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Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho
Programa de Doctorado en Derecho

LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AL INCUMPLIMIENTO DE


LOS DEBERES MARITALES

Tesis doctoral que presenta doña Yasna Otarola Espinoza, bajo la dirección de la Profesora
Titular de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Dra. Carmen Domínguez Hidalgo,
para la obtención del grado académico de Doctor en Derecho.
Julio, 2015

1
Índice Abreviaciones ........................................................................................................................... 8
Introducción ...................................................................................................................................... 11
Una visión resumida de la evolución del Derecho de Familia: expansión y recepción de la
responsabilidad civil...................................................................................................................... 11
1. La sustitución de los principios informadores del Derecho de Familia ................................ 11
2. La aplicación de las normas generales de responsabilidad civil junto a ciertos supuestos
sancionatorios de responsabilidad matrimonial ........................................................................ 15
3. La posible expansión de la responsabilidad en el Derecho chileno ...................................... 18
Primera Parte ..................................................................................................................................... 23
La procedencia de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los deberes
matrimoniales: las premisas del debate ......................................................................................... 23
Capítulo I........................................................................................................................................... 24
Fundamentos de la improcedencia de su aplicación ..................................................................... 24
1.1 Tesis negativa al resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de los deberes
conyugales ................................................................................................................................. 24
1.1.1 La especialidad del Derecho de Familia........................................................................... 25
1.1.1.1 Los intereses superiores de la constitución de la familia y de su estabilidad: el amor, la
pietas familiae y la solidaridad.................................................................................................. 25
1.1.1.2 La inmoralidad de la reparación por faltas matrimoniales ............................................ 28
1.1.1.3 El incremento del conflicto matrimonial y familiar: la imposibilidad de superarlo ...... 30
1.1.1.4 El error de elección no es indemnizable ........................................................................ 33
1.1.1.5 La disminución de los matrimonios como consecuencia de la aceptación de la
reparación .................................................................................................................................. 36
1.1.2 La inaplicabilidad de las normas generales de responsabilidad para los supuestos de
incumplimiento de los deberes maritales .................................................................................. 38
1.1.2.1 La existencia de un régimen de sanciones específico en el Derecho de Familia .......... 39
1.1.2.1.1 La reparación constituiría una doble sanción ............................................................. 43
1.1.2.2 La inexistencia de deberes jurídicos maritales .............................................................. 46
1.1.2.2.1 No constituyen obligaciones jurídicas en sentido técnico .......................................... 50
1.1.2.2.1.1 La ausencia de contenido patrimonial en las obligaciones maritales ...................... 52
1.1.2.2.1.2 El problema de la ejecución forzada y el cumplimiento por equivalencia .............. 58
1.1.2.2.2 La indemnización como castigo ................................................................................. 62
Capítulo II ......................................................................................................................................... 65
Fundamentos de la admisibilidad de la responsabilidad civil ....................................................... 65

2
2.1 Tesis favorable al resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de las obligaciones
conyugales ................................................................................................................................. 66
2.1.1 Las grandes transformaciones del Derecho de Familia como determinante de un ámbito
de indemnización....................................................................................................................... 66
2.1.1.1 La constitucionalización del Derecho de Familia ......................................................... 69
2.1.1.2 La “democratización” de las relaciones de familia ....................................................... 74
2.1.1.3 El libre desarrollo de la personalidad y la integridad de los miembros de la familia .... 77
2.1.1.4 La extensión de la responsabilidad civil ante la lesión de los derechos de la
personalidad .............................................................................................................................. 78
2.1.2 Aplicación de los principios generales y de las normas de responsabilidad civil ............ 81
2.1.2.1 La unidad del Derecho Civil ......................................................................................... 82
2.1.2.2 El silencio del legislador y la inexistencia de norma que excluya la aplicación de la
responsabilidad civil .................................................................................................................. 84
2.1.2.3 La remisión tácita a las normas comunes de responsabilidad civil ............................... 85
2.1.2.4 El principio general de no dañar.................................................................................... 87
2.1.3 La naturaleza jurídica de las obligaciones maritales ........................................................ 90
2.1.4 La violación de los deberes maritales constituye ilícitos civiles ...................................... 93
2.2 Tesis intermedia .................................................................................................................. 94
2.2.1 Ausencia de bases para introducir la aplicación de la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes maritales .................................................................................. 95
2.2.1.1 La especialidad del Derecho de Familia........................................................................ 97
2.2.1.2 La singularidad del matrimonio .................................................................................... 97
2.2.1.3 La existencia de un régimen especial de sanciones ....................................................... 98
2.2.1.4 El silencio fundado y ex profeso del legislador............................................................. 99
2.2.2 Aplicación excepcional de las normas de responsabilidad civil ...................................... 99
2.2.2.1 La indemnización como sanción ................................................................................. 100
2.2.2.2 La gravedad del hecho antijurídico ............................................................................. 101
2.2.2.3 La trascendencia del daño ........................................................................................... 106
2.2.2.4 Daños morales como lesión a los derechos de la personalidad ................................... 109
2.2.2.5 Factores de atribución: el dolo y la culpa grave .......................................................... 112
2.3 Consideraciones finales en cuanto al debate ..................................................................... 115
Segunda Parte .......................................................................................................................... 117
La responsabilidad civil proveniente del incumplimiento de los deberes maritales en el Derecho
contemporáneo ............................................................................................................................ 117
3
Capítulo III ...................................................................................................................................... 118
Tendencias sobre responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los deberes maritales . 118
3.1 Ordenamientos jurídicos que aceptan la reparación del daño derivado del incumplimiento
de los deberes maritales........................................................................................................... 118
3.1.1 Ordenamientos desprovistos de regulación legal que aceptan la reparación del daño
matrimonial ............................................................................................................................. 119
3.1.1.1 La reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes maritales en el
Derecho italiano ...................................................................................................................... 122
3.1.1.1.1 La evolución de la reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes
matrimoniales en el Derecho italiano ...................................................................................... 125
3.1.1.1.2 La reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes matrimoniales:
sus inicios hasta la reforma del Derecho de Familia en 1975 ................................................. 126
3.1.1.1.3 La aceptación de la reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes
matrimoniales a partir de la reforma de 1975.......................................................................... 131
3.1.1.1.3.1 La incidencia de la Constitución en los deberes matrimoniales contenidos en el
artículo 143 del Código Civil italiano ..................................................................................... 132
3.1.1.1.3.2 El reconocimiento de daño derivado de la transgresión de los derechos inviolables
de los cónyuges ....................................................................................................................... 141
3.2 Ultima consideración respecto del Derecho italiano ......................................................... 147
3.3 Ordenamientos provistos de regulación legal que aceptan la reparación del daño
matrimonial ............................................................................................................................. 148
3.3.1 La reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes maritales en el
Derecho francés ....................................................................................................................... 149
3.3.1.1 Las normas legales como incentivo a la reparación civil de los daños ....................... 151
3.3.1.2 Los dos regímenes reparatorios ................................................................................... 152
3.3.1.3 La reparación del daño después del 11 de julio de 1975 ............................................. 157
3.3.1.4 La reparación del daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales
a partir de la reforma del 26 de mayo de 2004 ........................................................................ 161
3.3.1.4.1 El sistema común y general del artículo 1382 .......................................................... 163
3.3.1.4.2 El sistema especial del artículo 266 del Código Civil francés ................................. 165
3.3.2 Consideraciones en torno al estado actual ...................................................................... 166
3.4 Ordenamientos jurídicos en vías de aceptar la reparación del daño derivado del
incumplimiento de los deberes maritales: un sistema intermedio ........................................... 169
3.4.1 Ordenamientos desprovistos de regulación legal ........................................................... 170
3.4.1.1 Una interpretación limitada del sistema de reparación de los daños: el Derecho Español
................................................................................................................................................. 172
4
3.4.1.1.1 La posición de la doctrina ........................................................................................ 173
3.4.1.1.2 La posición de la jurisprudencia ............................................................................... 176
3.4.1.1.3 Los fundamentos de la admisibilidad por las Audiencias Provinciales.................... 180
3.4.1.1.4 La reparación del daño después de la reforma del 8 de julio de 2005 ...................... 189
3.4.1.1.5 La discusión actual ................................................................................................... 192
3.4.1.1.6 Ultima observación .................................................................................................. 195
3.4.1.2 La reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes matrimoniales en el
Common Law .......................................................................................................................... 196
3.4.1.2.1 El sistema de inmunidad .......................................................................................... 198
3.4.1.2.2 Fin del sistema de inmunidad ................................................................................... 200
3.4.1.2.3 Daños entre cónyuges: acciones de daños entre cónyuges en el caso de conducta
intencional y grave .................................................................................................................. 204
3.4.1.2.4 Argumentos para atenuar o eximir de la responsabilidad civil derivada del
incumplimiento de los deberes matrimoniales ........................................................................ 213
3.4.1.2.5 Consideración final respecto del sistema del Common Law .................................... 216
Capítulo IV ...................................................................................................................................... 217
Hacia la aplicación de la responsabilidad civil ante el incumplimiento de los deberes maritales en
nuestro Derecho de Familia......................................................................................................... 217
4.1. La posible extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales en nuestro sistema ........................................................................................... 218
4.2. Los intentos de la doctrina chilena ................................................................................... 219
4.3 La negativa de la jurisprudencia........................................................................................ 224
4.4. De La aplicación extensiva de los preceptos de la responsabilidad civil a la
responsabilidad matrimonial: reformulación del problema ..................................................... 228
4.4.1 El principio de reparación de los daños no es uno desconocido en el ordenamiento
jurídico chileno........................................................................................................................ 228
4.4.1.1 Normas legales que han autorizado la reparación ....................................................... 229
4.4.1.2 Las normas que en el presente admiten la reparación ................................................. 232
4.4.1.3 Las otras razones que justifican la extensión .............................................................. 241
4.4.2 La aplicación de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia .............................. 255
4.4.2.1 Los efectos que la admisión de la responsabilidad civil podría provocar en la familia
................................................................................................................................................. 255
4.4.2.1.1 Los efectos que la judicialización provoca en los hijos ........................................... 256

5
4.4.2.1.2 El límite legal correspondiente al deber de conciliar las pretensiones de los cónyuges
con la subsistencia de la vida familiar y la aplicación de las normas del modo que parezca más
conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia .................................... 258
4.4.3 El estatuto de la reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes
matrimoniales .......................................................................................................................... 263
4.4.3.1 La causa del “nacimiento” de la obligación de resarcir .............................................. 263
4.4.3.2 La transgresión de las obligaciones del contrato de matrimonio ................................ 264
4.4.3.3 La naturaleza jurídica del matrimonio y el rol de la voluntad de los contrayentes ..... 264
4.4.3.4 La transgresión de una obligación matrimonial de carácter legal ............................... 271
4.4.4 Naturaleza de la responsabilidad matrimonial ............................................................... 277
4.4.4.1 El Derecho común de la responsabilidad civil ............................................................ 277
4.4.4.2. El Derecho de la responsabilidad matrimonial ........................................................... 281
4.4.4.2.1 La responsabilidad matrimonial como parte del ámbito de aplicación de la
responsabilidad contractual ..................................................................................................... 282
4.4.4.2.2 La responsabilidad matrimonial como parte del ámbito de aplicación de la
responsabilidad extracontractual ............................................................................................. 284
4.4.4.2.3 La responsabilidad matrimonial como extracontractual........................................... 285
4.4.5 Las condiciones de aplicación de la responsabilidad civil matrimonial ......................... 286
4.4.5.1 No procede establecer condiciones especiales en la responsabilidad matrimonial ..... 287
4.4.5.2 Delimitación de las condiciones de aplicación de la responsabilidad matrimonial .... 287
4.4.5.3 Ámbito del daño por incumplimiento de las obligaciones matrimoniales .................. 287
4.4.5.4 La transgresión de los deberes de fidelidad, convivencia y socorro ........................... 288
4.4.5.5 Oportunidad en que debe deducirse la acción ............................................................. 300
4.4.5.5.1 El momento en que ha de presentarse la acción de indemnización en nuestro Derecho
................................................................................................................................................. 304
4.4.5.6 Situaciones que impiden deducir la acción de indemnización .................................... 308
4.4.6 Los requisitos de la responsabilidad civil matrimonial .................................................. 317
4.4.6.1 El incumplimiento culpable de las obligaciones matrimoniales ................................. 318
4.4.6.2 Incumplimiento doloso de las obligaciones matrimoniales......................................... 327
4.4.6.3 El daño ........................................................................................................................ 333
4.5 Conclusiones sobre el régimen de responsabilidad civil matrimonial chileno.................. 340
Conclusiones ................................................................................................................................... 347
Bibliografía ..................................................................................................................................... 352
Libros .......................................................................................................................................... 352
6
Revistas ....................................................................................................................................... 373

7
Índice Abreviaciones

a. → artículo
A.C. → Actualidad Civil
AC → Aranzadi Civil
AP. → Audiencia Provincial
App. → Appeals
Art. → (arts.) Artículo(s)
BGB → Código Civil Alemán, Bürgerliches Gesetzbuch
BOA → Boletín Oficial de Aragón
BOCG → Boletín Oficial de las Cortes Generales
Bull. → Bulletin
Bull Cass. → Bulletin di Cassation
Bull. Civ. → Bulletin des arrest de la Cour de Cassation (chambres
civiles)
C. → con
Cal. → California
CA → Corte de Apelaciones
Cal. Rptr. → California Reporter
Cam. C.Com. → Cámara Civil y Comercial
Cass. → Cassazione
Cass. → Cour de Cassation
CC. → Código Civil
Ch. → Chambre
Cfr. → Confróntese
Civ. → Civil
CL → Colección legislativa
Comm. → Commentata
Cost. → Corte costituzionale italiana
Ct. → Court
Corte di Cass → Corte di Cassazione italiana
Corte Cost. → Corte costituzionale italiana
Court App. → Court of appeal
Dir. Fam. e. → Il diritto di famiglia e delle persone
DJ → Documentación Jurídica
Dr. Fam. → Droit de la Famille
ED → Revista El Derecho
Et. Al. → Et alii; y otros
8
Est. → Estudios
Fam. e Dir. → Famiglia e Diritto
F. 2d. → Federal Reporter, 2nd series
Foro It. → Foro italiano
GCM → Giusticia Civile. Massimario annotato della
Cassazione.
Giust. Civ. → Giustizia Civile
Giust. Civ. Mass → Giusticia Civile. Massimario annotato della
Cassazione
Giur. It. → Giurisprudenza italiana
INA → Inaplicabilidad
IR. → Informations rapides
It. → Italiana
JA → Revista de Jurisprudencia Argentina
JAM → Juge aux affaires familiales
JUR → Documento de Jurisprudencia
Juris Data. → Juris Data base de données juridiques
LL → Revista La Ley
LLBA → Revista La Ley Buenos Aires
LMC → Ley de Matrimonio Civil
n° → número
N.del.A. → Nota del Autor
Obs. → Observación
p. → página
PACS. → Pacto Civil de Solidaridad; Le pacte civil de solidarité
(Francia)
Pen. → Penal
pp. → Páginas
Rass. Giur. Umbra → Rassegna Giuridica Umbra
RD → Regio Decreto (Italia); Real Decreto (España)
Resp.civ.et → Responsabilié civile et assurances assur
Resp. Civ. Prev. → Responsabilità civile e previdenza
RJ → Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
R.L.J → Revista de Legislación y Jurisprudencia
SAP. → Sala Audiencia Provincial
SAP → Sentencia de la Audiencia Provincial
Secc. → Sección
SCt → Supreme Court
Sez. → Sezion
ss. → Siguientes
9
sgts. → Siguientes
STS → Sentencia del Tribunal Supremo
TC. → Tribunal Constitucional
Trib. → Tribunal
TS. → Tribunal Supremo
VIF → Violencia Intrafamiliar
vs. → Versus

10
Introducción

Una visión resumida de la evolución del Derecho de Familia: expansión y recepción de la


responsabilidad civil

La expansión y recepción de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia


constituye una tendencia que poco a poco ha ido haciéndose un espacio en los
ordenamientos jurídicos contemporáneos, aunque no ha llegado a ser un principio
unánimemente aceptado. La observación confirma que en casi todos ellos no existe una
norma que permita la aplicación expresa de dichas normas, en particular, si el daño ha sido
provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales.
Sin embargo, ha de admitirse que igualmente ha sido aceptada gracias al aporte de
la jurisprudencia que desencadenó tal desarrollo, animada -en ocasiones- por la opinión de
los autores o bien, simplemente por un imperativo de justicia: dar protección a las personas
que integran la familia, entre estos, a los cónyuges. Todo ello sin perjuicio de la
procedencia de sanciones propias del Derecho de Familia, que se mantienen y aplican
paralelamente porque se ha comprendido que ellas tienen un objetivo diverso al de la
compensación del daño, si éste último ha tenido lugar en el espacio familiar o matrimonial.

1. La sustitución de los principios informadores del Derecho de Familia

En ese sentido una visión general del Derecho comparado nos permite advertir una
evolución y constatar la sustitución de los principios informadores del Derecho de Familia,
que en un plano universal, son comunes a todos los sistemas jurídicos.1
Así, a partir de la segunda mitad del siglo XX, principios tradicionales como la
autoridad del jefe de familia, la supremacía del marido y la dependencia correlativa de la
mujer, la superioridad de la filiación legítima fundada en el matrimonio y el carácter
restrictivo del divorcio concebido exclusivamente como una sanción comienzan a borrarse.2

1
DE LA CÁMARA (1981), p. 978.
2
MEDINA (2008), p. 20, DOMÍNGUEZ H. (2011), p. 4, RODRÍGUEZ G. (2003), p. 69, COURBE (2003), pp. 6-7,
GLENDON (1996), pp. 4-5.

11
Ellos han sido progresivamente sustituidos por los principios de igualdad y
autonomía de los cónyuges:3 la paridad de derechos y deberes matrimoniales; el divorcio
por acuerdo de los cónyuges e incluso por imposición unilateral.4 Estas son las bases
emergentes que van a dibujar, poco a poco, los contornos de una familia que reposa en los
mismos principios.
En Francia, la transformación del Código Civil a partir de 1964 introdujo en la
legislación algunos principios que representan los núcleos de los modelos jurídicos
recogidos por la casi totalidad de las legislaciones europeas sobre el matrimonio. Ellos
consisten en el principio de igualdad de los cónyuges y en el aseguramiento de la
autonomía jurídica de la mujer casada en 1965; en la supresión de la figura del jefe de
familia a partir de la reforma de 1970. Luego, se van a sumar la liberalización del
matrimonio a través del divorcio en 1975; el pacto civil de solidaridad en 1999; el divorcio
nuevamente en el año 2004,5 y últimamente, la ley de mayo de 2013 que permite el
matrimonio entre personas del mismo sexo.6
En tanto, en Italia, las innovaciones legislativas más importantes se produjeron entre
1967 y 1975. Entre ellas resaltan la ley que introdujo el divorcio en 1970 y la reforma al

3
“Las profundas transformaciones operadas en el Derecho de Familia han estado animadas, en general y tal
como se ha concluido en otros sistemas, por el afán de asegurar libertad, igualdad y equidad”. DOMÍNGUEZ
H. (2005), p. 210, y DOMÍNGUEZ H. (2010), p. 4. “La paridad se afirma en las relaciones entre cónyuges, que
conquistan con el matrimonio los mismos derechos y deberes, debiendo ambos contribuir a satisfacer las
necesidades de la familia en relación a los propios bienes y a la propia capacidad de trabajo profesional o
doméstico”. “El legislador parece haber querido pasar a una concepción de tipo comunitario, donde
encuentra amplio reconocimiento el valor de la autonomía y de la libertad de los cónyuges, para acordar la
dirección de la vida familiar”. RONFANI (1994), pp. 60 y 61.
4
“Los pilares clásicos del Derecho de familia han sido en su mayor parte sustituidos por otros nuevos (…):
a) matrimonio civil e indisoluble; b) plena capacidad jurídica de ambos cónyuges, cualquiera sea el régimen
de bienes existente entre ellos; c) administración del marido de la sociedad conyugal pero sujeta a
importantes limitaciones,: d) patria potestad y autoridad parental compartida; e) igualdad entre los hijos de
filiación determinada (…) y g) mutabilidad del régimen matrimonial existente entre los cónyuges”.
DOMÍNGUEZ H. (2010), p. 6.
5
“En la era moderna los cimientos tradicionales de la familia francesa estuvieron implicados, por la
influencia de ciertas ideas dominantes, cristalizada en acontecimientos anteriores a 1968, que ponen de
relieve los valores de libertad e igualdad no sólo para regular la organización de la vida política, sino
también para determinar la estructura familiar. La agitación del Código Civil en 1964 refleja este
predominio ideológico en el establecimiento de la igualdad de los cónyuges proporcionado por la autonomía
jurídica de la mujer casada (1965) y la desaparición del jefe de familia (1970) y la igualdad de los hijos
legítimos e ilegítimos (1972), entre otros” COURBE (2003), p. 7. Por último, recientemente la Ley de 26 de
mayo de 2004 reforma el divorcio con la intención de reducir al mínimo la relación entre la culpa y sus
consecuencias. Esas modificaciones, con todo, no han suprimido el artículo 266 del Código Civil ni han
dejado el campo libre al artículo 1382 del mismo cuerpo legal. Solo se reescribió, en forma significativa, el
fortalecimiento de las condiciones del mismo, en términos de que el cónyuge “inocente” puede obtener una
indemnización, pero solo de las consecuencias de una particular gravedad. A su vez, y contradictoriamente, se
introdujo un nuevo caso de divorcio por ruptura irreparable del vínculo matrimonial, cuestión que amplía el
alcance del artículo 266 del Código Civil. BOSSE-PLATIÈRE (2007), p. 375 y HESS-FALLON Y SIMON (2009), p.
5.
6
LOI n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

12
Derecho de Familia de 1975. Con posterioridad, éstas reformas fueron, a su vez, objeto de
sucesivas e innovadoras modificaciones, en particular, las que disciplinan el divorcio en
19877 y las que introdujeron los registros de uniones civiles “registro delle unioni civili”,
que formalmente reconocen a las parejas del mismo sexo.8
Lo mismo ha acontecido en España, cuyo Derecho de Familia ha sido reformado
por leyes especiales, directamente encaminadas a modificar en forma parcial el Código
Civil español de 1889. Se efectúa así, por primera vez, una reforma de conjunto en la ley de
mayo de 1975, que pretendió implantar la igualdad jurídica de los cónyuges, aunque solo
consiguió debilitar la dependencia jurídica de la mujer respecto del marido.9 Debido a que
esta última no logró su objetivo, se dictó la ley de 7 de julio de 1981, que estableció un
sistema de matrimonio único -el civil- e introdujo el divorcio. Luego, en 2005, se suprimió
el requisito de la heterosexualidad, permitiendo el matrimonio entre personas del mismo
sexo y se incorporó el divorcio unilateral que puede ser intentado en cualquier momento y
sin necesidad de acreditar situación objetiva alguna, según lo establecido en las leyes nº 13
y 15 del mismo año.10 Finalmente, a partir del desarrollo interpretativo del artículo 39 de la
Constitución, que hace referencia a la familia, y también del artículo 14 del mismo texto,
que proclama el principio de igualdad, se dictan algunas normas que tienen por objeto
plasmar dichos principios. Así ocurrió, por ejemplo, con la Ley Orgánica para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres del año 2007.11
Así, estas reformas europeas estimulan el mismo proceso en Latinoamérica. En
Argentina, por ejemplo, en 1924 se amplía la capacidad civil de la mujer casada.12 Luego,
en 1968, se incorpora al Código Civil el divorcio vincular por presentación conjunta y se
confiere plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado civil,
modificándose también el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal. 13 La
incidencia de la reforma constitucional de 1994 permitirá la incorporación de los tratados
internacionales al ordenamiento argentino y la adecuación del Derecho de Familia a ellos.14

7
Ley n° 898 de 1 de diciembre de 1970, en su versión modificada por la Ley n° 436 de 1 de agosto de 1978 y
por la Ley n° 74 de 6 de marzo de 1987.
8
Tutti i Registri delle Unioni Civili, 16 de aprile de 2002.
9
“Las sucesivas reformas legislativas de 1958, 1975 y 1981, esta última como consecuencia obligada de la
Constitución española de 1978, han desembocado en una plena igualdad de los cónyuges ante la ley. Ya no
existe precepto legal que establezca una diferencia de trato para hombre y mujer. Precisamente por eso, la
ley les llama ahora cónyuges, y les concede unos derechos que son ejercitables indistintamente por uno u
otro”. RAGEL S.(1997), p. 276.
10
DIEZ- PICAZO Y GULLON (2006), p. 42 y DE VERDA Y BEAMONTE (2006), p. 164.
11
Ley n° 3 del 22 de marzo de 2007.
12
Ley n° 11.357 de 14 de septiembre de 1924.
13
Ley n° 17.711 de 27 de septiembre de 1968.
14
Ley n° 24.309 de 22 de agosto de 1994.

13
Finalmente, en 2010, se regula el derecho a contraer matrimonio de parejas del mismo
sexo.15
En Chile, por su parte, todos los principios en que se fundaba el Derecho de Familia
han sido sustituidos por unos exactamente opuestos como ha afirmado Domínguez
Hidalgo16 Así…“el carácter indisoluble del matrimonio es reformado a través de la ley
19.947 del año 2004 que introdujo el divorcio vincular; la incapacidad de la mujer casada
en sociedad conyugal fue derogada al establecerse su plena capacidad por la ley 18.802 de
1989 y como consecuencia de ello atenuado considerablemente las facultades de
administración del marido en el régimen de sociedad conyugal”,17 de modo que la
administración unitaria y concentrada ha sido reemplazada por una sujeta a límites.
En cuanto a la patria potestad exclusiva del padre, quien gozaba de poderes
absolutos en su ejercicio ha sido reformada por la ley n° 19.585 del año 1998 que introdujo
una patria potestad que puede ser compartida.18 Por su parte, la filiación legítima,
matrimonial, fuertemente favorecida en el pasado “ha quedado virtualmente suprimida -
mediante la misma ley- por la igualación de los derechos conferidos a los antiguos hijos
legítimos y naturales, hoy hijos de filiación determinada, esto es matrimonial y no
matrimonial”.19
Finalmente, por medio de las leyes 18.802 de 1989 y 19.335 de 1994 se ha
transitado de la inmutabilidad del régimen patrimonial existente entre los cónyuges a la
mutabilidad, dado que se pueden sustituir los regímenes patrimoniales durante la vigencia
del matrimonio con la única limitación de que, tratándose del régimen de sociedad
conyugal, este ha de comenzar con el matrimonio.20 A ellos, recientemente, se ha agregado,
el reconocimiento jurídico de las uniones de hecho según resulta del Boletín n° 7873-07 de
28 de enero de 2015 y la posibilidad de pactar el cuidado personal compartido de los hijos
cuando los padres se encuentren separados de acuerdo a la ley n° 20.680 de 2013.21 En
suma de todo lo anterior, sólo subsiste, entonces, de las antiguas características, la
administración del marido en el régimen de sociedad conyugal.
Con todo, se trata de reformas que aparecen luego de largas reivindicaciones
expresadas en términos de derechos subjetivos: el derecho a contraer matrimonio, el
derecho a la igualdad de trato en el mismo a los cónyuges y padres, el derecho a rehacer la
vida conyugal, el derecho a la regulación de las uniones de hecho y el reconocimiento de

15
Ley n° 26.618 de 21 de julio de 2010.
16
DOMÍNGUEZ H. (2010), p. 6, DOMÍNGUEZ H. (2005), p. 206, DOMÍNGUEZ H. (2004), p, 304, DOMÍNGUEZ H.
(1998), p. 176.
17
Ibídem.
18
Ley n° 19.585 de 26 de octubre de 1998.
19
DOMÍNGUEZ H. (2000), p. 4,
20
Ley n° 18.802 de 9 de junio de 1989 y Ley n° 19.335 de 12 de septiembre de 1994.
21
Proyecto de ley que crea el Acuerdo de vida en pareja (actualmente AUC). Ley n° 20.680 de 13 de junio de
2013.

14
las uniones homosexuales, entre otros, fundadas en el convencimiento de que se posee un
poder que ha de ser reconocido por el Derecho con el fin de que se disfrute de un bien o se
satisfaga sus propios intereses. De ahí que el reconocimiento de esas reivindicaciones no
sólo han hecho zigzaguear al legislador entre la defensa de la familia y la supremacía del
individuo miembro de la misma, el favor al matrimonio y la indiferencia en relación a él,
sino también aceptar que es posible perseguir el cumplimiento del deber de reconocer esos
derechos por parte del Estado con el objeto de permitir que las personas satisfagan sus
intereses individuales.
Así, puede advertirse que, al inicio de la codificación decimonónica la familia se
identifica como una entidad unitaria de estructura jerarquizada. El Derecho de Familia está
sujeto al orden público, es imperativo y la sociedad debe conformarse al modelo ordenado
por el legislador: la familia legítima organizada bajo la autoridad de su jefe.
En el presente, ese modelo ha sido abandonado y el legislador ha optado por no
imponer una referencia única de familia, sino que deja a los particulares la decisión de
adaptar las normas promulgadas en cada situación.22 Es entonces posible elegir entre el
matrimonio o la unión de hecho o entre cómo se pone término al matrimonio bien a través
de su anulación o bien del divorcio.
En definitiva, el Derecho de Familia contemporáneo pasa a estar marcado por una
privatización de la familia en aras de dos objetivos: preservar la libertad y la igualdad.23

2. La aplicación de las normas generales de responsabilidad civil junto a ciertos supuestos


sancionatorios de responsabilidad matrimonial

Mientras el Derecho de Familia evoluciona, los sistemas jurídicos aparentan


permanecer ajenos a la recepción y aplicación de las normas de responsabilidad civil al
Derecho de Familia. En particular, los ordenamientos pertenecientes al Common Law, se
mantienen –en principio- aferrados a una suerte de inmunidad conyugal que impide obtener
una indemnización por los daños que los cónyuges se hayan provocado entre sí.
No es ésta, en cambio, la situación de los ordenamientos pertenecientes a la familia
romano germánica que contemplan, junto a las reglas generales de responsabilidad civil que
persiguen reparar los daños, ciertas normas que, para ciertas situaciones entre cónyuges,

22
“Los cambios significan la pérdida de hegemonía de la familia tradicional y su sustitución por la familia
moderna y nuclear. O, si se quiere, el paso de la familia como institución a la familia fundada en la
interacción personal. Agrega, que la modificación a la legislación familiar no hizo sino ajustar la ley a los
hechos”. IGLESIAS DE USSEL (1990), p. 246.
23
“Los cambios habidos en las relaciones familiares, que permiten aludir a una nueva familia, distinta a la
tradicional o clásica; destacando la justa democratización de las relaciones familiares; la desacralización de
los lazos familiares, unida a una fuerte relajación de los vínculos emergentes”. MOSSET I. (2001), p. 9.

15
autorizan una forma especial de resarcimiento o ciertas sanciones que, a veces, se traducen
en una pérdida de derechos u otras consecuencias.24
Dentro de las que pueden ser calificadas como una forma distinta de resarcimiento,
resalta la prestación compensatoria o la compensación económica destinada a evitar la
disparidad que puede producir la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida futura
de los ex cónyuges. Así, el Derecho Civil francés, por ejemplo, confiere al juez la facultad
de conceder y también denegar la prestación económica cuando se haya declarado el
divorcio por culpa exclusiva del cónyuge que la reclama, en razón de las circunstancias
particulares de la ruptura, según lo dispone el artículo 270 del Código Civil. Asimismo el
ordenamiento civil italiano concede un assegno divorzile, como una retribución al cónyuge
que no ha dado lugar al divorcio por culpa; aunque, luego de la reforma de 1987, funda su
concesión en la solidaridad y en el estado de necesidad de uno de los cónyuges. En el
mismo sentido, e inspirado en estos dos ordenamientos, el Derecho español concede en el
artículo 97 del Código Civil una pensión al cónyuge separado o divorciado que sufre un
desequilibrio económico respecto de la posición del otro cónyuge y para la determinación
de si existe ese desequilibrio debe compararse su situación tras el divorcio con la anterior al
matrimonio. Se trata de un derecho facultativo, no obligatorio, cuya procedencia requiere
demanda judicial del cónyuge que reúne los requisitos exigidos por la ley.25
Por otra parte, como ya se advertía, algunos ordenamientos contemplan sanciones
específicas al incumplimiento de los deberes matrimoniales. Así, el Derecho francés
reconoce la posibilidad de otorgar o denegar alimentos pedidos por el alimentante cuando
el alimentario ha faltado gravemente a sus obligaciones matrimoniales, pese a que se
encuentren separados como resulta de lo establecido en el artículo 207 del Código Civil.
También establece la obligación de mantener -a favor del cónyuge inocente- las donaciones
y los beneficios que tengan su causa en el matrimonio tras su ruptura.26
Por su parte, el Derecho italiano consigna la obligación de dar alimentos al cónyuge,
aun cuando no subsista la obligación de mantenimiento. En caso de separación legal, sin
parte culpable, aquel de los cónyuges que carezca de ingresos suficientes y se encuentre en
una situación económica desmejorada puede reclamar el pago de una pensión alimenticia al
otro, de forma que pueda mantener el nivel de vida anterior a la separación. El cónyuge
culpable de la separación solo podrá recibir una pensión alimenticia si se encuentra en

24
En relación con la naturaleza de las sanciones pertenecientes al Derecho privado, se reconocen tres. “Por
un lado la naturaleza resarcitoria, es decir, aquella que intenta colocar la situación jurídica en la posición
más idéntica a la que podría encontrarse. También están aquellas, que impiden, no permiten o bien clausuran
el ejercicio subjetivo de los derechos y, por último están las que ordenan. Fundamentalmente, el Derecho de
Familia, es la parte del derecho privado que se encuentra más abundantemente conformado por las normas
sancionatorias, no por las normas que tienden a volver las cosas al estado querido antes de la ejecución del
hecho”. CÓRDOBA (1997), p. 185.
25
“…no supone indemnización del culpable al inocente por la ruptura del consorcio…Tampoco se trata de
alimentos en caso de necesidad”. LACRUZ BERDEJO et. al. (2005), p. 104.
26
REBOURG (2007), p. 909 y HESS-FALLON Y SIMON (2009), p. 132.

16
situación de necesidad. En cambio, en caso de divorcio, el cónyuge sólo tiene derecho a una
pensión alimenticia si no dispone de medios suficientes para mantener el nivel de vida
anterior a la separación y si su situación económica es inferior a la de su ex cónyuge.27 Por
último, el Derecho español establece que cesará la obligación de dar alimentos si el
alimentario hubiese cometido alguna falta.28
Otras sanciones establecidas como consecuencia de la infracción de los deberes
matrimoniales consisten en la privación de ciertos derechos como sucede con el
desheredamiento entre cónyuges. Así por ejemplo, el Código Civil español establece en su
artículo 855 número 1 que constituye causal de desheredamiento el “haber incumplido
grave o reiteradamente los deberes conyugales”. Del mismo modo, el Código Civil
argentino preceptuaba hasta hace poco, en el artículo 212 que el cónyuge que no dio causa
a la separación personal, y que fundó su demanda en los supuestos que prevén los artículos
203 y 204, esto es, alteraciones mentales, alcoholismo, drogadicción de uno de los
cónyuges que haga imposible la vida en común o bien alegue cese de la convivencia por
termino superior a dos años, podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en
convención matrimonial.29
Finalmente, respecto de la cuestión específica de la aplicación de las normas de
responsabilidad civil a los daños causados entre cónyuges, el Derecho Civil francés
mantiene, junto al régimen especial del artículo 266 que permite indemnizar los daños
provocados por la disolución del matrimonio, el estatuto común y general del artículo 1382
del mismo cuerpo legal entendiéndose que ello permite a cualquiera de los cónyuges
solicitar una indemnización que compense daños diversos a los provocados por el

27
European justice. Disponible en https://e-justice.europa.eu/.ec.europa.eu. Comisión Europea, RJE
Obligación de alimentos [Consulta 23 de febrero de 2015].
28
Artículo 152 n°4 del Código civil en relación al 855 del mismo texto legal. RODRÍGUEZ G. (2003), pp. 19,
20 y 23.
29
“Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de
carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan
trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos”. Asimismo,
“podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren
interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos
alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al
cónyuge inocente”. Articulo 203 y 204 del Código Civil argentino, respectivamente. Norma derogada por la
ley n° 26.994, promulgada según decreto n°1795 del año 2014.

17
divorcio.30 En el mismo sentido, el Derecho español aplica las normas generales de
responsabilidad civil en hipótesis que dicen relación con actuaciones que realiza el cónyuge
en el ámbito de la sociedad conyugal o de la administración descuidada o fraudulenta de los
bienes;31 como también en el caso del término del derecho de alimentos entre cónyuges
producto de la comisión de una falta de aquellas que dan lugar al desheredamiento, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 855 en correspondencia a los artículos 66 a 68 del
Código Civil, en particular, en el caso de incumplimiento grave y reiterado de los deberes
conyugales.32 Por último, la legislación argentina, junto a la utilización de las reglas
generales contenidas en los artículos 1077 y 1109 del Código Civil, por medio de la ley n°
2393 de Matrimonio Civil reitera el derecho del cónyuge de buena fe a demandar al
cónyuge de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, la indemnización por
el perjuicio sufrido, incorporando el derecho a la reparación del daño moral, en el caso de
nulidad.33
Todo lo anterior permite concluir que el Derecho de Familia no se ha mantenido
ajeno a la responsabilidad civil. Por el contrario, la recibe por medio de la regulación de
ciertos supuestos en los que admite la posibilidad de indemnizar o resarcir los daños
ocasionados entre cónyuges, sin perjuicio de la aplicación de sanciones civiles como la
pérdida de derechos u otras que persiguen castigar al culpable y, por ende, un fin distinto al
de la reparación.

3. La posible expansión de la responsabilidad en el Derecho chileno

Entre las notables transformaciones sufridas recientemente por el Derecho de


Familia en Chile, puede observarse el reconocimiento de un nuevo paradigma matrimonial
caracterizado por su progresiva desjuridificación, la que se manifiesta tanto en el

30
El artículo 266 del Código Civil francés tiene sus raíces en una norma introducida en el Código Civil por la
Ley del 2 de abril de 1941, confirmado más tarde por la ordenanza de 12 de abril de 1945. El apartado dos del
artículo 301 del Código Civil francés establece que, sin perjuicio de cualquier otra indemnización que deba
pagar el cónyuge contra el cual se otorgó el divorcio, los jueces ordenarán indemnizar al cónyuge que obtuvo
el divorcio el daño material y moral que le ha sido causado por la disolución del matrimonio. BOSSE-
PLATIÈRE (2008-2009), pp. 375-376. Así, el régimen especial que se desprende del artículo 266 del Código
Civil no se opone a la aplicación del artículo 1382 del Código Civil francés. Por lo tanto, en virtud del
principio general de la responsabilidad, siempre es posible que un cónyuge solicite indemnización al otro, en
compensación por daños distintos a los provocados por el divorcio. COURBE (2003). En el mismo sentido, se
señala que la indemnización por otros delitos puede fundarse en el principio general de responsabilidad del
artículo 1382 del Código Civil. HESS-FALLON Y SIMON (2009), p. 139.
31
Vid., a modo de ejemplo los artículos 1390 y 1391 del Código Civil español.
32
HERNÁNDEZ I. (1993), pp. 52, 53 y 54 y VARGAS A. (2009), pp. 29 y 30.
33
Así dispone actualmente el artículo 429 letra c del Código Civil de la nación argentina: “La nulidad otorga
al cónyuge de buena fe derecho a: c. demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala
fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia”.

18
debilitamiento del matrimonio frente a las relaciones de hecho, como en una paulatina
atenuación de la sanción jurídica a las obligaciones derivadas del matrimonio, entregándose
la vigencia de tales deberes, muchas veces, a la valoración moral de los cónyuges. A lo
anterior se suma una disolución del vínculo matrimonial que ya no obedece únicamente a
causas predeterminadas por la ley, sino a aquellas que determinen, conjunta o
unilateralmente, los cónyuges.
Esta tendencia se ha hecho presente, asimismo, a través de la total retirada del
Derecho Penal del ámbito del matrimonio por medio de la despenalización de la infidelidad
conyugal, manteniéndose sanciones civiles bastante inofensivas.34 A ello se añade la
incorporación legal, junto al divorcio-sanción, del divorcio-remedio por cese de
convivencia, el cual permite “liberar al matrimonio de la idea de culpa en el cumplimiento
de sus deberes”35 y dejar así sin efecto el compromiso matrimonial.
La sustitución de valores como la unidad y la solidaridad por la disgregación y el
individualismo ha dado paso a realzar los derechos individuales de las personas en el seno
del matrimonio, potenciándose la autonomía privada en la configuración de las relaciones
conyugales y facilitando que la persona pueda, en el marco de dicha autonomía, reevaluar
permanentemente si mantiene o abandona sus compromisos de convivencia a la vista de sus
costos y beneficios.36
Se trata, en consecuencia, de un matrimonio en el que los principios aludidos
imponen a cada integrante el deber de soportar por sí mismo, sin la ayuda de los demás, los
daños que eventualmente pudiera sufrir a raíz del incumplimiento de los deberes maritales.
Secundariamente, la metamorfosis ideológica y legislativa de la responsabilidad
civil y, por cierto, la alteración de su construcción jurídica constituyen un aliciente para la
extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes maritales.
Si recordamos, en el momento de la codificación, hay una relación muy directa
entre la reparación del daño y la idea de culpa. La obligación de indemnizar además de
resarcir, es punitiva y su norte es la moralización de las conductas o, si se quiere, un
imperativo de diligencia; esto es, cumplir una obligación.
Posteriormente, y a la luz de los cambios sociales, la “reparación” adquiere el
aspecto de un verdadero imperativo social y surge el primer principio del Derecho de
daños: el principio pro damnato o del resarcimiento del daño. De esta manera,
paulatinamente van perdiendo importancia los demás factores que imponía la disciplina
codificada, que será objeto de sucesivas reelaboraciones.

34
CORRAL T. (2004), pp. 2 y 7, GIACOBBE (2006), pp. 484 y 485, y CORRAL T. (2010), p. 5.
35
LEVY (1997), p. 189.
36
“Se trata de la tendencia a reducir la intervención de lo jurídico en las relaciones privadas familiares, que
se manifiesta tanto en la limitación de la regulación tradicional operada en el Derecho civil, como en el
hecho de que la legislación sobre familia se torna cada vez más elástica y flexible a favor, precisamente, de
la libertad contractual y de la autonomía de los sujetos singulares”. RONFANI (1994), pp. 57-68. En el mismo
sentido en NAVARRO-VALLS (1997), p. 46.

19
Primero, el debilitamiento del rol de la culpa mediante la inversión de la carga de la
prueba o de la aceptación de la responsabilidad propiamente sin culpa a través de los
esquemas de la teoría del riesgo. Luego se suman los embates que experimenta la figura de
la causalidad como título de imputación. El paso de una causalidad necesaria a una
causalidad adecuada y las infinitas matizaciones de esta idea de la causalidad adecuada
aparecen por doquier en este camino.
La conclusión es que ya no hay que reparar porque existió antes una conducta
reprobable, sino que hay que reparar a secas, se trata de asegurar las indemnizaciones a las
víctimas.
Con todos estos cambios, ¿por qué no podría ser reparable el daño provocado por el
incumplimiento de los deberes matrimoniales? ¿Por qué habrían de quedar excluidos tales
daños?
De aquí que parezca pertinente determinar si alguna consecuencia jurídica acarrea el
incumplimiento de los deberes maritales, más allá de aquellas excepciones establecidas en
nuestra legislación en materia de derechos y obligaciones conyugales, cuando ha tenido
lugar el divorcio por culpa, y, en consecuencia, establecer la extensión de la
responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes maritales, y de aceptarlo, cuál sería
su naturaleza jurídica y, con ello, el estatuto que lo ha de regular.
En el ordenamiento jurídico chileno no existe norma expresa que resuelva el asunto,
aunque bien podría argumentarse lo contrario, aludiendo a las normas excepcionales en
materia de derechos y deberes conyugales o a la compensación económica, en el entendido
de que ésta puede ser denegada o disminuida si su beneficiario ha dado lugar al divorcio
por culpa.
No obstante se trata ciertamente de disposiciones que otorgan alguna consecuencia
al incumplimiento de los deberes maritales, insuficientes, no obstante, a la hora de
determinar la exclusión o no de la aplicación de la responsabilidad civil.
Con todo, y pese al mencionado vacío normativo, en los últimos años esta cuestión
ha ido adquiriendo un creciente interés, motivado especialmente por los pronunciamientos
de la jurisprudencia, situación que lleva a evaluar la posibilidad de aplicar las reglas de
responsabilidad civil a los cónyuges por los daños y perjuicios ocasionados entre sí como
consecuencia del incumplimiento de los deberes maritales.
Tras ese objetivo resulta necesario fijar las premisas en torno a las cuales ha girado
el debate sobre la procedencia de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de
los deberes matrimoniales en los sistemas jurídicos en que se ha provocado esta discusión y
constatar si buena parte de los fundamentos con base a los cuáles se negaba esa extensión
se encuentran superados. A esos efectos, será necesario analizar la responsabilidad
proveniente del incumplimiento de los deberes matrimoniales en el Derecho comparado
contemporáneo. En primer lugar, se observarán y sistematizarán las tendencias y los
fundamentos de los ordenamientos jurídicos que la aceptan, distinguiendo entre los
desprovistos y provistos de regulación legal. En segundo lugar, se estudiarán aquellos
20
sistemas que se encuentran en camino de aceptar la indemnización por incumplimiento de
los deberes matrimoniales.
La precisión de los obstáculos a la reparación y, a su turno, de las soluciones que
han permitido superarla en los diversos sistemas jurídicos, permitirán dar paso a la
descripción del estado de la cuestión en el Derecho chileno. El examen de estos mismos
argumentos y las razones que tanto en el Derecho de las obligaciones como el de familia,
fundamentan la admisión permitirán aportar una respuesta al problema de la extensión de la
responsabilidad al Derecho de Familia, lo que obliga a contestar primero las dos hipótesis
de la investigación: si es posible la indemnización del daño por incumplimiento de los
deberes matrimoniales y, de serlo, cuál es régimen jurídico aplicable.
Por último, se intentarán fijar los requisitos las condiciones que deben darse para
que proceda la reparación de los daños provocados por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales en el Derecho chileno. Ello supone precisar las situaciones dignas de
protección y los límites de la reparación, esto es determinar en qué circunstancias y bajo
qué términos el Derecho debe amparar a los cónyuges dañados en el ámbito matrimonial.

21
22
Primera Parte

La procedencia de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los deberes


matrimoniales: las premisas del debate

La procedencia de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los


deberes matrimoniales es uno de los puntos más controvertidos del Derecho de Familia
actual tanto que, aun cuando han transcurrido algunos años desde la admisión de esta
reparación en algunos ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia romano
germánica como del Common Law, no se ha logrado su admisión universal. Ello se debe a
la suma de una serie de dificultades. Por lo pronto, algunas de ellas dicen relación con los
cuestionamientos respecto de la injerencia de instituciones del derecho común, tales como
la responsabilidad civil, en el Derecho de Familia en términos de un avance en la
especialidad de este último en un sentido abstracto y –particularmente– bajo la
compatibilidad lógica subyacente entre la protección de los derechos individuales con la
naturaleza de las relaciones matrimoniales, las cuales se caracterizan por su naturaleza
personal y su desarrollo en un contexto de solidaridad y altruismo contrario a
reclamaciones jurídicas de esta naturaleza. Otras dificultades, en cambio, se refieren
fundamentalmente a la utilización instrumental de los principios y normas de
responsabilidad en el Derecho de Familia. En particular dentro de los primeros, el principio
de no dañar, en el entendido de que constituye una categoría de aplicación universal, sin
considerar su lógica y función en el sistema de responsabilidad. En efecto, la aplicación
directa resulta compleja en materia de deberes conyugales, no solo porque las violaciones
de éstos harían superflua a la familia, sino también porque la aplicación del régimen de las
relaciones jurídicas patrimoniales desnaturalizaría a ambos: la familia y el matrimonio. En
tal sentido, si se introduce la responsabilidad civil dentro del sistema matrimonial, se le
daría al matrimonio una perspectiva individualista, incompatible con el interés de la familia
protegida por normas de orden público distintas a las que rigen otros campos del Derecho
Civil.
Todo lo anterior ha llevado a distinguir que, en el caso del rechazo a la reparación,
los fundamentos giran en torno a la mencionada especialidad y a la inaplicabilidad de las
normas y principios de la responsabilidad civil y, al contrario, su aceptación reconoce la
transformación del Derecho de Familia y la extensión de la responsabilidad civil a casi
todas las áreas y en particular a éste, desde el momento en que el espacio matrimonial
también puede constituir un lugar donde los cónyuges se pueden ver expuestos a incurrir en
acciones u omisiones de las cuales pueda resultar algún daño para cualquiera de ellos, como
consecuencia, entre otros, del incumplimiento de los deberes conyugales.

23
Capítulo I

Fundamentos de la improcedencia de su aplicación

Como resultado de lo anterior, los fundamentos doctrinales propuestos, además de


variados, son parte de un largo desarrollo y profundo debate dogmático, caracterizado por
explicaciones de carácter axiológico, o bien supra legal, como también basadas en las
normas del Derecho de Familia y la traslación de los caracteres que definen las
obligaciones jurídicas patrimoniales y sus efectos en caso de incumplimiento de
obligaciones de contenido extra patrimonial a las matrimoniales.
Dichos argumentos abarcan un gran espectro y son parte de tesis que van desde la
que niega la indemnización, hasta llegar a aquella amplia que acepta la reparación de los
daños provocados por incumplimiento de los deberes matrimoniales, no sin pasar antes –
aunque por razones metodológicas se revisarán al final– por la tesis intermedia que la
admite únicamente en el supuesto de hechos graves.

1.1 Tesis negativa al resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de los deberes
conyugales

Bajo esta denominación se comprenden todos los argumentos que rechazan la


aplicación de las normas de responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales. Dichos fundamentos se sintetizan fundamentalmente en dos: la especialidad
del Derecho de Familia y la inaplicabilidad de las normas generales de responsabilidad civil
para los supuestos de incumplimiento de los deberes matrimoniales, sin perjuicio de las
dimensiones de su desarrollo.
En el presente, si bien estos argumentos parecen superados en la mayor parte de los
ordenamientos pertenecientes a la familia romano germánica, aún mantienen su fuerza no
solo por los augurios nefastos que para algunos supone extender la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales, sino porque se duda sobre si es posible
reparar el daño que eventualmente pueda producir dicho incumplimiento.
Tal problema nace de la aplicación restrictiva de las reglas y principios de la
responsabilidad civil que la circunscriben al ámbito patrimonial y la alejan del Derecho de
Familia, bajo la premisa de que sus características no resultan adaptables a un Derecho en
que las relaciones se caracterizan por su contenido extra patrimonial. Así, ante la dificultad
planteada, la conclusión ha sido en un primer momento rechazar la extensión, según se
desarrollará inmediatamente.

24
1.1.1 La especialidad del Derecho de Familia

Un sector de la doctrina, y en algunos casos la jurisprudencia, está conteste en la


negativa a la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales fundada en la especialidad del Derecho de Familia.
Tal especialidad resulta de las particulares características del matrimonio y de las
relaciones familiares, y la consecuente desnaturalización que este último sufriría si se
introdujera la responsabilidad en él, pues se imprimiría una perspectiva individualista
incompatible con el interés de la familia y el matrimonio, protegida por normas de orden
público distintas a las que rigen en otros campos del Derecho Civil, particularmente el
patrimonial.

1.1.1.1 Los intereses superiores de la constitución de la familia y de su estabilidad: el amor,


la pietas familiae y la solidaridad

En ese sentido, la particular realidad matrimonial conformada por intereses


superiores, tales como el amor, la pietas familiae y la solidaridad no permitirían la
aplicación de la responsabilidad en este espacio de convivencia. Como resalta MOSSET, “se
pensaba que el Derecho de daños era extraño al Derecho de Familia, en la medida en que
la relación entre los miembros obstaba a calificar a sus integrantes como dañadores o
dañados. Que debía primar en las familias una actitud de recato, silencio u ocultamiento
acerca de los daños injustos allí causados. Que se debía atender, prioritariamente, a los
intereses de la constitución de la familia y de su estabilidad, que, por sobre todo, debía
quedar a salvo la dimensión fundamental del amor, de la pietas familiae, piedad o
consideración debida entre los miembros”. 37
Respecto del amor, conceptualmente se erige como base de la constitución de la
familia y comprende, por un lado, un aspecto interno integrado por el vínculo matrimonial,
esto es, los lazos afectivos, psicológicos y espirituales entre los cónyuges y, por otro lado
otro externo, configurado por las conductas que expresan dicha relación afectiva. En razón
de ello se afirma que se trata de “una dimensión afectiva y espiritual que no es
jurídicamente apreciable, que escapa a la comprensión del Derecho. Las relaciones de
afección exceden la coacción propia de las nociones jurídicas, porque el espíritu es rebelde
contra todo modo de ejecución forzada, no sólo material sino en cualquier otra forma
equivalente, por ejemplo la indemnización satisfactoria”. 38

37
MOSSET I. (2001), pp. 8 y 9. En el mismo sentido, ALTERINI y LÓPEZ CABANA (1991), p. 308.
38
MÉNDEZ C. (1995), p. 3, y MÉNDEZ C. (2006), p. 366, respectivamente.

25
Del amor deriva la pietas familiae o generosidad familiar, expresión que desborda al
primero y alcanza mucho más que el vínculo afectivo entre sujetos determinados de las
relaciones familiares. Se ha dicho que es “el común amor de los miembros de una familia
que anima el interés familiar enfocado como el conjunto de bienes necesarios para
alcanzar en plenitud los bienes familiares”. 39
En tanto, la solidaridad es –también– un elemento que confiere firmeza y estabilidad
a la familia y, por ende, al matrimonio; como tal, supone un compromiso personal de cada
miembro de la comunidad, que lo coloca en disposición de responder por el bien de los
otros y obliga a aunar los esfuerzos individuales en pos de la contribución y la colaboración
en contra de la oposición y la dispersión familiar y matrimonial.40
Así, la concurrencia de voluntades de los cónyuges opera hacia la consecución
inmediata del interés colectivo familiar, es decir, del matrimonio y de los hijos, si los
hubiere. De ahí que lo deseado por el grupo familiar, no puede ser sino lo mejor para la
plena realización de cada integrante, porque el bien común familiar no es distinto del bien
de las personas individuales y sus manifestaciones inmediatas, innumerables y variables en
el espacio y el tiempo.41
Algunas manifestaciones jurídicas de tal concepción en el ámbito personal son el
auxilio mutuo o la asistencia entre los cónyuges; en el aspecto patrimonial, el sostenimiento
del hogar común, el régimen patrimonial matrimonial y, en su caso, los alimentos entre
cónyuges, aspectos todos reconocidos en las legislaciones de familia por doquier.42
En estos términos, la generosidad familiar, fundada en el amor y la solidaridad,
entendida como la consecución del bien del otro, exige evaluar si perseverar en una acción
de esta naturaleza afectará negativamente a la familia. Así lo ha manifestado la doctrina y la
jurisprudencia al admitir que, aun cuando la inmunidad al interior de la familia ha
terminado, los litigios entre cónyuges destruirían la paz y la armonía de la casa, que son

39
PETTIGIANI (1994), p. 13.
40
FERRER R. (2003), p. 1838, y MÉNDEZ C. (2006), p. 288.
41
“El interés de la familia tuvo su origen, en el Derecho español, como límite de las facultades del marido.
Se trata de un concepto genérico, de multívoco significado y carácter variable, en función de las
circunstancias sociales y familiares, que resulta difícil de concretar. Con su formulación legal, se trata de
corregir el egoísmo personal de cada consorte, estableciendo un valor superior al individual. El que se casa
debe velar, en primer lugar, por satisfacer el interés colectivo familiar”. RAGELS (1997) p. 275.
42
Así se reconoce, por ejemplo, en el artículo 212 del Código Civil francés, el artículo 67 del Código Civil, el
artículo 131,134 y 143 del Código Civil chileno, los artículos 143 y 1318 del Código Civil español.

26
necesarias para el equilibrio familiar, y que los daños podrían ser dejados de lado en
beneficio de los niños o de la mantención del matrimonio.43
Según esta posición, por tales razones la admisión de una demanda por daños
ocasionados por uno de los cónyuges al otro incrementaría el conflicto familiar e impediría
una posible reconciliación. Resultaría difícil que el cónyuge condenado a la reparación
mantenga, luego de ello, una buena relación con el otro y que ello no afecte el vínculo
directo y regular con los hijos, o bien, deje incólume su patrimonio, de manera de poder
cumplir con las obligaciones filiales.
En consecuencia, el amor, la pietas familiae y la solidaridad familiar ofrecen una
pauta muy importante para rechazar las demandas indemnizatorias entre miembros de una
familia en aquellos casos en que la responsabilidad civil, puesta en juego sin discriminar
suficientemente las circunstancias, puede ocasionar peligro a los intereses generales
comprometidos en la persistencia y la estabilidad de la institución familiar.
En este sentido, los intereses superiores de la constitución de la familia y su
estabilidad basada en el matrimonio importan un gran impedimento para la aceptación de la
responsabilidad civil, y desde luego las consecuencias que ello puede generar en términos
de incrementar el conflicto matrimonial y un posible descenso en el número de
matrimonios.
Sin embargo, a pesar de lo categóricas que puedan parecer estas afirmaciones, no
están libres de cuestionamientos, en tanto algunas de ellas, por importantes que sean
(intereses superiores de la familia, el conflicto familiar), no consideran la transformación
del Derecho de Familia, como tampoco el actual alcance de la responsabilidad civil y la
protección que otorga a las personas. Tampoco se disponen elementos que confieran un
asidero a los efectos nocivos de su aceptación; ellos parecen ser un temor, más que una
situación que la realidad o los estudios de otras disciplinas confirmen.

43
Algunos autores del Common Law han señalado que aun cuando la unidad de la personalidad jurídica de los
cónyuges fue eliminada por la ley, los tribunales, encontraron dos argumentos para mantenerla y seguir
rechazando la indemnización. El primero dice relación con la idea de evitar demandas de indemnización
simuladas. El segundo, mantener la paz y la armonía del hogar. DOBBS (1991), p. 902. Dichas consideraciones
permitieron detener los reclamos entre cónyuges y los confinaron a situaciones en las cuales se da una ruptura
irremediable del matrimonio. Más tarde, esos argumentos han podido ser los cónyuges, como por los
tribunales en interés de los hijos o del matrimonio. KRAUSE (1977), p.97 y FLEMING (1987), p. 619. En el
mismo sentido, vid., algunos autores de la familia romano germánica. ROMERO C. (1997), pp. 547-548,
ROMERO C. (2003), p. 358, y RODRÍGUEZ G. (2003), p. 72 y las sentencias del Tribunal Supremo español de
22 y 30 de julio de 1999 (RJ 1999, 5721) y (RJ 1999, 5726) y también sentencia del Tribunal argentino
correspondiente a la Cámara 2ª Civil y Comercial de La Plata del 7.11.96, (DJ 1997-3-995).

27
1.1.1.2 La inmoralidad de la reparación por faltas matrimoniales

Otro de los argumentos en contra de la admisión de la reparación de los daños


ocasionados por el incumplimiento de los deberes maritales trasciende a las razones
puramente jurídicas. Podría decirse que se trata de consideraciones éticas, e incluso
emocionales, expresadas en una regla de moralidad que impide reclamar por hechos ilícitos
cometidos dentro de la familia.
Así, es posible encontrar explicaciones doctrinales, iniciales, de carácter axiológico,
o bien supra legales, basadas en la defensa de la moral y las buenas costumbres, en el
sentido de que una reivindicación indemnizatoria no repara “las heridas morales” sufridas,
menos aún las lesiones a las legítimas afecciones.44 Luego, la conciencia moral, se
constituye en la barrera a la posibilidad de que el cónyuge inocente lucre con el dolor
experimentado y el honor mancillado. En esos términos, el dinero recibido implica una
suerte de “subrogación real, por la cual los sufrimientos padecidos quedarían cubiertos o
enjugados mediante una equivalencia de goces”.45
Agregan quienes sostienen esta tesis que es importante reflexionar acerca de la
naturaleza del agravio moral, para luego proyectar las conclusiones obtenidas a la relación
personal entre los cónyuges, la que por la dignidad de los sentimientos que recíprocamente
se han tenido, no es adecuado ofender con pretensiones resarcitorias de esta naturaleza.46
Específicamente en lo que atañe al daño moral, refrenda esta antigua doctrina la
redacción originaria del artículo 1078 del Código Civil argentino, avalada por la
interpretación plenaria de dicho país, vigente hasta 1968, que exigía la perpetración de un
delito de derecho criminal para que se pudieran considerar reclamos por daños morales.47

44
DUTTO (2007), p. 88.
45
Siguiendo estos mismos argumentos, autores franceses como DEMOLOMBE, han expresado que su ejercicio
suscita una especie de repulsión instintiva. NOVELLINO (2000), p. 37. En igual sentido, autores argentinos
como BABILONI se han declarado enemigos de pedir dinero para curar las heridas morales; esta especie de
acciones provoca, en palabras de este, una repulsión instintiva porque “la conciencia moral se subleva ante
tales reclamos”. Su calificación respecto de la doctrina que admite la indemnización es dura e inflexible: la
considera “imposible de comprender, fundamentalmente viciosa y peligrosa por fomentar especulaciones
malsanas y codicias agresivas”. BABILONI (1929), p. 662. También LLAMBIA se expresa en términos
similares; estima que la relación personal de los cónyuges no se puede degradar con pretensiones
resarcitorias. LLAMBIA (1973), p. 2382. Al contrario, RODRÍGUEZ G. señala ‒a propósito de la primera
sentencia española que acoge la indemnización por daño moral a una joven por haberle atribuido una
“escandalosa sucesión” con un profesor‒ que, desde esa sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de
1912 parece superada la idea de que la reparación de los daños morales supone comerciar con los bienes y
derechos más nobles. RODRÍGUEZ G. (2003), p. 68.
46
SOLARI (2001), p. 2, FAMA y GIL DOMÍNGUEZ (2005), p. 1100, y MIZRAHI (1998), pp. 487 y 489.
47
Artículo 1078: “Si el hecho fuese un delito de derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo
comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese
hecho sufrir a la persona, molestándose en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus
afecciones legítimas”.

28
Jurisprudencialmente, estas ideas fueron recogidas en una sentencia de 1957,
pronunciada respecto de una solicitud de indemnización por parte del marido, fundado en el
adulterio cometido por la mujer. Tal sentencia señala en los fundamentos, que no es posible
invocar el artículo 1109 del Código Civil argentino, agregando que es verdad que ha habido
un hecho ilícito y que, eventualmente, pueden originarse perjuicios económicos al marido
engañado. Sin embargo, en tales demandas existe “una indignidad que resulta intolerable a
la sensibilidad argentina, dado que el cónyuge hace mérito de las miserias de su vida
conyugal para cobrarse en dinero contante y sonante su deshonor”. En conclusión, “la
acción por la cual se pretende lucrar con la deshonra, es contraria a la moral y a las
buenas costumbres, y no puede ser acogida por los tribunales”.48 De manera que existen
daños que han de quedar sin reparación, como el dolor por la traición de la cónyuge.49
A la luz de tales expresiones, es evidente el rechazo a la reparación del daño, no
obstante la oscuridad sobre la auténtica razón por la cual el reclamo indemnizatorio infringe
la moral o las buenas costumbres.
En realidad, tras el rechazo a la reparación, se observa una determinada cosmovisión
de la familia, antes referida y que rememoramos brevemente.50 Sabido es que durante el
siglo XIX y hasta mitad del siglo XX, la familia estaba en la autoridad del padre, el Estado
tenía poca injerencia en el seno de la familia, los poderes patriarcales y maritales eran casi
omnímodos y la estructura unitaria primaba por sobre cualquier interés particular. Siendo
así, existía entre los cónyuges una regla moral fundada en la naturaleza de las relaciones
conyugales, que se caracterizaba por el afecto, la solidaridad y el altruismo que impedía la
reparación. En este contexto, la relación personal entre ellos no era sino un deber ético
recíproco, cuyo cumplimiento quedaba entregado a la conciencia y, por consiguiente, su
transgresión y el daño resultante no podían ser compensados por medio de la
indemnización.51 Luego, el perjuicio resultante de la violación de un deber simplemente y
supuestamente ético, que correspondiera al sufrimiento psíquico, la amargura, la aflicción o
pena que el hecho ilícito produce en la víctima, en este caso la humillación experimentada
por uno de los cónyuges a propósito de la transgresión de los deberes maritales, no podía
ser reparado.
48
BORDA (1969), p. 89.
49
MEDINA (2008), p. 57.
50
MAKIANICH DE BASSET (1995), p. 21.
51
Según RODRÍGUEZ, “tal regla de moralidad se explica desde la naturaleza propia de las relaciones de
familia, que generan vínculos de solidaridad y altruismo, de manera que parece que el perjudicado por un
daño causado por un miembro de su familia tiene un deber de tolerancia e indulgencia y, por lo tanto, de no
interponer litigios que puedan romper la armonía doméstica”. RODRÍGUEZ G. (2003), p. 67. Desde esa
perspectiva, los deberes matrimoniales no son jurídicos. Así lo ha señalado LACRUZ, al hacer hincapié en que
“para la escuela histórica las virtudes de la fidelidad, la devoción y el respeto se imponen por la costumbre y
no por la ley, de manera que debiera dejarse la ordenación de las relaciones familiares a los miembros de la
familia y a su sentido moral, puesto que no pertenecen al campo del Derecho”. En el mismo sentido, se
sostiene que “todos estos deberes tienen un marcado contenido moral y que no existe posibilidad de imponer
su cumplimiento forzoso específico”. LACRUZ (1984), p. 179.

29
Se observa, en consecuencia, tras la mirada supra legal, no solo la negación del
carácter jurídico de las obligaciones maritales, sino también la consideración del daño
como únicamente “el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, la humillación y, en
general los padecimientos que se han infligido a la víctima del evento dañoso, pero estos
no son sino estados del espíritu, consecuencias del daño”.52 De esta suerte, resulta
coherente el rechazo. El Derecho, para la posición en comento, no podría resarcir cualquier
dolor, humillación, aflicción o padecimiento, sino solo aquellos que sean consecuencia de
la privación de un bien jurídico sobre el cual el dañado tiene un derecho subjetivo, que en
este caso no existe, debido a la ausencia de una obligación jurídica.
En resumen, a la luz de tal concepción de familia y de la naturaleza no jurídica que
se atribuye a las relaciones personales entre los cónyuges, la relación de afecto que algún
día existió y que fue alterada por la transgresión no puede ser sustituida o compensada por
dinero. Esto se debe a que solicitarlo constituiría una conducta contraria a la moral, pues se
estaría recibiendo dinero a cambio del dolor y, en definitiva, lucrando con la deshonra
ocasionada.

1.1.1.3 El incremento del conflicto matrimonial y familiar: la imposibilidad de superarlo

A la luz del enfoque meta jurídico o sociológico aparece el incremento del conflicto
matrimonial y familiar como un argumento para denegar la procedencia de la
indemnización de perjuicios frente al incumplimiento de los deberes maritales.53
Se sostiene, en tal sentido, que de la aceptación de la reparación en este ámbito se
seguirían una serie de presuntos efectos perversos, tales como una eventual fuga de los
litigantes desde el divorcio-remedio hacia el divorcio-sanción, toda vez que las partes
buscarán acreditar por todos los medios legales la culpa del cónyuge. Ello aunque sea muy
difícil en un proceso de esta naturaleza, atendido a que en la realidad de la vida matrimonial
el comportamiento de cada cónyuge es una reacción a la conducta del otro. “No hay una
causalidad adecuada entre el hecho del autor y el daño pues intervienen distintos
factores”.54
Mas toda esta estrategia no tendrá por objeto sino hacerse acreedor de la
indemnización de los daños patrimoniales y extra patrimoniales, evitando así el divorcio de

52
ZANNONI (1982), p. 234. En el mismo sentido ABELIUK (1993), p. 205.
53
Un sector de la doctrina argentina denomina dicha tesis como negatoria con fundamento sociológico.
DUTTO. p. 90.
54
FERRER (1997), p. 29.

30
común acuerdo o la causal objetiva de separación de hecho a la cual tiende la legislación
moderna sin excepción.55
Desde esta mirada, efectivamente, el otorgamiento de una indemnización a favor del
cónyuge afectado podría constituir un incentivo al incremento de disputas y frustrar la
posible solución del conflicto familiar y matrimonial a través de otros métodos alternativos
y técnicas multidisciplinarias.56
A su turno, jurisprudencialmente se ha decidido no acceder a la reparación de los
daños y perjuicios si el divorcio ha sido conferido por culpa, fundada en que aceptar lo
contrario “llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia
matrimonial obligaría a indemnizar”57. Se trata de una conclusión en consideración a que
la vida de relación conlleva fricciones y discrepancias. De esta manera, los tribunales tratan
de evitar la multiplicación de demandas triviales y sin importancia, además de preservar la

55
En el ordenamiento italiano prevalece la separación consensual sobre aquella denominada por culpa, debido
a que, al menos en principio, se requiere, según el artículo 151 inciso primero del Código Civil, de la
constatación de una situación objetiva como es que se haya tornado intolerable la vida en común, la que debe
ser valorada en todas sus dimensiones: evitando el dolor provocado por las recriminaciones relativas a la
responsabilidad por las acciones ejecutadas. La base de la apreciación de la relación entre los cónyuges en
crisis debe considerar los elementos residuales de la cohesión, en lugar de los de divergencia y el conflicto.
Todo esto a propósito de las continuas iniciativas de los litigantes en torno a franquear la separación de
común acuerdo, no obstante reunirse los requisitos, en vista de la indemnización que pueden conseguir si
logran acreditar el incumplimiento de obligaciones derivadas del matrimonio. QUADRI (2005), p. 146.
56
“Resulta sumamente difícil proponer tratamientos y soluciones amigables entre ex cónyuges –tan
primordiales para la saludable crianza de los hijos–, cuando se crean expectativas de ventajas económicas al
que resulte ganador de la contienda y consiga probar la configuración de alguna actitud que hubiese
producido mortificación espiritual o alteración de sus afecciones legítimas”. Ello constituirá, sin duda, un
incentivo más efectivo que cualquier resentimiento para encauzar la discrepancia por el camino del divorcio
contencioso, y “junto al tema del incuantificable daño moral participe en la mesa de los conciliadores,
quedarán fracasados muchos convenios auspiciosos para los hijos o para dirimir razonablemente los
aspectos patrimoniales del matrimonio”. ALBARRACÍN (1992), p. 910. En el mismo sentido, FERRER (1997),
p. 30, y FAMA y GIL DOMÍNGUEZ (2005), p. 1103.
57
FERRER (1997), p. 30. En el mismo sentido se manifiestan. MAKIANICH DE BASSET (1995), p. 12, DI LELLA
(1992), p. 862, DUTTO (2007), p. 90, y FAMA y GIL DOMÍNGUEZ (2005), p. 1100.

31
paz y la armonía familiar; las mismas que el legislador dice cuidar a través de las continuas
reformas que persiguen liberar de causa tanto la separación como el divorcio.58
A mayor abundamiento y en el mismo sentido, esto es, evitar el conflicto al interior
de la familia, se suele señalar en estas decisiones jurisdiccionales que este es precisamente
el objeto que persigue el legislador al contemplar en el ordenamiento la eximente de
responsabilidad criminal por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causen los cónyuges y, a su vez, la exclusión como testigos de los consanguíneos o afines
de las partes y al cónyuge.59
Frente a tales argumentos, y ante la posibilidad de que la reparación del daño derive
en una fuga del divorcio-remedio hacia el divorcio-sanción, la doctrina contraria ha
planteado que tal evasión ya existe y por otros factores, entre ellos, la reducción del interés
de la familia a una suma de intereses individuales que busca sustituir sus deberes por el
ejercicio de derechos subjetivos y, en ese afán, los sujetos (cónyuges) no están dispuestos a
soportar el daño que les hubiese causado el otro.60
No obstante, es incuestionable que la familia es una estructura esencial dentro de la
sociedad, pero también es cierto que este principio de unidad familiar solo se protegerá si se
tutelan los derechos e intereses de cada uno de sus miembros, y se repara, por tanto, el daño
provocado a raíz de su lesión.
Luego, son los cónyuges los más indicados para ejercer acciones judiciales como las
indicadas y discernir los efectos o las consecuencias que tendría un conflicto jurídico de

58
En torno a la decisión de la jurisprudencia respecto de no acceder a la indemnización para evitar demandas
por daños sin importancia y que puedan sin embargo, conflictuar a la familia, el voto de minoría expresado en
el plenario del 20 de septiembre de 1994 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Argentina
resalta que “la interpretación del régimen jurídico del divorcio debe hacerse teniendo en cuenta la esencia de
sus normas y el valor integral que socialmente representan, como pauta básica para resolver los problemas
que suelen provocar las angustiantes y repetidas crisis que se producen en la vida conyugal; cuando ésta
fracasa irremediablemente y concluye en divorcio, debe apuntalarse un orden social y jurídico que preserve
a los cónyuges de intereses egoístas y pecuniarios y torne su separación lo menos litigiosa posible”, de
manera de evitar agravar la situación. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Argentina. 20.09.1994
(DJ 1994-2), p. 1171. En el mismo sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo español de
30.06.1999 (RJ 1999), p. 5726, que se refiere a las acciones triviales y a la intención del legislador de
erradicar el divorcio-sanción del ordenamiento jurídico a través del divorcio incausado y por cese de
convivencia. RODRÍGUEZ G. (2006), pp. 71 y 72. Finalmente, no está de más considerar la tendencia
legislativa en torno a evitar acciones de esta naturaleza y ciertamente el conflicto, respecto de lo cual
constituye un buen ejemplo “Law reforms (husband and wife) act de 1962 de 1 de agosto de 1962, faculta al
juez para detener la acción si estima que es perjudicial para la familia. Disponible en:
<http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1962/48/.10&11eliz2l>. [Consulta 23 de febrero de 2015].
59
Otro argumento de voto de minoría señala que: “una visión global de esa normativa permite observar la
importancia que el legislador ha dado a la familia, como algo que merece una protección especial y distinta
de la que también ofrece a cada una de las personas que la integran, pero que en conjunto forman una
unidad a la que pretende toda la legislación. Se resguarda así a la familia como comunidad de vida de sus
integrantes, a la persona de cada uno de éstos y a la sociedad en la que aquella está inserta”. GALMARINI
(1994), p. 10.
60
FAMA y GIL DOMÍNGUEZ (2005), p. 1101, MEDINA (2008), p. 62, y TOBIAS (1989), p. 461.

32
esta naturaleza en su vida matrimonial y familiar. Con esa autoridad y consecuencia,
seguramente, si todavía existe armonía conyugal, es probable que los cónyuges no inicien
acciones o bien se desistan porque observan que peligra su paz familiar, pues la mayoría de
las personas desea salvaguardarla.
En definitiva, “si bien el peligro de multiplicidad de pleitos y la preservación de la
paz familiar no deben alegarse para excluir toda responsabilidad civil en el ámbito
familiar, ello no quiere decir que no sean factores importantes para tener en cuenta. De
hecho en atención a tales factores cabe sostener que no han de admitirse de forma
indiscriminada las reclamaciones de daño entre los cónyuges”.61 Es necesario determinar
qué conductas merecerán dicho reproche. En consecuencia, la extensión de la
responsabilidad civil al Derecho de Familia debe realizarse con las discriminaciones
impuestas por la naturaleza de la disciplina pues, de lo contrario, se corre el riesgo de
generar más perjuicios que aquellos que se pretende reparar.

1.1.1.4 El error de elección no es indemnizable

Otro de los argumentos esgrimidos por algunos autores consiste en sostener que no
es posible reparar el error cometido en la elección del cónyuge, porque la decisión de
contraer matrimonio por parte de los esposos proviene precisamente de escoger en forma
determinada y reflexiva quién será el compañero, considerando sus cualidades y defectos.
Y, por ello, al expresarse en el acto del matrimonio la voluntad libre y recíproca de
consentir en él y mantenerlo en el tiempo, se renuncia a la posibilidad de solicitar
indemnización y, consecuentemente, se declara la aceptación del daño, si este tiene lugar.
Ahora bien, si por distintas razones se yerra y, producto de ello, uno o ambos
cónyuges sufre consecuencias anímicas ‒espirituales, psíquicas y morales‒ negativas, dicha
posibilidad forma parte de lo predecible en una relación matrimonial y no puede ser
asegurada, como tampoco obligada por medio de la indemnización, porque es parte del
riesgo.62
Desde esta perspectiva se configura el consentimiento matrimonial en una causa de
justificación en cuanto convierte a las transgresiones a la ley, esto es a las conductas
antijurídicas en lícitas. Además, se considera incorporado un riesgo en todo matrimonio,
puesto que siempre existe la posibilidad de fracasar en él o equivocarse; como también la
de sufrir una decepción producto del incumplimiento de los deberes por uno u otro. Dicho
daño forma parte de lo previsible y, por tanto, está sujeto a una exoneración de
responsabilidad.

