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numéro

des collectivités territoriales

L’ordre de service,
un outil efficace
pour une bonne
exécution - p.4

JURISPRUDENCE - p.7 ACTUALITÉS - p.2


Protection des travailleurs RÉPONSES MINISTÉRIELLES - p.9
étrangers sur les chantiers
INITIATIVE - p.10
et le recours à l’interprétariat La ville de Six-Fours organise son second forum de la commande publique
ANALYSE - p.13 FICHE PRATIQUE - p.11
Coopération conventionnelle : L’application de pénalités lors de l’exécution d’un marché public
attention au spectre MÉTIER : ACHETEUR - p.16
de la commande publique ! Production : en finir avec le taylorisme

Mensuel • Mars 2018 • ISSN : 2115-1415 • Prix au numéro : 19 € TTC

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ACTUALITÉS
Par Frédéric Boudeau, DGS d’une communauté de communes

BILLET
La commission épingle
Transmettre le savoir Cinq pays de l’Union européenne viennent d’être épinglés par la Commission euro-
péenne et mis en demeure d’apporter des réponses à d’éventuels manquements à la
Le droit des marchés publics est une législation européenne en matière d’attribution des marchés publics de la défense.
matière en constante évolution. Depuis Dans un communiqué
2001, en tout cas, la valse des textes, du 25 janvier dernier,
décrets, codes, guides, circulaires et l’institution européenne
autres documents n’arrête pas. De quoi
reproche, d’une part,
faire tourner la tête au plus expérimenté
des acheteurs ! l’attribution directe par
Et des acheteurs expérimentés, il en l’Italie, la Pologne et le
faut. Des acheteurs formés aux nou- Portugal de plusieurs
velles techniques, aux nouveaux pro- contrats de défense à
cess, aux nouveaux textes. Mais éga- des prestataires natio-
lement des acheteurs prêts à évoluer naux, en violation de
rapidement, à accepter les changements la directive sur les mar-
incessants et à utiliser les expériences chés publics de défense.
passées pour proposer des procédures Selon celle-ci, les pou-

© Grecaud Paul - AdobeStock


efficaces pour un achat optimum. voirs adjudicateurs sont
Mais ce savoir et cette expérience
tenus – sauf exception
peuvent également s’effriter s’ils ne
sont pas transmis. La valse des ache- bien définie – d’octroyer
teurs est souvent rapide : changement les contrats en applica-
de poste, promotions diverses et tion de l’une des procé-
variées... le relais est-il toujours passé dures de passation de
dans les règles de l’art ? Comme pour marchés établies à l’ar-
tout ce qui concerne cette riche matière, ticle 25 de la directive 2009/81/CE et de faire connaître leur intention en publiant un
l’achat doit certes être réactif, mais il avis de marché dans la base de données Tenders Electronic Daily (TED).
doit aussi être mûrement réfléchi pour D’autre part, elle suppose que le Danemark et les Pays-Bas ont institué des exigences
parvenir au meilleur résultat. Les nou- injustifiées de compensation en réclamant une contrepartie de la part de fournisseurs
veaux diplômes qui s’offrent en matière non nationaux pour l’achat d’équipements. Selon la Commission, de telles exigences
d’achat et de marchés publics laissent
constituent des mesures restrictives qui entravent la libre circulation des biens et des
présager que le message est passé et
que les prochaines générations d’ache- services et sont incompatibles à la fois avec le traité UE et avec la bonne transposition
teurs arriveront préparées ! et l’application de la directive.
Et une petite pensée pour les acheteurs
qui ne sont plus là, mais qui ont laissé
un riche patrimoine utile à toutes les
générations... Commande publique
Vanessa Lebon, d’outre-mer
attachée principale
Le décret du 31 janvier 2018 pris pour l’application du troi-
sième alinéa de l’article 73 de la loi n° 2017-256 du 28 février
2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et
portant autres dispositions en matière sociale et économique
(Lerom) a été publié au Journal officiel de la République fran-
Infractions routières… çaise du 2 février 2018. Ce décret a pour objet de définir, à titre
expérimental et pour une durée de cinq ans, les conditions
mais pas que… ? réglementaires de présentation d’un plan de sous-traitance
Le 18 janvier dernier, l’association anticorruption Anticor aux petites et moyennes entreprises (PME) locales que les sou-
a porté plainte pour « favoritisme » au regard des condi- missionnaires doivent présenter aux acheteurs, dans le cadre
tions d’attribution du marché des radars automatiques des marchés publics passés dans les collectivités régies par les
dont sont dotés certains véhicules banalisés conduits par articles 73 et 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie
des sociétés privées. L’association conteste en particulier et dont le montant estimé est supérieur à 500 000 euros HT.
la légalité de la passation d’un contrat de 53,8 millions Il précise notamment que « le caractère local de la petite ou
d’euros, attribué par le ministère de l’Intérieur sans mise moyenne entreprise est déterminé par la localisation de son
en concurrence préalable, au motif que le titulaire du siège ou de son principal établissement sur le territoire de
marché était le seul et unique détenteur d’un certificat la collectivité ultra-marine dans laquelle le marché public a
d’homologation des véhicules. vocation à être exécuté. »

2 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

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ACTUALITÉS

Allotisement et contrats
globaux : deux fiches
techniques
Depuis le 24 janvier dernier, la direction des affaires juri-
diques (DAJ) a mis en ligne deux nouvelles fiches tech-
niques dans l’espace commande publique. La première
porte sur l’allotissement. Elle rappelle que l’ordonnance
du 23 juillet 2015 et son décret d’application réaffirment
et étendent, hors les différents cas de contrats globaux,
le principe de l’allotissement à l’ensemble des acheteurs.
La seconde présente le panel des contrats globaux, qui
regroupent principalement les marchés publics globaux
visés aux articles 33 et suivants de l’ordonnance du 23 juil-
let 2015 (marchés publics de conception-réalisation, mar-
chés publics globaux de performance, marchés publics sec-
toriels) ainsi que les marchés de partenariat. Ces contrats
constituent des exceptions de plein droit, par leur objet
même et non pas sous condition de remplir l’un des cri-
tères prévus à l’article 32 de l’ordonnance, au principe
d’allotissement.

Concours : le fruit de la discorde


Dans une lettre ouverte en date du 9 février 2018, adres- ments sociaux. En effet, la Fédération des entreprises sociales
sée au Premier ministre, le Conseil national de l’ordre des pour l’habitat et l’Union sociale pour l’habitat ont fait connaître
architectes (CNOA) et cinq organisations professionnelles du leur désir de bénéficier d’une dérogation à l’obligation d’orga-
secteur de la construction et du bâtiment (Capeb, fédération niser un concours de maîtrise d’œuvre. Pris en application de
Cinov, fédération des Scop BTP, SNSO et UNSFA) affirment la l’article 83 de la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la
nécessité de « maintenir les règles actuelles de la commande création, à l’architecture et au patrimoine, le décret du 10 avril
publique, garantes d’une maîtrise d’ouvrage exemplaire et de 2017 portant diverses dispositions en matière de commande
constructions publiques de qualité, pour le bénéfice de tous ». publique prévoit que les offices publics de l’habitat doivent,
En cela, ils tendent à contrer la position des organismes HLM à compter du 1er juillet 2017, organiser des concours d’archi-
qui considèrent que le recours à la procédure du concours de tectes pour leurs projets de construction.
maîtrise d’œuvre renchérit et pénalise la production de loge-

