6 Caso del subordinado
D EREC HO P ENA l tlfKJ CHO P EIIAI,
Rubikon, 1987, 319; Engisch, Die normativen Tatbestandslemente im Stra­
frecht, Mezger-FS 127; Freund, Normative Probleme der «Tatsachen­
o
feststel/ung , 1987; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Vorsatz und
MitbewuPtsein-Strukturen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 311 ; Hassemer,
Kennzeichnen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 289; Herzberg, Vorsatz und
erlaubtes Risiko-insbesondere bei Verfolgung Unschuldiger, JR 1986, 6; el
mismo, Die Abgrenzung van Vorsatz und bewuPter Fahrlassigkeit-ein Problem
des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249; el mismo, Das Wollen beim
Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewuPt fahrlassigen Verhalten,
JZ, 1988, 573, 625 ; Armin Kaufmann, lebendiges und Tates in Bindings
Normentheorie, 1954; Kindhauser, Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW
96 (1984); Kohler, Vorsatzbegriff und BewuPtseinsform des Vorsatzes, GA
1981,285; Küper, Vorsatz und Risiko, GA 1987,479; Küpper, Zum Verhiiltnis
van dolus eventualis, Gefahrdungsvorsatz und bewuPter Fahrlassigkeits, ZStW
100 (1988) 758; loas, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in
der praxis, en: Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, 261 ; Platz­
gummer, Die Bewu,Btseinsform des Vorsatzes, 1964; Samson, Absicht und
direkter Vorsatz im Strafrecht, JA 1989, 449; Schewe, BewuPtsein und Vorsatz,
1967; SChmidhiiuser, Über Aktualitat und Potentialitiit des Unrechtsbewutseins,
H. Mayer-FS 317; Sessar, Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition
der Totungskriminalitat, 1981 Spendel, Zum Begriff des Vorsatzes, lackner­
1
;
;.j '
FS 167; Vest, Vorsatznachweis und materiel/es Strafrecht, 1986; Ziegert,
Vorsatz. Schuld und Vorverschulden , 1987.
(,
Tribunal de escabinos (Scll\"urG) lo afirmó así argumentando que los acusados
156
7. Delimitación dolo/culpa - Especiales elementos
subjetivos del ilicito
BGHSt 7, 363: Caso del cinturón
5 StR 35/ 55 de 22.4.1955 = NJW 1955, 1688
Supuesto de hecho: los acusados K y J se pusieron de acuerdo para SH
'obar a su conocido M . Para lo cual prentendian, en primer lugar, dejarlo
,"capaz para defenderse administrándole en secreto somníferos. Después de
,ntentarlo sin éxito, K propuso estrangular a M con un cinturón, luego atarlo y
amordazarlo. J estaba de acuerdo con esta propuesta. Ambos acusados recono -
cieron que tal estrangulación conllevaría graves lesiones más allá de la pérdida
(le conciencia de M y que incluso podría ocasionarle la muerte. los acusados
también renunciaron a este plan al no tener valor de proceder contra él de
forma tan peligrosa durante una visita ocasional que 'le hicieron a M. Por lo que
J propuso adormecer a M golpeándolo con un saco de arena con lo cual K
estuvo finalmente de acuerdo. Ambos pensaron que el saco de arena al chocar
contra la cabeza se adaptaría a la forma de la misma y, por ello, no le produciría
lesiones serias.
Poco después visitaron a M y J llevaba el saco de arena en el bolsillo de su
pantalón . K había llevado por cualquier cosa, por decisión propia y sin conoci­
miento de J, un cinturón. llevando a cabo el plan , J golpeó a M dos veces con
el saco de arena en la cabeza en presencia de K. Pero, los golpes no tuvieron
el efecto esperado y el saco de arena de rompió. Por lo que K tomó el cinturón
y se lo pasó a M por encima de la cabeza. J también apoyó el procedimiento
con el cinturón _ El cinturón se encontraba ahora alrededor del cuello de M;
ambos extremos se cruzaban en la nuca _ los acusados tiraron con violencia
cada uno de un extremo hasta que M dejó caer los brazos y desfalleció. A
continuación, los acusados lo ataron. Cuando M se incorporó nuevamente, J se
avalanzó sobre él y K lo volvió a estrangular, para lo cual colocó el cinturón de
tal manera alrededor del cuello de M que el extremo del mismo pasaba por la
hebilla. Cuando M dejó de moverse, cesaron con ello, lo ataron y se llevaron de
la casa los objetos que querían. luego, regresaron para ver a M y tuvieron
dudas de si aún estaba con vida . Intentaron sin éxito volver a reanimarlo . A
continuación abandonaron la casa .
Problemas del caso: Una condena por asesinato (§ 211) supondrla que los P
acusados hubiesen producido la muerte de M allffenos con dolo eventual. El
eran conscientes de los efectos peligrosos que su actuación tenia para la "ida
de M; aunque su muerte no les hubiese resultado agradable de todos modos
lo hubiesen aceptado en caso de que aconteciera, ya que querían estar en
posesión de los objetos de valor bajo cualquier circunstancia_
Tanto los acusados como el Fiscal superior del Estado Federal ([«Oberbun­
desanwall» - OBA]; ahora: Fiscal general del Estado Federal [General­
bundesanwalt - GenBA], consideraron que eUo suponía desconocer el concepto
del dolo eventual. En efect.o, se cuestionó si se podía aún hablar de la
«voluntad» de que se produzca un resultado cuando su producción no es en
absoluto deseada por los autores.
157

7 Caso del cinturón DERECHO PE~,, '
- 0, ¿no depende de la «(voluntad» de la producción del resultado en
sentido estricto?
- Si ello no es afirmativo, ¿qué se le debe exigir en su lugar al dol ..
eventual? ¿Que el autor, al menos, haya querido de alguna forma el resultado:
0, ¿ya seria suficiente con que crea en la posibilidad de la producción del
resultado y la acepte?
- ¿Cómo se deberían distinguir entonces el dolo eventual de la culpa
consciente? El BG H sostuvo lo siguiente:
El Extracto de los fundamentos jurídicos: {368J . La Sala (Senat) no se adhiere
al recurso planteado. Es correcto, que el conocimiento de las posibles conse
cuencias de la forma de actuar y la aceptación de las mismas constituyen dos
[369J presupuestos independientes del dolo eventual. Cuestión ésta que el
Tribunal de escabinos (SchwurG) tampoco desconoció. No partió del hecho de
que el autor ya quería el resultado en sentido jurídico, cuando sólo lo veía como
posible... La partes literalmente citadas de la sentencia tratan expresamente la
previsibilidad y la aceptación del resultado como presupuestos especiales del
dolo eventual. No se puede admitir la opinión del OBA (Fiscal general del
Estado Federal), de que las demás circunstancias comprobadas no hablarían a
favor de la aceptación del resultado por parte del autor y que por ello existiría
.:1
la sospecha que la comprobación de la parte volitiva seda sólo una fórmula y
que en verdad ésta se puede deducir exclusivamente del reconocimiento del
peligro. Las citadas circunstancias, si acaso, hablan a favor de que los acusados
no deseaban la muerte ocurrida .
2 Ello no sólo lo reconoció el Tribunal de escabinos, sino que lo mencionó
expresamenente. La aceptación del resultado que según la jurisprudencia tanto
del RG (RGSt 72, 36/ 43; 76, 115) como del BGH (.. en Dall. MOR 52, 16)
/' constituye la característica diferenéiadora decisiva entre el dolo eventual y la
culpa consciente, no significa, sin embargo, que el resultado deba responder a
los deseos del autor. El dolo eventual también puede darse cuando el autor no
desee la producción del resultado, En sentido jurídi.co se acepta ese resultado,
aunque cuando para obtener el fin perseguido, es decir, en la medida que no
pueda alcanzar su fin de otra manera, se acepte que la acción que se realiza
2
produzca el resultado en sí no querido y lo acepte el1 el '" SO en que acontesca
(cfr. un caso similar RGSt 67, 424). También en el do i_ c:ventual el resultado le
puede resultar al autor desagradable. Ello, ocurre en todos los casos en los que
alguien para obtener un fin deseado prefiere no aplicar un determinado medio
{3701. porque sabe que sólo puede obtener su fin desu do a través de ese
medio.
3 El dolo eventual se distingue del dolo directo, porque el resultado no deseado
G 4
no es necesario, sino que sólo se prevé como posible.