61
RODRÍGUEZ G. (2006), p. 72.
62
LÓPEZ DEL CARRIL (2007), p. 106.

33
En tal contexto, el matrimonio no puede abrazar un sentido especulativo en cuanto a
tener asegurada la buena conducta del otro gracias a la coerción que significaría la
obligatoriedad de una reparación basada en actitudes que difieren del comportamiento
común de las personas y expulsar todo peligro de fracaso matrimonial al que contribuyen
ambos cónyuges. Los esposos contraen matrimonio aceptando los riesgos que ello implica,
básicamente, la ruptura del vínculo afectivo y, posteriormente, la del legal, en razón de que
el otro ya no reúne las cualidades que se creía o ha incumplido una obligación matrimonial.
Es por esto que no puede haber culpa de parte de ninguno de ellos, por cuanto existe una
causa de justificación: la “recíproca aceptación de los riesgos”, de acuerdo “al
consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con
pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño”.63 Esta cuestión tendría el valor de
una convención sobreentendida con el otro cónyuge por la que éste renuncia por anticipado
a reclamar eventualmente una indemnización por los perjuicios que acaso pueda sufrir. En
otros términos, podría sostenerse que, si bien un agente crea el riesgo, acontece que la
víctima tiene cabal conocimiento de este y lo acepta o asume antes de la producción del
daño.64
En tanto, la jurisprudencia receptora de las anteriores conclusiones, solo señala que
durante el matrimonio los cónyuges “sufren disgustos, humillaciones o inevitables
rupturas, y ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas
antes de dar un paso trascendental en la vida”. De modo que acordar “por esta vía una
reparación indemnizatoria significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su
elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos”,65 sin
profundizar mayormente sobre la aceptación del daño o la exposición al riesgo.
En conclusión, no es posible garantizar por medio de la indemnización el
cumplimiento o sustituir la desobediencia de los deberes matrimoniales. Si ambos cónyuges
deciden voluntariamente involucrarse en una situación de riesgo, como es el matrimonio,
deben cargar con el daño que eventualmente sufran.
Frente a tales fundamentaciones, la doctrina contraria procura desvirtuarlas
señalando, primeramente, que la reparación en la responsabilidad civil no se plantea a partir
de la idea de que se ha errado en la elección del cónyuge o del sufrimiento que puede
provocar constatarlo, sino a propósito del daño provocado a uno de los cónyuges producto

63
LÓPEZ DEL CARRIL (2007) p. 107.
64
NOVELLINO (2000), p. 45.
65
En estos términos aparece expresada la idea en la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de Argentina, 29.04.1988 (EDJ8524), p. 184. Disponible en: ˂http// www.villaverde.com.ar/es/.../fallo-
medina-dano-moral-divorcio˃. [Consulta 22 de junio de 2015].

34
del incumplimiento culpable o doloso de los deberes maritales o, si se quiere, de aquel
provocado por la lesión a los derechos personales de uno de los cónyuges.66
En segundo lugar, respecto de la elección propiamente tal y del consentimiento
matrimonial, se ha indicado que este no es un elemento más en la constitución del
matrimonio, sino que cumple un rol fundamental en la vinculación jurídica entre los
cónyuges, pues, de lo contrario, estaríamos frente a la imposibilidad del matrimonio y, por
consiguiente, ante la inexigibilidad de ciertas conductas directas o indirectas que forman
parte de los deberes personales entre los cónyuges. De ahí que el consentimiento obliga y
no constituye una causa de justificación que excluya la antijuridicidad de una conducta que
entra en el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones matrimoniales que se
encuentran determinadas en la ley. En consecuencia, el matrimonio impone ciertas
responsabilidades, y si los contrayentes han auto limitado su libertad en relación con dichas
materias, no pueden posteriormente actuar como si tales limitaciones no existieran y
pretender que el otro cónyuge no puede hacer nada o está privado de hacerlo producto de la
voluntad manifestada o que estudió y analizó cuidadosamente las cualidades y defectos del
futuro cónyuge y que por eso debió haber imaginado que esto podría suceder. El
matrimonio en este aspecto funciona como cualquier relación jurídica y, por ello, no merma
ni altera el derecho de los cónyuges a solicitar la reparación del daño sufrido, como
tampoco implica una atenuación de la responsabilidad, ni menos la condonación anticipada,
por el hecho de haber prestado el consentimiento.67
Por último, en cuanto a la asunción del riesgo, ha de reconocerse que no existe por
medio del consentimiento un pacto de irresponsabilidad del que se pueda deducir la
asunción voluntaria de la posibilidad de daño. El cónyuge no se expone a un daño a
sabiendas y con la debida información de que este puede sobrevenir por el hecho del
matrimonio. Es más, incluso para que esta situación tenga lugar dentro de la
responsabilidad civil patrimonial, el consentimiento no autoriza al daño, sino tan solo a que
una parte realice una conducta que supone un riesgo. De manera que la circunstancia de
participar en una actividad de esta naturaleza, si es que el matrimonio lo fuera, no justifica
al cónyuge por la realización del daño, porque del hecho no se sigue intención alguna de
liberar al otro de la responsabilidad, sino tan solo la aceptación de exponerse a ésta.

66
MEDINA señala que este argumento puede ser refutado diciendo que “la reparación del daño no implica la
indemnización del error sino del perjuicio. Muchas veces puede mediar error en las cualidades del otro
contrayente, pero eso no necesariamente ha de presuponer una indemnización. Sólo cabrá la reparación si el
compañero, erradamente elegido, comete un acto antijurídico que produzca un daño”. MEDINA (2008) p. 56.
67
Respecto de que el matrimonio actúa como cualquier relación jurídica entre partes. Si la obligación
matrimonial nace al igual que aquellas que nacen del contrato, debe considerarse que “la autonomía privada
vive y se desarrolla, precisamente a través de éstos, mediante la asunción por los sujetos de posiciones
debitorias y crediticias que, indudablemente, afectan a su libertad de actuación y les imponen conductas
exigibles”. RAMOS P. (2005), p. 157.

35
En definitiva, se sostiene que el error de elección y el consentimiento prestado en
torno al matrimonio no constituyen un límite a la extensión de la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales.

1.1.1.5 La disminución de los matrimonios como consecuencia de la aceptación de la


reparación

Finalmente, dentro de las consideraciones valorativas realizadas en contra de la


reparación del daño provocado por el incumplimiento de las obligaciones personales entre
los cónyuges se ubica aquella que señala que la posibilidad de la reparación podría generar
una disminución de los matrimonios.68 Esto se debería a que la indemnización de daños y
perjuicios generaría un nuevo factor disuasivo para asumir un compromiso como el
matrimonio, que se halla en franca declinación.69
De ahí que la doctrina contraria razone sobre si acaso la reparación de perjuicios
originaría –realmente– un descenso de la tasa de nupcialidad y una fuga al sistema de
divorcio-sanción.70 En ese empeño han señalado, primeramente, que considerar la
posibilidad de reparación de los perjuicios morales generados por las conductas causales
del divorcio, o bien por el incumplimiento de obligaciones entre los cónyuges, como un
factor disuasivo del matrimonio, no parece sostenible. La realidad indica que “no se dejan
de comprar automóviles desalentados por la necesidad de contraer una póliza de seguros o
de tener que afrontar las eventuales reparaciones en caso de accidente automovilístico”.71

68
NOVELLINO (2000), p. 45, y MEDINA (2008), p. 56.
69
A pesar de ser todavía comparativamente alta, la tasa de matrimonios americanos se ha estado reduciendo.
En el período de 60 años que va desde 1940 a 2000, la tasa anual promedio de matrimonios en los Estados
Unidos fue de 10,1 por cada 1.000 personas. En la actualidad, la tasa de nupcialidad se redujo en casi un 60%,
cayendo a 31 matrimonios por cada 1.000 mujeres solteras en 2013. Centro Nacional para la Familia y el
Matrimonio de Investigación en Bowling Green State University. Disponible en:
˂http://www.businessinsider.com/causes-of-low-marriage-rates-2014-5ixzz3ScQXI832˃. [Consulta 23 de
febrero de 2015]. Si comparamos dicha tasa con otras naciones industrializadas, se concluye que está también
ha disminuido. En efecto, para 1999, la tasa de 8,3 por cada 1.000 personas era considerablemente más alta
que en otros países, incluyendo Austria (4,8), Bélgica (4,3), Dinamarca (6,6), Finlandia (4,7), Francia (4,8),
Alemania (5,2) y Suecia (4). Ganz Blumberg (2003), p. 112. En cambio, para el año 2013 la tasa decrece:
Bélgica (3,6), Dinamarca (5,1), Finlandia (5,3), Francia (3,7), Alemania (4,7), Suecia (5,3). Así por ejemplo
en Bélgica (3,6), Dinamarca (5,1), Finlandia (5,3), Francia (3,7), Alemania (4,7), Suecia (5,3). Disponible en:
˂ http//:www.inmujer.gob.es/estadisticas/consulta.do.area=12. [Consulta 23 de febrero de 2015]. Lo propio ha
tenido lugar, en nuestro país, la tasa bruta de nupcialidad ha disminuido en las últimas tres décadas de
aproximadamente 8 matrimonios por mil habitantes a menos de 4, promedio anual. En el año 2013, el número
de matrimonios alcanzo a la cifra de 67.037. Disponible en: <http//www.registro civil.cl/estadísticas con
enfoque de género>. [Consulta 23 de febrero de 2015]. Información en base a las Inscripciones de
Matrimonio efectuados en Chile y en el Extranjero por el Servicio de Registro Civil e Identificación.
70
MAKIANICH DE BASSET (1995), p. 13.
71
Ibídem, p. 14.

36
Las personas que toman la decisión de contraer matrimonio no evalúan de antemano los
costos materiales posibles de un fracaso, ni siquiera vislumbran tal posibilidad, por cuanto
lo hacen en el convencimiento de que podrán resolver los conflictos y que el vínculo
jurídico durará toda la vida;72 pues en la determinación están involucradas cuestiones de
una entidad y trascendencia tal, que desdibujan y reducen la incidencia de una posible
reparación que no constituye, por otro lado, un efecto constante y necesario de la
separación personal o divorcio basado en causales objetivas.73
En segundo lugar, si lo que se teme es la disminución de los matrimonios, la
realidad indica que ello obedece a factores que, aun cuando no están del todo determinados,
son meta jurídicos en su gran mayoría.74 Este fenómeno afecta tanto a países en cuyas
legislaciones no existe el divorcio-sanción, como es el caso de Suecia, que desde 1977 ha
suprimido la culpa; como a aquellos que junto con establecer diversas posibilidades de
divorcio, incluyen la culpa y la reparación de los daños, como Francia.75 De hecho, es
precisamente en este último país, bastión del divorcio-sanción y de la obligación de reparar
los perjuicios ocasionados por las causales y por el divorcio en sí mismo, ambos de larga
data, “donde se advierte un notorio incremento de divorcios por vías morales neutras,
paralelamente a la disminución del que se basa en causales objetivas”.76 Incluso, pese a los

72
VILADRICH (1989), p. 124.
73
“Lo cierto es que las personas cumplen con sus obligaciones (para el caso matrimoniales) en el
convencimiento de lo valioso del tal cumplimiento y no por el temor a tener que afrontar un resarcimiento, ya
que lo contrario supondría configurar la mala fe como principio y la buena fe como excepción. Por otra
parte, la imperatividad es una cualidad del régimen de responsabilidad, que opera sólo cuando se produce
perjuicio y no tiene por qué influir en el normal desenvolvimiento de las relaciones del matrimonio”. BOERO
(1998), p. 329.56
74
En Chile (año 2013) de un total de 63.730 divorcios, 52.555 terminaron en sentencia. De estos últimos,
25.765 (divorcio de común acuerdo); 25.749 (divorcio por cese de convivencia) y 1032 (divorcio por culpa).
Disponible en: <http// www.ine.cl/canales/menu/publicaciones/.../completa_justicia_2013>. Las cuatro
principales causas de quiebres matrimoniales son: i) Infidelidad (66 %); ii) violencia intrafamiliar (82 %); iii)
problemas económicos (13 %) e iv) individualismo, incompatibilidad, desamor e inmadurez (6 %).
Disponible en: <http://cambio21.cl/cambio21/site/artic/20101115/20101115153255>. En USA, en cambio, las
tres principales causas de divorcio son: incompatibilidad de caracteres (43%); infidelidad (28%), problemas
de dinero (22%); abuso emocional y/ o físico (5,8%) y adicción y/o problemas de alcoholismo (0,5%).
Disponible en: <http//www.divorce.usu.edu/files/uploads>. También en
<https://www.institutedfa.com/Professionals.articles-Leading-Causes-of-Divorce>. [Consulta 3 de abril de
2015].
75
En el año 2003 se estableció en el artículo 229 del Código Civil francés el divorcio por alteración definitiva
del vínculo. Con él se supuso que perdería en gran parte su sentido el artículo 1382 que establece el pago de
indemnización, ya que se reduciría sustancialmente la cantidad de divorcios por culpa. Se proyectaba que la
eliminación del divorcio por culpa o condenatorio implicaría que el 41% de los divorcios que en Francia se
tramitaban como contencioso para reclamar daños, se reencauzarían a divorcios en los que cualquiera de los
cónyuges pudiese iniciar la acción sin expresión de los motivos, situación que no ocurrió. Así lo demuestran
las cifras, “de alrededor de 138.147 divorcios en el 2006, la distribución es la siguiente; consentimiento
mutuo 76.794 (55, 18%); 29.584 por culpa (21,45%); por alteración definitiva de la vida conyugal 7.514
(5,4%). Así parece que después del segundo año de vigencia de la reforma no se han logrado los objetivos”.
MATOCO Y FAVIER (2007), p. 201. Source min. Justice, INSEE, chiffres repris dans le Figaro 29 mai 2007.
76
LINDON Y BÉNABENT (1984), p. 624.

37
pronósticos señalados, recientes investigaciones efectuadas en Inglaterra sostienen que el
divorcio-sanción es un medio de poner fin jurídicamente a una crisis conyugal que apareja
en muchas ocasiones efectos saludables para las partes.77 En consecuencia, la esperanza de
la reparación de los perjuicios no ejerce el efecto perverso que se le atribuye.
De esta forma queda en evidencia que una cuestión tan compleja como el divorcio y
la reparación está lejos de haber sido definitivamente dilucidada por el conocimiento de las
disciplinas que la tienen como objeto de estudio, y que no concita uniformidad de criterios
en los distintos aspectos que deben analizarse, particularmente el que sostiene que la
existencia de un divorcio culpable que –eventualmente– dé lugar a la reparación del daño
por incumplimiento de los deberes matrimoniales desincentivará el matrimonio, pues a
veces se lo considera conveniente para los cónyuges y la familia.
Por último y adicionalmente, en lo relativo a la responsabilidad civil, se debe
concluir que la contingencia de que las personas no se casen no constituye una eximente de
la obligación de responder. Considerar como argumento para denegarla una posible
disminución de los matrimonios constituye una forma de razonar, “propia del common law
donde los jueces pueden crear las figuras ilícitas indispensables o rechazarlas con
fundamentos sociológicos o de política jurídica pero impropia de nuestro sistema jurídico
de tradición romano-germánica donde los magistrados han de atenerse al plexo
positivo”.78 Por lo mismo, concurriendo los presupuestos de la responsabilidad civil, deben
aplicarse y condenarse al pago de la indemnización correspondiente.

1.1.2 La inaplicabilidad de las normas generales de responsabilidad para los supuestos de


incumplimiento de los deberes maritales

Luego de los argumentos supra legales procedentes de la especialidad del Derecho


de Familia, algunos autores pertenecientes a ordenamientos de la familia romano germánica
se inclinan por considerar adicionalmente, como argumento a favor de la tesis que rechaza
la extensión, la inaplicabilidad de las normas de responsabilidad civil en los supuestos de
incumplimiento de deberes matrimoniales a partir de la existencia de un régimen
sancionador específico y de que el uso conjunto de este más el de uno proveniente del
Derecho de familia constituiría una doble sanción.
Tal incompatibilidad provendría de que la naturaleza punitiva que se asigna a la
condena pecuniaria que a partir de dicho incumplimiento marital se origina, como también
a las sanciones civiles del Derecho de Familia es la misma en cuanto ambas persiguen
castigar al culpable.

77
RICHARDS (1993), p. 22, GLENDON (1989), p. 152, y HACKETT (1999), p. 247.
78
MEDINA (2008) p. 56.

38
De este modo, la culpa se erige como hecho generador e indispensable para la
procedencia de la indemnización y de la aplicación del régimen sancionador de familia con
las consecuencias que ello generaría por la probable existencia de demandas múltiples.
Además, ello significaría agravar la situación del cónyuge responsable, lo que transgrediría
el principio non bis in ídem.
Esta última argumentación revela un desconcierto en torno a la naturaleza jurídica
de las sanciones civiles pertenecientes al Derecho de Familia, respecto de los efectos
propios que supone el Derecho para el incumplimiento de las obligaciones, en particular si
se trata de aquellas de contenido extra patrimonial, pues sobre estas últimas no es posible
demandar el cumplimiento por equivalencia valorado en una indemnización, pero sí una
suma de dinero que represente la nueva obligación que surge del incumplimiento de tales
deberes. Pero por sobre todo, se olvida que la indemnización que se confiere en razón del
incumplimiento de los deberes matrimoniales no constituye un reproche al cónyuge autor
de un acto considerado ilícito, sino una compensación por el daño causado. Por ello,
aunque en la mayoría de los casos la transgresión al comportamiento al que resulta obligado
alguno de los cónyuges posea una sanción del Derecho de Familia, ello no determina ni
puede predicarse ‒como lo han hecho quienes rechazan esta reparación‒ que concederle
una indemnización por el daño sufrido constituya una doble sanción, pues ellas tienen una
naturaleza y, ciertamente, una función distinta.

1.1.2.1 La existencia de un régimen de sanciones específico en el Derecho de Familia

La tesis contraria al resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de los


deberes conyugales considera también, entre sus fundamentos la existencia de un régimen
sancionador específico en el Derecho de Familia que responde a la especialidad o
especificidad de las instituciones de esta área del Derecho privado lo que la hace
incompatible con el empleo de las normas de la responsabilidad civil. La aplicación en
exclusiva de las sanciones previstas en el ámbito familiar provienen de la falta de previsión
expresa en la ley que considere, junto a la condena de las conductas violatorias de los
deberes maritales, la reparación del daño causado producto del incumplimiento de los
deberes matrimoniales o, en su defecto, una norma que remita a la aplicación supletoria de
las normas de responsabilidad civil.79 Ello permite sostener que la voluntad del legislador

79
La naturaleza específica del Derecho de Familia obliga a tener en cuenta la correspondencia de las
instituciones familiares con las demás partes del Código Civil, desde que son múltiples y variadas y que se
reúnen en dicho Código y en leyes que las complementan. Por ello, es autónomo el régimen de sanciones que
determina el divorcio, tanto por la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos
legales, como por su naturaleza especial de parte propia y exclusiva de la regulación de la familia. MÉNDEZ C.
(2006), p. 351. En el mismo sentido RODRÍGUEZ G. (2009), p. 101.

39
ha sido contraria a su aplicación, no pudiendo hacerse una extensión analógica, o bien
recurrirse a otro tipo de métodos de interpretación para suplir la omisión.80
En cuanto al Derecho de Familia, y particularmente en relación con la singularidad
aludida, y dentro de ella, la de la institución del matrimonio, se ha sostenido que al
configurarse como una comunidad de vida asumida voluntariamente por los cónyuges y al
constituir los deberes conyugales obligaciones de carácter ético o moral “que han de
desarrollarse por libre decisión de cada uno de los cónyuges (…)”, no resulta razonable ni
compatible “la aplicación de medios compulsivos, aunque sea de forma indirecta”.81 La
vida familiar exige que las obligaciones matrimoniales sean mantenidas en un contexto de
libertad y no gracias a la amenaza de sanciones resarcitorias de carácter patrimonial, como
sería la indemnización de perjuicios.
En ese tenor, la posibilidad de separarse y aun de divorciarse porque uno de los
cónyuges incumple estas obligaciones “responde de un modo realista a la pregunta de si
este instrumento coactivo puede aplicarse al ámbito familiar”,82 de acuerdo a los principios
que imperan actualmente. La respuesta es negativa, porque lo contrario supondría conseguir
el cumplimiento de los deberes maritales por este medio indirecto y contrariar la limitación
establecida por el legislador en torno a la intromisión estatal en los asuntos familiares, en
virtud de que los cónyuges son libres para solicitar la disolución del matrimonio producto
de que se ha desamparado el proyecto matrimonial, sin consideración a la imputabilidad de
la ruptura a uno u otro de los cónyuges o a alguna causa en particular.83
De ello resulta la existencia de una contradicción entre los principios que la ley ha
determinado proteger en esta materia como el de la libertad y la aplicación de tutela a través
de la indemnización. Así, si los intereses involucrados en las relaciones familiares han
cambiado y se organizan y protegen mediante el Derecho de Familia, no resulta compatible
juzgar las consecuencias de la infracción de acuerdo con las reglas de la responsabilidad
civil, incluso bajo la premisa de que es necesario corregir o complementar lo que el
80
Parte importante de la doctrina argentina ha señalado, para refrendar el argumento, que el legislador de
1987 no incorporó a través de la Ley n° 23.515 norma alguna en materia de divorcio que faculte al cónyuge
inocente a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el culpable. Esta reitera el silencio adoptado
al sancionarse el primer Código Civil y luego la Ley de Matrimonio Civil n° 2.393 de 1985. A la inversa
mantuvo, en el Código Civil originario (artículo 234), en la Ley n° 2.393 (artículos 91 y 109) y en la Ley n°
23.515 (artículo 225 del Código Civil), para la hipótesis de nulidad de matrimonio, el derecho del cónyuge de
buena fe a reclamar daños y perjuicios contra aquel de mala fe y el tercero que contribuyó a provocar el error.
La diferencia de tratamiento es sintomática y permite deducir que el legislador en materia de divorcio es
intencionado, en el sentido de que representa su voluntad de no acordar resarcimiento de daños y perjuicios en
esta materia, pues si hubiese entendido que correspondía la reparación en el divorcio, se habría pronunciado
expresamente. En consecuencia,“en materia de sanciones sólo deben aplicarse las específicamente admitidas
por la ley, sin que por vía analógica puedan utilizarse las previstas para otras situaciones jurídicas, de
origen contractual o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tiene
tales linajes”. FERRER (1997), pp. 27 y 28. En el mismo sentido, MIZRAHI (1998), pp. 504 y 509.
81
LACRUZ (2005), p. 66.
82
MARTÍN CASALS y RIBOT (2011), p. 541.
83
DE VERDA y BEAMONTE (2006), p. 160.

40
Derecho de Familia no hace. Así, aunque éste último no proporciona una regulación
específica, resulta imposible aplicar las reglas de la responsabilidad civil debido a que estas
operan en defecto de reglas específicas dentro de cada sector y solo pueden emplearse en la
medida en que los remedios indemnizatorios no contradigan los principios de esa rama del
Derecho ni los objetivos que esta persigue.84 Por ello, no resulta posible su extensión sin
más.
Congruente con la incompatibilidad descrita, se sostiene que los ordenamientos del
Derecho de Familia pertenecientes a la familia romano germánica incluyen ciertas
consecuencias jurídicas exclusivas para el supuesto de transgresión de los deberes
personales y patrimoniales entre los cónyuges, algunos de los cuales ya persiguen resarcir,
en tanto otros buscan una finalidad diversa.
Así, en primer lugar, se prevén algunas formas de resarcimiento específico ante
determinados daños existentes entre los cónyuges. Se trata de una tipificación de perjuicios
a los cuales el legislador atribuye una solución razonable, de acuerdo al ámbito en que se
han producido.85 De este modo acontece en la esfera de las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges, en que existe responsabilidad, pero limitada a temas de régimen de bienes y
vivienda familiar. Asimismo, se establecen en determinados ordenamientos formas de
compensación por el desequilibrio causado por la ruptura matrimonial.86 Por último, se
contemplan hipótesis de conflicto entre los cónyuges a raíz del incumplimiento de deberes

84
MARTÍN CASALS Y RIBOT (2011), p. 528.
85
ROCA T. (2000), p. 533, y RODRÍGUEZ G. (2009), p. 20.
86
Por ejemplo, en el Derecho francés la compensación “es una prestación destinada a compensar, en la
medida de lo posible, el desequilibrio que la ruptura del matrimonio cree en las condiciones de vida
respectivas” (artículo 270 Código Civil francés). Ella se fijará según las necesidades del cónyuge al que se
pague y los recursos del otro, teniendo en cuenta la situación al tiempo del divorcio y la evolución de esta en
un futuro previsible (artículo 271 del Código Civil francés). En consecuencia, se asume que el fundamento se
encuentra en la existencia de una disparidad de condiciones de vida de los ex cónyuges generada por la
ruptura, siendo su finalidad compensar dicha disparidad o desequilibrio. HESS-FALLON y SIMON (2009), p.
137. En el Derecho italiano, “en la sentencia que pronuncia la disolución o la extinción de los efectos civiles
del matrimonio, el tribunal fijará la contribución personal y económica producida por cada uno a la familia
y en la formación del patrimonio propio y común, todos estos elementos serán evaluados en relación a la
duración del matrimonio, y dispondrá la obligación a uno de los cónyuges de administrar periódicamente en
favor del otro una cantidad de dinero, cuando el otro no disponga de los medios o no pueda suministrárselos
por razones objetivas” (numeral 5 de la ley n° 74 de 1987). Así, el fundamento en este derecho radica en la
necesidad de dar una tutela existencial a uno de los cónyuges que, como consecuencia de haber desaparecido
la solidaridad familiar, se encuentra en estado de necesidad. BARRIENTOS G.y NOVALES A. (2006), p. 20. En
España, “el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio tiene derecho a
una pensión que se fijará en la resolución judicial” (artículo 97 del Código Civil español). En este caso, el
cónyuge tiene derecho a una pensión como consecuencia de que de la separación o el divorcio ha pasado a
una situación económica distinta de la que disfrutaba en el matrimonio y de la que sigue gozando su consorte.
LACRUZ et al. (2005), p.104, y DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2006), p. 125.

41
conyugales, estableciendo como consecuencia la solicitud de separación y, en su caso, de
divorcio e incluso la pérdida de ciertos derechos, como los alimentos.87
A su turno, la doctrina contraria ha planteado diversas objeciones. La más
importante dice relación con la transformación del Derecho de Familia y las consecuencias
que se suceden en torno al abandono de la especialidad y la compatibilidad entre las
consecuencias jurídicas del Derecho de Familia y las del Derecho Civil, en términos de que
no existe impedimento respecto de la aplicación conjunta de las normas de responsabilidad
y el régimen sancionador particular, más aun cuando estas persiguen finalidades distintas:
una reparar y el otro sancionar.
Por el contrario, si la existencia y aplicación del régimen sancionador específico se
debe a que el Derecho de Familia se rige por principios que le son propios, debe advertirse
que ello ha ido mudando, poco a poco, debido a la tendencia asociada al individualismo
liberal de realzar los derechos individuales de quienes componen la familia, entre ellos los
cónyuges; de potenciar la autonomía privada en la configuración de las relaciones
conyugales y poner término a sus compromisos de esta misma forma, hasta acercarse a
través de la libertad, la igualdad, la autonomía de la voluntad y la paridad a aquellos
propios de otras ramas del Derecho Privado, como el Derecho Societario, los Derechos
Reales o el Derecho de la Empresa, y no por ello se los ha excluido del derecho común y de
la extensión de la responsabilidad civil.88 Es más, el Derecho de Familia ha reconocido
incluso la libertad unilateral para resolver los compromisos asumidos con el otro cónyuge
y, por ello, con mayor razón debe hacerse cargo, así como lo hace el derecho común y
general, de que la ruptura bajo esas circunstancias muchas veces genera un daño injusto que
es necesario compensar.89 Resultaría paradójico que si el ordenamiento jurídico de familia
ha incorporado el principio de la libertad, permita que sea ejercida bajo el alero de los

87
Así, por ejemplo, en Francia el divorcio puede solicitarse por uno de los cónyuges cuando existan hechos
constitutivos de una infracción grave o reiterada de los deberes y obligaciones conyugales que sean
imputables a su consorte y hagan insoportable la continuación de la convivencia (artículo 242 del Código
Civil francés). En tanto en Italia, el divorcio puede pedirse si ha fracasado la convivencia conyugal; en
algunos supuestos penales; en caso de separación, anulación, disolución por haber contraído el cónyuge un
nuevo matrimonio en el extranjero, por la no consumación del matrimonio y por cambio de sexo (Ley n° 898
de 1970, modificada por la Ley n° 436 de 1978 y posteriormente por la Ley n° 746 de 1982, artículo 3).
Luego en Argentina, podía demandarse en virtud de las causales señaladas en el artículo 202 del Código Civil
argentino, en relación con el artículo 214, que considera entre otras: el adulterio, las injurias graves y el
abandono, actualmente sólo existe el divorcio judicial (435 del CC). Por último, en España la afirmación
carece de sentido, puesto que luego de la Ley 15-2005 del 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separación o divorcio, se permite a los cónyuges solicitar la separación o
el divorcio sin necesidad de alegar ninguna causa determinada. De manera que no puede afirmarse que la
separación o el divorcio sean consecuencia jurídica del incumplimiento de los deberes maritales. Las únicas
consecuencias jurídicas a las que puede dar lugar el incumplimiento de deberes conyugales son la de
constituir una causa de cesación de la obligación de dar alimentos cuando el alimentario incumple el deber
conyugal y la de constituir una justa causa para desheredar. ABASCAL (2009), p. 261.
88
CASTÁN T. (1983), p. 54, CORRAL T. (2004), pp. 2 y 7, y DOMÍNGUEZ H. (2011), p. 5.
89
La responsabilidad pasa a ser la otra cara de la libertad. NINO (2003), p. 187, y CAVANILLAS (1987), p. 133.

42
derechos de la personalidad sin considerar las consecuencias dañosas que ese obrar puede
generar en otros que no tienen obligación de soportarlas.
Por las mismas razones, las normas de responsabilidad civil entregan la posibilidad
de complementar o corregir el régimen previsto por las normas de Derecho de Familia,90
puesto que el régimen “sancionatorio” proporciona una protección y reparación muy
limitada; sólo para algunos daños que se dan en circunstancias y con requisitos muy
concretos.91
En efecto, no todos los daños provocados por el incumplimiento de las obligaciones
maritales, que dan lugar a la separación y el divorcio, son reparados por medio de la
compensación económica o los alimentos. Ello sin considerar los perjuicios extra
patrimoniales que podría producir el quiebre matrimonial que no quedan cubiertos.92
Ningún precepto en los derechos civiles de los ordenamientos de la familia romano
germánica limita o excluye de las acciones ejercitables en caso de divorcio, separación y
nulidad matrimonial, las de responsabilidad.93
Resulta, entonces, de la aplicación de los principios generales que regulan el
Derecho Privado, que podría admitirse la obligación de reparar el perjuicio causado por el
incumplimiento de las obligaciones matrimoniales y reconocer el derecho que tiene el
cónyuge, como cualquier sujeto, a que el daño que ha sufrido injustamente sea reparado.94
Con ello no se vulnera la institución matrimonial ni se alteran los principios que
caracterizan a la familia, sino que se impide que en virtud de la libertad reconocida, se deje
sin reparar el menoscabo provocado.

1.1.2.1.1 La reparación constituiría una doble sanción

Como se ha expuesto, la especialidad del Derecho de Familia ha determinado la


existencia de un régimen de sanciones propio que persigue castigar al culpable de la

90
“Las normas reguladoras de la responsabilidad civil pueden corregir o complementar aquello que ha
previsto la normativa reguladora del Derecho de Familia”. RODRÍGUEZ G. (2003), p. 114.
91
GARCÍA DE LEONARDO (2006), p. 152, y MARTÍN CASALS Y RIBOT (2011), p. 42.
92
RODRÍGUEZ G. (2006) p. 114.
93
Así, por ejemplo, en el Derecho italiano, se considera que, incluso en su ordenamiento jurídico, las normas
de responsabilidad extracontractual deben aplicarse en las relaciones familiares. Los remedios particulares,
para las distintas hipótesis, sin duda, deben tener en cuenta las características del Derecho de Familia, pero
ello no excluye, en principio, el derecho a la indemnización por daños. Así que, como hemos visto, de los
hechos que justifican la separación o el divorcio (por ejemplo, lesiones, malos tratos, palizas), se presenta, en
definitiva, el problema de la relación entre normativa general de la responsabilidad para los ilícitos y las
normas específicas establecidas en el ámbito de las relaciones familiares. En ausencia de determinados
elementos de conexión, debe considerarse que las disposiciones de la ley que rige los aspectos únicos
familiares debe aplicarse a aquellos en los que explícitamente se considera, mientras que en todo lo demás es
necesario referirse a las normas generales. PATTI (1984), p. 121.
94
MEDINA (2008) p. 51.

43
violación de un derecho o de un interés que se estima relevante para la mantención del
matrimonio. Este régimen incorpora, al igual que la responsabilidad civil, una cierta
intencionalidad, o al menos una negligencia, de parte de uno de los cónyuges, al ser
necesaria la culpa en el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales. Ello se traduce
generalmente en la imposición del régimen legal del divorcio que comprende sanciones
civiles tales como: la resolución del vínculo jurídico que unía a los cónyuges, esto es, el
divorcio; la pérdida de derechos, como la privación de la vocación hereditaria, la
revocación de las donaciones o la mantención de obligaciones que debieran haberse
extinguido con el término del matrimonio, como la permanencia de los alimentos a favor
del cónyuge inocente. En tanto, la segunda ‒de ser eventualmente posible su admisión‒
también considera las condiciones apuntadas (culpa o dolo) en la comisión del ilícito al
momento de determinar la procedencia de condena pecuniaria correspondiente a la
indemnización.
Dentro de este esquema, el incumplimiento de los deberes matrimoniales, como
hecho ilícito, es objeto de una acumulación de sanciones que se materializan en la condena
por parte del Derecho de Familia, como también por el Derecho Civil a través de la
atribución de responsabilidad civil, al estar previsto en ambos ámbitos del Derecho. Dicha
circunstancia transgrede el principio non bis in ídem o de interdicción de doble sanción que
supone la exclusión de la imposición de dos o más sanciones pertenecientes a órdenes
distintos sobre la base de los mismos hechos.95
Por ello, si esta situación se presentase como se pretende al admitir la
responsabilidad por incumplimiento de los deberes matrimoniales, debiera aplicarse el
principio aludido y así impedir que un cónyuge pueda ser castigado en forma sucesiva,
simultánea o reiterada por un hecho que fue o está siendo sancionado por el régimen legal
dispuesto especialmente para ello. Hacerlo constituye la aplicación de una doble sanción,
porque ambos –el régimen legal del divorcio y la responsabilidad civil–castigan el mismo
supuesto, que está en función del hecho antijurídico materializado en el incumplimiento de
los deberes matrimoniales de los mismos sujetos (los cónyuges). De igual modo, tienen la
misma causa de pedir, que está referida a los fundamentos jurídicos de la pretensión: qué
desea la víctima, qué bienes jurídicos se protegen y cómo se castiga la comisión de
conductas atentatorias contra dichos bienes.
Por lo mismo, algunos ordenamientos jurídicos, como el español, hasta antes de la
introducción del divorcio sin causa, admitían las acciones del Derecho de Familia para
solicitar la aplicación de las sanciones civiles que corresponden frente al incumplimiento de
los deberes matrimoniales. Se trataba fundamentalmente de una compensación económica o

95
Al respecto se ha planteado que si además de esta indemnización se paga otra no prevista expresamente en
el régimen legal específico de divorcio, el culpable estaría pagando una doble indemnización. En otros
términos, habría una doble sanción, cuestión que “además de abusiva, importa desconocer la especialidad del
Derecho de familia”. MEDINA (2008), p. 57, y FERRER (1997), p. 29.

44
de la mantención de los alimentos, ya que no incluía –aunque en la actualidad tampoco lo
hace– legalmente la posibilidad de indemnizar los daños morales entre cónyuges, a no ser
que entren dentro del campo del Derecho Penal o de los derechos de la personalidad, en
consecuencia, al margen del incumplimiento de los deberes matrimoniales. Asimismo, en
Argentina, la doctrina que niega la resarcibilidad sostenía que la circunstancia que la ley
hubiese previsto en la prestación alimentaria aspectos propios de las prestaciones
compensatorias subsanaba el daño que eventualmente el cónyuge podría sufrir, siendo en
consecuencia la única sanción prevista por la ley en caso de divorcio culpable. Sin
embargo, la norma dividía a la doctrina entre quienes compartían el criterio señalado y
quienes sostenían que los alimentos del artículo 207 del Código Civil argentino tenían
carácter asistencial, tornando así más gravosa la situación del cónyuge, que debía pagar los
alimentos, además de la indemnización.96
En conclusión, ante el incumplimiento de los deberes matrimoniales solo debiera
aplicarse el régimen sancionador del divorcio, porque está establecido como corolario de la
especialidad del Derecho de Familia y su objetivo es servir de protección a la unidad de la
familia y la continuación del matrimonio.
Esta fundamentación ha sido controvertida sosteniéndose que concederle la misma
naturaleza a las sanciones civiles del Derecho de Familia que a la responsabilidad civil
contradice la función que se le atribuye actualmente a esta última, de acuerdo a la cual la
indemnización que se otorga tiene por objeto dejar indemne a uno de los cónyuges, reparar
el daño que el incumplimiento de los deberes matrimoniales ha producido en el otro
cónyuge.
En efecto, en el pasado se confundía la indemnización con la pena al establecer
como factor de imputación la culpa, entendida como un reproche a la conducta realizada.97
Más hoy, la determinación debe realizarse exclusivamente sobre la base de la protección de
la víctima, que se pretende dejar indemne de cualquier perjuicio que se le haya inferido.
Así, por ejemplo, en Francia se admite la reparación de los daños, junto a la
prestación compensatoria y al derecho de alimentos. En este caso la indemnización puede
ser obtenida con independencia de las sanciones civiles del Derecho de Familia. Desde el
punto de vista legislativo, si el divorcio se ha declarado por cese de la convivencia, el
demandante pierde las donaciones y beneficios que su cónyuge le haya otorgado. Además,
viene obligado a pagarle una pensión alimenticia, que se gradúa y se revisa en función de
los recursos y necesidades respectivas y también ha de cubrirle la asistencia médica. La
prestación compensatoria, por su parte, solo se concede cuando la causa de divorcio ha sido
la ruptura o quiebre de la convivencia. El cónyuge culpable de un divorcio no tiene derecho

96
A partir de la promulgación del nuevo Código de la nación argentina, la disposición se encuentra derogada.
Los alimentos, actualmente, se encuentran regulados en el Capítulo II de los Deberes y derechos de los
parientes. MEDINA (2008), p. 57, y FERRER (1997), p. 29.
97
DOMÍNGUEZ H. (2000), p. 104.

45
a prestación compensatoria. A título excepcional, puede fijársele una indemnización si,
habida cuenta de la duración de la convivencia y de la colaboración en las tareas
domésticas, aparece como manifiestamente contrario a la equidad que no perciba alguna
compensación pecuniaria tras el divorcio. Todo ello además de la indemnización por daños
que podrá obtener vía artículos 1382 y 266 del Código Civil francés.98
En consecuencia, si por los hechos imputables a uno de los cónyuges este merece
las sanciones propias del Derecho de Familia y reúne también los elementos de los hechos
ilícitos que dan lugar a responsabilidad según el Derecho Civil, no serán pues excluidos
como fuente de la obligación de reparar los daños provocados, precisamente porque las
primeras son sancionatorias y la indemnización es compensatoria; la aplicación de las
primeras no obstaculiza el resarcimiento.99 No constituye una sanción sobre sanción, como
tampoco una vulneración del principio non bis in ídem, pues: “cada sanción aprecia un
aspecto distinto del obrar antijurídico, el divorcio, el aspecto familiar, y la indemnización
el aspecto patrimonial y moral”,100 producto de haberse comportado de una manera distinta
a la que se debía y haber provocado daño a propósito del incumplimiento de los deberes
matrimoniales. Habiendo ocurrido ello, ha nacido la obligación de reparar.

1.1.2.2 La inexistencia de deberes jurídicos maritales

A juicio de un sector importante de la doctrina, los deberes personales de los


cónyuges no constituyen deberes jurídicos porque su establecimiento deviene por la
costumbre o la ética, así como también por su contenido y la ausencia de consecuencias
jurídicas, luego de su transgresión.
Dicho planteamiento es una tesis antigua y repetida en el tiempo, pues autores como
SAVIGNY ya ponían en duda el carácter jurídico de tales deberes. Mas ello ha sido, no
obstante, replanteado con bastante vigor con ocasión del debate en torno a la extensión de
la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales.
En ese sentido, quienes rechazan la indemnización indican que la connaturalidad
que reviste el hecho familiar con la especie humana conlleva a que en ningún otro campo
jurídico, salvo en este, influyan la religión, la moral y las costumbres, hasta el punto que
estos deberes nacen y se modifican de conformidad a las creencias sentidas o profesadas en

98
HACKETT (1998), pp. 202 y 203.
99
Al respecto vale preguntarse ¿qué es lo que distingue la responsabilidad civil de otras responsabilidades
impuestas por el derecho? En primer lugar, que en la responsabilidad civil debe existir daño. En segundo
lugar, la responsabilidad civil no es excluyente de otras responsabilidades y bien puede afirmarse que es
complementaria y subsidiaria, es decir, no se impone luego de otras sanciones o cuando estas no se han
impuesto, por lo que puede coexistir con otras responsabilidades, sin dar lugar a planteamientos de non bis in
ídem. Incluso puede ser previa. LÓPEZ H. (2006), p. 7.
100
MOSSET ITURRASPE (1982), p. 182.

46
cada momento histórico por la sociedad. De manera que su noción y contenido no son sino
el reflejo de estas convicciones sociales, y por la misma razón, no habrá, siempre, un
silogismo entre lo que ocurre en la realidad y lo establecido por el Derecho.101 Este último
establece un mínimo de deberes básicos que no entrañan un modelo de comportamiento
matrimonial que pueda ser exigido y que se esté obligado a cumplir como ocurre con otro
tipo de obligaciones. Dentro de este mínimo y sin contravenirlo, los modelos posibles serán
muchos y la intervención del Derecho solo tendrá lugar cuando exista una grave crisis en la
convivencia o cuando esta se haya hecho imposible.102
Ello quiere decir que en el caso de la transgresión de estos deberes, no podrá
obtenerse su cumplimiento en forma específica, haciéndose este imposible o, por lo menos,
muy difícil. Tampoco puede establecerse por contrato deberes de contenido análogo a las
obligaciones y derechos entre los cónyuges, providencias judiciales, y en último término, la
indemnización, porque no son definitivamente deberes con proyección jurídica.
Frente a tal conclusión, la reacción primera ha sido volver a comparar los deberes
jurídicos con los morales y rememorar que el deber jurídico responde a una idea común en
el Derecho, cual es que el hombre puede y debe ajustar su conducta a determinados
preceptos; es una orden, un imperativo que el ordenamiento jurídico dirige al sujeto y que
este ha de acatar, y que de lo contrario puede imponerse, generalmente –aunque no
siempre– de un modo eficaz, empleando los medios coactivos de que dispone el Estado
(ejecución forzada, indemnización de perjuicios),103 circunstancia que lleva
indefectiblemente a asumir que la médula de estos, al igual que cualquier otro deber
establecido en el ordenamiento jurídico, radica en su fuente, en su sanción y no
necesariamente en su contenido. 104

101
El contenido ético se puede destacar, desde otro aspecto, señalando que, no obstante la regulación jurídica,
los comportamientos reales se producen al margen del Derecho y por otro tipo de impulsos y motivaciones.
LACRUZ (2005) p. 4.
102
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2006), p. 92.
103
Que el deber jurídico sea una “necesidad” de orden moral no quiere decir, sin embargo, que no sea distinto
del llamado “deber moral”, pues mientras aquel se instaura en el plano positivo, este último lo hace en el
plano extra positivo. Y la diferencia del distinto plano en el que cada uno se inserta se traduce en las disímiles
consecuencias que su transgresión provoca. Así, mientras el incumplimiento del deber jurídico origina
consecuencias jurídicas consistentes en el nacimiento de nuevas situaciones jurídicas subjetivas que
posibilitan obtener su cumplimiento forzado o, en todo caso, la eliminación de los efectos negativos que la
inejecución ha provocado, el incumplimiento del deber moral no origina consecuencia jurídica alguna, de
manera tal que la realidad jurídica no se ve modificada por el hecho de su violación. ESCOBAR (2000), p. 6.
104
El Derecho se apropia de estos preceptos éticos para convertirlos en preceptos jurídicos: “Las obligaciones
morales, aunque más propio resulta hablar de deberes morales o éticos que se diferencian fundamentalmente
de los jurídicos, y por ende de las obligaciones, en que no son amparados coactivamente por el legislador”.
ABELIUK (2008), p. 37. Luego, estas obligaciones contenidas en preceptos éticos son convertidas por el
Derecho en preceptos jurídicos, cuestión que explica por qué en el Derecho de Familia existen numerosos
preceptos sin sanción o con sanción atenuada y obligaciones incoercibles. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2006), p.
43.

47
En particular, respecto de la fuente, el análisis gira en torno a dos elementos. Uno de
ellos dice relación con considerar que basta una necesidad de actuación normativamente
reconocida o, mejor dicho, tipificada para otorgarle naturaleza jurídica. Para estos efectos,
es suficiente la existencia de una orden normativamente recogida que, para el caso, serían
los deberes matrimoniales prescritos por el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la
presencia o ausencia de una sanción o reacción frente al incumplimiento. Otra, en cambio,
ha puesto énfasis en la voluntad como fuente creadora de derechos y obligaciones entre los
cónyuges.
Aunque, con posterioridad, se reconoce que la disquisición no tiene sentido pues
disocia dos planos –la voluntad y la ley- como fuente de los efectos jurídicos del
matrimonio, pese a que ambas, una antes y otra después, lo son. La primera está en la base
del negocio jurídico matrimonial y desencadena los efectos que establece la ley, en cambio,
la segunda, dispone su contenido e impide que las partes lo alteren. En otros términos, el
Derecho impone a los cónyuges una estructura jurídica, pero que para que ella produzca
efectos, es necesaria una voluntad inicial que las personas son libres de manifestar o no.
De todo ello resulta que el matrimonio es una manifestación del ámbito de libertad
individual de los cónyuges en correspondencia con la norma. Además, permite constatar la
compatibilidad entre lo que se ha asumido u obligado al momento de contraerlo y lo
expresado por el ordenamiento, en términos tales que estas obligaciones se convierten en la
máxima que dirige o debiera conducir la actuación de los cónyuges en el matrimonio. En tal
sentido, pesan sobre ellos ciertos deberes personales que tienen por objeto encauzar su
comportamiento matrimonial.
Dicha fuente creadora ubica a los cónyuges en una situación jurídica de desventaja
activa recíproca desde que, por un lado, ambos cónyuges subordinan un interés particular
(limitan su libertad) en pos del desarrollo y mantenimiento de la vida conyugal gravándose
o asumiendo ciertos deberes (fidelidad, ayuda mutua, etc.). Por el otro, requiere por parte
de ellos mismos del despliegue de un comportamiento para que su contenido se
desarrolle.105 De esta forma, el Derecho no hace otra cosa que otorgarles ciertas facultades
de obrar y establecer como correlativo un deber jurídico que obliga al otro en beneficio del

105
Todo ello de acuerdo a la tesis de que el deber jurídico es una situación jurídica subjetiva y en el evento de
que uno de los cónyuges estuviese en esa posición. En ese sentido, uno de ellos estaría en una situación de
ventaja respecto del otro que debe realizar un sacrificio para asegurar al titular la existencia o realización del
derecho y, a su vez, el otro también estaría en una situación de desventaja, respecto del otro cónyuge que es
también titular del derecho. En cualquier caso, la solución que se adopte va a significar el sacrificio de un
interés, la situación jurídica tiene que reflejar la supremacía o subordinación del deber. ESCOBAR (2000), p. 3,
y RECASENS (2002), p. 7.

48
primero y al revés.106 Todo ello sin perjuicio de la facultad indirecta sobre la conducta u
omisión del otro, al autorizar su obtención a través de la exigencia dirigida hacia el otro
cónyuge. Aquí se requiere, y así se ha establecido en consecuencia, además de la entidad
externa que cree las condiciones necesarias para ejercer el propio derecho, esto es, el deber
general de cumplir las obligaciones matrimoniales, la presencia de una situación de deber o
necesidad por parte del pretensor, que sobre la base de la primera, es decir del deber
aludido, permita exigirle al otro ‒como si de un derecho subjetivo se tratase‒ por medio de
las acciones del ordenamiento jurídico el cumplimiento de la obligación asumida, limitado
por cierto por el contenido extra patrimonial de tales obligaciones; porque solo de esta
forma se realiza el contenido de la facultad indirecta hasta llegar a convertirla en una
facultad directa.107
De ello resulta que la naturaleza jurídica está dada por la imposición de tales
deberes, una vez que los cónyuges han contraído matrimonio. El deber jurídico conyugal se
resolvería en una situación que impulsa a los cónyuges a realizar determinado
comportamiento como consecuencia de ser el destinatario de una orden o mandato como
también en la existencia de una facultad que permite exigir del otro una conducta
determinada 108 y que, ante la falta de cumplimiento de lo ordenado, necesariamente ha de
activarse algún tipo de reacción –negativa– por parte del ordenamiento frente al sujeto.109
La sanción viene a ser, en este caso, toda aquella consecuencia que derivada del
incumplimiento de un deber jurídico, y reflejada en la particular esfera jurídica del sujeto

106
La fusión del derecho y el deber se caracteriza en el Derecho de Familia por una interrelación de derechos
y obligaciones más fuerte que en ninguna otra parte del Derecho y por eso, el ejercicio del derecho solo puede
hacerse conforme al deber que le es correlativo y en el marco de sus finalidades éticas y sociales. LACRUZ
(1973), p. 5. En el mismo sentido el deber jurídico dirige y conduce la actuación de los sujetos a los cuales se
destina. ESCOBAR (2000), p. 1, HOCEVAR (2005), p. 2, y ROCA T. (2002), p.10.
107
“Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo sus prescripciones imperativas, y
absteniéndose de lo prohibido. Fuera de este deber general, el legislador establece también deberes
específicos que él mismo suele calificar de obligaciones, aunque no lo son técnicamente. Por ello es
preferible conservarles la designación de deberes específicos, a falta de otra denominación mejor. Tales son
la mayor parte de los deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre cónyuges. Se
diferencian fundamentalmente de las obligaciones propiamente tales, en que por el contenido moral y
afectivo que suponen, no son susceptibles ni de ejecución forzada ni de indemnización de perjuicios en caso
de infracción”. ABELIUK (2008), p. 37.
108
La razón de imponer deberes legales o normativos puede atender al beneficio del interés público o general
o, por el contrario, a la protección concreta de otra persona, en caso de que se produzca efectivamente el
supuesto de hecho en cuestión. Naturalmente, en dependencia de tal fundamento, el incumplimiento de los
deberes legales genera la eficacia sancionadora de la propia norma o, por el contrario, el nacimiento de un
derecho subjetivo. Por su parte, la expresión deberes jurídicos está reservada para describir el aspecto pasivo
de la relación jurídica y, por tanto, la contrafiguración del poder concreto en que consiste el derecho
subjetivo. Así pues, los deberes jurídicos stricto sensu suponen el conjunto de conductas que han de desplegar
las personas a consecuencia de la existencia de derechos subjetivos ostentados por otras personas con las que
se encuentran o pueden encontrarse vinculadas. Todo derecho subjetivo tiene como correlato un deber ajeno,
que se traduce en una abstención o en una acción de otra persona realizada en pro del interés del titular activo
del derecho. VODANOVIC (2005), p. 174.
109
DÍEZ PICAZO Y GUILLÓN (2001) p. 122.

49
transgresor, tenga por objeto ya sea reparar esa situación en aquellos casos en que esta haya
sido alterada, construir una nueva, frustrar la posibilidad de que se produzca otra alteración,
o incluso desalentar nuevos intentos para afectarla.110 Ejemplo de estas particulares
manifestaciones son: la separación judicial, el divorcio, y también la indemnización de
perjuicios de los daños ocasionados.
Ahora bien, admitido que en la especie existe un deber jurídico y una o varias
sanciones para el caso de transgresión, la realidad jurídica actual y, en particular, la
tendencia a eliminar las causales de divorcio o separación han logrado hacer creer que se ha
reducido al mínimo el significado jurídico de los deberes conyugales personales o quizás
que ellos han desaparecido en tal calidad.111 Sin embargo, se omite que estos deberes
siguen estando expresamente consignados en todos los sistemas jurídicos, pudiendo
haberlos derogado en aquellos que han eliminado estos efectos, como también que las otras
consecuencias jurídicas se mantienen e incluso se agregan otras en base a la remisión a las
normas comunes y generales que permiten suplir o integrar cuando no existe una solución
expresa en esta parte del Derecho.112
Así, la última consecuencia frente a la infracción de los deberes conyugales sin
contenido económico, ha consistido en permitir la indemnización como si se tratase de una
técnica remotamente análoga a la de la resolución contractual por incumplimiento de las
obligaciones, esto es una condición resolutoria que confiere el derecho a pedir la resolución
más una suma de dinero a título de indemnización, teniendo en cuenta la esencial
reciprocidad de los deberes.
De esta forma, se da cumplimiento no solo a la noción de deber jurídico, sino
también a la sanción como elemento imprescindible para su realización.

1.1.2.2.1 No constituyen obligaciones jurídicas en sentido técnico

Se suele agregar que aunque los deberes matrimoniales establecen, sin duda,
relaciones jurídicas entre dos personas determinadas, esto es, entre marido y mujer, que dan
lugar a acciones u otras vías de derecho que les sirven para solicitar una sanción por el

110
ESCOBAR (2000) p. 14.
111
En algunos ordenamientos jurídicos estas “eran prácticamente las únicas consecuencias legales que
permitían reconocer también como jurídicos dichos deberes. Suprimidas tales referencias no parece que el
estado conyugal pueda continuar concibiéndose en serio como conjunto de derechos y deberes”. RAMOS P.
(2005) p. 165.
112
Para algunos, esto no significa desconocer o minusvalorar su fundamental dimensión ética, sino, al revés,
reforzarla en lo posible mediante consecuencias jurídicas adecuadas. ABASCAL (2009), pp. 262 y 263.

50
incumplimiento de tales obligaciones (familiares o matrimoniales),113 estas relaciones no
reúnen los elementos que caracterizan a las obligaciones jurídicas y que permiten afirmar
que las obligaciones matrimoniales de carácter personal no lo son: i) un vínculo de
naturaleza transitoria; ii) que se dirige a la satisfacción de un interés particular o individual;
iii) de tipo patrimonial o económico, y iv) que, en caso de incumplimiento, puede hacerse
efectivo a costa del patrimonio del deudor.114
Por el contrario, son de naturaleza esencialmente durable, como que derivan de la
situación que ocupa una persona en el Estado, en el matrimonio o en la familia; que
interesan a toda la sociedad y, por lo mismo, no están dirigidas a extinguirse por los modos
establecidos en la ley como la obligación, por el hecho mismo de su ejecución u otros. En
segundo lugar, en vez de tener por objeto, como la obligación, tal o cual acto aislado que se
exige de una persona, los derechos y deberes matrimoniales y los de familia de contenido
extra patrimonial suponen, al contrario, un conjunto de relaciones cuyo número y
frecuencia no admiten limitación.115 A su vez, la existencia de un vínculo obligatorio entre
dos personas modifica necesariamente la composición de sus respectivos patrimonios;
mientras que los derechos de familia no entran en la categoría de los derechos apreciables
en dinero y no forman parte, por lo mismo, del patrimonio de los cónyuges sea activa o
pasivamente. En consecuencia, careciendo éstos de contenido pecuniario y no siendo parte
del patrimonio, en caso de incumplimiento se hace imposible su ejecución. Incluso se ha

113
Suele distinguirse el deber jurídico de la obligación en el sentido de que: “En toda obligación hay un
deber, pero no todo deber es una obligación. Para serlo en sentido técnico, una obligación, debe tener una
relación jurídica, lo que implica que la sanción se une específicamente a una persona u otra y postula la
existencia de un acreedor determinado. Esto es lo que hace la diferencia entre las obligaciones de decencia,
moralidad o religión, y las obligaciones legales. No es que las dos áreas están completamente separadas. En
particular, muchos deberes morales son también obligaciones legales al mismo tiempo (por ejemplo, el que
por su culpa ha causado un perjuicio a los demás es necesario, tanto en conciencia y ante la ley, la
reparación). Pero hay deberes morales que son precisamente eso (bueno, la mayoría de los deberes de
caridad), aunque no siempre sin alguna sanción específica que proviene de la opinión pública. Calificadas a
veces las obligaciones imperfectas”. CARBONNIER (2004), p. 1918. En el mismo sentido, “dentro de los
deberes jurídicos podríamos distinguir: los deberes generales de conducta, los deberes específicos de
conducta, y las obligaciones en su sentido técnico estricto. Es deber general de conducta actuar conforme a
derecho, […]. Fuera de éstos, se establecen deberes específicos que se suele calificar de obligaciones,
aunque no lo son técnicamente. Tales son la mayor parte de los deberes de familia que rigen las relaciones
entre cónyuges. Se diferencian de las obligaciones propiamente tales, en que por el contenido moral y
afectivo que suponen, no son susceptibles de ejecución forzada ni de indemnización de perjuicios en caso de
infracción”. ABELIUK (2008), p. 37.
114
LETE DEL RÍO y LETE (2005), p. 42, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2001), p. 119, y VON TUHR (2007), p. 2.
115
CLARO SOLAR (1988), p. 8.

51
sostenido que en la obligación en sentido técnico, si el valor no fuere directamente
cuantificable, tendrá lugar una compensación equitativa.116
Sin embargo, esto no quiere decir ‒según se verá al exponer los argumentos de la
tesis contraria‒ que la relación obligatoria consista exclusivamente en el derecho de un
contratante a exigir y el deber del otro de realizar una prestación, y que los elementos
aludidos impidan atribuir a los deberes matrimoniales el carácter de obligaciones jurídicas;
estas tienen una connotación más amplia y comprensiva de la total relación jurídica que liga
a los cónyuges y de ahí que el concepto mismo esté no solo presente en la base de la teoría
general de estas, así como del Derecho Civil patrimonial, sino también en el centro de
innumerables relaciones obligatorias extra patrimoniales, que forman parte y se establecen
en la totalidad del Derecho y en particular en el Derecho de Familia.117

1.1.2.2.1.1 La ausencia de contenido patrimonial en las obligaciones maritales

Entre todos los elementos que impiden caracterizar las obligaciones matrimoniales
como jurídicas destaca, en primer lugar y debido a su importancia, si la prestación
(conducta o abstención comprometida) ha de tener valor y carácter patrimonial, o si, por el
contrario, puede ser objeto de una relación obligatoria una prestación que no tenga
contenido patrimonial.
En ese sentido, un sector importante de la doctrina ha sostenido, a partir de la
noción de que en el Derecho de Obligaciones la palabra obligación no siempre ha tenido el
mismo significado, que la presencia o ausencia de patrimonialidad de la relación que se
establece entre los sujetos que integran el vínculo jurídico es el elemento que permite
superar la ambivalencia y los múltiples significados del término. Además de delimitar
consecuentemente el contenido del Derecho de Obligaciones y decidir, dependiendo de
aquello, si es posible reparar el daño originado por la transgresión de tales deberes.118 Por

116
Aunque no falta quien afirma que incluso “en la obligación en sentido técnico se da siempre, a lo menos
como posibilidad tenida necesariamente en cuenta (posibilidad actuante), la prestación subsidiaria en valor
abstracto (dinero), y ha de existir un procedimiento para la valuación (cobertura concreta), o si el valor no
fue directamente cuantificable, para una compensación equitativa (cobertura abstracta)”. ESPINAR (1969), p.
126.
117
Aunque no debe olvidarse que la teoría de las obligaciones extiende su ámbito a diversas ramas del
Derecho, “el tráfico jurídico no constituye el único sector del Derecho de Obligaciones, ya que otro ámbito
importante del mismo es el del ilícito civil”. LETE DEL RÍO y LETE (2005), p. 36. En el mismo sentido,
JOSSERAND (2008), p. 9.
118
Se ha señalado que el estudio y discusión de la patrimonialidad de la prestación “ha extendido sus
alcances a un problema mucho más complejo como lo es del contenido del Derecho de obligaciones y de la
función que éste tiene en el seno del Derecho en general. En este sentido, se ha llegado a sostener que la
patrimonialidad sería el índice que por antonomasia, nos permitiría distinguir la obligación de los demás
deberes jurídicos”. DOMÍNGUEZ H. (2000), p. 200.

52
lo mismo, también se ha considerado que en el Derecho de Obligaciones la relación jurídica
es el medio a través del cual se lleva a cabo la colaboración económica entre las personas,
el intercambio de toda clase de bienes y servicios, y por ello podría afirmarse que la
naturaleza patrimonial de los intereses en juego constituye la nota predominante de tal
derecho.119
Históricamente, los autores del siglo XIX lo consideraron como una herencia del
Derecho Romano. El análisis histórico revela que en un principio la obligación era un
vínculo mediante el cual una persona se sujetaba corporalmente al poder del acreedor en
garantía del débito, es decir, la obligatio era una situación de cautividad servil a título de
pena. Sin embargo, poco a poco la responsabilidad, que es en principio personal, comienza
a desplazarse hacia la ejecución del patrimonio del deudor.120 De ahí que el problema
inicialmente planteado lo fuere en torno al objeto de la obligación, esto es, la prestación.121
Dicha concepción se incorpora al Derecho moderno, de manera que la
responsabilidad asume en forma definitiva un carácter exclusivamente patrimonial y bajo
ningún concepto personal.122
En este tránsito, ha de recordarse que el concepto de obligación, originario del
Derecho Romano, ha sufrido una alteración a propósito de la reinterpretación, según se verá

119
POTHIER enseñaba que “lo que uno se obliga a hacer o a no hacer debe ser de tal naturaleza, que aquel
respecto a quien la obligación se contrata, tenga interés en que aquello se haga o no se haga; y ese interés ha
de ser un interés apreciable. La razón es evidente: siendo una obligación un lazo de derecho, no puede haber
obligación cuando aquel que ha prometido hacer o no hacer una cosa, puede dejar impunemente de hacerla.
Ahora bien es evidente que puede dejar impunemente de ejecutarla, cuando yo no tengo interés alguno
justipreciable de que haga o no lo que ha prometido […], pues la indemnización no es otra cosa que la
estimación del interés que tiene el acreedor. Un hecho, para ser materia de una obligación civil, debe ser un
hecho por el cual aquel, respecto a quien se ha contratado tenga un interés apreciable a precio de dinero”.
POTHIER (1993), p. 81. Por su parte, PLANIOL y RIPERT señalaban que el objeto de la obligación debe
presentar un interés para el acreedor; mas no es necesario que este interés sea apreciable en dinero. “Sería
sensible, que el Derecho no asegurara la protección de los intereses morales como la de los intereses
pecuniarios, cuando su satisfacción constituye el objeto de un compromiso, válido por lo demás. Los
primeros tienen un valor social tan grande como los segundos”. PLANIOL y RIPERT (1946), pp. 7 y 1005.
120
“Este punto de vista estaba íntimamente relacionado con el sistema de ejecución propio del Derecho
romano, donde la obligación, al ser exigida judicialmente, tenía que convertirse a través de una estimación
en una cantidad de dinero”. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2001), p. 122. En el mismo sentido, era natural que en
el Derecho romano fuera este uno de los requisitos de la obligación, “ya que en el proceso de la época clásica
la sentencia recaía siempre sobre una suma de dinero, siendo por tanto irrealizables judicialmente las
prestaciones que no se pudiesen tasar en metálico”. VON TUHR (2007), p. 147.
121
Los autores franceses anteriores a la codificación creyeron encontrar en los precedentes romanos la
exigencia de la patrimonialidad de la prestación, en especial en Gayo y en el texto del Digesto. En seguida, la
idea es perpetuada por los redactores del Código de Napoleón, derivando en el principio “de que para que una
obligación pueda existir y ser jurídicamente exigida es menester que, entre otros requisitos, corresponda a un
interés pecuniario, no bastando un interés de afección”. DOMÍNGUEZ H., op. Cit., p. 172.
122
Según CLARO SOLAR, esta doctrina del antiguo Derecho francés, “aunque no aparece consagrada en
ningún texto positivo del Código Francés, ha sido adoptada por la generalidad de los autores, entre ellos:
Toullier y Duvergier en Le Droit civil francaus; Mourlon en Repétitions écrites sur le Code civil; Demante en
Cours analitique de Code Civil; Demolombe en Cours de Code de Napoleón; Laurent en Principes de droit
civil francais y Baudry-Lacantinerie en Précis de droit civil”. CLARO SOLAR (1988) p. 12.

53
a lo largo de las doctrinas que se han sostenido sobre ello. La teoría tradicional ‒defendida
por SAVIGNY‒ exigía la patrimonialidad como requisito de la prestación, es decir, que esta
fuera avaluable en dinero. De manera que si no concurría tal exigencia, no habría
protección jurídica para el acreedor en caso de incumplimiento, pues no procedería la
ejecución forzada ni la indemnización de perjuicios, que son los principales derechos del
acreedor en caso de falta del deudor.123
Posteriormente, esta teoría fue sometida a revisión por IHERING y WINDSCHEID,
quienes negaron que la patrimonialidad fuera un requisito esencial de la prestación.124
Argumentaban que el Derecho Romano no estuvo ajeno a la defensa de los bienes
inmateriales y que la exigencia de que la prestación fuese avaluable en dinero constituía
una peculiaridad del procedimiento formulario, que no tenía carácter general y que incluso
en este procedimiento la condena pecuniaria podía cumplir no solo la función de
reparación, sino también la de pena. Por ello, el Derecho de Obligaciones no se encuentra
limitado a la tutela de intereses meramente económicos, sino que el objeto de la obligación
comprende intereses de cualquier naturaleza, siempre que sean serios y dignos de
protección.125
Finalmente, la polarización es morigerada a través de la teoría intermedia postulada
por SCIALOJA. Este autor denuncia el exceso en que habrían incurrido los autores alemanes
al confundir la patrimonialidad de la prestación y la patrimonialidad del interés del acreedor
y entiende que es preciso distinguir lo siguiente: si bien el interés del acreedor en la
prestación puede ser extra patrimonial, en cambio, la prestación en sí misma considerada ha
de tener carácter patrimonial y ser, por tanto, susceptible de avaluación económica.126
No obstante el desarrollo descrito y las críticas esgrimidas para desvirtuar cada una
de las proposiciones, algunos autores siguen manteniendo la idea de la necesaria
patrimonialidad de la prestación, con las consecuencias que ello acarrea para descartar
como obligaciones jurídicas aquellas de contenido extra patrimonial, en particular las
matrimoniales,127 sosteniendo, por ende, la imposibilidad de solicitar su cumplimiento por
equivalencia a través de la indemnización de perjuicios, o bien la reparación del daño no

123
Dicha doctrina se fundaba en la creencia de que en el Derecho Romano solo podía ser objeto de una
obligación válida la prestación que fuera susceptible de valorarse en dinero, “ya que en el proceso de la época
clásica la sentencia recaía siempre sobre una suma de dinero, siendo por tanto irrealizables judicialmente
las prestaciones que no se pudiesen tasar en metálico”. VON TUHR (2007), p. 147.
124
IHERING ha sido uno de los primeros en rechazar la doctrina que plantea que toda obligación civil debe
tener necesariamente un valor económico. Según el autor, en el lenguaje de las fuentes, las expresiones id
quod interest, quianti ejus interest, indican no solo el interés pecuniario, sino todo interés jurídicamente
protegido. La jurisprudencia romana había llegado a esta idea, que en la vida humana la noción del valor no
consiste solamente en dinero, que además de él hay otros bienes a los cuales el hombre atribuye un valor que
quiere ver protegido por el Derecho. La misma idea fue sostenida por WINDSCHEID y asumida por el BGB,
cuyo artículo 241, al definir obligación, no exige la patrimonialidad de la prestación. IHERING (1947), p. 196.
125
WINDSCHEID (1930), p. 127.
126
DE CUPIS (1975), p. 175.
127
LLAMBÍAS (1967), p. 27, FERRER (1997), p. 26, y NOVELLINO (2000), p. 42.

54
patrimonial consecuente, si este hubiese tenido lugar.128 Se olvida en ello la evolución del
Derecho de Obligaciones y el cambio de eje del Derecho Civil, de lo que se debe resaltar la
influencia de otros derechos en algunas de sus instituciones, de la moral cristiana y, por
sobre todo, la declinación del individualismo liberal, dejándose notar la influencia de ideas
de bien común, solidaridad y protección de la persona como centro de atención del
último.129
Con todo, los mismos argumentos que tienden a desvirtuar lo afirmado sirven, a
propósito de la indemnización del daño moral en materia contractual, para rebatir el
argumento de la patrimonialidad en las obligaciones matrimoniales como obstáculo para la
extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales.
Así, siguiendo a DOMÍNGUEZ H., debe considerarse que el objeto de preocupación
por antonomasia del Derecho Civil ha de ser la persona. Conforme con ello, la afirmación
de la doctrina clásica de que el contenido del Derecho de Obligaciones se limita única y
exclusivamente a los problemas de orden patrimonial resulta insuficiente, tanto más cuando
en la actualidad abarca obligaciones no patrimoniales, como aquellas derivadas del Derecho
de Familia. Asimismo, se agrega la circunstancia de que no es requisito para la
indemnización de perjuicios la existencia de una prestación susceptible de ser apreciada
pecuniariamente.130
Por último, es evidente que aquellos casos en los que el interés lesionado tenga
carácter extra patrimonial, y por tanto en todos los supuestos de daño moral, será imposible
la prestación de un equivalente pecuniario exactamente equivalente al perjuicio sufrido,
sencillamente porque no puede hablarse de equivalente pecuniario de algo que, por
hipótesis, no lo es.131 En estos supuestos, como en cualquier otro, la indemnización no
tendrá carácter de equivalente, sino compensatorio: esta es siempre una compensación, es
decir, “algo que se da en remplazo de lo pedido aunque no alcance a su valor exacto o no
esté en condiciones de alcanzarlo nunca. Y esto ya sea se trate de una reparación
específica o de una en dinero, porque ellas son siempre mecanismos resarcitorios y no de
ejecución”.132

128
“La obligación en sentido propio o técnico (u obligación, a secas, en adelante) constituiría una
subespecie de la noción de deber, caracterizada por la nota de la patrimonialidad de la prestación o
conducta debida por el obligado”. LASARTE (1992), p. 377. En el mismo sentido, señala VON TUHR que no
obstante, “hay muchos autores nombrando, entre ellos a Gierke, que siguen manteniendo la pecuniaridad de
la prestación como requisito y elemento conceptual del contrato, aunque no es ésta la doctrina que prevalece
en el Derecho Civil alemán”. VON TUHR (2007) p. 147.
129
“Existe una razón suplementaria que nos parece de especial relevancia para la radicación del Derecho de
la persona en el Derecho Civil, y es que ello permitiría garantizar plenamente una reparación por la
violación del derecho protegido, un resarcimiento adecuado por el daño causado”. FIGUEROA Y. (2010), p.
23.
130
DOMÍNGUEZ H. (2000), pp.170-228.
131
LLAMAS P. (2009), p. 60.
132
DOMÍNGUEZ H. (2009), p. 672.

55
Así, la reparación del daño moral en el caso de las obligaciones matrimoniales, al
igual que la reparación de dicho daño en materia de incumplimiento contractual o un ilícito
extracontractual, es una compensación satisfactoria “que no persigue borrar el perjuicio,
cosa imposible, sino procurar con la atribución de una cantidad de dinero las
satisfacciones que la víctima estime del caso”.133
A la luz de esta última comprensión, debe distinguirse entre la obligación que
impone al deudor el deber de cumplir, que es la primera obligación, y el deber que nace en
caso de incumplimiento, el cual constituye una segunda obligación. Empleada esta
diferencia en las obligaciones maritales, resulta de toda lógica suponer que los cónyuges
están obligados a cumplir cada una de tales obligaciones y que del incumplimiento
posterior nace una segunda obligación, que es la de indemnizar el daño producto de la
transgresión y no la sustitución de la obligación, porque tratándose de obligaciones no
pecuniarias, personalísimas y en general de hacer, no resulta procedente.
Conceptualmente, en el sistema de Derecho Civil codificado, los códigos civiles no
han definido la obligación. Particularmente, en el Código Civil chileno no se ha establecido
el requisito de que la prestación deba necesariamente ser apreciable en dinero o, mejor
dicho, que deba tener contenido patrimonial,134 salvo en el Derecho italiano.135
Comúnmente, la doctrina se refiere al objeto de la obligación, esto es, la prestación, y luego
al de esta última, describiendo los requisitos comunes al objeto. Acto seguido, puntualiza
sobre la discusión respecto de la patrimonialidad y se remite a los antecedentes históricos y
a la divergencia doctrinaria existente; pero sin reparar en que la respuesta frente a la
perseverancia en mantener tal condición se encuentra en la transformación acaecida en el

133
Ibídem, p. 673.
134
Se ha dicho, sin embargo, para el Derecho español, que no puede ignorarse que el concepto o definición de
obligación, con arreglo al Código Civil español, se obtiene doctrinariamente sobre la base de complementar el
artículo 1088 con lo dispuesto en el artículo 1911 del Código Civil; de manera que conforme a este último
precepto, en caso de incumplimiento el acreedor ha de dirigirse contra el patrimonio del deudor, ya que este
responde con todos sus bienes presentes y futuros, lo cual exige que la prestación sea susceptible de ser
evaluada económicamente. La misma conclusión se obtiene del artículo 1101 del Código Civil español, a
cuyo tenor la persona que incumple una obligación por dolo, negligencia o morosidad es responsable de daños
y perjuicios. Por otra parte, si nos fijamos en la ejecución, puede observarse que la ejecución en forma
específica de las obligaciones de hacer y no hacer está expresamente contemplada en el Código Civil,
artículos 1098 y 1099 del texto citado. LETE DEL RÍO y LETE (2005), pp. 65 y 66. En este mismo sentido, la
legislación argentina expresamente aceptaba dicha teoría, según lo expresaba en el artículo 1169 del Código
Civil argentino, que decía que “la prestación, objeto de un contrato puede consistir en la entrega de una cosa
o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria”; no obstante, los
demás códigos normalmente no se pronuncian sobre el punto; así ocurre con el Código Civil francés, que
indica en el artículo 1108 que cuatro requisitos son esenciales para la validez de un contrato: entre ellos, un
objeto cierto que sea la materia del compromiso. Lo mismo ocurre con el Código Civil chileno, por lo que la
doctrina ha podido sostener que no es requisito indispensable de la obligación su carácter pecuniario. NÚÑEZ
y SANTOS (2005), p. 524, y ABELIUK (2008), p. 43.
135
El Código Civil italiano prescribe en el artículo 1174 que “La prestación que constituye el objeto de la
obligación debe ser susceptible de valoración económica y corresponder a un interés (840, 1255, 1256, 1379,
1384, 1411, 1421, 1464), incluso no patrimonial (1324), del acreedor (1411 y sgts.)”.

56
Derecho de Obligaciones, y ciertamente en el Derecho Civil, desde el momento en que la
teoría jurídica abarca intereses distintos a los protegidos con anterioridad.
Así trasciende primeramente, según apunta DOMÍNGUEZ H., que el “Derecho, por su
propio objeto, debe dar adecuada protección a aquellos bienes o intereses que la sociedad
considera relevantes en un determinado momento”.136 Luego, entre tales intereses o bienes
están aquellos de contenido extra patrimonial. Por eso, más que separar las obligaciones
patrimoniales de las extra patrimoniales, lo que interesa es “dar protección a la persona y a
todos sus intereses y en ese sentido la satisfacción pecuniaria se ha revelado como la
manera más efectiva de asegurar el respeto por los intereses morales y extra patrimoniales
que dan lugar al daño moral”.137 Aplicado al hecho del incumplimiento de los deberes
maritales, resulta que la reparación patrimonial traducida en una indemnización de
perjuicios constituiría la forma de proteger los intereses que subyacen tras la incorporación
de éstos en el Código, como obligaciones jurídicas de contenido extra patrimonial.
En resumen, primeramente habrá que tener en cuenta a la hora de señalar a la
patrimonialidad como elemento constitutivo y esencial de la obligación que la tendencia a
la protección de la persona ante todo empuja a una concepción más amplia de la obligación,
en la que se incluyen las patrimoniales y extra patrimoniales, esto es, de “todas aquellas
situaciones jurídicas que necesitan del marco obligacional para poder desarrollarse”,138
entre las que también se cuentan las obligaciones matrimoniales. Secundariamente,
siguiendo a DOMÍNGUEZ H. ha de notarse la diferencia entre la patrimonialidad de la
obligación y la reparación del daño, en cuanto una se refiere al contenido de la obligación,
la otra dice relación con la posibilidad de otorgar una reparación al perjuicio no patrimonial
causado por la transgresión de una obligación no pecuniaria: los deberes matrimoniales. Por
ello, resulta precisa y atinente la conclusión de la autora de referencia, en términos de que
“la extensión de la responsabilidad civil y por ende la de la reparación no depende del
contenido de la obligación patrimonial, sino de la extensión con que se concibe la
responsabilidad civil”139. Esta última debe concebirse en función de su genuino propósito:
reparar.140
Así las cosas, la reparación que de ella nazca tendrán por objetivo entregar una
satisfacción que, en la mayor medida posible, compense a la víctima la pérdida sufrida, en

136
DOMÍNGUEZ H. (2000), p. 222.
137
Esta nueva mirada concuerda con la concepción actual del Derecho Civil, que lo define como “el derecho
privado general que tiene por objeto la regulación de la persona en su estructura orgánica, en los derechos
que le correspondan como tal y en las relaciones como tal derivadas de su integración a la familia y de ser
sujeto de un patrimonio dentro de la comunidad”. En este mismo sentido, “el concepto básico en torno al
cual adquiere su verdadero sentido el Derecho Civil es el de la persona; el Derecho civil es a su juicio y ante
todo, el estatuto jurídico de la persona, contemplándose esta dentro de la sociedad”. PUIG PEÑA (1972), p.
14, y DOMÍNGUEZ H., op. Cit., p. 223, respectivamente.
138
DOMÍNGUEZ H. (2000), p. 224.
139
Ibídem, p. 227.
140
PLANIOL y RIPERT (1946), p. 666, y DOMÍNGUEZ A. (2010), pp. 9 y 28.