1630 panneaux publicitaires


C'est le nombre de supports qui devront être démontés dans la ville de Paris. En
effet, le 19 février dernier, le Conseil d’État a confirmé l’annulation par le juge
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des référés du tribunal administratif de Paris d’un contrat de mobilier urbain


conclu avec une filiale commune des groupes JC Decaux et Publicis Groupe.
Au cas d’espèce, le Conseil d’État a effectivement rappelé qu’« une personne
publique peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité
du service public, s’exonérer à titre provisoire (...) des règles de publicité et de
mise en concurrence pour la conclusion d’une concession de service.
Cependant, la haute juridiction administrative a constaté que l’urgence n’était
pas caractérisée en considérant que, « compte tenu de la grande diversité des
moyens de communication, par voie électronique ou sous forme d’affichage ou
de magazines, dont dispose la ville de Paris, ceux-ci sont suffisants pour assurer
la continuité du service public de l’information municipale en cas d’interruption du service d’exploitation
du mobilier urbain d’information ».
Enfin, rappelons que ce contrat transitoire fait suite à une première annulation en date du 18 septembre 2017
par le Conseil d’État de l’attribution à cette même société du marché des panneaux d’affichage de Paris.

n°172 Mars 2018 • La revue des marchés publics 3


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DOSSIER

Vanessa Lebon Ordres de service, bons de commande,


Docteur en droit,
attachée principale avenants, modifications du marché... Lors
de l’exécution d’un marché, plusieurs outils
s’offrent à l’acheteur pour veiller à son bon
déroulement. L’ordre de service (OS), plus
particulièrement, va lui permettre de préciser
les modalités d’exécution des prestations
prévues par le marché. Dans certains cas,
l’OS pourra même être utilisé pour prolonger
un délai d’exécution (1) sans être qualifié
d’avenant. Pour autant, les conditions
d’utilisation des OS sont strictes.
Quelles sont-elles et comment doit-on
les prévoir ?

4 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

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DOSSIER

L’ordre de service,
un outil efficace
pour une bonne
exécution
À quoi sert clauses administratives générales appli- Respecter le formalisme
un ordre de service ? cables. Ainsi, il est prévu à l’article 14 de l’ordre de service
du CCAG travaux la possibilité de pres-
L’ordre de service est un acte d’exécu- crire, par ordre de service, des presta- L’OS doit être écrit. Il peut être rédigé
tion du marché permettant à l’acheteur tions supplémentaires ou modificatives librement, à condition d’être au moins
de notifier une information ou une déci- dont la réalisation est nécessaire au bon daté et numéroté (CCAG travaux,
sion au titulaire d’un marché public dans achèvement de l’ouvrage et pour les- art. 3.8.1). Il est signé par la personne
les conditions prévues par ce dernier et quelles le marché n’a pas prévu de prix. physique habilitée à représenter le
ne nécessitant pas l’accord des deux Le droit des marchés publics ne prévoit maître d’ouvrage ou le maître d’œuvre.
parties. L’ordre de service peut préciser pas que les dispositions contractuelles La direction des affaires juridiques du
le marché, mais il peut également avoir puissent être modifiées par ordre de ser- ministère de l’Économie propose un for-
pour objet de le modifier. L’OS est un vice. Cependant, dans certaines hypo- mulaire EXE1-T, qui est un modèle d’OS
acte unilatéral. thèses, le CCAG organise lui-même pour les marchés de travaux.
Des confusions se font parfois entre l’articulation entre OS et avenant. Tel est Une attention particulière doit être
ordre de service et bon de commande. le cas dans la gestion des délais d’exécu- portée aux modalités de notification
À la différence de l’ordre de service, tion du marché. Le principe est bien que de l’OS (CAA Lyon, 28 février 2013,
utilisable dans n’importe quel marché « la prolongation du délai d’exécution req. n°12LY00477). L’OS doit être notifié
afin de permettre au pouvoir adjudica- ne puisse résulter que d’un avenant » de telle sorte que la date et l’heure de sa
teur d’exprimer son pouvoir de direc- (CCAG travaux, art. 19.2.1). réception soient établies avec certitude.
tion du marché et d’information du Ce même article prévoit deux séries L’OS est notifié au mandataire du grou-
titulaire, le bon de commande ne sert de motifs pour lesquels l’avenant ne pement en cas de cotraitance et au titu-
qu’à commander des prestations. Le bon de sera pas nécessaire. Au titre de l’article laire pour les prestations sous-traitées.
commande est lui aussi un acte d’exécu- 19.2.2, le délai d’exécution pourra être Il est ensuite communiqué par le man-
tion du marché, unilatéral et écrit du pou- prolongé par OS en cas de modification dataire aux cotraitants et par le titulaire
voir adjudicateur. Mais son objet se limite suffisante dans la masse des travaux ou aux sous-traitants (de premier rang).
à commander des prestations décrites de l’importance de certaines natures
au marché. d’ouvrages (CAA Marseille, 27 avril Dans quels cas prendre
2004, req. n° 99MA01468). Mais égale- un ordre de service ?
Modifier le marché ment lorsque des difficultés imprévues
avec un ordre de service apparaîtront en cours de chantier ou L’OS intervient dans tous les aspects
lorsqu’il sera procédé à une substitution de l’exécution contractuelle. Il peut
L’ordre de service a normalement pour d’ouvrages différents à ceux initialement concerner des questions substantielles,
objet de transmettre les prescriptions du prévus (CAA Nantes, 30 décembre 1998, comme le démarrage des travaux, en
pouvoir adjudicateur dans les limites des req. n° 95NT00544). précisant la date à partir de laquelle
stipulations contractuelles prévues soit L’article 19.2.3 vise quant à lui les situa- s’ouvre la période de préparation du
au cahier des clauses administratives tions de prolongation des délais d’exé- marché. Dans le cas de travaux allotis, le
particulières (CCAG), soit au cahier des cution en cas d’intempéries. calendrier détaillé d’exécution doit être fff

n°172 Mars 2018 • La revue des marchés publics 5


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DOSSIER

fff notifié aux titulaires de chacun des lots prendre en cas de découverte d’ou-
(CCAG travaux, art 28.2.3), ou encore vrages souterrains (CCAG travaux, art.
pour l’affermissement d’une tranche 27.3.3) ou les mesures à prendre pour
conditionnelle ou la notification d’un déceler un vice de construction (CCAG
ajournement des travaux. travaux, art. 39.1).
Si le maître d’œuvre présume l’exis-
tence d’un vice de construction dans Les effets des ordres
l’ouvrage, il prescrit par OS les mesures de service
de nature à le déceler, ceci pouvant
conduire, le cas échéant, à la démo- Lorsque le titulaire estime que les pres-
lition partielle ou totale de l’ouvrage criptions d’un ordre de service qui lui
(CCAG travaux, art. 39.1). est notifié appellent des observations
de sa part, il doit les notifier au travaux, art. 49 - CE, 17 février 1978,
signataire de l’ordre de service Sté Cie française d’entreprises -
concerné, dans un délai de CE, 25 juin 1971, Sté établissements
quinze jours à compter de la Marius Sériès).
date de réception de l’ordre Il faut savoir cependant que les
« En cas de notification de service, sous peine de for- CCAG rappellent l’obligation d’obéir
clusion. aux ordres de service, sous réserve
tardive de l’ordre de Il doit, dans un premier temps, de quelques rares hypothèses. Ainsi,
service de démarrage, retourner immédiatement au le CCAG travaux prévoit dans ses
les entrepreneurs peuvent maître d’œuvre un exemplaire articles 15.2.2 et 3.8.2 que l’entreprise
demander la résiliation du signé de l’ordre de service sur peut s’opposer dans les quinze jours à
lequel il est indiqué la date et l’exécution d’un ordre de service si la
marché ou le report de la la mention manuscrite « signé masse des travaux modifiés excède le
date de commencement avec réserves » au-dessus de dixième de la masse initiale.
des travaux (CCAG travaux, sa signature. Dans son article 46.2.1, il est indiqué
article 42.2.1). » Puis, dans un délai de 15 jours, que l’entreprise peut refuser d’exécuter
il doit expliciter ses réserves un ordre de commencer les travaux qui
au maître d’œuvre par lettre intervient après un délai de six mois
recommandée avec accusé de suivant la notification du marché (ou
réception ou contre récépissé. après dépassement du délai indiqué
En effet, l’OS est un ordre. Le dans le marché).
titulaire du marché doit donc
Le maître d’ouvrage doit notifier l’état l’exécuter, quelles que soient ses consé- (1) CAA Marseille, 27 avril 2004,
d’acompte dans les 7 jours qui suivent quences techniques ou financières, et req. n° 99MA01468
la réception de la demande formulée même s’il refuse d’en accuser réception
par le titulaire. Le maître d’ouvrage doit ou s’il fait des réserves à son encontre
également notifier la décision d’arrêter (CCAG travaux, art. 3.8.3). À retenir
les travaux (CCAG travaux, art. 15.4.2). À défaut, le pouvoir adjudicateur peut
Une telle notification aura pour effet infliger des pénalités si le marché le L’ordre de service est la décision
d’interdire au titulaire de continuer les prévoit ou décider d’une réfaction sur de l’acheteur qui précise les
travaux au-delà du montant du marché. le prix du marché. Le refus d’exécuter modalités d’exécution des
prestations prévues par le
Le maître d’ouvrage doit, notam- l’OS est une faute qui pourrait justifier
marché.
ment, notifier par ordre de service la la résiliation du marché. L’OS doit être écrit, daté,
réfaction de prix appliquée en cas de L’entreprise doit se conformer stricte- numéroté et signé par le
transport en surcharge (CCAG tra- ment à l’ordre de service sous peine maître d’œuvre, en veillant
vaux, art. 25.2), le piquetage général d’engager sa responsabilité contrac- particulièrement aux modalités
d’implantation des ouvrages (CCAG tuelle et de s’exposer à des sanctions de sa notification.
travaux, art. 27.1), les mesures à coercitives prévues au marché (CCAG

