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DROIT DES AFFAIRES

Vincent EGEA
CJFR, L2

DROIT DES AFFAIRES


L’OBJET DU DROIT DES AFFAIRES

Il existe un lien incontestable avec le droit commercial.

Le champ du droit des affaires est plus large que celui du droit commercial. Le droit des affaires va
s’intéresser à l’activité économique.

On va retrouver certains contrats qui ont comme objet la circulation des richesses, la circulation des
patrimoines.

Notions centrales : contrats, professionnels, marché.

Définition

Il s’agit d’une définition curieuse qu’on caractérise de négative. On va indiquer ce que le droit des
affaires n’est pas, plutôt de donner quelques critères. La définition va s’opérer par rapport au droit
commercial et par rapport à un droit voisin, le droit économique.

Même s’il y a une différence de champ, on peut toujours considérer que le droit commercial, le droit
économique et les droits des affaires ont un champ central identique. Les différences vont se
manifester à la marge, il n’y a pas des différences fondamentales entre les trois droits. Ce sont les
détails qui vont les différencier. Du coup, cela complique la définition du droit des affaires.

Il y a également une question de moment, c’est-à-dire que chronologiquement le droit commercial


est apparu en premier, le droit des affaires en second et finalement le droit économique. Lorsqu’est
apparue une nouvelle expression, « le droit des affaires », elle n’a pas chassé celle qui existait déjà.

Le plus simple pour définir le droit des affaires est de bien voir que les trois droits se regroupent,
mais les expressions sont apparues successivement dans le temps, de manière chronologique. Selon
l’expression employée, on va s’intéresser à un champ plus ou moins large d’une même branche de
droit.

! C’est un ensemble de règles juridiques qui intéresse la circulation des valeurs et des biens entre des
patrimoines, ainsi que la création à titre professionnel d’une richesse économique.

Cela nous amène à nous intéresser à la notion de « commerce juridique ». Celle-ci est centrale
lorsqu’on parle de la circulation des valeurs et des biens. On le voit, circulation, création des
richesses, ces notions ne sont pas spécifiques en droit des affaires. Ce qui est spécifique est le fait
d’effectuer ces opérations à titre professionnel. Comme c’est un droit des professionnels, il va falloir
s’intéresser aux principes qui structurent ce droit parce que dans les relations entre professionnels
vont exister des principes directeurs spécifiques.

Le droit des affaires va essayer d’organiser la circulation des valeurs et richesses sans rigidité, avec
des règles faciles à mettre en œuvre, adaptables, flexibles. Par exemple, on va faciliter la preuve
entre commerçants.

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I. La notion de commerce juridique

L’art. 6 C.civ. affirme qu’on peut déroger par convention aux lois qui intéressent l’ordre public et les
bonnes mœurs. On peut conclure un contrat en respectant l’ordre public et les bonnes mœurs. Par
exemple, si on conclut un contrat pour vendre un esclave, celui-ci sera contraire à l’ordre public. Il
faut donc que l’activité économique que vise le contrat respecte l’ordre public et porte donc sur une
chose qui se trouve dans le commerce juridique, càd qui est cessible, qu’il peut faire l’objet d’une
cession qui est permise par le droit.

Il y a une différence entre ce qui est matériellement réalisable et ce que le droit admet. Si la
prestation, objet du contrat ne se trouve pas dans le commerce juridique, le contrat est nul (art. 1100
et suiv C.civ.).

La notion de commerce juridique va in fine déterminer la validité d’un contrat. Il n’y que les choses
qui se trouvent dans le commerce juridique qui peuvent faire l’objet d’une convention.

Elle suppose la réunion de deux conditions qui sont cumulativement exigées :

- La commercialité

- La transmissibilité

A. La commercialité

1. Le principe de la libre cession des biens

La distinction de base est une distinction entre les personnes et les choses. Toutes les choses ne sont
pas juridiquement des biens.

Les biens sont des choses dont l’utilité justifie l’appropriation. Il s’agit d’une entité qu’on peut
identifier, isoler et qui peut faire l’objet d’une exclusivité. Il faut qu’elle ait une utilité, même si ce
n’est pas une utilité strictement économique. Il faut que pour l’être humain il existe en quelque sorte
un besoin d’appropriation.

L’appropriabilité est une relation exclusive entre une personne et un bien. S’ajoute à cela la question
de la commercialité, càd que la chose peut être appropriable, mais elle peut ne pas être dans le
commerce juridique. On va parler de la licéité de l’opération.

La cessibilité – la possibilité pour une chose d’être cédée.

De manière générale, quand les biens sont appropriables, ils peuvent être cessibles. On confond
souvent la notion de bien et de patrimoine. Initialement le patrimoine désigne l’ensemble des biens
d’une personne, une universalité. Le problème est que tous les biens ne sont pas des droits
patrimoniaux. Il existe des biens en dehors du patrimoine, des biens qui ne sont pas dans le
commerce juridique et qui sont incessibles.

Les choses communes, l’espace ne sont pas des biens et ne peuvent donc ne pas être appropriés.

La cessibilité est le principe et l’exception concerne l’absence de cessibilité puisqu’il y a des choses
qui sont exclues du commerce juridique.

Il existe des biens dont on refuse la cessibilité. Ce fut le cas en France de la clientèle civile. Par ex, si
un commerçant exerce une activité quelconque et part à la retraite, il peut transmettre son activité.
On a admis de longue date que la clientèle commerciale pouvait être cedée et qu’il s’agissait en
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quelque sorte d’un bien incorporel. En revanche, la clientèle civile a longtemps été considérée
comme ne se trouvant pas dans le commerce juridique. La Cour de cassation a opéré un revirement
de jurisprudence et a affirmé dans une de ses décisions que la clientèle civile peut être inscrite
éventuellement dans le commerce juridique.

2. L’application du principe : corps humain, ses éléments et ses produits

Le corps humain, ses éléments et ses produits se trouvent hors du commerce juridique, mais cela ne
signifie pas qu’ils ne peuvent pas circuler. Les produits peuvent être transférés mais à titre gratuit.

Art. 16 – 1, alinéa 3 – gratuité

Art. 16 – 7 – commercialité

B. La transmissibilité

La transmissibilité concerne l’aptitude d’un bien à être inscrit successivement dans plusieurs
patrimoines, à circuler d’un patrimoine à un autre. Il existe des biens qui ne sont pas transmissibles,
par exemple la créance alimentaire.

Plusieurs modalités :

- Transmission qui peut s’opérer à cause de mort : la succession (le patrimoine d’une personne
s’éteint par le décès)
- Transmission qui peut s’opérer entre vifs : la vente (le bien est transféré dans un patrimoine
sans que l’autre patrimoine ne s’éteigne)

Il faut ajouter une distinction qui concerne l’étendue de la transmission. Est-ce une transmission
faite à titre universel ou à titre particulier ? La transmission universelle transfère l’intégralité des
biens d’un patrimoine à un autre (par exemple la fusion d’entreprise).

