a qualquer
Estado, incluindo o Sudão, em cujo território o Sr. Banda pode ser
encontrado. (tradução livre/original em inglês)

Segundo o site oficial do TPI Sr. Al Bashir está sendo criminalmente


responsabilizado pela suposta prática de 10 condutas de sua responsabilidade
criminal individual nos termos do artigo 25 (3) (a) do Estatuto de Roma como um (co)
autor indireto incluindo:
51

I - cinco acusações de crimes contra a humanidade: homicídio -


Artigo 7 (1) (a); extermínio - Artigo 7 (1) (b); transferência forçada -
(1) (d), do artigo 7; tortura - Artigo 7 (1) (f); e estupro - artigo 7 (1) (g);

II - duas acusações de crimes de guerra: Os ataques intencionais a


uma população civil como tal ou contra civis que não participem nas
hostilidades artigo 8 (2) (e) (i); e pilhagem - Artigo 8 (2) (e) (v).

III - Três acusações de genocídio: genocídio por matar (artigo 6-a), o


genocídio, causando sérios danos físicos ou mentais (artigo 6-b) e
genocídio por submissão deliberada cada grupo condições alvo de
vida calculadas para trazer destruição física do grupo (artigo 6-c).
(tradução livre/original em inglês)

Assim, ainda que não ratificado, o Tribunal está atualmente com o


mandado de detenção ativo contra o chefe de Estado do Sudão, por força de
resolução do Conselho de Segurança da ONU. E ao estar sob o poder do Tribunal
irá responder procedimento criminal de todas as acusações alegadas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda que o Tribunal Penal Internacional não leve em consideração as


imunidades previstas no ordenamento jurídico brasileiro, ao se ver em situação de
choque entre a norma interna e uma ordem do TPI, o STF julgou por dar elevada
importância aos crimes que são da jurisdição desse tribunal.

Dessa forma, ao praticar crime contra os direitos humanos, ainda que


de forma omissiva, o Estado do Sudão se viu vinculado a essa jurisdição pela
resolução do Conselho de Segurança da ONU. Assim, a importância dada pela
sociedade internacional aos crimes contra a humanidade, crimes de guerra, e o
genocídio, acabaram por impor a jurisdição do TPI, ainda que isso fira a soberania
de um Estado, que, ao exercê-la optou por não ratificar o Estatuto de Roma.

Existe então um choque entre o exercício pleno da soberania de um


Estado, e a ação da sociedade internacional em busca da prevenção e punição dos
crimes cometidos de forma tão grave, e de tamanha dimensão, que atinjam a
humanidade como um todo.
52

Assim, não é possível vislumbrar-se uma solução a essa problemática,


já que os direitos humanos tomaram tanta proporção, e a facilidade com que as
informações veiculam-se nos atuais dias, fazem com que torne difícil para um
Estado cometer tais infrações sem que lhe sejam descobertos. O fato de não serem
signatários do tratado que imputa ao Tribunal a jurisdição para lhes julgarem, não
pode eximi-los de responderem por suas graves condutas.

No entanto, a soberania de um Estado é seu direito mais básico, que


lhe garante autonomia e lhe protege de intervenções externas. Fato que lhe
proporciona governar para seu próprio povo sem lhe ser imposto interesses de
Estado estrangeiros, independente da posição que ocupam no cenário internacional.

Assim, para deixar de resguardar um desses importantes elementos do


direito internacional, seja os direitos básicos a dignidade da pessoa humana, e a
soberania de um Estado, se faz necessária uma minuciosa pesquisa de caso a caso,
pois não é algo a se decidir por concreto como decisão certa e justa. Dessa forma,
longe de resolver esse conflito de forma a torná-lo uma regra costumeira, as
problemáticas atuais não devem ser regidas por um direito engessado, e sim com a
observância das suas peculiaridades e individualizações.

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