6 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

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JURISPRUDENCE
Par Patrick Martin-Genier,
rapporteur public, tribunal administratif de Paris

Protection des travailleurs


étrangers sur les chantiers
et le recours à l’interprétariat
Le Conseil d’État (1) admet la légalité des « clauses d’interprétariat » d’un marché public
imposant le recours à un interprète pour exposer les droits sociaux dont disposent les
travailleurs et les règles de sécurité qu’ils doivent respecter sur le chantier. Une telle clause
n’est pas discriminatoire et ne va pas au-delà ce qui est nécessaire pour poursuivre un
objectif d’intérêt général.

A
près une première consultation l’économie, l’innovation, l’environne- du code du travail). Une telle clause
déclarée sans suite, la région ment, au domaine social ou à l’emploi. présente un lien suffisant avec l’objet
Pays de la Loire avait publié Mais elles doivent présenter un lien du marché de travaux en cause. De
un avis d’appel public à la concurrence avec l’objet du marché. Pour le Conseil plus, elle s’applique à toute entreprise
en vue de la passation d’un marché d’État, « une mesure nationale qui quelle que soit sa nationalité : elle n’est
public. Avant la date limite de remise restreint l’exercice des libertés fonda- donc pas discriminatoire ni ne constitue
des offres, le préfet de la région Pays mentales garanties par le Traité sur le une entrave à la libre circulation. Mais
de la Loire, préfet de la Loire-Atlan- fonctionnement de l’Union européenne le ministre de l’Intérieur estimait que
tique, avait demandé au juge des ne peut être admise qu’à la condition cette clause était susceptible, par ses
référés du tribunal administratif de qu’elle poursuive un objectif d’intérêt effets, de restreindre l’exercice effectif
Nantes d’annuler cette procédure de général, qu’elle soit propre à garantir la d’une liberté fondamentale garantie
passation pour supprimer les « clauses réalisation de celui-ci et qu’elle n’aille par le droit de l’Union.
d’interprétariat » introduites dans les pas au-delà de ce qui est nécessaire ». Pour le Conseil d’État, une telle clause
pièces de ce marché en référence à Il appartient au juge des référés, saisi doit garantir la réalisation d’un objec-
l’article L.1262-4 du code du travail qui sur le fondement de l’article L. 551-1 tif d’intérêt général lié à la protection
concerne les règles applicables aux tra- du code de justice administrative, de sociale des travailleurs du secteur de
vailleurs détachés. Il s’agit de la mise constater le manquement du pouvoir la construction en rendant effectif
en œuvre en droit national de l’article adjudicateur à ses obligations de publi- l’accès de personnels peu qualifiés à
3, §1, de la directive 96/71/CE du Par- cité et de mise en concurrence. leurs droits sociaux. Mais sa mise en
lement européen et du Conseil du 16 œuvre par le maître d’ouvrage ne doit
décembre 1996 concernant le déta- Les travailleurs étrangers pas occasionner de coûts excessifs au
chement de travailleurs effectué dans et leurs droits sociaux titulaire du marché. L’appréciation
le cadre d’une prestation de services. du niveau suffisant de maîtrise de la
L’objectif est notamment de veiller aux Ainsi en va-t-il de la clause d’exécution langue française se fait au cas par cas
libertés des travailleurs dans la relation relative à une information sur les droits parmi les personnels employés. Un
de travail, d’éviter les discriminations, sociaux. Selon la « clause d’interpréta- échange oral, avant l’exécution des tra-
de prévoir l’exercice du droit de grève, riat » (art. 8.4.1 du CCAP) en matière de vaux, avec un interprète qualifié, doit
d’assurer l’égalité hommes-femmes. Le protection sociale, l’intervention d’un permettre d’expliquer aux travailleurs
code du travail, qui doit lutter contre interprète qualifié peut être demandée leurs droits sociaux essentiels. Ainsi, si
la concurrence sociale déloyale, ins- aux frais du titulaire du marché pour une telle clause peut être susceptible
taure une obligation de vigilance et permettre au maître d’ouvrage d’exer- de restreindre l’exercice effectif d’une
responsabilité du maître d’ouvrage en cer son obligation de prévention et de liberté fondamentale garantie par le
matière d’application de la législation vigilance en matière d’application de droit de l’Union, elle poursuit un objec-
du travail. la législation du travail. tif d’intérêt général dont elle garantit
En application des dispositions de la Il s’agit de s’assurer que les person- la réalisation « sans aller au-delà de ce
directive et du code du travail, un pou- nels sur le chantier ne maîtrisant pas qui est nécessaire pour l’atteindre ».
voir adjudicateur peut imposer des exi- la langue française comprennent le (1) CE, 4 décembre 2017, ministre de l’In-
gences particulières pour prendre en socle minimal de normes sociales (en térieur c/région Pays de la Loire, req. n°
compte des considérations relatives à vertu notamment de l’article L.1262-4 413366

n°172 Mars 2018 • La revue des marchés publics 7


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JURISPRUDENCE
Par Théo Martin, attaché territorial

Reprise
des relations
contractuelles et
référé-suspension
Une commune a résilié, pour motif d’intérêt
général, un marché de maîtrise d’œuvre.
Le juge des référés a fait droit à la demande
de certains membres du groupement qui
avaient demandé la reprise des relations
contractuelles, dans le cadre d’un référé-
suspension. Le Conseil d’État rappelle les
dispositions de l’article L.521-1 du code
de justice administrative sur les pouvoirs
du juge des référés dans le cadre d’une
requête en annulation. Le juge des référés
peut ainsi ordonner la suspension de l’exé-