Une transmission à titre particulier ne concerne qu’un seul bien à titre déterminé ou un groupe de
biens déterminés.

Distinction selon le caractère de l’opération économique : est-ce une transmission qui s’opère à titre
gratuit ou bien à titre onéreux ?

- À titre gratuit : la donation


- À titre onéreux : la vente

Toujours appliquer ces trois critères.

La transmissibilité est un critère de commerce juridique, mais elle peut s’opérer de manière diverse.
Il faut bien distinguer l’aptitude à circuler des aménagements de transfert de propriété.

II. Les principes structurant le droit des affaires

En réalité, il y a un grand principe déterminant à partir duquel vont se développer des principes
secondaires.

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A. Le principe de liberté du commerce et de l’industrie

17 mars 1791 – décret D’Allarde. Ce texte affirme qu’il sera libre à toute personne de faire tel négoce
ou d’exercer telle mission à métier.

Juin 1791, la loi « le Chapelier » - met fin aux structures professionnelles anciennes.

Ces deux textes sont tjrs en vigueur. Les principes qu’ils posent ont été érigés dans la hiérarchie des
normes.

1964, CE – liberté publique au sens de l’art. 34 C, càd que seul le législateur peut limiter cette liberté.

Le Conseil constitutionnel a érigé la liberté du commerce et de l’industrie au rang de liberté à valeur


constitutionnelle fondé sur la DDHC art.4 dans une décision appelée « Nationalisation » du 16 janvier
1982.

Le législateur ne peut limiter la liberté du commerce et de l’industrie que pour des raisons d’intérêt
général ou pour des raisons liés à des exigences constitutionnelles. Par exemple, la santé publique :
une loi pourrait interdire la production de l’amiante (CC, 24 juin 2011). On peut également limiter
cette liberté pour garantir le repos dominical.

Il faut que la solution ne soit pas disproportionnée par rapport au but poursuivi par la loi.

Aujourd’hui cette liberté de commerce et industrie est devenue une sorte de principe général du
droit et trouve un relais dans le droit de l’UE avec la Charte des droits fondamentaux de l’UE, art. 15
qui consacre la liberté d’entreprendre en droit de l’UE et qui, en raison de l’effet direct du droit
européen, rayonne sur l’ensemble du droit interne.

B. Les conséquences du principe de liberté du commerce et de l’industrie

1. La liberté d’entreprendre (art. 16 charte fondamentale droits UE)

La première conséquence du principe, il s’agit du droit de toute personne physique ou morale de se


livrer à l’activité commerciale de son choix, soit en créant une entreprise nouvelle, soit en faisant
l’acquisition d’une entreprise, soit en prenant le contrôle d’une entreprise existante. Il s’agit d’une
liberté générale qui ne connait pas des limitations ou d’énumérations.

Le législateur français encourage cette liberté. Il existe en France un régime simple de création
d’entreprise sur Internet.

Obligation de respecter l’ordre public, deux composantes : respect du droit à la santé (le débit
boisson par exemple) et la qualité du produit ou du service qui est offert au destinataire, qui va
justifier que le professionnel présente des qualifications et des compétences préalablement
déterminées. Cette obligation de respect de l’ordre public permet de restreindre la liberté
d’entreprendre.

L’exercice de la profession est soumis à une demande préalable de diplôme. Il s’agit des métiers qui
sont assez bien règlementés.

Les réglementations de l’accès à une profession sont souvent curieuses. La condition d’un diplôme
est ajd au cœur des discussions en France puisqu’on a essayé d’assouplir l’accès à certaines fonctions
comme par exemple celles de coiffeur, avocat, notaire, médecin etc.

La qualité du service doit s’entendre davantage comme la sécurité du service offert.

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Toujours en terme de sécurité, il y également d’autres restrictions qui vont limiter cette liberté. Une
autre restriction porte sur la qualité de la personne (les mineurs spécialement), sur la capacité de la
personne.

L’hypothèse de la personne condamnée pour escroquerie ou pour abus de confiance, autre


restriction qui a comme critère la sanction de la personne.

2. La liberté d’exploiter

Concerne le déroulement de l’activité d’entreprendre.

Cette liberté concerne en quelque sorte le principe de libre gestion par l’entrepreneur. Elle va se
décomposer dans toute une série de droits et des libertés accessoires : la liberté de s’autofinancer,
de choisir ses propres clients et fournisseurs, de mener des campagnes publicitaires, de vendre sur
un marché international. Tout ce qui concerne le choix stratégique, participe à cette liberté qui est
une des facettes essentielles de la liberté de commerce et de l’industrie.

Autant il existe des possibilités de conditionner la liberté d’entreprendre, autant la liberté d’exploiter
doit être correctement respectée. Les limitations qui existent sont formelles et concernent
l’obligation de tenir une comptabilité. Il existe une manière de présenter un bilan comptable ou un
compte d’exploitation qui est uniformisé.

3. La libre concurrence

Elle est fondamentale en droit interne et surtout en droit de l’UE. Ajd, en UE, les articles 101 et 102
du TFUE constituent le siège du droit européen de la concurrence et plus largement d’une
conception européenne du marché.

Garantie offerte à l’entrepreneur d’être mis sur un pied d’égalité avec ses concurrents.

Cette liberté joue dans un double rapport : vertical (le particulier va pouvoir dénoncer ou remettre
en cause une législation qui porterait atteinte à la libre concurrence, par exemple les actions
répétées par le PDG de Leclerc qui dénonce régulièrement les pharmacies) et horizontal (entre
personnes qui se trouvent sur le même plan, les mêmes acteurs économiques. Par ex le restaurateur
qui souhaite ouvrir dans une petite ville touristique un resto, il existe déjà 5 restos qui affirment
l’existence d’une pratique selon laquelle un menu de 25 euros existe. Le nouvel resto constate que le
prix fixé entre les autres est artificiellement élevé. L’entente est illicite car elle constitue une entrave
à la concurrence. Elle peut être contestée par le nouvel restaurateur).

La liberté de la concurrence rayonne dans les directions vers lesquelles ce droit peut être invoqué
soit de manière verticale, soit de manière horizontale (par ex le régime des aides d’Etat).

THEME 2 : DROIT DES AFFAIRES, DROIT ECONOMIQUE, DROIT COMMERCIAL, DROIT CIVIL

Le droit des affaires n’a pas de monopole d’exclusivité sur les questions de circulation de valeur et de
création de richesses. On peut dire à ce stade que le droit des affaires est le droit des relations des
affaires. Lorsqu’on dit cela, plusieurs branches de droit pourront remplir ce rôle du droit des affaires.
Càd que d’autres branches pourraient créer des normes qui régissent l’activité économique. C’est la
raison pour laquelle ils existent plusieurs disciplines qui précisément ont cet objet, de régir l’activité
économique : le droit commercial, le droit économique, le droit des affaires. Ce sont des expressions
voisines qui se distinguent quelque peu.