57
todos aquellos casos en los que el objeto de la obligación tenga ese contenido y haya tenido
lugar un daño que se deba indemnizar.141
En definitiva, a la luz de la transformación sufrida por el Derecho de Obligaciones a
propósito de una nueva comprensión de las obligaciones, que tenga en cuenta el lugar que
ocupa la persona como centro de atención y protección del Derecho Civil y de la
comprensión de los elementos que conforman las obligaciones jurídicas, se advierte que las
obligaciones matrimoniales son obligaciones jurídicas y que la ausencia de patrimonialidad
no obsta a la posible extensión de la responsabilidad civil.

1.1.2.2.1.2 El problema de la ejecución forzada y el cumplimiento por equivalencia

Se ha dicho también que la incoercibilidad de los deberes conyugales provoca que


no puedan ser considerados como obligaciones jurídicas. En ese sentido, el contrato de
matrimonio –que para algunos lo es‒ y las obligaciones que este encierra solo son
susceptibles de cumplimiento voluntario, ya que la ejecución in natura (que sigan casados o
que cumplan) resulta imposible. En todo caso, además del cumplimiento voluntario
aludido, los cónyuges podrían optar por exigir la terminación del matrimonio o suspender
su ejecución acordando el divorcio o la separación, respectivamente.142
En efecto, el incumplimiento de las obligaciones maritales no confiere al cónyuge el
derecho a reclamar el cumplimiento forzoso en forma específica143 y tampoco –una vez que
la primera se ha tornado en imposible– la indemnización de daños y perjuicios que
representa el interés del acreedor,144 como en el caso de una obligación de contenido
patrimonial.145
El inconveniente, según la doctrina, se plantea respecto a la ejecución forzada, aun
reconociendo que el ordenamiento distingue entre las obligaciones de dar, hacer y no hacer

141
LLAMAS P. (1999), p. 274, DOMÍNGUEZ H., op. Cit., p. 228, y BARRIENTOS Z. (2007), p. 56.
142
ALASCIO y MARÍN (2007), p. 5.
143
PLANIOL Y RIPERT (1945), p. 132.
144
MEZA B. (1963), pp. 200 y 201, y VIDAL (2007), p. 58.
145
De acuerdo al razonamiento de quienes alegan la pretendida patrimonialidad del interés del acreedor o de
la prestación en que consiste toda obligación jurídica, DOMÍNGUEZ H. anota que “no pueden desencadenarse
uno de los principales efectos como lo es en caso de ser incumplidas o cumplidas imperfectamente,
cumplimiento que se traduce en una indemnización por los perjuicios causados. Por otro lado, la pecuniaria
sería imposible, puesto que cualquier indemnización compensatoria o moratoria supone que el
incumplimiento haya causado una pérdida pecuniaria o le haya impedido al acreedor obtener una suma de
dinero. Y resulta que el incumplimiento de obligaciones no patrimoniales no produce daño alguno a ese
patrimonio”. DOMÍNGUEZ H. (2000), p. 173.

58
y concede en el supuesto de las segundas varias alternativas.146 Lo cierto es que resulta
difícil obtener el cumplimiento de la obligación mediante el arresto o la multa al cónyuge
transgresor de las obligaciones matrimoniales (fidelidad, respeto, ayuda mutua, etc.) hasta
que cumpla o conseguir una orden para que satisfaga la obligación, señalando un plazo para
que comience a hacerlo, no mediando la producción de daño alguno, como se habrá de
tener en cuenta. En consecuencia, solo se podrá solicitar a través de un procedimiento
diverso la indemnización de perjuicios, que viene a sustituir la prestación debida por el
abono del id quod interest o equivalente pecuniario de la prestación no realizada.147
Sin embargo, la argumentación anterior discurre sobre la base de identificar esta
específica obligación pecuniaria denominada id quod interest equivalente al cumplimiento,
con la genérica obligación de reparar el daño provocado por la conducta activa o de
omisión del otro cónyuge y que le resulta imputable por razón de culpa, siguiendo la regla
general en materia de responsabilidad patrimonial.
Así, en primer lugar, no puede sindicarse que por el solo hecho del incumplimiento
de los deberes matrimoniales deba necesariamente tener lugar la reparación, pues esta es un
efecto solo posible en tanto su fundamento y condición es el daño. Así por ejemplo, no todo
divorcio culposo por incumplimiento de las obligaciones matrimoniales confiere el derecho
a demandar la reparación, respecto de esta debe acreditarse de forma independiente el daño.
Dicha exigencia siguiendo a DOMÍNGUEZ H. resulta a partir de que la existencia del
daño es indispensable para la reparación, sea por causales sustantivas o procesales que
tienen por objetivo, entre otros, determinar la medida de la reparación, evitar el
enriquecimiento injusto, probar el interés que le sirve de asiento a la acción indemnizatoria
y, por último, la protección del debido proceso a través del respeto del derecho de defensa
del responsable, según queda de manifiesto por medio de la acreditación de los daños.148
En segundo lugar, conceptualmente la primera obligación, esto es, la equivalente a
la prestación no realizada, a pesar de sus diversos significados, dice relación con la idea de
que lo que se indemniza “no es el valor de las cosas perdidas, dañadas o dejadas de ganar,

146
Se trata de obtener el comportamiento omitido y obtenerlo del mismo modo que debió y no fue realizado
por el deudor. En las obligaciones de hacer o no hacer, si no hace lo que debe o no se abstiene de hacer “debe
ser condenada al pago de daños y perjuicios a aquel con quien ha sido contratada; es decir, in id quanti
creditoris intersit factum fuisse id quod promissum est”. POTHIER (1993), p. 86.
147
DOMÍNGUEZ H. plantea que esta segunda vía conlleva un problema de valoración en relación a cómo puede
indemnizarse en dinero una obligación cuyo contenido no es patrimonial. DOMÍNGUEZ H., op. Cit., p. 208.
148
DOMÍNGUEZ H. (2009) p. 674.

59
sino el interés que el acreedor tiene en las mismas”.149 En cambio, la otra, sirve a la
innegable función de reparar de la indemnización de daños y perjuicios, que tratándose de
daños no reconducibles en términos exactos a dinero, implica otorgarle a la víctima una
compensación frente al daño.150 Así, la diferencia estriba en que la obligación particular
viene a sustituir pecuniariamente la obligación incumplida por medio de una vía muy
concreta; el cumplimiento en forma específica o in natura o el pago de una compensación
pecuniaria que persigue entregarle lo mismo que el acreedor tenía derecho a exigir:151 “El
acreedor debe recibir lo mismo que el cumplimiento voluntario le habría entregado”.152
Esta idea, sin embargo, es abandonada para las obligaciones de naturaleza extra patrimonial
porque la sustitución o reemplazo de la obligación incumplida solo es predicable de las

149
Cuando las fuentes romanas hablan de daño o interés (id quod interest), tienen presente de modo preferente
la prestación del interés pecuniario. Sin embargo, se ha llegado a la conclusión de que en dichas fuentes se le
atribuyen a lo menos cuatro significados: “a) El sentido que utilizó Mommsem para construir su concepto
diferencial de daño. Es decir, Id quod interest es lo que media, está o se coloca entre la situación real del
perjudicado, derivada del incumplimiento del acto ilícito, y lo que habría debido de tener, si no hubiera
mediado la conducta lesiva del responsable. b) En otras ocasiones, cuando de los varios interesados en una
cosa, reclama la misma uno solo de ellos, éste obtiene únicamente id quod eius interest, es decir, sólo lo que
a él le corresponde, sentido que nada tiene que ver con el concepto de daño o reparación. c) Algunos textos
vienen a apoyar el denominado concepto integral de indemnización, en la medida en que utilizan a la
expresión para referirse a la totalidad de lo que puede exigir el demandante al demandado. d) Por último,
existe un buen número de textos que reservan la expresión para designar un factor adicional del daño, que
viene a sumarse al verum pretium”. LLAMAS P. (2009) p. 11.
150
La genuina obligación de reparar o, si se prefiere, la indemnización de daños y perjuicios, tiene una
exclusiva función resarcitoria. No obstante, últimamente se viene afirmando que la responsabilidad civil
cumple una múltiple función, que va más allá de la meramente indemnizatoria: “a) Demarcatoria, en cuanto
delimitación de las fronteras que separan los ámbitos de libertad de actuación y los de protección a
determinados bienes e intereses, que por esta razón entrañan límites a la libertad; b) Compensatoria, o sea,
la genuina finalidad resarcitoria de la responsabilidad civil; c) Distributiva de la estimación económica del
daño, sea ex ante (incentivando la contratación de un seguro de responsabilidad civil), sea ex post (forzando,
mediante la indemnización, la transferencia de recursos del dañador a la víctima); d) Preventiva, dirigida a
evitar o minimizar los costos de los accidentes incentivando comportamientos eficientemente precavidos; y e)
Satisfactiva, tendiente a buscar la satisfacción de la víctima y, su contrafigura, la expiación por parte del
dañador”. Ibídem., p. 13.
151
VICENTE DOMINGO (2003), p. 279.
152
DOMÍNGUEZ H., op. Cit., p. 674.

60
obligaciones pecuniarias y no todas las obligaciones reparatorias lo son.153 En particular, no
lo es aquella que deriva del incumplimiento de los deberes matrimoniales.154
No siendo posible obtener el comportamiento omitido, conseguirlo del mismo modo
que debió y no fue realizado por el deudor, la obligación se resolverá en la reparación de
perjuicios.155 Esta obligación es entendida con un significado y fundamento diferente, cual
es, no sustituir la obligación originaria sino ir más allá (daño extra rem): reparar el daño
causado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales.
Resumiendo, una cosa es el cumplimiento forzado de la obligación nacida de un
vínculo previo (que puede alcanzarse in natura o por equivalencia mediante la aestimatio
rei), cuestión que resulta compleja en el supuesto de incumplimiento de obligaciones
matrimoniales, y otra distinta, la reparación del daño causado en sede contractual o
extracontractual a través de una suma de dinero. Para reclamar lo primero, no será preciso
acreditar la existencia de daño alguno; para pedir lo segundo, habrá que alegar y demostrar
los requisitos de la responsabilidad civil.156
De ahí que lo fundamental sea la naturaleza de la obligación indemnizatoria, que no
tiene como finalidad el retorno de la víctima (cónyuge) a la situación que tenía o que habría
tenido en caso de no producirse el daño, sino la compensación de dichos daños mediante la
entrega de una suma de dinero que juega a modo de valoración del daño ocasionado. Y para
ello habrá que tomar en cuenta la lesión producida a la víctima y dejar de lado la valoración
exacta de la prestación incumplida.
Es evidente que cuando el interés lesionado tiene contenido patrimonial, su
resarcimiento consistirá en un equivalente pecuniario. Sin embargo, en aquellos casos en
los que el interés lesionado tenga carácter extra patrimonial (incumplimiento de deberes
matrimoniales) será imposible la prestación de un equivalente pecuniario. En estos
supuestos existirá indemnización, pero no equivalente, sino de carácter compensatorio.

153
Según DOMÍNGUEZ H., “ello determina que no se puede exigir una equivalencia absoluta de la reparación
en materia de daño moral, porque ello sólo supone condicionarla a algo que nunca podrá cumplir
simplemente porque no es su objeto. Esa equivalencia sólo es exigible en materia de cumplimiento […]”.
Ibídem, p. 674.
154
“Es cierto que este tipo de deberes tienen una naturaleza especial; su carácter moral se explica si se
atiende al contenido ético del Derecho de Familia, pues en este caso, al igual que en otros, el Derecho se
apropia de preceptos éticos para convertirlos en preceptos jurídicos. Por supuesto que son de naturaleza
personalísima y entran dentro de la esfera de libertad de cada cónyuge y de cada progenitor, por ello hay
una imposibilidad práctica de su imposición coactiva por parte del Estado. Pero el hecho de que no sea
posible su coerción directa no les priva de su juridicidad; son obligaciones jurídicas y el familiar obligado no
puede faltar a ellas sin quedar sujeto, al menos como posibilidad inicial, al resarcimiento de los daños que
cause”. RODRÍGUEZ G. (2011), p. 702.
155
PLANIOL Y RIPERT (1945) p. 132.
156
El daño, “además de ser uno de los presupuestos de la responsabilidad civil es, sin duda, el elemento
imprescindible para que se ponga en marcha el mecanismo de la responsabilidad y la reparación. Se trata de
la pieza clave del sistema, ya que sin el daño o perjuicio no hay obligación de resarcir y su importancia es tal
que la responsabilidad civil se viene estudiando últimamente desde la óptica de los daños”. VICENTE
DOMINGO (2003) p. 253.

61
1.1.2.2.2 La indemnización como castigo

Otro de los argumentos para rechazar la extensión radica en que la determinación de


una indemnización por incumplimiento de los deberes matrimoniales constituye un castigo
al culpable, o bien un reproche a su conciencia, atendida la necesidad de imputar culpa al
responsable del daño provocado.157
Frente a lo anterior, la tendencia actual de los ordenamientos jurídicos ha sido –por
una parte– avanzar hacia la eliminación del concepto subjetivo de culpa en la unión
conyugal, o bien a la atenuación de sus efectos en pos de evitar un juicio de imputabilidad
de la conducta del cónyuge incumplidor.158 Sin embargo, paradójicamente, el cambio
legislativo ha provocado la presentación de demandas de indemnización de perjuicios y en
ocasiones el otorgamiento consecuente de estas, producto del incumplimiento de los
deberes matrimoniales, siempre que queden acreditados los requisitos para que surja la
responsabilidad civil, entre estos últimos la culpa.159 De modo que la iniciativa no ha dado
el fruto esperado, sino por el contrario, ha planteado la necesidad de abordar la culpa, en
materia de Derecho matrimonial, optando por exigir un nivel de cuidado muy laxo que no

157
Como se ha afirmado, “no sólo que ha sido causado, sino que existan razones para imputarlo, que lo
relacionan con la conciencia del causante. En ello existe un reproche. El autor es responsable porque no hizo
aquello que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el daño no hubiera ocurrido”. LÓPEZ DEL CARRIL
(2007), p. 106. En el mismo sentido, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2001), p. 540.
158
La tendencia contemporánea, con mayor o menor fuerza, se dirige sea a la eliminación completa del
concepto subjetivo de falta en la unión conyugal, sea a la atenuación de sus efectos. El Derecho argentino no
es ajeno a este proceso que se inició con la ley n° 17.711 que, además de instaurar la separación personal por
presentación conjunta, eliminó las diferencias entre culpables e inocentes del divorcio en la nueva redacción
del artículo 1306, párrafo 1° del Código Civil. El proceso se profundiza con el artículo 235 de la ley n°
23.515, en que se introducen las distintas variantes del divorcio-remedio y, por primera vez, el ordenamiento
establece que en esos casos el divorcio decretado será sin atribución de culpabilidad a ninguno de los
cónyuges. FERRER (1997), p. 12. Lo mismo tiene lugar en el Derecho español a partir de 2005, según lo
dispone el artículo 86 del Código Civil, que establece que se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera
que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno
con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81 del
Código Civil español. DE VERDA Y BEAMONTE (2006), p. 160. Finalmente, en Italia y otros países, la
tendencia fundamental de tipo uniforme ha consistido en adoptar la disciplina del divorcio como expresión del
reconocimiento a la irrecuperabilidad de la “comunión espiritual y material entre los cónyuges” (así llamado
divorcio-remedio), de acuerdo a la fórmula utilizada por el artículo primero de la ley n° 898 de 1 de diciembre
de 1970 y esto se hizo […], o como el resultado de una evolución legislativa general en algunos países como
Alemania, Holanda, Suecia, Inglaterra, Austria, Bélgica), mientras que el mantenimiento de un sistema
complejo de causas (por ejemplo, un régimen plural es particularmente claro, por ejemplo, Francia), en cuyo
contexto se mantiene un cierto peso a las sanciones. QUADRI (2005), p. 149.
159
A modo de ejemplo la doctrina argentina señala que para que proceda la indemnización de los daños y
perjuicios derivados del divorcio es necesario que concurran los presupuestos de la responsabilidad civil. No
basta la mera declaración de culpabilidad en el divorcio. En este orden, no habrá obligación resarcitoria en los
casos en que el divorcio se determine sin atribución de culpa; sin embargo, la sola culpa en el divorcio no es
suficiente para que nazca la obligación resarcitoria. En otras palabras, para que surja la responsabilidad civil
deberá configurarse una conducta reprochable y no procederá, en principio, en los casos de divorcio por
causal objetiva o cuando se realiza por presentación conjunta. MEDINA (2002), p. 77.

62
supera el nivel de diligencia media. Así, para que uno de los cónyuges sea responsable del
daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales es necesaria la
concurrencia de un factor especial de imputación tal como dolo o culpa grave, fundado en
que en las relaciones maritales las personas se comportan tal y como son, de acuerdo con
sus aptitudes naturales y adquiridas, sin sujeción a especiales deberes de precaución. 160 La
intimidad matrimonial predispone a que se adopte una actitud más relajada y favorece el
desarrollo de la libertad personal sin restricciones, por lo que no se puede exigir una
conducta más prudente.161
A partir de lo cual queda al descubierto la confusión entre la indemnización y la
sanción, toda vez que se ha tomado en consideración para su procedencia la gravedad de la
conducta, como si se tratase de una pena. Al mismo tiempo, de esto surge una amplia
inmunidad que de hecho para los cónyuges en sus relaciones recíprocas, aunque no existe
precepto o doctrina jurisprudencial explícita que lo sustente en esos términos en los
ordenamientos pertenecientes a la familia romano germánica.
Mas una tesis como la anterior ha provocado hondas críticas desde el punto de vista
conceptual, como también en relación con los principios que inspiran la responsabilidad
civil. En el plano conceptual, se ha señalado que aun cuando la indemnización pueda
parecer un castigo para el cónyuge incumplidor, no por ello pierde su carácter reparatorio,
sin perjuicio de la necesidad funcional del elemento subjetivo.162 En relación con los
principios se sostiene que debe observarse el tránsito desde una responsabilidad individual
determinada por la culpa del autor del daño a una que imprime su sello en la víctima.
En consecuencia, ya no es posible sostener que la indemnización por
incumplimiento de los deberes matrimoniales sea una sanción, en atención a que la culpa
sea su elemento generador. Más si el énfasis de la actual responsabilidad está en la víctima
a la que se pretende dejar indemne de todo perjuicio, ello significa que el fundamento ya no

160
Para otros, en cambio, el deber de reparar surge solo en los casos en los que se ha configurado culpa grave
o dolo. SANTOS CIFUENTES (1990), p. 805, BARBERO (2005), p. 1246, y MEDINA (2002), p. 80. Por último,
algunos señalan que solo en los casos en que existe dolo procede la indemnización. Ello por cuanto las causas
que llevan al divorcio son comportamientos queridos por su autor y, por ende, son conductas dolosas y no
culposas. Son acciones u omisiones que persiguen un resultado a sabiendas y con intención de dañar. MOSSET
ITURRASPE (1983), p. 348. En el mismo sentido la doctrina española indica que el comportamiento de un
cónyuge que incumple los deberes matrimoniales se encuadra en el artículo 1902 del Código Civil que
considera la culpa como criterio de imputación. DE VERDA y BEAMONTE (2007), p. 1662. Sin embargo, otra
parte de los autores apunta a que es necesario que el daño haya sido ocasionado con dolo para que sea
indemnizable. RAGEL SANCHEZ (1999), p. 160. Por último, hay quienes proponen que la reparación del daño
surge en caso de dolo y culpa grave. GARCÍA DE LEONARDO (2006), p. 160.
161
“La aplicación indiscreta de criterios indemnizatorios ajenos a las circunstancias propias de las
relaciones de familia arrastra el peligro de desalentarlas. Por ello se ha exigido estándares muy altos en el
factor de atribución para hacer lugar al reclamo indemnizatorio entre miembros de una familia, habiéndose
tratado de encontrar un punto de equilibrio entre los principios del Derecho de Familia y los de la
responsabilidad civil”. SAMBRIZZI (2001), p. 4. En el mismo sentido, MOSSET ITURRASPE (2001), p. 12, y
FERRER R. (2003), p. 1849.
162
Vid., CARBONNIER (2004), 1356.

63
está en la culpa, sino en el daño. Luego, para que surja el deber de reparar los daños por
parte de un cónyuge, al igual que en otros órdenes de responsabilidad, deberá acreditarse
junto al incumplimiento el presupuesto común, esto es, el daño provocado por el
incumplimiento matrimonial.

64
Capítulo II

Fundamentos de la admisibilidad de la responsabilidad civil

Posteriormente, cuando los cambios sociales y culturales han hecho inevitable la


transformación del Derecho de Familia y se yuxtaponen a los experimentados desde hace
ya un tiempo por la responsabilidad civil, la doctrina se encauza a elaborar nuevos
argumentos que fundamenten la admisión de la extensión de la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales. Esto aun cuando no ha faltado la doctrina
que ha admitido el resarcimiento solo ante hechos que revisten una especial gravedad y ante
una imputabilidad agravada en la comisión de tales hechos.
Estas diferencias, sin duda, han provocado una división, al punto que cuando todo
indica que se parece avanzar por una misma senda en torno a aceptar la reparación civil de
los perjuicios generados por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, se retrocede a
través de la prescindencia de elementos tales como la calidad de cónyuges de las partes
involucradas, el vínculo jurídico que los une y de la naturaleza ilícita que el hecho culpable
–incumplimiento de los deberes matrimoniales-pueda revestir, mirado desde el Derecho de
las Obligaciones, y se excluyen los daños causados a raíz del incumplimiento de los
deberes personales entre los cónyuges, dando lugar a la reparación del daño si este se ha
producido entre ellos con motivo de la lesión a un derecho o interés extra patrimonial
independiente del matrimonio o del incumplimiento de los deberes matrimoniales, como
aquel que podría tener entre cualquier persona y un tercero. Dicho de otro modo, se admite
la indemnización cuando el hecho ilícito causa por si sólo un daño a un interés
conceptualmente distinto al incumplimiento de los deberes matrimoniales, como ocurre, por
ejemplo, cuando hay atentados a la vida o maltrato al otro cónyuge. Por lo anterior, ha
resultado inevitable que cuando esta cuestión se ha planteado en los ordenamientos que
todavía no admiten la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los
deberes matrimoniales, todos los fundamentos antes esgrimidos para denegarla hayan
recobrado todo su valor. De ahí que los razonamientos que a continuación se exponen
tienen por objeto superar el rechazo de la reparación de daños que provienen de la violación
o transgresión de obligaciones de contenido no patrimonial, como los deberes
matrimoniales.

65
2.1 Tesis favorable al resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de las
obligaciones conyugales

Un análisis general de los sistemas doctrinales en algunos ordenamientos


pertenecientes a la familia romano germánica y al Common Law nos permite afirmar que
los principales argumentos de la concepción favorable a la extensión de la responsabilidad
civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales dicen relación, los unos, con una
mirada sistémica que vincula estrechamente al Derecho de Familia y la responsabilidad
civil dentro de un ordenamiento que actualmente se fundamenta y estructura sobre la base
de la protección de la persona y su dignidad, y cómo a partir de ello, el primero se ha visto
en la necesidad de adecuarse a las transformaciones que lo afectan y otorgar protección a
los integrantes de la familia, entre ellos, los cónyuges, por medio de la reparación del daño.
Ello, sin perjuicio de la incidencia del reconocimiento y la inclusión de los derechos
fundamentales en las Constituciones modernas en términos de formularlos, informar el
resto del ordenamiento, ser directamente aplicables y establecer acciones concretas en
orden a garantizar de modo efectivo tales derechos.
En tanto, otros argumentos apuntan a la aplicación de las normas y principios de la
responsabilidad civil, fundada, esta vez, en la unidad del Derecho Civil, del cual el Derecho
de Familia forma parte; los derechos de la personalidad y la aplicación del principio
alterum non laedere; y por cierto, el rechazo a la noción de que la ausencia de norma
expresa no significa que falte una disposición que obligue a reparar todo el daño que se
cause. La naturaleza de las obligaciones matrimoniales obliga a considerar los deberes
matrimoniales como jurídicos y que su transgresión podría constituir un ilícito y causar
daño.

2.1.1 Las grandes transformaciones del Derecho de Familia como determinante de un


ámbito de indemnización

El Derecho de Familia, sin duda, ha experimentado una gran transformación, baste


para ello aludir a las numerosas reformas de que ha sido objeto, tanto en los ordenamientos
pertenecientes a la familia romano germánica como al Common Law, y la consiguiente
sustitución de principios que ello ha provocado haciéndolo, en ocasiones, casi
irreconocible. Pues bien, es precisamente esta evolución la que ha llevado a la doctrina a
sostener la existencia de un espacio familiar y matrimonial indefenso y expuesto cada vez
más a la acción libre y autónoma de quienes lo integran, sin medir las consecuencias que
ello pueda producir y el daño que eventualmente pueda provocar, determinando así que el
Derecho de Familia también puede ser un ámbito en el que proceda la indemnización.
Las causas son variadas ‒según se verá‒ y fundamentalmente dicen relación con los
factores ideológicos que han conducido a que pueda plantearse que estamos frente a una
66
idealización del matrimonio y de las relaciones personales entre los cónyuges, haciéndolo
depender tanto de factores subjetivos, cambiantes, como de la voluntad de los individuos
que lo conforman.
Así, a partir de la apertura señalada y de la posición que adopta el Derecho frente a
los cambios, han surgido diferentes formas de organizar las relaciones personales entre
todos sus miembros y con ello, el abandono de la familia institucional fundada en el
matrimonio, de estructura jerarquizada y de configuración unitaria, superior a los intereses
de sus miembros, y a su turno, la adopción de uniones de carácter contractual o voluntario,
de fundación no necesariamente matrimonial, de estructura igualitaria y de configuración
plural, subordinadas a los intereses individuales de sus componentes, en donde los lazos
personales están fundados en la libertad, la igualdad, el pluralismo jurídico y la autonomía
de los sujetos.163
En este contexto, sus integrantes, y en particular los cónyuges, han experimentado
un proceso personal e individual de subjetivación a partir del cual la voluntad ha decidido
sobre el contenido, significado y la reglamentación a la que quedan sometidos el
matrimonio, las relaciones personales entre ellos y la familia en general.164 Mientras, el
Estado ideologizado por el individualismo liberal aparenta permanecer neutral, o bien
asumiendo una postura de abstención, sin embargo no por ello ajeno a la facultad de decir
qué es y qué no es el matrimonio, y cuáles son sus fines según los parámetros del
igualitarismo, la secularización y la funcialización del matrimonio.165
De esto se sigue que el matrimonio y la familia han pasado a ser aspectos de la
intimidad familiar y personal en la que nadie tiene derecho a intervenir y sobre la cual solo
pueden decidir quienes la integran.166

163
Durante la Edad Media observamos “la adopción de un modelo familiar tradicional cuya finalidad es
asegurar la transmisión del patrimonio. En cambio, a partir de la Revolución industrial, y hasta mediados
del siglo XX, se desarrolla la familia moderna y nuclear, que protege a sus miembros de la intromisión ajena
por medio de la privacidad y el aislamiento. Posteriormente, los cambios económicos y políticos alteran el
modelo familiar, dando paso al surgimiento de aspiraciones personales que malograron los mecanismos de
solidaridad y cooperación al interior de la familia. La autonomía de la voluntad, la libertad y la
responsabilidad personal en cada uno de los actos de la vida cotidiana dio lugar a transformaciones
fundamentales en la estructura familiar. Nace, de este modo, la familia moderna, instituida en el amor
romántico, sancionada a través del matrimonio, bajo la premisa de que este último constituye un pacto
temporal y sólo permanente, mientras dure el amor entre los cónyuges. Finalmente, en la década del sesenta
nace lo que se ha dado en llamar la familia contemporánea o posmoderna, que une por un período de
extensión relativa a dos individuos en busca de amor, solidaridad y contención en el marco de una sociedad
signada por la inestabilidad permanente”. GIL DOMÍNGUEZ et al. (2006), pp. 60 y 61. En este último sentido,
reitera CARBONNIER que “de la familia extendida, patriarcal y autoritaria se ha transitado a la familia
nuclear matrimonial con dos cabezas igualitarias y libres. Aquí sin embargo nada es seguro”. CARBONNIER
(2004), p. 762.
164
CORRAL T. (2005), p. 275, y MÉNDEZ C. (2006), p. 285.
165
MARTINEZ DE AGUIRRE (1996), p. 29 y GLENDON (1989), p. 292.
166
QUADRI (2005), p. 150.

67
En tanto que el pluralismo de las ideas y de los comportamientos familiares ha
llevado a terminar con un Derecho de Familia basado en el modelo único de la unión
matrimonial, para ser sustituido por un Derecho que acepta y no discrimina entre los
múltiples tipos de familia que existen en la sociedad posmoderna. Ya no existe la familia
sino que las familias, y el Estado, en sus políticas públicas y en su legislación, han
adoptado la posición de imponer una concepción de familia sobre otras igualmente posibles
y relevantes.167
Paralelamente, ha tomado cuerpo un sentimiento afectivo que define el nacimiento y
la permanencia del matrimonio bajo el supuesto de que su estabilidad depende de que dicha
estimación perdure.168 Y ha surgido, como contrapartida, el cuestionamiento en torno a los
límites a la autonomía y la libertad de los sujetos que integran la familia; en otras palabras,
¿dónde termina la libertad y comienza la responsabilidad en el Derecho de Familia actual?
Pues resulta que la privatización, en su aspecto soberano, esto es, el derecho a decidir de
qué forma se conduce el proyecto de vida, no puede absolutizarse a tal punto que se pueda
vulnerar los derechos individuales de los otros miembros, ni desconocer las legítimas
competencias del Estado en esa materia. La responsabilidad respecto de las consecuencias
que tales conductas puedan producir y la obligación de reparar los daños que de ellas
puedan devenir ha llevado a que no pueda invocarse la autonomía de la voluntad y la
libertad para amparar atentados contra los bienes extra patrimoniales o afectivos de otros.
En el caso del matrimonio ello se ha traducido, por ejemplo, en que las faltas o
transgresiones a los deberes conyugales correlativos constituyan para algunos solo una
manifestación del ejercicio de la libertad personal y del derecho al desarrollo de la
personalidad.169 Sin embargo, para otros configuran, a la vez, un atentado a la dignidad del
otro cónyuge y una transgresión del respeto incondicional debido a su persona.170
Esta situación ha dejado al descubierto la vinculación necesaria entre la libertad que
prodiga este Derecho de Familia y la responsabilidad civil, pues habiendo una voluntad
capaz de determinar la realización de actos como los anteriores, le es predicable no solo en
la forma en que ha querido que se desarrollen sino en toda su significación y, en
consecuencia, en todas las implicancias que le son inherentes. Así, la responsabilidad ha
pasado a ser un efecto necesario y consecuente con la libertad y la autonomía de tal
Derecho, siendo además la vía por la cual los cónyuges han conseguido protección y

167
Al hablar de tipos de relaciones familiares se incluye a las parejas de convivientes, convivientes con hijos,
padres e hijos, convivencias entre personas ligadas por un parentesco extramatrimonial, distinto de la
filiación. CORRAL T. (2005), pp. 79 y 80. Asimismo, CARBONNIER señala que estas estructuras atípicas
pueden manifestarse en el apéndice de la familia legítima, como en la natural. Las familias monoparentales y
recompuestas, como las segundas familias de los niños. CARBONNIER (2004), p. 759.
168
El matrimonio se convierte en un instrumento de gratificación recíproca que deja de tener sentido si no
sirve para obtener la felicidad y favorecer el desarrollo de la personalidad de sus miembros. QUADRI (2005),
p. 140.
169
MARTÍN CASALS Y RIBOT p. 508.
170
VARGAS (2009), p. 2, ROCA TRIAS (1999), p. 73 y REINA Y MARTINELL (1995), p. 18.

68
reparación, no importando los lazos que los unen.171 Ello aun cuando a veces la extensión
de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales no suele
encararse en toda su dimensión y de la misma forma.
En conclusión, las transformaciones aludidas, entre ellas fundamentalmente la
privatización del matrimonio y el consecuente personalismo jurídico, han forzado a
proteger los derechos e intereses de los cónyuges y que se reparen todas las facetas y
secuelas que un atentado de esta naturaleza pueda producir por medio de la indemnización.
La familia y sus integrantes se mueven en un cuadro bien delimitado de acción y si con la
transformación aludida, esta ha aparecido centrada en sí misma y rodeada por condiciones
que tornan fácilmente rescindibles los vínculos conyugales; también se ha alzado
reivindicando, frente a la libertad y la autonomía de la voluntad que ello implica, el respeto
y la consideración por la integridad física y moral de todos sus integrantes, entre ellos los
cónyuges.

2.1.1.1 La constitucionalización del Derecho de Familia

Se ha visto en el nuevo constitucionalismo otro de los fundamentos para admitir el


resarcimiento del daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales.172
Dicho argumento se basa en la constitucionalización del Derecho del que también forma
parte el Derecho de Familia, en virtud del cual la Constitución plasma un orden objetivo de
valores en cuyo cimiento está la dignidad humana y los derechos fundamentales que fluyen
de ella. Tal principio antropológico debe ser respetado y promovido por todos, además de
irradiar al resto del ordenamiento jurídico y regir todas las relaciones jurídicas y, más
todavía, aquellas entre particulares.
En tales derechos existe una faz subjetiva e individual de defensa de la persona
contra el Estado, y otra objetiva o general de tutela de esta frente a los particulares. De esta
última ha nacido el deber de proteger de modo prioritario a la persona humana y el
reconocimiento del lugar que ella ocupa actualmente en la disciplina jurídica pública y
privada. Así, la Constitución ha dejado de ser fuente exclusiva de Derecho Público para

171
La libertad del hombre “es el presupuesto racional de su responsabilidad, es decir, la necesidad de
aceptar los efectos de las propias acciones. En este sentido, la responsabilidad lleva al hombre a perder
parte de su libertad, pues al optar por una determinada conducta queda moralmente vinculado a sufrir los
efectos de la conducta optada”. D’ORS (1999), p. 35.
172
A dicho fenómeno también se lo ha denominado privatización del Derecho constitucional. La expresión
pertenece a Franceso Galgano en SCHMIDT (2004), p. 66.

69
incorporar normas sobre derechos que originariamente estuvieron incluidos en el Derecho
Privado con la categoría de derechos familiares.173
De hecho, hasta antes de la transición del Estado liberal de derecho al Estado social
de derecho, la familia era regulada exclusivamente por el Derecho Privado. Las
Constituciones liberales del siglo XIX sentaban los principios y derechos fundamentales
que vinculaban al Estado frente al individuo, dejando al Código Civil la ordenación de
materias propias de las relaciones entre particulares. El Estado liberal de derecho, surgido
de las revoluciones norteamericana y francesa, se levantaba sobre una concepción del
individuo capaz de lograr su bienestar por medio del desarrollo pleno de sus capacidades.
Los llamados derechos naturales o libertades individuales buscaban conservar la esfera de
autonomía del individuo frente a las injerencias del Estado. Adicionalmente, la
Constitución no era entendida como una norma fundamental, sino más bien como un
instrumento político que determinaba el funcionamiento y la relación entre los órganos
constitucionales. No se concebía como una norma jurídica aplicable directamente, sino que
debía ser desarrollada por la ley. En ese contexto, los Códigos Civiles sistematizaban todo
lo concerniente a la propiedad, los contratos, la persona y la familia, en el marco de las
relaciones intersubjetivas. Sin embargo, con el advenimiento del constitucionalismo la
relación entre el Derecho Privado y público cambió. Si con el liberalismo individualista las
personas estaban capacitadas y dotadas para alcanzar su desarrollo y autorrealización, en
esta nueva etapa se tomó en cuenta la ubicación de la persona dentro de un contexto fáctico
determinado. El derecho se ha definido de acuerdo a la posición y las necesidades
específicas de la persona.174
Por lo dicho, en el presente puede afirmarse la existencia de una evidente
interrelación entre las normas constitucionales y el Derecho Privado, en un doble sentido.
En primer lugar, los derechos funcionan como criterios de ordenación, en cuanto a que
condicionan la unidad, plenitud y coherencia del ordenamiento, desde el momento en que
se han convertido en normas superiores que deben ser tenidas en cuenta en cualquier acto
de creación o aplicación del derecho. En segundo lugar, que es el más reciente, los derechos

173
La conceptualización de derechos constitucionales familiares dice relación no solo con los derechos
consagrados a favor de la familia y de las relaciones familiares que el constituyente ha decidido establecer a
nivel de la Carta Fundamental, sino que en la gran mayoría de los casos se trata de derechos que
originariamente estuvieron incluidos en el Código Civil con la categoría de derechos familiares y,
posteriormente, fueron elevados a la jerarquía de constitucional. WILLS (1999), p. 186.
174
LÓPEZ DE LA CRUZ (2007), p. 9.

70
han operado como técnica al servicio de la protección de la persona contra todos, es decir,
como derechos subjetivos.175
Todo lo anterior tiene una evidente trascendencia para el Derecho de Familia pues
los derechos contenidos en la Constitución han pasado a conformar un mínimo
imprescindible, común, que no ha podido ser desconocido por las reglas familiares,176 como
tampoco eludido de su vinculación, dada la aplicación horizontal directa del catálogo de los
derechos fundamentales, y la sujeción, por ende, de cualquier tipo de relación, entre ellas la
matrimonial y familiar, a un examen de consistencia con éstos, ya que de este modo se
otorga protección a las personas que integran la familia, entre ellos los cónyuges.177
En este nuevo orden jurídico se han abordado, por medio de la protección
constitucional de los derechos y la interpretación desde la Constitución, algunos de los
antiguos problemas que acarreaba la regulación de la familia, como también las
transformaciones que han incidido directamente en el Derecho de Familia.
Primeramente, se ha consignado el deber del Estado de darle protección y
reconocerle una dignidad y estatus que trasciende a las personas que la integran, y de
entenderle por cierto como una unidad necesaria y fundamental para el pleno desarrollo de
quienes la integran, en particular de aquellos en formación. Posteriormente, se ha otorgado
reconocimiento y garantía a los derechos humanos de sus integrantes, avanzado en
democratizar las relaciones en el seno de la familia. Como efecto de ello se ha intentado dar
a sus miembros los medios para acceder en igualdad de oportunidades y de trato al goce de
sus derechos, promoviéndose su implementación legal por medio de normas que
desarrollen estos derechos y contengan las acciones correspondientes a tales. También, se
ha permitido regular las relaciones familiares por medio de la autonomía de la voluntad y
fundado las bases de la reparación del daño al asegurar la integridad física y psíquica de sus
miembros. Todo ello sin perjuicio del rol del juez en la aplicación e interpretación del
Derecho, en términos de que es el encargado de asegurar la efectividad en este nuevo orden
jurídico.178

175
La forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden subconstitucional por la vía de los derechos
fundamentales se denomina efecto de irradiación de los derechos fundamentales y adquiere dos modalidades.
Una, la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo; otra, el llamado efecto relativo u
horizontal de los derechos fundamentales. La consideración de los derechos fundamentales como derecho
objetivo lleva a sostener que los preceptos fundamentales deben ser incorporados in abstracto, dentro del
sistema de fuentes, modificando tanto el sistema como a las fuentes mismas. Por efecto relativo u horizontal
de los derechos constitucionales se entiende, en sentido amplio, el efecto de los derechos fundamentales de un
particular frente a las posiciones jurídicas de otro; y esto, en oposición a la tradicional apreciación de los
derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública. ALDUNATE (2003), p. 14;
BARRANCO (2000), pp. 73 y 113, PEÑA (1997), p. 132, y PÉREZ LUÑO (1984), p. 33.
176
ALEXY (2008), p. 299.
177
FERRAJOLI (2004), p. 23 y SCHMIDT (2004), p. 69.
178
GIL DOMÍNGUEZ et. al. (2006), p.35.

71
Finalmente, con todo ello se ha permitido y promovido el ejercicio de la libertad
individual por medio de la elección y la realización de un plan de vida propio que considere
el respeto a sus derechos,179 con la sola limitación de atenerse a los valores superiores del
ordenamiento jurídico (la inviolabilidad de la dignidad humana, el desarrollo libre de la
personalidad y la invulnerabilidad del núcleo esencial de los derechos inalienables), pues
sin referirse a éstos no se alcanza a adquirir una idea del orden público familiar, es decir,
del conjunto de principios y normas inderogables, en particular aquellas que dicen relación
con la consideración de la persona. Ello determina entonces la obligación de abstenerse
frente al libre ejercicio de los derechos de causar daño a los derechos e intereses de otros.180
Así, la libertad se ha traducido en una garantía al pleno y libre desarrollo de los
cónyuges coligada a la responsabilidad civil, en el sentido de que los cónyuges deben
hacerse cargo de las consecuencias de sus actos y reparar el daño que eventualmente
puedan provocar.
Por su parte, la igualdad se ha entendido como identidad de oportunidades de
ambos cónyuges y también como la no discriminación arbitraria entre los componentes de
la familia lo que conduce a rechazar todo estatuto jurídico dispar. Ello obliga asimismo a
propender a una regulación que asegure paridad y no atribuya a uno u otro, abstractamente,
condiciones de preponderancia o de subordinación tanto en el origen del nacimiento como
durante el desarrollo de la relación matrimonial.181
Todo lo anterior ha conducido a sostener que ello no es posible sin un programa a
nivel constitucional que otorgue protección a la familia e intente encontrar una ponderación
entre la efectividad de los derechos de algunas personas respecto de la protección del resto
de los integrantes de la familia y el matrimonio, sin que esto último produzca una
disminución de derechos en perjuicio de sus integrantes.182
En este sentido, España, por ejemplo, ha reconocido en el artículo 10 de la
Constitución como fundamento del orden político y de la paz social unos principios que se
refieren exclusivamente a la persona: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás”. 183 Luego, ha otorgado protección constitucional al grupo familiar
a través de la fijación de un marco de actuación para los sectores público y privado, siendo
los elementos básicos de este sistema: “i) La protección pública a la familia, ii) la

179
GIL DOMÍNGUEZ et. al. (2006) pp. 218 y 220.
180
Ibídem., p. 227.
181
AGUILAR Y HORNERO (2006), p. 331, y LE TOURNEAU (2004), p. 29.
182
Existe un interés del Estado en regular la familia, aunque no una exigencia de igual protección en las
distintas situaciones, en dotar a un grupo de unas normas que permitirán, por una parte, el desarrollo de la
personalidad de sus miembros y, por otra, la actuación del programa constitucional. Esta no es una cuestión
neutra, porque la combinación de estos dos elementos ofrece muchas veces contradicciones y
contraposiciones que pueden provocar un enfrentamiento entre diversos intereses o provocar también
consecuencias perversas, no buscadas por la legislación. ROCA T. (1998), p. 2.
183
PERLINGIERI (1988), p. 108.

72
protección de los derechos fundamentales de los individuos, que será el marco insuperable
tanto para los particulares como para los sectores públicos; iii) la distribución de
funciones entre el sector público y el privado”.184 En tanto, en Italia, la “Constitución ha
enunciado la definición y la tutela de la familia como sociedad natural fundada en el
matrimonio y luego puesto los dos principios que son las piedras angulares del nuevo
sistema en que se construyó, la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, y la dignidad
social y jurídica de los niños nacidos fuera del matrimonio”.185 Así, ha quedado de
manifiesto que el principio que debe inspirar cualquier acción legislativa es, sin duda, el
representado por la protección constitucional de la familia y el matrimonio, en su
interdependencia. “Dicho principio ha emergido de normas tales como el artículo 29,
párrafo 1° de la Constitución italiana y del artículo 6, I, de la Constitución alemana que en
esta línea de razonamiento han enunciado según el s.1 de la Ley de Derecho de familia de
1996, que la institución del matrimonio debe ser apoyada por normas que aseguren la
garantía de prioridad de la unidad familiar. Del valor, de esto, deviene que desde hace
tiempo se dejara de entender a la igualdad como la antítesis de la familia, pues es
precisamente la igualdad la que asegura la unidad y, a la inversa, la desigualdad la que la
pone en peligro”.186 Por último, en Argentina, la incorporación de los Derechos humanos
en la Constitución nacional ha influido decididamente en la interpretación de los derechos
consagrados en dichos instrumentos. Así, como sostiene BIDART CAMPOS, la recepción que
en el Derecho Público ha venido dando el Derecho Constitucional al Derecho de Familia no
ha dejado espacio para que los Códigos de Derecho Privado y las legislaciones dispersas
sigan siendo pensados o aplicados como si en su campo fueren el techo y el árbitro final del
ordenamiento jurídico, porque ahora tienen parámetros y normas superiores vinculantes.187
La proyección de los Derechos humanos en la familia se ha entendido contenida en
Argentina, en las siguientes premisas: el Derecho de Familia debe ser observado para su
aplicación desde la Constitución nacional; los Derechos fundamentales que están presentes
en la Constitución no son una abstracción sino que exigen, por una parte, adecuar la
legislación del país a sus preceptos y, por otra, para los tribunales, observar ese bloque de
constitucionalidad prolijamente, y por último entender que por imperativo constitucional
los operadores jurídicos deben internalizar y aplicar en su labor diaria la concepción
jurídica de los Derechos humanos en las relaciones de familia.188 Así, como concluye
BIDART CAMPOS, el Derecho argentino ha vinculado la Constitución y el Derecho Privado

184
ROCA T. (2006), p. 11.
185
En Italia la “Constitución establece la definición y protección de la familia como sociedad natural fundada
en el matrimonio y luego pone los dos principios que son los pilares del nuevo sistema en que se construirá,
la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, la dignidad jurídica y social de los niños nacidos fuera del
matrimonio”. RESCIGNO (2000), p. 2.
186
QUADRI (2005), p. 141. En el mismo sentido, SANTORO (1992), pp. 491 y 492.
187
BIDART CAMPOS (1994), p. 29.
188
LLOVERAS Y SALOMÓN (2001), p. 207.

73
por medio del axioma consistente en que la Constitución prevalece sobre el resto del
ordenamiento, incluidos, obviamente, el Código Civil y el Derecho de Familia.189
En conclusión, la protección de la persona en el contexto de la familia y del
matrimonio se entiende impulsada por el reconocimiento de sus derechos fundamentales en
las disposiciones constitucionales, pues ellas han incidido directamente en la libertad y la
autonomía de la voluntad190 y, a la vez, impuesto un límite respecto de la integridad física y
psíquica del resto de los miembros y la familia determinando, por tanto, la responsabilidad
por los actos ejecutados y por el daño que ellos eventualmente puedan provocar en el
ámbito familiar y matrimonial, como en cualquier otro.

2.1.1.2 La “democratización” de las relaciones de familia

Con la introducción del principio de igualdad en los ordenamientos jurídicos


pertenecientes a la familia romano germánica se sostiene que se ha generado un proceso de
democratización de las relaciones familiares y matrimoniales. Dicha transformación habría
importado la eliminación de las jerarquías y de los roles tradicionalmente asignados dentro
de la organización interna de la familia y del matrimonio y el surgimiento, en cambio, de
una relación igualitaria en la que cada uno es un ser independiente y autónomo capaz de
tomar decisiones sobre su plan de vida personal y familiar, y desarrollarlo en un marco de
protección jurídica a sus derechos y de respeto por todos quienes los rodean, incluido el
resto de los integrantes de la familia.
Así, para quienes admiten la reparación del daño provocado por el incumplimiento
de los deberes matrimoniales, la democratización se ha convertido en el factor que ha
reducido las razones que en el pasado habían inhibido las exigencias de responsabilidad
entre familiares o cónyuges, porque el Derecho de Familia junto con haber concedido unos
derechos que son ejercitables indistintamente por uno u otro, ha proscrito las diferencias y

189
BIDART CAMPOS (1999), p. 29 y KEMELMAJER DE CARLUCCI (2001), p. 60.
190
En el mismo sentido ALDUNATE, quien concluye que si se compara esta situación con el efecto que tiene
sobre el sistema de fuentes, la afirmación de la eficacia directa de la Constitución, por una parte, y del efecto
entre particulares de los derechos fundamentales, por otra (en especial si son considerados y manejados como
principios), se puede apreciar como resultado que “la Constitución no solo afecta el sistema de fuentes propio
del derecho público, sino que también el del derecho privado, desde el momento en que toda regulación, toda
regla jurídica queda sometida al imperio de esta suerte de nuevo “derecho común” que se viene a aplicar
siempre, y no con carácter supletorio, sino de supremacía. Los principios de cada rama del derecho, como
elementos del propio sistema de fuentes que le da identidad, empiezan a ser reemplazados o desplazados por
la interpretación de los derechos constitucionales precisamente como principios. Una tal función de los
derechos fundamentales en la Constitución altera completamente la idea de autonomía de la voluntad, en la
medida en que, desde un punto de vista técnico jurídico, transforma a los particulares en verdaderos órganos
al servicio de la satisfacción de los derechos fundamentales del otro”. ALDUNATE (2007), pp. 22 y 23.

74
realzado los derechos de cada una de las personas en el seno de la familia y el matrimonio y
ha reclamado, al mismo tiempo, análoga protección jurídica.191
Ello supondría una diferencia esencial con la situación jurídica anterior donde el
marido era quien decidía el domicilio conyugal, ejercitaba por sí solo la patria potestad
sobre los hijos y llevaba a cabo en solitario la administración y disposición de los bienes
conyugales. Incluso tenía la representación legal de la mujer. Así, esta última estaba bajo el
poder o autoridad absoluta del marido. Su actividad se reducía a tareas domésticas y
maternales, todo lo cual se desarrollaba al interior del hogar. Con la modernidad y los
cambios políticos y socioeconómicos, se vino a transformar, en alguna medida, esta
situación. La separación de las funciones productivas del hogar otorgó un valor relevante a
la familia en la reproducción. La división sexual del trabajo en la pareja, expresada en la
diversificación de los roles del hombre y la mujer, aseguraba, en cierta medida, la
dependencia mutua entre los cónyuges.
No fue sino con posterioridad a la segunda mitad del siglo XX que la mujer logrará
emanciparse e incorporarse al proceso productivo y conquistar la plena igualdad jurídica
respecto del marido. Esta nueva realidad ha traído consigo un cambio profundo en las
costumbres y los usos sociales y, por cierto, en las relaciones de familia, entre ellas una
reordenación en el reparto –cada vez más igualitario‒ de los deberes y derechos entre los
cónyuges, y su efectividad.192 Así, actualmente, la mujer es, al menos en la mayoría de los
sistemas pertenecientes a la familia romano germánica y del Common Law, plenamente
capaz, incluso estando casada bajo algún régimen de comunidad de bienes, pues se ha
transformado en una verdadera coadministradora de dicha comunidad. Goza entonces de
plena igualdad respecto del marido, sea que se trate de los deberes y derechos patrimoniales
como personales.
Tal equiparación ha sido consecuencia de las sucesivas reformas, impulsadas por la
Constitución. Así por ejemplo, en Francia, como ha sostenido BÉNABENT mientras la
noción de autoridad dominó en la familia, hubo poco espacio para la autonomía y la
individualidad, pero tras la ley del 4 de junio de 1970, que suprimió en el Derecho Civil la
noción de jefe de familia, la jerarquía se ha hecho a un lado y ha dado espacio a la igualdad
y a la codirección de la familia. Al mismo tiempo, la promoción de la libertad individual ha
conducido a liberar a la mujer de las labores del hogar y alcanzar la paridad conyugal. 193 Lo
mismo ha afirmado ROFANI se habría producido en Italia, debido a que, a partir de 1975, los
cónyuges tienen los mismos derechos y deberes, pudiendo ambos disponer de reciprocidad
en sus deberes personales y de igualdad en sus relaciones patrimoniales. Así, por ejemplo,
la contribución a la satisfacción de las necesidades de la familia se realiza en la actualidad
sobre la base de los bienes propios y de la propia capacidad de trabajo profesional o

191
KEMELMAYER (2005), p. 247.
192
RAGEL S. (1997), p. 276, RODRÍGUEZ G. (2004), p. 16, y LÓPEZ DE LA CRUZ (2007), p. 8.
193
BÉNABENT (2001), p. 97.

75
doméstico.194 Del mismo modo, se ha resaltado, en España, que tras la entrada en vigencia
de la Constitución de 1981 se han introducido una serie de reformas al Código Civil para
adaptarlo al principio de igualdad, alcanzando al matrimonio y sus consecuencias.195 En
particular, el artículo 66 del Código Civil ha introducido la igualdad del marido y de la
mujer y con ello el término de la situación de preeminencia y dominación del primero que
se traducía en un trato desigual, y ha establecido, en cambio, la correspondencia de los
derechos y deberes entre marido y mujer.196 Por último, en Argentina, no sólo se ha dado
plena capacidad a la mujer a través de la ley de los derechos civiles de la mujer de 1926 y
tras se ha reconocido la igualdad jurídica entre los cónyuges en la relación matrimonial por
medio de la Constitución argentina de 1949, sino también efectuado, desde 1987, otras
modificaciones en pos de igualar la posición de los cónyuges en sus derechos y deberes.
Finalmente, con la reforma constitucional de 1994, como sostiene GIL DOMÍNGUEZ, se ha
avanzado conceptualmente en relación con el principio a través de la consagración de
ciertos derechos sustantivos.197
En suma, la transformación normativa, primero pública y luego privada, ha
contribuido a terminar con distinciones y desigualdades basadas en la organización
jerárquica de las relaciones conyugales, y con ello suprimir la asignación de roles
diferenciados, los que acarreaban una distribución diversa de los recursos y que encubría
diferencias en la distribución del poder entre marido y mujer.
En conclusión, la democratización de las relaciones familiares y conyugales y su
incidencia en el estatuto matrimonial, a través de la reordenación de los roles a desarrollar
en el seno del matrimonio por parte de los cónyuges, ha sido uno de los factores que ha
impulsado la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales. La exaltación de los derechos en este nuevo escenario relacional ha
justificado la exigencia de reparación en el evento de que sean conculcados.

194
RONFANI (1994), p. 60.
195
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado sobre la igualdad jurídica del
marido y de la mujer en el matrimonio. En todas ellas pone de manifiesto que la Constitución ha consagrado
el principio de la igualdad y no discriminación por razón de sexo, con la consiguiente proclamación de la
igualdad del marido y la mujer en el matrimonio y en las responsabilidades familiares; que dicha consagración
ha quedado reforzada con la incorporación de España a Europa; que mantiene entre sus principios básicos el
de igualdad entre ambos sexos, y que en el ámbito de aplicación del artículo 32.1 del texto constitucional ha
de extenderse no solo a la constitución del mismo, sino también a su desarrollo y extinción, ya que las
sucesivas reformas del Código Civil han supuesto la desaparición de los vínculos patriarcales y autoritarios y
la configuración de un grupo familiar de base asociativa. Sentencia n° 241 de 19.12.1988, en Boletín Oficial
del Estado n° 11 de 13.01.1989. También sentencia n° 159 de 06.10.1989, en Boletín Oficial del Estado n°
267 de 7.10. 1990.
196
A partir de 2005, con la inclusión del artículo 68 del Código Civil español, se profundiza en la igualdad de
los cónyuges en el ámbito familiar. Esta vez se adecuan los derechos y deberes conyugales a la nueva realidad
familiar asignando un reparto igualitario de las tareas domésticas, superando el modelo tradicional que las
había asignado casi en exclusividad a la mujer. AGUILAR y HORNERO (2006), p. 332.
197
GIL DOMÍNGUEZ et al. (2006), pp. 367 y 368.

76
2.1.1.3 El libre desarrollo de la personalidad y la integridad de los miembros de la familia

Otro fundamento invocado en pro de la extensión de la responsabilidad civil al


incumplimiento de los deberes matrimoniales ha sido el reconocimiento del principio del
libre desarrollo de la personalidad, esto es, del derecho de toda persona de desarrollar su
plan de vida personal.
Tal realización individual ha planteado la necesidad de trazar una línea que permita
distinguir la zona de actuación guiada por este principio de aquella que contiene sus
limitaciones. Esto por cuanto –en ocasiones– su consecución y las decisiones adoptadas en
torno a ello pueden significar la violación de los derechos de otros integrantes de la familia
y generar un daño que resulta injusto de soportar.
Así entonces, frente a la libertad y la voluntad en el cumplimiento de los deberes
conyugales, se ha formulado como límite el daño que la conducta pueda provocar y a partir
del cual tal espacio deja de ser respetable.198 En otros términos, el libre desarrollo de la
personalidad comprende dos ámbitos: uno individual, el de “la libertad de hacer y omitir lo
que se quiera”, sin respecto a determinada conducta ni ámbito específico,199 y otro
colectivo, en términos de que nadie, ni aún el Estado, puede imponer un proyecto de vida
determinado a las personas, ni menos modelos de excelencia para la vida personal; ellos
deben ser asumidos por decisión propia. Esto, dado que se trata del derecho que las
personas poseen para tomar las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales
de la vida. De ahí que se sostiene que la intromisión estatal debe ser excepcional y
motivada.200
En materia matrimonial, el ámbito individual implica, según se ha afirmado, que los
asuntos que conciernen a los cónyuges deben ser decididos únicamente por ellos, aunque
ello pueda significar –según el principio– que la permanencia o la conclusión del proyecto
matrimonial estén determinadas o sean evaluadas según este permita conseguir el desarrollo
de la personalidad.201
Respecto del ámbito colectivo, éste genera la prohibición de intromisión tanto del
Estado como de cualquier otra persona en la esfera íntima.202 Por lo mismo, y ahora desde
el ángulo de quienes admiten la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de
los deberes matrimoniales, el principio ha dejado en evidencia la necesidad de fijar la línea

198
MIZRAHI (2001), p. 68.
199
ALEXY (2008) p. 299.
200
MARSHALL B. (2010), p. 55 y FURSTENBERG (2003), p. 15.
201
Esta doctrina, de factura italiana, sostiene que el derecho del individuo a la libertad, la autonomía y la
plena realización, garantizado por la Constitución, contiene el derecho a la propia vida afectiva; esto es, a
realizar la propia personalidad también en el plano afectivo. A los cónyuges no se les puede exigir devoción
ni dedicación abnegada al otro, pero sí la responsabilidad que han contraído frente al otro y a los hijos
comunes. ABASCAL (2009) p. 264.
202
ALEXY, op. Cit., p. 301.

77
fronteriza que permita colocar de un lado el libre desarrollo de la personalidad y, del otro,
las limitaciones que consagra la ley y el reconocimiento de los derechos de terceros. En
principio, la balanza se ha inclinado por favorecer el libre desarrollo de la personalidad,
reservando la intervención del Estado para las cuestiones que con claridad y certeza no
puedan quedar enteramente libradas a la voluntad personal, en tanto ello no signifique la
vulneración –para uno o más miembros de la familia– de otros derechos reconocidos por la
ley o la Constitución y no se dañe a otro o lesione sentimientos o valoraciones compartidos
por un conjunto de personas, como la familia, en cuya protección está interesada toda la
comunidad.
En conclusión, si bien el principio del libre desarrollo de la personalidad se entiende
como una concreción de la dignidad de la persona y de su valor el respeto y la
consideración entre los cónyuges, sobre la base de esa misma dignidad, ha constituido un
argumento más para admitir la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de
los deberes matrimoniales, dado que esta última no es sino el reverso de todo lo que es
capaz de justificar razonablemente el límite a tal libertad.

2.1.1.4 La extensión de la responsabilidad civil ante la lesión de los derechos de la


personalidad

La admisión del resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de los deberes
matrimoniales ha sido objeto de un impulso motivado por el reconocimiento de los bienes
de la personalidad o derechos de la personalidad en ordenamientos pertenecientes a la
familia romano germánica.203 Esta especial consideración deriva de la naturaleza de estos

203
La primera ley civil que se ocupa de los derechos de la personalidad es el código austríaco de 1811, que en
su artículo 16 declara que "Todo hombre tiene derechos innatos, evidentes por la propia razón, y por ello
tiene que ser considerado como persona". En una línea similar, aunque más desarrollada, el Código Civil
portugués de 1867 dedicaba varias de sus normas a los por él llamados "derechos originarios" prescribiendo
que los mismos son los que "resultan de la propia naturaleza del hombre y que la ley reconoce y protege
como fuente y origen de todos los demás". Se regulaban por separado los derechos a la existencia, a la
libertad, a la asociación, a la apropiación y a la defensa, y con carácter general se establecía que tales
derechos eran inalienables y sólo limitables por ley expresa. El código portugués de 1966 presenta una
completa regulación sobre el tema en sus artículos 70 a 81. La consagración y tutela de los derechos
personalísimos en Alemania se lleva a cabo parcialmente en el BGB. En dicho código se protege por un lado
el derecho al nombre (art. 12) y por otro, en su artículo 823 responsabiliza civilmente a quien lesione lo que
llama "bienes vitales": la vida, el cuerpo, la salud y la libertad (expresamente mencionados). En Suiza el
Código, en sus artículos 28 y 29, y el Código de las obligaciones en el artículo 48, establecen una protección a
lo que denominan "relaciones personales". La regulación sobre la materia del Código Civil italiano de 1942 es
incompleta y sólo contempla la prohibición de disponer del propio cuerpo, el derecho al nombre y a la propia
imagen en sus artículos 5 a 10.

78
derechos, esto es íntimamente ligados al desarrollo de la persona. En efecto, si el Derecho
se ha erigido como herramienta o medio para regular y proteger los derechos de la persona,
esta protección para ser efectiva ha debido proyectarse sobre la esfera intangible de la
personalidad.
Así, la necesidad de proteger a la persona y su dignidad contra vejámenes y ofensas
de todo tipo y la de afirmar positivamente a través de los derechos su pleno desarrollo ha
permitido aceptar ‒no importando la amplitud que se otorgue a la definición de tales
derechos‒204 que es posible extender la responsabilidad civil al incumplimiento de los
deberes maritales, siempre que en su transgresión se hayan lesionado bienes extra
patrimoniales de la persona, en este caso, de los cónyuges. De manera que la reparación
procedería ante aquellas conductas que causen daño producto de haberse lesionado un
derecho del otro cónyuge, independiente de si se trata o no de deberes que el matrimonio
impone.205
Los derechos de la personalidad constituyen atributos inherentes a la persona y
comprenden, para algunos, inclusos los derechos de familia,206en tanto, para otros, solo se
incluyen aquellos derivados de la condición de persona individualmente considerada, esto
es, los relativos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud
física o psíquica, destacándose en estos últimos los bienes generales de la personalidad que
pueden ser objeto de lesión, como es la privación de un bien de valor fundamental para la

El Código Civil francés carece de una regulación específica de los derechos de la personalidad. En el curso
del siglo XX dos leyes modificatorias se han incorporado al derecho francés la protección a la vida privada
(Ley 17.7.1970) y a la integridad física (Ley 29.7.1994). En el Derecho español la construcción de la figura de
los derechos de la personalidad ha pasado a ser parte del Código Civil con la modificación de la Ley 13-1981
que reforma el artículo 162.1º excluyendo de la patria potestad de los padres "los actos relativos a derechos
de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar
por sí mismo". En Latinoamérica son destacables el Código Civil boliviano de 1975, que regula el derecho a
la vida y protege los derechos de la personalidad física y espiritual (art. 3), y el Código Civil peruano de 1984,
que contiene una regulación completa de los derechos de la personalidad. En tanto, a nivel constitucional los
procesos de reforma gestados durante el siglo XX en algunos ordenamientos pertenecientes a la familia
romano germánica han incorporado en sus Cartas Fundamentales el reconocimiento de los derechos de la
personalidad, considerados estos no solo desde una perspectiva Estado-individuo, sino que también respecto
de los individuos entre sí. La Constitución francesa lo hizo en 1956; la española, en 1978, la alemana, en
1949, la argentina en 1994, la portuguesa en 1976 y la italiana en 1974. ALEGRE y MAGO (2006), p. 185,
SCHMIDT H. (2005), 123, FERRAJOLI (1999), p. 101 y 105, MARTINEZ P. (1995), p. 137, NOGUEIRA (1997), p.
107 y PÉREZ LUÑO (1984), p. 48.
204
GUITRÓN FUENTEVILLA (1991), p. 637.
205
MARTÍN CASALS y RIBOT (2011), p. 509, NOVALES (2006), p.211, CREMADES GARCÍA (2007), p. y LOPEZ
DE LA CRUZ (2007), pp. 4-45.
206
Los derechos de la personalidad son los atributos inherentes a la condición de persona que el derecho
positivo debe reconocer y tutelar; no son más que derechos humanos aplicados en el terreno del Derecho
privado. Dentro de estos derechos se suele distinguir los de materia civil y familiar. Los segundos,
comprenden la protección íntima, moral o corpórea, el derecho a la intimidad, el derecho de la integridad
moral, de la dignidad humana, del secreto profesional, telefónico, telegráfico, epistolar y audiovisual.
GUITRÓN FUENTEVILLA (1991), p. 663. VARGAS A. (2006), p. 22, y BARROS B. (2006), p. 250, DE ÁNGEL
YAGÜES (1974), p. 11

79
vida, como también aquellos que pueden verse comprendidos en la expresión como la paz,
la tranquilidad de espíritu, la libertad personal, la integridad y el honor.207
Los mencionados derechos se caracterizan por ser irrenunciables y no susceptibles
de enajenación y como consecuencia de ello, se encuentran fuera de cualquier eventual
pérdida o autolimitación por cualquier circunstancia, incluso por el hecho del
matrimonio.208
Conforme a esto, la doctrina perteneciente tanto a los ordenamientos romano
germánico como al Common Law ha reconocido que el matrimonio no afecta las reglas
protectoras de la integridad física y moral de cada cónyuge. Así, la doctrina de los primeros
se ha mostrado llana a proteger el derecho al honor, la reputación, la intimidad, la
autodeterminación, las libertades fundamentales y el respeto en las relaciones personales
entre los cónyuges. En razón de ello, por ejemplo, las ofensas proferidas entre los cónyuges
son susceptibles de ser sancionadas tal como si emanasen de un tercero. Asimismo, la
violencia física, y psíquica no puede ser excusada por la existencia de un lazo conyugal,
como tampoco los atentados contra el pudor. También, son sancionadas las difamaciones y
denuncias calumniosas de un cónyuge hacia el otro y las transgresiones al derecho a la
intimidad, aunque pueda parecer paradójico proteger tal esfera del otro cónyuge.209
Igualmente, se ha tendido a proteger las libertades fundamentales reconociendo que
el matrimonio no elimina la individualidad jurídica de cada cónyuge. Así, la condena
pronunciada contra un cónyuge o la obligación que le es impuesta no pueden ser extendidas
al otro. Por ejemplo, el Derecho del Trabajo supuso a veces, de modo discutible, que la
falta grave que justificaba el despido de un cónyuge podía provocar el despido consecutivo
del otro por pérdida de confianza. Sin embargo, ello parece haber cambiado, pues se
reserva solo para aquellos casos en que habría una indivisibilidad entre ambos contratos.
Cada cónyuge conserva lo que constituye los derechos fundamentales de la persona humana
respecto al fuero interno, su libertad de sentimiento y de opiniones políticas, sindicales o
religiosas.210
En el Common Law, por su parte, se ha aceptado -por algunos- como un criterio que
el daño moral en familia es aquel que afecta los derechos de la personalidad, y se ha

207
Al respecto y en primer lugar, se relaciona a los derechos de la personalidad con bienes esenciales, dentro
de los cuales se engloban la vida y la integridad corporal, y las libertades civiles. Dentro de las libertades, se
suele citar las libertades físicas —de locomoción, de hacer o no hacer, de quedarse en casa—, morales —de
modo de vida, de conciencia— y profesionales —de comercio e industria, de trabajo. Se establece, en
segundo término, ciertos bienes sociales e individuales, dentro de los cuales se incardinan el honor y la fama,
la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Se agrega, en este orden la condición de autor y del
nombre —y de los apellidos, de los seudónimos y también bienes corporales y psíquicos como la salud física
y psíquica, los sentimientos y la estima social. ROGEL V. (2007), p. 263. En el mismo sentido, se pronuncian
LLAMAS P. (1988), p. 29, LACRUZ BERDEJO (2000), p. 35 y 36.
208
PEREZ F. (2011), p. 3, ROGEL V. (2007), p. 265.
209
JOURDAIN (2011), p. 364 y BENABENT (2001), pp. 98 y 99.
210
VICENTE DOMINGO (2006), p. 276 y CARBONNIER (2004), pp. 510, 511 y 512

80
admitido su procedencia en las rupturas matrimoniales. En este sentido, se ha sostenido que
si la libertad de elección es un estado y el matrimonio también lo es, en consecuencia el
derecho a contraerlo un derecho de la personalidad. Así, el ius nubendi o connubii como se
denomina al derecho al matrimonio se presenta como tal, en cuanto resulta ser una
proyección de la persona. Del mismo modo, se ha amparado el derecho a la reparación del
cónyuge por la revelación de asuntos privados durante o después de su matrimonio por
parte del otro en razón de este derecho de la personalidad. Ello se ha entendido
particularmente aplicable en aquellos casos en los cuales el cónyuge hace acusaciones
falsas en detrimento del otro con el objetivo de mejorar su situación personal en trámites de
divorcio, transgrediendo el límite correspondiente a la reputación del otro cónyuge.211
Así, la consideración de la persona y muy especialmente su atención y protección
por parte del Derecho ante el daño provocado a consecuencia de la lesión a alguno de los
derechos de la personalidad ha resultado determinante para la extensión de la
responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes maritales. La contribución del
ordenamiento jurídico, elevando a la calidad de derechos y garantías constitucionales tales
atributos, y de las normas civiles, por medio de la determinación de la indemnización por el
perjuicio provocado a la persona en su ámbito psíquico o de afección, ha motivado, a su
vez, el amparo del o la cónyuge en lo que a cada uno corresponde y pertenece, de manera
de no afectar sus derechos de la personalidad por el hecho de ser parte de una relación
matrimonial.

2.1.2 Aplicación de los principios generales y de las normas de responsabilidad civil

Como se ha apuntado anteriormente, existe un segundo orden de argumentos a favor


de la procedencia de la responsabilidad civil en el ámbito en estudio y que tienen su fuente
en un análisis del lugar que ocupa la responsabilidad civil en el contexto de un
ordenamiento jurídico unitario del cual el Derecho Civil y el de Familia son parte.
Es en el contexto de esta índole de razonamiento que se ha propuesto una
reinterpretación del ordenamiento civil que permitiría salvar la ausencia de norma que se
pronuncie sobre la reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes
maritales.

211
STANDLER (2012), PP. 14-29, BRÜGGEMEIER et al. (2010), p. 121, MORGAN y REICH (2010), p. 111.
KARP (1991), pp. 7, 255 y 256, VAN ALSTINE (1968), p. 1449. Vid.Alexander vs. Alexander, 140 F. Supp. 925
(1956), n° 1649. Disponible en: ˂http//://www.leagle.com/decision/19561065140FSupp925_1864˃. Cfr.
Bencomo vs. Bencomo, 200 So.2d 171 (1967), n° 35678. Disponible en: ˂http//
http://www.leagle.com/decision/1967371200So2d171_1368˃. [Consulta 19 de junio de 2015].

81
2.1.2.1 La unidad del Derecho Civil

En este sentido, se ha apuntado a que la especialidad del Derecho de Familia no


excluye la aplicación de las normas de responsabilidad civil desde que éste junto al
Derecho Civil, forman parte de un sistema en el que todas sus normas se complementan y
correlacionan, en tanto todas tienen por objetivo otorgar tutela a la persona. Todo ello, pese
a las diferencias que en el pasado hayan podido existir entre ambos Derechos.
En efecto, históricamente, los órdenes normativos pertenecientes al Derecho Civil
codificado se construyeron sobre pilares ideológicos similares, lo que les otorgó
características externas clásicas, tales como que sus normas eran generales, abstractas y
permanentes y se reducían a un conjunto acotado de preceptos, lo que garantizaba su
unidad formal y homogeneidad. Particularmente, los códigos ‒que es donde se reunieron
estas normas‒ ofrecían, en su cerrada y hermética estructura, la unidad lógica y casi física
del Derecho Privado. El ordenamiento jurídico, considerado en forma abstracta, se hacía
concreto en ese conjunto de normas.212
Así, el Código Civil constituía, en la época, el ordenamiento y el sistema del
Derecho Civil y, por ello, en su interpretación y aplicación se recurría al elemento
sistemático, intrínseco del propio objeto de comprensión.
Sin embargo, las leyes especiales que posteriormente se dictan que, por lo demás
constituyen una gran producción normativa, no han establecido estructuras sustitutivas
inmediatas ni obedecido a una lógica unitaria y rigurosa que permita otorgarles la calidad
de autónomas e interpretarlas a la luz de ellas mismas. Tal proceso hoy en día se ha
realizado en vista de los principios del sector al que pertenecen y al lugar que ocupen
dentro del sistema.
Por lo mismo, aunque la pluralidad y diversidad de fuentes pudo hacer pensar en un
principio que se estaban infringiendo los esquemas de la generalidad e introduciendo
criterios inestables lo que atentaría contra la unidad del Derecho Civil,213 en la actualidad,
ello no impide afirmar la existencia de un sistema en la medida en que se encuentran
establecidas conforme a un plan o una regla preestablecida de carácter troncal o superior y
se respeten los principios presentes en ella, además del procedimiento correspondiente a su

212
“En su estructura, el Código Civil se muestra, al mismo tiempo, innovador y tradicional. Innovador, en
primer término, porque a diferencia de sus antecedentes, se trata de un texto legal perfectamente articulado,
en el sentido que todo el material normativo se organiza en virtud de una unidad prescriptiva básica, el
‘artículo’, que contiene una determinación legal unitaria y, generalmente sencilla. Los artículos del Code
forman una serie única de números por primera vez y se unen entre sí por afinidad temática, formando
unidades cada vez mayores que, a su vez, se van juntando con otras de su misma categoría hasta constituir un
sistema completo dotado de coherencia interna y cierta pretensión de exhaustividad. Se trata de un modelo de
construcción jurídica auspiciado por Leibniz y el iusnaturalismo racionalista, que, a partir de entonces, va a
convertirse en el método dominante en toda la legislación continental”. SANTOS y NÚÑEZ (2005), p. LV. En
el mismo sentido, IRTI (1992), p. 129.
213
DE OTTO (1997), p. 87.

82
producción. Como afirma CORDERO “La expresión ordenamiento jurídico alude a un
conjunto unitario y coherente de normas jurídicas que rigen en un cierto momento dentro
de un ámbito espacial determinado”. En tal sentido, el ordenamiento jurídico no es un
conjunto yuxtapuesto, atiborrado y caótico de preceptos o normas jurídicas, sino que
reconocen un fundamento común de validez, que a su vez les permite ser coherentes e
íntegras”. 214 Esto ha permitido mantener la unidad material necesaria para que el resto de
las normas que conforman el ordenamiento constituyan un sistema.215
De ahí que la unidad se ha perfilado en relación con el sistema del Derecho Civil y
no frente al ordenamiento jurídico del Código Civil. Así, mientras el criterio de
establecimiento del primero es decididamente material y de contenido, el de fundación del
segundo tiene solo un carácter formal que no necesariamente implica afinidad. En
consecuencia, si en algún momento la unidad se creyó afectada por la explosión normativa
apuntada, ella ha sido restablecida desde el exterior sobre un terreno de principios que
trascienden y engloban aquellos del Código Civil y de las normas especiales, entre ellas el
Derecho de Familia, según se verá al tratar, posteriormente, el principio de no dañar. Como
ha resaltado IRTI “El sistema externo es el que separa, clasifica y ordena el material
legislativo, construyendo una unidad independiente del lugar en que esté ubicado, y tan
sólo toma en cuenta el contenido para establecerla. Con todo, a pesar del gran número de
modificaciones, la estructura del Código Civil permanece inalterada, hasta la actualidad.
Dicha permanencia se explica a partir del desarrollo normativo exterior a propósito de
intervenciones legislativas y a la labor creativa de la jurisprudencia y la doctrina. Se trata
de una explosión normativa de carácter especial, que sustrae del Código ciertas y
especiales clases de relaciones jurídicas, intereses o grupos, introduciendo nuevos
criterios de regulación, según quedaría de manifiesto en la relación Derecho Civil y
Derecho Familia”. 216
Ahora bien, desde el ángulo de la extensión de la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales, el elemento que ha generado el efecto
concéntrico necesario para constituir un sistema, y propiciado la aceptación de la
reparación del daño en materia matrimonial, es la protección de la persona. Ella ha
generado las transformaciones del Derecho de Familia y las numerosas reformas que tanto
en los derechos codificados como en los consuetudinarios le han afectado, sustituyendo casi
todos los principios básicos en que se asentaba, según se ha señalado,217 e incidido en la

214
CORDERO (año 15), p. 13.
215
“Durante los siglos XIX y XX en las dos líneas que venían prefiguradas por el raciocinio jurídico del siglo
XVIII, a saber: a) la consolidación de la categoría sistemática del Derecho de Familia como una parte del
derecho civil o derecho privado, aunque bajo el disfraz de orden público y; b) la, algo más tardía,
consolidación de ser la familia objeto de una singular protección constitucional. Tras estas dos líneas había
algo en común, el legalismo jurídico al servicio del Estado, […]”. BARRIENTOS G. (2010), p. 10, y 186.
216
IRTI (1992), pp. 7 y 8. En el mismo sentido CARBONNIER (2004), p. 196.
217
Vid., supra Introducción.

83
evolución que la responsabilidad civil ha experimentado en términos de que su estructura y
fundamento ya no son los mismos.
De la construcción externa y del equilibrio de relaciones de contenidos entre ambas
áreas del Derecho se ha logrado dar una solución que en ocasiones ha sido radical: aceptar
la extensión frente al incumplimiento de los deberes matrimoniales dentro del esquema del
divorcio culposo y por el hecho del divorcio en sí mismo, adoptando así, el principio de la
reparación y, en otras, una solución que podría llamarse intermedia, en el sentido de que
solamente se admite compensación del daño provocado por los hechos que dan lugar al
divorcio.
En conclusión, independientemente de las circunstancias o los rasgos peculiares que
distinguen al Derecho de Familia, si en el contenido de este último y del Derecho Civil
convergen principios transversales, como la protección de la persona y el principio de no
dañar, se puede afirmar que el Derecho de Familia y el Derecho Civil forman una unidad
que otorga otro fundamento más para aceptar la reparación del daño que la transgresión de
los deberes en el ámbito del matrimonio pueda provocar.