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cution de cette décision, ou de certains de
ses effets, lorsque l’urgence le justifie.
La notion d’urgence est-elle ici remplie ?
En l’espèce, le Conseil d’État relève que le
juge des référés s’est fondé sur l’absence
de manquement des titulaires du marché
à leurs obligations pour caractériser la
condition d’urgence, « alors qu’une telle
circonstance est sans incidence sur l’appré- Légalité d’un avenant
ciation de l’urgence et qu’en tout état de
cause, l’urgence attachée à la reprise des Un syndicat intercommunal de valorisation des déchets a conclu
relations contractuelles ne saurait se pré- un marché de travaux de mise aux normes d’une usine d’inciné-
sumer ». Le Conseil d’État considère que ration. Trois avenants ont été convenus en cours d’exécution afin
les sociétés requérantes n’établissent pas de modifier les travaux et augmenter le montant du marché. Si le
que la résiliation litigieuse porterait une premier avenant a également eu pour objet de modifier la clause de
atteinte grave et immédiate à leurs inté- révision des prix, le troisième a, tout en modifiant certains travaux,
rêts et, par suite, de l’urgence à ordonner déterminé un montant du marché « ferme et définitif ».
la reprise des relations contractuelles. Le Dans le cadre d’un pourvoi en cassation menée par la société
Conseil d’État décide qu’il n’y a pas lieu requérante, le Conseil d’État doit se prononcer sur la légalité de
de suspendre l’exécution de la décision de cet avenant modifiant les règles de détermination du prix initial du
résiliation du marché en vue d’une reprise marché public. Le juge s’appuie sur l’article 17 du code des marchés
des relations contractuelles et annule par publics, dans sa version de 2001 applicable en l’espèce. Cet article
conséquent l’ordonnance du juge des réfé- ne s’oppose pas « à ce que les parties à un marché conclu à prix
rés. définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l’exé-
Conseil d’État, 18 décembre 2017, cution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme
req. n° 412066 d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un
prix ferme ». Pour le juge, même si le troisième avenant a modifié
le mécanisme de fixation des prix du marché, en fin d’exécution de
celui-ci, dans un sens désavantageux à son titulaire, la suppression
de la clause relative à la révision des prix n’a pas bouleversé l’éco-
nomie générale du marché.
Conseil d’État, 20 décembre 2017, req. n°408562

8 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

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RÉPONSES MINISTÉRIELLES

Un bail rural Lorsqu’un marché est traité à prix global


peut-il être et forfaitaire, l’offre du candidat
oral ? doit-elle être accompagnée d’un cadre
Conformément à l’article
de décomposition de ce prix ?
L.411-4 du code rural et de la Aucune disposition du droit des marchés prix global et forfaitaire, sans qu’elle eût été
pêche maritime, les contrats publics, lorsqu’un marché est traité à prix demandée par l’acheteur, et qui n’a en prin-
de baux ruraux doivent global et forfaitaire, n’impose à un candidat cipe vocation qu’à expliciter le prix proposé,
être écrits. Toutefois, le de produire une décomposition du prix glo- n’apparaît pas, par elle-même, non conforme.
même article précise que, à bal et forfaitaire si l’acheteur ne la demande Toutefois, le juge a par ailleurs considéré
défaut d’être écrits, les baux pas. De même, les acheteurs ne sont pas plus qu’un pouvoir adjudicateur peut rejeter une
conclus verbalement sont obligés d’en prévoir une au titre du dossier offre qui méconnaîtrait les exigences du dos-
censés être faits pour neuf de consultation, ni de l’exiger si l’analyse du sier de consultation et, notamment, le cas
ans aux clauses et conditions prix du marché ne le nécessite pas. échéant, le bordereau de décomposition des
du contrat type établi dans Par ailleurs, si le règlement de consulta- prix (CAA de Nantes, 6 juillet 2017, Sté Erri,
chaque département par la tion est obligatoire dans tous ses éléments req. n° 16NT01702). En fonction des circons-
commission consultative des (CE 23 novembre 2005, SARL Axialogic, tances de l’espèce, la réponse à apporter peut
baux ruraux. La preuve de req. n° 267494), l’acheteur « peut s’affranchir donc être différente. En toute hypothèse, il
l’existence d’un bail même des exigences du règlement de consultation convient de rappeler « que l’utilité d’une
verbal peut être appor- quand la fourniture des éléments demandés information au regard de l’appréciation des
tée par tous moyens (par ne présente pas d’utilité pour l’appréciation offres relève de l’appréciation souveraine des
exemple preuve de paie- de l’offre » (CE 22 décembre 2008, ville de juges du fond » (CE 22 décembre 2008, ville
ment d’un fermage). Elle Marseille, req. n° 314244). A fortiori, l’ache- de Marseille, précité).
appartient selon les règles teur n’est pas tenu de prendre en compte un Rép. min. à QE n° 01806, JO Sénat du 18 janvier
du droit commun à celui qui document dont il n’a pas sollicité la produc- 2018, p. 214
réclame l’exécution de l’obli- tion, notamment si ce dernier n’est pas jugé
gation. utile à l’analyse de l’offre. D’une façon géné-
Rép. min. à QE n° 02039, JO rale, l’offre d’un candidat qui avait fourni à
Sénat du 25 janvier 2018, p. 300 l’appui de celle-ci une décomposition du

Les collectivités locales


peuvent-elles légalement
acquérir des biens pour pourvoir
à leurs besoins auprès
de vendeurs dépourvus
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de numéro Siren ou Siret ?


Les articles 4 et 5 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 rela-
tive aux marchés publics permettent aux collectivités territoriales de
conclure, à titre onéreux, un marché public pour répondre à leurs besoins
en matière de travaux, de fournitures et de services et d’acquérir ainsi des biens d’occasion auprès de tout opérateur
économique que ce dernier soit une personne morale ou une personne physique. L’annexe C du décret n° 2016-33
du 20 janvier 2016 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, des établisse-
ments publics locaux et des établissements publics de santé, n’exige pas un code Siret lorsque le vendeur est une
personne physique. En effet, l’annexe C précise, parmi les mentions obligatoires devant figurer sur les factures ou
les mémoires, qu’y figure « le cas échéant, le numéro de Siren ou de Siret ». Aussi, lorsque l’opérateur économique
est un particulier qui ne saurait posséder un code Siret du fait de sa qualité de personne physique, le numéro de
Siret n’a pas à être exigé pour le paiement de la dépense.
Rép. min. à QE n° 02014, JO Sénat du 1er février 2018, p. 422

n°172 Mars 2018 • La revue des marchés publics 9


•RMP172.indb 9 09/03/2018 11:29
INITIATIVE
Par Frédéric Boudeau, DGS d’une communauté de communes

La ville de Six-Fours
a organisé son second forum
de la commande publique
Consciente de la nécessité d’une relation de proximité entre les entreprises locales
et les prescripteurs de la commande publique, la ville de Six-Fours-les-Plages
a organisé le 1er février dernier la deuxième édition de son forum consacré
à la commande publique. Une manifestation qui remporte un franc succès
auprès des opérateurs économiques.

E
n 2015, la ville de Six- La visite des stands était libre
Fours avait organisé et possible dès le début de la
le premier forum de la manifestation.
commande publique, permet-
tant de réunir entre 130 et 140 Une manifestation
entrepreneurs. Forte de cette soutenue par les
première expérience, la ville prescripteurs de la
a décidé de renouveler cette commande publique
©Florian Pépellin-Wikimedia

année la manifestation, qui a et les entrepreneurs


été également l’occasion de
signer la charte de soutien Signe de l’intérêt que portent
à l’activité économique de les grands prescripteurs de la
proximité avec la chambre commande publique locale et
des métiers et de l’artisanat. les entrepreneurs à cet évène-
ment, les participations de la
L’objectif de la de proximité de la commune vis-à-vis métropole Toulon Provence Méditer-
manifestation des acteurs de la commande publique, ranée, du conseil départemental, de
notamment dans l’accompagnement et l’office public de l’habitat « Var Habi-
Le principal objectif de la manifestation l’information des entreprises. tat », du syndicat intercommunal varois
était, comme en 2015, de sensibiliser La manifestation comportait quatre d’aide aux achats divers (Sivaad) et du
les petites et moyennes entreprises temps bien distincts sur une tranche syndicat mixte d’électrification du Var
aux dispositifs d’accès à la commande horaire réduite de deux heures : (Symielec) ont été remarquées, tout
publique, et en leur rappelant le méca- • accueil et discours d’accueil de comme celles des organisations pro-
nisme des clauses d’insertion sociale Jérémy Vidal (conseiller municipal, fessionnelles : Capeb, la fédération du
dans les marchés publics de la ville. président de la commission d’appels BTP, la chambre de commerce et d’in-
Ce faisant, les élus et les techniciens d’offres et conseiller métropolitain) ; dustrie du Var, la chambre des métiers
municipaux n’ont pas manqué de souli- • retours d’expériences et interventions et de l’artisanat et la jeune chambre
gner le contexte particulier dans lequel de la métropole TPM, de la ville de économique de Toulon.
se déroulait cet échange en raison Six-Fours et de la maison de l’emploi
de la création de la métropole de TPM ;
Toulon Provence Méditerranée (TPM). • signature par Jean-Sébastien Via-
En effet, cette nouvelle circonstance latte, député honoraire, maire de Contact
induit une nouvelle répartition des Six-Fours-les-plages, vice-président
Mairie de Six-Fours-les-Plages
compétences entre l’intercommuna- de la métropole TPM, de la charte Service des marchés publics
lité et la ville et, donc, une évolution de soutien à l’activité économique 2 place du 18-Juin-1940
du contexte juridique de la commande de proximité avec la chambre des 83140 Six-Fours-les-Plages
publique pour les entreprises. Cepen- métiers et de l’artisanat ; Téléphone : 04 94 34 93 09.
dant, il a été confirmé le rôle de référent • cocktail de clôture.