El dolo eventual se distingue de la culpa consciente porque el autor que
obra con culpa consciente confía en que el resultado previsto como probable no
va a acontecer y, por ello, acepta el peligro, mientras que el autor que obra con
dolo eventual lo acepta, porque él, no pudiendo obtener su fin de ninguna otra
manera, también lo quiere obtener con el medio no deseado.
5 El contexto de la sentencia demuestra claramente que el Tribunal de escabinos
(SchwurG) prosiguió seglÍn la siguiente idea: Los acusados querían apoderarse
a toda costa de los objetos de valor de M. Ellos lo querían hacer de tal manera
que se lesionara lo menos posible a M, Por ello, empezaron con el medio
menos peligroso. En principio, intentaron dormir a M con somníferos. Cuando
158
Caso del cinturón 7
111 RI ('HO P f.NAL
110 lo consiguieron, acudieron al más peligroso con el saco de arena, si bien
ol1sideraban que no sería peligroso para la vida. Después de que éste fracasase,
n decidieron por la estrangulación, cuyo peligro habían reconocido y lo habían
discutido con anterioridad.
No lo hicieron, porque, al contrario que con los anteriores medios, confia­ 6
rMn en que el resultado previsto como posible no aconteciera , sino porque más
bJcn querían 'llevarse las cosas a las que no querían renunciar en ningún caso
II unque la estrangulación produjera la muerte de M. Tampoco ahora sólo querían
li¡ muerte, salvo que no fuera posible de otra manera. Por ello, cesaron cuando
t rayeron que M estaba inconsciente .• [Por consiguiente, el BGH mantuvo la
condena del Tribunal de escabinos (SchwurG)] ,
Explicación y profundización: La sentencia obtuvo en su resultado mayo­ , A1
ritariamente ad hesiones ; sin embargo, la fundamentación y la comprensión
dd dolo que allí se realizó ha sido criticada. En cierta manera ' ello es carac­
It rístico de la controversia acerca de la delimitación entre el dolo eventual y
la culpa consciente: al igual que en la cuestión sobre la co-conciencia (Mit­
hcwuJ3tsein) (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 7) se debe comprobar aquí
que los presupuestos conceptuales del dolo eventual están muy discutidos ,
pero que en definitiva la mayoría de los casos se enjuician de forma igual
(cfr. SchUlidhauser 1 7/ 101, Herzberg JZ 1988,636, Küpper ZStW 100,766,
Otto 1 95, Lackner § 15 II 3 b cc). Los conceptos teóricos sobre el alcance
del dolo eventual que aquí se discuten serán explicados a continuación con
mayor precisión (1). Por lo demás, la sentencia brinda la oportunidad de
co nsiderar también otros elementos subjetivos del delito que -como, por
ejemplo, obrar «para posibilitar un hecho punible», obrar «con ánimo de
lucro» (§ 211) o «con ánimo de apoderamiento (§§ 249, 251)- no encuentran
ninguna correspondencia en el tipo objetivo.
L La delimitación entre el dolo y la culpa
El StGB amenaza con pena predominantemente el obrar doloso (§ 15;
cfr. Scroedcr LK § 15, ng margo 5). Tanto la tentativa (§ 22) como la
participación (§§ 26 Y 27) presuponen, sin excepción, la existencia del dolo.
El marco punitivo será considerablemente inferior en la medida en que obrar
clllposamente sea también punible (cfr. §§ 212, 222). Por consiguiente, la
determinación del alcance del dolo (eventual) pertenece a las tareas más
importantes de la práctica. Su importancia se ha puesto de relevancia última­
mente en el contexto de la discusión penal en relación al tema del SIDA
(específicamente Frisch Meyer-GedS 533, Herzberg JuS 1987, 777, Prittwitz
JA 1987,427 ss., 486 ss., BGHSt 36, 1 con comentario de Frisch JuS 1990,
362). La problemática de la delimitación surge, entre otros, de que también
el que actúa con culpa consciente (per dejinitionem) piensa en la posibilidad
de la realización del supuesto de hecho típico (E 4). ¿Qué es lo que distingue
entonces al dolo eventual de la culpa consciente? Sobre esta cuestión cJS;isten
numerosas opiniones desconcertantes que se contradicen entre sí. Si se intenta
poner un cierto orden en esta diversidad de opiniones, entonces -en conexión
con una terminología que se remite a Frank (ZStW 10, 169)- se pueden
distinguir dos conceptos teóricos fundamentales: las «teorías de la represen­
159
 7 Caso del cinturón DEREC HO 1',"\\,
tación» (<<Vorstellungstheorien») (sobre esta cuestión 2) y las «teorías de la
voluntad» «¡WiUenstheorie») (sobre esta cuestión 1). Dentro de estos concept
básicos se encuentran a su vez diJerentes formas que, en parte, difieren ent o:
sí de forma fundamentalmente y que, en parte, sólo se diferencian por matk'l'"
verbales. Se verá también que eJ dolo eventual - en contra de lo qlle sostiene
la teoría de la representación (<<Vorsetellungstheorie»)- contiene un element"
volitivo, pero que esta voluntad - en contra de lo que sostiene la «teoría d,'
la voluntad» (<<Willenstheorie»)- no se dirige hacia la realización del resultad"
típ ico, sino hacia una modificación riesgos a del estado de las cosas (sobre
esta cuestión 3).
3 1. Las teorías de la voluntad (<<Willenstheorien»)
. El punto de partida de estas teorí as es la suposición de que para el dolo
\¿L/ L&- ~ I\tce~~,o~ son necesarios en todas sus formas dos elementos «independientes') esenciales:
Z. eJe.~tofh,~ 4I<o~~/Q1 el cognitivo y el vo litivo. El objeto de ambos elementos lo constituye el tipo
'lv o objetivo en su totalidad: dolo significa conocimiento )' voluntad de la reali­
01
t:"].el.
.J
~
t.O~YlI I
vol¡t¡"O
zación del supuesto de hecho típico (nr. 6 A 55). Según esta concepción, 9
dolo eventual se caracteriza porque ambos elemento$ - dirigidos a la realiza­
ción del supuesto de hecho típico- sólo se encuentran presentes de fOIlJlól
«disminuida» o <cdelimitad81) (Spendel Lackner-FS 174, Geppert Jura 1986,
610). Por lo tanto , no sólo existen distintos grados de convencimiento, sino
también distintos «grados o intensidades de la voluntad» (Ebert 53, Kienapfel
1242, Schünemann GA 1985,34 1/364). Surgen así dos puntos en los que se
puc:den buscar los criterios para delimitar el dolo eventual de la culpa cons­
ciente. Es común a todas las teorías de la voluntad (<<WillenstheorieOl») d
/' considerar imposible la delimitación objetiva prescindiendo del elemento vo­
litivo. P o r consiguiente, el problema del dolo se presenta de la siguiente
manera: ¿Qué circunstancias o sucesos, cuya existencia ¡j realización el autor
cree posible, pueden «ser considerados como querUias por éh) (cfr. Stratcnwerth
298 ss., Bici 1 115 S. , v. Hippel 11 308)'1 Existcn distintas formas de las teorías
de la vo luntad (<<Willenstheoric(l)). Éstas se diferencian en la descripción dIO
los elementos volitivo y/ o cognitivo del dolo. No es claro, si estas descripciones
divergentes en todos los casos se corresponden con situaciones intcncionales
diferentes (nr. 3 A 28):
4 a) La teoría del dolo eventual en la jurisprudencia. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo alemán sobre el dolo eventuaJ no brinda una imagen
univoca (cfr. los análisis de Frisch, Vorsatz 304 ss., 379 SS., Kóhler, Fahrlas­
c: sigkeit 45 ss., Ross, Vorsatz 95 ss.). Pero, se la puede clasificar sin lugar a
duda entre las teorías de la voluntad (<< Willenstheorie(l)) y se pucde decir
sobre ésto quc la dirección quc el BGH adoptó en el caso del cinlurón (la
::.zúlÚ"J d,& Jj llamada teoria del uentimiento o bien del consentimiento [«Billigungs-bz",.
~ 'fo'I\ \', 11 O 'o i Q,(.(
Einwilligungstheorie»D, en gran medida, continúa hoy siendo la misma. Por
consiguiente, ¿qué exigencias deben reunir los elementos cognitivo y volitivo?