2.1.2.2 El silencio del legislador y la inexistencia de norma que excluya la aplicación de la


responsabilidad civil

En los ordenamientos pertenecientes a la familia romano germánica, en que no


existe norma que considere expresamente la aplicación de la responsabilidad civil al
Derecho de Familia, se ha sostenido que el silencio del legislador no basta para impedir la
utilización de tales normas; más aún cuando no existe norma jurídica que excluya
expresamente la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil y prohíba el
ejercicio de la acción resarcitoria en esta materia.218
Así como afirma MEDINA en Argentina “si el legislador no se ocupa de los efectos
jurídicos que acarrea la separación personal o el divorcio, no significa que lo prohíba” y
“no puede implícitamente ser denegado el resarcimiento del daño producido por un hecho
que es causal de divorcio, toda vez que explícitamente, aunque en forma general, está
concebido”.219 Por lo mismo ante la alegada autosuficiencia de las disposiciones que
admiten la indemnización, en el caso de la nulidad de matrimonio, a diferencia de lo que
sucede con la indemnización del cónyuge víctima de la separación o el divorcio producto

218
NICOLUSSI (2008), p. 93, y MEDINA y GARCÍA (2008), p. 403.
219
MEDINA (2008) p. 54.

84
del incumplimiento de los deberes matrimoniales, se ha concluido que el silencio respecto
de estos últimos no implica exclusión, sino una omisión que requiere de integración. 220
La misma orientación se ha observado en la jurisprudencia, para la cual el rechazo
no puede fundarse en la ausencia de norma respecto a la procedencia de la acción
resarcitoria pues, si bien es cierto que el Código Civil no alude expresamente a ello al
ocuparse de los efectos de la separación personal y del divorcio, también lo es que no lo
prohíbe. Sostener lo contrario implicaría establecer una restricción que importaría una
privación de tutela jurídica a las facultades que la ley reconoce en protección de intereses
legítimos del ámbito matrimonial, lo que resulta inadmisible.
Se ha agregado en defensa de esta interpretación, que la indemnización del daño
moral tampoco estaba expresamente establecida en el caso de los ilícitos civiles o del
incumplimiento contractual, no obstante ello no fue obstáculo para admitir su procedencia.
Lo mismo debe admitirse en el caso de que éste daño derive del incumplimiento de las
obligaciones matrimoniales, pues aunque no fue prevista en el Derecho de Familia, se
enmarca dentro de la transgresión de las normas que establecen los deberes matrimoniales.
Además, si la amplitud de las normas de responsabilidad civil ha permitido incluir la
indemnización de los daños extra patrimoniales en el ámbito civil ello también justifica su
extensión en sede de familia al incumplimiento de los deberes maritales, en virtud de una
interpretación extensiva de las normas de responsabilidad civil.
Todos estos fundamentos resultan, por último, reforzados por la inconsistencia que
supondría declarar como principio la protección de la persona y, sin embargo, rechazar
luego la indemnización cuando ella es afectada. Se trata, por cierto, de una nueva lectura
fruto de considerar la evolución de las disposiciones y la necesidad de adaptarlas a
situaciones nuevas no previstas por el legislador.

2.1.2.3 La remisión tácita a las normas comunes de responsabilidad civil

De la interpretación anterior fluye como consecuencia la remisión tácita del


Derecho de Familia a las normas comunes del Derecho Civil, entre ellas, las de la
responsabilidad civil, atendido el que sigue siendo la norma común y general aplicable a
todas las relaciones jurídicas de orden privado que no están especialmente exceptuadas.

220
Por ejemplo, el artículo 429 del nuevo Código Civil argentino señala a propósito de los efectos de la
nulidad, que: “otorga al el cónyuge de buena fe derecho puede demandar: c) por indemnización de daños y
perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido
la violencia”. En el mismo sentido, el artículo 98 del Código Civil español establece que “el cónyuge de
buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido
convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97”, y el artículo 129 del Código
Civil italiano.

85
Ello no obstante el proceso de disgregación que poco a poco ha ido sufriendo, al haberse
creado reglas especiales o de excepción para ciertas relaciones jurídicas.221
Este carácter de regla común y general ha sido expresamente reconocido por el
legislador en ciertas disposiciones legales pertenecientes a ordenamientos de la familia
romano germánica. Así por ejemplo en España, el artículo 13 n° 2 del Código Civil señala
expresamente que: “En lo demás y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de
las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho
supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas
especiales”. Ello se da, a su vez, en algunas aplicaciones del principio de especialidad,
como sucede con el artículo 266 del Código Civil francés, que permite acordar una
indemnización de daños y perjuicios a favor de uno de los cónyuges, frente a la aplicación
residual del artículo 1382 del mismo cuerpo legal a situaciones de responsabilidad civil
distintas a las señaladas en la primera disposición. 222 La misma situación tiene lugar en la
relación de los artículos 2043 y 2046 del Código Civil italiano, no obstante la existencia de
otros más.
Se argumenta entonces que ello demuestra que el Derecho Civil es la regla que se
debe aplicar en todas aquellas situaciones en que no exista legislación especial en contrario,
lo que significa, en la materia que nos ocupa, que no existiendo regla que excluya la
indemnización se hacen plenamente aplicables las normas generales civiles.
Debe además considerarse, según se ha apuntado en los títulos preliminares de los
códigos civiles se contienen disposiciones generales sobre la ley y su interpretación, que
tienen el carácter de una introducción a la legislación general. Así, acontece en Francia en
donde los seis primeros artículos del título preliminar del Código Civil francés (De la
publication, des effects et de l'aplication des lois en général, artículos 1-6) recogen algunas
de las prescripciones más importantes del Code y que desbordan el campo del Derecho
Civil por su alcance general y simbolizan la primacía del Code sobre el conjunto de normas
del derecho positivo,223 en cuanto contienen ‒según se explica‒ los principios informadores
del Derecho Privado.224
De este modo, a partir de estas funciones, puede constatarse no solo la primacía,
sino también la aplicación supletoria de las normas civiles cuando las normas contenidas en
derechos especiales no regulen una determinada materia o situación. En otros términos esas
reglas tienen una función integradora, basada en la separación entre normas de derecho

221
SANTOS y NÚÑEZ (2005), pp. LVII y CIII, FIGUEROA Y. (2005), p. 106, y VODANOVIC (2005), p. 40.
222
Al respecto, la doctrina francesa ha señalado que los artículos 1382 y 1383 son un remedio general a las
lagunas del derecho. En cuanto a los regímenes especiales instaurados por la ley y que descartan normalmente
en su ámbito los regímenes de Derecho Común (de los artículos 1382 y sgts.). LE TOURNEAU (2004), p. 48.
La ley especial debe aplicarse en toda su extensión a las situaciones que regula; la ley general vendrá a
completar solamente si existen lagunas. POUMERÈDE (2003), p. 480.
223
SANTOS y NÚÑEZ (2005), p. LXI.
224
WESENBERG y WESENER (1998), p. 113.

86
general y normas de derecho especial según su disímil comprensión, extensión y nunca
contraposición, de manera que las segundas solo constituyen una adaptación de las
primeras.
Por lo mismo en los casos de daño en el ámbito matrimonial, deben de aplicarse las
normas de responsabilidad civil. Como se ha expresado en la doctrina italiana la norma de
familia es la lex specialis, pero el hecho de que el acto perjudicial se pueda considerar
‒dada la relación entre las partes‒ como causa de terminación de una relación matrimonial
no impide la aplicación de la legislación común, en el caso, de las normas de
responsabilidad civil. Por otra parte, se ha añadido que dicha regulación no sería necesaria,
en retrospectiva, debido a que el mismo acto ilícito que en el ámbito del Derecho de
Familia se reconoce como una prueba de que la vida en común se ha convertido en
intolerable debe justificar la acción indemnizatoria.
Sobre esa base, se ha concluido que, a pesar de la falta de legislación específica,
parece apropiado no excluir la aplicación del Derecho general. 225 Todo ello sin perjuicio de
las dificultades sistémicas que en principio puede traer su eventual remisión tácita.226 En
concreto, se han citado dos problemas. Primero la complejidad que se plantea cuando el
cónyuge que sufrió el acto ilícito, demanda el resarcimiento aunque no desea terminar la
relación matrimonial. El segundo se refiere a la posibilidad de acumular la acción de
separación o el divorcio con la de indemnización de perjuicios.227
Pese a todo, igualmente la conclusión ha sido que la especialidad del Derecho de
Familia y su relación de unidad en el sistema del Derecho Civil, respecto del cual también
forman parte las normas de responsabilidad civil, permite sostener que ellas siguen
teniendo la función de integración cuando la ley guarda silencio. En consecuencia, la
laguna de la ley especial respecto de la aplicación de las normas de responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales debe colmarse por medio de la remisión a
estas normas. Todo ello además de la plena aplicación de los principios generales de la
responsabilidad, como el principio de no dañar y la reparación integral del daño, como se
desarrollará a continuación.

2.1.2.4 El principio general de no dañar

En efecto se ha sostenido que el principio orientador de la reparación del daño


derivado del incumplimiento de los deberes matrimoniales debe ser el principio general de
no dañar a otro, más conocido como alterum non laedere.

225
PATTI (1984), pp. 75-77.
226
NICOLUSSI (2008), p. 932.
227
Ibídem, p. 936, y PATTI, op. Cit., p. 123.

87
Como ha destacado LE TOURNEAU, dicho principio está contenido en los
ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia romano germánica. Primeramente en el
Code y luego en todos los demás códigos decimonónicos que se inspiraron en él. Este se ha
entendido desde siempre incluido en los artículos 1382 a 1386 del Código Civil francés,
que se refieren a la responsabilidad extracontractual y que establecen la obligación general
de responder por el daño causado a otro y también en los artículos 1137, 1147 y 1148 en
materia contractual, que establecen que el deudor debe responder de los daños y perjuicios
que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación. Así, lo refrenda la
declaración, como ha destacado Le Tourneau, del Consejo Constitucional al afirmar el 22
de octubre de 1982 que “cada uno debe responder del daño que ha causado a otro; y que
el derecho francés no conoce ningún régimen que sustraiga ninguna reparación del
perjuicio que resulte de una culpa civil. De todo ello se deriva la existencia del siguiente
principio general del derecho: toda víctima de un daño causado por una culpa civil de una
persona de derecho privado está en derecho de obtener reparación del daño sufrido”.”228
Por su parte, en el Derecho español, se entiende comprendido en el artículo 1902
que señala que aquel que causa daño a otro está obligado a reparar el perjuicio causado. Del
mismo modo en el Derecho italiano, en el artículo 2043 de su Codice Civile se prescribe en
relación con el resarcimiento por el hecho ilícito que “cualquier hecho delictivo, que causa
daño a los demás, obliga a la persona que lo cometió al pago de daños y perjuicios”. Por
último, el nuevo Código Civil argentino bien lo reconoce, al disponer en el artículo 1716
que el deber de reparar se define como la violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, dicha infracción da lugar a la reparación del daño
causado, conforme con las disposiciones de este Código. Agrega en el artículo 1717 que la
antijuridicidad consiste en cualquier acción u omisión que causa un daño a otro.229
Adicionalmente, este principio se encuentra reforzado por las Constituciones occidentales
que valoran a la persona y establecen los derechos que le deben ser protegidos y respetados,
de lo que resulta que el principio de no dañar pasa a constituir no solo un mecanismo de
tutela, sino también un pilar básico del ordenamiento jurídico.
En virtud de la consideración precedente, debe recordarse que este principio se
funda en la libertad y la absoluta igualdad de todas las personas, de manera que si del
ejercicio de ellas en la interacción con los demás se amenaza o afecta mediante una acción
los derechos o intereses del otro, este último tiene derecho a reclamar y solicitar una
reparación.230 De ahí que el derecho no protege a quien causa un daño a otro, sino que muy

228
LE TOURNEAU (2004), p. 34.
229
LOPEZ (2006), pp. 29 y 37.
230
LE TOURNEAU (2004), p. 29. En el mismo sentido, “El reverso de la libertad individual es la
autorresponsabilidad del sujeto”. Ello se explica atendiendo al hecho de que esta regulación del Code no
viene inspirada en concepciones revolucionarias basadas en los principios de autonomía individual y de
libertad absoluta del tráfico, sino en criterios tradicionales que tratan de combinar la libertad individual con
las exigencias del bien común. SANTOS y NÚÑEZ (2005), p. 73.

88
por el contrario, hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona
indemne. Lo llama a “responder”, ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño
padecido por otro.
La recepción legal y constitucional del principio, aunque en el ámbito constitucional
no de manera expresa, acarrea varias consecuencias en materia de indemnización y en la
materia que nos interesa. En primer término, se sostiene que el principio de no dañar resulta
plenamente aplicable en el ámbito familiar y matrimonial porque la convivencia en esos
espacios requiere respetar la integridad moral y psíquica de quienes la integran. Resulta
muy difícil que el matrimonio o la familia subsista o permanezca unida si alguno de los
miembros o uno de los cónyuges debe soportar el daño provocado para que ella perdure o
se evite el conflicto.
Los cónyuges, al igual que cualquier persona, independiente de la facultad que se
les concede en términos de poner fin al matrimonio, tienen derecho a reclamar o solicitar
reparación si son objeto de una acción u omisión que les causa daño, aunque provenga del
otro cónyuge; no obstante las particularidades en que se desarrolla la comunidad familiar y
las relaciones afectivas que la rodean. El ordenamiento jurídico tiene la obligación de
otorgar tutela y constreñir a responder si se dan los presupuestos jurídicos para ello.231
Otra aplicación del principio deviene de distinguir claramente que lo que se
persigue a través de la aceptación de la indemnización es reparar el daño causado y relevar,
mediante una suma de dinero, del cumplimiento, o bien sustituirlo. Dicha consideración
‒como se ha dicho‒ supone aplicar o trasladar los elementos de las obligaciones
patrimoniales a las extra patrimoniales, no teniendo en cuenta las particularidades de éstas
últimas.
Un alcance que también surge del principio es que la reparación debe incluir todo el
daño originado y ser reparado en toda su extensión, dado que aquella está orientada por
completo al interés de la víctima y tiene como propósito ponerla en la misma situación en
que se encontraría si no hubiese sido objeto del daño. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta
que en el daño provocado por el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales se trata
de restituir, dentro de lo razonable, el orden alterado por el hecho del autor.232
Otra consecuencia importante de la recepción del principio es que este debe ser
considerado como parte del orden público matrimonial, junto a la formación del
matrimonio y los efectos personales entre los cónyuges, entre otros.233 Es a partir de estos
últimos que resulta aceptable la indemnización en el ámbito familiar y matrimonial, en

231
NICOLUSSI (2008) p. 961.
232
BARCIA Y RIVEROS (2011), p. 249, LOPEZ DE LA CRUZ (2010), p. 15.
233
Según el artículo 1388 del Código Civil francés: “Los cónyuges no pueden excluir los deberes y derechos
que para ellos se derivan del matrimonio, ni las reglas de la patria potestad, ni las de la administración legal
y de la tutela”.

89
tanto éste no constituye un espacio de inmunidad para dañar.234 Sin perjuicio de la libertad
de los cónyuges o los miembros de la familia en torno a perdonar y recomenzar.

2.1.3 La naturaleza jurídica de las obligaciones maritales

Para determinada doctrina, la admisibilidad de la extensión de la responsabilidad


civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales pasa por atribuir a los deberes
conyugales cierta naturaleza jurídica.235 En ese empeño, se ha observado, que cuando se
intenta determinar dicha naturaleza, debe tenerse presente que ya no se trata solamente de
un problema conceptual ni de fuente, sino actualmente restringido al contenido extra
patrimonial de tales obligaciones y a la determinación de la sanción ante su transgresión.
En cuanto a lo que concierne a estos elementos se ha tenido en cuenta, en primer
lugar, que los deberes matrimoniales se circunscriben a la relación personal que surge entre
los cónyuges luego de la celebración del matrimonio y que da derecho a exigir un
determinado comportamiento recíproco, imponiendo a su vez el deber de ejecutarlos. Dicha
relación se asemeja a la de cualquier obligación en la que existe un sujeto que se constituye
en una posición de deber y a la sujeción en que se constituye, corresponde para el otro el
derecho a reclamar la conducta o la abstención comprometida.
En segundo lugar, respecto de la fuente, esta se ha intentado situar en el contrato
matrimonial o en la ley. En este sentido, la evolución en la concepción contractual ha
conducido a incluir en esta fuente al matrimonio. En efecto, el paso desde un concepto en
que el consentimiento matrimonial,236 la forma y la duración y estabilidad eran importantes
a uno en el que basta la sola concurrencia de voluntades emitidas con ánimo de crear
obligaciones, sin distinguir las condiciones en las que se produce esta unión ni en razón de
los resultados fugaces o duraderos, ha contribuido, sin duda, a su consideración como un
contrato.
Sin embargo, se ha criticado el planteamiento porque el contrato implica
necesariamente que las condiciones de operación han de ser libremente debatidas entre las
partes, tratadas en un pie de igualdad, además de producir únicamente obligaciones. Desde
el momento en que se sobrepasa este objetivo y se tiende a establecer una regla, un estado,
un estatuto permanente, como ocurre en el matrimonio, deja de ser un contrato, para
convertirse en una institución, una unión, una convención-ley. La forma, la apariencia del
acto es, si se quiere, contractual, pero el fondo es completamente diferente; no es una

234
LEMOULAND (2007), p. 33.
235
LLAMBÍAS (1967), p. 27, FERRER (1997), p. 16, NOVELLINO (2000), p. 42, y SAMBRIZZI (2001), p. 134.
236
La calificación del consentimiento como matrimonial significa que debe haber una relación entre este y el
efecto (vínculo matrimonial). La voluntad de los cónyuges ha de estar dirigida a la constitución del
matrimonio. MARTINEZ DE AGUIRRE (1996), p. 177.

90
situación subjetiva la que se crea, sino una situación objetiva, un estado, un modus vivendi,
una regla. Se llega de esta manera a rehusar, en principio, el carácter contractual a los actos
instauradores de un régimen jurídico permanente, como el matrimonio.237
Aunque finalmente esa posición es rechazada para atenerse a la concepción civil,
que ve un contrato en todo acuerdo de voluntades celebrado con ánimo de crear
obligaciones jurídicas, sin distinguir ni en la participación efectivamente tenida por cada
una de las partes, ni en razón de la amplitud y persistencia de los efectos producidos por la
operación, de lo que se sigue que si los esposos consienten en obligarse mutuamente por
medio del consentimiento y realizar prestaciones a favor del otro, se deduce la existencia de
un contrato y, consecuentemente, el nacimiento de obligaciones jurídicas entre los
cónyuges.
Otro sector de la doctrina encabezado por BETTI en Italia le atribuye a las
obligaciones maritales una fuente legal, en tanto nacen directamente de la ley, o bien de los
hechos legalmente reglamentados. Se trata de obligaciones que se relacionan con un
determinado estado o personas; como entre cónyuges o parientes están expresamente
consignadas, no se presumen y se rigen por los preceptos que estas leyes establezcan, y en
lo que no estuviere previsto, por las disposiciones referidas a las obligaciones y
contratos.238
En cualquier caso, cualquiera sea la fuente la cual emanen los deberes
matrimoniales, se ha establecido que son obligaciones jurídicas.
En realidad, uno de los principales problemas que se presentan respecto de este
tema es la pretendida exigencia jurídica de que la obligación debe tener contenido
patrimonial. En ese sentido, como, se ha sostenido que este es un requisito ineludible de
toda obligación, como consecuencia de que en el Derecho de Obligaciones solo son
tutelados los intereses patrimoniales, siendo los extra patrimoniales protegidos por el
Derecho de Familia.239
Es así como, fundándose en esas ideas, se ha afirmado que los efectos propios de las
que para el Derecho constituyen obligaciones, no se producen en este caso. Así, en especial,

237
JOSSERAND sostiene que no existe razón alguna para limitar el campo de aplicación del contrato; este
concepto es bastante sensible para adaptarse a todas las situaciones, para hacer frente a todas las necesidades
jurídicas y económicas; sobre todo, no se concibe por qué no se habría de poder instituir una situación jurídica
permanente y durable; en todos los tiempos, el acuerdo de voluntades ha tenido eficacia para establecer, no
solamente vínculos pasajeros, sino un modus vivendi, un estado jurídico. JOSSERAND (2008), p. 18.
238
BETTI (1967), pp. 39 y 40.
239
Lo anterior no solo se fundamenta en un argumento de texto, sino además por una razón histórica que pone
de manifiesto BARRIENTOS, cuando señala que nuestro Código Civil, a diferencia de lo ocurrido con otros,
construyó el ámbito de las relaciones personales sobre la noción de obligación y no de deber. Siguiendo a este
autor, el que se trate en definitiva de una obligación implica que, si bien es una obligación de naturaleza
familiar, es tan jurídica como lo es una obligación de carácter patrimonial, y no es razonable pretender que
por su eventual contenido moral, sería propiamente tal un deber y no una obligación, pues si así fuera, debiera
eliminarse del Código Civil. BARRIENTOS G. (2009), p. 186, BARRIENTOS G. (2010), p. 10, y LARROUCAU
(2010), p. 118.

91
no puede solicitarse el cumplimiento por equivalencia en caso de ser incumplidas o
cumplidas imperfectamente. Incluso, aun cuando se admitiera que estos deberes tienen
valor jurídico, la reparación es imposible, puesto que cualquier indemnización supone que
el incumplimiento ha causado una pérdida pecuniaria. Y resulta que el incumplimiento de
los deberes matrimoniales no produce lesión al patrimonio. Por tanto, su incumplimiento es
imposible de reparar.
Las críticas a estos planteamientos son variadas y algunas han sido tratadas en el
capítulo anterior, de manera que solo las puntualizaremos. Así, se ha tenido en cuenta el
objeto actual del Derecho Civil, esto es, la protección de la persona y cómo esta incide en la
extensión del Derecho de Obligaciones a aquellas de contenido extra patrimonial;
asimismo, que no es necesario para la indemnización que la prestación sea patrimonial, por
cuanto la misma dificultad de valoración existe en ellas; adicionalmente, se ha señalado que
no debe confundirse la función de la indemnización de perjuicios con el incumplimiento
por equivalencia, ni menos olvidarse de que la reparación tiene por objeto compensar el
daño causado en virtud del incumplimiento. Finalmente, se arguye la imposibilidad de
ejecución forzada, no considerando que en la propia clasificación de las obligaciones
patrimoniales, esta se permite solo cuando es posible atendida la naturaleza de la obligación
(dar).
Resulta evidente que en las obligaciones matrimoniales esto es imposible, porque se
trata de un compromiso a un determinado comportamiento no patrimonial.240 En efecto, si
se atiende a los deberes matrimoniales, se debe admitir que en los ordenamientos
pertenecientes a la familia romano germánica, el deber de vivir juntos definitorio del
matrimonio in facto esse, que implica, entre otras cosas, la cohabitación física, es
incoercible o inexigible in natura, pues ciertamente implica la voluntariedad real de cada
uno de los actos de cumplimiento. Por eso, nunca ha existido la posibilidad de algo análogo
a una acción de cumplimiento o ejecución forzada para este contenido esencial del
matrimonio.241
Finalmente, el otro elemento esencial dice relación con que la transgresión de tales
deberes no conlleva sanción, aunque para algunos la indemnización constituye una sanción.
En ese sentido, la tendencia a eliminar las causales de divorcio o separación ha logrado
hacer creer que se ha reducido al mínimo el significado jurídico de los deberes conyugales
personales, o quizás que ellos han desaparecido en tal calidad. Ello sin perjuicio de la
subsistencia de dichas causales en algunos ordenamientos, como queda de manifiesto al
constatar cierta eficacia jurídica al deber de convivencia: su infracción, es decir, el
240
TOMASELLO (1969), pp. 21 y 53.
241
Así lo ha reconocido la jurisprudencia italiana al señalar que “los derechos resultantes del matrimonio son
principalmente de naturaleza jurídica y no solo moral, cada cónyuge tiene un derecho legal sobre los actos
del otro, que le permite obtener el cumplimiento; son indemnizables los daños que un cónyuge pueda haber
causado por el incumplimiento de tales deberes”. Tribunale di Milano, 10.02.1999. Corte de Cassazione,
7.06. 2000, n° 7713. Disponible en: ˂http//www.altalex.com/index.41579˃. [25 de marzo 2015].

92
abandono del hogar como grave violación de los deberes conyugales, es causa inmediata de
separación legal para el cónyuge inocente o abandonado, y consiguientemente de divorcio,
tras los plazos correspondientes de cese efectivo de la convivencia. Lo mismo ocurre
respecto del “deber de fidelidad” o derecho a la exclusividad del vínculo, cuya violación es
causa de separación legal y también de divorcio “imputable” o “divorcio-sanción”.242
Sin embargo, el punto en debate ‒se ha dicho‒ es si adicionalmente a ello una
obligación extra patrimonial como esta puede desencadenar todos los efectos propios de
una obligación jurídica, es decir, si su incumplimiento podrá generar la obligación de
reparar todos los daños que por ese hecho se hayan causado.
La respuesta resulta de distinguir que la indemnización no es una sanción, sino que
guarda relación con la posibilidad de otorgar reparación al daño causado por la transgresión
de una obligación jurídica, como son los deberes matrimoniales. Por ello, la reparación no
depende del contenido ni de la falta de sanción, sino de la extensión con la que se conciben
la responsabilidad civil y la noción de reparación en la que se incluye el daño provocado
por el incumplimiento de los deberes matrimoniales.

2.1.4 La violación de los deberes maritales constituye ilícitos civiles

Como se ha observado, uno de los argumentos trascendentes que ha llevado a


aceptar la reparación del daño provocado por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales es la naturaleza jurídica de éstos. A partir de ello se ha derivado en
considerar ‒como último argumento‒ que la infracción a tales obligaciones constituye un
ilícito civil no sancionado por la ley.
Así, la conducta o la omisión en que incurra cualquiera de los cónyuges que
transgreda las disposiciones legales que contienen los deberes y derechos matrimoniales
constituye un hecho generador de responsabilidad, que debe analizarse a partir de los
elementos necesarios para que ella surja.
En tal sentido se ha resaltado que el comportamiento de uno de los cónyuges
configura un acto voluntario, porque nadie transgrede los deberes matrimoniales por el
hecho del azar, y antijurídico, por cuanto desde un punto de vista objetivo contradice los
deberes señalados en las normas jurídicas que los regulan, como también los principios del
ordenamiento; en particular, el principio de no dañar. Se añade la circunstancia de que
existe un vínculo o relación entre la acción u omisión generadora y el perjuicio, y
finalmente, que la transgresión es imputable a uno de los cónyuges porque la ha ejecutado

242
“Hacer hincapié en la naturaleza recíproca de cada una de estas obligaciones es, a la vez, un derecho y
un deber de respeto y tienen derecho a exigir el respeto por el otro. Cabe señalar a este respecto que, en la
práctica, es solo durante un proceso de divorcio que estas tareas o deberes serán sancionadas”. BÉNABENT
(2001) p. 95.

93
con dolo o culpa. La constatación de tales elementos resulta de considerar que una vez que
los esposos han expresado su voluntad de contraer matrimonio, los efectos jurídicos y, por
ende, la fuerza obligatoria de los mismos tiene su fuente en la ley. El comportamiento
transgresor de uno de ellos que contraviene su obligación y viola al mismo tiempo el
derecho del otro transgrede formal y materialmente el ordenamiento jurídico.243
En el caso de las obligaciones matrimoniales, este elemento consiste no solamente,
al igual que en otros, en la violación de las normas que imponen la conducta tales como los
deberes matrimoniales, sino también en la contravención del principio de alterum non
laedere, que obliga en última instancia a comportarse con la corrección y prudencia
necesarias para que la convivencia matrimonial sea posible. Particularmente, se ha puesto
énfasis en que hasta que no se produzca el daño, nada habrá que indemnizar por el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, por cuanto las consecuencias negativas de
violar el principio de no dañar y del incumplimiento matrimonial se explican como una
reparación y no una sanción.
En conclusión, el carácter ilícito de la contravención de los deberes matrimoniales
deviene de la infracción a las normas que los contiene expresamente, así como del principio
de no dañar, sin perjuicio que para la determinación final sea necesario al igual que ocurre
en el resto del Derecho constatar la concurrencia de los elementos que configuran tal
responsabilidad. En ese empeño se ha calificado la causa del daño, el obrar contra derecho
y también el resultado del acto, esto es, el daño que lesiona sin derecho intereses dignos de
protección, como lo son aquellos que corresponden a los cónyuges en virtud de la relación
personal que nace entre ellos, luego del matrimonio.

2.2 Tesis intermedia

Como ocurre en la mayoría de los debates que se plantean en términos antagónicos,


se ha planteado en torno al problema en estudio una tercera posición doctrinal, que puede
denominarse tesis intermedia o se ha denominado “afirmativa restrictiva”, que ha sido
desarrollada y aplicada en los ordenamientos pertenecientes a la familia romano germánica

243
En Argentina, HIGHTON sostiene que esta responsabilidad es de naturaleza contractual. Argumenta que su
postura tiene en cuenta el origen de la clasificación ‒contractual o extracontractual‒. Ella afirma que las
normas de la responsabilidad contractual no solo se aplican a los casos de incumplimientos de contratos, sino
que también abarcan todos aquellos casos en que hay una obligación preexistente nacida de un acto lícito. De
este modo, la responsabilidad contractual no solo deriva del incumplimiento de un contrato, sino también de
la inobservancia de una obligación legal, como en el caso, del matrimonio. Vid. su voto en, Cámara Civil, en
pleno, 20.09.1994, en Jurisprudencia argentina, tomo IV, Buenos Aires, 1994, p. 549. En el mismo sentido
TANZI y PAPILLU (2011), p. 140. Por su parte, en Chile, VARGAS sostiene algo similar. VARGAS A. (2009), p.
320.

94
por la doctrina y la jurisprudencia argentina244, como también en el Common Law por el
Derecho inglés y norteamericano a partir de la determinación de los punitives damages.
Dicha tesis ha revestido especial importancia porque es ella la que ha abierto las puertas a
la admisión de la extensión de la responsabilidad al incumplimiento de los deberes
matrimoniales, permitiendo la indemnización en situaciones excepcionales que revisten
especial gravedad, y en otras en que, prescindiendo del vínculo matrimonial, igualmente
hubieren sido sancionadas.
Y es que indudablemente la indemnización del daño provocado por el
incumplimiento de los deberes matrimoniales es un problema relevante y por varios
motivos. En términos generales, como antes se ha apuntado al tratar los argumentos
esgrimidos por la tesis negativa, se ha intentado ver en su aceptación un peligro para la
unidad de la familia y su permanencia y, por ende, se ha asumido algunos de los
fundamentos de esta postura, lo que ha llevado a afirmar, en principio, que no es posible la
aplicación de la responsabilidad al incumplimiento de los deberes matrimoniales debido a
que no existen las bases para tal introducción. Sin embargo, igualmente se accede a la
indemnización en determinadas situaciones.

2.2.1 Ausencia de bases para introducir la aplicación de la responsabilidad civil al


incumplimiento de los deberes maritales

Así se ha rechazado la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de


los deberes matrimoniales al estimarse que “la falta de amor no es indemnizable, como
tampoco los incumplimientos que son expresión de la pérdida del vínculo afectivo, ni la
frustración y quebranto propia del fracaso matrimonial”.245 Ello, fundamentalmente,
porque las causas que dan origen al divorcio o a la separación, entre estas, la transgresión
de los deberes matrimoniales, suelen ser consecuencia de problemas conyugales; del
fracaso del proyecto común; de la pérdida de respeto recíproco y, finalmente, la respuesta a
la conducta del otro cónyuge.
En esta consideración relacional y afectiva de los problemas conyugales, se han
centrado los argumentos de la tesis negativa, ya referidos, y que en síntesis inciden en la
especialidad del Derecho de Familia; la existencia de un régimen especial de sanciones; el
silencio fundado y ex profeso del legislador, aunque se ha agregado la singularidad del
matrimonio.

244
A modo de ejemplo, el Código Civil suizo reconoce el derecho a la reparación del daño moral, cuando los
hechos que dan causa al divorcio “han causado una grave afrenta al cónyuge inocente”, según lo dispuesto
en el artículo 151 del Código Civil, circunstancia que amerita una gravedad objetiva y subjetiva que exceda
de la medida habitual. OSTERLING y CASTILLO (2003), p. 67.
245
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS (2001), p. 179.

95
Sin embargo, se aceptan dos situaciones excepcionales en que el deber de responder
si sería procedente. Primero, en los supuestos en que los hechos que dieron lugar al
divorcio o la separación –en palabras de la doctrina argentina‒ tienen “una fuerza
dañadora muy punzante, ya sea en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo
físico u orgánico del otro cónyuge, superiores en su gravedad a las que produce la mera
ruptura del matrimonio, casos en los cuales podría corresponder la reparación de la lesión
causada al bien moral, que debe ser compensada en forma autónoma”.246 Ejemplos de
ellos serían el adulterio público, manifestado de modo tal que mengüe la estima, o bien
ofenda la dignidad del otro cónyuge; las agresiones físicas y psíquicas que dejan secuelas y
producen graves sufrimientos, hospitalizaciones o incapacidades. En estos supuestos se ha
superado la protección que consagran las normas del Derecho de Familia en relación con
los derechos de uno de los cónyuges, por lo que se ha recurrido al amparo de las normas de
responsabilidad civil.247
En segundo lugar, se ha aceptado en aquellas circunstancias constitutivas de
causales de divorcio, en las cuales y a propósito de ellas, se han visto menoscabados
derechos personalísimos del cónyuge.
Por último, en lo relativo a los daños derivados del divorcio en sí mismo, se ha
admitido únicamente cuando se ha producido un daño patrimonial cierto, estimándose
injustificado, en este último caso, el resarcimiento del daño moral en razón de que puede y
debe admitirse que existe un deber general de respeto de los bienes y derechos de la
personalidad y de los derechos patrimoniales del otro cónyuge, de manera que cada uno de
ellos debe advertir el conjunto de personas que pueden verse afectadas por la decisión de
divorciarse y soportar su propio daño.
En suma, los argumentos que a continuación se desarrollan tienden a fundamentar
en principio la oposición a la extensión de la responsabilidad al incumplimiento de los
deberes matrimoniales. Sin embargo, paradójicamente, se acepta la indemnización sobre la
base de la aplicación excepcional de las normas de responsabilidad civil, dejando traslucir
en ello una sanción civil de carácter punitivo para el daño derivado de la violación de tales
deberes jurídicos.

246
FERRER (1997), p. 46, SAMBRIZZI (2001), p. 138, y MIZRAHI (1998), p. 499.
247
Así queda manifiesto en decisiones argentinas que han resuelto que el comportamiento merecedor “de la
sanción por daño moral” no está dado por la sola configuración de alguna causal de divorcio (en el caso se
trataba de injurias y adulterio durante la separación de hecho), sino por el obrar malicioso, de clara y
excluyente inspiración nociva hacia el otro cónyuge. FLEITAS Ortíz DE ROZAS, op. Cit., p. 180.

96
2.2.1.1 La especialidad del Derecho de Familia

En ese sentido, quienes sostienen esta tesis han adherido a la idea de la especialidad
del Derecho de Familia en virtud de la valoración ética y social de los comportamientos
conyugales y la influencia de éstos en el desarrollo del estado matrimonial (matrimonio
facto esse); en consideración a la inobservancia de las normas legales que los contienen, se
llega a la conclusión de que existe una “verdadera subordinación” de estas últimas a los
cambios que experimenta la sociedad, en el sentido de que la regulación zigzaguea de
acuerdo a la concepción imperante en la sociedad, y las personas conducen su accionar sin
respetar los compromisos matrimoniales aunque éstos constituyan obligaciones jurídicas
amparadas por el ordenamiento.248
Por esa razón se ha afirmado que no es posible exigir el respeto y cumplimiento de
los derechos matrimoniales, aunque éstos estén conceptuados como poderes reconocidos a
los cónyuges para la satisfacción de sus intereses y logros personales, como miembros del
connubio, pues para los cónyuges y la sociedad los derechos matrimoniales, al parecer, ya
no son importantes ni merecedores de cumplimiento.

2.2.1.2 La singularidad del matrimonio

Un segundo orden de argumentos se ha centrado en la singularidad del matrimonio,


en el sentido de que constituye una institución jurídica necesaria para que dos personas se
unan y vinculen normativamente por igual en sus derechos y obligaciones, lo que explica la
negación de la indemnización, según se ha hecho referencia.249
En ese sentido, aun cuando se ha admitido que en ocasiones la relación conyugal
puede entrar en crisis, se agrega que ellas son de responsabilidad compartida, de manera
que no son simples de dilucidar y, menos, de medir económicamente. En ese contexto, el
matrimonio constituye un orden de relaciones personales poco o nada compatible con la
aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil y en el cual no son ajustables
las reglas de Derecho de otros contratos. Estas últimas no son posibles de utilizar en su
constitución, medios de cumplimiento, como tampoco en su posible sanción a través de la
indemnización. La razón de ello radica en que el matrimonio va más allá del campo del
estricto Derecho Privado, en cuanto que sus objetivos y funciones inciden directamente en
el interés público. Los fines, que se resumen en el vertere in unum, es decir, que miran en el
mismo sentido, van dirigidos a la constitución del matrimonio, a la conservación de su

248
CASALS Y RIBOT (2011) p. 541.
249
PEÑA (2004), pp. 34-35.

97
unidad y a la durabilidad de los lazos con independencia de la voluntad de los sujetos que le
han dado origen.
Sin embargo, se ha observado que en la actualidad la vieja idea de la existencia de
un “interés matrimonial” que trasciende y coordina los intereses individuales ha quedado
reducida a un orden que expresa, a lo más, una suma de intereses individuales, no
susceptibles de subordinación a ninguna instancia superior. En otros términos, una
concepción que sustituye el deber por el derecho subjetivo y en la que la tutela del
matrimonio se solicita en cuanto es capaz de promover el desenvolvimiento de la
personalidad individual de los cónyuges. Para llegar a ello, siguiendo a NAVARRO VALLS
“el, Derecho matrimonial ha conocido el tránsito de una visión inicialmente individualista
a otra publicista para terminar actualmente en una renovada visión individualista o
privatista, aunque de signo muy distinto a la anterior”.250 De esta manera, la moderna
visión privatista se ha superpuesto a la concepción publicista o institucional, en donde el
matrimonio, y todo aspecto relacional de la vida individual y privada, se inscribía en un fin
que lo trasciende. Se explica así esta cierta ambivalencia en la regulación del matrimonio
que, por un lado, parece tener como objetivo la liberación de la persona de todo lazo y, por
otro, lo hace cada vez más tributario de leyes particulares, fruto de la presión sobre un
Estado cuya injerencia inicialmente rechaza.251
Definitivamente, esta nueva orientación del Derecho de Familia no se compagina
con un sistema de inmunidad en el que los cónyuges estén dispuestos a cargar con el peso
del daño sufrido en pos del interés matrimonial.

2.2.1.3 La existencia de un régimen especial de sanciones

Del mismo modo, se ha asumido como propio el argumento de que la existencia de


un régimen especial y expreso de sanciones para el incumplimiento de los deberes
matrimoniales en el Derecho de Familia excluye la aplicación de las normas y principios
generales de la responsabilidad civil. Las sanciones destinadas al efecto son, por
excelencia, el divorcio y, a su vez, las otras consecuencias negativas que se originan en el
caso de que este fuese culposo, constituyendo junto a él un régimen de penas único y
autónomo.
Solo se ha agregado a lo señalado por la doctrina que rechaza la indemnización, que
este conjunto normativo responde y ha sido definido en consideración a las características

250
“Efectivamente, el modelo de matrimonio que generará la sociedad burguesa del siglo XVIII se inspiraba
en una clara prevalencia de lo privado sobre lo público; incluso cuando este último consolidaba su influencia
en un determinado ámbito institucional solía ser respetuoso con la esfera privada y sus derechos”.
NAVARRO-VALLS (1995), p. 58.
251
Ibídem, pp. 59 y 60.

98
del Derecho de Familia y a la realidad social que exalta la individualidad y aleja a los
cónyuges de un interés superior al que puedan subordinarse.

2.2.1.4 El silencio fundado y ex profeso del legislador

Por último, se ha señalado que en los ordenamientos pertenecientes a la familia


romano germánica que el legislador –por regla general‒ no ha incorporado normas que
faculten a los cónyuges a reclamar indemnización de perjuicios por incumplimiento de los
deberes matrimoniales; así como tampoco por las causales que dan origen al divorcio. Solo
se ha considerado esta posibilidad para el caso de la nulidad de matrimonio, en donde se ha
admitido el derecho a reclamar los daños y perjuicios contra el cónyuge que ha actuado de
mala fe. La diferencia de tratamiento ha permitido deducir que el silencio del legislador
representa su voluntad positiva en torno a no permitir el resarcimiento de los daños y
perjuicios, puesto que de lo contrario lo habría indicado expresamente.252
En definitiva, si el legislador no ha previsto la reparación del daño provocado por el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, como tampoco a raíz de la comisión de las
causales de divorcio, ni ha dispuesto una norma que permita la remisión expresa a las
normas de responsabilidad civil, significa que su intención es que este último régimen no se
aplique.

2.2.2 Aplicación excepcional de las normas de responsabilidad civil

Como resultado de lo anteriormente referido, la tesis intermedia permite la


aplicación excepcional de las normas de responsabilidad a la infracción de los deberes
matrimoniales dentro de una concepción sancionatoria del incumplimiento que demuestra
que se duda sobre la posibilidad de reparar este daño o se desconoce que lo que se busca es
compensar y no castigar.
Estos problemas nacen de la pretensión de extender los efectos del incumplimiento
de las obligaciones patrimoniales a las matrimoniales sin reconocer el contenido extra
patrimonial que las identifica y, por lo demás, hace inaplicables estas normas. Así, ante la
dificultad, se ha intentado resolverla mediante la exigencia de una serie de condiciones tales
como que debe ser constitutivo de un hecho antijurídico grave, debe tratarse de un daño
trascendente y debe concurrir dolo o culpa grave en el responsable.

252
Vid. en tal sentido, MIZRAHI (1998), p. 510, MEDINA (2008), p. 53, RODRÍGUEZ G. (2011), p. 713 y
CASALS y RIBOT (2011), p.530.

99
2.2.2.1 La indemnización como sanción

Al contrario de lo que sucede en el Derecho moderno donde la indemnización de


perjuicios tiene un estricto carácter reparatorio y persigue tan solo procurar a la víctima una
satisfacción o compensación de los daños que ha sufrido a raíz del acto ilícito,253 la doctrina
que sigue la tesis intermedia ha accedido a la extensión de la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales, atribuyendo a la indemnización un carácter
de pena o sanción254. Para ello se funda en que los derechos lesionados por un cónyuge
respecto del otro tienen una naturaleza ideal, no susceptibles de valoración pecuniaria y,
por tanto, no resarcibles en términos de constituir una forma de restablecer el orden que ha
sido alterado por el daño derivado del incumplimiento. De ahí que el fin de la
responsabilidad - para esta posición- mira en realidad a la condena o castigo del autor, no la
satisfacción de la víctima. La indemnización no tiene aquí carácter resarcitorio, sino una
naturaleza ejemplar,255 en el sentido de reprender al cónyuge por su conducta y evitar que
reincida en ella, disuadiendo a otros cónyuges de hacer lo propio.
A partir de dicha premisa, los daños inferidos se han apreciado tomando en
consideración las condiciones del caso; en particular, la gravedad del ilícito, la personalidad
y circunstancias del cónyuge (las condiciones económicas y de fortuna del responsable) y el
quantum del daño según la magnitud de la culpa,256siendo esto último una de las
consecuencias más importantes de considerar la reparación del daño moral como una pena,
pues este constituye el punto en que se manifiesta la diferencia entre la concepción o
finalidad compensatoria y aquella que asume la tesis intermedia. Para la primera, el daño es
condición de la responsabilidad y objeto de la pretensión preparatoria; en seguida, la
cuantía de la indemnización estará en directa relación con la magnitud del daño, el que se

253
En el caso de los daños no patrimoniales o morales, que no son conmensurables en dinero; en estos casos,
la indemnización cumple una función compensatoria respecto de la víctima: en satisfacción por el bien del
que ha sido privada, que no puede ser restituido en naturaleza ni tiene un valor de cambio en dinero, se le
reconoce una indemnización que le permite obtener otras ventajas de la vida. DOMÍNGUEZ H. (2000), p. 227,
y CORRAL T. (2003), p. 99 y BARROS B. (2006), p. 217.
254
DEMOGUE, RIPERT y SAVATIER en la doctrina francesa. DEMOGUE (1924), p. 48, RIPERT (1946), p. 267, y
SAVATIER (1939), p. 102.
255
Dicho fin resulta congruente con aquel sostenido por parte de la doctrina en el sentido de que en algunos
casos la responsabilidad civil general cumple una función sancionatoria, por más empeño que se ponga en
negarlo. Dichos autores expresamente conciben la responsabilidad civil como una sanción, y otros autores,
que si bien afirman que comparten sin fisuras que la función de la responsabilidad no es ni punitiva ni
preventiva, sino puramente indemnizatoria, luego matizan su tesis cuando dicen que, sin embargo, no es
aconsejable mantener un criterio tan radical. Asimismo, algunos la consideran sancionatoria, basados en que
es necesario restablecer la paz pública con la violación de la norma, el interés de la víctima y de la sociedad
en el desagravio, por el ilícito sufrido. Otros autores se centran en el aspecto relativo a cómo sienten las partes
el pago de la indemnización, la que si bien es regulada en términos del daño causado, es también comprendida
psicológicamente, tanto por la víctima como por el ofensor, como una sanción al actuar imprudente o doloso
de este. LÓPEZ (2006), p. 51, y CORRAL T. (2003), p. 68.
256
LÓPEZ (2006) p. 68.

100
establecerá de acuerdo a la entidad del bien jurídico lesionado, la repercusión del agravio
en la persona.257 En cambio, para la segunda concepción, la conducta del agente del daño
incidirá en la valoración de su mayor o menor deber de prever las consecuencias del hecho
ilícito; la magnitud o, si se quiere, el monto de la indemnización será establecido en función
del factor de atribución de responsabilidad –dolo o culpa grave‒ y por ende por el actuar
reprochable del cónyuge incumplidor.
En el Common Law, esta posición se ha traducido en que la indemnización de los
llamados daños punitivos o punitive damages solo tienen lugar si la conducta del
demandado ha sido deliberada y “reviste caracteres de auténtico ultraje” (mere negligence
is not enough). Las sentencias han incorporado a la acción indemnizatoria un componente
sancionador o ejemplar, según se deduce de las decisiones que declaran el propósito de que
el causante del daño no vuelva a incurrir en similares conductas; además de compensar los
componentes morales del daño a la víctima.258
Así, por ejemplo, se han concedido daños punitivos en las lesiones causadas
violentamente, en el caso de seducciones, calumnias, injurias, atentados contra el derecho a
la intimidad, engaño o fraude al otro cónyuge.259 De esta forma, queda en evidencia la
introducción del castigo en el campo de la responsabilidad civil matrimonial, situación que
presenta un cierto cuestionamiento a la decisión del jurado, en términos de que ello vulnera
las garantías de que goza todo demandado, puesto que la responsabilidad debe ser
determinada sobre la base de los elementos o condicionantes de esta, y la determinación de
la reparación, en virtud del daño y no de la culpa.

2.2.2.2 La gravedad del hecho antijurídico

En conformidad a lo precedentemente señalado, al igual que en la responsabilidad


civil común o general, en la matrimonial, el hecho voluntario de quien resulta obligado
constituye el antecedente de la responsabilidad civil. La ley acoge en esta idea la filosofía
de la voluntad, sobre la base de la cual debe existir previamente un acto libre del
demandado. Luego, para que dicha conducta sea constitutiva de responsabilidad y por lo
tanto antijurídica, requiere vulnerar los mandatos o prohibiciones del ordenamiento

257
ZANNONI (1982), p. 259.
258
“En los Estados Unidos, el levantamiento de la inmunidad conyugal supuso, desde la década de los
ochenta, la proliferación en las crisis matrimoniales de acciones de daños entre cónyuges por causación
intencional de trastornos emocionales (intentional infliction of emotional distress), llegándose a crear con
ello un grave problema de política jurídico-familiar. La praxis de los tribunales estatales se ha decantado
por admitir el resarcimiento de este tipo de daños, si la conducta resulta particularmente ultrajante a juicio
del jurado, criterio que requiere examinar casuísticamente qué conductas son tan intolerables socialmente
que justifica que sus víctimas sean compensadas”. FERRER I RIBA (2003), p. 1859. En el mismo sentido KATZ
(2003), p. 66.
259
STATSKY (2002), pp. 504 y 507.

101
jurídico, o bien quebrantar una norma de deber destinada a la protección de intereses
relevantes para el Derecho, y reunir los elementos constitutivos característicos: uno de
carácter externo, consistente en la conducta del sujeto, que expresa su dimensión material;
y otro de carácter interno, que se refiere a la voluntariedad.
En materia matrimonial el primero, es decir el hecho voluntario, se expresa en un
comportamiento positivo (la acción) que contradice las obligaciones matrimoniales
(fidelidad, ayuda mutua) o negativo (la omisión) del deber de actuar conforme a dichas
normas, aunque los comportamientos en este último caso están sujetos a requisitos
particularmente exigentes para dar lugar a la responsabilidad civil en términos de que debe
estar expresamente concebido el deber de actuar. En cuanto al segundo, supone la aptitud
del cónyuge para discernir lo que es correcto en relación con la conducta que se espera de
acuerdo al estatus de casado.
Sin embargo, la tesis intermedia ha agregado al hecho antijurídico el calificativo de
grave, criterio que se ha traducido en la tendencia a admitir la indemnización del daño extra
patrimonial si este ha sido generado a consecuencia de las conductas importantes que
motivan el divorcio, o bien producto de la lesión a los derechos de la personalidad de los
cónyuges a partir de la afectación de bienes jurídicos de carácter existencial; dado que
dichas conductas denotan un comportamiento que supera la negligencia o la imprudencia
normal y, por lo mismo, generan las consecuencias aludidas, divorcio y eventualmente
responsabilidad civil, manteniendo de modo latente aquella justificación vindicativa de la
responsabilidad que atiende a la gravedad del ilícito al momento de determinar la
sanción.260
Por eso, en aquellas legislaciones en que se ha admitido expresamente la
indemnización de estos daños, se ha aludido a hechos que han causado un grave ataque a
los intereses personales del cónyuge inocente, ya sea porque comprometen gravemente un
legítimo interés personal o le han infringido una grave ofensa. En tanto, en aquellas en que
no existe tal disposición se ha consentido la reparación cuando la falta del cónyuge culpable
constituye, a su vez, una violación de los principios generales de los hechos ilícitos.261

260
MIZRAHI (1998), p. 500 y SAMBRIZZI (2001), p. 139.
261
El artículo 351 del Código Civil peruano señala respecto a la reparación del cónyuge inocente que: “si los
hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge
inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”. Por su
parte, el artículo 1453 del Código Civil griego de 1920 formula una respuesta similar, al señalar que: “si el
hecho que ha constituido la causa del divorcio ha sido ejecutado en condiciones que comportan una grave
ofensa a la persona del cónyuge no responsable, el tribunal puede, en la sentencia de divorcio, obligar a la
parte que sea única responsable a pagar a la parte no responsable una suma de dinero en razón del daño
moral”. En Alemania, la doctrina y la jurisprudencia ‒a falta de un pronunciamiento expreso de su ley
positiva‒ admiten la reparación cuando la falta del cónyuge culpable constituye a su vez una violación de
principios generales de los hechos ilícitos. CIFUENTES (1990), p. 67, OSTERLING y CASTILLO (2003), p. 65, y
FERRER (2003), p. 1859.

102
En ese orden, y a modo de ejemplo, la doctrina argentina que sostiene la tesis
intermedia, ha distinguido entre daño moral y agravio moral: el primero es el género que
comprende a toda lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que alguien padece;
en tanto que agravio moral es una especie de ese género, consistente en la lesión
intencional. Luego, el incumplimiento de los deberes matrimoniales y los hechos que dan
origen al divorcio y que constituyen una vulneración de éstos conforman una lesión
intencional en las emociones del otro cónyuge. Aunque puede ocurrir que no sea así, en los
supuestos de injurias graves cometidas sin animus injuriandi hacia el otro cónyuge, es
decir, los hechos no cometidos con el propósito de ofender, pero que implican errores de
conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los
deberes matrimoniales, porque significan una ofensa o degradación para el otro cónyuge.262
Por ello, se ha sostenido que no cualquier violación de un deber matrimonial merece
la protección del ordenamiento jurídico en aras de obtener una reparación pecuniaria a
favor del cónyuge no culpable. Es necesaria una ofensa fuera de lo común. Así, por
ejemplo, será materia de reparación el daño extra patrimonial la situación del o la cónyuge
que ha sufrido la violación del deber por parte del otro, producto de haberse mostrado
públicamente con una persona de sexo opuesto y en actitudes francamente inconvenientes e
impropias de una persona casada, mas no la de aquel que aun violando el deber de
fidelidad, lo hizo en la intimidad, más allá de que pudiera haber sido sorprendido in
fraganti.
En un sentido similar, la doctrina norteamericana e inglesa han reconocido
expresamente las indemnizaciones punitivas, caracterizadas porque exceden del perjuicio
efectivo sufrido por la víctima y que son percibidas por el cónyuge demandado a título de
pena privada.263 El levantamiento de la inmunidad conyugal ha hecho posible, desde la
década de los ochenta, la proliferación de acciones de daños entre cónyuges por causación
intencional de trastornos emocionales (intentional infliction of emotional distress),
llegándose a crear con ello un grave problema de política jurídico-familiar. Ante esto,
según se verá posteriormente, los tribunales han resuelto admitir el resarcimiento de este
tipo de daños si la conducta resulta particularmente ultrajante o vergonzosa, criterios que
han requerido examinar casuísticamente qué conductas son intolerables socialmente y
justifican sancionar a los victimarios. 264

262
CIFUENTES (1990), p. 805. Este último, también en su voto de minoría, en Cámara nacional civil, sala C,
17.5.1988, Jurisprudencia argentina (La Ley D-1988). ZANNONI (2002), p. 81 y MAKIANICH (1995), p. 18.
263
KARP y KARP (1991), pp. 35, 77, STATSKY (2002), p. 514 y BURTON (2003), p. 85.
264
Pyle vs. Pyle 11 Ohio App. 3d 31 (1983), n° 45726 and 45831, 45.726 y 45.831. Disponible en: ˂
http//:www.leagle.com/19834211OhioApp3d31_133˃. [Consulta 19 de junio de 2015]. Stuart vs. Stuart, 143
Wis.2d 347 (1988) 421 Nw2d 505, n° 86-1473. Disponible en:
˂http//www.leagle.com/1988490143Wis2d347_1467.˃ [Consulta 19 de junio de 2015]. Vance vs. Vance,
286. Md 490 408 A.2d 728 (1979). Disponible en: ˂http//www.leagle.com/1979776286Md490_1738˃.
[Consulta 19 de junio de 2015].

103
A partir de dicho análisis, los criterios utilizados o exigidos para la reparación han
sido, en primer lugar, la ejecución voluntaria del ilícito civil. Así, por ejemplo, el culpable
de adulterio debe mantener relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge
habiendo prestado su consentimiento y consciente de la naturaleza del acto que ejecuta, o
bien sabiendo que lo que está haciendo es incorrecto, en el sentido de que es moralmente
censurable o culpable.265 Luego, la crueldad legal en la comisión de conductas que
transgredan los deberes matrimoniales, en el entendido que deben constituir actos
negligentes que dan lugar a responsabilidad civil, de manera que éstos han sido
infinitamente variables y no existe una lista de la cual se pueda extraer o determinar la
cantidad de crueldad que se requiere, generando perplejidad respecto de ciertas conductas
que en ocasiones son crueles y en otras no, debido a la presencia de algún otro hecho o
circunstancia. Por lo tanto, se considera peligroso utilizar un caso como precedente para
otros hechos similares que se presenten, por lo que sólo se debe tratar de extraer y formular
los principios fundamentales por los cuales los tribunales deben guiarse.
En tercer lugar, se exige para la reparación la permanencia y continuidad de la
crueldad durante un período de tiempo y la evidencia de que ella se mantuvo durante toda
la conducta del cónyuge: un solo acto no es equivalente a la crueldad. Las diferencias
respecto de este punto han llevado a considerar como criterios adicionales la gravedad y la
importancia de la conducta del cónyuge culpable en el sentido de que debe dañar de forma
cierta o presunta la salud física o mental del otro cónyuge.
Como cuarto criterio, se alude a la relación de causalidad entre la conducta
transgresora y la capacidad de la víctima para soportarla, en la medida en que ésta debe o
debería ser conocida por el otro cónyuge y ser evaluada en referencia a su efecto real sobre
la víctima, en lugar de su probable efecto hipotético.
En quinto lugar, se atiende a la naturaleza de la conducta del cónyuge culpable:
debe ser cruel y haberse realizado con la intención de producir daño, o bien de forma
culpable, aunque no de cualquier culpa, sino aquella conducta reprochable y desviada de
los estándares normales de la bondad conyugal; habrá crueldad, en consecuencia, si una
persona razonable, después de tomar debidamente en cuenta el temperamento y las
circunstancias particulares del otro cónyuge, llega a la conclusión o sabe que el otro no lo
soportará. A mayor abundamiento, se ha sostenido que el cónyuge será culpable de
crueldad “si sin justa causa o excusa, persiste en hacer cosas que sabe que su cónyuge,
probablemente no tolerará, y que ninguna mujer o varón común y corriente lo hará,
cualquiera haya sido su deseo o intención”.266 Sin embargo, la dificultad ha surgido,
precisamente con este punto de vista, debido a que la determinación de la crueldad puede
diferir radicalmente en uno y otro caso. A pesar de ello, se ha afirmado que existen ciertos

265
FLEMING (1983), p. 615, FLEMING (1987), p. 642 y STATSKY (2002), p. 515
266
VON BAR (2000), p. 188.

104
principios que se siguen aplicando, como también hechos y circunstancias que deben
tenerse en cuenta al considerar si un caso se inserta dentro de la crueldad exigida.
Así entonces, la conducta del cónyuge debe ser grave e importante, esto es,
inexcusable, imperdonable, groseramente excesiva, o bien ser constitutiva de actos
voluntarios e injustificables que infligen dolor y sufrimiento y que ninguna persona
razonable toleraría. De modo que se ha rechazado una exención basada en razones triviales
o simplemente por incompatibilidad de temperamentos. De acuerdo con ello, son actos
positivos las agresiones psicológicas y otras formas de violencia, la perversión sexual y las
relaciones homosexuales, la embriaguez constante, la adicción al juego, la comisión de
delitos (sobre todo de carácter sexual), las amenazas, los insultos, la deshonestidad
persistente, la realización de conductas maliciosas en materia matrimonial y la conducta
obsesiva de diversos tipos. Por otro lado, son actos negativos la indiferencia, el abandono,
la mezquindad y la negativa deliberada de prestar alimentos o ayuda.267
Adicionalmente, se ha evaluado toda la historia del matrimonio, incluyendo la
conducta de las partes después de que han dejado de vivir juntos, y, en algunos casos, se ha
trazado una línea de conducta general de crueldad. Pues los actos que aparecen
imperdonables –en principio– en circunstancias particulares podrían serlo atendido el
propio comportamiento del demandante y la cantidad de provocación que se ha ofrecido a
la parte demandada. Toda la historia del matrimonio ha sido vista en el efecto acumulativo
de una serie de actos, porque cada uno de ellos por separado puede ser demasiado trivial.
Del mismo modo, el conocimiento del cónyuge, la intención y el motivo son pertinentes.
Por último, se ha mirado al consentimiento del cónyuge víctima en cuanto a si ha
permitido o no la conducta del demandado. Ello se asemeja a otros dos principios
establecidos del Derecho inglés: la doctrina del derecho común de volenti non fit injuria y
la máxima de que el que viene a la equidad debe llegar con las manos limpias. El sentido
común exige que una persona no merezca reparación si ha consentido en el incumplimiento
o lo ha promovido de alguna manera.268
Con todo, tomando en consideración los principios establecidos, resulta con
meridiana claridad que la indemnización tiene por objeto castigar a uno de los cónyuges,
pero al mismo tiempo disuadirlo a él y a otros de tener una conducta semejante en el futuro.
Luego, la suma de dinero que se ha reconocido al cónyuge víctima ha sido determinada en
función de la gravedad de su acción.
Frente a estos planteamientos, la doctrina contraria ha planteado críticas en torno a
dos cuestiones: primero, que no es posible discriminar entre hechos de mayor o menor
gravedad para resolver acerca de la posibilidad de una acción de indemnización de
perjuicios; y segundo que, actualmente, la antijuridicidad no se predica de la conducta

267
KARP Y KARP (1991), p. 6 y 74.
268
VON BAR (2000) pp. 183-186.

105
nociva, sino del daño.269 El derecho positivo no realiza distinción al respecto, de ahí que no
sea en el quantum resarcitorio donde debe medirse esa gravedad. De hecho, la legislación
vigente en los ordenamientos pertenecientes a la familia romano germánica y en el
Common Law impide conceder el divorcio y la indemnización por causales sin importancia.
La injuria, el daño, tiene que revestir tal grado de intensidad y trascendencia, que haga
imposible al cónyuge el mantenimiento de la convivencia. Dicho en otros términos, debe
constituir una grave ofensa que ataque la reputación, el honor o la dignidad, de modo que la
situación matrimonial se vuelva insostenible. Es más, las circunstancias particulares de la
relación matrimonial en los casos concretos no solo no colaboran en el discernimiento, sino
que pueden llevar exactamente a la situación inversa; vale decir, que el mero abandono
ejecutado por un cónyuge u otra causal provoque una lesión importante.270
Por último, el fin de la responsabilidad en el esquema de la tesis intermedia
contradice la tendencia actual al no exigir la antijuridicidad de la conducta perjudicial, sino
del daño; es el daño lo que resulta antijurídico y, en consecuencia, no hay nada que
sancionar o castigar. El monto de la indemnización no se gradúa en función de la gravedad
de la conducta, como tampoco de la reprochabilidad de esta, sino con arreglo a la entidad
del daño producido por un cónyuge respecto del otro, producto del incumplimiento de los
deberes matrimoniales.

2.2.2.3 La trascendencia del daño

Adicional y contradictoriamente con la idea de sanción, se adopta como argumento


favorable a su aceptación la concepción acuñada por la doctrina y la jurisprudencia más
reciente en torno al daño moral, que lo concibe de forma cada vez más amplia y
comprensiva de las diversas categorías de perjuicios morales (el daño corporal, el perjuicio
estético, entre otros), que no se identifica con la postura inicial del pretium doloris y que
tiende a amparar todos los intereses de la persona, llegando a considerar que el daño
constituye o involucra toda lesión a los intereses no patrimoniales de esta, ya que mira a la
persona como un ser integral.271
A la luz de dicha comprensión, todas las conductas constitutivas de las causales de
separación personal y divorcio, que a su vez configuran una vulneración de los deberes
matrimoniales, pueden producir daño, ya sea porque lesionan derechos subjetivos
matrimoniales de orden extra patrimonial, como lo son el derecho a la fidelidad, a la

269
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2001), p. 545, LETE DEL RÍO y LETE (2005), p. 689, LLAMAS P. (2007), p. 3, y
BARRIENTOS Z. (2007), p. 57.
270
MIZRAHI (1998), p. 527.
271
DOMÍNGUEZ H. (1998), p.244, DOMÍNGUEZ H. (2000), pp. 82 y 162, DOMÍNGUEZ H. (2008), p.3 y
DOMÍNGUEZ H. (2012), p. 562.

106
asistencia espiritual o la convivencia;272 como también derechos patrimoniales, como
acontece por ejemplo con aquellos actos simulados o fraudulentos que uno de los cónyuges
realiza en perjuicio de los derechos del otro sobre el patrimonio ganancial, o bien por la
mala administración de la sociedad conyugal llevada a niveles sumamente graves, en
perjuicio del cónyuge no administrador. Se estima que dentro de este género, es el daño
moral el que adquiere más importancia en materia de divorcio o incumplimiento de tales
deberes, tanto desde la perspectiva espiritual, como de su evaluación económica, porque se
han lesionado intereses de los cónyuges de caracteres relevantes y merecedores de
protección por parte del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, posteriormente se ha precisado aún más la propuesta preliminar,
condicionando la posible reparación a la existencia de un daño importante o trascendente,
en el sentido de que este debe ser significativo; se adopta una postura que corresponde a
aquella doctrina de los daños desproporcionados, de modo que excluye aquellos que los
cónyuges se causan a propósito de la vida en común, reservando la reparación –que para
esta tesis sería sanción– a la transgresión de los deberes matrimoniales si el daño es
enorme, o bien, aceptando la extensión de la responsabilidad a aquellas lesiones que serían
indemnizables, independiente del vínculo jurídico que une a los cónyuges, esto es, que
igualmente hubiere tenido lugar entre extraños, tomando en cuenta la presencia de este
daño descomunal al cual nos hemos referido.273
Según la doctrina argentina, la vida matrimonial exige inevitablemente ciertos
grados recíprocos de tolerancia respecto de las turbaciones provocadas por el otro cónyuge.
Por eso no toda lesión motiva indemnización y, en consecuencia, solo dan lugar a daño
moral aquellas que implican auténticos agravios al otro cónyuge; es decir, cuando se
lastiman bienes extra patrimoniales tales como el derecho al bienestar y el derecho al
honor, ya que la sola pérdida del vínculo afectivo no da lugar a una medida de esta
naturaleza, manteniendo de esta forma el rechazo a la intromisión de las normas de
responsabilidad en el Derecho de Familia y quedando una serie de daños sin reparar.274
Tal planteamiento inmediatamente ha provocado en la doctrina contraria la crítica
relativa a saber en qué consiste la desproporción del daño, es decir, si es lo mismo un daño

272
Si bien existe una tendencia hacia la formulación de un concepto general de daño en las codificaciones
civiles, el concepto ha adquirido dos concreciones diferentes. En los sistemas jurídicos donde solo el daño
antijurídico es objeto general de reparación, por lo general se exige la lesión de un derecho subjetivo para que
haya lugar a la indemnización. Por el contrario, en una definición amplia se ha conceptualizado como todo
“detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en el patrimonio o la persona. En el
primer sentido, el daño está circunscrito por los derechos subjetivos que el ordenamiento jurídico protege
con una acción reparatoria, mientras en el segundo comprende, en general, todos los intereses patrimoniales
o extrapatrimoniales que cumplan con ciertos requisitos mínimos para ser objeto de protección civil. En un
caso, la idea de daño está limitada por los intereses que la ley califica como derechos; en el segundo, todo
interés legítimo y relevante es un bien jurídico digno de ser cautelado”. BARROS B. (2006), p. 220.
273
BOSSERT y ZANNONI (1996), pp. 406 y 407, FERRER R. (2001), pp. 12 y 15.
274
VIDAL T. (1991), p. 516, BARBERO (1977), p. 215, LLAMBIAS (1967), p. 25.

107
importante o catastrófico o un gran número de éstos. En otras palabras, se ha exigido
determinar en qué medida y cuáles daños deben ser reparados: si “todos” o solo algunos, y
especialmente, el umbral a partir del cual el daño pasa a ser significativo o trascendente.275
La postura intermedia no entrega respuesta; algunos autores intentan salvar la
omisión apelando a los criterios que suelen estimarse procedentes para determinar o
cualificar el daño, por ejemplo, la magnitud, intensidad y la duración, además de los
tradicionales, tales como que el daño reparable debe ser directo, actual, legítimo y cierto,
pese a las críticas que usualmente se han esgrimido respecto de estos últimos, en términos
de que la exigencia de actualidad a menudo es errónea, puesto que el perjuicio futuro es
indemnizable.276 Adicionalmente, se arguye que la acción no puede ser rechazada bajo
pretexto de que el interés es ilegítimo: el perjuicio es un hecho bruto que se aprecia fuera de
toda consideración moral y siendo la noción de perjuicio cierto, relativa, basta que sea muy
probable.277 Así también, se ha excluido por vía de ejemplo la reparación de perjuicios
estimados sobre la base de los ingresos o la fortuna del cónyuge culpable, de los que habría
continuado participando también el cónyuge inocente si la unión matrimonial se hubiese
mantenido.
Para la doctrina más amplia, es decir, aquella que admite la indemnización sin
restricciones, la adopción de este criterio encierra no solo una contradicción, sino también
una gran incertidumbre respecto de cuáles serían los daños indemnizables. Respecto de la
primera cuestión, ha rechazado tajantemente el doble discurso en el sentido de no admitir
por regla general la reparación basándose en la especialidad del Derecho de Familia y el
carácter autónomo y autosuficiente del régimen de efectos del divorcio, junto a la
posibilidad de aplicar –en ciertas ocasiones– las reglas generales de responsabilidad cuando
la gravedad del hecho antijurídico llegue a ser superlativa y trascienda el marco de la
relación conyugal, o bien el daño sea enorme o desproporcionado. Se ha dicho que la
solución no es coherente y puede conducir a soluciones arbitrarias, pues hace depender la
vigencia del principio de la especialidad del parámetro que suministra la medida del daño:
si este es grave y su proyección ha sobrepasado el ámbito de intimidad matrimonial,
desaparece la especialidad y la autonomía del régimen de sanciones del Derecho de Familia
y se aplica el sistema de responsabilidad común y general; en cambio, si es leve, porque no
trasciende la relación matrimonial, resurge el principio de especialidad y el reglamento de
efectos del divorcio.278
Por otra parte, el resultado es injusto, pues con esta tesis se podría concluir que un
adulterio discreto no ocasiona un daño grave, aunque en la intimidad el cónyuge ofendido
haya sufrido el mismo daño trascendente que le hubiese producido una relación

275
LUNA y SANCHO (1997), pp.103 y 104.
276
MIZRAHI (1998), p. 501.
277
LE TOURNEAU (2004) p. 67.
278
NOVALES (2006), p. 201 y CECCHINI (2009), p. 1.

108
extraconyugal pública y desvergonzada; como tampoco lo generan los agravios o injurias
que no sobrepasan la mera relación matrimonial. De lo que se ha concluido que el perjuicio
moral, que no es “grave” conforme a esta singular interpretación, no dará lugar al
resarcimiento y, por lo pronto, quedará sin reparación.
En relación con la segunda cuestión, esto es, la perplejidad respecto de la precisión
del criterio para estimar el daño o determinar su umbral, se sostiene que no parece acertado
medir la gravedad del daño por su sola proyección más allá de la intimidad matrimonial,
transformando lo que podría considerarse uno de los factores fundamentales para apreciar
la gravedad del perjuicio, conforme a que las personas a las cuales se les debe más afecto
son aquellas que conforman la familia y el matrimonio; siendo esta circunstancia el único
elemento determinante en todos los supuestos de daños entre cónyuges y, por lo tanto,
imprescindible a la hora de determinar la evaluación.279
Por último, se ha resaltado que en los ordenamientos pertenecientes a la familia
romano germánica la obligación de reparar el daño no depende de su gravedad. Aunque el
perjuicio sea leve, el derecho a la reparación existe. Ninguna norma autoriza la distinción
entre daños muy graves y otros menos graves. El que causa un daño, cualquiera sea su
entidad, debe repararlo. La gravedad del perjuicio incide en el quantum de la
indemnización y no en la existencia de la obligación de reparar.

2.2.2.4 Daños morales como lesión a los derechos de la personalidad

Como se ha expresado hasta aquí, la tesis intermedia –por regla general– ha


rechazado la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales y la ha admitido excepcionalmente si se reúnen ciertos presupuestos, algunos
de los cuales han sido descritos, salvo el que dice relación con el dolo y la culpa grave. Sin
embargo, una parte de la doctrina, junto con suscribir la idea de que deben concurrir estas
condiciones, circunscribe la aplicación de la responsabilidad civil y la consecuente
reparación solo a la vulneración de los derechos de la personalidad, sin mediar la relación
matrimonial de los cónyuges. En rigor, los autores que han seguido esta orientación hablan
de daño en el sentido amplio de iniura y atienden, por tanto, a la lesión misma del derecho,
antes que a las consecuencias o efectos de esta lesión, bajo la premisa de que el daño moral
se define a la luz del ataque o lesión a los derechos de la personalidad, juzgando por tales
aquellos que protegen como bien jurídico la vida íntima, la libertad individual, la integridad
física, el honor, la tranquilidad del espíritu, la felicidad y los afectos más importantes, que
pueden resumirse –según algunos autores– en los conceptos de seguridad personal y

279
ORTIZ (2013), p. 1.

109
afecciones auténticas.280 Como ha podido afirmar FUEYO “El fundamento del daño moral
radica en los derechos subjetivos extra patrimoniales, comprendiendo estos los derechos
de la personalidad y los de la familia propiamente tal”. El punto de partida no ha de ser
otro, pues, que el bien protegido, los derechos extra patrimoniales. La agresión a estos es
daño extra patrimonial, sea que se trate de delitos o cuasidelitos civiles o se trate de
incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato. En consecuencia, se trata de la
reparación de un daño moral directo, que afecta poderes de actuación pertenecientes a la
esfera subjetiva de los cónyuges, los cuales dicen relación con bienes jurídicos
existenciales. Por ello, en cuanto al contenido esencial del daño moral, se ha dicho que tal
daño se produce y es reparable si se lesiona un derecho extra patrimonial de la personalidad
de cualquier persona, aunque en este caso sería el de los cónyuges.
Así, se ha consentido el recurso a las demandas indemnizatorias en el caso de
ilícitos ejecutados por un cónyuge, siempre que esos actos merezcan ser calificados de esta
forma, con independencia del vínculo matrimonial que une al victimario y a la víctima y a
la condición de culpable de uno de los cónyuges en el divorcio; es decir, cuando los hechos
que sustentan la acción de daños de todos modos hubiesen dado lugar a ésta, aunque no
mediara entre los sujetos el consecuente divorcio. En estos términos, la inclusión de la
acción de responsabilidad rige respecto de aquellas conductas que causen daño a derechos o
intereses del otro cónyuge conceptualmente separables de su interés en el mantenimiento
del matrimonio y en el respeto a sus reglas. Por el contrario, no cabría frente a actos y
formas de conducta que implican un apartamiento de los deberes matrimoniales.281
Con todo, solo en estas situaciones han resultado aplicables las normas de
responsabilidad civil, o bien normas especiales, en el caso de ordenamientos que contienen
leyes particulares que protegen los derechos de la personalidad. Así por ejemplo, la Ley
Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a
la Propia Imagen, de 5 de mayo de 1982, perteneciente al Derecho español y que se refiere
a la obligación de indemnizar los perjuicios causados en los supuestos de intromisiones o
agresiones ilegítimas, los cuales se presumen siempre que aquellas se produzcan según el
artículo 9, párrafo 3°, y sancionan –“no reparan”– atendidas las condiciones que se toman
en cuenta para valorar el daño, por lo que se ha insertado perfectamente en las exigencias
de la tesis intermedia.282

280
FUEYO (1991), p. 364.
281
En ese sentido, se ha dicho que si el accionar del cónyuge provoca una lesión o menoscabo a los llamados
derechos de la personalidad, por ejemplo, los casos de afección al derecho a la integridad física (con el delito
de lesiones) o el derecho al honor (en las calumnias o injurias) o el derecho a la vida (en el atentado contra
esta), por supuesto que el estado conyugal no servirá de soporte para convalidar la perpetración impune de
delitos y cuasidelitos. Los cónyuges no serán convocados como tales, sino como víctima y victimario; el
derecho matrimonial quedará desplazado y las normas del responder civil –con o sin sentencia– se aplicarán
en plenitud. FERRER I RIBA (2003), p. 1855 y RODRÍGUEZ G. (2003), p. 75.
282
YZQUIERDO TOLSADA (2006), p. 1335.

110
Sin embargo, su aplicación no ha estado exenta de críticas debido a que pone el
énfasis en los derechos personalísimos afectados, cuestión que amplía extraordinariamente
el ámbito de los derechos generadores de daño moral y cae en el peligro de no determinar el
límite –no obstante los esfuerzos descritos en el párrafo anterior en torno a señalar los
bienes concretos que este comprende–, dando lugar a diversas formas y efectos que quizás,
en un momento, no sean posible de controlar.283 Además de que no considera otros objetos
disminuidos o lesionados, sino sólo los derechos de la personalidad con independencia del
vínculo matrimonial. Por último, se ha sostenido que resulta un tanto extraño permitir la
extensión de la responsabilidad en estas hipótesis estando vigente el matrimonio, esto es,
manteniéndose la vida en común entre los cónyuges. De ahí que se sí ha señalado por
MARTÍN-CASALS y RIBOT que las obligaciones que se derivan del matrimonio y que están
destinadas a garantizar la armonía de la vida en común, no autorizan el ataque a la libertad
individual de cada cónyuge. Solo constituyen restricciones al comportamiento, pues se
mantienen intactos atributos tales como la libertad individual y los relativos a la integridad
personal. Todo el mundo es libre de utilizar su tiempo como le plazca y de elegir las
actividades profesionales o de otra índole que estime, como también expresar las opiniones
que concibe, y con ello también lo son los cónyuges en términos de poder realizar
actividades políticas, laborales, culturales, y la oposición del otro no puede destruir esta
libertad, incluso podría constituir causal de divorcio, además de ameritar una reparación.284
Sin embargo, se ha contraargumentado señalando que las libertades encuentran su
límite en las funciones del matrimonio. La norma, en principio, no plantea ningún
problema, siempre que el ejercicio no perjudique los lazos del matrimonio. En ese esquema,
los problemas surgen si se intenta buscar un criterio de aplicación universal y así evitar la
resolución de las dificultades de manera casuística. Tal vez es posible identificar una
tendencia general, cual es que la libertad individual no es posible de alzar cuando
contradice una de las obligaciones esenciales del matrimonio; estas, por lo tanto,
constituyen la frontera de la libertad de comportamiento.285 Asimismo, el deber de lealtad
es un obstáculo a la libertad de las relaciones con terceros distintos del cónyuge; el deber de
cohabitación restringe la libertad de movimiento, y las ausencias injustificadas. Por último,
en el comportamiento social del matrimonio, la libertad de cada persona está limitada por
una cierta “solidaridad de honor”.286

283
CASALS Y RIBOT (2011) pp. 501 y 537.
284
Vid., CASALS Y RIBOT (2011) p. 510.
285
NOVALES (2007), p. 72.
286
BÉNABENT (2001), pp. 100 y 102.