10 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

•RMP172.indb 10 09/03/2018 11:29


FICHE PRATIQUE
Par Frédéric Boudeau, DGS d’une communauté de communes

L’application de pénalités lors


de l’exécution d’un marché public
L’application de pénalités par le pouvoir adjudicateur à l’occasion de l’exécution d’un
marché public de travaux, de fournitures ou de services suppose le respect de certaines
conditions de fond et de forme dont dépend la légalité des sanctions infligées.

L
es clauses de pénalités pré- du parc locatif au terme d’une procé- tives particulières. Classiquement,
vues dans les marchés publics dure de dialogue compétitif dévolu il convient de distinguer deux séries
présentent, à la fois, un carac- sous l’empire de l’ancien code des de motifs :
tère curatif en réglant contractuel- marchés publics, le juge administra- • d’une part, ceux qui ont trait à
lement la sanction de l’inexécution tif a indiqué que la prise en compte l’inexécution totale ou partielle,
totale ou partielle d’une obligation des clauses de pénalités et leur sur les plans quantitatifs et qua-
mais également un caractère préven- acceptation constituent un élément litatifs, des prestations du marché
tif en tant qu’elle affiche la sanction à substantiel de l’offre du candidat. public, et qui se traduiront par le
laquelle l’entreprise s’expose en cas Ainsi, il a été jugé « qu’eu égard non-respect des délais contractuels
d’inexécution de ses obligations. à ses effets sur l’équilibre écono- d’exécution ;
mique du contrat, la modification • d’autre part, ceux qui portent sur
Le caractère express du régime des pénalités de retard l’absence ou le retard de commu-
de la clause pénale touchait aux éléments substantiels nication de documents (documen-
de l’offre de la société, au sens des tation technique, documents juri-
L’application de pénalités sup- dispositions du VIII de l’article 67 diques et décomptes financiers)
pose expressément l’existence du code des marchés publics » (CE, dans les délais impartis par le mar-
d’une clause dans le cahier des 1 er juillet 2015, Société Aareon ché public.
charges du marché public. Le juge France, req. n° 384209). Par ailleurs, le manquement aux
a estimé « qu’en l’absence de pré- obligations contractuelles doit être
visions contraires du cahier des Les conditions de légalité imputable à l’entreprise titulaire du
clauses administratives particulières des clauses pénales marché. L’administration doit carac-
(CCAP), le cahier des clauses admi- tériser la faute contractuelle de l’en-
nistratives générales (CCAG) permet Le droit des contrats publics laisse treprise pour prétendre au déclen-
l’application de pénalités en cas une grande liberté contractuelle au chement du versement de pénalités.
de retard d’exécution du marché pouvoir adjudicateur pour définir et Le pouvoir adjudicateur doit prou-
dans sa globalité ou de l’une de ses aménager des clauses pénales dans ver la causalité adéquate entre
tranches ; que seul le cahier des le cahier des charges de chaque mar- le comportement de l’entreprise
clauses administratives particulières ché public, soit par disposition des et l’inexécution du marché (CAA
peut prévoir des pénalités en cas de documents propres au marché, soit Marseille, 30 mars 2004, Buromag
non-respect de délais partiels rela- par renvoi au CCAG. Ugolini, req. n° 02MA00551). En cas
tifs à certains ouvrages, parties d’ou- S’agissant des conditions de fond, le de sous-traitance, le juge administra-
vrages ou ensemble de prestations pouvoir adjudicateur dispose d’un tif a également consacré le principe
qui ne constituent pas des tranches pouvoir d’appréciation discrétion- selon lequel « le titulaire du marché
(CE, 23 février 2004, région Réunion, naire pour déterminer les causes reste seul tenu, à l’égard du maître
req. n° 246622) ». justifiant la mise en œuvre de pénali- d’ouvrage, de l’exécution du contrat
tés en exécution d’un marché public. tant pour les travaux qu’il réalise
La clause pénale, élément Cependant, les cahiers des clauses lui-même, que pour ceux qui ont été
substantiel de l’offre administratives générales consti- confiés à un sous-traitant, ou pour
tuent des documents de référence, la qualité des produits utilisés (CAA
Dans une affaire relative à la dévo- dont s’inspirent souvent les pouvoirs Versailles, 3 juillet 2013, Alliance
lution d’un marché public en vue de adjudicateurs dans la rédaction de Entreprise, req. n°11VE01545).
l’acquisition d’un progiciel de gestion leur cahier des clauses administra- Dans l’hypothèse de l’application fff