CéJI"~\;1l S - En relación al elemento eopitivo se exige que el alllor «considere
¡}+¡/i~~"
posible» (E 1,3), «co nsidere posible y no lejano» (BGH VRS 36, 20 / 22, BGH
í'1 NJW 1968, 660, BGH .JZ 1981 , 35) o que «considere seri amente posiblcll
( ~ s.c1~Q( .J ci't;..:! (BGH NJW 1981,2204) la realización del supuesto de hecho típico. En parte,
~ 4ilt,,(~ se habla también de un conocimiento «del pel igro del comportamiento» (BGH
160
1', .rcllo P ENAL
Caso del cinturón 7
\lStZ 1983,365, BGH NStZ 1988, 175). La conciencia de la posible realización
Jd supuesto de hecho típico descrita de esta manera constituye, según el BGH ,
del mismo modo una parte constitutiva tanto del dolo eventual como de la
~lIlpa consciente (E 3 S., BGH GA 1979, 106, BGH NStZ 1987, 362). Por lo
l<l nto, no proporciona un elemento diferenciad or idóneo . >~~ncia: la
dd imitación sólo puede realizarse por medio del componente ~eI dolo.
_ El elemento volitivo del dólus eventualis (dolo de condiciones) presu­ 6 "
po ne según la jurisprudencia que el autor «asienta (en sentido jurídico)) la
~ ti ~I(" I~ 1/ ok ,
producción del resultado típico (E 2, BG H NStZ 1983,365, también Baumann/ ~ te>"ft~
Weber 400 ss.), lo «acepte conscientemente)) (BGH VRS 36.20) o - como se "ir'~
dia: últimamenloe- «esté de acuerdo con ese resultado de forma tal, que lo
acepte asintiéndolo o que se conforme, al menos, con la realización del
,upuesto de hecho típico» (BGHSt 36, 1/ 9, BGH NStZ 1987, 362; 1988, 175,
GA 1979, 106). Estas descripciones sufren por otros tres lados otra delimitación
conceptual. En primer lugar: Faltará un «asentimiento» (<<billigen»), una «acep­ ~
tación.) (<<In-Kauf-nehme(l)), una «conformación» (<<Sich-abfinden») o una ~
"tolerancia» (<<hinnehme(l)), cuando el autor «confie (seriamente, y no de •
forma vaga) , en que no acontezca el resulta previsto como posible» (E 4,
BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362; 1988, 175, con comentario de Schumann JZ
1989,427; BGHSt 36, 1, 10; cfr. también Jescheck 270, quien advierte con
razón , que tanto «confonnarse con la producción» del resultad o co mo «confiar
<
•
.,.
en la faJta)) del mismo constituyen conceptos complementarios) . En segundo
lugar: Esto no puede depender de una relación emocional (postura emotiva)
positiva o negativa. El autor también puede «querem un resultad o que en
,
verdad no desea (E 2). Asentir (<<billigelll» en sentido juridico no significa
«aproban). Finalmente, en tercer lugar: N o es suficiente para la realización
,.,
del supuesto de hecho típico la mera indife rencia (<<Gleichgültigkeio»). Esto lo
aclaró el BGH en la sentencia del caso de la huida (NJW 1968, 660): el que
lleve a eabo una acción que como bien ha reconocido pueda tener un resultado
lesivo no ha obrado ya con dolo eventual en relación a la producción del
resultado por el hecho de que éste le haya sido indiferente. Sobre todo no
podrá depender de la actitud general del autor frente a la producción del
resultado, es decir, de si le resulta en general indiferente o no (con mayores
precisiones Kohler, Fahrlassigkeit 50 ss.).
_ La prueba forense del elemento volitivo así descrito presenta dificultades 7'i)¡\,,",,lt24~ 1
esenciaJes: ¿Cómo habrá que comprobar en el caso particular si el autor ~O~~rI~j .,
había confiado en un buen fin o s610 lo esperaba vagamente y si se ha
conformado con la producción del resultado? ¿No existe, sin embargo, una
cierta relación entre el elemento cognitivo y el volilivo del dolo?
En la sentencia BGH NJW 1968. 661 se dice sobre esta cuestión, to
siguiente: . Pero, si A ha reconocido como cercana la posibilidad de que el
agente de policía podía morir debido a los golpes que él voluntariamente realizó,
entonces no podía confiar en que el resultado no ocurriría. El podrá haber
deseado o esperado que no ocurriría un accidente tan grave. Pero, ello no se
contrapone a la afirmación de la existencia del dolo eventual de homicidio» (dr.
críticamente, Kóhler, Fahrlassigkeit 77 s.).
Por consiguiente, ¿se puede deducir, sin más, que del reconocimiento de 8
esa posibilidad cercana surja la aceptación consciente de la producción del
16 1
 7 ( ·cu p del CiJlfur tJn D 6R.ECHO PE' \1
resultado? El BG H 10 ha negado en varias sentencias recientes: el asentimiento
«<BilJigung») guarda relación cuando el autor lleva a cabo su propósito a
pesar de la existencia de un peligro extremo (BG H JI. 1981, 35, con comentario
de KohlLi) Pero, es incorrecto deducir la aceptación asentida de la existencia
del reconocimiento. También podria ser que el autor haya previsto como
posible el resultado delictivo y, sin embargo, haya confiado seriamente, y no
sólo de forma vaga, que éste no se produciría (BGH NStZ 1983,407, BGH
NStI. 1984, 19; 1987,362 con comentario de Puppe y Freund JR 1988, 116:
BGH NStZ 1998, 174, BGH NJW 1989, 3027, BGHSt 36, 1, 11, igualmente
Rudolphi SK § 16, nº margo 46). Con 10 cual, resulta sumamente confuso
[5 ClY'1¡~~ ~ cómo se ha de comprobar en el caso particular, si el autor ha confiado en un
buen fin o si ha conformado con la realización del supuesto de hecho tipicó
-teO\¡'P r"t '/14 ~ (cfr. también Herzberg JZ 1988,636, quien por ello habla de una «teoría que
no se puede llevar a cabm, (<<undurchführbaren Theorie»); también Hasscmer
"(",ek \~~ ~ c~o A. Kaufmann-GedS 301; Puppe ZStW \03, 7 con ulteriores referencias).
9 Bockelmann/ Volk (1 84) sostienen que la siguiente ponderación resulta de
ayuda para esta cuestión: Sólo la esperanza y no la confianza en el buen fin
""1
empuja al autor que se arriesga y que tiene por lo tanto claro que depende
esencialmente de la casualidad que todo salga bien o no. La confianza en que
todo tendrá un buen fin determina el comportamiento de aquél de quien se dice
que tief")e la situación en sus manos, que dominará el riesgo que asume, aunque
,l.",> ~_ no le llegue una, casualidad afortunada como ayuda. Pero esta ponderación
411' '9
desacredita a la teoría de la voluntad (.Willenstheorie.). Pues, quien piensa que
dominará el riesgo consider ,el resultado no es posible o sólo muy lejano.
Con lo cual, el elemento olitivo .pierde toda su función.
JO En el presente caso (E 6) el BG H apoya su afirmación de la existencia
del dolo eventual, en última instancia, en el hecho de que los acusados
llevaron a cabo el apoderamiento de las cosas, a las que no querían renunciar
en ningún caso, aunque el estrangulamiento provocara la muerte de la
víctima. Ello nos recuerda la llamada segunda fórmula de Frank (<<zweite
Franksche Forme!>,) que también es recomendada en la bibliografía como
«prueba verificadora» (cfr. BockelmanojVolk I 82 ss., Jescheck 270). Según
la cual se ha dc afirmar el dolo eventual cuando el autor haya pensado: «sea
como sea, así o de otra manera, actúo en cualquier caso» (Frank § 59 V; en
sentido crítico sobre la utilidad limitada de esta fórmula Frisch, Vorsatz 8,
233, Engisch, Untersuchungen 202 ss.).
11 b) La opinión predominante en la doctrina se presenta igualmente como
partidaria de la teoría de la voluntad «(Willenstheorie,». Aquella afirma la
"- "
existencia del dolo eventual cuando el autor crea seriamentc posible y se
conforme con la producción del supuesto de hecho típico (cfr. Blei I 115 SS.,
Jescheck 268, Rudolphi SK § 16, nº margo 43, Stratenwerth, n!) margo 308,
Wessels 1 64). En parte, se añade también que considerar probable significa
que el autor tiene que estimar que el riesgo es «relativamente alto>. (Jescheck
op., cit.) y, en parte, también se exige una «posibilidad cercana» (Wessels 1
67, cfr. tambi':n Haft l 159 SS., quien equipara el «creer posible con seriedad»
a una «probabilidad predominante») . ¿Existe una diferencia sustancial entre
esta concepción que a veces se denomina «la teoría de la seriedad
(<<Ernstnahme-Theorie») y el punto de vista de la jurisprudcncia (A 4 ss.)? A
162
.....