111
2.2.2.5 Factores de atribución: el dolo y la culpa grave

En general, se ha restringido el derecho del cónyuge de obtener una indemnización


por los daños causados por otro, a aquellas situaciones en que uno de ellos ha actuado con
culpa grave o dolo o solo con este último, siendo necesario, en consecuencia, un juicio de
clara intensidad en la infracción de los deberes conyugales para que haya atribución de
responsabilidad civil.
Dicho criterio se ha justificado sobre la base de la eficacia de las normas sociales
para modular o incluso enervar la aplicación de las reglas de derecho si estas divergen de
los criterios o estándares socialmente aceptados y de la necesidad de limitar la
responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes matrimoniales y de los hechos
que generan el divorcio a casos de excepción, esto es, cuando el cónyuge incumplidor ha
desbordado los límites de conducta normalmente respetados por las personas corrientes. En
este sentido, las normas generales de responsabilidad civil no se aplican a los daños
matrimoniales generados a partir de problemas domésticos o de convivencia, pues en este
tipo de daños, con independencia de su entidad y cuantía, predomina un estándar de
responsabilidad más laxo que el que rige en las relaciones jurídicas entre extraños. De
hecho, la circunstancia de que estos daños normalmente no se demanden ha comportado
que dicho estándar privilegiado constituye una constatación empírica que en los
ordenamientos de la familia romano germánica no aparece ratificada por medio de un
precepto o una doctrina jurisprudencial explícita, salvo excepciones.
Así, por ejemplo, en los ordenamientos jurídicos italiano, francés y español no se ha
impuesto la obligación de indemnizar en los mismos casos en que se haría frente a un
tercero. La textura abierta de las normas de responsabilidad civil, integradas por conceptos
como causalidad o negligencia, ha permitido al juez incorporar al análisis de imputación las
características propias de los distintos roles familiares o matrimoniales y así llegar
indirectamente a resultados similares a los que se obtienen mediante la aplicación de
normas privilegiadas. La ventaja de estas reglas de culpa o negligencia es que han
permitido centrar la atención en los hechos y en la justicia del caso particular.287
En cambio, el Código Civil alemán ha fijado en los artículos 1359 y 1664 la
diligencia quam in suis (la diligencia que uno aplica a los asuntos propios) como canon
privilegiado –en la medida en que permite limitar la responsabilidad al dolo y a la culpa
grave– al que deben atenerse los cónyuges en el cumplimiento de los respectivos deberes
matrimoniales. A su turno la jurisprudencia alemana ha interpretado de modo extensivo el
alcance de los deberes derivados de la relación matrimonial, hasta incluir en su ámbito de
protección todo tipo de conductas imputables a marido o mujer que puedan dar lugar a

287
FERRER RIBA (2003), pp. 1842-1843 y CODERCH (2002), p. 6.

112
daños en el ámbito del hogar, convirtiendo la norma en fuente de un privilegio domestico
entre cónyuges. 288Así, dicha inmunidad –aún implícita y sólo en ocasiones explícita–, en
conjunción con el resto de los factores sociales y jurídicos, ha llevado a constatar la amplia
dispensa que de hecho gozan los cónyuges en sus relaciones recíprocas y la dificultad de
definir, en estas, la frontera del derecho. 289
Se puede afirmar, entonces, que es un rasgo común en los ordenamientos que por
una vía u otra han admitido formas de privilegio matrimonial o familiar, exonerar de
responsabilidad por culpa leve y, en cambio, mantener la responsabilidad por dolo y culpa
lata o solo el primero, porque la libertad de actuar en la vida matrimonial no puede llegar al
punto de aceptar comportamientos culpables o intencionales que provoquen daño al otro
cónyuge.
Por ello, una parte de la doctrina –en los casos de responsabilidad derivada del
incumplimiento de los deberes matrimoniales o de los hechos que dan lugar al divorcio– ha
excluido la responsabilidad objetiva y la subjetiva por culpa y la ha circunscrito únicamente
al dolo, pues ha considerado que causales como el adulterio, la tentativa de homicidio, la
instigación a cometer delitos, el abandono o la iniciativa de la separación de hecho290 “son
comportamientos queridos por su autor, estrictamente hechos dolosos y no culposos, sino
acciones u omisiones que persiguen un resultado a sabiendas y con intención, aunque ella
no sea necesariamente la intención de dañar”.291
A otros, en cambio, les ha parecido que existen situaciones en que el estándar de
cuidado, atendidas las particularidades de la situación matrimonial, tiende a acercarse al
dolo o a la culpa grave. El primero ha existido si el cónyuge pudiendo cumplir, no lo hace
voluntariamente, aunque no tenga el específico propósito de dañar al otro, o bien ejecuta a
sabiendas y con la intención de dañar. En esta última hipótesis ha sido necesario un
elemento intelectual (ejecución a “sabiendas”) y otro volitivo (intención de dañar).292 La
segunda, por su parte, ha concurrido si se ha observado negligencia grosera en el
cumplimiento de la obligación por quien no ha sido capaz de prever lo que era previsible,
es decir, por el hombre menos atento o cuidadoso, circunstancia que ha implicado acoger
como modelo el del hombre negligente, y que la comparación debe considerar la actuación

288
Vid., BGH NJW 1990, 706 IVb. ZR 56/88, 19.12.1989. Disponible en:
˂https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=IVb ZR 56/88˃ [Consulta 28 de junio de 2015];
BGH JZ 1973, 668 VI ZR 172/71. NJW 1973, 991, 22.01.1973. Disponible en: ˂
https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1973-02-22/VI-ZR-172_71˃ [Consulta 28 de junio de 2015]; BGHZ 26,
217 IV ZR 173/57. NJW 1958, 544. JZ 1958, 247, 08.01.1958. Disponible en:
˂https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1958-01-08/IV-ZR-173_57˃ y BGHZ 23, 215 IV ZR 279/56. NJW
1957, 670. JZ 1957, 342, 30.01.1957. Disponible en: ˂ https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1957-01-30/IV-
ZR-279_56 ˃. [Consulta 25 de febrero de 2015].
289
VON BAR (2000) p. 265.
290
BELLUSCIO (1983), p. 134, y BARBERO (1977), pp. 94 y 95.
291
MOSSET I.(1994), p. 78.
292
MEDINA (2008), pp. 83 y 84, y BARROS B. (2006), p. 86.

113
del cónyuge sin recurrir a ningún modelo perfecto de conducta, sino apreciando lo que
sucedió en la situación particular. Para ello, la calificación se ha realizado sobre la base de
la naturaleza de la obligación matrimonial y de las circunstancias de lugar, medios e
intereses en juego; con estos elementos, el juez ha conformado un tipo abstracto de
comparación (flexible, circunstancial y específico), que representa la conducta con la que
debió actuar el cónyuge.293 En definitiva, si bien el juicio de culpabilidad es abstracto y
normativo, se ha materializado en una apreciación que atiende a la situación de hecho, de
manera que solo la negligencia grosera (diligencia mínima) ha generado responsabilidad.294
Como era de advertir, ello ha generado las más diversas críticas. Primero, respecto
de cuál es el grado de culpa que debe exigirse como condición de responsabilidad en
materia matrimonial. En este orden de ideas, la introducción de la graduación de la culpa ha
dejado al descubierto diversos inconvenientes, entre ellos, cuál es la razón por la que la
intimidad de la vida matrimonial incide en rebajar el estándar de diligencia que deberíamos
utilizar en nuestras relaciones versus la que llevamos en sociedad. Luego, suponiendo que
la medida corresponde a culpa grave, ¿resolverá esta, por sí sola, el problema de la
determinación en el caso concreto, cuando se está frente a un supuesto? La verdad es que
en la evaluación del hecho específico han vuelto a jugar los ingredientes subjetivos del
juez, dando lugar a la diversidad de opiniones, obteniéndose una mayor uniformidad a
medida que se va hacia los casos extremos y produciéndose, en cambio, inevitables
divergencias en los supuestos que se sitúan en las fronteras entre las culpas leves y las
graves. Esta situación ha implicado dejar dentro del ámbito de la neutralidad omisiones,
inadvertencias e incumplimientos de deberes que de acuerdo a la regla general serían
suficientes para producir el efecto de atribución de responsabilidad y solo admitir la
indemnización en situaciones muy extremas, quedando sin reparación perjuicios, si bien
medidos, no menos importantes, situación que resulta injusta.295
En segundo lugar, la exigencia tradicional en materia de culpa según la cual toda
culpa compromete la responsabilidad de su autor, ha sido progresivamente abandonada por
el de diligencia media (culpa leve).296 En materia matrimonial, no obstante, se ha utilizado
el modelo exigente de la culpa grave desincentivando con ello el modelo de la diligencia
media, pues si con esta última nadie se exonera de responsabilidad, exigiendo el mínimo de

293
Existen dos sistemas para apreciar la culpa: el primero es in abstracto, lo que significa que la diligencia
desplegada por el sujeto demandado se juzga en comparación con lo que en las mismas circunstancias haría
una persona que se comportaría correctamente, aunque no sea en forma ideal. Este tipo ideal es el buen padre
de familia; en el Common Law es el reasonable man. Esto quiere decir que es responsable aquel que no se
comporta de la manera en que se hubiera comportado en esa misma situación un buen padre de familia o un
hombre razonable. En segundo lugar, podrá apreciarse la culpa in concreto; en este sistema no se producen
comparaciones ideales, sino que la actuación del sujeto se juzga sin recurrir a ningún modelo perfecto de
conducta, sino apreciando lo que sucedió en esta particular situación. LÓPEZ (2006) p. 259.
294
ORGAZ (1970), p. 125, y LÓPEZ (2006), p. 259.
295
TARABORRELI (2000), p. 1182 y BARBATO (1998), pp. 176 y 187.
296
LE TOURNEAU (2004) p. 128.

114
diligencia –como se ha hecho–, mejor sería que no se adoptase ninguno, pues de esta
manera muy pocos responderán por los hechos que han provocado daño a otros.
En conclusión, sea ha sostenido que la mayor o menor gravedad de la culpa y,
especialmente, la diferencia entre dolo y culpa, no debiese constituir una causal para eximir
o atenuar la responsabilidad civil por lo que su consideración para la aceptación de la
extensión de la responsabilidad al incumplimiento de los deberes matrimoniales constituye
un error jurídico, además de una injusticia, atendidas las reglas generales en materia de
imputación, y por sobre todo dado que hoy la responsabilidad civil está centrada en la
víctima y no en el culpable. Todo ello pese al valor que su recurso ha tenido para poder
acoger la procedencia de la indemnización en la situación en análisis en los ordenamientos
en que no existe norma jurídica al respecto.

2.3 Consideraciones finales en cuanto al debate

Como puede observarse las bases sobre las cuales ha girado el debate son diversas,
unas han servido de asidero para negar absolutamente la indemnización, otras han
permitido configurarla como una posibilidad incuestionable en el caso de la transgresión de
los deberes matrimoniales, y por cierto no han faltado las que han posibilitado fundar una
tesis intermedia -entre las contrarias a indemnizar el provocado por el incumplimiento y las
favorables a su resarcimiento- que ha dado una solución en aquellos ordenamientos en que
se negaba o bien ha permitido la indemnización en ciertas circunstancias, no obstante que
de acuerdo a la normas legales vigentes esto no era posible.
Así, se ha planteado la improcedencia de la responsabilidad en el Derecho de
Familia basado en que las reglas y principios de la responsabilidad civil se circunscriben al
ámbito patrimonial. De modo, que no resultan aplicables en un Derecho en que las
relaciones se caracterizan por su contenido extra patrimonial, y que tiene respuestas propias
ante este perjuicio. Ante ello, han incluido en la noción, fundamentos tales como los
intereses superiores de la constitución de la familia y de su estabilidad; la inmoralidad de la
reparación; que la reparación constituiría una doble sanción; la ausencia de deberes
jurídicos, entre otros. Sin embargo, al mismo tiempo, apoyándose en las grandes
transformaciones del Derecho de Familia se ha llegado a la conclusión de que las
numerosas reformas y la consecuente sustitución de los principios han determinado un
ámbito de indemnización en este Derecho. En este sentido, la influencia de factores
ideológicos tales como el individualismo liberal y la afectividad sobre el matrimonio y la
familia ha llevado a plantear que existe una relación entre la libertad que prodiga este
Derecho y la responsabilidad civil en el sentido de que esta última ha pasado a ser la vía por
la cual los cónyuges pueden conseguir protección si con motivo del ejercicio de la primera
se les provoca un daño. De ahí que han fundado la procedencia de la indemnización en la

115
constitucionalización del Derecho; la integridad de los miembros de la familia, el principio
de no dañar y la naturaleza jurídica de las obligaciones matrimoniales, entre otros.
También, han explicado la extensión desde el punto de vista punitivo, esto es como
una sanción para el cónyuge autor del ilícito, situación que deja en evidencia que para este
tipo de daño –el provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales- la
distinción entre la sanción y la reparación no ha sido establecida de forma meridiana. Por lo
mismo, los criterios distintivos de esta posición son: la indemnización como sanción; la
gravedad del hecho antijurídico, el dolo y la culpa grave.
Con todo, se ha intentado dar una respuesta, si bien no único, a esta cuestión en
nuestros Derechos. Todo indica que cuando se alude al daño provocado por el
incumplimiento de los deberes matrimoniales la dificultad proviene que no se asume el
principio de la reparación como una realidad, según se deduce de los fundamentos
analizados.
Una vez situado el problema, y planteadas las premisas de la discusión, cabe
determinar cuál es el nivel de aceptación en los sistemas jurídicos que se han preocupado
de resolver si es posible la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los
deberes matrimoniales.

116
Segunda Parte

La responsabilidad civil proveniente del incumplimiento de los deberes maritales en el


Derecho contemporáneo

La extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes


matrimoniales posee en la actualidad un nivel de aceptación muy variado en los sistemas
jurídicos que se han preocupado de resolver este problema, e incluso en algunos de ellos
recién ha comenzado a aceptarse, o bien otros, después de haberla admitido casi sin límites,
han empezado a adoptar ciertas restricciones. De ahí que no puede afirmarse,
categóricamente, que el principio general de la reparación sea también aplicable al ámbito
de las relaciones matrimoniales y en todas las situaciones.
Por el contrario, el estudio de los sistemas jurídicos nos revela diferencias entre el
estado actual de la cuestión en ordenamientos pertenecientes al Common Law y en aquellos
pertenecientes a la familia romano germánica. Sin embargo, dentro de estos últimos, no
obstante las diferencias, podemos encontrar una orientación similar en torno a aceptar la
reparación del daño a través de la indemnización, algunos discretamente, en tanto otros,
profusamente. Este matiz está determinado por la existencia de una regulación expresa en
algunos de estos Derechos; en los otros, los avances son fruto de los criterios doctrinales y
jurisprudenciales desarrollados sobre las normas vigentes para cambiar el paradigma de que
no es posible aplicar los principios y normas de responsabilidad civil en el Derecho de
Familia.
La tendencia a admitir el resarcimiento del daño, en esta parte del Derecho, tiene su
origen en la evolución de la responsabilidad civil conducida por la protección de todos los
intereses de la persona y en toda su extensión.
A este desarrollo no ha estado ajeno el Derecho de Familia, en particular la relación
matrimonial. La convergencia ha sido animada, en este último, por la imposición de un
nuevo paradigma matrimonial caracterizado por su progresiva desjuridificación, la que se
manifiesta en una paulatina atenuación de la sanción jurídica a las obligaciones derivadas
del matrimonio, entregándose la vigencia de tales deberes, muchas veces, a la valoración
moral de los cónyuges. Como también por la sustitución de valores como la unidad y la
solidaridad por la disgregación y el individualismo, lo que ha dado paso a realzar los
derechos individuales de las personas en el seno del matrimonio, imponiendo a cada
integrante el deber de soportar por sí mismo, sin la ayuda de los demás, los daños que
eventualmente pudiera sufrir a raíz del incumplimiento de los deberes maritales.
Así, la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
conyugales se ha convertido en el mecanismo de tutela y reparación para quienes la
conducta del otro cónyuge les ha provocado daño.
117
Capítulo III

Tendencias sobre responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los deberes


maritales

Así, por una parte, la regulación expresa de esta materia en algunos ordenamientos y
por otra, la variedad de criterios doctrinales y jurisprudenciales en aquellos en que dicha
regulación no existe obliga al análisis del problema en ciertos sistemas jurídicos. Entre ellos
interesan aquellos en que la discusión ha sido más profunda y elaborada y que representan
con nitidez las tendencias que sobre la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de
los deberes matrimoniales existe en el Derecho en la actualidad.
Luego la primera distinción que debe hacerse al referirse a los ordenamientos que
aceptan la reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes matrimoniales
es entre los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia romano germánica y los del
Common Law. Dicha separación resulta necesaria debido a que las soluciones –por los
primeros– sobre este tema avanzan con cierta uniformidad, los argumentos son los mismos
y solo difieren en la presencia de una norma expresa y en su desarrollo. Así, algunos
acogen plenamente el resarcimiento; otros, con algunas restricciones.
En cambio en los ordenamientos pertenecientes al Common Law aunque tienen un
origen, extensión en el tiempo y desarrollo en materia de responsabilidad civil distinto, en
el caso de la indemnización por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, la
elaboración de criterios jurídicos tanto doctrinales como jurisprudenciales favorables
permitió tempranamente la aceptación de la indemnización aunque ciertamente con ciertas
restricciones e incluso retrocesos, basados en las condiciones extremadamente rigurosas
que requieren ser consideradas para no afectar al resto de la familia con el ejercicio de una
acción de esta naturaleza.
El examen de estos ordenamientos se enmarca en la necesidad de precisar si existen
principios comunes en la materia y cuáles son la variedad de soluciones dogmáticas
adoptadas, todo ello indispensable para poder responder a la pregunta de si es posible
extender la responsabilidad civil a los deberes matrimoniales al sistema chileno y, de ser
posible, la vía jurídica que se debe utilizar.

3.1 Ordenamientos jurídicos que aceptan la reparación del daño derivado del
incumplimiento de los deberes maritales

Una vez realizada la distinción, destaca la diversa situación que se presenta al


interior de los sistemas jurídicos. De aquí que se ha sistematizado los ordenamientos que
aceptan la reparación: primero, entre ordenamientos desprovistos y provistos de reglas
118
legales, en ellos se analizará el Derecho italiano y francés, respectivamente; segundo,
ordenamientos jurídicos en vías de aceptar la reparación del daño derivado del
incumplimiento de los deberes maritales: sistema intermedio. En este último apartado, se
estudiara el ordenamiento español y se hará especial referencia al Common Law.

3.1.1 Ordenamientos desprovistos de regulación legal que aceptan la reparación del daño
matrimonial

Bajo este título se ubican ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia


romano germánica, que no obstante la ausencia de norma expresa que permita la
indemnización del daño matrimonial, han dedicado una atención profunda al tema, lo que
les ha permitido superar el criterio jurídico inicialmente negativo sobre este perjuicio.
Dentro de ellos, cabe destacar los Derechos argentino y el italiano. Éstos tienen
como característica común que la protección dispensada a los cónyuges se ha efectuado por
medio de la aplicación directa y vinculante de normas constitucionales al Derecho de
Familia. A ello se ha sumado la invocación del principio general de responsabilidad civil
contemplado en las normas extracontractuales conocido como alterum non laedere junto a
otros como el principio de reparación integral del daño.
Adicionalmente, este desarrollo se ha visto impulsado por los avances dogmáticos
en torno al daño moral, el reconocimiento de otros daños extra patrimoniales y la
reinterpretación de disposiciones que tradicionalmente habían sido comprendidas como
contrarias a su indemnización o estableciendo severos límites a ella.
Así, el Derecho argentino, en el presente, acepta la posibilidad de demandar de
indemnización,297 basándose en la función resarcitoria que se atribuye a la responsabilidad
civil de acuerdo al principio de no dañar, cuya violación, da lugar a la reparación del daño
causado, y al de reparación plena que permite restituir la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie conforme con las
disposiciones del Código Civil de la nación argentina.298 A ellos se agregan los principios
generales del derecho, particularmente el principio esencial del alterum non laedere, y el
derecho a la integridad personal reconocido en la Constitución nacional por el artículo 19 y,

297
Deber de reparar. “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da
lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. Artículo 1716 del
Código Civil y comercial de la nación aprobado por ley 26.994. Promulgado según decreto n°1795-2014.
298
Reparación plena. “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o
de sus partes pertinentes, a costa del responsable”. Artículo 1740 del Código Civil y comercial de la nación
argentina.

119
por ende, a la reparación de su daño, y finalmente la unidad del Derecho Civil, del cual el
Derecho de Familia forma parte.299
A esta misma conclusión se ha llegado en el Derecho italiano a partir del
razonamiento desde la Constitución, interpretándose en forma garantista la legislación
familiar vigente, luego de la reforma de 1975. Se ha aplicado además el principio de
igualdad moral y jurídica de los cónyuges a que se refiere el artículo 29 inciso segundo de
la Constitución, junto a la consideración de la familia como una sociedad natural y una de
las formaciones sociales en la que los cónyuges tienen derecho a desarrollar su
personalidad. Ha dado fundamento a ello el artículo 143 que señala los deberes
matrimoniales y el artículo 160, que se refiere a su naturaleza obligatoria, ambos del
Código Civil.
Asimismo, la existencia de un principio general de resarcimiento de los daños en el
artículo 2043 del Código Civil italiano, independiente de la tipicidad, ha permitido el
ingreso de la responsabilidad extracontractual a este delicado ámbito, llegando a la
conclusión de que la lesión a una posición constitucionalmente garantizada, más la
existencia de un daño injustamente provocado, puede dar lugar a la configuración de un
daño biológico, existencial o familiar.300
Así, el resarcimiento del daño sufrido por un cónyuge como consecuencia de la
violación por parte del otro de los deberes conyugales pasa por la aplicación directa de las
normas generales de responsabilidad civil, sin perjuicio de la reparación limitada que pueda
concederse a través de los ilícitos penales de familia y de la aplicación del artículo 2059 del
mismo texto legal, que lo permite expresamente en estas situaciones.
Ahora bien, como se puede observar, las similitudes entre ambos derechos son
muchísimas, sin embargo difieren puntualmente en las situaciones jurídicas que son objeto
de protección, la extensión con que se ha permitido reparar el daño no patrimonial, entre
otros según se verá, y, más en general, porque el Derecho italiano a través de la
jurisprudencia ha construido una teoría general sobre la reparación del daño totalmente
vigente en el Derecho de Familia y que va más allá de aplicar las normas constitucionales y
verificar si en los hechos se dan las condiciones de la responsabilidad civil: dolo, culpa,
daño injusto y nexo causal.
A su turno, el Derecho argentino admite la reparación del daño generado no solo por
la violación de los deberes maritales, sino también por el divorcio mismo.301 Sin embargo,
una parte de la doctrina ha señalado que procede la responsabilidad civil si las causas
generadoras, esto es, los hechos, tienen “una expansión y gravedad que, al margen de la

299
FERRER (1996), p. 319, MAKIANICH (1995), p. 9, y MEDINA (2001), pp. 402-403, FLEITAS (2001), p. 170.
300
PATTI (1984), p. 67, MOROZZO DELLA ROCCA (1988), p. 612, FRACCON (2001), p. 390, y DE VERDA Y
BEAMONTE (2007), p. 100.
301
RODRÍGUEZ G. (2003), pp. 67-71, y DE VERDA Y BEAMONTE (2007), pp. 2-4.

120
separación conyugal, entrañen un verdadero daño moral”. 302 Y se ha agregado que,
respecto a los ilícitos causantes del divorcio y lo dispuesto en el “artículo 207 del Código
Civil, que admite una reparación limitada de las consecuencias de la separación personal
o del divorcio en sí mismos, no es posible conceder otro resarcimiento por tal causa, sin
perjuicio del que corresponda en los términos de los artículos 1109, y 1072 del Código”.
303

Sin embargo, luego de la dictación del nuevo Código, ha de resaltarse que la


reparación del daño según las normas actuales de responsabilidad, dispuestas en Libro III,
Título V, denominado de las “Otras fuentes de las obligaciones”, queda circunscrito al
divorcio judicial.
En cambio, en el Derecho italiano, no obstante las limitaciones establecidas por el
artículo 2059 del Código Civil en torno a restringir la indemnización del daño moral en los
casos en que exista una disposición que así lo autorice, posibilidad que en concreto se
reduce a los daños extra patrimoniales originados por los hechos ilícitos constitutivos de
delito penal, pues sólo respecto de esos existe norma expresa que ordena esa reparación en
el artículo 185 del Código Penal. 304 En el caso de las relaciones matrimoniales, la
referencia expresa en materia penal se reduce al incumplimiento de las obligaciones de
asistencia moral y económica y al maltrato familiar, artículos 570 y 572 del Código Penal
italiano, respectivamente. No obstante, pese a los escasos textos legales, en la actualidad,
las limitaciones son escasas en términos que se permite la reparación, tanto si el hecho que
origina el daño es constitutivo de ilícito penal como civil. 305
Así, respecto de las relaciones matrimoniales se ha determinado que son
procedentes la reparación de: i) los daños patrimoniales en virtud del artículo 2043 del
Código Civil italiano por la violación de un derecho o un interés protegido jurídicamente,
ya sea personal o familiar; ii) el daño no patrimonial resultante de la violación de los
derechos fundamentales de la persona, que deben ser igualmente protegidos fuera del

302
FERRER (1997), p. 45, y SAMBRIZZI (2001), p. 137.
303
LÓPEZ DEL CARRIL (2007) p. 116.
304
Vid., Corte di Cassazione civile, sez. I, sentenza 11 novembre 2008, n° 26972. Il danno non patrimoniale.
Magistrati del distretto di Milano. Disponible en: ˂ http//www.ca.milano.giustizia.it/allegatocorsi.˃. [Consulta
26 de febrero de 2015]. También, las sentencias de Corte di Cassazione civile, n° 9283-2014 y n° 10629-2014
que se refieren al daño material; n° 1361-2001 que alude a la integridad de daños y perjuicios; n° 11950- 2013
y n° 9231- 2013, a la integridad de los daños. Disponibles en: ˂
www.risarcimentodanno.it/nuova_pagina_7.˃. [Consulta 26 de febrero de 2014].
305
La jurisprudencia había adoptado una postura restrictiva en este punto, afirmando que el daño no
patrimonial podría compensarse si se probaba todos los elementos del delito. Sin embargo, la evolución de la
jurisprudencia ha permitido la superación de esta interpretación restrictiva. De hecho, la orientación original
fue finalmente abandonado en 2003, a raíz de una sentencia de la Corte costituzionale (sentencia de 11.07.
2003, n°. 233, en Daños y resp., 2003, 939 y de algunas decisiones de la Corte di Cassazione civile, sez. III,
12.05.2003, n° 7281, n° 7282, n° 7283, en. Giust civ., 2003, I, 1480), que declaran que el daño moral es
compensable si la conducta provoca daño, demuestran que la referencia al art. 185 del Código Penal se ha
abandonado. En este mismo sentido Vid., NAVARRETTA (2010) pp. 10 y 14 y M ARSON (2009), p. 3

121
contexto familiar; iii) los daños no patrimoniales ocasionados por la transgresión de los
deberes matrimoniales, siempre que la infracción sea grave y se haya lesionado intereses de
inviolabilidad dinámica que afectan la dignidad de la persona, y iv) el daño moral en los
casos previstos por la ley.
Los motivos esgrimidos y que justifican la adopción de esta decisión radican en la
consideración de la persona y, por ende, de los intereses de suyo dignos de protección. La
creciente conciencia de que el interés individual se materializa en los espacios que
promueven el desarrollo de la personalidad y que la familia es uno de los más importantes,
ha determinado que la protección resulte obligatoria. 306
De ahí que se proceda, a continuación, a analizar, con mayor detención, la
reparación del daño originado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales en el
Derecho italiano.

3.1.1.1 La reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes maritales en el
Derecho italiano

En el ordenamiento jurídico italiano la responsabilidad civil en las relaciones


matrimoniales se ha visto impulsada por el reconocimiento de los derechos más esenciales
de la persona. Ante la creciente conciencia de la insuficiencia de la tutela jurídica de
familia, la legislación ha sido objeto de una serie de interpretaciones doctrinales y
jurisprudenciales.
Nunca antes se había percibido con tanta claridad que existen ciertos derechos
inviolables que forman parte del patrimonio irrenunciable de la persona humana. Si en el
pasado el hombre, según su situación, podía solicitar la protección del ordenamiento, hoy
más que nunca es la persona quien puede reclamarla.
En el contexto del Derecho de Familia italiano, como resalta VIRDAGAMO, si
antiguamente se temía que la protección más específica de cada uno de sus miembros
pudiese implicar la destrucción de la familia; en tiempos recientes, los hechos permiten

306
Una mujer casada presentó demanda ante el tribunal de Savona contra su cónyuge solicitando el
resarcimiento de los daños (biológico y existencial) causados por la violación de los deberes matrimoniales,
en especial, de la obligación de fidelidad, realizada de un modo particularmente desilusorio, dada la
notoriedad con la cual tuvo lugar la infracción cometida con otra mujer, también casada. Respecto del daño
patrimonial y no patrimonial, la Corte señala que en el ámbito de la familia los derechos inviolables de la
persona deben permanecer incólumes, de modo tal que el daño por parte de otro componente de la familia
puede constituir un presupuesto de responsabilidad civil. Corte Cassazione civile, sez. I, 15.09.2011, n°
18853. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.15489˃. [4 de abril de 2015]. En el mismo sentido,
Corte Cassazione civile, sez. II, 24.042014, n°. 9283 Disponible en:
˂http://www.comparazionedirittocivile.danni_20140424.˃. [Consulta 27 de febrero de 2015].

122
comprobar una total compatibilidad entre el Derecho de Familia y la reparación conferida
por las reglas de la responsabilidad civil. 307
Con todo, no ha sido fácil la consideración del daño en este espacio íntimo de la
vida humana, debido a que se pensaba superable por sí mismo y como una situación pre
legal no regulada. Sin embargo, debe resaltarse que en éste Derecho, el problema no ha sido
acceder a la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales, sino determinar cuáles son los criterios necesarios para estimar que un
determinado daño es injusto en el ámbito del matrimonio; en otras palabras, en qué
circunstancias una lesión es indemnizable. La respuesta ha sido que esta injusticia se da con
toda seguridad ante la vulneración de intereses inviolables de la persona, y también en
aquellos casos, entre otros, que digan relación con obligaciones matrimoniales, a las que
hace poco no se les reconocía carácter jurídico.308 Si el daño en familia ha de ser
compensado al igual que ocurre en otros espacios jurídicos, debe considerarse que la lesión
en general se manifiesta en el dolor, la salud, la relación existencial, antes que por la
pérdida económica propiamente.
Tal, situación demuestra que el problema del daño no patrimonial es una cuestión
muy compleja. De hecho, en el contexto del daño, la injusticia se ha configurado de una
forma muy peculiar, vinculada a la lesión de derechos fundamentales constitucionalmente
protegidos o a la estimación del daño moral expresamente considerado en la ley.309
En definitiva, en razón de estos dos problemas la aceptación de la reparación ha sido
admitida por dos vías: una limitada a aquellas situaciones en que la ley expresamente
concibe la reparación del daño moral de acuerdo al artículo 2059 del Código Civil italiano
y que se reducen a ilícitos penales de familia; 310 el otro más amplio, por medio del
principio general de responsabilidad contenido en el artículo 2043 del Código Civil
italiano.
En la determinación se ha procedido a diferenciar el daño moral, de otros tipos de
daños no patrimoniales, los cuales han permitido reparar el menoscabo provocado por la
violación de las obligaciones matrimoniales. Se trata de una responsabilidad que nace de la
violación de los deberes contenidos en el artículo 143 del Código Civil italiano y que
requiere como presupuesto necesario la existencia de un daño injusto que represente la
lesión de un bien o un interés de valor absoluto tutelado por la Constitución, como la salud,
la intimidad, la relación existencial, la unidad de la familia, entre otros derechos
inviolables.311

307
VIRGADAMO (2006), p. 1895. En el mismo sentido NAVARRETTA (2010), 273 y RUSCELLO (2002), p. 744.
308
VIRGADAMO (2006), p. 1896.
309
CASTRONOVO (2007), 236. En el mismo sentido, FRACCON (2001), p. 367.
310
El daño no patrimonial. El daño moral se compensará solo en los casos determinados por la ley. Danni non
patrimoniali. “Il danno non patrimoniali debe essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”. Artículo
2059 del Código Civil italiano.
311
Artículos 32, 15, 4, 35 y 42 de la Constitución italiana, respectivamente.

123
En consecuencia, los daños por incumplimiento de las obligaciones matrimoniales
pueden traducirse, según el bien o interés constitucionalmente vulnerado, en una lesión
dentro de los límites estrictos de operación marcados por la reserva del artículo 2059 del
Código Civil italiano o en un daño provocado por la imposibilidad de realizarse
personalmente de acuerdo al principio general de responsabilidad aludido.312
Para llegar a dicha definición, el proceso de interpretación ha sido clave, dado que a
través de él se han podido identificar derechos específicos de la persona, partiendo por la
igualdad jurídica y moral y de otros de carácter individual, que resumen toda la esfera de la
persona.
Este conjunto de antecedentes pone de relieve el esfuerzo de la doctrina y la
jurisprudencia italiana por asociar a la protección constitucional de los derechos
fundamentales de la persona el daño provocado con motivo de la vulneración de los deberes
conyugales. En ese empeño, se ha recurrido a la responsabilidad aquiliana como una nueva
forma de tutela jurisdiccional, dejando fuera las normas especialmente previstas por el
legislador para la relación familiar, pues se cree que ellas también están sujetas al principio
de neminem laedere. Colaboran también, en esta transformación, las deficiencias de la
disciplina especial del Derecho de Familia. En un ambiente fértil en el que las causas de
separación y divorcio son cada día más frecuentes y las relaciones de familia se desarrollan
en el contexto de los nuevos modelos de vinculaciones, los efectos jurídicos previstos e
instituciones particulares no constituyen una solución a las reclamaciones indemnizatorias
que un cónyuge pueda tener contra el otro. La disciplina de las consecuencias de carácter
económico impuesta al cónyuge que ha dado motivo a la separación no ofrece ninguna
reparación al otro, si el primero es el económicamente más débil
En tal sentido, el principio general de responsabilidad ha constituido una respuesta a
las peticiones de aquellos que se ven afectados por la violación de las obligaciones
matrimoniales, por parte del otro cónyuge y no han encontrado satisfacción a sus
expectativas en la “carga” establecida en los artículos 146 y 156 del Código Civil italiano.
Al respecto, el artículo 146 señala que: “El derecho de asistencia moral y material previsto
en el artículo 143, se suspenderá con respecto al cónyuge que se fue sin justa causa del
domicilio familiar (144), y se niega a volver. La proposición de la solicitud de separación
(150 y ss.) o cancelación (117 y ss.), o la disolución o extinción de los efectos civiles del
matrimonio constituye justa causa para la expulsión del domicilio familiar. Los tribunales
de la Audiencia pueden, en las circunstancias, ordenar la incautación de los bienes del
cónyuge separado, en la medida necesaria para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones previstas en los artículos 143, párrafo tercero, y 147”. Por su parte, el
artículo 156 indica respecto de los efectos patrimoniales de la separación que una vez
“pronunciada el Tribunal proporcionará al cónyuge respecto del cual no es exigible la

312
DE MEO (2003), p. 527, y FRACCON (2001), p. 367.

124
separación el beneficio de recibir del otro lo necesario para su mantenimiento (548, 585).
La magnitud se determinará en función de las circunstancias y de los ingresos del deudor.
Se entiende que la obligación de pagar los alimentos se refiere al artículo 433 y siguientes.
El juez que pronuncia la separación puede requerir del cónyuge deudor una garantía de
pago (2784), si existe peligro de que pueda escapar del cumplimiento de sus obligaciones
en virtud de los párrafos anteriores y del artículo 155”.
De esta suerte, las disposiciones apuntadas han permitido brindar justicia a aquellos
que han sido víctimas de la violación de obligaciones familiares, pero que no están
directamente protegidos por las acciones previstas en el Derecho de Familia.
Para algunos se trata de una sanción directa para condenar la violación de las
obligaciones derivadas del matrimonio, por ello su inclusión en la norma del artículo 2043
del Código Civil les parece forzada. 313 En tanto, para otros –la mayoría–, simplemente
constituye la vía a través de la que se ha de reparar el daño entre los cónyuges.314
Por ello una de las interrogantes, antes de acceder a la extensión de la
responsabilidad al incumplimiento de los deberes matrimoniales, fue si la indemnización
podía llevar a moralizar el comportamiento de las personas en las relaciones matrimoniales.
Además de creer, infundadamente, que la introducción podía generar una proliferación
incontrolable de tipos de daños, al punto de especular que las tristezas, peleas,
malentendidos, que siempre han caracterizado las relaciones entre los cónyuges, se
convirtiesen en potencialmente reembolsables.315
Finalmente, una cosa es cierta: la cuestión de las reclamaciones de indemnización
en las relaciones matrimoniales ha vuelto a interesar a académicos y profesionales del
Derecho italiano, pero esta vez bajo el convencimiento generalizado de que es posible la
extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales.

3.1.1.1.1 La evolución de la reparación del daño derivado del incumplimiento de los


deberes matrimoniales en el Derecho italiano

En el Derecho italiano la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de


los deberes matrimoniales se ha planteado en el transcurso de dos períodos: el primero se

313
PACIA (2010), p. 713 y BUONADONNA et. al., (2008), p. 115. Vid., Corte di Cassazione civile, sez. I, 15.07
2014, n°16172 y Corte di Cassazione civile, sez. I, 17.01.2014, n°. 929 y Cassazione di civile, sez. I,
4.05.2012, n° 8928. Disponible en: ˂http://www.iusexplorer.it/Giurisprudenza/RicercaStessaeC70120048˃.
[consulta 27 de febrero de 2015].
314
SANTINI (2012), pp. 176 y 177 y ZANETTI VITAL (2006), p. 413. Vid. Corte di Cassazione civile, sez. I,
06.11.2012, n° 19112. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.59893˃. [Consulta 5 de abril 2015]
Tribunale Rovigo, sez. Adria, 11.05.2010, n° 110. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.50139˃.
[Consulta 5 de abril 2015]
315
DE MEO (2003), pp. 530 y 531.

125
extiende desde principios del siglo XX hasta la Reforma de Derecho de Familia en 1975
período durante el cual, aun cuando los precedentes eran escasos y no demuestran que sean
el resultado de una particular reflexión o sean tales para dar una solución definitiva al tema,
la doctrina y la jurisprudencia rechazan la pretensión. Ello se justificará sobre la base de la
restricción que imponen algunas normas, el artículo 2059 del Código Civil italiano que
dispone que el daño no patrimonial será resarcido en los casos determinados por la ley y el
artículo 185 del Código Penal, que lo acoge de un modo general, en esta parte del Derecho.
Ambas disposiciones hicieron llegar a la conclusión de que el daño se indemniza solo en
los casos en que los hechos revisten el carácter de un ilícito penal, 316 y en la existencia de
ciertas instituciones y directrices que se entiende excluyen la indemnización. 317 De ahí que
el principal argumento, será considerar que se cuenta con una sanción especialmente
prevista en el ámbito de familia la separación por culpa.
En tanto en el segundo, que se inicia a partir de la reforma aludida y coincide con el
aumento de la litigiosidad en esta parte del Derecho de Familia. Durante éste, la doctrina
comienza a cambiar de posición y los tribunales desestiman excepcionalmente las
demandas de indemnización, asumiendo la tendencia ‒en retirada‒ de no dar importancia a
la responsabilidad extracontractual si el hecho se produjo dentro de la familia. La razón de
tal transformación se halla en la reforma de Derecho de Familia bajo la Ley n° 151 de 19 de
mayo de 1975, el principio general de responsabilidad contenido en el artículo 2043 del
Código Civil italiano y las normas constitucionales. De ahí que en la búsqueda de los
intereses objeto de protección por una y otra norma, se ha logrado determinar que existen
algunos reservados para la primera, abriendo la posibilidad, así, de que daños a los bienes
de la personalidad u otros de los cónyuges que se encuentran protegidos por la Constitución
italiana puedan ser reparados en caso de violación por aplicación del principio general de
responsabilidad civil contemplado en el artículo 2043, antes referido.

3.1.1.1.2 La reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes


matrimoniales: sus inicios hasta la reforma del Derecho de Familia en 1975

En efecto, hasta la reforma de 1975 las objeciones opuestas apuntaban a que la


reparación del daño no patrimonial por el incumplimiento de los deberes maritales en el
Derecho italiano se encontraba sujeto a la restricción que imponían las normas apuntadas

316
En ese sentido, se ha sostenido que la extensión de la norma se encuentra justificada por los antecedentes
legislativos y por su propio texto. Como también por su finalidad, que era dirimir el problema de la reparación
del daño moral en materia penal; para resolverlo, el legislador hizo aplicable la norma solo en el ámbito
extracontractual y, con ello, excepcionalmente resarcible el daño no patrimonial. DOMÍNGUEZ H. (2000) p.
302.
317
FRACCON (2001), p. 367.

126
precedentemente.318 Esto significaba que solo podía indemnizarse por medio de la
responsabilidad extracontractual el daño moral en caso de adulterio y abandono.319 Todo
ello pese a la existencia de sentencias adversas, que indicaron en su oportunidad, respecto
de demandas de indemnización que perseguían que el cónyuge culpable de adulterio y el
cómplice respondieran conjunta y solidariamente por los daños causados por la infidelidad,
que la ley no concedía reparación alguna por el detrimento personal causado por la
separación pronunciada por adulterio, de modo que debía excluirse la aplicación del
artículo 2043 del Código Civil italiano en las relaciones matrimoniales. Por ello el marido
“no puede recibir indemnización del cómplice del adulterio de su esposa, que compense
los costos de la separación, los alimentos del cónyuge adúltero y el dinero correspondiente
a un préstamo tomado por la espera de los niños”. 320 Con este mismo argumento se
rechaza la reparación solicitada respecto del amante de la mujer, aun si ha nacido un hijo
ilegítimo de la relación adulterina. 321
De igual forma, en lo que respecta a los efectos específicos del incumplimiento de
los deberes matrimoniales se argumentara frecuentemente que la pérdida del derecho de
asistencia y mantención – de la denominada “carga”–, en el caso de abandono injustificado
del hogar que tiene por objeto obligar a restaurar la cohabitación o determinar la
separación, era la sanción contemplada por la ley, haciéndose improcedente demandar
además una reparación por el daño causado. 322
En ese sentido, la Corte de Casación señalará que en este ámbito del Derecho de
Familia no existe lesión alguna que compensar por esta vía, dado que en estas situaciones el
cónyuge económicamente más débil (abandonado) se encuentra protegido por el deber de
socorro denominado “derecho a carga”, situación que impide cumplir con el requisito
estructural y necesario para que ser responsable civilmente, esto es, un daño.323
Dicha posición, será mantenida durante largo tiempo, aunque se reconozca
posteriormente que la asignación de la carga, no es en sí misma un criterio de imputación
de responsabilidad, según el artículo 2043 del Código Civil italiano.324

318
Vid., supra n° 3.1.1.1.
319
Corte Costituzionale, 28.11.1961, n° 64. Disponible en: ˂ http://www.giurcost.org/decisioni/1961/0064s-
61.˃. [Consulta 2 de marzo de 2015]. Corte Costituzionale, 19.12.1968, n° 126. Disponible en:
˂http//www.giurcost.org/decisioni/1969/0147s-69.˃. [Consulta 2 de marzo de 2015].
320
Corte di Cassazione civile, sez. I, 27.12.1950, n° 2861, Resp. civ. Prev. 1951, 49. En el mismo sentido vid.,
GENTILE et al. (1967), p. 130.
321
Corte di Cassazione civile, 16.03.1949, Resp. Civ. Prev. 1950, 531, Foro it. 1950, I, 1374.
322
PATTI (1984), p. 32 y MOROZZO DELLA ROCCA (1998), p. 608.
323
Corte di Cassazione civile, 27.05.1921, in Foro It., p. 778.
324
En esta sentencia, el Tribunal Supremo se refiere a un caso en que la mujer solicita la reparación de los
daños causados por el incumplimiento de los deberes conyugales, sancionado, en principio, con la asignación
de la carga de mantención, y pide se ordene al marido pagarle la suma necesaria para trasladarse a una
residencia diversa a la matrimonial y proveerle el dinero para sus muebles. Corte di Cassazione civile, sez I,
26.05.1995, n° 5866, in Giur. It., 1997, I, 1, p. 843. También, 19.06.1975, n° 2468, in Mass. Foro It., 1975.
p.561.

127
Luego de haber pasado varios años de estas decisiones negativas, el problema de la
reparación será replanteado en razón de la derogación de la separación por culpa y su
reemplazo por la separación fundada en causales objetivas, como la imposibilidad de
tolerar la vida en común.325
La doctrina, por su parte, señalará que esto obliga a revisar todo el planteamiento
del problema de la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales, especialmente, en lo que dice relación con la ausencia del elemento
antijurídico, una vez producida la modificación legislativa y la vigencia del principio
general de la lex specialis derogat legis generalis, que impide la acumulación de la acción
de divorcio o separación con la de indemnización de perjuicios, la existencia de la primera
excluye la configuración de la segunda. Por lo pronto, no habrá más consecuencias para el
cónyuge incumplidor que las dispuestas en el Derecho de Familia. 326
Nuevamente, los tribunales rechazaran la reparación, ahora, sobre la base del
argumento del derecho absoluto a la separación, que impide invocar la protección del
artículo 2043 del Código Civil italiano debido a la falta de un daño injusto, pues este
presupone la lesión a una posición subjetiva activa protegida como derecho.327
De aquí que, en el mismo año, negará la demanda de indemnización, no obstante
tratarse de una separación motivada por uno de los cónyuges y haber provocado daño al
otro, fundado en que este derecho forma parte de la garantía de libertad de la persona
protegida por la ley. Señalará que corresponde al denominado derecho a la
autodeterminación que releva de antijuridicidad la conducta del cónyuge, pues así como
existe un derecho a participar en las relaciones interpersonales, también lo hay para poner
término a ellas: “se debe admitir que la conducta del cónyuge infiel, está fundada en el
derecho a la libertad, que no es antijurídico, como consecuencia el daño asociado no
puede ser considerado como injusto y por lo tanto, compensado”.328 La misma orientación
seguirán los tribunales inferiores, siendo recurrente el argumento en cuanto al principio de

325
El artículo 151 dispone que “la separación (150) puede solicitarse si se producen, incluso
independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos que tornan intolerable la
continuación de la convivencia o resulte seriamente perjudicial para la educación de los hijos. El Juez, al
pronunciar la separación, señalará si se cumplen las condiciones y si se requiere, cuál de los cónyuges
deberá soportar la carga, en vista de su comportamiento contrario a los deberes que nacen del matrimonio”.
Artículo 151 del Código Civil italiano modificado por la regla, del art. 33 de la Ley 19 de mayo 1975, n.151
326
BONA (2003), p. 428 y VIRDAGAMO (2006), p. 1899.
327
En la descripción de los hechos señala que el marido solicita indemnización de perjuicios al cónyuge por la
pérdida del valor de la casa que le había entregado, luego de la separación. Dicho inmueble había sido
adquirido por ambos y era parte de la carga asignada por el Corte Cassazione civile, sez I, 22.03.1993, n°
3367, in GCM, 1993, 535, y Corte di Cassazione civile, 21.03.1993, n° 3367, in Mass. Giust. Civ., 1993, p.
535.
328
En Catania c. Zamia, la mujer solicita indemnización de los daños provocados por la posición económica
desmejorada en la que quedó luego de la separación. Corte di Cassazione civile, 6.04.1993, n° 4108, in Mass.
Giust. Civ., 1993, 624, ove si invoca il tradizionale principio “inclusio unius, exclusio alterius”.

128
no interferencia de terceros en las relaciones matrimoniales, como se desarrollará más
adelante.329
Por lo mismo, se señalará que la conducta de los amantes en relación con el
adulterio de la cónyuge del actor es una expresión de la libertad y de autodeterminación en
las relaciones interpersonales; si bien existe la obligación general de abstenerse de interferir
en la relación de otros, no se puede reconocer una inducción al incumplimiento de las
obligaciones matrimoniales, dado el principio de la autorresponsabilidad del cónyuge
adúltero. Por cierto: “Si M. ha hecho caso omiso de las obligaciones conyugales y ha
mantenido una relación con un tercero que no es su marido, tendrá que responder por esta
infracción una vez que se ha establecido la relación de causalidad conforme a la medida
de adecuación de las consecuencias dañinas, establecidas en el Derecho de Familia”. 330
Sin embargo, no ocurrirá lo mismo en las relaciones patrimoniales, ámbito en el
cual los instrumentos de la responsabilidad civil permiten obtener una indemnización en
caso de incumplimiento. Por ejemplo, el deber de los cónyuges de contribuir a las
necesidades de la familia común, en conformidad al artículo 143 inciso 3° del Código Civil
italiano, es una obligación en sentido técnico, cuya vulneración permite obtener del
Tribunal una decisión de contenido concreto (artículo 146 inciso 3° y 148 inciso 2° del
Código Civil) o medidas cautelares.331 En consecuencia, quedaba excluida cualquier otra
consecuencia en el caso de la transgresión de obligaciones personales entre cónyuges por
respeto al principio inclusio unius, exclusio alterius, entre ellas la responsabilidad civil
conforme al artículo 2043 del Código Civil italiano. 332
De ahí que el criterio objetivo de la intolerancia de la cohabitación se convirtió en
un motivo clave para la decisión de rechazar la indemnización, debido que éste a diferencia
del anterior sistema de separación judicial, no perseguía sancionar conductas culpables. Sin
embargo, pronto, la referencia a que si se cumplen las condiciones y en todo caso, previa
solicitud, el juez podrá declarar además de la separación de los cónyuges, cuál de ellos
deberá soportar la carga del mantenimiento del otro, teniendo en consideración su
comportamiento en relación a los deberes matrimoniales, hará pensar lo contrario. Así lo
hicieron notar algunas decisiones, al señalar que no era legítimo declarar irreflexivamente
el deber de mantenimiento, sino que debía comprobarse objetivamente que se había tornado
intolerable la vida en común, pues ésta constituía una solución a un estado especialmente
grave de la relación matrimonial. 333

329
Vid., infra n° 3.1.1.1.3.1
330
Tribunale di Monza, en la sentencia del 17.03.1997. Fam. Dir. 1997, p. 462.
331
Tra questi sia pure con posizioni tra loro distinte: LENTI (2000), p. 253, DIGLIOTTI (1997), p. 67.
332
Corte di Cassazione civile, sez I, 6.04.1993, n° 4108, in Giust. Civil. Mass., 1993, p. 624.
333
Vid, la doctrina de Corte di Cassazione civile, sez a. 23.04.1982, n° 2494, Corte di Cassazione civile, 1986,
n° 67 y Corte di Cassazione civile, 1987, n° 4390. Disponible en: ˂http://www.brocardi.it/codice-civile/libro-
primo/titolo-vi/capo-v/art151.˃. [Consulta 4 de marzo de 2015].

129
Así, esta consecuencia de la separación llevará a considerar, nuevamente, que la ley
mantenía un tratamiento sancionatorio respecto del cónyuge que había dado causa a la
disolución del vínculo debido a que la ley imponía la obligación de seguir manteniendo al
otro cónyuge en caso de tornarse intolerable la vida común y, por lo tanto, no procedía
conceder adicionalmente una indemnización por este motivo.334
Ante tal conclusión, FINOCCHIARO será terminante en señalar que no es posible
identificar la permanencia del deber de mantención o la carga dispuesta en el artículo 156
del Código Civil, modificado por el artículo 38 de la reforma de 1975, como un mecanismo
de tipo compensatorio del daño. Para ello resultaba esencial considerar su idoneidad para
ajustar la compensación a la entidad del perjuicio causado. Como ya se ha notado, el
artículo 156 del Código Civil ignora totalmente la relación entre la entidad de la prestación
debida y la del daño, incluso si la situación del cónyuge que dio lugar a la separación es
económicamente inferior a la del cónyuge que la solicitó. El artículo es independiente de la
conducta del obligado, del daño y de factores que tienen que ver con la responsabilidad por
el ilícito cometido por él o ella. Es fácil reconocer, entonces, que la prestación impuesta a
uno de los cónyuges, debido a la posición económica del otro luego de la separación, no
encuentra su causa en el comportamiento ilícito del obligado, sino en la continuidad del
deber de solidaridad, asistencia y el cese de la convivencia conyugal. Su cuantificación,
vinculada a la capacidad de ambas partes, confirma que su función no es la reparación, sino
más bien el auxilio en el contexto de la consideración de los desequilibrios económicos
existentes entre las partes como consecuencia de la separación.335
Todavía más, la supresión de la culpa en el asunto en cuestión, no impide la
aplicación de la normativa sobre ilícitos que se basa en el daño. En otras palabras, el mismo
hecho, la hipótesis objetiva sirve como criterio para evaluar el estado de la convivencia a
objeto de declarar la separación o el divorcio, y también para determinar si una de la partes
ha sido dañado.336 Una solución diferente transformaría la disposición relativa a la
separación personal y el divorcio en una norma a favor del cónyuge responsable
estableciendo una suerte de inmunidad a favor de quien ha provocado el daño.
A su turno, se reconoce al derecho a pedir la separación, el que no se ve mermado
por accederse a la extensión de la responsabilidad por las conductas del cónyuge fundado

334
LENTI (2002), p. 408.
335
FINOCCHIARO (1993), p. 247
336
La Corte de casación ha considerado que se da esta situación si uno de los cónyuges ha realizado actos
contrarios a los deberes del matrimonio con la intención de ofender o herir la dignidad del otro cónyuge
mediante la intolerancia, la prepotencia o la violencia que pone en peligro el desenvolvimiento normal y
pacífico de la vida familiar o induce al cónyuge a abandonar la habitación matrimonial. Corte di Cassazione
civile. 17.03.1983, n°384, Dir. Famiglia, 1983, 468. Corte di Cassazione civile, 16.09.1983, n°5593 in Rep.
Giur, it 1983. Vid., en ese sentido a SANTOSUOSSO (2011), p. 524.

130
en que el sistema de sanciones vinculado a la separación y la reparación del daño que
descienden del artículo 2043 no son incompatibles.337
Con todo, las razones aducidas por la jurisprudencia y la doctrina anterior a la
reforma no radicaban en que no pudiese atribuirse el fracaso del matrimonio al otro, sino en
que la separación personal constituía un derecho emanado de la libertad personal
considerada como un bien de altísimo valor constitucional y que tiene, según el legislador,
una consecuencia especialmente prevista en el Derecho de Familia. Por ello, debía excluirse
la aplicación de las normas de responsabilidad civil sobre la base del aforismo de que por la
inclusión de unos se entienden excluidos los demás, y abandonarse la idea de aplicar el
principio general de responsabilidad contenido en el artículo 2043.338
En suma, el ordenamiento italiano, ofrecía un marco de instituciones establecidas en
garantía de los deberes conyugales muy limitados, especialmente si se trataba de la
violación de derechos subjetivos de los cónyuges, a los que hasta ese momento se les había
dado una importancia secundaria.

3.1.1.1.3 La aceptación de la reparación del daño derivado del incumplimiento de los


deberes matrimoniales a partir de la reforma de 1975

Tras la reforma de Derecho de Familia bajo la Ley n° 151 de 19 de mayo de


339
1975, el Derecho italiano intentará mediante una interpretación desde la Constitución
superar las limitaciones a las que se enfrentaba la extensión de la responsabilidad civil al

337
FACCI (2009), p. 75 y CENDI (2006), p. 59.
338
FRACCON (2001), p. 113, y MOROZZO DELLA ROCCA (2006), p. 623.
339
Junto a la separación consensual contemplada en el artículo 151 de la Ley de 19 de mayo de 1975, el
Código Civil reglamentó la separación judicial, basada en la culpa de uno o ambos cónyuges por los motivos
taxativamente enumerados (adulterio, negligencia, exceso, abuso, amenazas, insultos graves). La doctrina,
invocando el cambio de las concepciones sociales, había planteado la necesidad de un ajuste diverso que
consistía en que, en lugar de la culpa, se considerará la separación por hechos objetivos. La reforma de 1975
marcó la plena aceptación de la idea y en el nuevo art. 151, párrafo 1, se incorporó la separación judicial,
señalando que esta puede ser solicitada cuando se producen, incluso más allá del control de uno o ambos
cónyuges, hechos que tornan intolerable la continuación de la convivencia. El criterio objetivo de la
intolerancia de la cohabitación se ha convertido en un motivo clave para la decisión, contra el anterior sistema
de separación judicial, que persigue sancionar conductas culpables. Ha habido, sin embargo, un abandono
total de la concepción antigua, si se cumplen las condiciones y en todo caso, previa solicitud, el Juez podrá
declarar que la separación de los cónyuges es exigible según el artículo 151, párrafo 2: declaración de
“débito”, que produce consecuencias económicas en las relaciones entre los cónyuges separados, artículo 156,
incisos 1° y 3°, y en la sucesión, artículo 548. RESCIGNO (2000) pp. 208 y 209.

131
incumplimiento de los deberes matrimoniales provenientes de la restricción a la reparación
del daño no patrimonial establecida en el artículo 2059 del Código Civil.340
Tal proceso hermenéutico conducirá a una concepción más amplia del contenido de
los deberes matrimoniales y a la conclusión que ninguno de ellos puede ser modificado o
suprimido por los cónyuges, en otras palabras, que son obligatorios. Esta orientación
llevara a la admisión de la reparación de los daños provocados por el incumplimiento
aunque sin estar exento de nuevos problemas como se desarrollará a continuación.

3.1.1.1.3.1 La incidencia de la Constitución en los deberes matrimoniales contenidos en el


artículo 143 del Código Civil italiano

La legislación familiar de 1975 confiere a los cónyuges la facultad para regular su


vida y la de su familia y también el derecho para terminar la relación matrimonial si la
convivencia se torna intolerable hasta el punto de que podrían excluir ciertos deberes e
incluso eximir de responsabilidad, en el caso, de incumplimiento.
Sin embargo, una nueva interpretación ha conducido a entender que se encuentran
protegidos y, por lo mismo, pueden ser reparados los daños en caso de violación de los
deberes matrimoniales por aplicación del principio contemplado en el artículo 2043, antes
referido.
En ese afán, se reconoce a la familia como una sociedad natural fundada en el
matrimonio, y como tal, una de las formaciones sociales, si no la primera y más importante,
en la que se desarrolla la persona en relación con el ejercicio de sus derechos inviolables.341
Adicionalmente, se halla en este mismo texto la fuente de la que emana la obligación
general de apoyo y protección que anima la formación intersubjetiva de las relaciones
sociales y de familia y que encuentra en la solidaridad su especificación más significativa y,
también el principio general de igualdad y su concreción particular en la igualdad moral y

340
La doctrina ha advertido las incoherencias lógicas de la interpretación jurídica de la corriente bipolar (entre
los artículos 2043 y 2059 del Código Civil italiano), que impedían la “ricostruzione du unitaria tutela
delittuale che trovi fondamento nelsistema della responsabilità Civile”. A través de un examen sistemático,
exegético estructural, funcional y civil-constitucional, se comprueba que tal propuesta resulta insuficiente
para proporcionar una reconstrucción coherente y general del sistema de responsabilidad civil y que se
incluya de alguna forma, junto a las indemnizaciones, dinero en efectivo y las reparaciones en forma
específica al daño no patrimonial. A continuación, se propone una hermenéutica diferente, pasando por alto la
exégesis de la normativa vigente, se intenta desafiar la supuesta “giuridizzazione”, el carácter patrimonial de
los daños y/o sus consecuencias, centrando el debate en el problema de la injusticia. GIAPPICHELLI (2004), p.
11
. Vid. Corte costituzionale, 19.12.1968, n° 127, in Giust. Civ. 1969, III, 4; Corte Costituzionale, 03.12.1969,
n°147, in Giust. Civ. 1970, III, 3. Disponible en: ˂http: www.gazzettaufficiale.it/1968//068C0127/s1˃ y en
˂http//www.giurcost.org/decisioni/1969/0147s-69.˃, respectivamente. [Consulta 27 de febrero de 2015].
341
PERLINGIERI (1982), p. 19.

132
jurídica de los cónyuges, concebida en el artículo 29 inciso segundo de la Carta
Fundamental italiana. 342
Dichas disposiciones dan sostén a la afirmación perentoria del artículo 143 de que
con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen las
mismas obligaciones de acuerdo a los conceptos de deber, derecho y obligación a que hace
referencia, y del artículo 160, que establece que los cónyuges no pueden derogar los
derechos y deberes previstos en la ley por efecto del matrimonio, ambas normas del Código
Civil. 343
Enseguida, la misma norma, esto es, el artículo 29 inciso segundo, establece como
límite la unidad familiar, la que resulta funcional al desarrollo de la personalidad de cada
uno de sus miembros y necesaria en la medida en que se cumpla con ese objetivo.344
Todo lo anterior, permitirá dotar de un nuevo contenido a los deberes conyugales y
llegar a la conclusión de que ninguno de los deberes puede ser modificado o suprimido en
virtud de la autonomía de voluntad, como podría serlo en un ajuste privatista de la
materia.345Así por ejemplo, en relación con los tan discutidos acuerdos sobre el deber
fidelidad, se señalará que los cónyuges no pueden acordar excusarse de la exclusividad
sexual, sin faltar a este deber y al de respeto mutuo en virtud del núcleo duro indisponible e
inviolable de los deberes matrimoniales. Es más, incluso reconociendo los dos
pronunciamientos de inconstitucionalidad respecto del artículo 559, que se refiere al
adulterio, y el artículo 560, al concubinato, ambos del Código Penal, y la inaplicabilidad del
artículo 570 del mismo texto legal, que alude al incumplimiento de la obligación de
asistencia familiar, igualmente se afirma que la fidelidad es un deber de orden público que
comprende no solo la abstención de relaciones sexuales con otras personas diferentes al
cónyuge, sino que, sobre todo, la dedicación de cada cónyuge por el otro en el ámbito
afectivo, que se centra en una relación de respeto que comprende además la inhibición de
todo comportamiento que aunque no sea adúltero, pueda ser fuente de actos sospechosos,
hasta el punto de ser ofensivos o perjudiciales para el honor, el decoro, la dignidad y la
sensibilidad de la pareja.346En consecuencia, se definirá en un sentido mucho más amplio
que la prohibición de adulterio o exclusividad sexual, sino dentro de un modelo de lealtad y

342
PICCALUGA (2003), pp. 738 y 739 y GIACOBBE (2006), pp. 486-491.
343
El artículo 143 del Código Civil italiano dispone respecto de los derechos y deberes recíprocos de los
cónyuges que: con el matrimonio el marido y la mujer conquistan los mismos derechos y asumen las mismas
obligaciones en congruencia con los artículos 29 y 30 de la Constitución italiana. Del matrimonio deriva la
obligación de fidelidad mutua, la ayuda moral y material, la cooperación en interés de la familia y la
cohabitación (146). Ambos cónyuges están obligados, cada uno en función de su capacidad, a contribuir a las
necesidades de la familia (193).
344
ROSSI (2009), pp. 340 y 341, MOROZZO DELLA ROCCA (1998), p. 609, PATTI (1984), pp. 29 y 32 y
345
PATTI (1984), p. 32 y FRACCON (2001), p. 371.
346
FRACCON (2001) p. 377.

133
solidaridad, en el cual la obligación de colaboración se refiere a la comprensión de las
necesidades materiales y espirituales de los cónyuges.347
A su turno, el deber de colaboración y asistencia comprenderá el otorgamiento de
ayuda moral y económica. En consecuencia, no se limitará a la obligación de proveer a las
necesidades básicas, sino que se extenderá a todas las necesidades de la vida del otro
cónyuge.
Por último, el deber de cohabitación no sólo se entenderá como la obligación de
vivir juntos bajo el mismo techo y de forma permanente, sino más bien como la intención
de convivir para lograr la plena comunión en la vida de una pareja, sin perjuicio de que ello
no se efectúe materialmente. 348
De aquí que en caso de contravención y colisión con otros derechos “el conflicto
entre las demandas obligará al intérprete a evaluar los intereses en conflicto de acuerdo
con el orden jerárquico establecido en el ordenamiento, ¿merece ser preferido: por
ejemplo, la necesidad de solidaridad por el cónyuge o la libertad, comparado con otros
deberes conyugales?” 349 es decir se debe efectuar un contrapeso, como ha señalado la
Corte de Casación, “un juicio de comparación –de los intereses en conflicto, el interés del
sujeto que dice haber sido dañado y la conducta perjudicial del actor que se pretende
perseguir- para determinar si el sacrificio de los intereses de la parte perjudicada está o
no justificada por la realización del interés del autor, debido a su prevalencia”. 350
En síntesis, de acuerdo con esta doctrina, se debe evaluar la ruptura del equilibrio
intersubjetivo entre los derechos e intereses de la partes bajo la mirada atenta de un
ordenamiento que no solo inscribe los derechos y deberes de los cónyuges en un sistema
basado en la igualdad y la autonomía que confiere mayor libertad a las personas; en
correspondencia, con el umbral más alto de respeto mutuo, de atención y de colaboración
que ha impuesto. En suma, un sistema más intenso y exigente en el cumplimiento de las
obligaciones matrimoniales y familiares que ha puesto el acento sobre los deberes que
nacen del matrimonio, en lugar de los derechos; con ello aumentado, en proporción, el nivel
de garantía y protección de los intereses individuales en perfecta armonía con el principio
de la solidaridad y la función de la familia en la plena realización de la personalidad de sus
miembros.

347
El Tribunal Supremo identificó un concepto más amplio de la lealtad, que es parte de la lealtad afectiva, lo
que lleva a sacrificar su propia elección personal en favor de las impuestas por el vínculo de pareja. Corte di
Cassazione civile, sez I, 11.06.2008, n° 15557. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.42304>.
[Consulta 1 de marzo de 2015]. En sentido contrario, recientemente Corte di Cassazione civile, sez. I,
12.04.2013, n°. 8929. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.62489. [Consulta 1 de marzo de 2015].
348
FRACCON (2001), p. 380 y FINOCCHIARO (1993), pp. 254, 263, 267 y 372.
349
RUSCELLO (200), p. 141. En el mismo sentido, BONA (2003), p. 443.
350
Corte di Cassazione civile, sez I, 15.09.2011, n° 18853. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.
[Consulta 7 de marzo de 2015].

134
Una vez que esta interpretación se ha materializado en la realidad también lo ha
hecho la reparación del daño provocado por la violación de los deberes conyugales. Así, ha
surgido como patrón de correspondencia entre el deber general de solidaridad y el
compromiso que caracteriza la relación matrimonial el principio general de responsabilidad
contenido en el artículo 2043, que se refiere a responsabilidad extracontractual.
A partir de entonces, el Derecho italiano comienza a reconocer excepcionalmente el
derecho del cónyuge a la indemnización por lesiones a la salud debido a la transmisión de
una enfermedad venérea.351Además, en un caso absolutamente singular, se admitirá la
reparación por el daño provocado derivado de la conducta dolosa del demandado en torno a
evadir los efectos del matrimonio por medio de la omisión de los documentos necesarios
para inscribir el matrimonio religioso en el Registro Civil del Estado. También en esos años
se expresará, por primera vez, una opinión favorable a la reparación de los daños
resultantes de la inobservancia de las obligaciones matrimoniales, siempre que la lesión al
perjudicado resulte probada. 352
Todos estos precedentes serán determinantes para que se conceda poco a poco la
reparación de los daños en las relaciones familiares hasta que, en la década de los 90, se
otorgará una indemnización por el daño derivado por el incumplimiento del deber de
asistencia moral entre los cónyuges.353 Asimismo, se reconocerá que los deberes
matrimoniales no son solo directivas morales de valor social particular, sino que se las

351
En la sentencia se concede una suma a título de indemnización por la transmisión de la gonorrea. Corte di
Cassazione civile, 20.01.1975, n° 227. Vid., también FRACCON (2001), p. 137.
352
El Tribunal de casación condena en virtud del artículo 2043 a un cónyuge que había impedido
voluntariamente la transcripción del matrimonio en los Registros del Estado Civil. Los hechos indican que un
sacerdote había permitido la celebración del matrimonio sin la documentación completa, y que las partes se
habían comprometido a cumplir las formalidades sólo después de la celebración. El esposo no entregó la
documentación, de modo que la transcripción del matrimonio religioso fue imposible. De hecho, la
transcripción del matrimonio, que se celebra delante de un ministro católico, constituye un acto necesario e
imprescindible. Luego, el comportamiento de un cónyuge, la prevención de la transcripción, no constituye un
mero incumplimiento de la promesa de matrimonio o la violación de una simple expectativa, sino que
constituye un acto ilícito en detrimento del derecho del otro cónyuge a la realización del matrimonio. Corte di
Cassazione civile, sez I, 1, 8.02.1977, n° 555, in Giur. Italiana, 1977, 835. Disponible en: ˂
http://www.studiocelentano.it/2002/12/-la-responsabilit-civile-tra-coniugi-lei-lui-e-il-danno˃. [consulta 28 de
febrero de 2015].
353
La Corte ha señalado que la transgresion del deber de fidelidad, además de las consecuencias sobre la
relación de carácter personal, también puede generar perdidas patrimoniales. El daño no es necesariamente
resultado de la infidelidad, sino del descredito ante los demás. Para conceder la indemnización no basta
probar la infidelidad, sino que debe acreditarse la afectación del patrimonio. Corte di Cassazione civile,
19.06.1975, n° 2468, in Repertorio del. Foro italiano, n° 288. Disponible en:
˂www.fondazioneinsieme.it/A002243˃. [Consulta 28 de febrero de 2015]. Tribunale di Roma, 17.09.1988, in
La nuova giurisprudenza civile commentata., 1989, p.559, y en Tribunale di Monza, 15.03.1997, in Fam. Dir.,
1997, 462, en ambas se admite el resarcimiento de los daños que siguen a la violación de la obligación de
fidelidad por parte del cónyuge, aunque excluye la responsabilidad del tercero a título de inducción al
incumplimiento. Tribunale di Milano, 10.02.1999, Fam. Dir., 988, es la primera sentencia que confiere
relevancia jurídica a los deberes matrimoniales. Disponible en: ˂ www.altalex.com/index.41579˃. [Consulta
28 de febrero de 2015].

135
considerará, en primer lugar, fiel a sus reglas, como conductas de carácter obligatorio. 354 A
partir de esa decisión se empieza paulatinamente a aceptar la indemnización del daño al
interior de la familia, al punto que más recientemente se admite la compensación por la
lesión a otros intereses que subyacen a los deberes matrimoniales, por ejemplo la salud, el
desarrollo de la personalidad, luego del divorcio.355
En estas sentencias la Corte de Casación, y otros tribunales de menor jerarquía dan
signos de gran vitalidad al sistema de los deberes conyugales. Así, la jurisprudencia
avanzará en dos sentidos: en primer lugar, en torno a la ampliación de los límites de los
derechos y deberes conyugales más allá del artículo 143 del Código Civil, esto es, hasta su
consideración como derechos fundamentales que protegen a la pareja como persona erga
omnes; en segundo lugar, admitiendo ‒en caso de incumplimiento‒ la aplicación del
principio general de responsabilidad, siempre y cuando se esté frente a un daño injusto.
Además de reconocer especies de daños distintos al daño moral.
En efecto, examen sucinto de las decisiones del máximo tribunal italiano durante
esta época demuestra que éste considerará que la transgresión del deber de fidelidad por
parte de un cónyuge, además del impacto en las relaciones de índole personal, también
puede ser fuente de una pérdida patrimonial para el otro, por efecto del descrédito al que es
sometido, 356
A partir de 1986 la jurisprudencia se pronunciará sobre la responsabilidad del
tercero que induce al adulterio e impide a la mujer mantener relaciones sexuales con su
marido y la vincula no solo con el derecho inviolable a desarrollar la personalidad, sino
también con la protección mencionada anteriormente. Así se resolverá que “la supresión de
este derecho conyugal ha paralizado al otro cónyuge, en su modo de ser, en su desarrollo

354
El deber de fidelidad fue calificado como una norma imperativa de conducta. De modo, que atribuye a los
deberes que derivan del matrimonio naturaleza jurídica de acuerdo a lo establecido en el artículo 143 del
Código Civil. Corte di Cassazione civile, sez. I, 29.10.1983, n° 7163, in Giust. Civ. Mass., 1983; Corte di
Cassazione civile, sez. I, 4.07.1983, n° 4468, in Giust. Civile Mass. 1983. Disponible
en:˂htt//www.jstor.org/23188736˃. [Consulta 28 de febrero de 2015].
355
El tribunal, consideró que el daño injusto se aprecia concretamente en el compromiso de salud que sufrió
la demandante -sub especie de daño biológico temporal- en el período de segregación en la sala de estar de su
casa, sin contacto alguno con sus familiares y el mundo exterior, por las condiciones de deterioro físico y
psíquico y por el estado larval en el cual se ha reducido a vivir en tal período. Trib. Firenze, 13.06. 2000, in
Dir. e resp., 2001, 741. Disponible en: ˂http//www.altalex.com/index.16085˃. [Consulta 28 de febrero de
2015]. Tribunale Milano, 4.02.2002, in Resp. Civ. Prev., 2002, 1440. Disponible en: ˂
http//www.altalex.com/index.16085˃. Vid, VIRGADAMO (2006) p. 1905.

356
El máximo tribunal accedió por primera vez a la posibilidad de reparar el daño por la violación de intereses
legítimos de acuerdo a lo previsto en el artículo 2043 del Código Civil. Que obliga al juez a proceder a una
selección de los intereses que puede dar lugar a un daño injustificado procediendo a realizar un juicio de
comparación de los intereses en conflicto, Así, Debe determinar con qué consistencia e intensidad la
calificación asegura tutela del interés del dañado. Corte di Cassazione civile, 19.06.1975, n° 2468, loc., cit., p.
132.

136
en la familia, de manera que es indemnizable, no en virtud del artículo 2056 en relación al
1223 del Código Civil, como tampoco de acuerdo al artículo 2059 del Código Civil en
relación al artículo 185 del Código Penal, sino según lo dispuesto por el artículo 2043 del
Código Civil”. 357
En el mismo año, se reconoce el derecho a una indemnización por daños biológicos
que se considera una categoría distinta a las de daño moral y patrimonial. La ilicitud deriva,
en este caso, de la violación del derecho a la salud y la integridad física conforme al
artículo 32 de la Constitución y amparado por el artículo 2043 del Código Civil. En los
fundamentos de dicha sentencia se indica que: “el derecho privado, debe abrirse paso a los
daños derivados de la transgresión de la ley rompiendo el patrón de la responsabilidad
extracontractual como única consecuencia del daño, en sentido estricto, y, centrarse
adicionalmente en los valores protegidos por la Constitución para aclarar los efectos de la
prohibición de causar daños”.358 En 1996 la Corte de Casación nuevamente aplica el
principio de prohibición de interferencia de terceros al reconocer la responsabilidad civil
del amante por el daño causado a la esfera de la sexualidad de una mujer casada
reconduciendo la infracción al artículo 2043 del Código Civil, que “lo establece como vía
de reparación inmediata basada en el valor general de la persona, no sólo en su
proyección objetiva, sino también subjetiva, la lesión de derechos básicos inherentes a la
persona humana, entre ellos el derecho de cada cónyuge a tener relaciones sexuales entre
sí, teniendo a este como un aspecto de la persona que lleva a cabo en el contexto ciertos
derechos inalienables reconocidos por la Constitución”. 359
Los tribunales inferiores, resolviendo a favor de la aplicación del artículo 2043 del
Código Civil.360 Como bien lo expresan las decisiones, los jueces toman nota con extrema
claridad y determinación de que el ámbito de las relaciones conyugales no puede ser
considerado como un espacio en el que se renuncia a la aplicación del referido precepto.
Así, en ellas se reitera lo dicho por la Corte de Casación respecto de la naturaleza jurídica
de los deberes matrimoniales, con la consecuencia de que del derecho subjetivo nace
también el de exigir el cumplimiento de tales comportamientos. Añaden que sanciones
específicas, tales como la “carga o derecho de mantención”, no agotan los recursos
357
Corte di Cassazione civile, sez. III, 11.10.1986, n°. 6607, Foro It., 1987.
358
Corte Costituzionale civile, 14.07.1986, n°184. Disponible en: ˂ http://www.diritto-civile.it/utilita/Corte-
Cost-n-184-1986-su-danno-biologico.˃. [Consulta 1 de marzo de 2015]. Vid, más recientemente sentencia
favorable a la protección del derecho a la salud en relación a la sexualidad. Corte di Cassazione civile, sez. I,
10.05.2005, n° 980113. Disponible en: <http://www.altalex.com/index.29323>. [Consulta 1 de marzo de
2015].
359
Esta pronunciamiento se vincula con una sentencia anterior de la Corte di Cassazione civile, sez. III,
11.10.1986, n° 6607, Foro It., 1987. Esta considera que el derecho - deber de las relaciones sexuales es un
componente esencial de la relación matrimonial. Sobre la base de esta evaluación, y teniendo en cuenta que la
norma del art. 2043 del Código Civil establece la obligación de reparar todo el daño provocado a la persona
en su proyección no sólo económica y objetiva, sino también subjetiva. Corte di Cassazione civile, sez III, 21.
05.1997, n° 4671 in foro it 1997.
360
Tribunale Milano, sez. IX, 10 febbraio 1999, loc., cit., p. 132.

