La teoría de

Kelsen

Introducción al
Derecho

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 La norma jurídica en la teoría
de Kelsen
Así como hemos visto la clasificación de las normas en general y de la
En la clasificación de
Kelsen (2006), las estructura de las prescripciones en particular por parte del filósofo von
normas jurídicas son Wright, es preciso conocer otro de los modelos clásicos, a saber, el
hipotéticas y presentado por el filósofo Kelsen.
generales.
Para Hans Kelsen (2006), las normas, en cuanto a su condición de
aplicación (retoma este concepto de lo expuesto por von Wright), pueden
clasificarse en las siguientes:

1) Categóricas: un ejemplo de estas puede resumirse en los términos de

"deben ser ocho años de prision para Juan Pérez". Es, en suma, el caso
de la sentencia judicial.
2) Hipotéticas: un ejemplo de estas, por su parte, puede resumirse en los
términos de "si alguien mata a otro, debe ser castigado con prisión de 8
a 25 años". Es el caso de las normas jurídicas en sentido estricto.

Las leyes son, generalmente, normas de carácter hipotético.

A la vez, las normas jurídicas también pueden ser:

1) generales, es decir, aquellas referidas a clases de sujetos y clases de

ocasiones indeterminadas (es el caso de las leyes);
2) particulares, esto es, aquellas en las que se especifica a uno o a algunos
sujetos, o bien a alguna ocasión determinada (es el caso de las
sentencias judiciales).

Finalmente, Kelsen (2006) plantea que las normas jurídicas pueden ser:

1) Primarias: son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la

privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Para Kelsen
(2006), estas son las normas jurídicas genuinas. Constituyen la norma
que encontramos en los cuerpos normativos. Así, por ejemplo, el
artículo 79 del Código Penal argentino dispone: "Se aplicará reclusión o
prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en
este código no se estableciere otra pena"1. La norma no prohíbe matar,
sino que dispone que quien mate a otro será pasible de prisión o
reclusión.

1Art. 79, Ley N.° 11.179 (30 de septiembre de 1921). Código Penal. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

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2) Secundarias: son derivadas lógicas de las normas primarias. ¿Cómo
obtenemos la regla secundaria? A través de las reglas de
transformación. Para obtener una regla secundaria de una primaria,
debe seguirse lo siguiente: el carácter de una norma secundaria es un
carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura
como condición de aplicación en una norma primaria (Kelsen, 2006).

Así, por ejemplo, si la norma primaria establece "el que mata a otro
tendrá pena de prisión", la norma secundaria, por su parte, se construye
de la siguiente manera: "se debe no matar".

De las normas primarias hipotéticas, sí pueden derivarse normas

secundarias, mientras que de las normas primarias categóricas no
(Kelsen, 2006).

Las normas jurídicas como juicios del deber ser

Kelsen (2006) distingue entre dos tipos de juicios: los juicios del ser y los de
deber ser. Los primeros son de carácter descriptivo y, de ellos, se puede
predicar verdad o falsedad. Los juicios de deber ser, en cambio, son de
carácter prescriptivo y, de ellos, no tiene sentido predicar verdad o
falsedad. A los juicios de deber ser Kelsen (2006) los llama normas, pero se
niega a ver detrás de ellas una voluntad real y rechaza identificarlas con los
mandatos. Existen normas que no se originan en una voluntad real de
quienes las dictaron y de normas que subsisten sin que permanezca la
voluntad en la que se originaron, como por ejemplo, aquellas leyes que
fueron dictadas por un legislador que no sabe qué está sancionando.

¿Cuáles son las similitudes y diferencias entre una norma y un mandato? La

similitud es parcial, puesto que en el mandato la voluntad de quien lo
emitió debe ser constante, mientras que en la norma la voluntad que
cuenta no es la de quien intervino en su formulación, sino la de quien es el
encargado de hacerla cumplir. Un ejemplo de un mandato podría ser el de
una profesora que, en un aula, prohibe que se abran las ventanas. Su
voluntad subsistirá mientras ella esté presente. Con las normas, esto no
sucede: no es la voluntad del legislador la que debe subsistir para que la
norma tenga continuidad, puesto que, si así fuese, las normas deberían ser
dictadas nuevamente en caso de fallecimiento del legislador que las dictó.
Esto da pie a la principal diferencia que existe entre norma y mandato: la
norma es un juicio de deber ser que expresa el sentido objetivo de un acto

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de voluntad, en tanto que el mandato es la expresion de una mera
intencion subjetiva de quien la formula.

En la norma, existe una propiedad que la sustituye. ¿Cuál es? La validez,

concepto que aprendimos y estudiamos en el primer módulo. La validez,
para Kelsen (2006), es la “existencia específica de la norma y constituye su
fuerza obligatoria, cualidad que no la tienen las meras órdenes”.

Estructura de las normas jurídicas

Para Kelsen, la norma es una técnica de motivación social. En ese sentido,

el autor distingue entre las siguientes:

 Motivación directa: la norma indica directamente la conducta deseable

y pretende motivar a la gente solamente por medio de la autoridad o la
racionalidad de la propia norma. Un ejemplo de esta técnica es el de las
normas morales: "se debe no matar". Su incumplimiento acarrea una
sanción (el desprecio social) (Kelsen, 2006).

 Motivación indirecta: pretende motivar al ciudadano estableciendo una

sanción para la conducta indeseable y un premio para la deseable. Un
ejemplo de esta técnica es el de las normas religiosas en las que a la
sanción o premio lo impone un ser supra empírico: "Dios les destruirá la
cosecha a los pueblos impíos". Las normas jurídicas constituyen un caso
de técnica de motivación indirecta, diferentes de las religiosas porque
su sanción está impuesta por un ser humano (Kelsen, 2006).

¿Qué es la sanción? La sanción es un concepto central en la teoría de

Kelsen. Es el acto coercitivo de fuerza actual o potencial que consiste en la
privación de un bien (por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad)
ejercida por un individuo autorizado al efecto como consecuencia de una
conducta (Kelsen, 2006).

Una norma jurídica, en esta teoría, es aquella que prescribe una sanción. Si
seguimos el esquema presentado por von Wright, el contenido de la norma
en la teoría de Kelsen es el acto coercitivo que priva de un bien (sanción) y
el carácter es de deber ser. En la teoría de Kelsen (2006), la norma jurídica
primaria es la que tiene como contenido un acto coercitivo que está
calificado como debido.

Para Kelsen (2006), las normas que no disponen de una sanción solo son
normas jurídicas si constituyen una norma secundaria que deriva de alguna
norma primaria. En los sistemas jurídicos, sin embargo, existen normas que
no son actos coercitivos y que, además, no pueden derivarse de
enunciados normativos que mencionan actos coercitivos.

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Estos enunciados para Kelsen no son normas, son partes de normas
genuinas y forman el antecedente de una norma auténtica en cuyo
consecuente debe figurar siempre una sanción. En suma, para Kelsen, un
sistema jurídico estaría integrado solo por tantas normas como sanciones
se prevean. Cada una de las normas son extraordinariamente complejas,
puesto que su antecedente sería la conjunción de una serie enorme de
enunciados (Kelsen, 2006).

Referencias
Nino, C. S. (2001). La definición de derecho en introducción al análisis del
derecho. Buenos Aires: Astrea.

Kelsen, H. (2006). Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Colihué.

Ley N.° 11.179. (30 de septiembre de 1921). Código Penal. Honorable

Congreso de la Nación Argentina.