n°172 Mars 2018 • La revue des marchés publics 11


•RMP172.indb 11 09/03/2018 11:29
FICHE PRATIQUE

fff de pénalités de retard, les moda- tion substantielle de procédure doit administratif, saisi de conclusions en
lités de détermination des délais être impérativement respectée sous ce sens, de modérer ou d’augmenter
d’exécution et de retard servant à peine d’entacher d’irrégularité le les pénalités de retard résultant du
la détermination des pénalités sont titre de recette correspondant aux contrat, par application des principes
les suivantes. L’établissement d’un décomptes des pénalités. dont s’inspire l’article 1152 du code
décompte de pénalités pour dépasse- D’autre part, l’automaticité de civil, si ces pénalités atteignent un
ment des délais d’exécution suppose l’application de pénalités, quand montant manifestement excessif ou
que l’acheteur public maîtrise deux bien même dispensée expressé- dérisoire eu égard au montant du
informations : le délai d’exécution ment de mise en demeure préalable, marché ».
du marché et la date de démarrage doit reposer sur des constats
d’exécution des prestations. En ce incontestables, quantifiés et Précision
qui concerne le dernier point, il s’agit vérifiables, de sorte à garantir le res-
le plus souvent soit de la date de pect du principe du contradictoire. Il convient de rappeler la simplifi-
notification du marché ou d’une de cation opérée par l’ordonnance du
ses pièces, soit une date déterminée Le pouvoir de modulation 23 juillet 2015 ainsi que les décrets
par le marché ou un ordre de ser- des pénalités du juge 2016-360 et 2016-361 relatifs aux
vice. S’agissant de la date à laquelle administratif marchés publics qui n’imposent plus
le délai de retard commence à courir, la référence aux cahiers des clauses
il est admis en principe par la juris- La haute juridiction administrative administratives générales, même s’il
prudence qu’il s’agit du lendemain a eu l’occasion de consacrer le pou- s’agit d’un marché passé selon une
du dernier jour d’exécution ou à la voir de modulation des pénalités des procédure formalisée. Désormais,
date d’expiration du délai contrac- juges du fond en indiquant « qu’il la référence aux CCAG demeure
tuel, sauf stipulations contraires dans est loisible au juge administratif, une simple faculté de l’acheteur
le marché. saisi de conclusions en ce sens, de public, en fonction de l’objet de la
Sur le plan procédural, l’application modérer ou d’augmenter les péna- consultation, qui devra préciser
de pénalités ne peut exister dans le lités de retard résultant du contrat, dans les documents du marché les
silence des stipulations du marché. par application des principes dont dispositions du CCAG auxquelles il
Les acheteurs publics renvoient à s’inspire l’article 1152 du code déroge.
la rédaction des cahiers des clauses civil, si ces pénalités atteignent un Pour un même préjudice, le juge
administratives générales pour montant manifestement excessif ou administratif a rappelé qu’il ne
la détermination de la procédure dérisoire eu égard au montant du peut y avoir de cumul entre le paie-
d’application des pénalités. marché ; qu’après avoir estimé que ment de pénalités par l’entreprise
Cependant, les acheteurs publics le montant des pénalités de retard et la réclamation de dommages et
écrivent de plus en plus fréquemment appliquées par l’office, lesquelles intérêts. Il a été jugé que le préju-
leurs propres documents contrac- s’élevaient à 147 637 euros, soit 56,2 dice allégué, étant la conséquence
tuels ou dérogent dans leur cahier % du montant global du marché, du retard apporté à l’exécution du
des clauses administratives parti- était manifestement excessif, la cour marché, ne saurait donner lieu à
culières aux dispositions du CCAG. administrative d’appel n’a pas com- la condamnation de l’entreprise
L’acheteur public ne doit jamais mis d’erreur de droit en retenant une à payer à l’hôpital des dommages-
perdre de vue que le principe méthode de calcul fondée sur l’appli- intérêts en sus des pénalités de retard
juridique guidant la rédaction de la cation d’une pénalité unique pour prévues par le marché (CE 15 mai
clause pénale est celui du contra- tous les ordres de service émis à la 1987, Hôpital rural de Breil-sur-Roya,
dictoire. Le rédacteur des docu- même date, aboutissant à des péna- req. n° 41974).
ments contractuels du marché lités d’un montant de 63 264 euros » Le montant des pénalités s’ap-
devra prendre garde à respecter (Conseil d’État, 29 déc. 2008, office plique au montant hors taxes lors
certaines précautions juridiques. public d’habitations à loyer modé- de l’établissement des décomptes
D’une part, le rédacteur du marché ré de Puteaux, requête n°296930). ou du décompte général et définitif.
peut prévoir ou non la notification Cette position a été confirmée par La taxe sur la valeur ajoutée est donc
d’une mise en demeure préalable- un arrêt récent (CE, 20 juin 2016, calculée sur la base d’un montant de
ment à l’application de pénalités. Société Eurovia Haute-Normandie prestations hors taxe diminué préala-
Si les stipulations du marché pré- et Colas Île-de-France Normandie, blement du montant des pénalités.
voient la notification préalable req. n°376235), dans lequel il a été
d’une mise en demeure, cette condi- rappelé « qu’il est loisible au juge

12 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

•RMP172.indb 12 09/03/2018 11:29


ANALYSE
Anne Gardère, avocate au barreau de Lyon, docteure en droit public

Coopération conventionnelle :
attention au spectre
de la commande publique !
Principe Examen Type de contrat
Les relations conventionnelles conclues La question de la soumission préalable, Les collectivités locales doivent déterminer
à titre gratuit entre communes ou entre ou pas, d’une convention aux règles de la si le contrat relève d’une exception « in
communes et EPCI n’entrent pas dans commande publique suppose un examen house » ou des « contrats de coopération »
le champ d’application des règles de la préalable minutieux. entre personnes publiques.
commande publique.

S
i, dans la droite ligne du prin- n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative questions successives : le contrat
cipe d’autonomie institution- aux droits des citoyens dans leurs rela- relève-t-il (notamment) d’une excep-
nelle régulièrement rappelé tions avec les administrations, sont tion « in house » ou, sinon, dépend-il
par la Cour de justice de l’Union exclues du champ d’application des de la définition des « contrats de coo-
européenne, les transferts de com- deux ordonnances par les articles 7 de pération » entre personnes publiques ?
pétences consentis à un groupement celles-ci. Les subventions sont définies
de collectivités territoriales par ses comme les « contributions facultatives Conventions de quasi-régie
membres ne constituent pas des mar- de toute nature, valorisées dans l’acte
chés publics (1), tout comme les « délé- d’attribution, décidées par les autorités Selon l’article 17 de l’ordonnance
gations de compétences » (2), il n’en administratives et les organismes char- n°2015-899 du 23 juillet 2015 rela-
va pas nécessairement de même des gés de la gestion d’un service public tive aux marchés publics et l’article
conventions et contrats divers passés industriel et commercial, justifiées par 16 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29
entre collectivités territoriales. Atten- un intérêt général et destinées à la janvier 2016 relative aux contrats de
tion donc aux modalités de passation ! réalisation d’une action ou d’un projet concession, échappent à l’application
En effet, l’article 4 § 2 de l’ordonnance d’investissement, à la contribution au des règles de la commande publique
n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative développement d’activités ou au finan- les contrats répondant aux critères des
aux marchés publics définissant un cement global de l’activité de l’orga- contrats communément appelés « in
marché public comme un contrat à nisme de droit privé bénéficiaire. Ces house » ou « prestations intégrées », ou
titre « onéreux », toute convention de actions, projets ou activités sont initiés, de « quasi-régie », ce dernier vocable
ce type entre collectivités suppose que définis et mis en œuvre par les orga- étant le terme officiel retenu par les
soit posée préalablement la question nismes de droit privé bénéficiaires. Ces deux ordonnances. Plus particulière-
de sa soumission, ou pas, aux règles contributions ne peuvent constituer la ment, le principe est que les règles de
de la commande publique. Certes, les rémunération de prestations individua- la commande publique ne sont, suivant
relations conventionnelles conclues à lisées répondant aux besoins des auto- ces dispositions, pas applicables aux
titre purement gratuit entre communes, rités ou organismes qui les accordent ». prestations accomplies par un groupe-
ou entre communes et établissement Dès lors, la question de la soumission ment constitué de personnes publiques
public de coopération intercommu- préalable, ou pas, aux règles de la com- (il ne doit pas comporter de participa-
nale (EPCI) n’entrent pas dans le mande publique d’une convention sup- tion directe de capitaux privés, sauf
champ d’application des règles de la pose un examen préalable minutieux, « des formes de participation de capi-
commande publique, mais la définition compte tenu des enjeux potentiels taux privés sans capacité de contrôle
du contrat à titre « onéreux » (3) est induits, tant au plan du contentieux ou de blocage requis par la loi qui ne
large, en tant qu’elle inclut, notamment, administratif que pénal. Bien sou- permettent pas d’exercer une influence
les conventions se bornant à prévoir vent (et indépendamment d’éventuels décisive sur la personne morale contrô-
de simples remboursements de frais autres cas d’exemption au regard des lée »), pour le compte de l’un de ses
(4). À noter que les « subventions », règles de la commande publique), les membres, sous réserve, toutefois, de
au sens de l’article 9-1 de la loi collectivités doivent se poser deux respecter, outre cette première condi- fff