137
destinados a la protección del cónyuge como persona en el Derecho italiano, por lo que la
familia puede y debe servir como un ámbito de realización. 361 Por último, reconocen el
derecho a la indemnización por el daño biológico y psíquico, como también existencial
provocado por uno de los cónyuges al otro. 362
Un ejemplo notorio de lo que se ha apuntado anteriormente es la decisión del
Tribunal de Roma que, aun cuando rechaza la demanda de indemnización formulada por el
marido contra el amante de su mujer por la relación adúltera que mantuvo con ella porque
la falta de pruebas impide dar por acreditado el daño, igualmente incluye la sugerencia de
que es posible reparar los daños derivados del adulterio.
El Tribunal, después de un análisis sobre el valor jurídico del deber de fidelidad, se
basa en la sentencia de la Corte de Casación de 1975 para sostener que no se puede excluir
a priori que en el entorno particular en el que viven los cónyuges el adulterio puede ser
fuente de descrédito y de daño para la vida de relación con un carácter económico
específico; sin embargo, aunque esta pérdida es posible e incluso probable, es necesaria la
prueba de la evidencia del daño, no bastando las circunstancias particulares que se
atribuyen al hecho para concluir que existe un daño patrimonial. Finalmente, más allá de la
falta de prueba sobre la existencia del daño, el Tribunal reconoce la figura de la inducción
al incumplimiento del deber de fidelidad.
Debe resaltarse que, en este caso, el actor había demandado al instigador del
adulterio, solicitando al Tribunal la reparación de los daños derivados de la relación
adúltera que mantuvo con su cónyuge. La tesis sostenida por el demandado transcurre sobre
la base de dos argumentos, en primer lugar, la inconstitucionalidad de las normas penales
que condenan el adulterio y la imposibilidad de resarcir el dolor y el sufrimiento, sino
cuando la ley expresamente lo consiente en virtud de lo establecido en el artículo 2059 del
Código Civil italiano; en segundo lugar, que la única consecuencia que establece el
ordenamiento en relación con el incumplimiento del deber de fidelidad es la institución de
la carga, la que no constituye fuente de responsabilidad de daños y perjuicios.
La línea de argumentación fue recibida con cierta reserva por el Tribunal en cuanto
a la irresarcibilidad del daño moral, pues sostuvo que la declaración de inconstitucionalidad
de los delitos de adulterio y concubinato de los artículos 559 y 560 del Código Penal no
impedía acoger la solicitud de reparación del daño moral presentada por el actor.
Lamentablemente, el Tribunal no aborda el tema central de la acción, formulada en relación

361
En efecto, en la especie no se concedió el resarcimiento del daño a la actora, que afirmaba haber sufrido un
perjuicio de naturaleza psíquica debido a la incapacidad sexual de su marido, surgiendo durante el transcurso
de la causa que la misma había elegido continuar con la relación matrimonial por otros veinte años desde el
descubrimiento de las patologías del esposo y de la renuncia de éste a someterse a terapias. BONA (2003), p.
399. Corte di Cassazione civile, sez. III, 2.02.2007, n° 2311. Disponible en: ˂
http://www.risarcimentodanno.it/nuova_pag_1.˃. [Consulta 28 de febrero de 2015].
362
Tribunale Firenze, 13.06.2000. FRACCON (2001), p. 161. Disponible en: ˂http://
www.altalex.com/index.php48769˃. [20 diciembre de 2014].

138
con los daños morales provocados por la violación del deber de fidelidad como ilícito civil.
Sobre este último punto, tal vez con la intención de compartir las formulaciones de otros
casos sobre la materia a través de una serie de reflexiones sobre la responsabilidad en las
relaciones conyugales, abre la puerta a la responsabilidad civil del tercero. Con todo, realiza
la prevención de que si teóricamente existe la obligación de compensar por parte del
tercero, en concepto del Tribunal el demandante no podía aspirar a ninguna indemnización,
por no haber dado prueba concreta de las actividades de la parte demandada en la inducción
de la traición. “El demandante no explica lo que habría ocurrido y los efectos económicos,
en términos de causalidad ni en qué medida la infidelidad genera daño, en otros términos,
no aporta pruebas de la infracción”. 363
Otras orientaciones útiles sobre la interferencia de terceros las aportará, más tarde,
la sentencia del Tribunal de Monza en 1997. En ella se niega la responsabilidad del tercero
en la inducción a la traición, porque siendo las obligaciones familiares personalísimas y
relativas a la condición de cónyuge, ellas solo pueden ser violadas por cualquiera de ellos.
Para el Tribunal, únicamente el cónyuge incumplidor puede ser llamado a responder por la
violación y sus consecuencias perjudiciales, una vez que establece que su comportamiento
se aleja del estándar de conducta del buen cónyuge y la relación de causalidad conforme al
criterio de adecuación. 364
Así, de acuerdo a las expresiones típicas de la responsabilidad extra contractual, se
sostiene que es diligente y actúa de buena fe el cónyuge que ajusta al estándar delineado en
la disposición que regula los deberes matrimoniales. Al contrario, lo transgrede aquella
conducta que configura una hipótesis de dolo, por lo menos eventual, o de culpa. 365 Luego,

363
Una primera decisión que merece ser recordada es la del Tribunal de Roma en Spadavecchia c.
Santolamazza, en que el cónyuge fue inducido al adulterio por el tercero y, por tanto, se trataba de juzgar su
responsabilidad respecto del cónyuge traicionado. En el caso, el actor había tomado conocimiento de la
infidelidad por el escrito de un empleado, que había tenido una larga relación con su mujer al que, para
completar el cuadro, también se le atribuía la paternidad del hijo de la pareja. Además había descubierto que
el amante y su mujer habían realizado numerosas operaciones bancarias que habían afectado
patrimonialmente a su empresa. En primer lugar, el Tribunal se refiere al contenido del deber de fidelidad
sobre la base de la reforma de 1975 y señala que la obligación ha sido valorada por el legislador ubicándolo
en el primer lugar de las obligaciones matrimoniales y que este no se reduce al adulterio pues ello no
comprende solo la exclusividad de las relaciones sexuales sino a la manifestación de la vida íntima de los
cónyuges y de la dedicación física y espiritual de un cónyuge respecto del otro. En tal sentido, que el adulterio
haya sido eliminado de las normas penales no significa que no siga siendo un deber vinculante y eficaz en el
resguardo de la relación conyugal en la vida familiar, la unidad y la estabilidad del grupo familiar. Sobre la
base de estas consideraciones preliminares, el Tribunal romano llega a la conclusión de que la violación del
deber de fidelidad constituye fuente de responsabilidad. Tribunale Roma, 17.09.1988, n° 559, in Nuova Giur
Civ. Comm., 1989, p. 559.
364
El Tribunale de Monza realiza una evaluación in abstracto de la conducta del cónyuge infiel, concluye que
no posee la gravedad específica de causar lesiones a la personalidad del cónyuge traicionado. De esta manera,
excluye la existencia de un daño injusto. Tribunale di Monza, 15.03.1997, in Fam. e dir., 1997, 462. Vid., la
sentencia en ˂http// www.altalex.com/index.16085>. [Consulta 1 de marzo de 2015].
365
El autor recuerda que el “juicio de culpabilidad” es un juicio relacional que debe tener en cuenta todo
cuanto han hecho los distintos “tipos” de personas involucradas, o podían hacer, para prevenir o mitigar los

139
son tales, aquellos actos cuya materialidad se expresa en una conducta habitual, esto es,
actos llevados a cabo en el tiempo, vinculados a través del nexo de causalidad y motivados
por la intención de dañar física y moralmente al sujeto pasivo, que es lo que determina el
daño moral.366
Con estas precisiones se consigue unidad en torno a los criterios que permiten
determinar la responsabilidad matrimonial. En efecto, en este caso la calificación viene
precedida de un análisis completo de cómo los cónyuges han desarrollado la vida de pareja,
su comportamiento en el contexto concreto de la convivencia y las decisiones que han
adoptado para su existencia común. La conducta de cada cónyuge, de hecho, es un modelo
elástico que corresponde al que ellos han establecido para realizar la relación matrimonial.
Por lo tanto, si el incumplimiento del deber se justifica o surge como una reacción al
comportamiento que se desarrolla al interior de la pareja o un estado al que llego a ser, por
ejemplo, una enfermedad que determina la desviación sexual, el abuso de alcohol o las
drogas, de las cuales no se puede concluir inmediatamente la responsabilidad, será siempre
necesaria esta visión a la que se ha hecho referencia. De esta forma, en el incumplimiento
se ha de tener en cuenta el funcionamiento de los cónyuges en la libre determinación de su
personalidad. 367
Todas estas consideraciones, conducen a afirmar que la doctrina y la jurisprudencia
comienzan a aceptar la indemnización de este daño y que las bases para admitirlo son
compartidas por ambas. La nueva comprensión de los deberes matrimoniales y la función
asignada a la cláusula general de responsabilidad permiten amparar los intereses
conyugales. Se han abandonado los argumentos que servían para negar la extensión de la
responsabilidad al incumplimiento de los deberes matrimoniales y se ha logrado dar una
respuesta a las consecuencias no patrimoniales del incumplimiento y que recibían una

daños, en base a un modelo, necesariamente judicial, de apreciación de la conducta. MONATERI (2001), pp. 73
y 74.
366
Los tribunales han estimado como incumplimiento doloso del deber de lealtad y solidaridad, la omisión de
información sobre las condiciones físicas del cónyuge y de cualquier situación que pudiera poner en peligro la
comunión espiritual, entre ellas: a) el embarazo de la mujer producto de relaciones sexuales con un hombre
que no es el cónyuge; b) una enfermedad o anomalía o desviación sexual físico o mental; c) de cualesquiera
otras circunstancias relativas a las cualidades personales de uno de los cónyuges. Personna e danno. Corte
d'Appello Milano, n° 124-2006 y Corte di Cassazione civile, n° 9801-2005. Disponible en:
˂http://www.personaedanno.it/rapporti-personali-fra-coniugi/illecito-endofamiliare-danno-esistenziale-tra-
coniugi-massimo-dragone˃. [consulta 7 de marzo de 2015].
367
El juez determinó si la fractura de la relación marital fue causado por el comportamiento transgresor de
uno o ambos cónyuges, y si existe una relación causal entre dicho comportamiento y el hecho de que la vida
en común se haya tornado intolerable. Corte di Cassazione civile, sez I, 01.06.2012, n°. 8862. Disponible en:
˂http://www.altalex.com/index.57552˃. [Consulta 7 de marzo de 2015]. En el mismo sentido, Vid., Corte di
Cassazione civile, sez I, 14.10.2010, n°. 21245. Disponible en: <http://www.altalex.com/index.12197>.
[Consulta 7 de marzo de 2015].

140
respuesta limitada al Derecho Penal, la vía constitucional y su incidencia en el Derecho de
Familia ha sido idónea para lograr el resultado.
Aún más, la ductilidad que ha mostrado el sistema y la originalidad para reconocer
el daño matrimonial y, ciertamente, asociar la protección constitucional a los derechos y
deberes de los cónyuges, ha permitido adaptar la norma a los cambios experimentados por
el Derecho de Familia y compelido a ampliar el conjunto de bienes protegidos, según se
verá a continuación.

3.1.1.1.3.2 El reconocimiento de daño derivado de la transgresión de los derechos


inviolables de los cónyuges

Una vez producida la incorporación de los daños matrimoniales dentro de la idea de


la reparación, la cuestión ha sido cuáles daños a los intereses jurídicos de los cónyuges se
pueden calificar como injustos y bajo qué disposiciones pueden ser indemnizados. Como
resultado se han precisado dos hipótesis: los daños injustos provocados a partir de la lesión
de un interés fundamental de la persona independiente de su pertenencia a la estructura
familiar y los intereses de la persona como miembro de la familia. Esa dualidad parece
satisfactoria para definir los intereses cuyo daño puede justificar la indemnización de
conformidad al artículo 2043 del Código Civil. 368
Por otra parte, de su relación con el artículo 2059 del Código Civil que, en la
materia permite la reparación del daño moral sólo por la comisión de un ilícito penal de
familia, se ha concluido que es suficiente, para los efectos de la indemnización de los daños
entre cónyuges la infracción de un derecho, aunque no sea de aquellos denominados
inviolables o un interés protegido por el ordenamiento jurídico. 369
En cuanto a los daños derivados de la infracción de un derecho, VIRGADAMO ha
podido, a su vez, subdistinguir dos órdenes de derechos: unos, los derechos inviolables de
la persona humana que también se reconocen el ámbito familiar, y dos, los intereses
derivados de la posición familiar calificados, desde ya, como inviolables, cuestión que lleva
a la plena reparación del daño no patrimonial. 370
Por su parte, en cuanto a los intereses protegidos, se señala como tales tanto a los
considerados por la Constitución como la vida, la salud, la libertad, el honor así como
cualquier otro interés personal o económico protegido en cualquier contexto, como la
imagen, la confianza. Una posición más moderna agrega todo el contexto familiar como un
lugar en que no es posible sacrificar los intereses de la persona, sino solo buscar su

368
VIRGADAMO (2006), p. 1910.
369
CURSI (2003), pp. 103, 105 y 105 y FRACCON (2001), p. 383
370
VIRGADAMO, op. Cit., p. 1906 y 1907.

141
realización y los deberes conyugales, adquiriendo éstos, en consecuencia, el carácter de
intereses cuya violación puede originar un daño injusto. 371
De esta suerte, la Corte de Casación no ha tenido dificultad alguna en reconocer
‒finalmente‒ el daño derivado de la vulneración de los derechos inviolables de los
cónyuges. Se trata de una decisión que sobre la base del deber de lealtad que se deben los
futuros cónyuges y que se materializa en la obligación de entregar toda la información
capaz de poner en peligro la comunión espiritual y material de la comunidad, considera
como ilícita la conducta del futuro marido que no informó en su momento de la impotencia
coeundi que le afectaba. A partir de ello, da lugar a la demanda de indemnización por los
daños provocados por la vulneración del derecho a la sexualidad del otro cónyuge, siempre
que existan pruebas de que no hubiese contraído matrimonio si hubiera tenido
conocimiento de esa información. 372
Luego, la obligación de no perjudicar al otro cónyuge será protegida unas veces a
través del artículo 2059 del Código Civil cuando el daño moral injusto esté formalmente
contemplado en una disposición; en otras, por el artículo 2043, si se trata de un daño moral
injusto no considerado típicamente en la norma. No existe claridad de si pueden concurrir
ambos, por ejemplo, si al daño a consecuencia de la lesión de un derecho inviolable como
la privacidad, protegida por el artículo 2059, se agrega el dolor por la pérdida de confianza
entre los cónyuges, amparada por el artículo 2043 del Código Civil. Al respecto, se ha
señalado que podría ser posible una acumulación en virtud del daño consecuencia, pues la
lesión se agrava por la condición de miembro de la familia, aunque podría ser cuestionable,
pues se corre el riesgo de que al no tener definido cada uno de los daños, se termine por
reparar dos veces una misma pérdida. No debe olvidarse que se podría tratar de una doble
injusticia de conformidad al artículo 2059, por lo que se concluye que si el segundo daño
no se trata de la violación de un derecho también reparable expresamente, la compensación
del daño moral en este caso sería contra derecho. 373
Ahora bien, si la violación de los deberes conyugales está separada de la lesión de
un derecho inviolable, puede ser individualizada como una vulneración protegida en virtud
de la injusticia simple del artículo 2043 del Código Civil. En cambio, para ser protegido en

371
MOROZZO DELLA ROCCA (1998), p.624 y CENDON (2009), p. 2090.
El resarcimiento del daño por lesión al derecho a la sexualidad del cónyuge. En ese sentido la Corte Suprema
ha declarado que tal comportamiento es una violación de la persona humana, en su dignidad, la libertad, la
autodeterminación en su matrimonio, en sus expectativas de vida sexual armoniosa, en sus planes de
maternidad, en su confianza en la vida matrimonial basado en la comunidad, la solidaridad y la plena
realización de su potencial como parte de esa formación social particular, constituida por la familia, protegida
en los artículos 2, 3, 29 y 30 de la Constitución. Corte di Cassazione civile, sez I, 10.05.2005, n° 9801.
Disponible en:˂http://www.altalex.com/index.29323˃. [Consulta 1 de marzo de 2015]. Vid. Corte di
Cassazione civile, sez. I, 22.05.2009, n°11922. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.46530˃, y
Corte di Cassazione civile, sez. III, 28.08 2009, n° 18800. Disponible en:
˂http://www.altalex.com/index.47395˃. [Consulta 4 de abril de 2015].
373
FRACCON (2001), p. 383 y NICOLUSSI (2008), pp. 936 y 937.

142
el ámbito de familia por el artículo 2059 debe tratarse necesariamente –al igual que en la
situación anterior-de derecho protegido por la ley en forma expresa. Por ejemplo, en el
delito de maltrato y falta de asistencia moral y material. 374
Este es el criterio adoptado por el Tribunal de Casación al referirse a si el daño
ocasionado por un cónyuge a otro puede ser clasificado como injusto de acuerdo a la
cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 2043 del Código Civil italiano.
Al respecto, se destacan dos decisiones recientes de la Corte de Casación que inciden en el
quid de la cuestión. En primer lugar, razonando sobre el concepto de injusticia del daño se
ha precisado que la caracterización del hecho ilícito delineado en el artículo 2043
‒entendida como norma primaria de protección‒ es atípica. De modo que el reclamo de
reparación solo procede si existen razones suficientes para que el costo de los daños sea
atribuido a un sujeto distinto de la víctima. En el Derecho italiano, la configuración de la
injusticia resulta de imputarse al cónyuge el incumplimiento de los deberes matrimoniales y
que de dicha conducta resulte un daño para el otro.375
En segundo lugar, la sentencia del máximo Tribunal expresa que el artículo 2043,
además de abrir el camino a la reparación del daño existencial en relación con el artículo 2°
de la Constitución, debe ampliarse para comprender no solo el daño patrimonial, sino todo
el daño, al menos el potencialmente provocado por la realización de la persona humana.
Acto seguido, siempre de acuerdo con la Constitución, señala que “la actual, garantiza
principalmente y en primer lugar los valores de la persona humana, e impone una lectura
constitucionalmente orientadora del artículo 2043, que de otro modo sería inconstitucional
en relación con los artículos de la carta fundamental que tutelan los valores
precedentemente señalados. Ahora bien, abordar la cuestión de la aplicación del artículo
2043 en las diversas hipótesis de violación de los deberes matrimoniales debe hacerse en
la forma reescrita por el Tribunal Supremo, esto es, mediante la regla del daño injusto”.376

374
Los artículos 570 y 572 del Código Penal tipifican el incumplimiento de la obligación de asistencia
familiar y el delito de maltrato en la familia, respectivamente. El primero se limita a sancionar la violación del
deber de cuidado económico y moral que implique por ejemplo una administración descuidada o entrañe un
serio riesgo para el sostenimiento de la familia, entre ellos, el otro cónyuge. El segundo, en cambio, no sólo
resguarda de los golpes, las amenazas y los insultos y las privaciones impuestas a la víctima, sino también los
actos de desprecio, humillación y actos de sometimiento que causan sufrimiento físico, psicológico y moral.
BONA (2003), p. 413. Vid., Cassazione penale, sez. VI, 24.07.2007, n° 30151. Disponible en:
˂http://www.altalex.com/index.38048˃. Cassazione penale, sez.uu., 26.02.2008, n° 8413. Disponible en:
˂http://www.altalex.com/index.40857˃. Cassazione penale, sez. VI, 27.08.2009, n° 33492. Disponible en:
˂http://www.altalex.com/index.4750˃. Cassazione penale, sez. VI, 22.10.2007, n° 38962. Disponible en:
http://www.altalex.com/index.38997˃. Cassazione penale, sez. VI, 16.10.2009 n° 40385. Disponible en:
˂http://www.altalex.com/index.48045. [Consulta 3 de abril de 2015].
375
Corte di Cassazione civile, sez. uu., 11.11.2008, n° 26972. Disponible en: ˂ http//
www.altalex.com/index.43677˃. [Consulta 1 de marzo de 2015]
376
Corte di Cassazione civile, sez. I, 01.06.2012, n° 8862. Disponible en: ˂http www.78462f86-a-dcd7f5ee-s-
sites.googlegroups.com/a/emiliocurci.net/www/diritto-civile/famiglia-e-minori/giurisprudenza-su-diritto-di-
famiglia-e- minore/CassCivSezI8862-2012˃. [Consulta 18 de junio de 2015].

143
Por ello la salud y, más en general la personalidad de cada uno de los cónyuges, están
indudablemente protegidas por la Constitución. 377
Estas conclusiones parecen un poco rígidas; sin embargo, están influidas por la idea
de que el carácter de inviolable de una situación jurídica no está anclado exclusivamente a
figuras típicas del derecho –sobre todo los derechos de la personalidad– ni totalmente
separado de otros intereses que en sí mismos no parecen estar ontológicamente unidos al
individuo como tal y que hoy, gracias a una interpretación dinámica de los derechos
fundamentales en el contexto familiar, cuentan con ese requisito en su núcleo esencial. De
hecho, en el caso de la violación de los deberes matrimoniales, la ofensa puede ser de tal
gravedad que envuelve una violación de la posición humana que se ocupa en la familia y
que no es otra cosa que una expresión de la dignidad de la persona. En este sentido, se
argumenta que la dignidad humana está antes que cualquier deber conyugal, basta que sea
violentada para configurar la procedencia del artículo 2043 del Código Civil.378
Por otra parte, en opinión de otros autores, coincidentes en la conclusión en cuanto a
que sólo son indemnizables los daños que pueden ser considerados injustos, se ha señalado
para identificarlos en la relación de pareja, que ella (la relación) se basa en la interacción de
dos esferas separadas, cada una con sus derechos individuales. Sobre cada uno de los
cónyuges, como de su interacción solo existen situaciones jurídicas significativas
obligatorias, de conformidad al artículo 29 inciso 2° de la Constitución, que otorga valor
jurídico a la situación subjetiva de los cónyuges al consagrar la igualdad jurídica y, por
tanto, la juridicidad del sistema de relaciones al interior del matrimonio.379
Un ejemplo de este razonamiento puede verse en las sentencias de los Tribunales
de Milán y de Florencia, debido a que resaltan la idea de que el cónyuge incumplidor de las

377
Vid., Corte di Cassazione civile, sez. I, 15.09.2011, n° 18853. Disponible en: ˂http//
http://www.altalex.com/index.15489˃. [Consulta 1 de marzo de 2015]. También, Corte di Cassazione civile,
sez. I, 4.10.2005, n° 19354. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.10079>. [Consulta 1 de marzo de
2015].
378
Según VIRDAGAMO, en el contexto de las relaciones familiares deben ser considerados como inviolables: i)
los daños patrimoniales en virtud del artículo 2043 por la violación de un derecho o interés jurídicamente
protegido, ya sea de tipo personal o familiar, por ejemplo el perjuicio resultante de la infracción de no
contribuir a las necesidades de la familia; ii) el daño no patrimonial resultante de la violación de los derechos
fundamentales de la persona, que igualmente serían protegidos fuera del contexto familiar, tales como la vida,
la salud, la imagen, el honor, etcétera, que por esta característica se hacen llamar derechos de la integridad
estructural; iii) los daños no materiales ocasionados por la transgresión de los deberes matrimoniales, para
ello ha de considerarse la gravedad de la infracción y la vulneración del núcleo inviolable de los intereses
subyacentes a los mismos deberes, que, dada la flexibilidad como se manifiesta al interior de la familia,
pueden denominarse intereses de inviolabilidad dinámica, resultando involucrada y afectada en esos casos la
dignidad de la persona en la familia; iv) el daño moral en los casos previstos por la ley, en el que se destaca el
delito en el contexto familiar, por ejemplo el incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar y
maltrato en familia, artículos 570 y 572 del Código Penal italiano, respectivamente. VIRDAGAMO (2006), p.
1913.
379
RESCIGNO (2000), p. 3, GROSSI (2005), p. 586 y 589 y VIRGADAMO (2006), p. 1912.

144
obligaciones matrimoniales debe responder civilmente del daño que causa al otro. 380 El
primero centra su atención en el problema de la aplicación del artículo 2043 del Código
Civil y, en particular, basa su argumentación en tres conclusiones: “i) la naturaleza
completamente jurídica y no sólo moral de las obligaciones derivadas del matrimonio,
circunstancia que desciende de las consecuencias establecidas por el legislador en el caso
de transgresión de dichos deberes; ii) las consecuencias permiten configurar una posición
jurídica protegida, un derecho individual de un cónyuge respecto del otro, por los
comportamientos recíprocos de ambos, y iii) la imposibilidad de renunciar a la cláusula
general del artículo 2043 del Código Civil, no obstante la existencia de sanciones
especiales en el Derecho de familia, (artículo 151 inciso 2º del Código Civil, 146 del
Código Civil y artículo 570 Código Penal), conceptualmente compatibles con la protección
de los derechos inviolables garantizados por la Constitución”.381 En estas conclusiones, el
Tribunal de Milán agrega que no puede pasar por alto, como consecuencia del
reconocimiento de la responsabilidad entre los cónyuges, el paralelismo con la
responsabilidad contractual y la posibilidad de acumular las acciones. El alcance exacto de
esta especificación no se detalla en la sentencia, sin embargo, los jueces parecen delinear
que, además, puede darse un incumplimiento contractual. 382
El Tribunal de Florencia, a diferencia de la Corte de Milán, reconoce la procedencia
de los daños por incumplimiento de los deberes conyugales, e impone una determinada

380
Tribunale di Milano, 21.10.1999, n° 9417. Disponible en: ˂http://www.personaedanno.it/danno-
esistenziale/trib-milano-21-ottobre-1999-g-u-acustiche-e-danno-esistenziale˃. [Consulta 1 de marzo de 2015].
381
En la descripción de los hechos señala que un hombre no muy joven, casado en 1965, solicita el término
del matrimonio luego de haber transcurrido tres años de la separación legal, en 1991. La consorte no adhiere a
la reclamación del demandante y lo reconviene solicitando la investigación y la posterior declaración de
responsabilidad civil, de conformidad con el art. 2043. En apoyo de su reclamación, la mujer expone que no
tuvo relaciones sexuales durante el noviazgo con el novio y que desde el primer día del matrimonio el
cónyuge habría demostrado una total falta de interés en tenerlas, que esta situación continuó a lo largo de una
cohabitación de veinte años, y que solo en cuatro ocasiones mantuvo relaciones sexuales, aunque de una
manera muy incompleta. La cónyuge declaró que aproximadamente un año después del matrimonio el médico
le informó la enfermedad que sufría su cónyuge: “falta de masculinidad”. Siempre de acuerdo con la historia
de la mujer, el marido inició el tratamiento, sin embargo, lo interrumpió súbitamente. La demandante solicitó
que se condenara al marido al pago de una indemnización por daños biológicos y a la vida de relación,
perjuicios sufridos en primer lugar debido a la frustración de las expectativas de ser madre. En particular, la
mujer asegura tener un síndrome ansioso-depresivo, que se hizo evidente solo después de la separación, con
veinte años de retraso, debido a la oposición de su familia, y que el comportamiento del cónyuge constituye
una hipótesis de incumplimiento del deber de cuidado en la esfera afectiva y sexual. Tribunale di Firenze,
03.02.1993, Rass. Giur Umbra, 1993, p. 369, p. 140.
382
Ibídem.

145
cantidad de dinero por los daños sufridos por la cónyuge abandonada por su marido,
mientras ella se encontraba enferma mental. 383
Sobre la base de estas circunstancias, el Tribunal de Florencia no dudará en
considerar que no solo se justifica la imposición de la carga por la separación, sino que
también la declaración de responsabilidad por los daños biológicos provocados a su mujer.
Para establecer la responsabilidad del marido, considera los siguientes elementos: i) la
conducta ilícita consistente en no otorgar asistencia moral y material a la cónyuge; ii) la
injusticia que supone el deterioro de la salud, y iii) el daño biológico temporal durante el
período de la segregación, sin ningún contacto con la familia y el mundo exterior, además
de las condiciones de deterioro físico y mental y iv) la existencia de una relación causal, en
cuanto el retraso en el tratamiento médico fue el factor determinante de los daños
biológicos sufridos por la mujer durante el período de aislamiento. En definitiva, la
solución adoptada por el Tribunal reconoce la responsabilidad del cónyuge incumplidor,
uniendo al agravio la tutela de los daños a la salud del cónyuge, injustamente perjudicado
por la conducta del otro.
Emblemática también es la sentencia del Tribunal de Turín de 2000 que identifica el
mobbing como causa que justifica la separación. El referido tribunal considera “que el
comportamiento de S. era irrespetuoso y falto de reconocimiento de su mujer: S. señaló a
su familia y amigos que no reconocía a su mujer como pareja, que en términos estéticos no
era agradable, que provenía de una familia de origen modesto, ofendiéndola no sólo en
privado, sino también delante de amigos, declarando públicamente que le gustaría tener
una mujer diferente, asumiendo actitudes despectivas y de rechazo, motivándola en
repetidas ocasiones a que saliera de la casa”. Es cierto que el marido siempre cuidó la
relación matrimonial desde el punto de vista patrimonial; sin embargo, “la descuidó
afectivamente a través de un comportamiento abusivo que desarrolló públicamente durante
toda la relación conyugal, hirió a T. en su autoestima, identidad personal y en el
significado de su propia vida”; la falta de cooperación del marido, acompañada de las
continuas ofensas inferidas públicamente ante los amigos y familiares y la intensa presión
ejercida a través del fenómeno conocido internacionalmente como mobbing, llevaron a
considerar por parte del Tribunal que estos comportamientos transgreden el principio de
igualdad moral y jurídica de los cónyuges dispuesto en el artículo 3 de la Constitución, en

383
Los hechos del caso consisten en que una mujer, en los primeros años de matrimonio, había comenzado a
mostrar una patología psíquica (esquizofrenia paranoide) que, si bien durante un cierto período de tiempo, era
solo episódica y ocasional, posteriormente creció provocando su aislamiento del mundo exterior, de las
relaciones sociales y de la familia. Por último, el estado psicológico de la mujer se deterioró al punto que
permaneció encerrada en la sala de estar durante cuatro años, en un estado de abandono total. A lo largo de
este período, y a pesar de la extrema gravedad de la situación, el marido manifestó un desprecio absoluto por
la salud de la mujer; por el contrario, de hecho, por su conducta inerte y pasiva, favoreció el aislamiento.
Hasta que el Servicio de Salud , le ordenó liberar a su esposa de su encarcelamiento. Luego, al momento del
alta del hospital, el marido de la mujer se negó a aceptarla en la nueva casa, a pesar de que esta era la mejor
solución terapéutica. Ibídem, p. 140.

146
relación con el artículo 29 inciso 2° del mismo texto legal. Concluye que el marido es el
responsable exclusivo de la separación, en consideración a su comportamiento contrario a
los deberes matrimoniales, en particular el deber de justicia y lealtad. 384
Se desprende de la decisión del Tribunal de Turín el uso de un nuevo elemento para
la atribución de responsabilidad: el mobbing como marco legal, es decir, como cuadro con
connotaciones jurídicas no circunscrito al estrecho cartabón del artículo 143, compuesto por
una pluralidad de acciones y agresiones que no son en realidad independientes entre sí, sino
que constituyen provocaciones que desmoronan psicológicamente a la víctima. 385 Otra
peculiaridad inédita de esta decisión es la referencia directa al artículo 29 inciso 2° de la
Constitución para establecer la responsabilidad de la separación y la alusión al deber de
justicia que, al menos en cuanto a la terminología, parece evocar incluso a la distancia los
patrones típicos del derecho de obligaciones.
De ambos elementos, y sobre todo si se aplican juntos, se abren nuevas
perspectivas. Por un lado, termina con la idea de atribuir a los deberes conyugales la
connotación de atributos de la personalidad de la pareja, pues en la sentencia se hace
referencia a los derechos fundamentales y al umbral mínimo de respeto y solidaridad
necesario y adecuado para el desarrollo de la personalidad. Por otro lado, representa la
sensible ampliación de los límites de los deberes conyugales previstos expresamente en el
artículo 143 del Código Civil.

3.2 Ultima consideración respecto del Derecho italiano

Como puede desprenderse de estas contribuciones, en este sistema se ha


consolidado el proceso de transformación ya iniciado legalmente por medio de la reforma
del Derecho de Familia y por la Constitución, y que una parte de la doctrina ya avistaba en
los años 70, al señalar que “el ordenamiento garantiza todos los derechos del individuo al
interior de la familia, la norma considera que no debe haber ningún obstáculo para su
desarrollo dentro de la familia”. 386 Sobre esta base se ha reconocido la reparación del daño
en las relaciones de familia con arreglo al artículo 2043 del Código Civil italiano.
En efecto, no hay duda de que el sistema jurídico italiano admite, actualmente, la
extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales, en
sede extracontractual y que el principio general de responsabilidad representativa del
principio de no dañar es aceptada por todos, y es la aplicación de este principio junto a la
interpretación que de los artículos 2 y 29 de la Constitución se ha hecho, a partir de que

384
Corte d'Appello Torino, 21.02.2000, n° 341. Disponible en:
<http//www.gbv.de/dms/spk/t/toc/48615811X.>. [Consulta 10 de noviembre 2013].
385
BONA (2003), p. 409, SCARPONI (2009), p. 125 y LAVEGAS (2010), p.1.
386
PATTI (1984) pp. 25 y 26.

147
indica expresamente que la República reconoce y garantiza los derechos humanos
inviolables, lo que ha permitido admitir la existencia de estos; el establecimiento de un
cláusula abierta que justifica la naturaleza atípica de los derechos de la persona, como
también la protección de todos ellos en cualquier parte del Derecho.
Ello no significa, por cierto, que todos los obstáculos hayan sido superados, quedan
aún algunos pendientes. Tan sólo, demuestra que pese la ausencia de norma que
expresamente permita la indemnización por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales y la reserva que existe en relación con la reparación del daño moral se ha
conseguido ampliar el catálogo de derechos e intereses matrimoniales cuya indemnización
puede ser exigida por medio de las normas de responsabilidad extracontractual en este
sistema jurídico.
En suma, el ordenamiento jurídico italiano por medio de la interpretación ha
construido una teoría de la reparación que ha permitido extender la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales.

3.3 Ordenamientos provistos de regulación legal que aceptan la reparación del daño
matrimonial

Otro grupo de ordenamientos han regulado expresamente la solución al problema en


estudio. El primero y más importante por su desarrollo dogmático y doctrinario es el
Derecho francés, pues contempla una solución única en el concierto de los sistemas
jurídicos estudiados
Así, por un lado, desde la entrada en vigencia del Código Civil francés la
jurisprudencia ha aplicado las normas comunes y generales de responsabilidad civil que
establecen el deber de no dañar y ha ordenado indemnizar cualquier perjuicio provocado
entre los cónyuges por los hechos que dan lugar al divorcio. Por otro lado, se ha consagrado
legalmente desde 1941 y confirmado en 1945 la plena resarcibilidad del perjuicio material
y moral causado por la disolución del matrimonio, además de extenderla a la separación de
cuerpos desde 1948. Todo ello sumado a que, en 1975, se incorporó la condición de que
para obtener la indemnización de los daños que provoque la disolución del matrimonio es
necesario que el divorcio sea declarado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges.
En tanto, en la actualidad, a partir de 2004, se ha suprimido la distinción entre los
diversos tipos de daños e incorporado la facultad de solicitar una indemnización por el
hecho de la disolución del matrimonio en caso de divorcio por alteración definitiva del
vínculo conyugal cuando se trate de consecuencias especialmente graves.
Por ello, después de estas menciones se puede señalar que el Derecho francés ha
añadido a la aplicación de las normas comunes de responsabilidad civil al incumplimiento
de los deberes maritales, el artículo 266 del Código Civil, el cual expresamente reconoce

148
que se puede acordarse una indemnización a favor de uno de los cónyuges, en reparación de
las consecuencias particularmente graves que provoca la disolución del matrimonio.
Debe destacarse que el principio resarcitorio introducido por la reforma de 2004 fue
el resultado de la demanda formulada por la doctrina que no concebía explicación a la falta
de reparación de los daños que provoca la disolución,387 como también ansiaba erradicar el
fin sancionador de la norma respecto del cónyuge que había tomado la iniciativa de
divorciarse por ruptura de la vida en común.388 Con todo, debe advertirse que este notable
avance se ha visto controvertido por el reconocimiento de dos regímenes reparatorios, uno
basado en las reglas generales de responsabilidad por culpa y otro “objetivo”, notoriamente
más restrictivo y que contradice aparentemente los principios rectores de la responsabilidad
civil de este sistema, según se verá a continuación.

3.3.1 La reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes maritales en el
Derecho francés

En el Derecho francés la indemnización de los perjuicios provocados por el


incumplimiento de los deberes matrimoniales encuentra su origen en la jurisprudencia. En
efecto, el Código Civil no contenía ninguna norma expresa que hiciera referencia a esta
situación ni menos su admisibilidad. De ahí que la decisión de esta cuestión ha sido
abordada por los tribunales fundada en que los hechos que dan lugar al divorcio, al mismo
tiempo que constituyen causales de éste, son también cuasidelitos.389
La solución alcanzada fue producto de una larga evolución. Así, primero, se admitió
la indemnización del daño material y moral provocado por el adulterio de uno de los
cónyuges, sobre la base de la responsabilidad penal originada por la comisión de un delito
establecido en los artículos 1° a 3° del Código Penal francés que permite impetrar a la parte
lesionada una acción de reparación del daño causado por el ilícito. Ello sumado a la
aplicación del artículo 1382 del Código Civil francés que establece el deber general de no
dañar a los demás. Rápidamente, la responsabilidad por adulterio fue ampliándose a otros
hechos, aunque siempre bajo la motivación de que la indemnización constituye un castigo

387
Ley n° 2004-439, de 26 de mayo de 2004, relativa al divorcio.
388
GROSLIÈRE (1976), p. 73, y BÉNABENT (1994), p. 136.
389
El principio de la inviolabilidad de la correspondencia y el derecho al respeto de la vida privada en el
matrimonio. Cour di Cassation, 1e civ, 13.07.1897, S 1898, 220. Disponible en:
˂https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/2012_4571/4578/partie_4˃. [Consulta 5
de marzo de 2015].

149
al culpable y un freno a la comisión de hechos de esta naturaleza.390 Más tarde, se adoptará
el criterio de que, independientemente de la pensión alimenticia concedida en virtud del
artículo 301 del Código Civil francés, el cónyuge no culpable del divorcio puede obtener
una indemnización de perjuicios fundado en el artículo 1382 antes referido, si resulta de los
hechos que motivan el divorcio un perjuicio material y moral distinto del generado por la
ruptura del vínculo conyugal.
La cuestión se resolverá en estos términos hasta entrado el siglo XX, y será sólo a
partir de la ley del 2 de abril de 1941 sobre divorcio y separación que se modificará el
inciso 2° del artículo 301 del Código Civil francés, convalidado por la Ordenanza n° 45-
651 del 12 de abril de 1945, en términos de que “independiente de todas las otras
reparaciones debidas por el cónyuge contra el cual se ha decretado el divorcio, los jueces
podrán conceder al cónyuge una indemnización por el perjuicio material o moral que le ha
causado la disolución del matrimonio”.
Posteriormente, la disposición fue perfeccionada a través de la extensión de dicha
solución a la separación de cuerpos. En efecto, la ley n° 48-889 del 29 de mayo de 1948
agregó que independientemente de todas las otras reparaciones debidas por el cónyuge
contra el cual se ha decretado la separación de cuerpos, los jueces pueden conceder una
indemnización al cónyuge por los daños que le ha causado la separación.391
Desde entonces, la doctrina distingue tres categorías de perjuicios: i) los derivados
de la supresión de la obligación de asistencia material, que son reparados mediante la
pensión de alimentos contemplada por el artículo 301 inciso 1° del Código Civil francés; ii)
el perjuicio material y moral resultante de la disolución del matrimonio o de la separación
de cuerpos, independiente del término de la obligación de asistencia material, indemnizados
conforme al artículo 301 inciso 2° y artículo 311 inciso 4° del Código Civil francés,
respectivamente, y iii) el perjuicio material y moral experimentado como consecuencia de
la culpa del cónyuge –admitido por la jurisprudencia con anterioridad a 1941–, tanto por los
hechos que han dado lugar al divorcio o la separación de cuerpos, como por otros, pero
siempre imputables al cónyuge y que se indemnizan en virtud de lo establecido en el
artículo 1382 del Código Civil francés.
Por último, el legislador llevó a cabo en 1975 la gran reforma en materia de divorcio
y con ella sustituyó toda la regulación legal anterior. Así, el texto que actualmente resuelve

390
Corte de Tolosa, 12.05.1903, “Dalloz”, 2.64.1904 mujer que rehusó cumplir el débito conyugal y
promovió demanda de divorcio sin motivo alguno; Corte de Dijon, 27.02.1907, “Sirey”, 2.04.1907 negativa
del marido a consumar el matrimonio y abandono del hogar a los dos meses de contraído; Corte de Lyon,
22.05.1907, “Sirey”, 1907-2-176, abandono del hogar por parte del marido con una mujer, a los pocos días del
matrimonio y previa sustracción de los bonos que constituían los ahorros de la mujer.
391
Vid., la Ley n° 48-889, de 29 de mayo de 1948, que completó el artículo 311 del Código Civil, relativo a la
separación.

150
el problema es el artículo 266 del Código Civil y que ha vuelto a ser modificado el año
2004.392
Toda esta evolución legal obedece al desarrollo jurisprudencial que había alcanzado
desde hacía años la indemnización del daño generado por los hechos que dan lugar al
divorcio u otros imputables a uno de los cónyuges y la idea de injusticia que implicaba
negar sin justificación alguna la reparación de los perjuicios provocados por la disolución
del matrimonio. A ello se han sumado las transformaciones habidas en el Derecho de
Familia y el deseo de hacer frente a una ola de influencias foráneas mediante leyes que
exterioricen la unidad de pensamiento que existe respecto de este punto.393
De ahí que el Código Civil francés contiene, junto a la regulación común y general
de la responsabilidad civil, una norma expresa respecto del daño originado por la disolución
del matrimonio. Para algunos, esto ha significado la coexistencia de un régimen de
reparación basado en la culpa y otro objetivo, fundado tan solo en el daño que provoca el
término del matrimonio, según se verá.394

3.3.1.1 Las normas legales como incentivo a la reparación civil de los daños

En el sistema francés la indemnización de los daños provocados por el


incumplimiento de los deberes matrimoniales ha sido acogida a partir tanto de las normas
legales destinadas a regular los efectos de los delitos y cuasidelitos y expresamente de
aquellas que se refieren a los efectos propios del divorcio, salvo que éste último tenga lugar
por mutuo acuerdo de las partes. Es al amparo de ellas que la jurisprudencia apoyada por la
doctrina fundamentará sus decisiones. Incluso más, aun con las interpretaciones más
recientes puede decirse que se mantiene ‒en relación con los daños provocados por los
hechos que dan lugar al divorcio u otros imputables a uno de los cónyuges‒ el
392
Precedida por numerosos cambios, que hacen del divorcio la institución más inestable del Derecho privado
francés, la gran reforma del divorcio vino de la mano de la ley de 11 de julio de 1975. Esta ley mantuvo el
divorcio por culpa, procedente de la Ley Naquet de 1884; restableció el divorcio por mutuo acuerdo,
originario de 1804, y creó el divorcio por ruptura de la convivencia. Con ello consagró un verdadero derecho
al divorcio, ejercitable frente a un cónyuge que podía no solo ser inocente, sino también carecer de toda
voluntad de divorciarse. Recientemente, el legislador de 2004, al reformar nuevamente el divorcio por la ley
de 26 de mayo, ha superado la tentación de instaurar un divorcio sin proceso judicial y de eliminar el divorcio
por culpa, que constituían las dos grandes cuestiones debatidas al tiempo de elaborarse la ley. Lo que sí ha
hecho ha sido facilitar el divorcio. De los tres tipos de divorcio: por cese de la convivencia, por culpa y mutuo
acuerdo, se ha pasado a cuatro, que en realidad son reconversión de los anteriores. El divorcio por cese de
convivencia (rupture de la vie commune) se ha transformado en divorcio por alteración definitiva del vínculo
conyugal. Del antiguo divorcio por mutuo acuerdo (consentement mutuel), que podía serlo a petición de los
dos cónyuges o de uno de ellos con el consentimiento del otro, se ha pasado a dos tipos de divorcio: el
divorcio por mutuo acuerdo, propiamente dicho, y el divorcio consentido. Por último, se ha mantenido el
divorcio por culpa. NÚÑEZ et al. (2005), p. 86, y CARBONNIER (2004), p. 1352.
393
MURAT (2008-2009), p. 16, y MAZEAUD (2001), p. 583.
394
Vid., infra n° 3.3.1.4.

151
resarcimiento de forma amplia y en toda su extensión. Es más, no ha existido ni existen
diferencias en cuanto a la indemnización de estos perjuicios, porque, en plena aplicación
del artículo 1382 del Código Civil el principio general es que cualquier hecho del hombre
que cause daño a otro obliga a aquel por cuya culpa sucedió a repararlo.395
En cambio, tratándose de los daños provocados por la disolución del matrimonio,
las condiciones impuestas por el legislador tales como que las consecuencias deben
alcanzar la connotación de particularmente graves, han llevado a sostener paradójicamente
que si bien se ha ampliado el alcance de la reparación, asimismo se ha reducido la relación
entre la culpa y las consecuencias del divorcio y que este requisito, en el caso de cualquier
tipo de divorcio, es contrario a los principios de la responsabilidad civil, que no tienen en
cuenta la gravedad de la lesión para indemnizar.
De este modo, las normas legales siguen siendo el fundamento para la admisión de
la responsabilidad civil por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, aunque no sin
discusión respecto de su verdadero alcance.

3.3.1.2 Los dos regímenes reparatorios

Dos son las bases en las que se cimenta el resarcimiento del daño por
incumplimiento de los deberes matrimoniales en el Derecho francés. En primer lugar, una
acción basada en el artículo 266 del Código Civil en el supuesto de que el daño generado
por la disolución del matrimonio es particularmente grave y, en segundo lugar, otra
establecida en el artículo 1382 del mismo cuerpo legal que tiende a fijar la indemnización
de los perjuicios que difieren del primero, incluidos los derivados de la culpa del cónyuge.
Respecto del artículo 266, ha de señalarse que esta disposición fue incluida en la
reforma del 11 de julio de 1975,396 en ella se señaló expresamente que si el divorcio era
declarado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, este último podría ser condenado a
pagar una indemnización por los perjuicios morales y materiales que la disolución del
matrimonio provoque al otro cónyuge.397
Dicho precepto significó un notable avance en el reconocimiento del daño
ocasionado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, por cuanto a diferencia de

395
FLOUR (2011), p. 11, CARBONNIER (2004), p. 2258 y BOIZEL (200), p. 907.
396
“Cuando se concede el divorcio por la culpa exclusiva de uno de los cónyuges, puede ser condenado a
pagar una compensación por el daño material y moral que la disolución del matrimonio provoca a los
cónyuges”. Artículo 266, bajo la vigencia de la Ley de Divorcio de 1975.
397
El artículo 242 del Código Civil francés establece, en relación con el divorcio por culpa, que: “El divorcio
podrá pedirse por uno de los cónyuges cuando haya hechos constitutivos de una infracción grave o reiterada
de los deberes y obligaciones conyugales que sean imputables a su consorte y hagan insoportable la
continuación de la convivencia”. En relación con esta disposición, el artículo 212 del mismo texto legal
establece que “los cónyuges se deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia”.

152
la modificación de 1941, que adicionó otro inciso al artículo 301 del Código Civil que
permitía la indemnización de daño patrimonial y moral provocado por la disolución, esta
hace mención a que tal reparación tendrá lugar si el divorcio es declarado por culpa
exclusiva de uno de los cónyuges, reafirmando así la naturaleza jurídica de los deberes
matrimoniales y que su transgresión constituye un ilícito.398 De ahí, entonces, que las
condiciones requeridas para su procedencia son que el divorcio haya sido declarado por
culpa exclusiva de uno de los cónyuges y el daño sea consecuencia de la disolución. Con
ello, el legislador estableció la relación causal entre la falta a los deberes conyugales que
dan lugar al divorcio de este tipo y la disolución, y por ende, entre la culpa y el daño
provocado. Además, puso fin a la crítica formulada por la doctrina en relación a la ausencia
por parte del legislador de la reparación del perjuicio originado por la disolución.
No obstante, y pese al mérito que tal norma supuso, la doctrina no fue totalmente
pacífica en torno a ella y las controversias por su carácter punitivo no se hicieron esperar.
Así se sostuvo que la disposición no terminaba con la beligerancia entre los cónyuges y
perpetuaba los efectos del divorcio en el tiempo.399
Así, a partir de la reforma de 1975, un sector importante de la doctrina señalará que
la reparación de los daños entre cónyuges requiere necesariamente de culpa, de modo que si
no existe este elemento de imputación, la indemnización es inadmisible. Esta era la
interpretación que la doctrina hacía del artículo 266 original, esto es, que tenía un
fundamento punitivo que perseguía desincentivar las conductas que dan lugar al divorcio
culposo.400
Dicha interpretación irá paulatinamente ganando adeptos, en términos tales que la
presión ejercida provocará una revisión de esta materia que se materializará con la reforma
de 26 de mayo de 2004. Es así como el legislador, con el afán de resolver todas las
dificultades planteadas por la disolución del matrimonio ‒salvo en lo que se refiere a las
acciones de indemnización de perjuicios basadas en el Derecho común de la
responsabilidad‒ reducirá el alcance de la disposición y terminará con la relación entre la
culpa y las consecuencias del divorcio. Modificará el artículo en términos de que para
obtener una indemnización, el divorcio debe ser pronunciado por culpa exclusiva de uno de
los cónyuges o solicitado por alteración definitiva del vínculo conyugal, además de
demostrar que el daño reviste una especial gravedad. Luego entonces, la acción de

398
Las relaciones personales entre los cónyuges están sujetas a una serie de obligaciones derivadas del
matrimonio: derecho a una comunidad de vida (artículo 215 del Código Civil); el deber de fidelidad, socorro
y asistencia (artículo 212 del Código Civil). La igualdad entre los cónyuges ha llevado a considerar estos
deberes como obligaciones recíprocas perfectas. Hay que añadir que estos requisitos son obligatorios y de
orden público y no pueden ser renunciados por los cónyuges. A los deberes designados por la ley, la
jurisprudencia añade otros más, hasta establecer una especie de código de conducta marital, por el cual los
cónyuges se comprometen a mantener una cierta calidad de vida en su comunidad. LAMARCHE (2008-2009),
p. 155. En el mismo sentido COURBE (2003), p. 79, y BÉNABENT (1994), p. 91.
399
BENABENT (1994), p. 208, y COURBE (2003), p. 192.
400
CARBONNIER (2004), p. 1356.

153
indemnización solo puede impetrarse por el cónyuge demandado de divorcio por alteración
definitiva del vínculo conyugal, si éste no ha presentado ninguna solicitud de divorcio a su
vez, o bien por aquel que ha obtenido a su favor la declaración de divorcio por culpa del
otro cónyuge.
Adicionalmente, se suprimió del texto los dos tipos de daños que consideraba la
norma en su redacción anterior: daño patrimonial y moral. Para justificarlo, se ha señalado
que esta omisión no obedece a la intención del legislador de disminuir la extensión de la
reparación, sino tan solo para mantener la correlación con el Derecho común de la
responsabilidad civil, que tampoco distingue.401 También se ha indicado que los términos
empleados al regular el contenido de la indemnización son lo suficientemente amplios
como para acogerlos a ambos.402
En todo caso, tales condiciones, esto es, la coexistencia del divorcio por culpa junto
a otro por alteración definitiva del vínculo conyugal; la supresión de las expresiones daño
moral y patrimonial y las consecuencias de particular gravedad han sido muy complejas de
explicar en un sistema de responsabilidad que repara el daño en toda su extensión y sin
restricción y que no considera la gravedad de la lesión para indemnizar.
En consecuencia, para algunos, la culpa y su gravedad son más bien condiciones de
una pseudoresponsabilidad;403 si el divorcio es solicitado por alteración del vínculo
conyugal, el demandado puede requerir una indemnización, simplemente, porque ha sufrido
una lesión producto de la imposición de la disolución. No ocurre lo mismo en el divorcio
por mutuo consentimiento, en el divorcio por aceptación del principio de ruptura y en el
divorcio pronunciado por culpa compartida. En estos tres casos, ninguno de los cónyuges
puede reclamar una indemnización, porque ambos han contribuido al perjuicio originado
por la disolución del matrimonio. De ahí que se ha planteado la cuestión de si esta es una
responsabilidad objetiva, aunque se descarta esa conclusión por estar sujeta a la prueba de
la especial gravedad de los daños. Según CARBONNIER, se trataría de una responsabilidad
que escapa de aquella basada en los actos ilícitos, sino es más bien una resolución abusiva
del contrato de matrimonio, o bien sería una defensa del matrimonio por medio de un
castigo al culpable de su disolución; en definitiva, una pena privada.404

401
BOSSE- PLATIERE (2008), p. 379. Vid., Bulletin officiel du ministère de la justice n° 96. Disponible en:
˂http:www.justice.gouv.fr/bulletin.../2-dacs96c.˃. [consulta 6 de marzo de 2015]. Vid., intervención de
Patrice Gélard. Séance du 8 janvier 2004 (compte rendu intégral des débats). Disponible en: ˂http:
www.senat.fr/.../s200401/s20040108/s200401080˃. [Consulta 6 de marzo de 2015].
402
La nueva redacción del artículo 266 señala que: “puede acordarse por el tribunal el pago de una
indemnización de daños a favor de uno de los cónyuges, en reparación de las consecuencias particularmente
graves sufridas por el hecho de la disolución del matrimonio, ya cuando hubiera sufrido una demanda de
divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal sin haber formulado, a su vez, ninguna demanda de
divorcio, o cuando el divorcio se hubiera declarado por culpa exclusiva de su cónyuge”. Ley n° 2004-439 de
26 de mayo de 2004 (art. 17).
403
BOSSE PLATIERE (2008-2009), p. 379.
404
CARBONNIER (2004), p. 1355, y BOIZEL (2000), p. 907.

154
Por otro lado, el silencio del legislador ha permitido mantener paralelamente la
aplicación de las reglas comunes de la responsabilidad civil. En tal sentido debe resaltarse
que la jurisprudencia francesa concluyó que el legislador no tenía la intención de excluir el
empleo del artículo 1382 del Código Civil y que, por lo tanto, nada impedía que fuese
invocada por uno de los cónyuges por los daños causados por la conducta ofensiva del otro.
405

En ese sentido, la Corte de Casación ha reconocido que la existencia del artículo


266 del Código Civil no constituye un obstáculo para la aplicación del artículo 1382 del
Código Civil en materia de divorcio.406 Es más, para evitar la competencia entre las
demandas basadas en los artículos 1382 y 266 del Código Civil, ha sido estricto en exigir el
requisito establecido por la ley en términos de que el daño reparable en virtud del artículo
1382 del Código Civil debe ser distinto de aquel que es resultado de la disolución del
vínculo matrimonial, de manera que los dos mecanismos no están diseñados para reparar el
mismo daño; en el régimen común y general, el solicitante debe proporcionar evidencia de
la mala conducta del cónyuge y el vínculo de causalidad que une la culpa con el daño
alegado.407
Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido que puede condenarse sobre la base de la
aplicación conjunta de los artículos 266 y 1382 del Código Civil. Así, una mujer puede
obtener una indemnización en virtud del artículo 1382 del Código Civil, porque ella trató
de suicidarse después de que su marido le ha proferido insultos, y en virtud del artículo 266

405
Ley de 11 de julio de 1975 guardó silencio sobre la posibilidad de actuar sobre la base del artículo 1382, el
Tribunal de Casación tomó rápidamente ventaja de esto, y el hecho de que el artículo 266 en su redacción en
la ley de 26 de mayo de 2004 no excluyera el artículo 1382 del Código Civil significó claramente que no
había impedimento para demandar sobre la base de la responsabilidad de derecho común. BOSSE-PLATIERE
op. Cit., p. 383.
406
Sur le rapports entre les actions fondées sur l'art. 266 Code civil d'une part l’art. 1382, ef J. HAUSER, obs
sous Cour d'appel París, 19.02.1991, Revue trimestrielle de droit civil 1992, p. 64. Vid., Cour d'appel de
Rennes, 29.05.2013, n° 12-03365. Indemnización por abandono e infidelidad de la mujer. Disponible en: ˂
http://www.legifrance.gouv.fr/Juri.t000027496888˃. [Consulta 6 de marzo de 2015]. Cour d'appel de
Montpellier, 26.03.2013, n° 12-01445. Indemnización por abandono e infidelidad (1382), y también por las
consecuencias graves que genera el divorcio debido a la discapacidad severa de la cónyuge y la existencia de
dos hijos. Disponible en: ˂http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuri000027317695˃. [6 de marzo de 2015].
407
La jurisprudencia sobre este punto ha sido constante en señalar que el demandante debe demostrar la
existencia de un perjuicio distinto y el tribunal de primera instancia debe caracterizarlo. En este caso, se
concede el divorcio por culpa del marido debido a que mantiene un romance con un amigo de la pareja. La
mujer reclama una indemnización por los daños morales causados por este adulterio, sobre la base del artículo
266 del Código Civil. Su petición fue rechazada en base a lo indicado por el Tribunal de Casación: la
compensación de esos daños no se debe a la disolución del matrimonio. Este daño no puede ser reparado en
base al artículo 1382 del Código Civil. Cour de Cassation 1eͤ civ, 25.04.2007, n° 12-12338. Disponible en:
˂http://www.avocat-wintgen.com/divorce/pensionalimentaire/divorce-dommages-et-interets.˃. [Consulta 6 de
marzo de 2015]. Disponible en:˂http://nonfoux.lyonavocat.fr/actualite/divorce-et-prejudice-4721.˃. [Consulta
6 de marzo de 2015]. Cour de Cassation, 1eͤ civ, 28.05.2014, n°13-15793. Disponible en:
˂http://www.legifrance.gouv.fr/Juri.juritext000029016543˃.[Consulta 6 de marzo de 2015]. Cour de
Cassation, 1 eͤ civ, 5.03.2014, n° 12-29739. Disponible
en:˂http://www.legifrance.gouv.fr/Juri.586613861=17˃. [Consulta 6 de marzo 2015].

155
del Código Civil, porque la imagen de familia unida y feliz fue destruida por la disolución
del matrimonio.408
En la práctica, si el solicitante no se refiere en su demanda al artículo 1382 y tan
solo hace alusión al artículo 266, el tribunal puede, después de haber rechazado la solicitud
de indemnización de los perjuicios derivados de la disolución, indemnizar los causados
durante el matrimonio basado en el artículo 1382 del Código Civil francés.409 Sin embargo,
cabe hacer presente que esta posibilidad no permite acusar de omisión a los jueces que,
habiendo conocido de un reclamo indemnizatoria de acuerdo al artículo 266 del Código
Civil, no hayan examinado de oficio los hechos de conformidad con el artículo 1382.410
La distinción en la aplicación de uno u otro régimen no resulta siempre sencilla,
porque los mismos hechos que justifican el divorcio y las consecuencias de especial
gravedad a menudo son suficientes para fundar una demanda de indemnización basada en
el artículo 266 y justificar la aplicación paralela del artículo 1382. De hecho, es bastante
común que la conducta del cónyuge demandado, por ejemplo el adulterio, sea, también, una
fuente de perjuicio resultante de la disolución del matrimonio. Sin embargo, debe
destacarse que el alcance de cada una de las disposiciones, las lesiones y las condiciones
para la aplicación son diferentes. En particular, difieren en que en los supuestos del artículo
266 no es necesario que todos los requisitos de la responsabilidad civil subjetiva se
cumplan.411
Por ello, sostiene COURBE, que la reforma efectuada por la ley de 26 de mayo de
2004 debiera reducir rápidamente las consecuencias económicas del divorcio, pues se trata
de supuestos marginales, dando paso a la aplicación más profusa del artículo 1382, cuyo

408
Demanda el daño provocado por haber contraído matrimonio con el objeto de obtener la nacionalidad, la
petición la formula en base a las dos disposiciones. Cour d'appel de Lyon, 2ͤ civ, 13.02.2012, n° 11-00277.
Disponible en: ˂legimobile.fr/fr/jp/j/ca/69123/2012/2/.../11_00277/˃. [Consulta 6 de marzo de 2015].
409
Cour de Cassation, 08.06.1995, Bull., II, n° 168, p. 97, n° 92-21.549. Disponible en:
˂https://www.courdecassation.fr/...2/...22/loriferne˃. Para mantener la decisión, los jueces del Tribunal de
Apelación habían considerado que tenían que comprobar de oficio el cumplimiento de las condiciones para la
aplicación. Según ellos, la mala conducta del cónyuge podía justificarse sobre la base del artículo 1382 del
Código Civil. [Consulta 6 de marzo de 2015]. Cour de Cassation, 1ͤ civ, 6.03.2013, n° 12-12338. Disponible
en: ˂ http://nonfoux.lyonavocat.fr/actualite/divorce-et-prejudice-4721˃. [Consulta 6 de marzo de 2015].
410
“Si fueran presentadas a la vez una demanda por alteración definitiva del vínculo conyugal y otra por
culpa, el Juez examinará en primer lugar la demanda por culpa. Si desestimara esta, el Juez resolverá sobre
la demanda de divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal”. Artículo 246 del Código Civil
francés.
411
MATOCQ y FAVIER (2008-2009), p. 270.

156
empleo es más conocido en la práctica judicial.412 De este modo, se espera que la intención
punitiva del artículo 266 termine en favor de una visión compensatoria más coherente con
el espíritu de la responsabilidad civil y que dicho artículo se limite a cumplir una función de
garantía o salvaguardia, si el divorcio ha generado consecuencias especialmente graves, sin
considerar la imputabilidad de los cónyuges. 413

3.3.1.3 La reparación del daño después del 11 de julio de 1975

Hasta antes de la reforma de 1975 la determinación de las consecuencias jurídicas


del divorcio se encontraba influida por la idea de castigar al culpable. En este sentido, la
asignación de una indemnización en el caso del divorcio por culpa constituía una medida
retributiva que se intentó morigerar a través de la incorporación de otras
indemnizaciones.414

412
Una nutrida jurisprudencia hizo aplicación de los artículos 1382 y 266 del Código Civil francés; basado en
ellos se consideró indemnizable el perjuicio material derivado de la disolución anticipada de la comunidad de
bienes entre esposos; el daño sufrido por la mujer como consecuencia de la disminución de la situación
patrimonial de que gozaba durante el matrimonio en tanto fuese distinto del desaparecimiento del deber de
asistencia material, por ejemplo, por la pérdida de su parte en los recursos y rentas comunes y en los
beneficios del comercio al cual el matrimonio se dedicaba; por la reducción del nivel de vida llevado durante
el matrimonio y la necesidad de la mujer de solucionar dificultades que generalmente corren por cuenta del
marido, jefe de familia, o de trabajar o dedicarse al ejercicio de una profesión, además de la carga normal de
educar a los hijos. El daño moral se estimó configurado por la desconsideración que en ciertos medios
sociales puede acarrear al cónyuge la situación de divorciado, por situaciones particularmente agraviantes
vinculadas con el divorcio o con hechos concomitantes con este, o por la soledad en que se encuentra o a la
que se haya expuesto al cónyuge inocente, después de muchos años de matrimonio. COURBE (2003), p. 193.
413
Como ha señalado HAUSER, “el campo de la indemnización concedida sobre la del artículo 266 del nuevo
Código Civil, en el futuro podría ser restringida considerablemente, producto de la modificación legislativa
del año 2004, que promueve la indemnización compensatoria y, al mismo tiempo, permite a través del
fortalecimiento de las condiciones un acceso limitado a los daños e intereses”. En BOSSE-PLATIÈRE (2008-
2009), p. 375. En el mismo sentido, OUDIN (2006), p. 2.
414
En relación a las compensaciones aludidas el artículo 270 del Código Civil francés establece que aunque el
divorcio pone fin al deber de socorro mutuo, uno de los cónyuges puede quedar obligado a abonar al otro una
prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, el desequilibrio que la ruptura del matrimonio
cree en las condiciones de vida respectivas. Sin embargo, el juez podrá no acordar semejante prestación si la
equidad lo exige, ya sea en consideración a los criterios previstos en el artículo 271, o cuando se haya
declarado el divorcio por culpa exclusiva del cónyuge que reclama el beneficio de la prestación, a la vista de
las circunstancias particulares de la ruptura. Por su parte, el artículo 271 del mismo texto legal señala que la
prestación compensatoria se fijará según las necesidades del cónyuge al que se pague y a los recursos del otro,
teniendo en cuenta la situación al tiempo del divorcio y la evolución de esta en un futuro previsible. Con este
objeto, el juez tendrá en consideración, especialmente: la duración del matrimonio; la edad y estado de salud
de los esposos; su cualificación y situación profesionales; las consecuencias derivadas de las elecciones
profesionales realizadas por uno de ellos, mientras duró la convivencia; la educación de los hijos, y del tiempo
que todavía deba dedicarles, o el tiempo que dedicó para favorecer la carrera profesional del otro cónyuge, en
detrimento de la propia; el patrimonio estimado o previsible de los cónyuges, tras la liquidación del régimen
económico. Ley n° 75-617, de 11 de julio, de reforma del divorcio.

157
De ahí que los efectos de carácter económico, que estaban determinados por un solo
criterio, pasaron a estarlo por la combinación de dos: la atribución de la culpa y la
consideración de esta situación objetiva. Esta mixtura no ha sido siempre fácil en el
Derecho francés y ha llevado a la multiplicación de los sistemas aplicables dependiendo de
cómo se otorgó el divorcio o la razón que lo origina.415
Con todo, en términos generales, se puede identificar el predominio de la idea de
sancionar en los casos en que el divorcio se debe a la culpa exclusiva de uno de los
cónyuges y también en aquellos en que uno de los cónyuges ha impetrado una solicitud de
divorcio por ruptura de la vida en común, pues en este último caso se permite impetrar una
demanda reconvencional de indemnización. No así en aquellas situaciones en las que
ambos cónyuges participan del divorcio, es decir, cuando este es pronunciado por
consentimiento mutuo o culpa compartida.416
En ese contexto, el legislador al mismo tiempo que intentó cerrar el debate sobre los
efectos del divorcio, se propuso limitar estos últimos en el tiempo. Para esto, como destaca
BÉNABENT, consideró soluciones tales como concentrar los efectos patrimoniales del
divorcio en un único momento y descartó aquellas que perpetuaban las relaciones de esta
misma naturaleza entre los ex cónyuges. Entre estas, introdujo una compensación destinada
a reparar en la medida de lo posible el desequilibrio que la ruptura del matrimonio crea en
las condiciones de vida de los respectivos cónyuges; ejecutar la decisión de divorcio
rápidamente con el objeto de evitar el efecto de degradación que con el paso del tiempo
suele ocasionar.417 Por último, se abogó por que las indemnizaciones se realizaran en un
solo pago, para evitar la prolongación que significaba dividir el capital en cuotas y la mora
en el cumplimiento de esta obligación.
Dicha medida trajo como consecuencia que las indemnizaciones se dividan en dos
categorías. En primer lugar, aquellas que tienden a liquidar el pasado, estableciendo los
bienes pertenecientes a los cónyuges, y en segundo lugar, las que tienden a desarrollarse en
el futuro, esto es, el establecimiento de una compensación u otras indemnizaciones entre los
ex cónyuges. Entre estas últimas ‒según hemos señalado con anterioridad‒ se encuentran
aquellas que provienen o tienen lugar si el divorcio ha sido pronunciado por culpa exclusiva
de uno de los cónyuges; el cónyuge inocente puede solicitar la indemnización de los

415
BÉNABENT (1997), p. 286.
416
Vid., 233 y 245 del Código Civil francés.
417
BÉNABENT (1994), p. 285.

158
perjuicios morales y patrimoniales causados por la ruptura del matrimonio, sin desmedro
del derecho a alimentos o de la compensación económica que proceda.418
El daño patrimonial –provocado por la disparidad– no puede ser reparado si ya lo ha
sido por la asignación de una pensión o beneficio. Sin embargo, otros daños materiales
pueden serlo si perjudican al cónyuge inocente, por ejemplo, la pérdida de un cierto estilo
de vida. En el plano moral, los tribunales a menudo indemnizan al cónyuge que ha sido
objeto de ofensas o que ha debido enfrentar solo la crianza de los hijos. Estos daños tienen
su fundamento jurídico en el artículo 266, pues se trata de daños relacionados o surgidos a
propósito de la disolución del matrimonio en los que no hay un único culpable, o bien no
hay responsabilidad del demandado, pues se trata de un caso de ruptura de la vida en
común;419 cualquier otro daño es reparado en virtud del artículo 1382, incluso en el caso de
culpa compartida.420
La ley también permite, excepcionalmente, la concesión de un subsidio especial
para el cónyuge culpable del divorcio. Esto puede parecer paradójico, en un principio, pero
se limita a una hipótesis muy específica. Se trata de aquella situación en la que uno de los
cónyuges colabora profesional o laboralmente con el otro durante toda la vida en común.
Por ejemplo, se ha pensado en el supuesto de que la mujer casada bajo el régimen
patrimonial de separación de bienes participa en la profesión de su marido y que, producto

418
Muy a menudo, el daño sufrido por el cónyuge debido a la disolución del matrimonio y al que se refiere el
artículo 266, suele ser cubierto por la concesión de una indemnización que tiene por objeto compensar en la
medida de lo posible la disparidad creada por la ruptura matrimonial de la vida común. Pero en realidad la
indemnización compensatoria no tiene en cuenta toda la lesión. En primer lugar, la evaluación de la
indemnización compensatoria no incluye el concepto de daño moral; en ese sentido, el artículo 266 podría ser
útil como complemento del artículo 270. De hecho, existen muchos daños patrimoniales que no son parte de
la indemnización compensatoria. CARBONNIER ha señalado algunos ejemplos: “costos excepcionales de
traslado y asentamiento impuestos por el cambio de circunstancias, la pérdida de una oportunidad de ganar
dinero en compañía de la pareja”. También destaca que la diferencia entre los daños compensatorios y los
del artículo 266 es que mientras el primero tiene la intención de mirar hacia el futuro, puesto que persigue
mantener el nivel de vida, incluso después de la disolución del vínculo matrimonial, la segunda resolución se
vuelve hacia el pasado. La ley de 26 de mayo de 2004 consideró por primera vez la articulación del artículo
266 y la indemnización compensatoria. En efecto, el artículo 266 comienza con la fórmula “sin perjuicio de
la aplicación del artículo 270”. BOSSE-PLATIÈRE (2008-2009), p. 376.
419
La jurisprudencia entiende que el daño debido a las faltas o culpas que han causado el divorcio no está
dentro del alcance de este texto: Vid., Cour de Cassation, 2ͤ civ, 31.05.1995; Bull. civ. II, 28.02.1996, n° 164 y
Cour de Cassation, 1ͤ civ, 16.06.2011, n° 10-17566. Disponible en: <http: //www.legifrance.gouv.fr.>
[Consulta 28 de octubre de 2013].
420
Refiriéndose al artículo 266, señala que este es un texto que se puede utilizar en el caso de un divorcio por
culpa compartida para reparar el daño causado por el divorcio mismo, pero no por culpa de un cónyuge, como
abuso o insultos (Cour de Cassation civile, 2ͤ civ, 4.03.1987, D 1987, IR 277), o en caso del divorcio por
ruptura de la vida en común. Cour de Cassation, 1ͤ civ, 5.03.2014, n° 13-14642. Disponible en:
˂www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.˃. [Consulta 6 de marzo de 2015].
En cambio, se aplica el artículo 1382 para determinar la responsabilidad de la demandante por el hecho de
haber abandonado al marido. Cour de Cassation, 2ͤ civ, 27.02.1980: Bull civ. II, n° 45, p. 32 y Cour de
Cassation, 2ͤ civ, I, 30.10.2000, n° 98-19141. Disponible en:
<www.legifrance.gouv.fr/juritext000007414101=1010241871.>. [Consulta 6 de marzo de 2015].

159
de dicha actividad, solo este último se ha enriquecido. Si el divorcio se concede
exclusivamente por culpa de la mujer, será privada de su derecho a la indemnización
compensatoria. Dicha situación puede ser tremendamente injusta, la inocencia del varón en
la motivación del divorcio no debe permitirle guardar para sí el enriquecimiento basado en
la actividad laboral del otro cónyuge. Es por ello que, en este caso, el legislador ha previsto
que el cónyuge culpable puede tener derecho a la indemnización.421
Por último, para que procedan tales indemnizaciones ‒salvo la compensación y el
subsidio anteriormente señalado‒ ha de tenerse en cuenta que aun cuando se aplica el
artículo 266 del Código Civil francés, sigue siendo una responsabilidad civil de derecho
común que exige al solicitante probar la culpa, la relación causal entre la disolución del
matrimonio y el daño y, por cierto, la existencia de este último.422 En cuanto a la
importancia de la lesión, no se requiere, puesto que el texto legal no lo precisa en el caso
del divorcio por ruptura de la vida en común.423 No así en el divorcio por culpa, en que la
trascendencia está dada por la infracción grave o reiterada de los deberes y obligaciones
conyugales.424
En coherencia con ello, los tribunales se han visto en la obligación de distinguir el
objeto y la condición sobre la cual se podría obtener una indemnización, a saber: los daños
relacionados con disolución (artículo 266 del Código Civil); los daños independientes de la
disolución (artículo 1382 del Código Civil) y la disparidad en las condiciones de vida que,

421
BÉNABENT (1994) pp. 231 y 313.
422
COURBE (2003), p. 192, BOIZEL (2000), p. 907, y MURAT (2008-2009), p. 7
423
En cuanto a la caracterización de la lesión, el Tribunal de Casación no ha sido muy exigente. En la práctica
se ha reparado, sobre la base del artículo 266 del Código Civil, el daño causado por el descrédito frente al
entorno social determinado por el divorcio o la soledad moral (Cour Cassation, 2ͤ civ., 06.051987: Bull Civ.,
1987, II, nº 99). Fundado en esta misma disposición, La Cour d'appel París ha concedido indemnización a la
esposa de un rabino que había adoptado la religión y que él abandonó por otra mujer, dejándola sola con
cuatro hijos. Cour d'appel París, c 24, sección A, 21.02.1994, nº 1994-020520, en Juris-Data.
424
Las causales de divorcio por culpa que dicen relación con el incumplimiento de los deberes matrimoniales,
son las siguientes: la transgresión a la vida comunitaria, el concepto de la vida comunitaria; es un requisito
menos material que el antiguo requisito de convivencia, por lo tanto, más complejo de determinar. En la
actualidad es una obligación impuesta por igual a ambos cónyuges y no puede considerarse que exista a priori
una comunidad de vida por la sola cohabitación o la residencia común, requiere de la unión emocional e
intelectual de los cónyuges. El deber de fidelidad se ejecuta en la plenitud de la vida de la comunidad a la que
están ligados los cónyuges. Desde la ley de 11 de julio de 1975 la infidelidad se evalúa específicamente por el
juez y de forma personalizada. La imputabilidad de la infidelidad requiere probar la culpa o la conciencia de
la culpa. Existen dos sanciones posibles: una en la Ley de Divorcio, que se refiere al divorcio o la separación
legal por culpa, sujeto a la discreción del juez, la gravedad de la conducta y las consecuencias de esta; la otra
está en el Derecho común de la responsabilidad y permite, sobre la base del artículo 1382 del Código Civil,
obtener una indemnización por los daños causados por la conducta ilícita del otro cónyuge. El deber de
asistencia, se diferencia del deber de socorro por su naturaleza personal. Es extremadamente difícil definir su
contenido, fundido en la intimidad de la vida de pareja, durante la convivencia, puede tomar una dimensión
moral. Esto ha llevado a varios autores a incluir en el deber de asistencia un derecho más general de apoyo
entre los cónyuges. LAMARCHE (2008-2009), p. 174.

160
luego del divorcio, da derecho a una prestación compensatoria (artículo 270 del Código
Civil).425

3.3.1.4 La reparación del daño provocado por el incumplimiento de los deberes


matrimoniales a partir de la reforma del 26 de mayo de 2004

A pesar de la promesa del legislador de reducir al mínimo la relación entre la culpa


y las consecuencias del divorcio, la reforma del divorcio de 2004 fue incapaz de eliminarla
totalmente.426 No pudo derogarse el artículo 266 del Código Civil para dejar el campo libre
al artículo 1382; solo se ha reescrito y fortalecido de forma significativa las condiciones de
operación de la indemnización.
La nueva disposición (artículo 266), no requiere que el cónyuge solicitante de la
indemnización pruebe la culpa del otro, basta la declaración de divorcio por este motivo o
la formulación de una demanda reconvencional de indemnización en contra del solicitante
del divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal; en este último caso, la
alteración está dada por el cese de la convivencia durante el término de dos años entre los
cónyuges.427 Asimismo, mantiene para ambas situaciones la relación causal entre la
disolución del vínculo matrimonial y los daños y aunque respecto de estos últimos
reemplaza las expresiones “des préjudices matériel ou moral” por solo “dommages et
interêts”, se ha interpretado, como se ha señalado,428 anteriormente, que el cambio no
afecta la circunstancia de que la indemnización debe reparar todo el daño que provoca la
disolución del matrimonio.429
Así, al igual que bajo el imperio de la ley n° 75-617 de 1975, se consideran como
tales, los trastornos psicológicos relacionados con la ruptura, la depresión psicológica
producida por la disolución de la unión, la perspectiva de una vejez solitaria después de

425
Al respecto, el Tribunal de Casación francés ha manifestado que se debe demostrar que el daño es el
resultado de la disolución del matrimonio. En una sentencia de fecha 12 de junio de 1996, el Tribunal declaró
que “los daños en virtud del artículo 266 del Código Civil debían ser reparados independiente de la
disparidad de las condiciones de vida de los cónyuges y los previstos en el artículo 1382 que resulten de otras
circunstancias”. Cour de Cassation, 2ͤ civ, 12.06.1996, n° 94-18103. Disponible en: ˂
http://www.legifrance.gouv.fr/000007038156˃. [Consulta 6 de marzo de 2015].
426
Ley nº 2004-439 de 26 de mayo de 2004.
427
El artículo 238 inciso 1° del Código Civil francés señala que “la alteración definitiva del vínculo conyugal
reside en el cese de la convivencia entre los esposos, cuando hayan vivido separados durante dos años al
tiempo de la citación de divorcio”.
428
Vid., supra n° 3.3.1.2.
429
Articulo 266 creado por la Ley 75-617 de 11.07.1975 art. 1 JORF 12 juillet 1975 vigente desde el 1 de
enero 1976 disponía que “cuando se concede el divorcio por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, este
puede ser condenado a una indemnización por los daños materiales y morales que la disolución del
matrimonio le provoca. Este último no puede demandar de indemnización por los daños que el divorcio
origina”.