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I. La distinction entre le droit des affaires et les matières voisines

A. Le droit commercial : genèse du droit des affaires

1. L’histoire du droit commercial

Elle va commencer au Moyen-Âge avec les grandes foires commerciales d’échange en Europe
Occidentale : Italie de Nord, les grandes routes commerciales. Sur ces grandes foires n’intervenait
que des commerçants. Sont apparus des contrats spécifiques et des mécanismes juridiques exclusifs.

Très tôt vont apparaitre des règles juridiques spécifiques entre commerçants. Il s’agissait de règles
propres à chaque foire d’échange. C’étaient des règles créées par les commerçants pour les
commerçants. Peu à peu ces règles vont devenir des coutumes entre les commerçants.

Au 17eme siècle vont être adoptée les ordonnances de Colbert (ministre du commerce de Louis XIV)
qui ont comme particularité de soustraire les commerçants au champ de droit commun en créant
des règles juridiques propres. Il ne s’agissait plus de règles de droit commun.

Sous Napoléon est adopté un code de commerce en 1807 qui n’est pas un grand code. Celui-ci va
présenter des défauts : il ne crée pas des règles nouvelles, il va se contenter de reprendre les
anciennes règles qui se trouvaient déjà dans les ordonnances de Colbert ; il va souffrir la
comparaison avec le Code civil de 1804. A partir de là, le droit commercial s’est développé dans des
lois spécifiques élaborées en dehors du Code de commerce (lois relatives aux sociétés commerciales,
à la location gérance du fonds de commerce, relatives à la concurrence etc.) Toutes ces lois ne se
trouvent pas dans le Code de commerce et à la fin du 20e siècle on a constaté un éparpillement des
règles.

On a décidé d’effectuer une nouvelle codification des règles, une codification dite à droit constant.
On a regroupé tous les textes éparpillés dans un seul code et on a renuméroté tous ces articles. C’est
davantage une compilation (codification administrative) plutôt que la création véritable d’un code.

Ajd, le Code de commerce souffre d’une relation spécifique avec d’autres branches du droit : avec le
droit de la consommation, avec le droit monétaire et financier.

La situation est évidemment meilleure mais pas pleinement satisfaisante. En tout cas, le Code de
commerce de 2000 concerne la très vieille tradition qui est d’édicter des règles spécifiques pour les
gens de commerce qui déroge au droit commun.

2. Le domaine du droit commercial

Ici il s’agit de répondre à une question simple : quand le droit commercial s’applique-t-il ? En
principe, il s’applique pour des rapports entre commerçants, mais on nous demande qu’est-ce qu’un
commerçant. L’activité détermine la qualité de commerçant.

- Approche organique (personne qui est enregistré au registre du commerce)


- Deuxième approche : est commerçant celui qui conclut des actes de commerce (notion
centrale)

Un acte de commerce n’est pas simplement un acte juridique. C’est plus largement une certaine
conception de l’activité économique. Du coup se pose une nouvelle question, càd de connaître la
définition de l’acte de commerce.

L’acte de commerce est défini par l’art. L.110-1 du Code de commerce de 2000 qui doit être
complété par l’art L.110-2.

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Il existe trois grandes catégories d’actes de commerce :

- Les actes de commerce par la forme : la forme de l’activité implique la qualification d’acte de
commerce. L’exemple typique est l’art. L.110-1, 10 : quiconque fait une lettre d’échange, fait
un acte de commerce

- Les actes de commerce par nature : c’est véritablement l’activité commerciale, càd que la
nature de l’activité détermine sa qualification. La nature de l’activité commande la
qualification d’acte de commerce.
Il faut faire ses actes de manière habituelle – la nécessité d’une répétition. La jurisprudence
exige que l’activité soit faite à titre habituel.

- Les actes de commerce par accessoire : il s’agit de l’hypothèse où l’acte en lui-même n’est
pas un acte de commerce (le cautionnement par exemple qui est fait en garantie d’une dette
commerciale). Si le cautionnement est fait au profit d’un commerçant, on va considérer que
ce contrat est l’accessoire de l’activité commerciale est c’est donc un acte de commerce.
Un acte ponctuel suffit pour emporter la qualification.

3. Les spécificités du droit commercial

Ce droit bénéficie d’une certaine autonomie. Il est soumis à des règles propres, notamment en
matière de preuve et de capitalisation de droits et d’intérêts. On retrouve également des institutions
particulières, professionnelles, administratives et juridictionnelles.

Professonnels : ceux qui ont la qualité de commerçant vont pouvoir être groupés dans des
organisations représentatives comme les syndicats, les groupements et ils vont faire valoir le point
de vue des commerçants.

Administratives : l’importance du ministère de l’économie et des finances. Le rôle est de production


des règles fiscales, mais également les règles du droit de la concurrence et certaines autorisations.

L’importance des Autorités Administratives Indépendantes est essentielle. La plus importante est la
Commission des clauses abusives qui va dresser une liste de clauses qui sont autorisées ou qui sont
interdites.

Autre structure propre au droit commercial : les Chambres de commerce et d’Industrie


(groupements à la fois administratifs et professionnels des commerçants locaux qui sont chargés à la
fois de représenter les commerçants et qui ont également une fonction protocolaire ; assurent aussi
la formation à destination des commerçants, formation comptable, fiscale etc. ; la principale fonction
concerne les sources du droit commercial).

Il existe une double particularité en droit commercial :

- l’importance de l’arbitrage

L’arbitrage est une justice privée. Les juges ne sont pas des magistrats fonctionnaires de l’Etat, mais
plutôt des personnes ayant des capacités juridiques, désignées par les parties du litige.

Les avantages de l’arbitrage par rapport à la justice étatique sont tout d’abord le souci de rapidité.
L’arbitrage, comme il a une base contractuelle, se fait plus rapidement que la justice publique.

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La confidentialité : l’arbitrage n’est pas public à la différence des litiges qui sont introduits devant les
juridictions étatiques.

Le degré d’expertise : on va choisir un arbitre qui connait bien la matière litigeuse du point de vue
technique (par ex, dans le domaine maritime il est aussi habituel de recourir à l’arbitrage). L’arbitre
aura plus de connaissances qu’un juge ou qu’un juriste ordinaire.

Inconvénients : le coût (étant une justice privée, il y a une obligation de rémunérer les arbitres qui
sont généralement très bien payés. On parle donc d’un coût qui n’est pas présent dans la justice
publique), les conflits d’intérêt (par exemple entre les anciens avocats qui ont des points de vue
différents).

L’arbitrage doit être prévu : soit ab initio (le contrat commercial comporte une clause
compromissoire qui prévoit qu’en cas de litige, une juridiction arbitrale sera saisie) ou bien, il n’y a
pas de clause et lorsque le litige nait, les parties trouvent un compromis pour désigner une juridiction
arbitrale (compromis entre les parties).

Le droit du commerce international est le domaine exclusif où l’arbitrage est né. L’arbitrage ne se
rencontre que très peu en matière civile car la modalité est largement exclue.