1 )1 I~OC HO PENA t Caso del dlllurún 7
primera vista parecería que con ésta se exigiría más al grado de convicción.
Pero, considerándo 'c on mayor precisión, esta divergencia se difumina porque
110 resulta nada cIaro dónde discurren los límites entre lo «no tan lejano>,
I "Il ieht ganz fernliegend ») (A 5), lo «cercano» «maheliegend») y lo «relativa­
l11ente probable» (<<relativ hoch»). En relación al aspecto volitivo no se
vDQ ;vo
~
[lc rcibe ninguna div erge ncia. Sin embargo, la teoría de la seriedad
[«Ernstnahme-TheoTic») evita la palabra «asentir>, «(billigen»). Pero, sólo se
lrata de una clarificación verbal (A 6). Conclusión: No existen diferencias
langibles en relación a la jurisprudencia.
l
i;S,¡~1 " 1..
wotA( ¡<jI"" •
c) La teoría de la indiferencia «(Gleichgültigkeitslehre») se diferencia de 12
la hasta ahora llamada teoría de la voluntad ((Willenstheotie»). Dentro de
la cual hay q ue distinguir dos formas diferentes: la indiferencia actúa en
parte como una exigencia (adicional) que debe producirce al creer-posible y
ni aceptar (A 13 ss.) y, en parte, como un equivalcnte cuando [alta el creer
~
seriamente y la conformación (A 16): ,.
4-
- Engisch (NJW 1955, 1688) ha defendido, en alusión a la jurisprudencia
del Reichsgericht (RG), la opinión de que no es suficiente la mera confor­ :3"
JLt ,.., feN\+:- t-.
ito-L
mación de posibles consecuencias accesorias no deseadas: es necesario algo \~ 47"1?tr¡YI~~ ~
lIlás. El autor debería afrontar el resultado de forma positiva o, al menos, h "I4t c.~ S ..,;~ 7f'j~
'1m indiferencia (cfr. Schonckej Schroder-Cramer § 15, n 9 margo 82, 84).
Por lo tanto , la afirmación del dolo eventual en el caso del cinturón resulta
V>? ? ~ ~ ...
ec:.;:j
iolIl.
dudosa . Este punto de vista - la indiferencia como exigencia adicional·­
;ldolece de no ser en absoluto claro lo que significa «indiferencia» (Frisch,
Vorsatz 8 ss. , K6hler, Fahr1assigkeit 50 S., Küpper ZStW 100, 767 s.). Por
regla general, surge un desinterés relativo frente al bien jurídico protegido al
actuar el autor aun considerando «como posible y no del todo lejana» la
realización del supuesto de hecho típico (A 5). Evidentemente, no se trata de
¡'stc tipo de indiferencia. Esta no sería una exigencia adicional y no supondría
..,
llll criterio de delimitación adecuado, ya que dcl mismo modo ésta puede
, cr una parte integrante de la despreocupación (Leichtfertigkeit) (cfr. por
ejemplo, § 251).
~
14
En el caso de la sentencia OLG Nürnberg NStZ 1986, 556 también se
elestaca que la indiferencia es un criterio de la despreocupación (Leichtfertigkeit):
-:¡
oLa despreocupación (Leichtfertigkeit) exige ... un alto o, al menos, un elevado
grado de culpa. Normalmente, aunque no siempre, se tratará de una culpa
consciente. En cualquier caso el autor deberá actuar con especial despreocu·
pación (Leichtfertigkeit) o con especial indiferencia. Por lo tanto, la despreocu·
~r.:
~¡
pación (Leichtfertigkeit) significa bien no conocer con un tosco descuido o
lomar en consideración la posibilidad reconocida con desconsideración frívola
(1 lesión de un deber especial (cfr. Dreher·Trondle § 15, nota marginal 20.
BGHSt 33, 66).
Con lo cual se plantea la cuestión acerca de qué grado de desinterés es
d"ectivo pani fundamentar el dolo y de qué especiales circunstancias de la
157r~h
indiferencia depende aquello. Sobre esta cuestión existen distintas respuestas
posibles. Por sólo nombrar dos: En primef lugar, se podría negar la existencia
eJe la indiferencia (y con ello, la del dolo) siempre y cuando al autor no le
resulte «en si d.eseada» la realización del supuesto de hecho típico reconocida
<:I,mo posible. Este punto de vista, que supone una clara contradicción a la
163
 7 D, KEC HO P E!<AL
Caso del cim urón DrRECHO P E' "
continua jurisprudencia del BO H (E 2, A 6) no sólo es demasiado estrecha,
sino que más bien no es visible, porque la diferencia entre «en sí indiferente»
y «en sí no deseadQ) debe ser relevante para dolo. Un ejemplo podrá ilustrar
í... JI. ~
v.:) 1
ésto: el autor lesiona con la misma acción a dos personas (A y B), a cuyo
.J S efecto la lesión reconocida como probable respecto de A le resultaba no
S (\ÁÍ ~; deseada, pero, por el contrario, la de B le resultaba indiferente (a inclusive
v.N.~ . óó Ru Q/I/I t hasta deseada). La suposición de que en relación a B exist.e dolo , mientra,
Qt(>s ,'1 \ que respecto de A sólo existiría culpa no es en absoluto sostenible (cfr.
Jakabs 8/26 s.). En segundo lugar, se podría admitir siempre el grado de
desinterés como fundamenta del dolo cuando el autor considere como «al­
tamente probable» la reali7-aci6n del supuesto de hecho típico (en cste sentido
Engisch NJW 1955, 1689) o, en cualquier caso, cuando lo considere má~
probable que su no realiución . Si bien esta propuesta parece plausible
convierte superfluo al criterio de la indiferencia. Se puede verificar si un alto
grado de convicción es fundamentador del dolo sin tener que recurrir al
rodeo que supone la teoría de la indiferencia «<Gleichgültigkeitstheorie»)
(cfr. Frisch, Vorsatz 8 ss.).
16 - En la bibliografía más reciente sólo se recurre a la teoría de la
indiferencia (<<Gleichgültigkeitstheorie») en el marco de las teorías unificadoras
""1 (<<Vereinigungstheoriem» que pretenden delimitar el dolo eventual por medio
de una combinación alternativa de distintos principios individuales. Una
teoría unificadora semejante es sostenida, entre otros, por Schroeder (LK §
16, nº margo 93): actúa con dolo eventual el que consid.era posible y acepta
(billigen), considera probable o le resulta indiferente la realización del supuesto
de hecho típico (en sentido parecido, Schünemann GA 1985,341 / 364). Con
este revestimiento la teoría de la indiferencia (<<Gleichgültigkcitstheorie») se
/'
dirige a casos, en los que si bien el autor piensa en la realizac.ión del
supuesto de hecho típico no toma ninguna postura frente a la misma, es
decir, que ni toma en serio ni confía en su no realización, porque se encuentra
con total indiferencia frente a ésta (Schroedcr op. , cit. , cfr. también Rudolphi
SK § 16, nº marg o 45, Stratenwerth nº margo 309). La indiferencia no
constituye aquí una exigencia adicional, sino un equivalente para la carencia
del tomarse en serio. También hasta aquí hay que preguntarse qué especial
circunstancia de la indiferencia debe suplir la carencia de tomarse en serio
o de la aceptación. Sólo se podrá afirmar el dolo cuando el autor no se haga
ningún otro cuestionamiento, porque quiere actuar «en cualquier caso» (aún
con mayores restricciones Frisch, Vorsatz 225 ss.). Con lo cual, la teoría de
c & C8"'1..
\
\-;2 -\. \lo ~
~J la indiferencia (<<Gleischgültigkeitstheorie») desemboca en la segunda fórmula
17
de Frank (<<zweiten Frankschen Formel) (A 10).
d) En contra de la teoría de la voluntad (<<Wiilenstheorie») se esgrimen
?, obje~ tres objeciones principales (cfr. Herzberg JZ 1988,573 ss., 635 ss., Schmid­
hauser Oehlcr-FS 135 ss., Frisch, Vorsatz. 4 ss., Schumann JZ 1989, 430 s.):
En primer lugar, esta teoría estaría obligada a deformar o a re<:urrir a una
~ & Po(fI\ U W"l1 el
") r .
(ev~(,tl ..t
e ~ ficción abierta del concepto de la voluntad. En realidad no se exige - en
relación a la realización del supuesto de hecho típico- ninguna voluntad.