161
muchos años de vida en común, menoscabo moral o social por el hecho de haberse
divorciado, la pérdida de estatus social y el daño físico y económico.430
Como contrapartida, el texto legal es más restrictivo, pues solo repara “las
consecuencias de especial gravedad”. La falta de definición del precepto –que no tiene
equivalente en el Derecho común de la responsabilidad civil– ha obligado a determinar las
condiciones que se requieren para demostrar que el perjuicio es “particularmente
grave”.431 En el caso del daño moral, esto se ha traducido en que el dolor resultante de la
disolución del matrimonio tiene una intensidad especial, superior a la medida común del
daño que el divorcio generalmente inflige.432 En tanto, la importancia del daño patrimonial
está determinada por su cuantía.433
En ese empeño, cabe destacar la primera decisión de la Corte de Casación en
relación con la aplicación del artículo 266, en especial, respecto de los motivos que
permiten caracterizar como especialmente graves las consecuencias de la disolución. El 1
de junio de 2009, el máximo tribunal consideró que el Tribunal de Apelación no caracterizó
la especial gravedad de la lesión, al limitarse a señalar que el marido abandonó a su mujer
por otra, luego de 39 años de matrimonio, y provocó un daño moral al cónyuge.434 Con esta
decisión, el tribunal confirmó las interrogantes planteadas por la doctrina respecto de su
definición; transfirió a los jueces inferiores la responsabilidad de encontrar y caracterizar la
especial gravedad que desde la reforma justifica la asignación de la indemnización sobre la
base de tal artículo y, por sobre todo, puso de manifiesto que, a pesar de la voluntad del
legislador por pacificar el divorcio, la cuestión del perjuicio resultante de la disolución
sigue siendo una cuestión controvertida.

430
Los jueces, excepcionalmente, indemnizan el daño económico en virtud del artículo 266 del Código Civil,
a menudo lo consideran en el contexto de la indemnización compensatoria. Sin embargo, nada lo prohíbe. Por
lo tanto, un tribunal de apelación puede compensar, sobre la base del artículo 266 del Código Civil, el
perjuicio que la mujer sufrió debido a que tuvo que enfrentar sola a los acreedores. Corte cour d'appel civile
Toulouse, 08.11.2005, Juris-Data n° 292006. Vid., BOSSE-PLATIÈRE (2008-2009), p. 380.
431
PIWNICA (2009), p. 45.
432
Algunos ejemplos ilustran los tipos de daños que pueden ser indemnizados en virtud del artículo 266 del
Código Civil: i) después de una larga vida juntos, el marido abandonó a la mujer por una amante más joven
que ella, dejándola responsable de su hija adulta joven discapacitada. En casos anteriores se había aceptado
indemnizar a una mujer que denuncia el estigma que significa la condición de divorciado: en este caso, la
mujer era extranjera y producto del divorcio ya no era sujeto de protección por la ley francesa. Cour d'appel
París, c. 24, secc. A, 20.02.2008, n° 2008-356143. La mujer ha sufrido una depresión grave debido a la
alteración de las condiciones de vida, se ha visto privada de la comunidad artística que compartía con su
marido. Cour d'appel París, 15.06.2009, nº 08-07520.
433
En la sentencia, el Tribunal “condena al marido a una suma de 15.000 euros por concepto de daños sobre
la base del artículo 266 del Código Civil. En esta confirmó la culpabilidad del marido, señalando que la
abandonó por otra mujer dejándola en condiciones difíciles. Agrega que para determinar tales condiciones
se debe caracterizar los efectos de especial gravedad sufridos por la Sra…”. Cour de Cassation, 1ͤ civ,
1.07.2009, n° 08-17825. Disponible en: <http://legifrance.gouv.fr/000020822267&fasreqid85705>. [Consulta
6 de marzo de 2015]. Vid., Cour de Cassation, 1ͤ civ, 19.11.2014, n° 13-24584. Disponible en:
<http://www.legifrance.gouv.fr/000029790185>. [Consulta 6 de marzo de 2015].
434
Cour d'appel París, c. 24, secc. A, 7.05.2008, PIWNICA (2009) pp. 44-45.

162
Finalmente, la jurisprudencia ha extendido la aplicación del artículo 266 a la
separación pronunciada por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. Esta solución fue
adoptada con anterioridad a la reforma de la ley de 2004; sin embargo, como afirma BOSSE-
PLATIÈRE, en la actualidad esta debe ser implementada a la luz del sentido y alcance de esta
nueva ley. 435Así, aunque la letra del artículo 266 se refiere la “disolución del matrimonio”,
la extensión se encuentra justificada sobre la base de la finalidad de castigar al cónyuge
ofensor responsable del daño sufrido a causa de una separación culpable; mutatis mutandis,
en consecuencia, la sanción será la misma si el daño se debe a una separación o divorcio
pronunciada por culpa.

3.3.1.4.1 El sistema común y general del artículo 1382

La definición del campo de operación de cada uno de los regímenes indemnizatorios


ha permitido reclamar los daños en base al artículo 1382 del Código Civil francés, e incluso
simultáneamente con el artículo 266. En los hechos, corresponderá a los jueces de primera
instancia distinguir entre el daño que es consecuencia de los hechos que provocan la
disolución, los que provienen de la disolución misma y el que resulta de un acto ilícito, por
lo general, distinto de los anteriores.
En consecuencia, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la ley de 1975,
en todos los casos de divorcio –incluso sin culpa– existe la posibilidad de impetrar una
acción de indemnización. Esto no podía ser de otra manera, luego de que el Consejo
Constitucional galo sostuviera que existe un derecho a la indemnización –“todo el que
causa un daño a otro por culpa debe reparar”–, y que es un derecho constitucional.436
Por lo mismo, es condición necesaria para la indemnización probar la culpa, la
relación causal y el daño. En particular, respecto de este último, el perjuicio debe ser
distinto del provocado por el divorcio. En otras palabras, si el artículo 266 del Código Civil
no es aplicable en una situación determinada, no es correcto considerar por defecto que el
artículo 1382 del Código Civil sí lo sea, necesariamente.
En este sentido, suelen ser causa de indemnización la violencia física o psicológica
que uno de los cónyuges ha ejercido hacia el otro, el adulterio, el abandono, la difamación o
el hecho de haber malversado bienes de la comunidad. Así, en un caso en el que el
matrimonio había durado 39 años, la mujer recibió una indemnización de 12.000 euros
conforme al artículo 1382 del Código Civil. Al respecto, señala el tribunal que es objeto de
reparación el “desprecio y la humillación sufrida por la mujer por parte de su marido, que
la abandonó después de casi cuarenta años, cuando ella se acercaba a cumplir los sesenta

435
BOSSE-PLATIÈRE (2008-2009), p. 378.
436
Conseil Constitutionnel, 9.10.1999, n° 99-419 DC 16 nov.

163
años”.437 Del mismo modo, se ha indemnizado el daño provocado por el abandono del
marido, dejándole una carta con insultos al cónyuge e irónicamente deseándole un “feliz
cumpleaños”438 y la abstinencia de relaciones sexuales, sin justificación.439
Incluso, a veces, en el mismo juicio, los cónyuges son recíprocamente condenados a
pagar una indemnización. Así, por ejemplo, en el caso de un divorcio por culpa compartida
debido a disputas económicas y violencia verbal recíproca.440
De la lectura de las decisiones de los tribunales se deduce que la circunstancia que
está detrás de la separación es a menudo la culpa del artículo 1382 del Código Civil,
incluso en los divorcios por culpa compartida.
Esto ha llevado a concluir que el artículo 1382 es -en última instancia- la forma que
tiene el juez de restablecer la declaración de culpabilidad en el divorcio, mientras que el
legislador del 2004, por el contrario, intentó –sin éxito– reducir a un menor número el

437
Cour d'appel de Aix-en-Provence, 6° ch. B., 03.05.2011, n° 2011-292, Juris-Data n° 2011-014496, y Cour
d'appel Aix-en-Provence, 03.05.2011, arrêt n° 2011-292, RG 09-05752.
438
Cour d'appel París, 03.02.2005. Dr. Fam 2005, n°167.
439
La Cour d'appel de Aix-en-Provence ha declarado como único culpable de divorcio al marido y
condenado a pagar una indemnización, sobre la base del artículo 1382 del Código Civil, por falta de
relaciones sexuales durante varios años. En apoyo de esta compensación, la Corte de Apelación consideró que
“la ausencia de sexo durante varios años, aunque con momentos ocasionales, contribuyeron al deterioro de
las relaciones entre los cónyuges”. Antes de afirmar que “las expectativas de la esposa eran legítimas en la
medida en que las relaciones entre los cónyuges incluyen la expresión de cariño que se profesan mutuamente
y que son parte de la continuidad de obligaciones derivadas del matrimonio”.
La mujer solicitó la concesión de una indemnización fundada en el perjuicio sufrido como resultado de la
abstinencia de relaciones sexuales con su marido durante el matrimonio. La sentencia de 3 de mayo de 2011
dictada por la Cour d'appel civile Aix-en-Provence (Sala 6 B), no puede dejar indiferente frente a la reacción
que inspira y las preguntas que plantea. En este caso, la Corte confirmó la concesión de una indemnización y
aplicó los criterios de calificación del artículo 1382: la culpa del marido (abstinencia), el perjuicio sufrido por
la esposa (la decepción de la mujer respecto de la expectativa de mantener relaciones con su marido) y la
causalidad, es decir, la relación directa entre estos dos. Señala que la mujer tiene legítimo derecho a esperar
un cierto nivel (“estándar”) en el comportamiento del otro, un mínimo de respeto, apoyo y el débito conyugal
no puede escapar a la regla. Desde este punto de vista, la expectativa legítima de la mujer se vio defraudada
cuando su marido no justificó su abstinencia. De hecho, el marido invoca para explicar esta ausencia de
relaciones sexuales durante varios años problemas de salud y fatiga crónica generada por su horario de
trabajo, pero ello fue en vano pues la Corte, en una formulación lapidaria, considera que “[el esposo] no
justifica a través de los problemas de salud la total incapacidad de mantener relaciones íntimas con su
esposa”. La doctrina se pregunta, entonces, ¿cuáles son las circunstancias que podrían justificar una
abstinencia de esta naturaleza? Alegar fatiga crónica, sudoración, horas de trabajo no convenció al tribunal,
como tampoco la edad del marido, que tiene 51 años. El requisito es que debe existir una total incapacidad del
cónyuge con respecto a la salud (A. VERDOT, Cohabitación: D. 1960, p. 144) o cualquier otra circunstancia,
siempre y cuando no sea intencional (incluso las convicciones religiosas no pueden quitarle el calificativo de
ilícita a su negativa, Cour d'appel civile Amiens, 3 de marzo de 1975: D 1975, p. 706, nota Y. GERALDY). La
abstinencia, o casi nada de sexo durante varios años, con retrocesos ocasionales, contribuye al deterioro de las
relaciones entre los esposos; las relaciones sexuales entre los cónyuges incluyen la expresión de afecto que
tienen el uno al otro y se justifican en el marco de las obligaciones derivadas del matrimonio. PIERROUX
(2011), pp. 9-12.
440
Cour de Cassation, 1ͤ civ, 23.05.2006, n° 05-17533. Disponible en: <http://www.juricaf.org/arret/france-
courdecassation-20060523-0517533>. [Consulta 7 de marzo de 2015]

164
divorcio basado en la culpa, omitiéndola y haciendo más atractivo el divorcio por causa
objetiva.
Por último, en relación al daño, corresponde al juez evaluarlo, para ello no debe
tomar en consideración la cantidad de recursos de la parte demandada o las necesidades del
solicitante. Si bien la duración del matrimonio es regularmente calificada, prima por sobre
todo, el principio de la reparación integral del daño.

3.3.1.4.2 El sistema especial del artículo 266 del Código Civil francés

La extensión del ámbito de aplicación del artículo 266 y su ambivalencia respecto


de mantener la coexistencia de dos sistemas reparatorios, uno que tiene lugar en el caso de
divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal, y otro si el divorcio se hubiere
declarado por culpa exclusiva de uno de ellos, ha planteado con renovada fuerza el debate
respecto de la disociación entre las consecuencias de la disolución del matrimonio y la
culpa.
En ese sentido, BOSSE PLATIÈRE postula que el texto va en contra de la intención del
legislador del 2004, que pretende reducir al máximo la eficacia de la disposición original y,
como tal, se considera a priori como sorprendente que haya quedado estipulada así.441 Tal
decisión se explica por la eliminación de la válvula de seguridad o garantía establecida en
el artículo 240 del Código Civil francés para el caso del divorcio por ruptura de la vida en
común, que permitía al juez desestimar la demanda de divorcio si se establecía que este
tendría consecuencias de especial dureza para el otro cónyuge.442
Mas ello ha obligado a aclarar que la consignación de una situación objetiva como
la alteración definitiva del vínculo conyugal no avala de ninguna manera la premisa de que
existe un derecho a la indemnización por parte del demandante. Si el solicitante desea

441
BOSSE PLATIÈRE (2008-2009) p. 378.
442
Al respecto, la discusión parlamentaria revela que en 1975 se consideró la posibilidad de conceder una
indemnización al cónyuge demandado de divorcio fundado en la causal de ruptura de la vida en común. La
idea se consideró descabellada, ya que era un divorcio en el que ambos tenían responsabilidad y hacerlo
podría originar que se considerase al cónyuge demandado como inocente y víctima de una disolución que él
no quería. Sin embargo, la enmienda fue rechazada con el argumento de que el artículo 266 supone la culpa
de uno de los cónyuges y utilizar una acción de esta naturaleza para este tipo de divorcio no puede sino
considerarse defectuoso. La única posibilidad del cónyuge demandado era presentar una contrademanda por
divorcio por culpa y en su solicitud invocar el artículo 266. Por último, se señaló también que en este tipo de
divorcio, el demandado tenía el derecho de invocar la cláusula de dureza y con ello conseguir el rechazo del
divorcio. En 2004, el legislador reemplazó la ruptura de la vida común por el divorcio por alteración
definitiva del vínculo matrimonial. Una vez más, se discutió durante la tramitación parlamentaria la cuestión
de si el cónyuge demandado por este divorcio podría reclamar daños y perjuicios sobre la base del artículo
266 del Código Civil. Esta vez, la solución fue sensible a la eliminación de la cláusula de dureza del artículo
240 del Código Civil francés. En efecto, el legislador tuvo en cuenta el hecho de que ahora el cónyuge
demandado no podrá alegar la cláusula de dureza para rechazar el divorcio. Ibídem, p. 377.

165
obtener una suma de dinero por este concepto debe demostrar la existencia de los perjuicios
resultantes de la disolución del matrimonio y, en particular, que éstos son de particular
gravedad.
Por último, se plantea que el hecho de que el legislador haya permitido esta
posibilidad demuestra que ha querido apartarse de los principios generales de la
responsabilidad civil de derecho común, y que su propósito es establecer una
responsabilidad objetiva, sin tener conciencia de lo que ello implica y las inconsistencias
que ello ha ocasionado.

3.3.2 Consideraciones en torno al estado actual

La indemnización de los daños provocados por la disolución del matrimonio, esto


es, si es esta ha sido motivada por la culpa exclusiva de uno de los cónyuges o por la
petición de divorcio que se formula en contra de uno de ellos sobre la base de la alteración
del vínculo matrimonial, ha puesto de manifiesto la contradicción que existe entre este
sistema de responsabilidad y el paralelo ‒aunque anterior‒ basado en las normas comunes y
generales.
En primer término, la consagración de la indemnización por incumplimiento de los
deberes matrimoniales en dos reglas distintas: una destinada a compensar los daños
producidos por los hechos que dan lugar al divorcio por culpa u otros siempre imputables a
uno de los cónyuges y otra consagrada a reparar el daño especialmente grave que provoca
la disolución del matrimonio, distinguiendo a su vez, en esta última, entre el divorcio por
culpa y aquel motivado por la alteración definitiva del vínculo conyugal ha llevado a
plantear que si el daño provocado por el incumplimiento de los deberes maritales es un
fenómeno común en ambas disposiciones, salvo la situación objetiva aludida, no existe
razón para tratarlo en forma separada, ambas situaciones debieron quedar sujetas a los
principios y condiciones generales de la responsabilidad civil.443
Sin embargo, el legislador francés ha hecho todo lo contrario, ha incluido preceptos
totalmente distintos en el artículo 266 del Código Civil francés, y aunque mantiene la
indemnización por las consecuencias que provoca el divorcio por culpa, y por ende la
culpa, en la práctica jurídica se ha omitido la culpa como requisito de la responsabilidad,
porque, al parecer, la disposición contiene principios totalmente distintos a los de la
responsabilidad subjetiva, que justifican la regulación adoptada.
Sobre la base de ello, se formula la crítica de que el legislador incurrió en un error al
haber consagrado una dualidad de regímenes resarcitorios: uno subjetivo que ya existía y
otro objetivo. En efecto, de la comparación de los artículos 1382 y 266 se infiere que

443
MATOCQ Y FAVIER (2008-2009) p. 270.

166
mientras el primero permite indemnizar el daño provocado por el incumplimiento de los
deberes matrimoniales en toda su extensión, el segundo admite compensar el daño que
provoca la disolución con gran restricción, ya sea que dicha disolución provenga de una
transgresión grave y reiterada de los deberes y derechos matrimoniales o de una solicitud de
divorcio por una situación objetiva, como es la alteración definitiva del vínculo conyugal en
contra del que solicita, posteriormente, la indemnización. 444
De esto último resulta que, si bien por regla general basta el daño para que haya
derecho a la indemnización por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, en la
reparación de los daños que provoca la disolución del matrimonio son tantas las
restricciones que aunque el perjuicio se encuentre probado, el juez debe denegar su
reparación si aquel no alcanza la connotación de particularmente grave, o bien otorgarla sin
más, por el solo hecho de que alcance esta importancia, sin considerar en el análisis la
imputabilidad del cónyuge que solicita la disolución del matrimonio.
Adicionalmente, se ha afirmado que tratándose de la responsabilidad por culpa, se
mantienen todas las condiciones y principios que regulan la reparación: daño, relación
causal, el principio de no dañar y la reparación integral del daño. En cambio, si de la
responsabilidad del artículo 266 se trata, no siempre se requiere de culpa: el daño debe ser
consecuencia de la disolución y alcanzar la connotación de especialmente grave; debe tener
una particular entidad, gravedad o jerarquía, la que debe ser probada. De lo contrario,
cualquier consecuencia de la disolución desataría la responsabilidad del artículo 266, y ello
no es el objetivo del legislador.
Así, con semejantes restricciones, la aplicación de la norma pasa a ser marginal, y a
ocupar su lugar aquella que precisamente el legislador quiso evitar, esto es, el artículo 1382
del Código Civil francés.
De ahí que en la actualidad el debate se plantee en torno a dos aspectos. Primero, la
extensión con que se concibe hoy la reparación del daño causado por los hechos que dan
lugar al divorcio en el caso de la transgresión grave y reiterada de los deberes y
obligaciones matrimoniales y aquel producido por la alteración definitiva del vínculo
conyugal, y segundo, cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad que contiene el
artículo 266 y su compatibilidad con el sistema común y general.
En ese sentido como afirma LAMARCHE, la indemnización de los daños provocados
por los ilícitos civiles cometidos por un cónyuge contra el otro, ya sea por incumplimiento
de los deberes matrimoniales u otro imputable, constituye una obligación de responder
subjetiva que persigue compensar el daño de acuerdo a los principios de la responsabilidad
civil común y general. Por el contrario, en el caso de los daños provocados por la
disolución, el objetivo de la indemnización no es reparar el daño por el incumplimiento de

444
Vid., Las articulaciones, distinciones y combinaciones entre el artículo 1382 y 266 du Code civil, BOSSE-
PLATIÈRE (2008-2009), pp. 377, 383 y 384.

167
los deberes matrimoniales o por la imposición de un divorcio unilateral (alteración
definitiva del vínculo conyugal), sino servir de garantía para uno de los cónyuges si el
término del matrimonio trae consecuencias patrimoniales y morales importantes. 445
Respaldan esta explicación el tenor literal de la norma y la motivación que inspiró al
legislador: disociar la culpa de los efectos del divorcio, terminar con la beligerancia. En
concreto, disminuir la aplicación del artículo 1382 en el caso de los incumplimientos
matrimoniales u otras conductas imputables a uno de los cónyuges.
Dicha justificación ha recibido una gran acogida en la jurisprudencia, no así en la
doctrina francesa.446 En particular, esta última ha señalado que esto implica reconocer que
el Código Civil ha establecido dos regímenes de responsabilidad, ambos aplicables en el
Derecho de Familia, según sea la causa que origina la indemnización, en uno de ellos
subjetivo centrado en la culpa y en el otro basta el daño, pero no cualquiera, uno
especialmente grave y, por lo tanto, más restrictivo y objetivo.
A lo apuntado se agrega que inclusive al interior de las hipótesis contempladas en el
artículo 266, también el tratamiento es desigual. Así, por ejemplo, si las consecuencias
provocadas por la disolución son originadas por un divorcio culposo, la indemnización nace
de la sentencia que lo declara y no sería necesario probar la culpa, basta la relación de
causalidad y el daño de connotación especial. Por el contrario, si los perjuicios provienen
de un divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal, basta una petición de divorcio
fundado en esta causa objetiva y la consecuente solicitud de indemnización de
indemnización por parte del demandado. Salvo que se interprete que en la imposición del
divorcio a uno de los cónyuges que no lo desea existe culpa.447
Como puede deducirse, los requisitos establecidos en el artículo 266 del Código
Civil francés permiten cuestionar, en cierta medida, la extensión de la responsabilidad civil
por el incumplimiento de los deberes matrimoniales. Por ello, aunque el sistema francés
siempre ha estado orientado a la protección de la persona en toda su dimensión, el texto

445
La admisión de divorcio (por la ley de 26 de mayo de 2004) por alteración definitiva del vínculo conyugal
después de una separación de dos años debería ser capaz de evitar las denuncias de conductas que demuestran
que ha desaparecido la voluntad de mantener la vida comunitaria, como también aquellas fundadas en una
transgresión del artículo 242 del Código Civil francés. LAMARCHE (2008-2009)), p. 174.
446
“Pacificar los procedimientos y tener en cuenta el sufrimiento es el desafío de la nueva ley. Debemos
recordar que el divorcio nunca es banal. La cuestión de los daños y perjuicios en caso de divorcio no es un
debate cerrado. La sentencia de 1 de julio de 2009 tiene el mérito de alertar a los abogados a su deber de
competencia. Si bien esto puede parecer una decisión restrictiva, advierte a los profesionales y pide el
respeto de la ley”. La Primera Sala Civil de la Corte alienta a los abogados a respetar las disposiciones legales
y la administración rigurosa de la evidencia, y por cierto abandonar la creencia de que basta con invocar el
daño para obtener la reparación. Este recordatorio de la Cour de Cassation puede ser grave, dadas las
circunstancias del caso, pero saludable en virtud de las disposiciones de la ley de 26 de mayo de 2004. Cour
d'appel civile Aix-en-Provence, 6° ch. B., 033.05 2011, n° 2011-292 Juris-Data n° 2011-014496, y Cour
d'appel Aix-en-Provence, 03.05.2011, n° 2011-292, RG n° 09-05752. Vid., PIERROUX (2011), pp. 9-10.
447
Esto de acuerdo a la expresión “soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint”
contenida en la última parte del artículo 266 del Código Civil Frances. BOSSE PLATIÈRE (2008-2009) p. 376.

168
establecido con la reforma de 2004 ha planteado una serie de preguntas que afectan
seriamente los principios de la responsabilidad civil. Lo anterior no debe ser interpretado
como un retroceso en el sentido de que este sistema haya dejado de ser uno de los Derechos
perteneciente a la familia romano germánica que en la actualidad aborda expresamente la
indemnización por este concepto y en toda su extensión, pues, desde mucho antes, la
jurisprudencia y la doctrina aceptaron la indemnización por el incumplimiento de los
deberes matrimoniales, sino tan solo que se quiso también proteger de los daños que
provoca la disolución per se, sin considerar que las restricciones podrían originar un efecto
distinto y una división del sistema.
Bajo tales circunstancias ha sido muy difícil explicar el sistema de indemnización
incorporado en el caso de las consecuencias provocadas por la disolución, puesto que está
en estricta dependencia con la idea del legislador, manifestada en su momento, respecto de
desterrar la culpa. Ni siquiera el recurso a la jurisprudencia ha podido esclarecer la
cuestión, puesto que los mismos daños muchas veces se solapan por ambos sistemas,
artículos 1382 y 266 del Código Civil francés. En ese sentido, el texto del artículo 266 es
fuente de decisiones contradictorias.

3.4 Ordenamientos jurídicos en vías de aceptar la reparación del daño derivado del
incumplimiento de los deberes maritales: un sistema intermedio

Con esta denominación se identifican aquellos sistemas jurídicos del Derecho


contemporáneo que recientemente parecen haber extendido la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales, aunque de forma limitada e indirecta, debido
a las diferencias en torno a delimitar el daño resarcible en el ámbito matrimonial en unos
ordenamientos en los que la cláusula de responsabilidad civil no establece las
características que ha de reunir el resarcimiento y en los que la ley tampoco define
explícitamente qué tipo de intereses merecen protección del Derecho de la responsabilidad
civil en el Derecho de Familia.
En consecuencia, se trata de derechos en los que la legislación civil no contiene una
regulación expresa que permita aplicar las normas de responsabilidad civil en las relaciones
personales entre los cónyuges. De manera que ha sido mérito de la jurisprudencia avanzar
poco a poco en su admisión. Sin embargo, se distinguen de aquellos sistemas que sí aceptan
la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales y
que igualmente no tienen disposición que resuelva el tema, en que éstos no han logrado
sobre la base de las normas comunes y generales de la responsabilidad civil elaborar una
teoría de la reparación que establezca las condiciones necesarias para que proceda, sino tan
solo ciertos tipos de daños extra patrimoniales en los que ha sido posible encasillar este tipo
de perjuicio, estimando las profundas mutaciones de las relaciones matrimoniales, y con
ello la necesidad de brindar una especial tutela a la persona en sí misma considerada y a sus
169
valores fundamentales, los cuales, en principio, pueden ser lesionados tanto por un extraño,
como por el otro cónyuge.
En este sentido, subsisten en los ordenamientos pertenecientes al sistema intermedio
importantes contradicciones. Se parte de la idea de que el propio concepto de divorcio
causal ‒donde todavía existe‒ constituye el marco de acción en el que se han de situar los
deberes matrimoniales y sus efectos, de tal modo que si un cónyuge quebranta sus
obligaciones frente a otro, la respuesta más adecuada es la posibilidad que se brinda al otro
cónyuge de solicitar la separación o el divorcio.
Aun así, se reconoce que en el ámbito del Derecho de Familia se contemplan
determinados daños entre cónyuges que merecen ser objeto de resarcimiento, de acuerdo a
distintas definiciones, pero en las que están muy presentes los deberes entre cónyuges y su
efectivo cumplimiento.
En tanto, en aquellos ordenamientos jurídicos en que se han derogado las causas
tradicionales de separación o divorcio, entre las que se encontraba el incumplimiento grave
o reiterado de los deberes conyugales, se ha reconocido, igualmente, que no es posible que
quede impune la lesión de los derechos de una persona por el hecho de que el causante del
daño sea su cónyuge, aunque manifestando que no siempre la violación de los deberes entre
cónyuges da derecho a una indemnización. En otras palabras, no se ha aceptado totalmente
la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales.
Así, la cuestión en este sistema ya no es si existe en el Derecho de Familia un
régimen sancionatorio o reparatorio que excluya el ordenamiento general de
responsabilidad civil, como tampoco la naturaleza jurídica de tales deberes, sino qué daños
provocados por el incumplimiento de los deberes matrimoniales son indemnizables.

3.4.1 Ordenamientos desprovistos de regulación legal

Como hemos apuntado anteriormente, en los ordenamientos jurídicos clasificados


como intermedios no existen normas que reglamenten en general la situación de la
extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales. Si
bien algunos argumentan lo contrario, señalando que en los ordenamientos pertenecientes a
la familia romano germánicas, los Códigos Civiles regulan la responsabilidad civil en
materia de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, como también situaciones del
Derecho de Familia ‒como la promesa de matrimonio, la crisis matrimonial que ha
desembocado en divorcio o nulidad a través de la compensación económica‒, sin embargo,
se trata de preceptos aislados e insuficientes, los cuales intentan resolver solo algunos de
los problemas que se plantean entre los cónyuges, cuestión que ha motivado que dichas
normas hayan sido fuertemente criticadas en cuanto a su extensión, dejando así a cargo de

170
la doctrina y la jurisprudencia la resolución de si es posible indemnizar el daño provocado
por el incumplimiento de estos deberes.448
A partir de ahí, se ha convertido en una cuestión debatida si los perjuicios
ocasionados por ese incumplimiento pueden ser objeto de resarcimiento conforme a las
reglas generales de la responsabilidad civil. En principio, la tendencia general de la doctrina
ha sido la de rechazar, o cuanto menos limitar, lo que se ha llamado la injerencia del
Derecho patrimonial en el Derecho de Familia y, en particular, se ha cuestionado el margen
de aplicación que se debe otorgar a los mecanismos resarcitorios característicos de la
responsabilidad en el ámbito del matrimonio.
La especial naturaleza de la relación matrimonial, sustentada en vínculos afectivos y
de confianza, ha provocado que sean infrecuentes los litigios de este tipo entre los
cónyuges, salvo que se trate de conductas tipificadas como delitos, o de daños de una cierta
cuantía. Además del interés –por regla general‒ de los cónyuges en mantener el vínculo
matrimonial, pues no cabe duda de que la exigencia de una indemnización de perjuicios
supone un importante quiebre en la estabilidad de la pareja.
Sin embargo, no se puede negar que cada vez son más frecuentes las opiniones que
abogan por admitir una mayor presencia de la responsabilidad civil en el Derecho de
Familia y en el matrimonio. Al respecto, se distinguen dos claras tendencias, una que
admite la aplicación de las normas de la responsabilidad civil en los casos en estudio, unas
veces como una forma de exhortar al cumplimiento, como una sanción que corresponde
aplicar y, otra, como un mecanismo destinado a reparar el daño que cualquiera de los
cónyuges haya padecido a consecuencia del incumplimiento reiterado o grave de los
deberes.
Una segunda posición ha sido aquella que en principio rechaza la aplicación,
fundado en que solo compete suministrar las medidas expresamente previstas o tipificadas
por el legislador para el caso de infracción, tales como: ser causal de separación, divorcio,
desheredación, pérdida del derecho de alimentos, entre otras, basados en que el legislador
civil habría prescindido de toda idea de culpa en el ámbito matrimonial, rechazando con
ello todo criterio o medida, como la de “la responsabilidad civil”, que pudieran envolver
cierta búsqueda de culpables al interior del matrimonio. Y luego, una vez derogada la
separación y que el divorcio cambio a incausado, se ha señalado que aceptar el recurso a la
indemnización constituye un grave atentado al derecho a extinguir el matrimonio, de
acuerdo al principio de libertad que contempla la Constitución y que no puede quedar

448
VARGAS A. (2006), pp. 21, 22 y 23.

171
limitado al tratar de imponer vía resarcimiento conductas de contenido ético o moral, pues
se corre el riesgo de reintroducir el sistema de culpas.449
Entre ambas, se ha optado por reconocer casi sin discusión que los deberes
conyugales son obligaciones jurídicas, a las cuales el obligado no puede faltar sin quedar,
eventualmente, sujeto al resarcimiento de los daños que cause; que estamos frente a deberes
concretos impuestos por una norma, pues se trata de obligaciones legales sin carácter
patrimonial, pero cuya infracción puede provocar un daño moral indemnizable, debiéndose
aplicar las reglas generales de la responsabilidad civil. Sin embargo, ello no quiere decir
que todo incumplimiento de un deber conyugal pueda generar una acción de
indemnización. Se trata de una mera posibilidad, la que no existe si la infracción no reviste
especial gravedad y supone la provocación de un daño.
Así pues, al resaltar el daño que puede ocasionar el incumplimiento grave de los
deberes conyugales, serán estos dos elementos los que justificarán la aplicación de las
normas de responsabilidad civil en los ordenamientos calificados como intermedios.

3.4.1.1 Una interpretación limitada del sistema de reparación de los daños: el Derecho
Español

Uno de los ordenamientos más representativos del sistema intermedio es el Derecho


español. En este han comenzado a ser frecuentes los pronunciamientos jurisprudenciales en
los que se concede una indemnización a favor del cónyuge que ha sufrido daño por el
incumplimiento de los deberes conyugales por parte del otro, aunque dicha reparación se
caracteriza por proporcionar una protección limitada, solo para algunos tipos de daños que
se dan en circunstancias y con requisitos muy concretos. Y si bien en un primer momento
los jueces se mostraron reacios a resarcir este tipo de daños, al estimar que aquellos que
eventualmente podían desencadenarse de tal transgresión no son indemnizables, en la
actualidad esta doctrina ha cambiado.
Sobre la base de una interpretación limitada del criterio general de imputación de
responsabilidad, esto es, la culpa, sin distinción de grados, según resulta del artículo 1902
del Código Civil español, se ha resuelto que en el Derecho de Familia únicamente serán
resarcidos aquellos daños que originados en el ámbito matrimonial, su producción obedece
a que el autor del hecho ha incurrido, no en una diligencia media, sino en dolo o culpa
grave, pues de otro modo los tribunales se verían obligados a conocer de demandas de

449
“No estaría justificado restringir la autonomía del individuo en el seno de la unidad familiar mediante el
recurso a la responsabilidad civil, ya que no puede imputarse responsabilidad a quien ejerce los derechos
que la ley y la Constitución le reconocen, como es el caso del derecho al libre desarrollo de su personalidad,
en particular en asuntos tan íntimos como la sexualidad, los modos de vida o las propias acciones vitales”.
CASALS Y RIBOT (2011) p. 541.

172
indemnización de perjuicios basadas en la alegación de incumplimientos triviales de las
obligaciones conyugales.450
A esta interpretación se agrega una objeción nacida no solo de la jurisprudencia,
sino también de una parte importante de la doctrina que, en ese momento, advertía que si
bien dicha infracción es capaz de producir daños patrimoniales y no patrimoniales –
morales‒ distintos del mero incumplimiento, no es posible aplicar las normas que regulan la
responsabilidad contractual. Primero, porque el matrimonio no es un contrato y los deberes
conyugales no son obligaciones que emanen de él, sino tan solo las consecuencias o efectos
jurídicos expresamente tipificados por el legislador, segundo, debido, especialmente, a que
entiende que los deberes conyugales, si bien tienen reconocimiento jurídico, su contenido
es más ético y social, lo que conlleva a que su cumplimiento dependa más de la conciencia
de los individuos que de su coercibilidad jurídica, determinando de forma contundente que
la infracción de dichos deberes no origina ningún derecho a indemnización.
Sin embargo, será esta doctrina surgida de las primeras resoluciones de los
tribunales la que permitirá que otros, posteriormente, condenen a pagar una indemnización
porque ha habido dolo por parte de uno de los cónyuges y las causales para solicitar el
divorcio han sido derogadas por el legislador español. En efecto, el razonamiento seguirá
siendo que el incumplimiento de tales deberes no es indemnizable; sin embargo, los
tribunales comenzarán a reparar daños relacionados con tal incumplimiento y la doctrina
principiará a preocuparse por el asidero que las objeciones contienen para limitar la
reparación, por lo que bien puede afirmarse que en la actualidad una parte importante de la
doctrina admite la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales.

3.4.1.1.1 La posición de la doctrina

En tal sentido, ha de admitirse que no existe acuerdo unánime en la doctrina


española en torno a las objeciones que en principio ha planteado la jurisprudencia, esto es,
la naturaleza no jurídica de los deberes conyugales; los criterios de imputación necesarios
para indemnizar el daño provocado por el incumplimiento de los deberes matrimoniales; la
aplicación exclusiva de las acciones de Derecho de Familia y la vía para exigir la
indemnización.
En este contexto, un grupo de autores opina que los deberes conyugales son
obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico a través de normas pertenecientes al
Derecho de Familia. De lo contrario, no tendría razón que el Código Civil los incluyera
entre los efectos del matrimonio, ni que legalmente fueran calificados como tales por los
450
CARRASCO P. (2005), p. 1, y LLAMAS P. (2005), pp. 3 y 4.

173
artículos 67 y 68 de dicho texto legal que, al enunciarlos, habla de que los cónyuges
“deben” o “están obligados” a cumplirlos. Precisamente, agrega que “la significación
jurídica de tales deberes es la razón por la cual los contrayentes tienen que asumirlos, al
tiempo de prestar su consentimiento”, y que su transgresión genera, como cualquier otra
obligación, el deber de reparar a través de la indemnización si se ha causado un daño
patrimonial o moral.451
A mayor abundamiento, se ha esgrimido que el matrimonio restringe en su ámbito
la expresión de la personalidad de cada cónyuge, quien, en cierta medida y libremente, deja
de serlo, precisamente porque, como expresa ROGEL VIDE “en la concepción europea
tradicional, marido y mujer se hallan vinculados en una comunidad total e íntima –
‘consortium omnis vitae’– al cual ha de subordinarse la espontaneidad y el arbitrio de los
partícipes”.452 En consecuencia, si los cónyuges –según ROGEL– han contratado al celebrar
el matrimonio y, por lo tanto, han quedado vinculados jurídicamente entre sí, la idea de
vínculo sugiere, inmediatamente, que se está obligado a llevar a cabo un comportamiento
determinado a favor de otra u otras personas; quien se casa, está renunciando
voluntariamente a la libertad y quien desea recuperarla debe indemnizar el daño que pueda
provocar al otro.
De acuerdo a las normas generales de responsabilidad civil, en estas situaciones
deberán aplicarse las reglas sobre el incumplimiento de las obligaciones contractuales y, en
último término, las relativas al ilícito civil, porque el matrimonio si bien es intuito personae
y personalísimo, en un sentido amplio es un contrato, es decir, como acuerdo de
voluntades; pero no en su acepción rigurosa, que se reduce a los acuerdos de voluntades en
materia patrimonial. Esta es la razón por la que no puede reclamarse el cumplimiento
mediante su imposición coactiva por parte del Estado, en concreto, a través de la ejecución
forzada de las obligaciones.453 Por otra parte, incluso en el ámbito de los negocios de
carácter patrimonial, se excluye la ejecución de las obligaciones contractuales en los casos
en los que la naturaleza de la obligación o su carácter personalísimo hacen inviable tal
ejecución.454
En este orden de cosas, tal carácter sitúa el incumplimiento de los deberes
matrimoniales dentro del amplio espectro de la responsabilidad civil contractual u
obligacional, que comprende otros supuestos distintos del contrato en sentido estricto,

451
NOVALES A. (2006), pp. 202 y 204, DE VERDA Y BEAMONTE (2003), p. 160.
452
ROGEL VIDE (2005), p. 562.
453
Respecto de los artículos 67 y 68 del Código Civil español, se ha señalado que aunque, “en los mismos se
hable de los deberes de los cónyuges, […] lo cierto es que difícilmente puede constreñirse al cumplimiento de
unas y otros, al margen de que, en no pocas ocasiones, el incumplimiento no sea ni tan siquiera constatable,
por producirse al interior de las conciencias. Ciertamente, las conductas más contradictorias con los dichos
deberes y con los buenos tratos que, de su cumplimiento se derivan para los cónyuges son sancionables,
tienen consecuencias en la vía civil e incluso, en la penal”. Ibídem., p. 563.
454
PASTOR VITA (2005), p. 33.

174
siempre que haya un ligamen o vínculo jurídico previo, cualquiera que sea su fuente. Por
otro lado, y como consecuencia de lo anterior no debe descartarse la facultad de demandar
por dicha vía la reparación del daño moral sufrido por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales, considerando, además, la general aceptación que hoy en día tiene la
reparación de ese daño en sede contractual.
Otros, en tanto, si bien comparten la tesis de aceptar la indemnización, la han
matizado señalando que en la medida en que el incumplimiento origine un daño que se
pueda reputar como injustamente causado, aunque los deberes jurídicos no tengan carácter
patrimonial, podrá ser resarcido a través de medios o instrumentos que logren la
satisfacción económica, si se dan los requisitos para exigir responsabilidad.455 De este
modo, la transgresión de los deberes matrimoniales sí puede originar un daño moral
susceptible de ser indemnizado en sede extracontractual, pero dependerá del caso concreto,
y más bien considerando los factores de gravedad, reiteración y consecuencias que deriven
de ella, si se vulneran derechos o bienes del otro cónyuge dignos de tutela jurídica. El
criterio de imputación, en este caso, a diferencia del de la responsabilidad civil, según
resulta del artículo 1902 del Código Civil, es el dolo o al menos la culpa grave, según se
desprende de la regulación establecida para las situaciones de familia en el Derecho
español.456
Finalmente, respecto de si podría aplicarse igualmente, al menos como posibilidad
teórica, la normativa general de la responsabilidad civil extracontractual, artículos 1902 y
siguientes del Código Civil español, no obstante los supuestos en que este prevé acciones
que otorgan una forma especial de resarcimiento, se considera que es posible, aunque tal
aplicación no ha de ser automática, sino matizada en virtud de las características propias del
ámbito familiar. Todo ello porque no todo el daño efectivamente causado con la nulidad, la
separación o el divorcio entre cónyuges es objeto de compensación económica mediante los
artículos 97 y 98 del Código Civil español. Con el artículo 98 solo se indemnizan daños
materiales al cónyuge de buena fe que sufre la nulidad; igualmente, el artículo 97 solo
repara de forma limitada los daños patrimoniales y exclusivamente aquellos que sean
resultado del desequilibrio económico que resulte de comparar la situación anterior y

455
DÍEZ-PICAZO (2002), p 91 y sgts., y MENDOZA ALONSO (2011), p. 60.
456
Aunque la segunda tesis sostiene que la responsabilidad civil en el ámbito familiar no solo se origina
cuando el agente del daño ha incurrido en dolo, sino también cuando ha incurrido en culpa grave. Tal posición
encuentra apoyo en ciertos preceptos del ordenamiento jurídico español que regulan daños entre cónyuges,
vigente el matrimonio y que se rigen por la sociedad de gananciales: artículos 1390 y 1391 del Código Civil.
Sin embargo, algunos consideran que de estos preceptos no puede derivarse la regla general sobre los criterios
de imputación de responsabilidad civil aplicables a cualquier daño entre familiares. Fundamentalmente
porque este tipo de preceptos del Código Civil, ubicados en la normativa reguladora del Derecho de Familia,
que prevén el resarcimiento del daño como medida, solamente cabe aplicarlos al supuesto especial que
regulan, que suele ser muy concreto. RODRÍGUEZ G. (2011), p. 740. Concuerdan con los criterios de
imputabilidad NIETO ALONSO (2007), p. 10, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO (2006), p. 157, y FERRER R.
(2003), pp. 1857 y 1858.

175
posterior al divorcio. Y tampoco contempla los daños morales, tales como los perjuicios de
naturaleza psicológica y espiritual que inevitablemente puede producir la ruptura
matrimonial.457 De esta manera, las normas de responsabilidad civil pueden complementar
la protección limitada que el Derecho de Familia entrega.
En definitiva, dada la protección limitada y que ningún precepto del Código Civil
restringe las acciones ejercitables a las señaladas en el Derecho de Familia, se afirma que se
puede solicitar la indemnización de los daños morales y patrimoniales originados por la
separación o el divorcio, no cubiertos por estos preceptos, en particular el incumplimiento
de los deberes matrimoniales.

3.4.1.1.2 La posición de la jurisprudencia

La doctrina favorable a admitir la indemnización por el daño provocado por el


incumplimiento de los deberes matrimoniales ha tenido un reflejo más bien escaso en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo español. Dejando aparte los casos de responsabilidad
civil derivada de la comisión de delitos o faltas y de los supuestos vinculados a la
infracción de los derechos de la personalidad, con respecto a los deberes conyugales se ha
limitado a reclamaciones de ex maridos por incumplimientos del deber de fidelidad
conyugal por sus cónyuges, que habían dado lugar a la concepción de hijos que durante un
tiempo ellos habían creído suyos y que posteriormente resultaron no serlo.
En tales decisiones, el máximo tribunal ha señalado que la infidelidad conyugal, si
bien constituye una infracción merecedora de innegable reproche, no es susceptible de
generar derecho a reparación económica alguna, en concepto de daños morales. Sin
embargo, en la primera sentencia dictada por aquel, y al menos de forma indirecta, ha
logrado sentar las bases para establecer un principio de indemnización del daño provocado
por el incumplimiento de los deberes matrimoniales si el cónyuge infractor que ha
provocado el daño, ha actuado con dolo.
Dichas sentencias corresponden a las dictadas el 22 y 30 de julio de 1999. Cierto es
que la fundamentación jurídica de una y otra no son enteramente coincidentes. En la
primera, el Tribunal Supremo rehúsa condenar a la mujer sobre la base del artículo 1902 del

457
Tras la nueva redacción del artículo 97 del Código Civil por la Ley 15-2005, de 8 de julio, estas
conclusiones acerca de su cobertura limitada de los daños no han variado, sino que se han reforzado. De los
debates parlamentarios en los que se aprueba finalmente la citada ley se deduce, sin ninguna duda, que no se
indemnizan los daños morales ocasionados por el incumplimiento de los deberes matrimoniales. Durante
dichos debates se rechaza la enmienda número 35 al articulado del Proyecto de Ley 121-00016 por la que se
modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, presentada en el Congreso de los Diputados por
el grupo parlamentario mixto, en la que se propone añadir en la redacción dada al artículo 97 del Código
Civil, a la hora de fijar la pensión compensatoria, el incumplimiento de las obligaciones y deberes conyugales.
VIII legislatura, BOCG, Congreso de Diputados, serie A: Proyectos de Ley, número 16-8, 15 de marzo de
2005, pp. 30 y 31.

176
Código Civil porque no aprecia una conducta dolosa de su parte.458 Así, la sentencia del
máximo Tribunal rechaza la pretensión indemnizatoria del padre engañado por haberle
ocultado la paternidad, ya que señala que no puede imputarse dolo a la mujer. Esto dio
lugar a un recurso ante el Tribunal Constitucional, que no se pronunció sobre el fondo del
asunto. Mientras que la segunda sentencia estableció la doctrina de que el incumplimiento
de los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, que se refieren a los derechos y deberes de los
cónyuges, solo determina la ruptura de la unión, no una reparación indemnizatoria y mucho
menos basada en el artículo 1101 del mismo texto, que concierne a la responsabilidad
contractual.459
Así, aunque en ambas resoluciones se determina el incumplimiento de los deberes
matrimoniales, no se da lugar a la indemnización. El mérito, en consecuencia, es que desde
que se dictaron estas dos sentencias ‒hace ya más de diez años‒ se han pronunciado
numerosas decisiones en apelación en casos de este mismo tipo. En general, se aprecia que
las Audiencias Provinciales han acatado la doctrina del Tribunal Supremo en lo relativo a
que no es indemnizable el daño moral provocado por la infidelidad conyugal; sin embargo,
igualmente conceden la indemnización sobre la base de la sentencia de 22 de julio de 1999
respecto a la conducta dolosa de la mujer al ocultar la verdadera paternidad, pues ha sido
interpretada por casi todas ellas –salvo la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia
de 30 de septiembre de 2003‒ como una posibilidad de atribuir responsabilidad al cónyuge
infiel si se demuestra este factor de imputabilidad.
En efecto, en el primer caso referido, el marido solicita indemnización por el daño
moral sufrido por haberle ocultado la verdad sobre su paternidad y por los alimentos
otorgados al hijo que creía suyo durante 15 años. Desestimada la demanda, el marido
recurrió ante el Tribunal Supremo alegando la infracción, por inaplicación del artículo 1902
del Código Civil, y argumentando en los hechos que se había visto sometido a un
procedimiento de impugnación de paternidad en el que su cónyuge reconoció que había
mantenido relaciones extramatrimoniales y que de ello había resultado el nacimiento de un
hijo que consideraba propio y que no lo era. Dicha situación le ocasionó “unos daños
morales innegables al haber sido humillado y lesionado en su honor y dignidad”. El
Tribunal Supremo estimó que si bien la mujer podía tener sospechas de que el hijo que
esperaba no era de su cónyuge, nunca tuvo “un conocimiento pleno y de total certidumbre”
y concluyó que, al no haber dolo por parte de esta, no podía accederse a ninguna de las
pretensiones del marido.460
En la segunda sentencia, que se dicta unos días después, el 30 de julio de 1999, el
tribunal se refirió a un supuesto de hecho muy parecido. En la acción impetrada por el

458
El artículo 1902 del Código Civil español señala que “el que por acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está obligado a indemnizar el daño causado”.
459
SSTS, 1ª, 22 de julio 1999, FD 3º (RJ 5721) y 30 de julio de 1999, FD 4º (RJ 5726).
460
Ibídem

177
marido contra su ex cónyuge, se solicita indemnización basado en la infracción de los
artículos 67 y 68 del Código Civil español,461 en particular por la violación del deber de
fidelidad, amparado en el artículo 1101 del texto legal citado, y en la ocultación de la
paternidad;462. Ello se ve impulsado por el hecho de la impugnación de la paternidad de los
hijos matrimoniales, solicitada por la ex cónyuge y madre, después de haberse producido la
separación matrimonial y posterior divorcio por cese efectivo de la convivencia; el actor,
entre las pretensiones, también reclama una cantidad por los alimentos prestados a quienes
resultaron no ser sus hijos. La demanda fue acogida parcialmente por el tribunal de primera
instancia, pues consideró que el actor había sufrido un engaño sobre los que creyó que eran
sus hijos, por lo que había pasado de tener familia a no tenerla, con el sufrimiento psíquico
y espiritual que ello conllevaba. Dicho fallo fue objeto de apelación a petición exclusiva de
la mujer, la Audiencia Provincial acogió íntegramente el recurso, rechazando en definitiva
la pretensión. El marido presentó recurso de casación, fundado en la infracción de los
artículos 67 y 68 del Código Civil en relación con el artículo 1101. Respecto de los
primeros, el ex marido señalaba que el deber de fidelidad “es una obligación contractual,
que tiene su origen en el contrato de matrimonio y que la esposa viene obligada a
cumplir”. En cuanto a los daños morales, indicaba “no solo que ha vivido en engaño
permanente, sino que el resultado final del propio engaño ha sido la pérdida de los hijos,
así como un sufrimiento psíquico o espiritual de ver venirse abajo todos sus proyectos de
futuro”.
Frente a este planteamiento, el Tribunal Supremo hace suya la argumentación del
tribunal de apelación y asevera que “indudablemente, el quebrantamiento de los deberes
conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del Código Civil, son merecedores de un
innegable reproche ético-social”, desaprobación que, tal vez, se acentúe más en aquellos
supuestos que afecten el deber de mutua fidelidad, en los que, asimismo, es indudable que
la única consecuencia jurídica que contempla la legislación española es la de estimar la
ruptura como una de las causas de separación matrimonial en su artículo 82, pero sin
asignarle, en contra del infractor, efectos económicos, los que de ningún modo es posible
abarcar dentro del caso de pensión compensatoria que se regula en el artículo 97, como
tampoco su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1101, por más que se
estimen como contractuales en razón de la propia naturaleza del matrimonio, pues lo
contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial
obligaría a indemnizar; discurriendo “que el daño moral generado en uno de los cónyuges
por la infidelidad del otro, no es susceptible de reparación económica alguna”, lo cual
461
Los artículos 67 y 68 del Código Civil español establecen, respectivamente, que “el marido y la mujer
deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia” y que “los cónyuges están
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.
462
El artículo 1101 del Código Civil español señala que “quedan sujetos a la indemnización de los daños y
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o
morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquélla”.

178
origina la imposibilidad de atribuir al tribunal a quo haber infringido los artículos 67 y 68,
en relación con el artículo 1101 del Código Civil español.463
Ha de resaltarse de los argumentos de la primera sentencia que el tribunal rechaza la
pretensión porque la mujer demandada no había ocultado intencionalmente la verdad a su
marido, mientras que en la segunda resolución sí lo sabía, pese a lo cual el Tribunal
Supremo considera este hecho como irrelevante, pues el daño reclamado está íntimamente
vinculado a la infracción del deber de fidelidad y la propia sentencia declara expresamente
que no produce la obligación de indemnizar el daño moral provocado al otro cónyuge. Por
lo tanto, la posición del Tribunal Supremo en esta segunda sentencia es clara en el sentido
de negar la indemnización solicitada, aludiendo a la aplicación exclusiva de las sanciones o
efectos expresamente previstos por el legislador para el incumplimiento de los deberes
conyugales y a la proliferación de demandas, en circunstancias de que lo que pretendía el
demandante era la reparación de los daños a consecuencia de la infracción de tales deberes
jurídicos.
A partir de ahí se establece que no ha de indemnizarse el daño moral provocado por
el incumplimiento del deber de fidelidad, porque falta la conducta dolosa de la mujer,
tendiente a ocultar la identidad del padre del menor nacido fuera del matrimonio, y por
ende, el principio de que para reparar los daños entre cónyuges, éstos han de ser cometidos
con dolo, de manera que los daños culpables no se indemnizan.
La explicación de ello, según apunta RODRÍGUEZ G., radica en que si bien en el
ordenamiento español el artículo 1902 del Código Civil exige culpa o negligencia y no
dolo, en las relaciones familiares no se aplica esta disposición, sino que se requiere un
agravamiento de la responsabilidad.464 ROCA, en cambio, duda que este sea el motivo para
negar la indemnización, pues como se ha visto en la segunda decisión, sí hay dolo de la ex
esposa, ella inicia el procedimiento de impugnación de la paternidad y aun así se rechaza,
aunque a través de argumentos distintos, consideran que es sólo para evitar demandas
triviales y basadas en incumplimientos menores.465
Sin embargo, si bien en este caso no hay dolo en la ocultación del hecho a su marido
en cuanto la mujer no conoce a ciencia cierta la verdadera paternidad del hijo, no es menos
cierto –se ha dicho‒ que si se tiene una aventura fuera del matrimonio sin poner los
oportunos impedimentos para una futura procreación, se entra en el abanico de
posibilidades de un embarazo extramatrimonial.466
De ambas ha primado la tesis de que en estos supuestos de ocultamiento de la
verdadera paternidad del hijo por parte del cónyuge infiel, el dolo se equipara a la culpa

463
Ibídem.
464
RODRÍGUEZ G. (2011) p. 738.
465
ROCA T. (2000), p. 561.
466
RODRÍGUEZ G. (2003) p. 65.

179
grave y no cabría sino aplicar –en ambas hipótesis‒ los efectos de la responsabilidad civil
contemplados en el ordenamiento jurídico español.467

3.4.1.1.3 Los fundamentos de la admisibilidad por las Audiencias Provinciales

La admisión de la indemnización ha sido adoptada con posterioridad por la


jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales que, con inéditas sentencias, han
acogido la indemnización del daño moral en el ámbito de los deberes conyugales.
Dichas sentencias tratan del adulterio de la mujer, de la ocultación de la paternidad
de los hijos que el demandante creía suyos y el posterior descubrimiento de la verdadera
filiación; además de la devolución de los alimentos que hasta entonces habían sido pagados.
En efecto, mediante estas primeras resoluciones, los tribunales de apelación van a
conceder por primera vez la indemnización por daños de orden extra patrimonial en casos
de incumplimiento de los deberes matrimoniales, acudiendo a la responsabilidad
extracontractual, según lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil español. Estas
decisiones son, sin duda, destacables, pues admiten la extensión de la responsabilidad civil,
sin que exista norma alguna que lo acoja. Además que constituyen el recipiente sobre el que
se vierte ‒a contrario sensu‒ el principio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo
de 22 de julio de 1999, ya citada, de que se requiere la conducta dolosa de los demandados.
Sin embargo, se advierte que esta condición de responsabilidad deviene en otorgarle un
cierto carácter sancionatorio a la indemnización, pues en general se concede ante el
ocultamiento de la paternidad; la procreación de hijos de manera negligente; el no haberse
realizado –ante la duda‒ las pruebas de paternidad en forma inmediata y la concepción de
hijos extramatrimoniales.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de noviembre de
468
2004, relativa a una demanda impetrada por el marido contra su ex esposa y contra el
verdadero padre de tres de los cuatro hijos nacidos durante el matrimonio, se distingue, por
un lado, la cuestión de la infidelidad conyugal, respecto a la cual se rechaza la
467
ROMERO (2012), p.50, MENDOZA (2011), p. 56, FARNÓS AMORÓS (2004), p. 5.
468
En la sentencia, el marido de la cónyuge formuló demanda de juicio declaratorio ordinario contra quien
fuera su esposa, reclamando una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de
que tres de los cuatro hijos que creía suyos y concebidos durante el matrimonio eran, en realidad, hijos
biológicos de otro hombre. La Audiencia Provincial estableció, respecto al hecho de la infidelidad, que esta
no es indemnizable. Sin embargo, admitió el resarcimiento del daño moral causado por la actuación
negligente de los demandados en la concepción de los hijos y por la ocultación dolosa de la paternidad y su
falsa atribución al marido, condenándoles solidariamente al pago de 100.000 euros al demandante.
Indemnización a un hombre por el daño moral sufrido tras descubrir que no era el padre de 3 de los 4 hijos
nacidos durante el matrimonio. Audiencia Provincial de Valencia, secc. 7ª, 2 nov 2004. La Ley. Sentencia del
día n° 59 de 13 de enero 2005, pp. 7-13. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 7 a,
02.11.2004,n°597/2004.Disponibleen:˂http//audiencias.vlex.es/vid/18938465ga=1.5001702.125370402.1425
812840˃. [Consulta 8 de marzo de 2015].

180
indemnización y se dice compartir plenamente la doctrina del Tribunal Supremo de 1999.
En cambio, respecto a la ocultación de la verdadera paternidad de los hijos presuntamente
matrimoniales, concluye que los demandados incurrieron en “negligencias en sus
relaciones íntimas, ya que conocían que los métodos anticonceptivos que utilizaban no
eran seguros”. Además, les imputa una conducta dolosa consistente en ocultar la verdad
sobre la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, permitiendo que se
inscribiesen en el Registro Civil como hijos del demandante y que pasaran a formar parte
de su familia, situación que mantuvieron durante más de seis años. La sentencia concluye
condenando al pago de una cantidad de dinero en concepto de daños morales al considerar
que, en este tipo de casos, el “sufrimiento puede ser superior al de la muerte de los
menores, al no poder elaborar el duelo como respuesta a la pérdida sufrida”.469
Las sentencias posteriores siguen la misma línea argumentativa; estiman que hay
dolo por parte de la mujer, ya que oculta al marido la verdad sobre la paternidad de los
hijos, condenando en ocasiones, junto a la ex esposa, al verdadero padre de los hijos
atribuidos al demandante. Todas parecen mantener, sin duda, que la mera infidelidad no es
un daño indemnizable y que únicamente lo son los derivados de la ocultación de la
paternidad del hijo.470
En ese sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de
septiembre de 2007 se pronuncia sobre la acción de indemnización solicitada por el marido
por los daños morales padecidos al conocer que el último de sus hijos no era suyo, alegando
una sensación de pérdida asimilable a la muerte de este.471
Con posterioridad, se dictan las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3
de abril de 2008 y de Murcia de 18 de noviembre de 2009.472 La primera concede
indemnización por el daño moral provocado por el incumplimiento negligente del deber de
fidelidad, con la diferencia de que estima que tal violación es un ilícito susceptible de ser
indemnizado vía artículo 1902 del Código Civil español. Para llegar a esta conclusión, la
469
Ibídem.
470
Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, secc. 3a, n° 389-2009. JUR/2010-79320.
Sentencia de la Audiencia Provincial de León, secc. 2a, n° 1-2007. JUR/2007-59972 y de la Audiencia
Provincial de Barcelona, secc. 18a, n° 27-2007. JUR/2007-323682. Más recientemente, Sentencia de la
Audiencia Provincial de Murcia, secc. 5a, n° 262-2009. AC/2010/60. Otras sentencias acaban absolviendo a la
esposa, pero por falta de pruebas de su conducta dolosa. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,
secc. 18a, n° 510-2005. JUR/2006-163268. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 14a, n°
597/2008. AC/2009/93, y de la secc. 18a, n° 472-2009. JUR/2009/464365.
471
Se indemnizó a un padre que descubre no serlo en realidad. La Audiencia Provincial de Valencia también
indemnizó a un padre que descubre no serlo, al respecto declara que si bien la infidelidad conyugal no es
indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultación al cónyuge, sancionando de
esta manera la “negligencia en la procreación del hijo”. No obstante, se tuvo en cuenta el escaso tiempo de
convivencia del actor con el menor –no más de un año‒ para reducir la indemnización fijada en primera
instancia (100.000 euros) a la cuantía de 12.000 euros. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia,
secc. 7a, n° 466-2007. JUR/2007/340366.
472
Audiencia Provincial de Cádiz, secc. 2a, n°125-2008. JUR/2008/234675 y Audiencia Provincial de Murcia,
secc. 5a, n°262-2009. AC/2010/60.

181
sentencia destaca que los deberes conyugales no son meros imperativos éticos, sino que la
protección constitucional del matrimonio como institución obliga al legislador a mantener
una sanción jurídica ante la infracción.473 Así, afirma que “en este sentido quien contrae
matrimonio adquiere la legítima expectativa de que su cónyuge lleve a efecto los
compromisos que adquirió al prestar su consentimiento y debe tener derecho a obtener una
indemnización si el incumplimiento cualificado de aquellos le ha causado un daño […]. Y
ello aunque tal posición pudiera generar una inflación de pleitos en tal sentido, considera
que no es argumento de peso mientras esté vigente el artículo 1902 del Código Civil […].
El incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por la ocultación a su esposo del
mantenimiento de relaciones sexuales simultáneas con otro hombre sin procurar la
averiguación de quién podía resultar ser el padre tras su embarazo, justifica la presencia
de un ilícito civil susceptible de generar la responsabilidad de la demandada”. Agrega que
luego de la reforma 15/2005 existe el deber de “dar contenido jurídico al matrimonio y
sancionar las conductas antijurídicas que se den en su seno”.474 Concluye que deben
admitirse “las acciones indemnizatorias que entable cualquiera de los cónyuges por la
infidelidad del otro si acredita que con ello se le ha causado un daño moral o económico
apreciable, fuera del padecimiento psicológico ordinario que sigue a cualquiera ruptura
de la pareja”.
La segunda sentencia, por su parte, junto con condenar a indemnizar los daños
morales y patrimoniales causados al ex marido tanto por la mujer como por el padre
biológico del hijo extramarital, resalta el tema de la prescripción de la acción, en el sentido
de que el término del plazo para el ejercicio de la acción se inicia no desde la ocultación de

473
En el caso, el marido, tras la separación legal de su mujer, se sometió a unas pruebas de paternidad de las
que resultó no ser el padre de los que creía sus hijos. Demandó a su mujer solicitando una indemnización por
el daño moral provocado por la infidelidad y por el ocultamiento de la información acerca de sus hijos. En
primera instancia se rechazó sancionar la conducta infiel de la esposa y se consideró, asimismo, que no había
quedado acreditado el conocimiento pleno de aquella de que su hijo no lo fuese también de su marido.
Posteriormente, la Audiencia Provincial declaró “que no resulta precisa la concurrencia de un dolo explícito
en la conducta de la demandada para imputarle responsabilidad y que el mero incumplimiento del deber de
fidelidad cualificado por el embarazo de un tercero atribuido falsamente por vía de presunción al marido, es
hecho que por sí mismo genera su responsabilidad civil”. Acto seguido, condenó a la demandada a
indemnizar al ex marido la cantidad de 31.706 euros por los daños causados por la ocultación de la verdadera
paternidad respecto del hijo habido durante el matrimonio; a devolver los alimentos percibidos, aplicando la
doctrina del cobro de lo indebido; el pago de los gastos de viaje para ejercitar el derecho de visitas; el 50% de
los gastos sufragados para hacerse la correspondiente prueba de paternidad y una indemnización por los daños
psicológicos y morales resultantes, a pesar de que la relación con la que suponía su hija no duró más de un
año. Audiencia Provincial de Cádiz, secc. 2a, n° 125-2008. JUR/2008/234675.
474
Considerando segundo n° 2, n° 125-2008. JUR/2008/234675.

182
la verdadera paternidad, sino desde que adquiere firmeza la sentencia que estima la
demanda sobre impugnación y reclamación de filiación.475
Con un criterio distinto, la Audiencia Provincial de Barcelona, el 16 de enero de
2007, otorga una indemnización al marido por el daño moral derivado de descubrir que no
era el padre de la menor que durante cuatro años había creído hija suya. El tribunal estima
que la mujer ha incurrido en culpa grave, atendido a que omite adoptar las medidas
oportunas dirigidas a determinar la paternidad biológica, ya que pudo y debió sospechar
que el padre de la menor podría ser otro distinto a su marido. Primero, porque la madre
había mantenido relaciones sexuales simultáneamente con su marido y con su amante y,
segundo, porque en los primeros años de matrimonio se había sometido a un tratamiento de
fertilidad sin lograr quedar embarazada. Respecto de la procreación de la hija fuera del
matrimonio, basa la existencia del daño moral en la pérdida de afectos y en el vacío
emocional equivalente o muy próximo a la pérdida definitiva de un ser querido, al descubrir
la verdad biológica de la hija, causado –a diferencia de los casos anteriores‒ por el
incumplimiento culpable de la demandada.476
En este derrotero, al contrario de las otras decisiones, la Audiencia Provincial de
Segovia el 30 de septiembre de 2003 niega la indemnización, basada en el argumento
tradicionalmente esgrimido de que los deberes conyugales tienen un carácter puramente
ético o moral, es decir, no son una obligación jurídica en sentido estricto, por lo que su falta
de cumplimiento no da lugar a un daño resarcible. Así queda de manifiesto cuando subraya
que no entran dentro de la indemnización por daño moral “los daños causados por
infidelidades, abandonos o ausencia de lealtad en las relaciones personales, amistosas o

475
Frente a la sentencia de instancia que condena a los demandados (mujer y padre biológico) a pagar una
indemnización por los daños morales y patrimoniales causados como consecuencia de la ocultación por
“aquéllos de la verdadera paternidad al demandante; los primeros interponen recurso de apelación
argumentando que en contra de lo que considera la resolución apelada la acción está prescrita, aduciendo
que el conocimiento de la paternidad es anterior al 5 de diciembre de 2006 y, cuando menos, desde el año
2001, mientras que la demanda fue presentada el 5 de diciembre de 2007; que se ha valorado erróneamente
la prueba del dolo y que no existe daño moral”. Audiencia Provincial de Murcia, (fundamento 1°), secc. 5a,
18.11.2009, n° 262-2009. AC/2010/60.
476
La sentencia vuelve a tratar la misma cuestión, si bien recalcando, como en los casos anteriores, que el
incumplimiento del deber de fidelidad como tal no se indemniza, sino que lo que se concede es el
resarcimiento del daño ocasionado como consecuencia de la actuación negligente por parte de la mujer. En
esta ocasión, el demandante suscribió un convenio regulador de separación por el que se procedía al reparto
de los bienes del matrimonio, en la creencia errónea de que era el padre biológico de su hija menor. Una vez
constatado el error, pretendió que se declarase nulo el convenio alegando la equivocación sufrida. Solicitó,
además, una indemnización por el daño moral ocasionado. En primera instancia, se rechazaron ambas
peticiones. La Audiencia Provincial exigió a la esposa una mayor diligencia a la hora de averiguar la
verdadera paternidad de la niña y le recriminó que nada obstaba a que se hubiese hecho las pruebas de
paternidad pertinentes para clarificar el hecho con la mayor celeridad posible. La conducta negligente de la
madre, que no se hizo las pruebas indicadas, motivó que se le condenase a pagar una indemnización al
marido, sustentada en el artículo 1902 del Código Civil, por los daños morales resultantes. También consideró
que el marido había sufrido daño moral, el que equipara a la muerte física de un hijo. Considerandos segundo
y tercero. Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18a, 16.01.2007, n° 7-2007. JUR/2007/323682.

183
amorosas, pues tales supuestos entran en el terreno de lo extrajurídico, no debiendo
proliferar categorías de daños morales indemnizables que encarnen intereses que no sean
jurídicamente protegibles, y en los que el derecho no debe jugar papel alguno ni debe
entrar a tomar partido”.477
Finalmente, aunque negativa, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,
el 31 de octubre de 2008, rechaza la indemnización no sobre la base de que el daño
provocado por la ocultación de la verdadera paternidad no sea indemnizable, sino porque
no es posible apreciar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad
extracontractual, en particular el dolo; por lo que señala que “comprende la desazón del
actor y no niega el juicio de reproche que merece el incumplimiento del deber de fidelidad
y la negligencia de los demandados en siquiera dudar de la posibilidad de una paternidad
alternativa, en los tiempos de la concepción”. Pero en pos de resolver, concluye que no
está prevista en el ordenamiento español la responsabilidad por pérdida de la relación
paterno-filial, derivada de una infidelidad, para los casos de culpa o negligencia, y que en
este proceso, no está resolviendo una acción de responsabilidad extracontractual por la falta
negligente en la práctica de pruebas de filiación extramatrimonial, ni ante una acción de
enriquecimiento injusto, para la devolución de pensiones ya pagadas.478
Luego, sobre la base de tales argumentos, se pueden identificar los principios
jurisprudenciales en torno a los cuales se decide otorgar la indemnización que provoca el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, haciendo la aprehensión de que se trata más
bien de conductas ligadas a tales transgresiones que violaciones propiamente tales.
Entre los que se encuentran los siguientes:

477
En esta línea se pronuncia la SAP de Segovia aunque referida a otro deber conyugal. En el caso, la mujer
solicitó una indemnización por el sufrimiento que le había causado su marido al abandonar el domicilio
conyugal, dada la situación de grave enfermedad que aquella padecía, y a pesar de que el marido había estado
satisfaciendo la mitad de la pensión desde que cesó la convivencia entre ambos. La Audiencia denegó el
derecho a pedir tal indemnización alegando que si bien es cierto que los deberes de ayuda y socorro mutuos
entre ambos cónyuges están proclamados en los artículos 67 y 68 y son comprensivos no solo de lo que
materialmente pueda entenderse como alimentación, sino de otros cuidados de orden ético y afectivo, se trata
de deberes incoercibles que no llevan aparejada sanción económica alguna –con excepción del deber de
alimentos, que en este caso no fue incumplido– sino, como decimos, son contemplados exclusivamente como
causa de separación, divorcio y desheredamiento. Audiencia Provincial de Segovia, secc. única, 30.09.2003,
n° 186/2003. JUR/2003/244422.
478
Esta vez se rechazó el recurso de apelación interpuesto contra el tribunal de primera instancia respecto de
la acción de daños y perjuicios por la pérdida de la relación paterno-filial, fundado en la falta de ocultación
dolosa del hecho de la concepción de la menor, pues una vez que la menor desarrolló caracteres físicos
propios de la familia del padre, hechas las pruebas comunicó el resultado al actor. Audiencia Provincial de
Barcelona, 30.09.2003, n° 597-2008. AC/2009/93.

184
A) No se indemnizan los daños causados por el incumplimiento del deber de fidelidad,
salvo que se hubiese actuado con dolo

El primer principio, y el más importante en lo que atañe a los deberes


matrimoniales, es el que establece que el daño originado por la infidelidad no se indemniza.
En efecto, en todas las resoluciones se parte haciendo esta declaración. Sin embargo, ante
un incumplimiento cualificado, el cónyuge tiene derecho a obtener una indemnización si se
le ha provocado un daño moral o económico apreciable, independiente del padecimiento
psicológico ordinario que sigue a cualquier ruptura matrimonial.
Dicha extensión de la reparación ha sido posible, gracias a que los comportamientos
por los cuales se ha recurrido ante los tribunales indican que ha habido una intención de
provocar daño y también al alcance y sentido que los jueces le han otorgado a la derogación
de las causas de separación y a la falta de sanción a la infidelidad, tras la entrada en
vigencia de la Ley 15/2005, que establece la mera expresión de voluntad para romper con el
vínculo conyugal.
Sin embargo, el reconocimiento constitucional de la garantía institucional del
matrimonio y, por ende, su consideración como derecho fundamental ha logrado que los
tribunales, pese al cambio normativo, perseveren en la idea de que se debe dotar de
contenido al matrimonio frente a otras instituciones de convivencia, sin perjuicio de que la
infracción de los deberes matrimoniales ya no constituyan causal de divorcio o separación.
En definitiva, el principio no pretende sino, por una parte, otorgar contenido al
matrimonio y, por otra, sancionar las conductas antijurídicas en las que incurra uno de los
cónyuges en el ámbito de los derechos personales del matrimonio. Tal responsabilidad
queda sujeta –según la jurisprudencia– a lo que establecen las normas sobre esta materia y,
en ese sentido, será necesaria la condición de un ilícito civil de cierta trascendencia, del
daño y de la culpa o dolo de uno de los cónyuges. Pues a partir de ello, se ha llegado –
según hemos visto– a la convicción de que existe el derecho a obtener una indemnización si
el incumplimiento agravado de los deberes conyugales ha causado un daño.

B) Se indemnizan los daños provocados por la ocultación de la verdadera paternidad, la


pérdida de los hijos se asimila a la muerte de éstos

Frente al principio de que se indemnizan los daños originados por la ocultación de


la verdadera paternidad y de que la consecuente pérdida de los hijos se asimila a la muerte
de éstos, se plantean dos cuestiones. Por un lado, que la conducta de procrear un hijo
extramatrimonial sin revelar la verdad al cónyuge debe sancionarse a través de la
indemnización si se tiene la certeza de que el marido no es el padre, tras comprobarlo por

185
métodos científicos.479 Las sentencias subrayan esta circunstancia al señalar que “no puede
simplificarse en la existencia o inexistencia de relación entre el actor y el padre biológico,
cuando la conducta de éste, fue la de, a sabiendas de su más probable paternidad,
mantener una total inactividad al respecto permitiendo que se le atribuya la paternidad al
demandante, para cuando lo estimó conveniente, destruir el vínculo creado entre padre e
hijo”. En cuanto a la demandada, “el temor o miedo a la reacción de su marido,
ciertamente no está acreditado como tan intenso e insuficiente que no le permitiera actuar
desde un principio, ejerciendo su derecho a separarse y a que se reconociera la verdadera
paternidad del hijo”.480 Y al contrario, si solo existen posibilidades y sospechas y no un
conocimiento pleno y de total certidumbre, no puede concluirse que haya una ocultación de
la paternidad y, por ende, un derecho a la indemnización.481
Por otro lado, una vez descubierta la verdad, se da por hecho la pérdida de los hijos
y, por lo tanto, el daño moral del demandante. Y sobre esa base se ha encuadrado su
existencia, prescindiendo de pruebas directas y objetivas, tan solo porque se entiende
consustancial a la generalidad de los casos descritos. En consecuencia, se ha llegado a la
convicción de que el cónyuge fue objeto de daño moral sin acreditarlo.
Ahora bien, reconociendo que dicha circunstancia no imposibilita legalmente a los
tribunales para poder fijarlo, en los hechos debiera acreditarse la afectación psicológica de
la víctima.
En definitiva, según se ha visto, se decide en estos casos que cabe la indemnización
por la infidelidad y por la afectación psicológica que se produce por el ocultamiento y la
pérdida de los hijos, ya que ambas obedecen a los mismos hechos y se enlazan entre sí de
manera inseparable, aunque se niegue la primera, las circunstancias demuestran que la
indemnización se otorga –igualmente- por hechos constitutivos de infidelidad.

C) Se indemniza el daño provocado por la actuación negligente en la concepción de los


hijos extramatrimoniales

Desmarcándose del requisito del dolo y sobre la base de argumentos de texto, como
es que de acuerdo a la culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1902 del Código Civil
español deben utilizarse, también, estos conceptos en la calificación de la conducta del
cónyuge, por ser más amplios que el dolo o la intención maliciosa y porque cualquier hecho
dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien los comete genera
responsabilidad. Los tribunales han resuelto que la omisión de la adopción de medidas
479
Audiencia Provincial de Cádiz, secc. 2a (considerando segundo n° 1), 03.04.2008, n° 125-2008.
JUR/2008/234675.
480
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (considerando segundo), 16.10.2009, n° 389-2009.
JUR/2010/79320. Audiencia Provincial de Murcia, secc. 5a (considerando tercero), 18.11.2009, n° 262-2009.
AC/2010/60.
481
Audiencia Provincial de Barcelona (considerando tercero), 29.09.2005, n° 510-2005. JUR/2006/163268.

186
dirigidas a determinar la paternidad constituye una negligencia, pues debe presumirse que
“si mantiene simultáneamente relaciones sexuales con un hombre distinto del cónyuge y
queda embarazada sabe o puede saber que existe más de una paternidad posible”.482
De ahí que ‒gracias a la aplicación del precepto citado‒ se ha modificado la
jurisprudencia que hasta ese momento consideraba que la indemnización requería un dolo
explícito en la conducta, manteniendo su valor, puesto que en base a éste último se ha
logrado sentar el primer principio de la reparación en el ámbito de los derechos personales
entre los cónyuges e incluir posteriormente una fórmula que incorpora la culpa para el caso
de los daños provocados por el incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por el
embarazo de un tercero que no es el marido.