Chaque partie va désigner son arbitre et les deux arbitres vont désigner le président.

- L’existence des juridictions étatiques spécialisées : les Tribunaux de commerce

Le tribunal de commerce constitue une juridiction qui à elle seule incarne la particularité du droit
commercial. Cette particularité apparaît dans sa composition.

Les juges du tribunal de commerce ne sont pas des fonctionnaires mais des magistrats de carrière. Ils
sont des professionnels du commerce qui sont élus par les autres commerçants et qui composent le
Tribunal de commerce. Ils ont une quelconque formation juridique qui leur est enseignée, mais qui
ne vaut pas pour une réelle formation.

C’est une justice étatique dont les membres sont des commerçants.

En appel ça sera une cour classique qui va connaître de l’appel et cette fois-ci les magistrats seront
des juges professionnels. On rétablit à ce niveau une espèce de retour aux connaissances juridiques.

Cette composition de juges professionnels est une particularité du tribunal de commerce.

B. Le droit d’entreprise : héritier du droit des affaires

Le droit d’entreprise est centré autour de l’entreprise. Celle-ci ; entendue comme étant une réunion
de moyens matériels et humains, coordonnée et organisée en vue de réaliser une objectif
économique. Il s’agit d’une approche assez nouvelle, l’intérêt étant qu’avec cette notion on va
couvrir l’ensemble de structures qui agissent comme une entreprise sans finalement s’intéresser à
leur structure. On va plus s’intéresser à leur activité et non plus à la circulation des biens.

Le droit d’entreprise est déterminé par son objet. L’avantage est qu’il est généralement présenté
comme étant soumis à des grands principes : le pragmatisme (on va préférer les solutions
concrètes) ; on recherche la sécurité juridique des actes ; l’efficacité (le but affiché est de favoriser
l’entreprise) ; la rapidité (nécessaire au bon fonctionnement du milieu des affaires).

On raisonne en partant de l’acte de création de l’entreprise.

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C. Le droit économique : un droit de la régulation

Souvent on confond les deux droits, càd le droit et l’économie. On parle du droit économique car
cette discipline va s’intéresser à la relation entre l’économie et le droit. Cette discipline est née dans
les années ’70 à Nice par le professeur Farjat qui a créé l’expression et la discipline dans un article
célèbre appelé « Pour un droit économique ».

La perspective du droit économique est plus large que le droit des affaires. Dans le droit économique
on va englober par exemple le droit de la consommation puisque le consommateur, le ménage,
participe à l’activité économique. Le droit de la consommation est une branche de droit qui s’est peu
à peu autonomisée par rapport au droit civil et au droit commercial. Elle repose sur l’idée qu’il existe
un déséquilibre économique entre, d’une part le professionnel et d’autre part le consommateur.

Le consommateur a été défini dans le Code de la consommation par une loi dite « Hamon » qui date
du 17 mars 1914 et va définir dans un article préliminaire du Code de la consommation le
consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre
de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». En réalité, cette définition est une
transposition en droit interne de la directive no 2011/83 du 25 octobre 2011 puisque le droit de la
consommation est très largement européen.

On considère que le consommateur est dans une situation de faiblesse économique par rapport au
professionnel. À partir de là, lorsqu’on qualifie une personne physique de consommateur, toute une
série de règles protectrices vont s’appliquer.

Clauses abusives – recommandations qui sont reprises dans le Code de consommation qui va définir
et énumérer toute une série de clauses dites clauses abusives. Le professionnel ne pourra pas
soumettre au consommateur un contrat qui comporte ce type de clause. Toutes les clauses abusives
conclues entre un professionnel et un consommateur sont réputées non-écrites. On efface en
quelque sorte la clause abusive, situation prévue par l’art L.132-1 du Code de la consommation.

La deuxième spécificité du droit de la consommation consiste à offrir au consommateur un délai de


rétractation. Lorsque le consommateur signe un contrat de consommation, il dispose d’un délai pour
revenir sur son consentement dans le but de le protéger. Par exemple dans le cas d’une vente à
distance, le consommateur va pouvoir se rétracter dans un délai de 14 jours. Le délai diffère en
fonction du type de contrat.

Il existe deux types de clauses abusives :

- Des clauses qui sont inscrites sur une liste dite « liste noire » : s’il existe ce type de clauses
dans un contrat, elles sont présumées être abusives de manière irréfragables

- Si la clause est inscrite sur la liste des clauses dite « grise », elle est présumée abusive, mais il
s’agit d’une présomption simple, le professionnel pouvant prouver qu’elle ne crée pas des
déséquilibres

Ex : les clauses expressément déclarées abusives (R.132-1 C.cons.)

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Pour les clauses « grises », elles sont simplement présumées abusives. La base légale se trouve à
l’art. R.132-2 C.cons. Le consommateur est fermement lié alors que le professionnel dispose d’un
droit potestatif.

Le droit de la consommation fait partie du droit économique, alors qu’à proprement parler, cette
branche est plus périphérique en droit des affaires. Là, on va vraiment s’intéresser aux relations
entre professionnels. Le droit économique a un champ plus large car il concerne toute l’activité
économique.

Le droit économique a une démarche différente dans le sens où son analyse est centrée sur la
régularisation des marchés : comment trouver un équilibre sur le marché par les interventions
étatiques comme par exemple le soutien apporté par la Commission EU à l’agriculture.

Le droit des affaires est le droit des relations des affaires : créer des richesses, des valeurs et faire
circuler ces richesses.

II. La distinction horizontale entre le droit des affaires et les autres branches du droit

A. Les rapports avec le droit civil

Le droit des affaires est une branche du droit privé, relative aux relations d’affaires. Celui-ci va
coexister avec le droit civil.

Le droit des affaires a une certaine autonomie par rapport au droit civil. Il existe une certaine
autonomie entre le droit civil et le droit des affaires. Toutefois, lorsqu’on parle de règles des
contrats, celles-ci sont des règles de droit commun et sont également utilisées dans le droit des
affaires.

Il existe des relations très étroites d’interdépendance entre le droit des affaires et le droit civil. Le
premier va emprunter au droit civil toutes les notions de base. On va retrouver en droit des affaires
tous les contrats du droit civil : la vente, le mandat, le transport, le dépôt. Ceux-ci vont toutefois
avoir des effets spécifiques (la vente commerciale par exemple est bien une vente mais elle est
conclue entre des professionnels ; la validité du contrat de vente relève de la règlementation prévue
par le Code civil, les effets relèvent aussi des dispositions du Code civil ; la spécificité commerciale
propre aux relations d’affaires de pouvoir faire un remplacement, càd qu’on peut faire appel à un
autre fournisseur qui pourra nous fournir les mêmes matériaux aux frais du premier ; ce mécanisme
s’ajoute au droit commun de la vente).