Sobre esta cuestión tampoco ayudarían las expresiones confusas de una
~~'f\b\~
\/olM\11O
«voluntad d,isminuida» (<<abgeschwachtes Wollem», una «(co-)voluntad»
«{Mit-)Wollem» o una «voluntad en d caso de la produccióm> (<<Für den
164
l!...
Caso del cmturÓn 7
d l~ vdIJIJ4J
Fall eines ~intritts wollem» (E 2). En segundo lugar, la «voluntad disminuída» ¿'¡SVlI i~vjJ¿., iI\,J'
(i<abgeschwachtes WoJlem» no constItuye en absoluto una eXigencia adiCional: +·fv7( ..e..t~"'c."Z
~I que «toma en serio» un peligro (A 11), tiene que haberse conformado c.::; >. I 1
-dentro de los límites del riesgo- con la producción o la existencia de las
circunstancias reconocidas como posibles. Finalmente, en tercer lugar, pre­
clsamente en esta supuesta independencia se enfrenta la prueba forense de la
3) f,
,G4 ,,>1 )
e b;>
f
'-1- SR
IV
vo luntad «disminuida» con dificultades insuperables. ¿Están justificadas estas
objeciones contra la teoría de la voluntad (<<WiJlenstheorie»)'I Ello sólo se
podrá juzgar dcspués de conocer la alternativa a esta opinión: la teoría de
la representación (<<VorsteIlungstheorie»).
2. Las teorías de lB representación (<<Yostellungstheorien»). Éstas se carac­ 18
(la.M wto
terizan por considerar como criterio de delimitación decisivo unicamente al CoS.,"'¡iIlO.
t'remento cognitivo (nr. 6 A II SS., 41 , 56) en relación a la realización del
supuesto de hecho típico o al ríesgo de la lesión del bien jurídico y afirmando
la irrelevancia de los elementos adicionales volitivos. Ello significa: la tesis ,
según la cual la conciencia que se tiene de la reaJiz.ación posible dcl supuesto
de hecho típico constituye igualmente una parte integrante tanto del dolo
eventual como de la culpa consciente (A 5), tiene que ser refutada o superada
de alguna manera. Al mismo tiempo hay que precisar qué requisitos se le
debe exigir al elemento cognitivo como fundamento del dolo. En relación a
esto último, todas las teorías unificadoras (<<Vereinigungstheorien») coinciden
en que no es suficiente con que el autor sólo piense en la posibilidad de la
realización del supuesto de hecho típico (cfr. Jakobs 8/ 23, Schmidhauser
~.:r ~ .,I(hl/
JuS 1980,241/245, Frisch, Vorsatz 215 ss. , Schumann JZ 1989, 431 ss.). Sin 1 (' c.i SU .a.R g.J-,.
embargo, resulta controvertido cómo se debe precisar el elemento cognitiyo, r
<..Ji>:jfll·/¡II.P
qué contenido ebe tener el conocimiento . ué rada de con 'enci . .0
(qué límite inferior de probablldad) ha de alcanzar. Sin tomar en cuenta
...,....~If;cio ~
'?"'"
~(¡
otras opiniones intermedias, se pueden rustinguir tres variantes de la teoría
de la representación (<<Vorstellungstheorie»): la teoria de la probabilidad 3t~;H.
(<< Wahrscheinlichkeilstheorie») (a), la teoría de la posibilidad (<<Mdglich­
keitstheorie») (b), así como un tercer principio dc solución que se puede
denominar, junto con Geppert (Jura 1986, 612), como la teoría normativa
del riesgo (<<Ilormalive Risikulheorie») (c).
a) La teoría de lB probabilidad (<<Wahrscheilichkeitstheorie») intenta 19
solucionar este problema - en relación a la teoría de la voluntad ("Willens­
theorie») (A 5)- exigiendo un mayor grado de expectativa o de convenci­
miento. El'>isten dos versiunes de la teoría de la probabilidad (<<Wahrschein­
lichkeitstheorie») - una clara y otra confusa- oLa primera versión -clara­
opera con un concepto de probabilidad comparativo: «Si el autor considera
la existencia de· la circunstancia del hecho como más probable que su no
existencia, entonces existirá dolo yen el caso contrario culpa» (Sauer, Grund­
lagen 610 s.). Según esta concepción habría que negar en el caso de la
sentencia que aquí estamos analil.ando la existencia del dolo. Con lo cual,
las frQUteras del dolo eventual serían demasiado limit!!Q.as. La segund~
vers .ión es menos limitada, pero por ello mismo pierde todo contorno. Esta
versión «sólo» presupone que el autor considere probable la producción del
resultado, a cuyo efecto la probabilidad debe ser algo más que una mera
165
 7 Caso dpl r'inwrlm DERECHO P u., \I
----------------------------------------------------
posibilidad, pero algo me_nos que una probabilidad elevada (H. Mayer Stub
121). Las objeciones que se le hacen a esta segunda versión de teoría de la
probabilidad (<<Wahrscheinlichkeitstheorie») son evidentes: es totalmente confuso
dónde comienza el grado de convicción relevant~ para el dolo y cómo se ha d ~
comprobar in concreto su existencia (cfI. Frisch, Vorsatz 19 ss., 282, Jakobs R,
23, Hassemer A.Kaufmann-GcdS 301). Otras objeciones se refieren a ambaJ
formas de la teoría de la probabilidad (<<WahrscheinJichkeitstheorie,,): las deci­
siones problemáticas del sujeto actuante, de las que se trata en el Derecho
penal, por lo general no sólo tienen lugar bajo condiciones de riesgo, sino
también bajo condiciones de incertidumbre (sobre su distinción Stegmüll~r.
Hauptstromungen Il 204, Watkins, Entscheidungen 44 SS., 66 ss.,), es decir, qllt·
el que actúa no está en absoluto en condiciones de asignar a la realización dd
supuesto de hecho típico un grado de probabilidad exacto y no arbitnuio.
20 b) La teoria de la posibilidad (<<Moglichkeitstheorie,») admite la existencia
del dolo eventual «cuando el autor en el momento decisivo de !tu obrm
considera, al menos, como concretas las circunstancias del hecho y el futur()
desenlace del suceso, es decir, que al menos tiene una conciencia incierta
sobre la realización del hecho» (Schmidhauser 1 7/ lOO, JuS 1980,242 'ss., CIl
sentido similar Sehroder Saucr-FS 207 SS., Otto i 94 s., Schumann JZ 19~9.
JI puede ser correcto. Pero, con ello no se ha aludido a una dcbilidad de la
431 ss.). Schmidhiiuser considera inaeertada la objeción de que con ello Sr
ampliada de forma inaceptable el dolo, porque la conciencia de la posihk
realización del supuesto de hecho típico también es una parte integrante d,'
la culpa consciente: la doctrina dominante (A 4 s., 11) habría descrito inel!'
rrectamente el proceso psicológico en sus puntos esenciales. En la llamada
culpa consciente el autor no es, o no lo es más, consciente de la posibilidad
concreta en el momento decisivo de la acción. Ello no convence expresad"
Q. 9A y.J: 9"" \"l con tal generalidad (cfr. Frisch, Vorsatz 16 s., 479 ss. , Herzberg JuS 1981>.
¿~ , , .vI'~ vi'" 250, Wessels 1 64 s.) y ésto se debe a dos motivos: W un lado DO ~sult,!
, r..../ CJ.. suficientemente claro uc significa «ser consciente en relación a un hecb(»).
\(.\1 7 Por otro lado, es dudoso que sea su IClente la conCiencia de cualquier posi·
\f\'" c..:vVJ ' bilidad de la realización del supuesto de hecho típico. De estc último punto
mencionado se ocupa la ten:era variante de la teoría de la representaciólI
(<<Vorstellungstheorie»). Esta puede entendcrse como un desarrollo tanto dl'
la teoría de la probabilidad (<<Wahrschcinlichkcitsthcorie») C01110 de la teoría
de la posibilidad (<<Moglichkeitstheorie»):
21 c) El autor no sólo debe partir de un peligro concreto o bicn determinante
para la decisión, sino también de un peligro relevanre para el Derecho pella!
c: (también: prohibido, relcvante normativall1ente), para admitir la existencia
del dolo; esta comprobación, a primera vista trivial e insignificante. constituye
el punto de partida de la teoría normativa del riesgo (,mormalive Risikol­
heorie») (a la cual hay que adscribir a Frisch, Herzberg, Jakobs, Phillips.