n°172 Mars 2018 • La revue des marchés publics 13


•RMP172.indb 13 09/03/2018 11:29
ANALYSE

fff tion « organique », deux autres condi- ment susceptibles de relever, par
tions cumulatives. exemple, de cette exception, les ser-
Tout d’abord, le pouvoir adjudica- vices communs gérés par un EPCI
teur doit être considéré comme exer- pour le compte de ses membres
çant sur le groupement un contrôle (art. L.5211-4-2, CGCT), les mises
« analogue  », comparable à celui à disposition de services (art.
qu’il applique à ses propres services L.5211-4-1, CGCT) entre EPCI ou
internes, pouvant, le cas échéant, être groupements de collectivités et leurs
mis en œuvre de manière conjointe, membres, de même que les relations
voire indirecte (« ce contrôle peut entre les actionnaires d’une société
également être exercé par une autre publique locale (SPL) et celle-ci.
personne morale, qui est elle-même Attention, néanmoins, dans ce dernier
contrôlée de la même manière par cas, car les statuts de la SPL doivent
le pouvoir adjudicateur ») par les prévoir une rédaction ad hoc et un
membres du groupement sur ce der- contrôle renforcé des actionnaires pour
nier. que l’exemption puisse jouer (5).
La relation « in house » peut même être La plus grande prudence doit toutefois
soit « inversée », puisqu’il est admis être de mise car le juge, tant national
que l’entité contrôlée puisse attribuer (6) qu’européen (7), exerce un contrôle
La plus grande un marché au « pouvoir adjudicateur précis et in concreto sur le respect des
prudence doit être qui la contrôle » (y compris en cas de conditions posées par les ordonnances
contrôle conjoint), soit « horizontale », et la jurisprudence.
de mise, car le puisque l’entité contrôlée peut attri-
juge, tant national buer un marché « à une autre personne « Contrats de coopération »
morale contrôlée par le même pouvoir entre personnes publiques
qu’européen, adjudicateur » (sous réserve que cette
exerce un dernière « ne comporte pas de parti- Nonobstant l’élargissement des cas du
cipation directe de capitaux privés, à « in house », il existe des situations où,
contrôle précis l’exception des formes de participa- faute d’en réunir les conditions et cri-
et in concreto tion de capitaux privés sans capacité tères, cette théorie ne peut être appli-
de contrôle ou de blocage requis par quée dans des relations convention-
sur le respect la loi qui ne permettent pas d’exercer nelles à titre onéreux entre personnes
des conditions une influence décisive sur la personne publiques. Une seconde éventuelle
morale contrôlée »). exception doit alors être examinée,
posées par les Le contrôle analogue d’un pouvoir celle des « contrats de coopération
ordonnances et la ou entité adjudicatrice est désormais entre personnes publiques ».
expressément défini, dans la droite En effet, dans la droite ligne de la juris-
jurisprudence. ligne de la jurisprudence européenne, prudence européenne, l’article 18 de
comme le fait d’exercer une influence l’ordonnance sur les marchés publics
« décisive » tant sur les « objectifs et l’article 17 de l’ordonnance sur les
stratégiques » que sur les « décisions contrats de concession mettent hors de
importantes » du groupement contrôlé. leur champ d’application les contrats
Au-delà du critère du contrôle ana- entre pouvoirs ou entités adjudica-
logue, le groupement doit ensuite réa- trices instaurant une coopération ayant
liser l’essentiel de ses activités pour le pour objet de garantir que les services
compte de ses membres, soit, en l’état publics gérés par eux sont « réalisés
actuel des deux ordonnances, « plus en vue d’atteindre les objectifs qu’ils
de 80 % de son activité dans le cadre ont en commun ». À noter qu'une
des tâches qui lui sont confiées par le entité publique peut toujours se por-
pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou ter candidate à un marché, mais « la
par d’autres personnes morales qu’il candidature d’une collectivité territo-
contrôle ». riale ou de l’un de ses établissements
Lorsque toutes ces conditions sont publics de coopération à l’attribution
remplies, la convention est alors d’un contrat de la commande publique
située hors du champ d’application pour répondre aux besoins d’une autre
des règles de la commande publique. personne publique ne doit pas faus-
À ce titre sont plus particulière- ser les conditions de la concurrence ;

14 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

•RMP172.indb 14 09/03/2018 11:29


qu’en particulier, le prix proposé par teurs concernés doivent « réaliser sur
la collectivité territoriale ou l’établis- le marché concurrentiel moins de 20
sement public de coopération doit % des activités concernées par cette
être déterminé en prenant en compte coopération ». Ce pourcentage d’acti-
l’ensemble des coûts directs et indirects vités étant déterminé dans les mêmes
concourant à sa formation, sans que la conditions que pour les marchés « in
collectivité publique bénéficie, pour le house », à savoir en prenant en compte,
déterminer, d’un avantage découlant au cours des trois exercices comptables
des ressources ou des moyens qui lui précédant l’attribution du marché,
sont attribués au titre de ses missions soit le chiffre d’affaires total moyen,
de service public et à condition qu’elle soit « tout autre paramètre approprié
puisse, si nécessaire, en justifier par ses » fondé sur les activités, tel que les
documents comptables ou tout autre coûts supportés, par exemple. Au vu
moyen d’information approprié » (8). de ces critères sont ainsi susceptibles
S’agissant des contrats de coopération d’entrer dans le champ de cette excep-
entre personnes publiques, deux condi- tion les ententes intercommunales au La candidature
tions cumulatives doivent être rem- sens de l’article L.5221-1 du CGCT ou
plies. En premier lieu, la mise en œuvre les conventions de prestations de ser- d’une collectivité
d’une telle coopération ne doit être vices visées par l’article L.5111-1-1 de territoriale ou
motivée que par « des considérations ce même code, mais, là aussi, la plus
d’intérêt général ». Par référence à la grande prudence s’impose, car, au cas de l’un de ses
jurisprudence européenne (9) et natio- par cas, il est indispensable de vérifier établissements
nale (10) sur cette question, il convient que les critères ci-dessus sont bien
donc de pouvoir démontrer l’exercice remplis. publics de
d’une mission de service public qui soit coopération
commune aux deux entités, et d’une Références
coopération réciproque entre les par- à l’attribution
• Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet
ties à la convention.
2015 relative aux marchés publics d’un contrat de
En second lieu, au-delà des clauses et ordonnance n° 2016-65 du 29
financières de la convention, qui janvier 2016 relative aux contrats de
la commande
doivent se limiter à un rembourse- concession.
• Code général des collectivités
publique pour
ment des frais induits par l’application
de cette dernière (cf. la jurisprudence
territoriales (CGCT), art. L.5211-4-1
et L.5211-4-2.
répondre aux
citée ci-dessus), les pouvoirs adjudica- besoins d’une
(1) CJUE, 21 décembre 2012, « Remondis GmbH & Co. KG region Nord », aff. C-51/15 : « ne consti- autre personne
tue pas un marché public un accord passé entre deux collectivités territoriales sur la base duquel
celles-ci adoptent un règlement statutaire portant création d’un syndicat de collectivités, personne publique ne doit
morale de droit public, et transférant à cette nouvelle entité publique certaines compétences
dont ces collectivités étaient investies jusqu’alors et qui sont désormais propres à ce syndicat de
collectivités. Toutefois, un tel transfert de compétences concernant l’accomplissement de missions
pas fausser les
publiques n’existe que s’il porte, à la fois, sur les responsabilités liées à la compétence transférée
et sur les pouvoirs qui sont le corollaire de celle-ci, de sorte que l’autorité publique nouvellement
conditions de la
compétente dispose d’une autonomie décisionnelle et financière ».
(2) Article 7 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. L’ar- concurrence.
ticle 7 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics place également
hors de son champ d’application, outre les contrats de travail, « les transferts de compétences ou
de responsabilités entre acheteurs soumis à l’ordonnance en vue de l’exercice de missions d’intérêt
général sans rémunération de prestations contractuelles ».
(3) Selon le code civil (art. 1107), le contrat est à titre onéreux « lorsque chacune des parties reçoit
de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure. Il est à titre gratuit lorsque l’une des
parties procure à l’autre un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie ».
(4) CJUE 19 décembre 2012, « Azienda Sanitaria Locale di Lecce », aff. C-159/11.
(5) CAA de Lyon, 7 novembre 2012, « Commune de Marsannay-la-Côte », req. n° 12LY00811 -
CAA de Marseille, 6 juillet 2015, « Commune de Saint-Georges-d’Orques », req. n° 13MA03152.
(6) CE, 4 mars 2009, « Syndicat national des industries d’information de santé », req. n° 300481 ;
TA de Pau, 6 janvier 2009, « Communauté de communes du canton d’Orthez », n° 070188.1.
(7) CJCE, « Carbotermo », 11 mai 2006, aff. C-340/04 - 13 novembre 2008, « Coditel Brabant SA »,
aff. C-324/07 - 10 septembre 2009, « Sea SRL c/Comune di Ponte Nossa », aff. C-573/07 -
29 novembre 2012, « Econord SpA », aff. C-182/11 et 183/11.
(8) CAA de Nantes, 12 avril 2017, n° 15NT00322.
(9) CJUE, 9 juin 2009, « Commission des Communautés européennes / République fédérale d’Alle-
magne », aff. C-480/06 ; 19 décembre 2012, « Azienda Sanitaria Locale di Lecce », aff. C-159/11 ;
16 mai 2013, « Consulta regionale ordine ingegneri della Lombardia c/Comune di Pavia », aff.
C-564/11 ; 20 juin 2013, « Consiglio nazionale degli ingegneri c/Comune di Castelvecchio Sube-
quo », aff. C-352/12.
(10) CE, 3 février 2012, « Commune de Veyrier-du-Lac », req. n° 353737.