Les contrats d’affaires sont avant tout des contrats civils. Le droit civil s’appliquera aux relations
d’affaires sauf lorsque le Code de commerce apporte des dérogations sur certains points. Le droit des
affaires est un droit d’exception, de dérogation au droit commun. C’est la raison pour laquelle on
s’interroge parfois sur la pertinence du maintien du droit des affaires parce que le contrat d’affaires
en tant que tel n’existe pas.

On parle d’une vente commerciale parce que ce n’est pas le contrat en tant que tel qui détermine la
qualification du contrat, mais la qualité des cocontractants. Il s’agit bien d’une vente civile qui tient
compte de la qualité des parties.

Il existe des éléments qui plaident en faveur d’une distinction avec un particularisme du droit des
affaires. Le plus connu c’est la preuve des actes juridiques qui ne s’effectue pas de la même manière
en matière civile et en matière commerciale.

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- En droit civil, l’art. 1341 C.civ. pose un principe simple : pour les montants entre 0 et 1500 €,
la preuve est libre, mais au-dessus de 1500 € la preuve doit être apportée par écrit
(recevabilité de la preuve et la force probante de celle-ci, les deux étapes de la preuve ; l’art.
1341 ne concerne que la recevabilité de la preuve)

- En matière commerciale la preuve est toujours libre, art. L.110-3

Entre les commerçants débiteurs, la solidarité est présumée alors qu’en droit civil la solidarité ne se
présume point. Cela signifie que si on contracte avec plusieurs commerçants et qu’on a également la
qualité de commerçant, on a le droit de poursuivre chacun pour le tout. En matière civile si on n’a
pas une clause qui ne prévoit pas la solidarité, alors elle n’existe pas.

Pour mettre en œuvre un partenaire défaillant, en matière commerciale une lettre simple suffit, alors
qu’en matière civile il faut envoyer une sommation (lettre par exploit d’huissier de justice).

Il n’est pas possible d’accorder des délais de paiement en cas de lettre d’échange (négociable), de
cheque entre commerçants, des billets à l’ordre (nominatif).

Les intérêts d’un compte commercial peuvent être capitalisés, càd que la somme d’argent initiale
produit des intérêts qui sont ajouté au capital pour calculer les intérêts à chaque échéance ce qui fait
accroître la somme.

Traditionnellement, avant, la prescription en matière contractuelle de droit commun était de 30 ans.


En matière commerciale, elle était de 10 ans, donc le commercial pouvait se libérer plus vite de ses
engagements contractuels. Ceci a pris fin avec une loi très importante du 17 juin 2008 qui a reformé
la prescription (entrée en application le 1 janvier 2009) et qui a ramené le délai de prescription aussi
bien en droit civil qu’en droit commercial à 5 ans.

B. Les rapports avec les autres branches du droit

Le droit des affaires subit aussi l’influence d’autres branches du droit et notamment du droit de la
consommation.

En droit de la consommation on a vu apparaître la notion de déséquilibre significatif (provoqué par


une clause abusive) qui apparaît entre un professionnel et le consommateur. On suppose que le
consommateur est dans une situation de faiblesse. Notion spécifique aux relations d’affaires.

Art. L.442-6, I, 2° : on voit apparaître la notion de déséquilibre significatif typique d’une relation
économique inégale. Cela marque l’influence du droit de la consommation sur le droit des affaires.
Par ailleurs ce dernier subit aussi d’autres influences extérieures ; entre commerçants il peut y avoir
des situations de déséquilibre ou de domination d’un commerçant sur l’autre.

Le droit des affaires est un phénomène de spécialisation.

Le droit financier est le droit des produits financiers qui font l’objet d’un code à part entière qui est le
Code monétaire et financier.

Même le droit des sociétés se spécialise autour de droit des affaires.

THEME 3 : LES SOURCES DU DROIT DES AFFAIRES

Le droit des affaires est ajd fortement européanisé, il puise ses racines dans le droit européen.
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I. Les sources classiques

On trouve les sources classiques dans les divers enclos de la hiérarchie des normes.

A. La source constitutionnelle

De par sa place, elle rayonne sur les autres sources inférieures. L’exemple typique est la décision
« Nationalisation » où on affirme qu’on va faire primer les normes constitutionnelles et le bloc de
droits et libertés constitutionnelles sur le droit commercial.

Le Conseil constitutionnel consacre la liberté d’entreprendre en déterminant un seuil à partir duquel


une loi porte atteinte à la propriété privé, à cette liberté. Dans la décision en question, ce seuil
n’avait pas été atteint à l’époque. A contrario, lorsque le seuil est atteint, la loi est
inconstitutionnelle.

Dans les rapports entre l’entreprise et le pouvoir législatif il existe des limites dressées du pouvoir
législatif. Cela favorise la sécurité juridique des commerçants qui vont être certains que le législateur
ne dispose pas du plein pouvoir. De la même manière, le Conseil constitutionnel garantit le principe
de l’égalité entre les acteurs de la vie économique.

La conservation de la propriété privée est l’un des buts de la société politique. L’essentiel est que
l’essence du droit de la propriété ne soit pas remise en cause.

B. La source législative

On retrouve une source tout à fait classique qui est essentielle en droit des affaires : le Code de
commerce. Ensuite s’y ajoutent le Code monétaire, le Code financier et le Code civil.

Au-delà des codifications, la source législative est importante pour s’adapter à une évolution des
relations des affaires mais aussi à l’évolution technique, càd que faire lorsqu’il apparait une nouvelle
manière technique en matière bancaire, de transport etc. Un exemple célèbre de cette adaptation
est une loi dite « Murcef » (Mesure urgente à caractère économique et financier) dans laquelle on
favorise la réformation en matière bancaire pour tenir compte des nouvelles pratiques bancaires.

Une autre loi importante est la loi du 17 mars 2014 relative au droit de la consommation qui va
consacrer en droit français une action de groupe (inspirée des class actions américaines ; groupe de
consommateur victime d’une pratique anticoncurrentielle qui pourra introduire une seule action
contre le professionnel ; deux pratiques : opt in, opt out ; il faut un manquement à des obligations
professionnelles ou une atteinte à la concurrence, une action est introduite par une association de
consommateurs, puis le tribunal va statuer sur la responsabilité du professionnel, définir
l’indemnisation et préciser le groupe de victimes. C’est là où on pourra intégrer le groupe de victimes
ou pas). Il s’agit d’une réponse typique à l’évolution technique.

C. La source règlementaire

Elles sont extrêmement nombreuses et importantes en droit des affaires, notamment en raison du
poids qui occupe le MEF et les AAI. Généralement, dans les domaines très techniques, les AAI qui ont
un rôle consultatif rendent des avis ou des recommandations qui sont intégrés par les ministères par
des décrets.

Importance accrue dans le domaine technique.

D. Les usages
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Importance fondamentale en droit des affaires ; l’une des caractéristiques essentielle du droit des
affaires.

1. Les usages internationaux

On utilise pour désigner ces usages internationaux la formule lex mercatoria (la loi de l’échange).
C’est une expression qui désigne l’ensemble des usages en vigueur dans le commerce international.
Elle désigne également la pratique des arbitres internationaux. Cette source constitue une véritable
norme.