Puppe y Zielinski). La comprobación pierde su trivialidad, si se tiene ell
cuenta cómo se determina la frontcra o la mcdida del riesgo no permilido.
Hay tres factores que tienen relevancia: el grado de probabilidad de la lesiólI
del bien jurídico, el rango del bien jurídico afectado y la utilidad social del
comportamiento peligroso (cfr. Frisch, Vorsatz 138 SS., Jakobs 8/30 ss., qm'
introduce también el aspecto de la «costumbrc del riesgo» (<<Risiko
gewohnung»)). De lo cual surge un resultado quizás sorprendente, pCrtl
166
lil "FCHO P eNA L Caso del cinturón 7
co nocido desde hace tiempo (cfr. Miricka, Strafschuld 147 ss., 161): Si tanto
d rango del bien jurídico afectado como la utilidad social de la actividad
ril'sgosa están codeterminadas, entonces no es posible cstablecer un principio
¡xneral en relación al contenido a que la creación del riesgo en dete.rminado
grado o que la elevación del riesgo en una determinada dimensión sean de
forma automática normativamente relevante. Más bien, pueden ser relevantes
di,s tintos grados de peligro en los distintos ámbitos de delitos (cfr. Frisch,
Vorsat.z 156, 305 ss., 391 ss. , Kohler, Fahrlassigkeit 279 s., Zielinski AK §§
15. 16, nº margo 76 ss.). Por ejemplo: Un determinado grado de convicción
en relación a que en el abuso sexual de personas sometidas a la tutela del
ilutor (<<sexueller Mi¡:3brauch von SchutzbefoWenen», § 174) actúa ya corno
J'undamentador del dolo, puede ser irrelevante en el marco de la lesión de la
obligación de manutención (<<Unterhaltspt1ichtverletzung», § 170 b), de la
cldministración desleal (<<Untreue» , § 266) o de la , prevaricación
("Rechtsbeugung», § 336). Una delimitación. orientada exclusivamente cn el
grado de la expectativa, de la convicción o de la probabilidad resulta insu­
ficiente. Es de suponer la objeción de que con esta concepción se ha ganado
poco, porque no sc pueden encontrar criterios exactos para la determinación
Jet riesgo no permitido en cada caso (así Geppert Jura 1986, 612). Ello
leoría normativa del riesgo «mormative Risikotheorie,», sino a un problema
ccntral que ha sido puesto de manifiesto por esta teoría y que tampoco se
elude por ignorarlo.
Con la fijación normativa de un grado mínimo de convicción (o bien, de 22
un límite inferior del riesgo relevante) no se elimina la otra objeción respecto
de que precisamente estc grado de convicción no constituye un criterio de
distinción suficiente, porque también podria ser una parte integrante de la
mlpa consciente (A 5). Los partidarios de esta teoría normativa del riesgo
(<<normative Risikotheorie») intentan responder de diversas formas a esta
objeción bien por medio de una cualificación normativa necesaria para la
modalidad de conocimiento (A 23, 24) requerida para el dolo o a través de
(otras) dclimitaciones del objeto del dolo o bien por medio de una «interpre­
tación orientada normativamcnte del comportamiento del autor» (,mormativ
orientiertelnterpretation des Tatersverhaltens») (A 25):
- Según Jakobs (8/ 23) sólo existe dolo eventual, «cuando el autor valora 23
en el momento de la acción que la realización del supuesto de hecho típico
no será improbable como consecuencia de su acciólI». Se debe tratar de una
valoración válida para el autor sobre la existencia de un riesgo decisivo
-según una valoración jurídica- para su decisión. No es suficiente un
«mero pensamiento sin ninguna calidad de valoraciólI>' (<<blo¡:3es Daran­
Denken ohne Urteilsqualital»).
- Frisch (Vorsatz 162 ss., 341) exige -correspondiente con su concep­ 24
ción básica divergente de la dogmática tradicional del dolo (sobre esta
ruestión nr. 6 A 38 ss., 50)­ un «conocimiento adecuado a la acción y un
riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad (<<ein Wissen um das der
Handluug eigncnde und (normativ) ihre Tatbestandsma¡:3igkeit begründende
Risiko~). Esto se corresponde fundamentalmente con el punto de vista de
.Iakobs (A 23), dado que el conocimiento debc importar más que una mera
167
 7 Caso del cinturón DERCCH O P F.I<A l.
percepción intelectual en la conciencia, es decir, mera «re-presentaci6m):
presupone que el que obra parta para sí de algo determinado, haga su
concepción de una determinada imagen (en sentido parecido, también K6hler
JZ 1981, 35, quien habla de una forma específica de la comprensión de la
posibilidad real de la lesión). Sólo bajo este presupuesto se puede hablar de
una decisión en contra del bien jurídico que es lo que en definitiva importa.
Sobre esta base distingue Frisch (Yorsatz 207) dos constelaciones funda­
mentales de falta de dolo: en primer lugar, la falta de representación de un
peligro - normativamente relevante- (exclusión del conocimiento de po­
sibilidades abstractas y de un riesgo tolerado) y, en segundo lugar, la falta
de «partir para s[» (<<Für-sich-Ausgehen))) de un determinado peligro nor­
mativamente relevante (exclusión del autor que niega el peligro y del autor
irracionalmente confiado). Ello conlleva, como el propio Frisch (Yorsatz
304 ss., 338 s., 343 ) pone de manifiesto, a resultados que no divergen ni
de la solución dc los casos por la jurisprudencia (A 4 ss.), ni de la solución
de la doctrina dominante (A 11). Con otras palabras: El requisito de
conocimiento cualificado supone, por así decirlo, un equivalente funcional
para el «elemento adicional volitivo)) - abandonado- o Allí donde, tanto la
jurisprudencia como la doctrina dominante niegan la existencia de un
..., <,tomar en serio y conformarse)) (<<Ernstnehmen und Sich-Abfinden»), allí
faltará para Frisch (y Jakobs, cfr. también Zielinski §§ 15, 16, nº margo 78)
«un conocimiento correctamente comprendido» (<<das recht verstandene Wis­
sen») (o bien, la valoración válidad del peligro). Por ello, se le ha objetado
a su concepción que se agotaría en modificaciones conceptuales y que se
echan de menos correcciones objetivas. También se continúa manteniéndo
~..q~.aI el difícil problema de la prueba (A 7 ss., 17); dado que, la comprobación
~;/I b. ~ c:I.{
J,. procesal de un conocimiento cualificado no es más fácil que el de la voluntad
~ ~J .,I("N' \ disminuida.
4" , \) Io}l¡-O/j)
.1,if;cJ{>"2S - Una corrección del objeto que tiene especialmente en cuenta las
díficultades de la prueba forense lo han exigido Herz.berg (JuS 1986,449,
1ro JZ 1988, 635) Y últimamentc Puppe (ZStW 103, 1). Herzberg sotiene que la
llave para una correcta solución del problema no se encuentra en la prccisión
del significado de «entendimiento» (<<Kenntnis») y «conocimiento» (<<Wissen»),
sino en otra delimitación del objeto del dolo: no todo riesgo concreto o
normativamente relevante (A 21 ss.) es un punto de referencia adecuado
.¡
para el dolo. El o brar d olosamente presupone más bien un «reco.nocimiento
de un ries¡o tanto no permitido como. DO controlado» «cunabgeschirmte
... "
.... Gefahr»). Un riesgo no está controlado (unabgeschirmte Gefahr) «cuando
durante o después de la acción del autor deban concurrir la suerte o una
casualidad, o tuviesen que interponerse éstas en gran parte, para que el tipo
penal no se realizara, es decir, cuando. el auto.r realizando una valoración
radoaal no puede conftar o. no lo p uede hacer de rorma confl3bJe en que
durante o después de su acció n peligrosa do.minará, de alguna manera, el
peligro por un rendimiento propio o ajeno» (Herzberg JZ 1988, 639; en
sentido crítico, Brammsen JZ 1989, 79 s. , Frisch, Yerhalten 40, Küpper
ZStW 100, 781 SS., Puppe ZStW \03, 18 s., Rudolphi SK § 16, nº margo 46
a.). De esta delimitación del objeto del dolo. surgen, según Herzbcrg, dos
cuestiones. Por un lado: Un peligro controlado. (abgeschirmte Gefahr) por el
168
t
D EREC HO P ENAL Caso del cim "rón 7
cuidado y la atención, como existe, por regla general , en un adelantamiento
¡(rriesgado o en la co.nducción muy cercana al automóvil que va adelante,
sin embargo, puede constituir un riesgo. relevante normativamente en el
sentido de un delito culposo o de un delito. de peligro concreto (por ejemplo,
§ 315 c). Pero, la creación consciente de un peligro semejante tampoco
fundamenta ningún dolo (de lesio.nes), aunque el autor haya «aceptado»
(I<billigend in Kauf nchmen ») (A 6) las consecuencias. Por el contrario, - así
la segunda suposición- <da visión racional» (ctrationale Sehen») de un peligro
110 controlado deberá fundamentar la existencia del dolo aún cuando el
autor haya confiado en un buen fin. Herzberg rechaza así la exclusión de un
autor <,confiado irracionalmente». De este punto. también se trata cuando
Puppe (ZStW 103, I SS., 14 ss., 41) se decanta a favor de la «interpretación
normativamente orientada del comportamiento del autor,); lo decisivo no es
si el autor realmente aceptó o rechazó la puesta en peligro o la lesión de la
integridad ajena, sino si su cumportamiento, interpretado como el de una
persona razo.nable, constituye la expresión de su decisión a favo.r del resultado.