n°172 Mars 2018 • La revue des marchés publics 15


•RMP172.indb 15 09/03/2018 11:29
MÉTIER : ACHETEUR
Par Franck Pistone, acheteur public

Production : en finir
avec le taylorisme
Dans une collectivité, la litanie vent abouti à la catastrophe. Une catas- de référence. Celles-ci, vérifiées,
trophe silencieuse, à coup de coquilles classées et actualisées, pourront vous
des marchés à monter aboutit et de mauvais copier-coller, une accu- servir de réservoir en libre-service
à des chiffres assimilables mulation d’inexactitudes, de mauvais pour les agents chargés de lancer des
indices Insee pour la révision des prix, marchés. Avantage : vous contrôlez
à une production annuelle d’articles portant sur un CCAG services la source des pièces marchés et limi-
tant ils sont importants. Ce dans un marché de produits, et vice tez drastiquement toute conséquence
versa, cochez la mention inutile. funeste de la «repasse ».
volume est perpétuellement Cette pratique est sans conséquence - Vous disposez d’un logiciel marchés :
en croissance et pèse souvent grave jusqu’à ce qu’un référé précon- approfondir la compréhension de
tractuel se présente et que la situation l’interaction entre la fabrication de la
sur les agents concernés. Le dégénère. Alors, il convient de se poser pièce (généralement un QCM) et le
dévouement de ces agents en la question cruciale : quelle est la valeur produit final est nécessaire pour tous
juridique de ces pièces marchés farcies les référents marchés. Avantage  :
charge des « marchés » ne de ce que l’on appelle trop aimable- vous réduisez l’effet classique d’un
suffit pas toujours à éviter les ment et avec une bienveillance un peu logiciel marchés qui, généralement,
déplacée « coquilles » voire « approxi- déconnecte l’agent des bases de son
pièges de cette production en mations »… Cette valeur juridique est métier « marchés ».
série de pièces marchés. sévèrement écornée, au même titre que In fine, nous réalisons que le métier
la crédibilité de l’acheteur public et de « marché », assisté ou pas par un logi-
la collectivité. ciel, recèle des spécificités et des pro-

L
a problématique inhérente à la L’arrivée des logiciels n’a pas mis blématiques particulières que seule
production de pièces de marchés fin à ce genre de danger : le logiciel une professionnalisation de la filière
publics est un marronnier qui marchés ne bénéficie pas d’une intel- peut solutionner, recoupant ainsi la
prospère. Si l’on en est venu à parler de ligence artificielle qui exonérerait question de la polyvalence des agents
« production » en matière de marchés l’acheteur public de ses mauvaises et de la spécialité par métier. Ceux qui
publics, ce n’est pas un hasard, car les habitudes. Trop souvent la routine parlent de coquilles ne saisissent pas
problématiques générées par le volume prend le pouvoir et fait répondre à cet enjeu ; ceux qui parlent de valeur
des marchés lancés impactent souvent l’agent de manière approximative sans juridique du document le saisissent.
et sévèrement la qualité des pièces de nécessairement prendre conscience Choisissez votre camp.
marchés créées par l’acheteur. Un vrai que l’orientation du document final en
problème industriel en quelque sorte. sera changée, subtilement...
Théoriquement, l’accroissement de À retenir
travail peut améliorer la compétence L’art contemporain • La production de pièces
en « montage de pièces marchés » de se substitue au code « marchés » est un des socles
l’agent qui en est chargé, puisqu’il pra- des marchés du métier. La routine peut vite
tique non plus ponctuellement mais s’installer, et la routine est
assassine.
régulièrement. Mais, au-delà d’un Résultat, là où le logiciel devrait éradi-
• Contrôler la source ou la
certain point d’équilibre, ce volume de quer les approximations, il se produit production de ces pièces
production rejaillit sur la qualité : nous le contraire. Nous avons pu constater marchés est vital pour la
entrons dans le domaine du copier-col- dans les cas les plus pimentés que les sécurité de vos achats : aucune
ler et de la repasse. Avouons-le : nous pièces produites confinaient à l’abs- coquille n’est anodine.
avons tous pratiqué la repasse, en régé- traction et relevaient non plus du code • Logiciel de génération de
nérant des pièces marchés pour les réu- des marchés publics mais bel et bien pièces ou réservoir de pièces
tiliser sur plusieurs marchés successifs, d’art contemporain.Comment sortir par marchés, il faut s’assurer que
quitte à constituer des « réservoirs » de le haut de cette situation intenable : l’outil est qualitatif mais surtout
que l’agent a la formation
pièces utilisables en cas de lancement - Vous ne disposez pas de logiciel mar-
nécessaire pour comprendre les
de nouveaux marchés. Dans les faits, chés dans votre collectivité : mettez pièces marchés. Cela relève du
cette solution pragmatique au pro- en place une archive de pièces mar- métier achat, pas du secrétariat.
blème posé par la « repasse » a sou- chés, mais en extrayant des pièces

16 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

•RMP172.indb 16 09/03/2018 11:29


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paritaire : 1021 T 79071 • ISSN 2115-1415
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environnementales, quels sont les freins à l’usage de ces Isabelle André
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• Comment intégrer des clauses « matériaux recyclés » dans • Rédacteur en chef : Jean-Marc Joannès
• Secrétaire de rédaction :
les dossiers de consultation des entreprises
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• Quelles données collectées et quels outils de suivi • Assistante de rédaction : Sophie Palisse
utiliser pour répondre aux objectifs de la loi • Illustrateurs : Cambon, F. Cointe
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Avec des retours d’expériences Guillaume de Corbière


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Abonnement :
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Participation aux frais d’expédition en sus pour les DOM-TOM et l’étranger : 10 € / an • Vanessa Lebon, attachée territoriale
• Odile Berthe, consultante et formatrice
Collectivité : ........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................... en marchés publics
• Corinne Cantat, directrice de la
Nom : ....................................................................................................................................................................................................................... Prénom : ...................................................................................................................................................................... commande publique à la mairie
PZ169684

de La Ciotat
Adresse : ..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................... • William Dobritz, juriste et professeur
européen
........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................ • Bruno Malhey, ancien responsable
du bureau des contrats, direction des
Code postal : Ville : ................................................................................................................................................................................................................................................................... affaires juridiques du CNRS
• Guy Maréchal, avocat
Tél. (obligatoire) : ..................................................................................................................................................................................... Fax : ............................................................................................................................................................................................. • Patrick Martin-Genier, magistrat
administratif
Date, cachet et signature
E-mail (obligatoire) : • Pierre Moreau, avocat spécialiste en
Offre valable jusqu’au 31/10/2018

.............................................................................................................................................................................
droit public
• Christophe Parmentier, responsable
de la cellule marchés publics au SGAP
(Secrétariat général de l’administration
Règlement par chèque bancaire ou mandat administratif, après réception de la facture, à l’ordre de SAS Territorial • RIB : CIC Crédit Industriel et Commercial - Code banque : de la police) de Versailles
30066 - Code guichet : 10949 - N° compte : 00020062001 - Clé RIB : 26 - IBAN : FR76 3006 6109 4900 0200 6200 126 - BIC (Bank Identifier Code) : CMCIFRPP • Roland Vandermeeren, conseiller d’État,
N° SIRET : 404 926 958 00020 - Code APE : 5813Z
président de la CAA de Nantes

18 La revue des marchés publics • n°172 Mars 2018

•RMP172.indb 18 09/03/2018 11:29


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