Dans un arrêt du 9 décembre 1981, le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour d’appel (qui dispose
de la compétence pour se prononcer sur les difficultés nées d’un arbitrage international) affirme que
le juge doit respecter la contradiction. L’arrêt est cassé puisque le principe de la contradiction n’a pas
été respecté. Des usages qui s’imposent avec la force de l’évidence.

La lex mercatoria regroupe toutes les normes issues de la pratique du commerce international.

La répétition, les indications données par un groupement pour conférer une force obligatoire à ces
usages. L’avantage est qu’on évite les diversités législatives. Comme l’usage est en vigueur dans le
commerce international, la question de la procédure ne se pose plus. On évite également les
différences terminologiques.

Les usages internationaux soutiennent la sécurité juridique et l’efficacité. Tout le problème est de
savoir quand un principe issu de la lex mercatoria constitue une règle de droit. S’il s’agit d’une
véritable règle de droit, le juge étatique et l’arbitre peuvent s’y référer.

Pour préserver cette souplesse et la sécurité juridique, certains usages internationaux sont parfois
codifiés dans une codification privée. C’est le cas des INCOTERM (le domaine du transport
international), INTERNATIONAL COMMERCIAL TERMS, qui sont nés des pratiques portuaires pour
déterminer à qui appartient la marchandise transportée par navire. La chambre de commerce a
décidé de codifier ces usages dans une formule usuelle. En 1936, ces usages locaux ont été en
quelque sorte unifiés dans une première codification privée. Comme tout le monde s’y réfère, ces
usages sont devenus des véritables règles.

2. Les usages internes

La Cour de cassation a toujours tenu compte des usages internes. Elle a approuvé une Cour d’appel
de se prononcer sur un usage antérieur à la rédaction du Code de commerce et maintenu depuis. Il
s’agissait d’un usage relatif à la solidarité entre débiteurs qui se justifiait par l’intérêt des créanciers.

Les usages commerciaux ont une véritable juridicité et le juge peut fonder sa décision sur ceux-ci.

Les avantages présentés par les usages :

- L’usage est efficace et il s’adapte


- La rapidité lui permet de lutter contre le formalisme
- La sécurité juridique car les usages sont connus par tous ou du moins ils peuvent être connus
facilement (le parère, preuves écrites de l’existence d’un usage que délivre sur demande la

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Chambre de commerce et d’industrie). Par exemple, dans le port de Havre, l’agrément de la


marchandise s’opère dès sa mise en wagon

Ces usages doivent être prouvés et doivent être connus. Uniquement les commerçants qui les
connaissent sont liés par ceux-ci.

Une clause prévue par un contrat peut écarter l’usage.

L’usage doit être établi par celui qui s’en prévaut. Si on invoque l’existence d’un usage, on doit en
démontrer l’existence. L’usage ne peut pas contrevenir à l’ordre public et les juges disposent d’une
appréciation souveraine càd qu’ils peuvent considérer que l’usage n’a pas de force normative. Ce
n’est pas parce qu’on se prévale d’un usage qu’on peut convaincre le juge.

E. Le contrat (le contrat d’affaires)

Pas une source spécifique des droits des affaires, mais en ce domaine, le contrat constitue
l’instrument technique de l’organisation des relations des affaires. Cela se vérifie de deux façons :

- Le contrat de société (va faire naître le principal acteur du droit des affaires, la société)
Il présente une particularité : il fait naître des droits et des obligations (droit de vote, d’accès
à la comptabilité) et fait naître une personne juridique nouvelle (personne morale). Or, en
droit des affaires, cette personne morale constitue le principal acteur. On voit bien pourquoi
on parle d’une source toute à fait spécifique

- Le contrat va organiser les relations des affaires : le contrat de distribution par exemple (s’il
s’agit d’une concession, d’une distribution exclusive ; les moyens de distribution des biens
sont entièrement organisés par le contrat)

II. L’essor considérable du droit européen dans le droit des affaires

La construction d’un marché intérieur qui a engendre des règles de l’UE avec les libertés de
circulation.

A. Le marché intérieur de l’UE

1. La notion du marché intérieur

Organisation économique et un mode de relation commerciale qui est caractérisée par la liberté des
échanges et la libre concurrence.

Pour le droit de l’UE, on retrouve en partie une monnaie unique, les 4 libertés et les politiques de
concurrence européennes.

Le droit de marché intérieur de l’UE s’applique sur le territoire des tous les Etats membres, tous les
candidats éventuels à une adhésion doivent appliquer ces règles.

L’idée centrale était de mettre l’économie au service de l’intérêt supérieur, du bien-être, du


développement etc.

Critère de mise en œuvre du droit de marché intérieur de l’UE : l’activité économique. Elle détermine
l’application des règles qui se trouvent à la base du Traité de Rome. Il s’agit d’une activité
économique comme notion indépendante du droit européen. Pour celui-ci, une activité est
économique quand elle est exercée moyennant une rémunération ou qu’elle est susceptible de
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l’être. Peu importe que la rémunération soit importante ou pas, le champ d’application est large et
des nombreux secteurs sont concernés. Le marché intérieur, dans la conception initiale, n’est pas
conçu comme étant une fin en soi, mais comme un moyen.

On conçoit l’économie comme un moyen d’enracinement de la paix en Europe. Du coup, le droit des
affaires de l’UE a été conçu avec des ambitions très élevées.

Il faut favoriser la mise en place du marché intérieur et de lutter contre toutes les barrières qui
entravent le fonctionnement du marché.

2. La mise en œuvre des règles européennes

L’idée de primauté du droit européen par rapport au droit interne. Le principe de primauté a été
affirmé la première fois par la CJUE en partant de l’idée que l’effet direct du droit européen serait
ineffectif dans la mesure ou un Etat européen pourrait se soustraire à celui-ci. La Cour a considéré
que ne pas admettre l’effet direct et donc la primauté du droit EU serait un moyen pour un Etat
membre de revenir sur ses engagements. Bien évidemment, toute unité de l’ordre juridique et
l’uniformité du droit européen ne peuvent admettre des pratiques nationales.

Le droit EU prime le droit national, l’arrêt de principe est l’arrêt Simmenthal.

La conséquence de l’effet utile : évincer le droit national contraire (effet absolu) ou bien de combiner
le droit national dans la mesure ou il est compatible avec le droit européen.

Dans l’arrêt Simmenthal la Cour décide que les juges des Etats membres doivent laisser inappliquées
leurs règles nationales contraire à l’effet utile du droit européen.

Dans un autre arrêt, Johnston du 1986, la Cour décide que les justiciables jouissent d’un droit
d’accéder à un juge (le droit à un recours effectif) investi de la plénitude de compétence pour
apprécier librement la conformité de la mesure nationale contestée devant lui sans qu’une règle ou
principe du droit national ne puisse entraver devant lui (cred ; vezi decizie).

Les autorités nationales vont s’inscrire dans une perspective qui a pour but de décentraliser.