Según lo cual, existirá (ya) el dolo, cuando el peligro que el autor crea
sabiendo o de forma evitable para el bien jurídico sea de tal calidad que una
persona razonable s610 lo aceptaría bajo la máxima de que el resultado de
lesión se realizará o, al menos, se podrá realizar.
¿Qué debcmos opinar de estos puntos de vista? Parece evidente la deli­ 26
mitación del contenido de conciencia relevante para el dolo a un peligro
tanto no permitido como no controlado. (unabgeschirmte Gefahrl. Esta de­
limitaci ón se puede incluso afirmar desde el punto de vista de la teo.ria de
la voluntad (<<Willenstheorie»). Pero resulta dudoso (cfr. también Hassemer
A. Kaufmann-GedS 308; Schro.th NStZ 1990, 326) que de ésta afirmación
no resulten necesarias - como sostiene Herzberg JuS 1986,262- todas las
d emás delimitaciones del dolo eventual - sea por medio del «elemento adi­
cional volitivo» (<<voluntatives Zusatzelement>,) o por un «conocimiento. en­
tendido correctamente» (<<rccht verstandencs Wissen »)- . El Derecho penal
tiene fundamentalmente que ver con casos en los que el autor no. sólo obra
con riesgo, sino también con co.ndiciones de incertidumbre (ccUngewil1heitsbe­
dingungem» (A 19 in fine) . Es decir, que la cusa, por lo general , no se dan
de manera tal que el autor puedc prever las consecuencias de su acción
- como. en la ruleta- con cierta probabilidad. Más bicn, no estará
- objetivamente- e n condiciones de añadir a la realización del supuesto de
hecho tipico una probabilidad determinada y no arbitraria. Por consiguient.e,
puede haberse ccrepresentado» al mismo tiempo tanto que la probabilidad es
alta como que a lo mejor se encuentra por debajo del umbral de lo norma­
tivamente relevante. Teniendo en cuenta justamente esta situación es que se
plantea la pregunta de si el autor «partió para sí)) (" fü r sich ausgehem»)(A
24) de un riesgo normativamente relevante o si confiaba seriamente en un
buen fin . Es correcto afirmar que conlleva dificultades esenciales si se hace
depender la afirmación del dolo de la respuesta de esta pregunta - cfr.
Hassemer A. Kaufmann-GedS 304 s's., quien por ello ve el problema en lo.s
,<indicadores del dolo» (<<Yorsatzindikatorem,)- . Pero, los problemas de
prucba no son ningún motivo para considerar no relcvante la verdadera
concepción psíquica del autor y recurrir, en su lugar, «como medida a la
169
 7 Caso del cinturón D EHEC HO P CN'"
figura de una persona razonable» (Puppe) (en sentido crítico sobre estas
t.endencias, Zielinski AK §§ 15, 16, n 9 margo 79). Desde aspcctos de política
criminal tampoco resulta necesaria la extensión del concepto del dolo que
aquello conlleva, porque es posible abarcar los verdaderos casos problemático,
por medio de los delitos cualificados por el resultado (§§ 177 III , 178 1Il ,
224, 226, 239 lll , 251).
27 d) ¿QUt! debemos opinar después de todo ésto de la teoría de la repre­
sentación (<<Yorstellungstheorie.»? ¿Supone ésta, en comparación con la
teoría de la voluntad (<<Willenstheorie•• ), una alternativa mej o r? Es necesaria
una respuesta difere nciada: Las teorías normativas del riesgo ( << normativ~
Risikotheorien») han supuesto , sin lugar a duda, una precisión considerable
del conrenido de conciencia relevante para el dulo que puede ser afirmado
ta mbién desde el punto de vista de la teoría de la voluntad (<<Willenstheorie»):
El autor se debe represenlar no sólo un peligro concreto , sino también un
peligro relevante normativamente y no controlado. Pero , no es suficiente la
mera «representación» de un peligro cualificado semejante (A 26). Con lo
cual parece que la controversia entre la teoria de la representación
(<<Yorstellungstheorie») y la teoría de la voluntad «(Willenstheorie») se agudiza
sobre la pregunta de si debe tratarse de otra delimitación a través de un a
~, «voluntad disminuida.) (<<abgesehwachtes Wollem,) (A 6, 11) o a través de
.J un «conocimiento cualificadO) (<<qualifiziertcs Wissem» (A 23 s,), Ya se
ha aludido (A 24) que esta controversia no se manifiesta si sólo se tie­
nen en cuenta los resultados . A continuación se verá que más allá de
aquello también es cuestionable este resultado desde un punto de vista
teórico.
/~ 28 3, La modificación no permitida y peligrosa de la situación como con­
tenido de la voluntad. Una objeción principal contra la teo ría habitual de la
voluntad (<<Willenstheorie») está seguramente justificada: ella deforma el
concepto de voluntad. En realidad no se exige - en relación a la realización
del supuesto de hecho rípico- ninguna voluntad (A 17). Pero , ésto no
demuestra que la voluntad no sea un elemento adecuado del concepto del
dolo. Ello queda claro, cuando - correspondientemente con la concepción
de Frisch (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 39)- se modifica el punto
de referencia del dolo y, por consiguiente, también el de la voluntad relevante
para el dolo: el objeto y el contenido del dolo no lo constituye ya el tipo
'1
objetivo en su totalidad, sino sólo una «parte del tipo objetivo», es decir, la
modificación del estado no permitida y peligrosa como parte integrante de
e: la acción típica. La «voluntad disminuida.. (<<abgeschwachtes Wollen ..) (A 3)
en relación a la realizació n del supuesto de hecho típico se convierte, por
consiguiente, en una voluntad normal en rtlación a otro objeto - «cono­
cimiento adecuado a la acción y un riesgo (normativo) fundamentador de su
tipieidad,. (A 24) ("ein Wissen um da~ der Handlung eignende und (normaLiv)
ihre Tatbcstandsmaigkeit begriindende Risiko,.). La voluntad así entendida
00 es ningún elemento adicional junto al conocimiento. Sería erró neo, re­
presentarse el dolo eventual como una igualdad del mism o rango entrc el
co nocimiento y la voluntad - . El «reconocimiento dc un peligro tanto no
permitido como no protegido •• (A 25) pa rece más bien constituir el contenid o
de la voluntad. Pero, por cierto, sólo cuando el autor la ha convertido en
170
I )" RliC HO P CNA L Caso del cinturón 7
,u m'isión personal » (A 23 s.). Pero, con ello se demuestra que las teorías
apa rentemente divergentes - delimitación del dolo eventual bien por una
«voluntad disminuida.) «( abgeschwachtes Wollen ..) o bien por un «conoci­
mie nto cualificado•• (<<qualifiziertes Wissen ..)­ convergen en una voluntad
relacionada con el peligro (en el fondo en coincidencia Hassemer A. Kauf­
mann-GedS 297 ss.; cfr. también Zielinski AK §§ 15, 16, nº margo 27 s., 78).