« Autorités nationales » ; formule typique du droit EU qui désigne le rôle joué par les autorités
nationales pour décharger les autorités européennes. Par ex la DGCCRF (organe d’enquête dans le
domaine du droit des affaires, concurrence, consommation et répression des fraudes).

En droit de la consommation on va retrouver le rôle central des autorités nationales qui est joué par
la Commission des clauses abusives et par le juge. Dans deux arrêts de principe rendus en 2009,
l’arrêt Pannon (C-243 08) et l’arrêt Asturcom Télécommunication (C-40 08), la Cour de Justice
décide que le juge national doit relever d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès
qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Cela va permettre au juge,
même dans l’hypothèse où la partie du consommateur ne soulève pas le caractère abusif de la
clause, s’il n’a pas la connaissance de le faire d’office. Dans un litige dont il aurait connaissance, il doit
la soulever.

En France, une loi dit Chatel du 3 janvier 2008 permet au juge, en matière du droit de la
consommation de relever d’office toutes les dispositions issues du Code de la consommation.
Répartition entre le rôle des autorités nationales et les exigences posées par le droit européen ; la
notion de clause abusive et son rôle proviennent d’une directive européenne concernant les clauses
abusives en matière du droit de la consommation (2013).
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Dialogue qui existe entre la Commission et les autorités nationales, notion cardinale de l’autorité
nationale.

B. Les grandes libertés de circulation

1. La liberté de circulation des personnes

Ce qui va nous intéresser est de voir le degré de fluidité de mouvement des acteurs du marché, càd
des entités économiques. Ces entités sont prévues par le traité.

a. La liberté de circulation des personnes physiques

En tant que citoyen européen, les personnes physiques ont le droit de circuler et séjourner librement
sur le territoire des Etats membres sous réserve des limitations prévues par l’application du traité
(art.21 TFUE). Des restrictions sont possibles, justifiées par l’ordre public ou par la santé publique,
mais en dehors de ces hypothèses, l’accès des citoyens européens sur le territoire d’un Etat membre
est une liberté fondamentale, conséquence de la citoyenneté européenne.

Directive 29 juin 2004 – parle des ressortissants d’un Etat membre comme bénéficiaires de cette
liberté. Les membres de la famille du citoyen européen peuvent également bénéficier de cette
liberté.

Exceptions admises : motifs d’ordre public, de sécurité publique et de santé publiques. Les
restrictions économiques ne sont pas valables.

L’ordre public – l’Etat conserve une autonomie, il faut une vraie justification objective fondée sur le
comportement de l’individu.

L’exception de santé publique – restriction justifié par tous les risques de transmission des maladies
contagieuses déclarées par l’OMS.

b. La liberté de circulation des personnes morales

C’est au travers du prisme de la liberté d’établissement que cette liberté va se fonder. C’est le
résultat du mouvement qui va nous intéresser.

Pour bénéficier de cette liberté, il faut avoir la personnalité juridique et poursuivre un but lucratif qui
au sens du droit EU signifie de participer à la vie économique.

Un Etat ne peut entraver la création des filiales ou des succursales. Il faut un traitement fiscal
identique qu’on ne peut pas imposer à une société nationale qui aurait des filiales à l’étranger.

2. La libre circulation des services

La liberté d’agir en prestation de services sur un territoire autre que son Etat membre d’origine –
art.56 TUE et dans les directive 2006 123 (le droit d’offrir à partir d’un établissement quelque soit sur
le territoire d’un Etat membre des services sur le territoire d’un autre Etat membre de manière
temporaire ou définitive ; la prestation caractéristique du contrat, càd celle pour laquelle le paiement
est dû).

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Ce qui compte est l’existence d’une contrepartie rémunérée. Celle-ci doit être directe (le destinataire
du service doit payer la prestation du service) ou bien indirecte (un site Internet qui fonctionne avec
de la publicité).

On va lutter contre toutes les entraves qui visent le prestataire du service.

En ce qui concerne le destinataire du service, on va lutter contre toutes les entraves qui visent le fait
que celui-ci n’est pas installé sur le territoire ( ? ).

On va pouvoir invoque de manière vertical le respect de la liberté de circulation des services en


dénonçant une mesure nationale qui porte atteinte à celle-ci. Les types des motifs admis sont par
exemple les motifs qui visent la sécurité routière, la protection du consommateur, l’accomplissement
d’un service d’intérêt général, la protection du patrimoine culturel.

3. La libre circulation des marchandises

Interdit toute restriction, taxes, qui ont un effet équivalent au droit de douane et qui frappent la
marchandise. Celle-ci est un bien appréciable en argent, objet d’une transaction commerciale. Les
Etats ne doivent pas réserver un traitement diffèrent entre un produit importé et un bien produit
localement.

On a bâti sur cette liberté toute l’architecture de la liberté de circulation. On a lutté au départ contre
tous les droits de douane et les restrictions quantitatives, puis, dans une seconde période, on s’est
attaqué aux entraves plus insidieuses, plus implicites avec toutes les taxes d’effet équivalent ou les
mesures d’effet équivalent. Ce sont des entraves qui résultent des différences de législation des Etats
membres. Art. 28 à 37 du TFUE.

MEERQ – mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives ; celles relatives à l’importation
et à l’exportation sont interdites. Elles ont été définies très tôt par la CJUE dans un arrêt Dassonville
comme étant une règlementation commerciale des Etats membres qui entrave directement ou
indirectement actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire. Il peut s’agir
d’une mesure qui peut imposer par exemple un certain type d’emballage ou d’étiquette ou certaines
mesures de protection des marchandises.

L’Etat peut justifier de la mise en place d’une mesure à effet équivalent en se fondant sur l’art. 36 du
Traité qui concerne la protection des motifs de la moralité publique.

Chaque fois que la mesure nationale à une certaine finalité, qu’elle est proportionné et qu’elle n’est
pas arbitraire, la mesure est conforme à l’effet équivalent.

a. La lutte contre les entraves tarifaires

b. La lutte contre les entraves non tarifaires

4. La libre circulation des capitaux

La financiarisation mondiale de l’économie et l’accélération des moyens de communication.

Elle repose sur le principe d’interdiction des restrictions des mouvements des capitaux que ce soit
des placements ou des investissements. Il y a également une interdiction des restrictions qui
frappent les paiements d’un bien un d’un service.

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Au départ, cette liberté ne concernait que ce qui est nécessaire au bon fonctionnement du marché. Il
est intervenu une directive en 1958 qui a supprimé les entraves dans la perspective de l’union
monétaire. Le caractère fondamental de cette liberté a été reconnu dans un arrêt de la CJUE, Ecole
scientologique.

La liberté couvre : les capitaux, circulation, paiements.

Particularité : art.63 du TFUE diffusion au déla du champ communautaire car la liberté joue
également entre les Etats membres et les Etats tiers.