Frisch (Vorsatz, 264 SS., 495 S .; también Herzberg JZ 1988, 573 ss.) 29
sostiene, sin embargo, que también es errónea esta «concentración del concepto
del dolo por medio de un elemento volitivo» (uAnreicherung des Vorsatzbegriffes
durch ein voluntatives Element»). Su argumento principal es: -Mientras se
te nga una teoría de la acción con un elemento cognitivo que también debe ser
válida en el marco de los delitos dolosos y mientras se determine el dolo por
medio del substrato pSíquico del conocimiento, se desplazará como elemento
del dolo la voluntad del comportamiento precisamente en su dimensión típica ,
posiblemente por la voluntad de la acción con el riesgo(s) propio ·'de ésta" o
"a pesar de ésta ". Pero ello, tampoco resulta claro así: El dolo eventual es una
situación intencionada y, como ta l, está caracterizada por dos componentes:
por un contenido determinado que se encuentra representado de una forma
determinada (cfr. el caso de la mosca nr . 3 A 28). El contenido representado de
forma intelectual constituye una modificación peligrosa -tanto no permitido
como no controlado (unabgeschirmt)- de la situación (no como dice Frisch
una acción). Es dudoso que la modificación de la situación como tal (como la
producción de la pérdida de conciencia en el caso del cinturón) se encuentre
representada en la forma de una voluntad. Sólo es cuestionable, si han sido
queridas las características reconocidas de esta modificación de la situación
--es decir. el riesgo relacionado con ésta-o No hay nada en contra de ello que
impida afirmarlo. Ya que el autor no tiene la libertad de querer la modificación
de la situación sin el peligro con ella relacionado».
Resumen: El dolo eventual p.resupone necesaria y suficientemente que la 30
voluntad del autor se dirija a la creación de un peligro tanto no permitido
como no controlado (unabgeschirmt) (para la «conciencia de la realizació n»
["Yerursachungsbewu/3tsein«] como parte integrante de la voluntad o bien
del dolo así entendido, cfr. nr. 3 A 30, así como nr. 8 A 6). Con lo cual se
menciona, a la vez, también un presupuesto necesaóo de las otras dos
formas de dolo (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 11 s.): el dolo directo
se diferencia del eventual exigiendo un mayor «conocimiento», es decir ,
junto a la voluntad de la modificación peligrosa de la situación debe concurrir
la convicción de que el peligro también se va a realizar. El propósito se
caracteriza por la existencia de una voluntad más amplia que no sólo se
dirige a la creación de un peligro, sino también a su realización. Cuando,
por cierto, la ley habla de «propósitO) (cfr. por ejemplo, §§ 164, 242, 274),
entonces no se refiere siempre al propósito en este sentido (estricto). A
continuación hablaremos de esta cuestión,
11. Especiales elementos subjetivos del supuesto de hecho típico
Eo la resolución de un caso, como en el caso del cinturón, no sólo 31
habría que comprobar si se han realizado todos los elementos del asesinato
- asesinato "por codician o «para faeilitar otro delito>. (§ 211 11)-, sino también
171
 7 Caso del cinturón D EJ\ECIIO PENAl
si J Y K se llevaron las cosas de M «co n el propósito» de «apropiarse de las
mismasy, (§§ 249, 250 1 nr. 2, 251). Co n lo cual, se introducen los especiales
elementos subjetivos del tipo, que - conforme a numerosos preceptos de la
parte especial- deben estar abarcados por el dolo. ¿Qué función cumplen
estos elementos , cómo se los debe ordenar en el concepto de delit o, y a qué
se retiere cuando la ley habla de «propósito»? Estas preguntas no permiten
una respuesta sencilla. En una primera aproximación sólo se puede decir
que no todos estos elementos son elementos subjetivos del ilícito, sino que
más bien se trata, en parte, de especiales elemelllos de la culpabilidad y que
la ordenación de éstos a uno u a otro puede resultar extremadamente difícil
(Jescheck 285 s.). Se pueden distinguir dos grupos de especiales dementos
subjetivos: tendencias internas excesivas (A 32 ss.), por un lado, y, por otro
lad o, elementos de la actitud «(Gesinnungsmerkmale») y eleme.ntos de la
motivación (<<Motivmerkmale») (A 38; también se encuentran otras o en
parte diferencias terminológicas, también, en Jakobs 8/ 37 SS., 88 ss.).
32 1. Las tendencias internas excesivas (überschie¡3ende Innentendenzen)
so n estados intencionales que considerados formalmente sólo se diferen cian
del dolo, porque no tienen ninguna co rrespondencia en el tipo objetivo. La
ley caracteriza estas tendencias con expresiones como «con el propósi to»
(,ün der Absicht») (por ejemplo, §§ 164, 242,249,25 7,288) o «para .» ('mm
... ZU>í) (por ejemplo, §§ 211 II, 253, 259). Se reconoce con generalidad (cfr.
Jakobs 8/ 34 SS., Stratenwerth nº margo 314 ss., Samson JA 1989, 452 ss.),
que no siempre se está refiriendo a lo mismo con ello, especialmente, no
siempre se refiere a una <!Vo luntad dirigida a un fim>. La cuestión de a qué
se refiere en particular y dónde se dcbe ordenar cada elemento só lo puede
responderse recurriendo al sentido y a la finalidad del precept o en cuestión .
Se trata, por lo tanto, de un problema de la parte es pecial. Sin embargo, es
posible hacer algunas afirmaciones generales (cfr. so bre lo que sigue es pe­
cialmente Lenckner NJW 1967, 1890):
33 El requisi to de una tendencia interna excesiva (überschie¡3ene Innenten­
denz) puede tener, fundamentalmente, d os funciones distintas: puede servir
bien para una delimitación o expansión de la protección del bien jurídico o
°
bien para caracterizar una postura especialmel1le peligrosa reprochable. Si
se trata del primer caso, entooces se trata de un especial elemento su bjetivo
del ilícito (A 34-36). Y si se trata del último caso, entonces la tend encia
./ interna excesiva linda con los elementos de la motivación (A 37 s.), cuya
ordenación es muy discutida. Cada una de las funciones no sólo so n de
importancia para su ordenación dentro del sistema del delito, si no también
para cada una de las il1lerprelaciones:
34 - Por ejemplo, en los §§ 164, 257, 267 I I Y 2 antiguo, 274, 288 Código
penal alemán se trata de una extensión en forma de una anticipación de la
protección del bien jurídico. La vulneración del bien j urídico se traslada aquí
prácticamente, o en parte, al ámbito de lo subjetivo. Por lo tanto, es suficiente
al igual que en la tentativa (sobre este paralelo Jakobs 8/ 89 s.) con la
existe ncia de dolo directo .. o inclusive eventual (dudoso).
35 En los §§ 253, 259, 263 Código Penal alemán se trata de una delimitación
de la prutección del bien jurídico. El daño del patrimonio ajcno sólo se
castiga en estos preceptos con una pena cuando el autor ticne la inten ció n de
172
D FRECJlO P E/j"l Caso del cin/urón 7
proporcionarse a sí mismo o a un tercero una ve ntaja patrimonial. Por lo
tanto, se exige una voluntad dirigida a una finalidad.
- Ambas funciones ­ la delimitación y la expansión (anticipación) - se 36
niegan en el elemento del propósito de apoderamiento (§§ 242, 249). El
elemento extensivo se encuentra en el componente del desapoderamiento:
por lo tanto , es suficiente con «dolo eventual». El elemento delimitador se
encuentra en el componente del apoderamiento: por lo tanto, es necesarío
una «voluntad dirigida a una finalidad » (para mayor precisión so bre esta
cuestión Eser, Strafrecht IV nr. 6 A 20).
Por el contrario, el elemento de «para posibilitar u ocuItar otro hecho 37
punible» en el § 211 IT no sirve ni para delimitar ni para extender la protección
del bien jurídico, sino para caracterizar una postura cspecialmente peligrosa
o reprochable. Por lo tanto, la posibilitación o el ocultamiento de otro delito
debe haber sido el «móvil» del asesinato (para mayor precisión Es~ r , Strafrecht
111, nr. 2 A 16 ss.). Con lo cual, se ha superado el ümite del scgundo grupo
de los elementos subjetivos:
2, Los elementos de la motivación y de la actitud (<<Motiv-und Gesinnungs­ 38
merkmale») (como se r, por ejemplo, la <([ ntcnció n de asesinar» (<<alevosía»),
«premeditación u otras motivac.iones abyectas» en el § 211 11 , «ensañamiento»
en el § 223 b) se refieren fundamentalmente al contenido de culpabilidad del
hecho. No existe una clara sistematización de estos elcmentos y, probablemente,
no sea tampoco posible. Su ordenación como elemento del ilícito o dc la
culpabilidad sigue siendo mu y discutida (cfr. kscheck 425 s., Jako bs 8/ 94
ss., Schmidhauser 1 7/ 130).
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