Moyens de défense : distinctions fiscales justifiées (en FR on a développé les zones franches), des
mesures qui visent à lutter contre les infractions fiscales (contre le blanchiment par exemple ; une
obligation pour le … de déclarer les mouvements des capitaux supérieurs soit à 3000 soit à 10000
euros) ; mesures qui peuvent être prises suite à une décision de la Commission ou bien par le Conseil
(si la Commission ne s’est prononcée dans un délai de 3 mois) pour des raisons d’intérêt commercial.

THEME 4 : LA REGULATION DU MARCHE ET LE DROIT DES AFFAIRES

I. Les règles à destination des entreprises

A. Les règles relatives au comportement de l’entreprise

Il existe une concurrence comme moyen de satisfaire d’autres finalités. Il convient que les acteurs de
la vie des affaires respectent un certain nombre de règles dans leur manière d’effectuer leurs
relations d’affaires. La question du comportement de l’entreprise se pose. Les règles sont fixées par
les articles 101 et 102 du TFUE.

L’art. 101 prohibe les ententes et l’art. 102 prohibe les abus de position dominante.

1. L’entente

Les autorités de la Concurrence : Commission européenne et aussi les fameuses autorités nationales
évoquées supra. On va analyser le contrôle de l’entente par ces autorités.

16 décembre 2002 – réseau de contrôle de la concurrence.

Autorité de la concurrence – juridiction compétente pour juger les comportements des entreprises
qu’il s’agisse de l’entente ou de l’abus de position dominante ; aussi un organe de régulation.

L’entente est un contrat illicite qui a pour but de forcer la concurrence.

Le trait commun : il s’agit toujours d’un accord qui a pour objet ou pour effet de forcer le libre jeu de
l’offre et de la demande (donc de la concurrence). L’autorité de la concurrence va devoir d’une part
mettre en évidence l’entente et ensuite on va s’interroger sur le régime juridique de ce contrat, sur la
sanction de ce comportement.

a. Les types d’entente

La notion d’entente reçoit une définition large. On ne parle pas d’un contrat, mais d’un accord qui
désigne la manifestation d’une volonté commune d’agir ensemble. Elle peut résulter d’un accord
écrit ou verbal. L’accord peut être express ou tacite (pose des difficultés de preuve).

Pourtant, le Tribunal de Ier instance a très clairement considéré que l’accord tacite constituait (lipsa).

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Toute la difficulté réside dans la caractérisation d’une vraie pratique concertée et le fait pour une
entreprise de s’aligner sur ses concurrents. On retrouve ici toute la difficulté de la preuve.

Ces accord, quelque soit leur forme, peuvent se caractériser au travers de deux accords :

- Les ententes horizontales : vont intervenir entre des entités économiques qui se trouvent sur
une même plante de la chaîne de production des biens ou des services (par ex, des
opérateurs téléphoniques qui concluent une entente sur les prix ou sur la répartition
géographique du marché ; entente horizontale ; vrais concurrents)
- Les ententes verticales : interviennent entre des entités économiques qui ne se situent pas
sur un même stade dans le processus de production des biens et des services (par ex, un
constructeur automobile VW constructeur autos, VW France et un concessionnaire ; entre
les trois, conclusion accord disant qu’il ne peut y avoir qu’un seule concession VW dans un
rayon de 150 km ; accord de distribution exclusives ; B, même ville que le concessionnaire A,
ne peut pas accéder à la distribution des voiture cf à l’accord entre les trois ci-dessus ; donc
entente verticale ; réseau de distribution sélective qui a pour but d’empêcher des nombreux
concessionnaires d’accéder au marché) ; autre exemple : contrat d’exclusivité d’achat dans
lequel l’entreprise garantit l’achat à un seul producteur ; la vente sélective : une entreprise
s’engage de vendre ses produits uniquement aux certains acheteurs ; on va retrouver toutes
les pratiques discriminatoires (même producteur traite différemment ses collaborateurs).
Généralement les ententes verticales sont plus restrictives de concurrence parce qu’elles se
doublent d’un rapport de concurrence qui est plus favorable au producteur.

Il ne suffit pas que la qualification soit retenue. Encore faut-il que l’accord engendre une atteinte à la
concurrence. Cet accord doit avoir donc un but anticoncurrentiel.

Il ne suffira pas non plus de l’autorité de la concurrence qu’elle démontre l’effet concret
anticoncurrentiel (voir art. 101). Il faut donc soit une intention, soit un effet anticoncurrentiel pour
caractériser l’entente (en plus de l’accord).

Les autorités se fondent sur le marché pertinent afin d’apprécier l’accord en question. S’ajoute
ensuite un critère géographique puisque l’art.101 parle bien d’une entrave du commerce entre les
Etats membres. L’entrave du commerce signifie avoir une influence directe ou indirecte, actuelle ou
potentielle sur les échanges (arrêt LTM et arrêt Espagne c. Commission). Cela ne signifie pas que
l’accord doit être conclu pour l’ensemble du territoire européen. Ce qui compte est de restreindre la
concurrence en Europe.

Si le critère est rempli, la sanction relève de la compétence de la Commission.

En dehors de l’aveu, tout mode de preuve sera admis. Il appartient à l’autorité de la concurrence de
rapporter la preuve de l’entente (que ce soit au niveau national ou européen).

b. Les moyens de défense

Les entreprises concernées vont pouvoir contester l’intention de porter atteinte à la concurrence.
Au-delà il existe une exception dite d’efficacité économique : les entreprises vont pouvoir démontrer
que l’accord parait anticoncurrentiel mais en réalité il doit être validé parce qu’il assure une
promotion du progrès technique et parce qu’il influence la production. Il ne faut pas y avoir de
disproportion.

Par exemple : Apple peut justifier d’entente verticale en démontrant que l’achat depuis ses magasins
officiels est plus efficace que celui qui se fait depuis les revendeurs.

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c. Les sanctions

Elles figurent à l’art. 102 : le juge national ou la Commission EU peuvent prononcer la nullité de
l’accord. Ils peuvent par ailleurs infliger des amendes qui peuvent aller jusqu'à un montant de 10%
du chiffre d’affaires en fonction de la durée et de la gravité de l’infraction.

Les autorités concurrentielles restent libres d’accorder une exemption pour celui qui avoue.

2. L’abus de position dominante

Art. 102 – suppose une position dominante sur le marché. En revanche, la notion clé en matière
d’abus de position dominante est le pouvoir dominant sur un marché dominant.

L’exploitation abusive : on va se fonder sur le comportement de l’entreprise et le but va être pour les
autorités de concurrence de démontrer que le comportement adopté fausse la
concurrence (empêchant la concurrence au marché, plaçant les concurrents sur sa domination).

Comme pour l’entente, l’abus de position dominante est invocable entre concurrents.

B. Les règles relatives aux structures de l’entreprise

II. Les règles à destination des Etats

A. Le contrôle des aides d’état

1. Le contrôle a priori

2. Le contrôle a posteriori

B. Les aides d’état permises

1. Les aides minimales

2. Les subventions

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