D) Los daños patrimoniales derivados del descubrimiento del carácter extramatrimonial del
hijo inscrito como matrimonial: no procede la devolución de los alimentos

Las decisiones de los tribunales en esta materia han establecido el principio de que
no procede la devolución por parte del hijo como de la madre de las cantidades pagadas por
el supuesto padre en concepto de alimentos, fundado en que respecto del hijo existe la
obligación de contribuir, atendido el vínculo jurídico que crea la filiación. En tanto, en
relación con la madre, se presume que mientras estuvo vigente el matrimonio contribuyó a
las cargas comunes, conforme a los artículos 1362 y 1438 del Código Civil español.483
Sin embargo, atempera tal principio, la condena aplicada al padre biológico y que lo
obliga a la devolución de las cantidades pagadas por este concepto, a partir de la fecha de la
interposición de la demanda de reclamación de paternidad, toda vez que la determinación
de la verdadera filiación tiene efectos retroactivos y se entiende desde esa fecha que el hijo
ha dejado de tener vínculo con el que creía era su padre. Asimismo, lo obliga a la
devolución de aquellos alimentos que se hubiesen establecido en la demanda si se ha
actuado con dolo. Lo que demuestra que la referida fórmula ha sido reemplazada por una
más amplia, como la de que procede la devolución de los alimentos por parte del padre
biológico desde la sentencia que declara la verdadera paternidad.
Así, los tribunales han evitado la injusticia que constituye el enriquecimiento o
provecho que ha obtenido el padre biológico producto del pago que ha realizado el supuesto
padre por concepto de alimentos, no existiendo obligación entre este y el hijo que la recibe
por falta de causa y en la creencia de que él debía hacerlo porque el derecho lo obligaba.
Al margen de estas decisiones que acogen la indemnización por hechos indicativos
de incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, se ha de considerar otras dos que
permitirían llegar a la misma conclusión porque se accede a la indemnización del daño

482
Audiencia Provincial de Barcelona (considerando segundo), 29.09.2005, n° 510-2005. JUR/2006/163268.
483
Audiencia Provincial de Cádiz (considerando tercero n° 2), 03.04.2008, n° 125-2008. JUR/2008/234675.
Audiencia Provincial de León (considerando cuarto), 02.01.2007, n° 1-2007. JUR/2007/59972.

187
provocado por la privación del derecho a tener una relación con el hijo, y la segunda,
aunque rechaza la reparación por la pérdida de una hija, por los daños morales producidos
por la separación; por el deterioro de la fama, honor derivado del conocimiento de la
infidelidad de su mujer y, por último, por el daño patrimonial y enriquecimiento injusto que
ha significado haber criado, educado y alimentado a una hija que no es propia; esboza
desde el punto de vista de la licitud un cuestionamiento a la conducta de la demandada.
La primera corresponde a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo español el
30 de junio de 2009, en la que se condena a la madre a pagar una indemnización por el
daño moral provocado al padre por haberlo privado de la relación con su hijo, luego de
haberse marchado a vivir a otro país e ingresado a una iglesia. 484 La particularidad de esta
sentencia es que, como destaca RODRÍGUEZ G., la doctrina “ha creído ver en ella la
aceptación de la indemnización por transgresión de los deberes de familia, aunque el
padre haya obtenido la guarda y custodia de la hija al poco tiempo de haber emigrado la
madre con éste a otro país”. Por tanto, no habría realmente una obstaculización al derecho
de relacionarse del padre con el hijo, excepto en el momento inicial.485
La segunda resolución emana del mismo tribunal y data de fecha 14 de julio de
2010, resalta la ausencia de un pronunciamiento respecto si los daños provocados por la
infidelidad pueden indemnizarse y si se requiere dolo o no. Tan solo reconoce la dudosa
licitud de la conducta de la demandada que cesa con la separación y que los daños
ocasionados por una separación conyugal no son indemnizables, para finalmente rechazar
la acción de responsabilidad extracontractual porque la acción ha prescrito. En este caso, el
Tribunal Supremo conoce de la infidelidad de la cónyuge y del nacimiento de un hijo que
no es de quien se ha señalado ser en la inscripción de paternidad.486
En conclusión ‒como puede constatarse‒ la proyección de las sentencias del
Tribunal Supremo no ha inhibido el abandono de la rígida postura inicial que señalaba que

484
Tras la ruptura de la relación sentimental con el demandado, la madre decide marcharse con el menor a
USA a raíz de su entrada a la Iglesia de la Cienciología. El padre no vuelve a ver al niño desde el 23 de agosto
del año 1991. Sentencia Tribunal Supremo, sala civil, secc. 1ª. RJ/2009/5490.
485
RODRÍGUEZ G. (2011) p. 674.
486
Con fecha 29 de junio de 1973 el demandante y la demandada contraen matrimonio. El 27 de febrero de
1984 es inscrita en el Registro Civil una niña como hija del matrimonio, nacida el 22 del mismo mes y año.
Entre ambas partes se sigue un procedimiento de separación, que concluye por sentencia de 12 de julio de
2001, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2001, declarando la
separación de dicho matrimonio. A instancias de la mujer, se sigue procedimiento de impugnación de la
paternidad, que termina por sentencia de 27 de mayo de 2003, por la que se declara que la niña es hija
biológica de una persona distinta al demandante, ordenando la rectificación de la inscripción de nacimiento.
En el mismo año el demandante interpone demanda de divorcio, solicitando la custodia de otro hijo en común
del matrimonio y la extinción de la pensión de alimentos respecto de la niña que no es hija suya. En
septiembre de 2004 el demandante solicita la extinción de la pensión compensatoria que pagaba a su ex
mujer, al empezar está a convivir maritalmente con un tercero. Sentencia Tribunal Supremo, sala civil, secc.
1ª. RJ/2010/5152.

188
el daño provocado por la transgresión del deber de fidelidad, y con ello también de los otros
deberes maritales, no era posible de indemnizar.
Las Audiencias Provinciales, mediante la aplicación del artículo 1902 del Código
Civil español, que se refiere a la responsabilidad extracontractual, han accedido a ella,
aunque bajo la premisa arraigada de que no cualquier incumplimiento genera el deber de
indemnizar. En conformidad a ello, únicamente han sido resarcidos aquellos daños cuya
producción se ha generado a raíz de una conducta dolosa o negligente por parte del
cónyuge incumplidor, pues de otro modo se corre el riesgo de la propagación de demandas,
cuyo objeto carece de importancia.
Esta doctrina conducirá a que se separe el daño por el incumplimiento del deber de
fidelidad de otros que sí se indemnizan, como la ocultación y posterior descubrimiento de
la verdadera paternidad biológica, como si fuesen hechos aparte, aunque éstos realmente
constituyan una consecuencia directa de dicha infracción. En efecto, este será el
razonamiento que seguirán los tribunales sin reparar –algunas veces‒ en el punto de
inflexión que ha provocado en este desarrollo la reforma de 2005 en materia matrimonial.

3.4.1.1.4 La reparación del daño después de la reforma del 8 de julio de 2005

Luego de la reforma del Derecho de Familia efectuada por la Ley 15/2005, por la
que se derogan las causas tradicionales de separación o divorcio, entre las que se
encontraba el incumplimiento grave o reiterado de los deberes matrimoniales, ha perdido
toda consistencia el argumento de que debe rechazarse la indemnización porque sólo cabe
arbitrar estas sanciones en caso de contravención de tales obligaciones.
Así, suprimidas estas causas se ha recurrido al artículo 1902 del Código Civil
español, que se refiere a las obligaciones que nacen de culpa o negligencia, con el objetivo
de conferirles alguna trascendencia jurídica en el caso de una infracción cualificada de
estos deberes.487

487
La nueva regulación de la separación y el divorcio se fundamenta en su necesaria adecuación a los valores
y principios constitucionales. En tal sentido, en la exposición de motivos se indica que “[…] la separación y
el divorcio se concibe como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes
de su vida en común. De este modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el
matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante
de ambos. Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que
pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y
sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”. Ley 15-2005, de 8 de julio, por la
que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
BOE» núm. 163, de 9 de julio de 2005. Disponible en:˂http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-
2005-11864˃. [Consulta 8 de marzo de 2015]. PASTOR VITA indica que con ello “se logra el necesario ajuste
de la regulación del divorcio y el respeto al principio constitucional al libre desarrollo de la personalidad, de
tal manera que los cónyuges, ya sea de manera conjunta o unilateralmente, sólo tendrán que manifestar ante
la autoridad judicial su voluntad de disolver el vínculo matrimonial”. PASTOR VITA (2005) p. 32.

189
De ahí que, desde la entrada en vigencia de la ley, las diferencias se han planteado
desde dos perspectivas. La primera, en cuanto que al no tener ya que esgrimirse alguna
causa por parte del cónyuge que pretende la separación o divorcio y, con ello, haberse
eliminado por el legislador la principal consecuencia jurídica que tenía antes de 2005 al
incumplimiento de los deberes conyugales, éstos han quedado reducidos a deberes de
carácter ético o moral, sin sanción en el ordenamiento jurídico español.488
Por el contrario, la segunda, sobre la eliminación del principal efecto del
incumplimiento de los deberes conyugales ‒constituir causa de separación y divorcio‒, ha
tenido como consecuencia que los tribunales han debido aceptar la idea de conferir la
indemnización de daños y perjuicios si ha tenido lugar la transgresión de estos deberes y se
acredite la existencia de los requisitos de la responsabilidad civil; con esta medida se otorga
coherencia al sistema matrimonial, además de que se reafirma el valor jurídico de los
deberes matrimoniales.
En apoyo de la primera tesis, algunos autores como MARTIN CASALS y RIBOT
señalan que la exposición de motivos de la Ley 15-2005 justifica esta nueva regulación del
divorcio en el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad y en la idea de
que cuando una persona ha llegado a la convicción de que su matrimonio ya no es cauce de
desarrollo de su personalidad, se le debe permitir acudir al divorcio de manera inmediata,
pues “el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la
demostración de la concurrencia de causa alguna”489. Estas afirmaciones, tanto respecto al
reforzamiento del principio de libertad en el matrimonio, como el reconocimiento de mayor
trascendencia a la voluntad de la persona para terminar con el matrimonio, excluyen la
posibilidad de “realizar un ajuste de cuentas en el momento de la ruptura”, aunque se
acredite la infracción de los deberes matrimoniales durante la convivencia, porque hacerlo

488
“El incumplimiento flagrante de los deberes conyugales en la esfera personal tiene relevancia jurídica
múltiple. […] dichos malos tratos son constitutivos, en la mayoría de los casos, de un ilícito civil. Cuando el
ilícito no existe o no está acreditado o no puede acreditarse, las infracciones de los deberes de los cónyuges
en la esfera personal son difícilmente sancionables, independientemente de que, en ocasiones y como ha
quedado dicho, sean difícilmente identificables. La fidelidad, en ocasiones, se puede infringir con la mente y
tal infracción, aun conllevando reproches morales, no es susceptible de sanción jurídica. La ayuda y el
socorro mutuo, sobre todo en la esfera de los sentimientos, son de difícil concreción en su identidad. Siendo
ello así, una cosa se desprende como cierta: los deberes…, más que mínimos obligados, son metas a alcanzar
en el matrimonio, principios rectores, buenos tratos contrapuestos a los malos, mediando, entre unos y otros,
una especie de tierra de nadie en la que los cónyuges se soportan, se ayudan más o menos, se respetan y
comparten, […], sin que de tal…cumplimiento tibio de los deberes respectivos, resulten consecuencias
jurídicas de ningún tipo”. ROGEL VIDE (2005) pp. 562 y 564.
489
CASALS Y RIBOT (2011) pp. 544 y 545.

190
contradice la intención del legislador al derogar el divorcio-sanción en 1981,490 y
posteriormente en 2005, en el sentido de que, por una parte, se ha definido que no se tomará
en cuenta la imputabilidad de las conductas de los cónyuges para la determinación de las
medidas compensatorias o indemnizatorias arbitradas por el Derecho de Familia y, por otra,
sin embargo, los tribunales han abierto la puerta a la imputación de daños vinculados a esas
conductas a través de una indemnización que termina por sancionar al cónyuge incumplidor
del deber conyugal.
En cambio, para otros autores que parecieren corresponder a la opinión mayoritaria,
el legislador de 2005 solo se ha limitado a suprimir una de las consecuencias del
incumplimiento de los deberes conyugales: la posibilidad de solicitar la separación o el
divorcio por culpa. Es decir, en el caso de que un cónyuge transgreda los deberes que le
imponen los artículos 67 y 68 del Código Civil, una de las soluciones posibles para
solventar la cuestión es acudir a la separación o el divorcio, con la ventaja de que en la
actualidad no se requiere un juicio de valor por parte de la autoridad judicial acerca de si
procede tal solución jurídica, sino que bastará con la propia voluntad del solicitante. La
razón de esta modificación legal no radica en la pérdida del carácter jurídico de los deberes
conyugales, sino que el legislador ha decidido otorgar una mayor trascendencia a la
voluntad de no seguir vinculado al cónyuge, en virtud del respeto al principio del libre
desarrollo de la personalidad contenido en la Constitución española.
Es más, en contra de lo que podría esperarse con posterioridad a la modificación,
estos artículos ‒67 y 68‒ todavía se encuentran en el Código Civil español, pudiendo el
legislador haberlos suprimido, sin embargo no lo ha hecho, sino que incluso ha creado un
nuevo deber, el de la corresponsabilidad en las responsabilidades domésticas y en la
atención y cuidado de terceros, y si bien hay opiniones de que esta introducción carece de
eficacia jurídica, no es menos cierto que al no derogar los deberes matrimoniales, más que
convertirlos en meros deberes morales, lo que ha hecho es resaltar su carácter jurídico.491
En consecuencia, siguiendo a RODRÍGUEZ G., una vez establecida la libertad como
principio cardinal de los cónyuges en el matrimonio, la transgresión de los deberes

490
En ese sentido, hay que reseñar que la Reforma del Código Civil operada por las leyes de 13 de mayo y 7
de julio de 1981 “pretendió no ser sancionadora del cónyuge ‘culpable’. Se ha afirmado por algún sector
doctrinal, incluso, que en el régimen actual se pretendió, pero sin conseguirlo plenamente, la implantación de
un sistema objetivo de causas de separación. No obstante, aunque, al parecer, no se trata de indagar acerca
de la ‘culpabilidad’ o ‘inocencia’ de los cónyuges, el factor decisivo situándose, en cambio, en la cesación de
la vida en común, hay supuestos en los que puede invocarse la separación en función de situaciones que, sin
duda, pueden calificarse de injustas para el cónyuge que las padece. En todo caso, la Reforma del 81 dejó de
exigir, al menos con carácter absoluto, la tajante división entre ‘culpables’ e ‘inocentes’, si bien se
mantienen aún ‘causas culpables’ o legitimadoras de separación. Pero el legislador no contempla, en ese
marco, los daños morales que pueden haberse causado al cónyuge ‘inocente’”. ROMERO C. (2000), p. 545, y
ROMERO C. (2003), p. 352.
491
RODRÍGUEZ G. (2011), p. 702. En el mismo sentido, LOPEZ DE LA CRUZ (2007), p. 21 DE VERDA Y
BEAMONTE (2006), p. 171

191
matrimoniales pasa a constituirse en el hecho desencadenante para otorgar una
indemnización si con ello se ha provocado daño al otro cónyuge, o sea, en un título
adecuado y suficiente para reclamar la indemnización de los daños vinculados a tal
infracción (ocultamiento de la verdadera paternidad, la pérdida de los hijos), entre otros, y
si los tribunales españoles admiten la indemnización como una medida más frente al
incumplimiento de deberes conyugales, no es para limitar el ejercicio del derecho del
cónyuge a no seguir casado o evaluar la causa concreta por la que adopta o produce esa
decisión, más siendo esta irrelevante para el derecho, sino para reparar el daño ocasionado a
uno de los cónyuges por el incumplimiento de los deberes matrimoniales.492
Por otra parte y al margen de cualquier violación de los deberes conyugales,
también se ha afirmado, producto de la modificación legislativa y en apoyo de la
indemnización, que el matrimonio es un contrato bilateral cuyo cumplimiento no puede
dejarse al arbitrio de uno de los cónyuges (…), el hacerlo amerita el otorgamiento de una
indemnización por daños y perjuicios […] por la ruptura no consensuada.493 En este caso,
afirma DOMÍNGUEZ M.,“el daño resarcible podría consistir tanto en los perjuicios
vinculados a la confianza suscitada por la celebración del matrimonio, como el haberse
visto uno de los cónyuges forzado a aceptar una ruptura que no se deseaba, frustrando sus
expectativas futuras de familia”, porque el matrimonio no solo es cauce de desarrollo de la
personalidad del cónyuge que se pretende divorciar, sino también del cónyuge a quien se
impone el divorcio, contra su voluntad y sin ninguna constatación objetiva del quiebre de la
convivencia.494
En conclusión, como se ha podido verificar, la proyección de la reforma ha
permitido que se descarte el obstáculo de la naturaleza jurídica de los deberes
matrimoniales y avanzar en un criterio general de que es posible admitir la indemnización
en el caso del incumplimiento de los deberes conyugales para dar contenido al matrimonio
y otorgar alguna consecuencia jurídica a tal transgresión, además de brindar reparación a
través de la indemnización.

3.4.1.1.5 La discusión actual

Como se ha visto, si bien el principio de admitir la extensión de la responsabilidad


civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales ‒si tal infracción queda en evidencia
tras la comisión de actos dolosos o culpables ligados a este comportamiento‒ ha permitido

492
RODRÍGUEZ G. (2011) p. 732.
493
Asociación de Mujeres Juristas Themis, Conclusiones del taller de trabajo de 17 de noviembre de 2004
sobre el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio. Disponible
en: ˂http://www.mujeresjuristasthemis.org/documentos/familia/index.˃. [Consulta 8 abril 2013].
494
DOMÍNGUEZ M. (2007), pp. 53-111.

192
avanzar en el otorgamiento de la reparación, para un sector de la doctrina, en cambio,
pueden destacarse varios aspectos de la doctrina jurisprudencial que cuestionan la
aceptación de la indemnización en todas sus consecuencias. Entre ellos se encuentran el que
su admisión obedece a la intención de castigar al cónyuge culpable; en que se asimila el
daño al dolor padecido por la pérdida de los hijos y que no considera que el incumplimiento
de los deberes matrimoniales no siempre da derecho a indemnización.

A) Contraviene la función de la responsabilidad civil porque sanciona al culpable

Así, para LÓPEZ DE LA CRUZ, conceder la indemnización aludiendo a la conducta de


la mujer que de forma dolosa oculta la paternidad originada por la relación
extramatrimonial o en función de situaciones tales como la concepción de los hijos de
manera negligente y el no haberse hecho las pruebas de paternidad de forma inmediata
implica sancionar el comportamiento del cónyuge que no cumple los deberes conyugales.495
En la práctica, se realiza un juicio de valor negativo de unos comportamientos que
carecen de toda ilicitud y que son sancionados en la medida en que estos derivan de una
relación extramatrimonial. Ello contraviene el derecho fundamental de libertad consagrado
y protegido por la Constitución española, en el sentido de que limita el actuar de los
cónyuges a través de la imposición de comportamientos que son libres de realizar y atenta
contra la finalidad de la responsabilidad civil, en cuanto a que la indemnización no pretende
ser un castigo, tan solo concederle alguna satisfacción al cónyuge que ha cargado con el
daño injustamente.496

B) El daño moral provocado al conocer la ausencia de paternidad biológica

En el mismo sentido se pronuncia FARNÓS, al considerar que el conocimiento de la


verdadera paternidad no es un daño indemnizable, aunque se justifique su existencia y
cuantificación sobre la base del dolor que podría generar una situación como esta, que se
asemeja al sufrimiento experimentado por la pérdida o fallecimiento de un hijo. La
remisión a estas circunstancias evidencia, por una parte, que también en este supuesto la
indemnización esconde la idea de sancionar comportamientos dolosos o gravemente
negligentes que se estiman intolerables. Por otra, plantea el problema de la cuantificación
del daño y la utilización del rechazo a la conducta del infractor como criterio para
establecerla.497

495
LÓPEZ DE LA CRUZ (2010), pp. 31 y 32.
496
DOMÍNGUEZ H. (2000) p. 93.
497
FARNÓS (2007), pp. 7 y 10.

193
C) El daño moral se asimila al sufrimiento

Esta configuración tan difusa del daño moral como sufrimiento hace imposible
saber a priori si alguno de los cónyuges tiene o no el derecho a reclamar una indemnización
pecuniaria por el impacto psicológico o emocional que la conducta del demandado le
produce. Por ello, contra lo que se sugiere y basado en un concepto de daño como el
sufrimiento psíquico que padece una persona como consecuencia de una multitud de hechos
muy difíciles de enumerar, de variada magnitud y que no son de valoración económica,
resulta prácticamente imposible fijar cuáles son las situaciones ligadas a la vida
matrimonial y que el cónyuge debería soportar.498 En otras palabras, determinar la
extensión de la obligación de indemnizar, lo que en la práctica equivale a no establecer
límites al daño provocado a uno de los cónyuges.

D) El incumplimiento de los deberes matrimoniales no siempre da derecho a indemnización

Siguiendo a LÓPEZ DE LA CRUZ, la razón que explica que el incumplimiento de los


deberes matrimoniales no siempre da derecho a indemnización radica en la interpretación
que actualmente existe respecto de los derechos que emanan del matrimonio y en particular
del deber de fidelidad, cuyo significado va más allá de la exclusividad sexual, abarca a la
relación matrimonial en su conjunto. Sin embargo, la amplitud no impide que se los defina
como deberes morales o éticos, pertenecientes a la esfera íntima de los cónyuges.
Por ello, las conductas que dentro del matrimonio efectivamente permiten al
cónyuge que las sufre solicitar una indemnización por los daños morales causados ‒al
margen de todos aquellos supuestos que dan origen a responsabilidad penal y en especial
los supuestos de violencia de género‒ son solo aquellas consagradas expresamente en la
Constitución o en el resto del ordenamiento jurídico, pues ello les confiere naturaleza
jurídica. Se trata de comportamientos ilícitos que lesionan el derecho fundamental del otro,

498
Es importante reseñar que la doctrina española se ha preguntado si el resarcimiento del daño moral puede
ser incluido dentro de la figura de la indemnización de los daños y perjuicios o si, por el contrario, constituye
una institución cuya esencia y características son plenamente distintas de esa indemnización. Se afirma que
son muy numerosos los autores que mantienen que la reparación del daño moral no puede incluirse en el
concepto técnico de indemnización, pues en esta se entrega al damnificado una suma de dinero como un
equivalente que sustituye la pérdida o menoscabo del bien lesionado. Pero para que el dinero indemnice por
equivalencia, hace falta que se trate de valores homogéneos entre los cuales sea posible una valoración
comparativa. Esta equivalencia se da tratándose de bienes económicos. En cambio, en el supuesto de daños
morales, si se consideran las lesiones a los afectos y sentimientos, resulta que la sensibilidad de cada persona,
su capacidad de sufrir, es algo absolutamente individual y que varía de unas personas a otras y que, por tanto,
no puede ser medido con criterios objetivos. ROMERO C. (2003), p. 353, y MARTÍN CASALS Y RIBOT (2011), p.
549.

194
o bien, de valores que son tutelados a toda persona, con independencia de su calidad de
cónyuge, y que por razón del matrimonio se exige un mayor respeto.499
Desde esta perspectiva, sólo será resarcible el daño causado en los siguientes
supuestos: lesión del principio de igualdad o solidaridad que caracteriza al matrimonio,
como de cualquier otro derecho fundamental, como la dignidad de la persona, la libertad, el
honor, la intimidad o la propia imagen.500
Así, el resarcimiento del daño moral solo debería ser concedido cuando se lesionen
derechos fundamentales o aquellos principios básicos que identifican –actualmente- el
matrimonio en el ordenamiento jurídico español.

3.4.1.1.6 Ultima observación

No existe en el sistema español, ni aun después de la reforma de Familia 15-2005,


un pleno reconocimiento de la responsabilidad civil por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales, pues debe admitirse que si bien hay un principio de aceptación de la
reparación en la jurisprudencia y en la doctrina mayoritaria en ciertas situaciones, es
evidente que persisten varios problemas que oscurecen la aceptación en toda su extensión.
En lo que toca a la reparación del daño moral provocado por el incumplimiento de
los deberes matrimoniales y las conductas constitutivas de aquel, uno de los problemas
consiste en conferir la indemnización de este daño como una pena privada que persigue
castigar al culpable de la violación. No obstante que la mayor parte de la doctrina atribuye a
la indemnización del daño moral una naturaleza satisfactoria, en el sentido de procurarle al
cónyuge bienestares equivalentes que reparen las consecuencias perjudiciales que la falta o
ilícito le ha originado, se indica a la vez que no cualquier incumplimiento a los deberes
acarreará la responsabilidad del cónyuge, tan solo aquel que provenga de una ofensa
realizada intencionalmente o faltando groseramente a un deber de cuidado, lo que en buena
medida contradice el postulado del derecho de la responsabilidad civil que establece la
reparación de todo daño, y según el presupuesto aquí en comento, la vulneración de un
derecho implica un daño.
Se percibe, entonces, diferencias entre la doctrina y la jurisprudencia y una
confusión en esta última que obliga a descubrir una explicación coherente para la
reparación del daño, pues lo que se propone en el Derecho de Familia es necesariamente un
regreso a la doctrina del pretium doloris, que antepone el dolor de las personas a la
existencia de un derecho a la indemnización, y en un ordenamiento jurídico racional como
el español, su presencia, como cualquier otro perjuicio, excluye tales consideraciones
subjetivas.
499
LÓPEZ DE LA CRUZ (2010), pp. 32 y 33.
500
ROCA TRÍAS (1999), p. 540, NOVALES ALQUÉZAR (2006), p. 210, y FERRER R. (2003), p. 1858.

195
De ahí, que la otra dificultad consiste en apreciar la indemnización como una forma
de compensar el dolor sufrido por el cónyuge, lo que evidencia el desconcierto entre el
dolor que le provoca a uno de los cónyuges la infidelidad del otro o la verdadera paternidad
y el daño mismo, que se identifica con la lesión de los derechos o intereses del otro
cónyuge. Tanto es así, que aun en presencia de padecimientos físicos o psíquicos, no existe
un deber de reparación si no se logra acreditar que proviene de un atentado a algún bien o
interés tutelado. Por tanto, si la idea del pretium doloris presenta esta objeción, no se
aprecia en principio cuál es el propósito de los tribunales al compensar el dolor causado por
tales situaciones: si la sanción o la satisfacción.
La solución correcta es, entonces, admitir que en el ordenamiento español la idea de
una reparación por el incumplimiento de los deberes matrimoniales se basa en la existencia
de un derecho que ha sido violentado por la conducta dolosa o culpable de uno de los
cónyuges, manifestada en el dolor o sufrimiento que este comportamiento pueda provocar.

3.4.1.2 La reparación del daño derivado del incumplimiento de los deberes matrimoniales
en el Common Law

Los ordenamientos que pertenecen al sistema jurídico del Common Law admiten la
extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales de un
modo muy semejante al de aquellos que ocupan la categoría de intermedios en el sistema
romano germánico.
En ese sentido, resalta la reticencia de los tribunales a aplicar en determinados
supuestos de familia normas que no sean de esa especialidad del Derecho y con ello el
empleo limitado de law of torts en las relaciones entre cónyuges. La razón de su exclusión
parecería encontrarse en los diferentes orígenes y fundamentos de cada una de estas ramas
del Derecho; en los principios que de suyo esta situación determina en el Derecho de
Familia y la reserva que esto provoca respecto de utilizar conceptos que aparentemente no
son coherentes con dichos principios.
Nos referimos a conceptos tales como fault, strict liability, negligence, crime, risk
distribution, loss spreading, compensation ‒culpa, responsabilidad estricta, negligencia,
crimen, distribución del riesgo, extensión del daño, compensación‒, que históricamente
poco o nada tienen que ver con la conyugalidad y la intimidad familiar e individual que
caracteriza el Derecho de Familia del Common Law.
Cierto es, por otro lado, que las familias y las relaciones entre sus miembros han
cambiado y los torts permiten compensar daños que de otra manera no serían reparados,
tanto por el Derecho de Familia actual como el tradicional, ya que los miembros de esta
tenían prohibido iniciar acciones civiles contra cualquier otro integrante de la familia.
De ahí que, en lo que concierne a la extensión de la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales, la doctrina del Common Law admite en la
196
actualidad que cualquiera de los cónyuges puede accionar por daños en contra del otro, ya
sea durante el matrimonio, disuelto este e incluso en el transcurso del proceso de
disolución; normalmente, la inmunidad conyugal cede frente a la existencia de ciertos
domestic torts o causas legales que permiten impetrar una acción civil (legal causes of
action civil tort) entre cónyuges. En consecuencia, resulta que en este sistema la reparación
del daño provocado por el incumplimiento de los deberes procede a través de los aludidos
domestic torts.
Sin embargo, eso no implica que su admisión no haya sido cuestionada y una vez
aceptada lo sea en toda su extensión. Por un lado, porque al menos en lo que atañe al
Derecho inglés y norteamericano la naturaleza que muchas veces se asigna a la condena
pecuniaria es la de constituir una sanción civil de carácter punitivo que pretende castigar al
culpable. Por otro, porque las causas legales que habilitan para impetrar una acción civil de
esta naturaleza han requerido y requieren de una falta muy grave que cause un daño severo.
En otras palabras, la dimensión de los agravios está dada por una conducta “tan
escandalosa en carácter, y tan extrema en grado, que supera todos los posibles límites de
la decencia, al punto de considerarse atroz, y completamente intolerable en una
comunidad civilizada”.501
En efecto, en el pasado fueron the heart balm offenses motivadas unas veces por the
spousal alienation of affections; criminal conversation; enticement, abduction, harboring
spouse and seduction. Mas derogadas las primeras, hoy the civil tort actions dicen relación
fundamentalmente con intentional infliction of emotional injury, deviate sexual intercourse,
venereal disease transmission, assault and battery, defamation: libel and slander;
negligent infliction of emotional distress, entre otras.502 Aunque en este último caso la
negligencia se vuelve un requisito virtual, pues la mayor parte de los daños compensados
económicamente son provocados intencionalmente.
Con todo, no ha sido fácil obtener la compensación de los daños ocasionados por el
incumplimiento de los deberes matrimoniales; no todas las controversias entre cónyuges se
han solucionado de acuerdo con el tort law. Para otros daños no económicos, entre ellos los
originados por adulterio, se ha considerado la ley de divorcio como la mejor opción.
Así, la regla fundamental ha sido que en materia de Derecho matrimonial solo se
indemnizan las lesiones causadas intencionalmente antes, durante y postmatrimonio, y

501
SCHUBERT (2014), pp. 229 y 230, SCHECHTER (2012), p.60 y BAINHAM (1998), p. 207 y KARP et al.
(1991), p. 43
502
Según WINOFRAD, las demandas que llegaron a los tribunales norteamericanos tenían como causa: “La
difamación, las imputaciones falsas, la agresión, los padecimientos emocionales causados negligentemente y
la transmisión de enfermedades venéreas”. WINOFRAD (2001), p. 369.

197
excepcionalmente las provocadas negligentemente. En definitiva, ante una conducta
deliberada y grave.503
Dicha afirmación ha pasado a constituir –luego de la derogación de la inmunidad
conyugal– una regla casi invariable, sin perjuicio de los diversos estados que ha
experimentado la jurisprudencia del Common Law en torno a la admisibilidad de las
demandas entre cónyuges, independiente de cuál fuese el motivo de la acción y la defensa
que arguyese la otra parte.
En suma, el tránsito a la admisión de la indemnización por incumplimiento de los
deberes matrimoniales en el Common Law ha estado sujeto al continuo conflicto entre dos
Derechos, uno asociado a la responsabilidad civil que enfatiza derechos y
responsabilidades, cualquiera sea la parte del ordenamiento jurídico, y el otro ligado con la
práctica del Derecho de Familia que confiere al juez la obligación de mantener la unidad,
evitar el conflicto, y no repara en que este Derecho, al igual que los otros, se encuentra
indudablemente ligado a la protección de los derechos e intereses extra patrimoniales de
todas las personas y, en particular, los integrantes de la familia.

3.4.1.2.1 El sistema de inmunidad

En el Common Law, la familia fue percibida hasta el siglo XIX como una unidad en
la que primaba el interés familiar por sobre el de los individuos que la componían. Así,
aquello que en principio era una percepción, pronto quedó expresado en las doctrinas de la
unidad y la fusión, que dominan los derechos de los cónyuges. De aquí que el matrimonio
hace que el marido y la mujer se fusionen y conviertan en una unidad y como resultado de
ello, la personalidad jurídica de la mujer se confunde con la de su marido y, en
consecuencia, esta pierde su estatuto jurídico, el control sobre sus activos y la mayor parte
de su capacidad jurídica.504

503
Una de las primeras decisiones que abandonó la inmunidad conyugal fue la del Tribunal de Apelaciones de
California en 1962, que declaró que “la regla general es y debe ser que, en ausencia de ley o razón de peso
relacionada con las políticas públicas, donde hay intención o negligencia y se ha causado una lesión, debe
haber responsabilidad. La inmunidad no existe más que por ley o por razones imperiosas de política pública.
En estas condiciones, estas son razones suficientes para justificar a juicio del tribunal la adopción de la
norma más moderna, inteligente y adecuada”. Self vs. Self, 58 Cal. 2d 683, (1962) 376 p. 2d 65, 69, 26 Cal.
Rptr. 97, 1962. Disponible en: ˂http://www.leagle.com/decision/196274158Cal2d683_1678./SelfvSelf˃.
[Consulta 16 de marzo de 2015]. En tanto, más recientemente, la pérdida de apoyo o servicios “Loss of
Consortium”, que abarca elementos tales como la carencia de amor, el compañerismo, la comodidad, el
afecto, la sociedad, las relaciones sexuales, el apoyo moral mutuo […] constituye una conducta grave que
amerita ser indemnizada. Ledger vs. Tippitt 164 Cal.App. 3d 625, 633, (1985) 210 Cal.Rptr. 814, 1985.
Disponible en: ˂https://www.justia.com/trials-litigation/docs/caci/3900/3920.˃. [Consulta 8 de marzo de
2015].
504
DOBBS et al. (1991), pp. 901-902.

198
Siendo así, la naturaleza unitaria de los cónyuges (marital unity) en los
ordenamientos jurídicos del Common Law se manifestó en las severas restricciones
impuestas sobre el divorcio. Como también en materia de relaciones familiares (domestic
relations), a través de la existencia de ciertas reglas de inmunidad en los daños entre
cónyuges.505 De ahí, entonces, que no existiesen torts entre marido y mujer.506
Sin embargo, ello pronto cambió: Inglaterra decidió en 1892 otorgar capacidad a la
mujer casada, no habiendo en principio obstáculo alguno que le impidiera ejercer acciones
indemnizatorias, incluso contra su marido, por daños patrimoniales. Mas la jurisprudencia
reaccionó manteniendo la inmunidad, pero esta vez bajo la idea de la privacidad, la armonía
familiar, evitar la intromisión del Estado en la relación matrimonial, como también evitar la
proliferación de litigios sin importancia.507
Posteriormente, durante la segunda mitad del siglo XX, el Derecho de Familia se
transformó radicalmente. La unidad fue sustituida por un sentido liberal, individualista e
igualitario de la familia.508 En consecuencia, siguiendo a LIFSHITZ, la ley reconoció al
individuo no como un miembro de ella, sino como una entidad autónoma, que tiene la
capacidad y el derecho a crear vínculos, determinar su contenido y, en última instancia,
rescindir de ellos.509

505
KOENIG y RUSTAD (2003), p. 20.
506
GOUDKAMP (2014), pp. 179 y 163, SHMUELIA (2010), p. 197, ROSSINI (1998), p. 94.
507
En el caso McCulloh vs. Drake, el Tribunal norteamericano señala los riesgos y los inconvenientes que
puede implicar la utilización de torts en casos de adulterio y concepción de un hijo que no es del marido, y
particularmente añadir a los asuntos familiares, además de estas acciones, las propias del Derecho de Familia,
pues podrían abrirse las puertas a una catarata de litigios frívolos. Todos los matrimonios con problemas
soportan una serie de tensiones que no necesariamente determinan que se utilice un tort, si existen otros
remedios legales específicos. Con la salvedad de que no se puede dejar sin protección a la parte que sufre un
daño severo, para promover una supuesta armonía conyugal. Gerri vs McCulloh. 24 P. 3d 1162, (2001)1169-
70, Wyo., 2001. Disponible en: ˂http//www.justia.com/cases/wyoming/supreme-court/2005/445240˃.
[Consulta 22 de junio de 2015].De igual manera, en el caso Frame vs. Smith, la Corte Suprema de Canadá
señaló que negligent infliction of emotional distress no debe extenderse al Derecho de familia, a pesar de que
las circunstancias lo fundamenten. Más bien, su extensión en esta área del derecho crearía condiciones legales
para el abuso y el aumento de litigios. Frame vs. Smith, Supreme Court Judgments, 17.09.1987, n° 18164, 2
99, 1987. Disponible en: ˂https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc.../index.do˃. [Consulta 8 de marzo de 2015].
508
Este acuerdo “individualista” queda de manifiesto, en particular, en la moderna legislación de divorcio: la
facilidad del divorcio. Como, asimismo, en la supresión de las obligaciones económicas entre cónyuges. “La
importancia de esto es que los individuos tienen ahora el derecho para resolver por sí mismo el término de
sus relaciones familiares. En los Estados Unidos una serie de decisiones de la Corte Suprema se interpretan
en el sentido de que confiere rango constitucional a éste derecho". LIFSHITZ (2006), p. 11.
509
“El Derecho de familia occidental se transformó dramáticamente durante la segunda mitad del siglo XX.
En éste período, el conservador, la unidad, el ethos igualitario fue sustituido por una, individualista, el ethos
igualitario liberal. En consecuencia, la ley trata al individuo no como un miembro de una familia, sino como
una entidad autónoma, que tiene la capacidad y el derecho de crear lazos, determinar su contenido y, en
última instancia rescindir de ellos". Ibídem, p. 10.

199
3.4.1.2.2 Fin del sistema de inmunidad

Al amparo de la transformación ocasionada por la Law Reform (husband and wife)


en 1962 en Inglaterra, se reconoce a cada cónyuge legitimación para interponer todo tipo de
acciones de responsabilidad contra el otro,510 manteniendo la facultad del juez para
suspender discrecionalmente el ejercicio de la acción si considera que la continuación del
procedimiento no acarreará beneficio para ninguna de las partes. 511 De modo que
comienzan a aparecer los primeros torts en el ámbito de la relationship husband-wife.
Proceso similar ha experimentado Estados Unidos, donde la doctrina de la
inmunidad conyugal impedía también cualquier clase de reclamo civil entre los cónyuges,
incluyendo el de daños y perjuicios derivados de la violencia.512 Pero la situación jurídica
cambió desde que la Married Women’s Property Act admite la acción contra el otro
cónyuge por los daños ocasionados, sea intencionalmente o por culpa.513 De modo que
cualquiera de los cónyuges puede accionar contra el otro por daños y perjuicios. 514
Así, el Restatement of Torts (Second) en 1977 adoptó igualmente el criterio, por
entonces ya extendido entre las jurisdicciones estatales, de rechazar la inmunidad entre
marido y mujer, si bien reconociendo que ciertas conductas podían quedar privilegiadas por
razón de la relación conyugal. Así en la sección el artículo 895 F (1) rechaza expresamente
la inmunidad conyugal. El párrafo primero señala que “el marido o la mujer no dejan de
responder por responsabilidad civil por los daños causados por el uno al otro por el mero
hecho de estar casados”. Con todo, el párrafo 2° establece que “el rechazo de la

510
Law Reform (Husband and Wife) Act 1962. Chapter 48 10 and 11 Eliz 2. 1st August 1962. Vid. Actions in
tort between husband and wife. Disponible en: ˂http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Eliz2/10-11/48˃.
[Consulta 8 de marzo de 2015].
511
STANDLER (2004), p. 2.
512
WINOFRAD (2001), p. 367.
513
Married Women’s Property Act 1882. Vid, Questions between husband and wife as to property to be
decided in a summary way. Disponible en: ˂http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/45-46/75/contents˃.
[Consulta 8 de marzo de 2015].
514
Married Women’s Property reconoció que las mujeres tenían su propia identidad y patrimonio, que podían
disponer de él sin depender de las órdenes patriarcales, demandar y ser demandadas judicialmente sin tener
que hacerlo a través de un litisconsorcio junto a sus consortes. Sin embargo, los tribunales norteamericanos
tradicionalmente las interpretaron de manera muy estricta: “La mujer podrá tener capacidad para iniciar
acciones y ser demandada, pero es incapaz para entablar una acción de daños y perjuicios contra su
marido”. Con el paso del tiempo, la mayoría de los estados comenzaron a establecer excepciones a la regla.
En la actualidad, solo Hawaii defiende a ultranza la teoría de la inmunidad conyugal. Los siguientes estados
ya no la reconocen: Alabama, Arizona, Arkansas, California, Colorado, Connecticut, Delaware, Illinois,
Indiana, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Michigan, Minnesota, Mississippi, Missouri, Montana,
Nebraska, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York, North Carolina, North Dakota, Ohio,
Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, South Carolina, South Dakota, Tennessee, Texas, Virginia, Washington,
West Virginia, Wisconsin y Wyoming. KARP et al. pp. 287 y 288.

200
inmunidad general por daños no determina la responsabilidad por actos u omisiones que,
debido a la relación conyugal, estén privilegiados de otra manera o no sean dañosos”. 515
Así, el Derecho de daños se convirtió en el medio de amparo de las relaciones
familiares a través de acciones de responsabilidad extracontractual que tenían por objetivo
la protección de los intereses de la personalidad y de los cónyuges, como también de los
llamados “intereses de relación”. Se trataba de acciones de indemnización que pretendían
reparar los perjuicios provocados por una interferencia en la continuidad de la relación
(interference whit family relations), por medio de la privación de los servicios rights of
consortium y de otros aspectos intangibles en las relaciones familiares, tales como el
compañerismo y el afecto, guardando un grado de protección disímil según sea el caso.516
El consortium estaba compuesto por un conjunto de derechos legales, a saber: la
sociedad, las relaciones sexuales y la ayuda. A estos (tres) elementos el Derecho agregó un
cuarto: el afecto conyugal. Los derechos del marido se extienden a los cuatro y la
interferencia con cualquiera de ellos es base suficiente para impetrar la acción.
En un principio, solo el marido era el titular de la acción. La reclamación consistía
en la pérdida de la cónyuge, esto es, de su compañía y de la sociedad como consecuencia de
que había sido seducida deliberadamente a abandonar a su marido, estando en
conocimiento de su estado civil y con la intención de interferir entre ambos.517 Luego, la
cónyuge no tenía injerencia en la acción. Mas el Derecho moderno reconoció –
ulteriormente– el derecho de recuperación que le asiste frente a la interferencia de las
relaciones conyugales, sobre la misma base que se lo concedía al marido.
Así, los tribunales permitieron demandar a cualquiera de los cónyuges de seducción,
secuestro del otro cónyuge. Sentar la acción en contra de cualquiera que, sin justificación o
incluso estando dentro de un privilegio, perturbase la relación matrimonial separando a uno
de los cónyuges u obligándolo a permanecer apartado del otro. En esta acción de
separación, siguiendo a DOBBS, la pérdida de consortium es suficiente daño y no es
necesario probar que el cónyuge que partió haya tenido relaciones sexuales con el
demandado o que los afectos fueron perturbados.518 Dado que para esto último, el otro
cónyuge puede iniciar una acción penal por adultery, una acción de criminal conversation,
breach of promise to marry y seduction.519 Particularmente, el ilícito implicaba –
literalmente– “dar vuelta la cabeza” de una mujer casada, y la criminal conversation
designaba algo más que hablar; el término era un pintoresco sinónimo de adulterio. La idea
es que el cónyuge pudiese recuperar por un acto al otro cónyuge, aun estando separados,

515
Vid, Restatement of the Law Second, Torts, Volume 4 §708 to End, división 12. The American Law
Institute.
516
KRAUSE (1977), p. 88.
517
FLEMING (1987), p. 618.
518
DOBBS et al. (1991), p. 917.
519
KOENIG y RUSTAD (2003), p. 23 y PARSON (1953), p. 594.

201
situación que se justificaba en una época que considera a uno de ellos como propiedad del
otro, más no ahora.
Otro tipo de interferencia es a través de las llamadas heart balm actions, alienation
of affections, que consisten simplemente en privar a uno de los cónyuges de los afectos, es
decir, la pérdida de la sociedad, del compañerismo y la compañía del otro. Aunque, por
supuesto, el cónyuge alienado debe manifestar un cambio de actitud por medio de algunas
conductas exteriores o palabras. No es necesario demostrar el adulterio o que el cónyuge
demandante ha sido privado de servicios o ha sufrido alguna pérdida pecuniaria; tampoco
que el cónyuge alienado haya abandonado la casa o que haya más de una pérdida parcial de
afecciones o atenciones. La esencia de la responsabilidad civil no es la intimidad sexual,
sino una injerencia en la relación matrimonial, un cambio en la actitud mental de uno hacia
el otro.520
Ahora bien, cuál es entonces el fundamento básico para ser responsable de todos
estos ilícitos: que el demandado actúe afirmativamente y que su accionar sea una de las
causas del daño a la relación conyugal. Aunque no es necesario que sea la única causa,
basta que sea simplemente un factor importante. De manera que no existe ninguna
responsabilidad en este tipo de acción, a menos que el demandado haya actuado con el
propósito de afectar la relación matrimonial. La conducta negligente que da lugar a la
perturbación de los afectos, o incluso a los actos intencionales dirigidos a otro fin, no es
suficiente. Aunque la determinación final estará sujeta a la calificación que puede inferirse
de la conducta del demandado en pos del resultado.
A mayor abundamiento, se ha sostenido que no hay responsabilidad si el
demandado ignoraba la existencia del matrimonio o este derechamente no existe; en otras
palabras, que no hay afectos. Es la defensa de mayor recurrencia frente a la presunción de
que siempre existe afecto entre el marido y la mujer.521
En cuanto al adulterio, en cambio, la separación o el distanciamiento de los
cónyuges no constituyen una defensa completa y, por tanto, siempre será civilmente
responsable el demandado. El consentimiento del cónyuge no participante en la conducta
denunciada, ya sea como alienation of affections o criminal conversation, es una defensa
total y la condonación o el perdón después de producidos no impide que prospere la acción
contra el demandado, sin embargo se considera en la reducción de los daños y perjuicios.522
Pero la defensa más importante es la protección de los hijos. Se reconoce la pérdida de
afectos y el abandono cuando el privilegio del bienestar del niño lo hace aconsejable. El

520
Para algunos, criminal conversation y alienation of affections pueden ser consideradas simplemente como
una forma de interferencia en la relación matrimonial. Sin embargo, una vez acreditadas penalmente pueden
dar lugar a la reparación de los daños por medio de una suma de dinero. Por lo tanto, existe una tendencia
global a relacionarlos o incluso a sostener que hay un agravio a la relación matrimonial que puede ser
reparado por distintos medios. DOBBS et al. (1991), p. 919.
521
Ibídem, p. 921.
522
FLEMING (1987) p. 619.

202
privilegio solo interviene en la medida en que una persona razonable lo haría en esas
circunstancias.
Finalmente, las sanciones por cualquier forma de interferencia transitan desde la
pérdida de derechos civiles hasta la indemnización de daños y perjuicios, incluso en
ausencia de pérdidas económicas. En otras ocasiones son concedidos daños punitivos o
acciones de cesación contra la interferencia en la relación conyugal. 523 Con la precaución
de que las acciones de injerencia en las relaciones domésticas que llevan a una acusación de
criminal conversation indebida, la seduction y –en cierta medida– alienation of affections,
han sido particularmente sensibles a los abusos, chantaje y extorsión.524 Porque, como
sostiene DOBBS, en realidad resulta imposible compensar los daños y muchas veces la
interposición de una acción de esta naturaleza solo agrava la desgracia familiar, ya que los
ilícitos rara vez son cometidos deliberadamente. A lo que se añade el reconocimiento de
que cada cónyuge es un ser humano autónomo que no es propiedad del otro.525
Así, el resultado no pudo ser otro, sino que desde 1930 la mitad de los estados han
suprimido o limitado severamente el uso de algunas de estas acciones, debido
fundamentalmente a la mayor importancia que la sociedad confiere a la elección personal,
la despenalización de actividades sexuales con sujetos distintos al marido y el escepticismo
sobre el papel de la ley en la protección de los sentimientos.526
Todo lo anterior ha llevado a que en la actualidad, la indemnización se otorgue en
los casos en que la interferencia en las relaciones de familia se ha logrado por medio de
agravios, como el fraude, la difamación, relaciones sexuales desviadas, ocultamiento de la
paternidad, o cuando el demandado se ha aprovechado del más débil, tal es el caso de la
provocación intencional o negligente de trastornos emocionales (intentional infliction of
emotional distress y negligent infliction of emotional distress, respectivamente).527
De ahí que puede afirmarse que existe la tendencia, en materia de responsabilidad
civil, abordar los daños que –bajo la vulneración de los mismos principios– se producían en
caso de divorcio o separación judicial, lo que ha contribuido a limitar la reivindicación a
aquellas situaciones en que el matrimonio ha fracasado y se trata de una conducta

523
Otros tribunales han negado dichas medidas cautelares, fundados en que transgreden gravemente la
libertad personal del otro cónyuge y se encuentran al margen de la equidad. DOBBS et al. (1991), p. 923.
524
FLEMING, op. Cit., p. 618.
525
DOBBS et al., op. Cit., , p. 930.
526
Algunos estados han abolido Heart Balm Actions o bien limitado su funcionamiento, por una parte, tras el
argumento de que han sido “objeto de abusos graves y se han utilizado como un instrumento de chantaje por
personas sin escrúpulos para su enriquecimiento sin causa y que la adjudicación de los daños monetarios en
tales acciones es ineficaz como una recompensa para una verdadera angustia mental o emocional”. Por otro,
de que “los individuos son libres de invadir, ellos mismos la relación marital que existe entre un hombre y
una mujer”. Tales justificaciones han sido recogidas por el legislador y la jurisprudencia de 22 estados
americanos y el distrito de Columbia, y sólo por la jurisprudencia de Iowa, Maryland y Pennsylvania. KRAUSE
(1977) p. 90.
527
DOBBS et al. op. Cit., p. 930.

203
intencional y grave, incluso excluyendo al peticionario como receptor de la
indemnización.528

3.4.1.2.3 Daños entre cónyuges: acciones de daños entre cónyuges en el caso de conducta
intencional y grave

La regla que ha permitido y autoriza en la actualidad para recurrir a la reparación


pecuniaria y compensar al cónyuge que ha sido objeto de daños causados por el otro,
durante el matrimonio, es la conducta indignante (atroz), más no aquella que se ejecuta para
insultar u ofender. El enfoque de estas civil tort actions se centra en la conducta
escandalosa de uno de los cónyuges. En tanto, el escrutinio judicial es tremendamente
riguroso, no solo porque exige que el demandante demuestre que la conducta del acusado
es tan extrema e indignante “que superó todos los posibles límites de la decencia”,529 sino
también porque vela para que el bien social de la familia no se vea afectado por acciones
infundadas. De ahí que se ha interpretado –generalmente– que la determinación de un
estándar tan elevado para valorar la gravedad de la conducta pretende evitar la proliferación
de demandas sin fundamento 530
En efecto, en los domestic torts, originados por causas legales tales como
intentional infliction of emotional injury, negligent infliction of emotional distress, deviate
sexual intercourse, venereal disease transmission, assault and battery, defamation y libel
and slander, los tribunales han tendido a conceder indemnizaciones por las non-economic
loss, basados en que la angustia emocional provocada ha alterado la paz mental,
previniendo que aun cuando la preservación de la armonía marital es un objetivo respetable,
no puede quedar impune el comportamiento doloso o manifiestamente negligente del
infractor.
Dicho criterio apareció por primera vez en 1948, cuando se declaró que aquel que
intencionalmente cause angustia emocional severa a otro es obligado a reparar el malestar

528
DOBBS et al. (1991) p. 923, y FLEMING (1987), p. 619.
529
BLUM (2003), p. 10, y KIRCHER (2007), p. 799.
530
Se ha interpretado –generalmente– que la determinación de un estándar tan elevado para valorar la
gravedad de la conducta pretende evitar la proliferación de demandas sin fundamento: se excluyen, por tanto,
las acciones de daños fundadas en insultos, amenazas, molestias y opresiones de poca importancia. A
contrario, se indemnizan aquellas conductas extremadamente peligrosas que provocan miedo, horror, dolor,
humillación o vergüenza en la víctima. Dicha reacción debe ser intensa y prolongarse en el tiempo. KOCH et.
al. (2005), p. 24. En el mismos sentido, BUEL (200), p. 1.

204
emocional y los daños corporales como consecuencia de esta provoque.531 Luego, fue
recogido en Restatement parágrafo 46 del (Second) of Torts de1965 § 46, que define la
acción y establece que requiere como presupuesto la realización de una conducta extrema o
indignante que causa un daño emocional grave (extreme and outrageous conduct),
intencionadamente o por imprudencia (intentionally o recklessly) y provoque angustia
emocional severa (causes severe emotional distress). Además de probar que en efecto la
conducta del demandado fue especialmente grave, intencionada o imprudente en relación
con los daños causados: “The plaintiff must demonstrate that the defendant’s conduct was
so ‘extreme and outrageous’ that it exceded ‘all posible bounds of decency”, y en el
parágrafo 133 del mismo Restatement (Second) of Torts §133 que establece que si el
demandado sin querer provoca angustia emocional a otro, está sujeto a la responsabilidad
que la enfermedad o el daño físico origine. Asimismo, si el actor se hubiera dado cuenta de
que esta conducta implicaba un riesgo no razonable de causar angustia o, de otro modo, que
por el conocimiento del daño o del peligro a una tercera persona, y a partir de hechos
conocidos, pudiera haber advertido la eventualidad y que podría resultar una enfermedad o
daño corporal, también es responsable.532
Tales condiciones han permitido desestimar las demandas por adulterio, porque el
marido no probó la conducta especialmente grave e intolerable que se requiere para que
prospere la acción de daños en estos casos: “(…) Liability under this tort arises when the
defendant’s conduct exceeds all bounds usually tolerated by decent society and the conduct
causes mental distress of a various serious kind”.533 Como también aquellas sobre
ocultación de paternidad, a pesar de que la conducta es incorrecta e insensible, no alcanza
el nivel de gravedad que se precisa para apreciar responsabilidad civil: “Only the most
extreme wrongs, which do gross violence to the norms of a civilized society, will rise to the
level outrageous conduct”. Sin embargo, también han permitido lo contrario, aceptarlas;
aunque se diga que en este tipo de casos no existe un deber jurídico de informar sobre la
531
“Aquel que por su conducta extrema o indignante cause intencionalmente angustia emocional severa a
otro estará sujeto a la responsabilidad por este malestar emocional, y al daño corporal resultante de la
misma, por ejemplo daños físicos” Restatement of Torts §46. Disponible en: ˂
http://lexinter.net/lotwvers4/restatement_28second29_of_torts.˃. [Consulta 10 de marzo de 2015]. Vid.
PEDRICK (1985), p. 3.
532
Vid.The Restatement (Second) of Torts §133. The American Law Institute. Restatement of the Law
Second, Torts (1965), vol. I.
533
El TS de Wyoming explicitó en un procedimiento de divorcio iniciado ante el Tribunal del distrito, el
alcance de la conducta inadmisible (outrageous conduct) justificativa de una acción de indemnización en el
seno de las relaciones matrimoniales. Al resolver admitió que es posible impetrar una acción de perjuicios
independiente del procedimiento de divorcio, pero exigió un estándar elevado de gravedad de la conducta
denunciada. Según la definición de la acción de daño moral intencional tomada del Restatement (Second) of
Torts § 46 (1965), “el Tribunal determinó que debía probarse que la conducta del demandado fue
especialmente grave, intencionada o imprudente en relación a los daños causados, es decir, una conducta tan
grave e insoportable que excede los límites de tolerancia en una sociedad civilizada”. Cotton vs. Mcculloh,
WY. 56, 24 P. 3d 1162, (2001) 110 ALR 741 quinto, 2001, n° 05-60. Disponible en:
˂http://law.justia.com/cases/wyoming/supreme-court/2005/445240˃. [Consulta 22 de junio de 2015].

205
paternidad biológica, nada impide que pueda prosperar una acción dirigida a compensar el
daño moral sufrido por esta conducta, en especial cuando ha implicado una actuación
imprudente y deliberada dirigida a ocultar la paternidad de los hijos.
En tanto, en aquellas situaciones en que producto de la infidelidad se ha contagiado
una enfermedad sexual al otro cónyuge, se ha temido que esto podría ocurrir, o sometido a
relaciones sexuales desviadas; los tribunales si bien han otorgado indemnizaciones con base
en la teoría del fraude,534 la negligencia o el delito de lesiones igualmente recurren al hecho
de que la conducta tiene que ser intencional y grave y solo en algunas otras ocasiones
imprudente, es decir, cuando conoce o puede conocer los posibles daños a terceros y, a
pesar de ello, de forma deliberada realiza u omite alguna conducta.535
En cambio, en el caso de violencias psicológicas no solo no existe un criterio
uniforme acerca de cuál es el estándar probatorio que permite dar por acreditada la aflicción
emocional, sino también obsta a la concesión de la indemnización la exigencia de probar un
daño físico si aquellas han sido inferidas de forma negligente. Mas no es así si son
intencionales.536
Por último, en las situaciones de assault or battery se mantiene el criterio doloso,537
en el sentido de que se debe actuar con el propósito de provocar un contacto dañino u
ofensivo a otra persona o un tercero, o existe la aprensión inminente de tal contacto,
predisponiendo al otro respecto de su ocurrencia, con la diferencia de que el primero genera

534
El primer requisito del fraude es el engaño, el cónyuge que transmite la enfermedad ha mentido sobre la
existencia de esta, ha omitido información respecto de que la padece o estuvo sujeto al riesgo en el pasado. En
segundo lugar, debe saber que la información entregada era falsa. En tercer lugar, debe haber tenido la
intención de conseguir que el otro cónyuge acceda a mantener relaciones sexuales. El cuarto elemento dice
relación con que el cónyuge haya sido inducido a confiar en la representación y actuó en consecuencia. Por
último, un daño real. KARP et al. (1991), p. 100. En el mismo sentido, POLLARD (2008), p.155.
535
La Corte de Apelaciones de Maryland, condenó al marido al pago de una indemnización por haber
transmitido a la mujer herpes genital, una enfermedad contagiosa, dolorosa, incurable que se transmite por
contacto sexual. El tribunal establece en la sentencia que el demandado transgredió el deber de cuidado, que
ha sido negligente y que existe relación de causalidad entre la conducta y el perjuicio resultante. BN vs. KK
Maryland, 312 Md. 135 (1988), 538 A.2d 1175. March 29, 1988. Disponible en:
<http://www.leagle.com/decision/1988447312Md135_1436.xml/K.K>. [Consulta 10 de marzo de 2015].
536
La Corte de Illinois ha indicado que la demandante debe probar que el demandado llevó a cabo conductas
extremas e indignantes, las que realizó intencionalmente y de no ser así, a lo menos estando en conocimiento
que había una alta probabilidad de que sus acciones causarían severe emotional distress. Como también, que
como resultado de la conducta del infractor sufrió severe emotional distress. Feltmeier vs. Feltmeier, Illinois,
09.18.2002, n°5-01-0274. Disponible en: ˂http://www. http://www2.morelaw.com/verdicts/case.asp?n=5-01-
0274&s=IL&d=23880˃.[consulta 10 de marzo de 2015]. En el mismo sentido Vid., Pickering vs. Pickering,
434 N.W.2d 758, (1989) 761 S.D. 1989. Disponible en: <www.leagle.com/get_cited/43420N.W.2d20758>.
[Consulta 11 de marzo de 2015] y Hakkila vs. Hakkila, 812 P.2d 1320 (1991) N.M. App. 1991. Disponible
en: <https://www.courtlistener.com/.../hakkila-v-hakkila/>. [Consulta 11 de marzo de 2015]. KOHLER (1992),
pp. 1026, 1027 y 1028.
537
El asalto y la agresión constituyen dos delitos independientes. El primero es una amenaza de daño. En
cambio, el segundo se caracteriza por la existencia de un contacto inminente, dañino u ofensivo Sin embargo,
en las situaciones que se utilizan como una expresión única conforman un contacto contra la voluntad del
afectado y por tanto antijurídico. Karp et. al (1991), p. 39.

206
esencialmente un trastorno psíquico, en cambio en el segundo tiene lugar un daño físico.538
En la difamación, por su parte, basta la negligencia, es decir el abandono del deber de
cuidado, para conseguir una indemnización compensatoria. No así para obtener una
condena moral punitiva, pues en este último caso se requiere malicia.539
En suma, habiéndose admitido la indemnización entre cónyuges, por regla general,
ante conductas intencionales y graves y excepcionalmente negligentes, la extensión de la
responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales se ha resuelto a través
de las siguientes causales legales, según veremos en detalle a continuación.
The intentional infliction of emotional injury, la aceptación de esta causa de acción
es relativamente reciente y no fue sino hasta las últimas décadas del siglo XX que este
agravio ha servido como base de una acción independiente de otros actos ilícitos. La
mayoría de las jurisdicciones la definen como el sufrimiento natural que experimenta la
psique cuando se ven avasallados de manera intencional los intereses personalísimos. Un
claro ejemplo es el dolor y sufrimiento que padece una persona al ser injuriada. 540 Sus
límites, sin embargo, siguen siendo vagamente definidos.
De ahí, entonces, que en aquellas situaciones de damage infidelity las partes han
recurrido a esta causa legal para fundar su pretensión. No obstante, este argumento no ha
logrado convencer a los jueces, dado que de forma reiterada han tendido a negar las
reclamaciones por daños morales contra el cónyuge desleal.541
En ese sentido, en 1968 el Tribunal de Apelaciones de Nueva York, en el caso
Weicker vs. Weicker, desestimó la demanda de la mujer por los sufrimientos morales
causados por el marido al divorciarse ilegalmente y mantener a otra mujer como cónyuge.
El tribunal sostuvo al respecto que las fuertes consideraciones de política pública se oponen

538
EVANS (2009), p. 472 y WRIGGINS (2001), p. 146. Vid., los criterios de la Supreme Judicial Court of
Maine, 1992.04.28, 622 a.2d 1135 (1993). Disponible en: ˂ http://law.justia.com/cases/maine/supreme-
court/1993/622-a-2d-1135-0.˃. [Consulta 10 de marzo de 2015] y en Superior Court of New Jersey, 21
January de 1977, 148 N.J. 219, 372 A.2d 386 (1977). Disponible en: <http//www.leagle.com/decisión/…/
State>. [Consulta 10 de marzo de 2015].
539
El assault a diferencia de battery, es esencialmente un daño mental más que una invasión física. Para que
tenga lugar la indemnización, el demandante debe encontrarse perturbado mentalmente, sentir miedo,
humillación o cualquier otro sentimiento similar, o bien una enfermedad física derivada de lo primero. "The
Restatement of Torts sets forth the elements of the tort of assault as follows establece los elementos del delito,
a saber: el demandado debe actuar con la intención de causar un contacto dañino u ofensivo a otra persona,
el contacto debe ser inminente, de modo que la víctima se vea afectada por la actuación. Restatement
(Second) of Tort § 21 (1)1965. American law institute, principles of the law of family dissolution: analysis
and recommendations 44 (LexisNexis 2002).
540
AKERS y DRUMMOND (1961), p.170 y BLUM (2003), p. 1. En Inglaterra y Gales, la aplicación de
intentional infliction of emotional injury es aún objeto de controversia. Aunque, en el caso Wilkinson vs.
Dowton se pensó que se había establecido una categoría de agravio intencional, lo cierto es que no ha podido
consolidarse su aplicación. En cambio en los EE.UU, está mucho más desarrollado en cuanto a los elementos
que lo configuran. GREASLEY et. al. (2014), p. 201.
541
CARY et. al. (2012), EVANS (2009), p. 495 p. 10, BURDICK (2000), p. 275.

207
a autorizar judicialmente la recuperación de los daños causados por las diferencias
matrimoniales.542
En 1979 la Corte de Apelaciones de Kentucky declaró, en Browning vs. Browning,
que uno de los cónyuges no puede demandar al otro por los daños y perjuicios resultantes
de la presunta intentional infliction of emotional injury, causada por tener un amante; para
indemnizarlo, la ley del estado exige un daño físico.543
Por último, en Ruprecht vs. Ruprecht, la Corte de Nueva Jersey plantea la
interrogante de si un cónyuge puede demandar divorcio e indemnización basado en
intentional infliction of emotional injury en ausencia de lesiones físicas. Aunque responde
afirmativamente, posteriormente, indica que no existe caso alguno en Nueva Jersey que la
acepte, de modo que no accede a la demanda.544
En cambio, respecto de los damages to hide the true paternity, es decir, en relación
con las acciones de daños por ocultar la verdadera paternidad del hijo, la posición de los
tribunales estatales no es uniforme. Mientras algunos se han pronunciado negativamente
por considerar que tal conducta es insuficiente para justificar una eventual
indemnización,545 otros la han otorgado por tal engaño, dada la responsabilidad que pesa
sobre la mujer respecto de decirle al marido que no es el padre, si ella sabe o tiene alguna
razón para dudar de la paternidad de los hijos. También, en base a la pérdida del afecto de
los hijos y la injusticia que constituye que el marido engañado haya debido mantenerlos.546
En el caso Koestler vs. Pollard, el tribunal de primera instancia desestimó la acción;
lo propio hizo el tribunal de alzada por no haber formulado una reclamación de
indemnización. Este último afirmó que la denuncia del ex marido constituye un reclamo por
criminal conversation, acción que ha sido derogada por el Estatuto de Wisconsin, y con

542
Weicker vs. Weicker. 22 N.Y. 2d, 237 N.E. 2d 876, (1968) 290 N.Y.S. 2d 732, 1968. Disponible en:
<https://casetext.com/case/weicker-v-weicker>. [Consulta 11 de marzo de 2015].
543
Browning vs. Browning, Ct. App 584 S.W. 2d 406, (1979) Ky, 1979. Disponible en: <http:
//law.justia.com/cases/kentucky/court-of-appeals/1979/584-s-w-2d-406-1.>. También Van Meter vs. Van
Meter, 328 N.W. 2d 497, (1983) Iowa, 1983. Disponible en: <https://casetext.com/case/van-meter-v-van-
meter-1>. [Consulta 11 de marzo de 2015.
544
Ruprecht vs. Ruprecht, Ct. App. 599 A. 2d 604, (1991) NJ Super, 1991. Superior Court of New Jersey.
Disponible en: ˂https://www.courtlistener.com/opinion/2314821/ruprecht-v-ruprecht/˃. [Consulta 12 de
marzo de 2015].
545
Magill vs. Magill, High Court of Australia, 9.11.2006, HCA 51. Disponible en:
<http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/high_ct/2006/51.>. [Consulta 11 de marzo de 2014].
546
En el Reino Unido se ha indemnizado el daño provocado por la mantención de los hijos y por el daño
emocional de descubrir que él marido no era padre biológico. En Canadá ha habido una respuesta desigual a
las reclamaciones, sin embargo se han admitido, siempre y cuando el padre haya actuado rápidamente si tiene
sospechas sobre la verdadera paternidad. En Australia, las Enmiendas de Derecho de Familia han permitido
obtenerlas en virtud de la Ley de Derecho de Familia 1975. HEATHER (2008), pp. 475-480.

208
ello, cualquier otro acto basado en los elementos de tal acción, incluso si ello pretende
realizarse a través de una figura jurídica diferente.547
En Day vs. Heller, el ex marido interpuso una acción de daños contra la ex esposa
por fraude y daño moral derivado de descubrir –después de ocho años de otorgado el
divorcio– que no era el padre del niño nacido durante el matrimonio. El tribunal del distrito
desestimó la acción sobre la base de que afectaba a una cuestión que tenía que haberse
discutido con anterioridad al proceso de divorcio. En cambio, el Tribunal de Apelaciones
de Nebraska revocó la sentencia de instancia y admitió la demanda con el argumento de
que comprendía una acción diferente, no dirigida a cuestionar la paternidad, aunque dejó
para otra fase del procedimiento la indemnización.548
Por su parte, en Dier vs. Peters, el marido demandó a la mujer por el daño moral
provocado por la pérdida del vínculo emocional que lo unía con sus hijos y por los gastos
de mantenimiento. La Corte de Iowa señala que la reclamación de indemnización por el
engaño sobre la paternidad es igual a cualquier otra, en consecuencia procede siempre que
se cumplan los elementos de la responsabilidad civil: “Se debe compensar al padre y
desalentar el engaño sobre la paternidad”.549
Por último, en Bailey vs. Bailey, el marido intentó una acción contra la ex esposa y
el padre biológico por ocultar la verdadera paternidad del menor que creía su hijo. El
tribunal señaló específicamente que el demandante no pretende pagarse del amor y afecto
que le dio al niño, sino que pide una indemnización por los daños que sufrió como
resultado del engaño. El Tribunal admitió la demanda y fijó una indemnización reparatoria
y otra punitiva (compensatory and punitive damages). 550

547
La mujer confesó a su marido que no era el padre de su hija, que había tenido un romance con otro hombre
y lo había engañado durante todos esos años. El marido presentó una demanda de indemnización contra el
padre biológico por intentional infliction of emotional injury. En la acción, alegó que este ocultó
intencionadamente el hecho de que era el padre de la niña nacida supuestamente del matrimonio. Koestler vs.
Pollard, 162 Wis. 2d 797; 471 (1991) N.W. 2d 7, 1991. Disponible en:
˂http://law.justia.com/cases/wisconsin/supreme-court/1991/90-1004-9.˃. [Consulta 12 de marzo de 2015].
548
Day vs. Heller, 264 Neb. 934, 653 (2002) N.W. 2d 475, 2002. Disponible en:
˂http://www.leagle.com/decision/20021128653nw2d475_11123.xml/dayheller˃. [Consulta 12 de marzo de
2015]. Vid, también BLUM (2003), p. 9.
549
Diers vs. Peters, Supreme Court of Iowa, 1.06.2012, n° 11-1581. Disponible en: ˂
https://archive.org/stream/365645-11-1581/365645-11-1581_djvu.txtFiled˃. [Consulta 12 de marzo de 2015].
Cfr. con Allen vs. Allen, Supreme Court of British Columbia, 19.05.2013, n° 6773. Disponible en:
˂http://www.canlii.org/en/bc/bcsc/doc/1999/1999canlii6749/1999canlii6749.˃.[Consulta 12 de marzo de
2015] y también con Hodder vs. Hodder, Supreme Court of Newfoundland, 2007.11.21, NLTD 202.
Disponible en: ˂http://caselaw.canada.globe24h.com/0/0/newfoundland-and-labrador/supreme-court-of-
newfoundland-and-labrador-trial-division/2007/11/21/hodder-v-hodder-2007˃. [Cosulta 12 de marzo de
2015].
550
Bailey vs. Bailey, Court App. Ohio, 3d 746 (2000) N.E. 2d 1159. Lexis 3688. FARNÓS (2007), p. 19.
Viator vs. Muller. Court App. Luisiana, 2005.04.27, n° 2004-1199. Disponible en:
<http://caselaw.findlaw.com/la-court-of-appeal/1355338.>. [Consulta 12 de marzo de 2015].

209
También, se ha demandado por indemnización si la infidelidad, más allá de todo
daño moral, deriva en un daño físico, por ejemplo la transmisión de una enfermedad sexual
(transmitting sexual diseases), o simplemente ha existido la posibilidad de sufrir dicho
daño, o se ha sometido al cónyuge a relaciones sexuales desviadas. En estos casos, los
tribunales han accedido a las demandas recurriendo a la teoría del fraude, la negligencia o
el delito de lesiones.
Así por ejemplo, respecto al contagio de una enfermedad sexual, en Meany vs.
Meany la mujer demanda a su ex marido por transmisión de un herpes genital y el jurado de
Luisiana accede a la indemnización. En tanto, el Tribunal de Apelación de Luisiana revocó
la decisión basado en que la actora no había probado que el demandado conocía o debía
haber conocido que sufría una enfermedad de transmisión sexual.551
De igual forma se ha pronunciado el Tribunal Supremo en una demanda de
indemnización en contra del marido por haber infectado a la mujer con una enfermedad de
transmisión sexual, Virus del Papiloma Humano (VPH). En esta decisión, el TS concluyó
que la acción de daños por transmisión negligente de VHP depende de si el sujeto sabe, o
debía saber, que está infectado con una enfermedad de transmisión sexual, de ser así, está
obligado a abstenerse del contacto sexual con otros o, al menos advertirles antes de tener
contacto con ellos.552
En cambio, en relación con el riesgo de sufrir una enfermedad, en el caso Doe vs.
Jhonson, la mujer pidió el divorcio y solicitó la indemnización de perjuicios por fraude e
intentional infliction of emotional injury basada en la culpa de su marido al revelarle una
relación homosexual, que supuestamente la puso en riesgo de contraer el sida. La
demandante señaló que había sufrido trastornos emocionales y psicológicos por las posibles
discapacidades que la amenazaban al verse expuesta a contraer esa enfermedad según
quedaba en evidencia de los frecuentes períodos de llanto, insomnio, nerviosismo, paranoia
y estallidos de ira que sufría. El tribunal rechaza la acción, fundado en que no hay ninguna
evidencia científica de que el marido la haya contagiado. Es más, si bien la acción por
angustia psicológica se ha ampliado lentamente, se limita a determinadas hipótesis. En Doe,

551
Meany vs. Meany. 631 Sonico 2d 14, (1993) Court App. 1993. Disponible en:
˂http://www.leagle.com/decision/1993645631So2d14_1641.xml/MeanyvMeany˃. [Consulta 12 de marzo de
2015]. En el mismo sentido, se ha señalado que el deber que pesa entre parejas que tienen relaciones sexuales
es “el mismo que cualquier persona le debe a otra: respetar los deberes de cuidado y no dañar”. Por
ejemplo, el Tribunal de Apelaciones de Georgia declaró, en Long vs. Adams, 175 Ga.App. 538, 333 (1985)
SE 2d 852, 1985. Disponible en: ˂
http://www.leagle.com/decision/1985713175GaApp538_1524./LongvAdams˃. [Consulta 12 de marzo de
2015].
552
McPherson vs. McPherson. Maine Supreme Judicial Court, ME 141, 1998.01.5 Disponible en:
<http://www.courts.maine.gov/opinions_orders/opinions/documents/98me141m.htm>. [Consulta 12 de marzo
de 2015].

210
la evidencia es solo especulativa y no existe hecho que pueda hacer llegar a la convicción
de que la relación homosexual es la causa del daño.553
Por último, en el caso Twyman vs. Twyman, el Tribunal Supremo de Texas
confirmó una indemnización a favor de la mujer en un proceso de divorcio por el daño
moral que le había causado la grave conducta sexual de su marido, al someterla
intencionalmente a prácticas sadomasoquistas.554
Por otra parte, respecto a las demandas por agresiones psicológicas (emotional
damages for psychological aggression) que comprenden insultos, burlas y el empleo de un
lenguaje injurioso hacia el otro cónyuge, los tribunales aunque han reconocido que no
existe razón para negar una acción por daños psicológicos en ausencia de daños físicos,
lamentablemente, en aquellos provocados negligentemente prima la tendencia a exigir una
prueba del daño físico para admitir el reclamo emocional. En los hechos, el tribunal
primeramente determina si la conducta tuvo lugar y, de haber acontecido, si fue de tal
magnitud que autoriza a desplazar la inmunidad conyugal.555
En los damages for assault and battery entre cónyuges, la doctrina distingue entre
estos dos ilícitos. El primero consiste en un ataque o amenaza de daño psíquico al otro
cónyuge; mientras que battery se refiere al ataque físico e intencionado hacia el otro
cónyuge, sin importar la dimensión de las lesiones, por lo que el factor de intención es muy
importante en este último. Para constituirlo, la regla tan solo exige un contacto dañino u

553
Doe vs. Johnson, 817 F. Supp. 1382, (1993) W.D.Mich. 1993. Disponible en:
<http://biotech.law.lsu.edu/cases/stds/doejohnson.>. [Consulta 13 de marzo de 2015].
554
Corte Suprema de Texas acogió la demanda de indemnización de la mujer, por el daño moral derivado de
la conducta del marido al hacerla participar en prácticas sadomasoquistas (deviate sexual acts), bajo la
amenaza de poner fin al matrimonio. El marido impugnó la decisión basado en la idea de la inmunidad
conyugal. El Tribunal Supremo de Texas confirmó la sentencia de instancia y señaló que para dar lugar a una
acción de daños “la conducta tiene que ser tan grave que debe ir más allá de toda decencia posible en una
sociedad civilizada […]. Esta definición de daños también comprende las situaciones en las que el causante
provoca daño moral de forma imprudente, es decir, cuando conoce o puede conocer los posibles daños a
terceros y, a pesar de ello, de forma deliberada realiza u omite alguna conducta”. Twyman v. Twyman,
Court App 855S. W. 2d 619, 1993. Disponible en: ˂
http://www.leagle.com/decision/19931474855SW2d619_11410.˃.[Consulta 12 de marzo de 2015]
555
En el caso Henriksen vs. Cameron, las partes habían concluido su matrimonio; cuando Henriksen demandó
a su ex esposo por los daños y perjuicios que le había ocasionado durante el matrimonio, “sostuvo que las
conductas de su ex cónyuge le habían ocasionado severo daño emocional y físico. Relató que su ex marido
dormía con su hermano, la trataba de mentirosa y la perseguía por la casa mientras le gritaba bruja y puta;
también lo acusó de robarle dinero, […]. El jurado decidió que la conducta del demandado era de extrema
gravedad, la calificó de ultrajante y condenó a Cameron a pagar una suma de dinero en concepto de daños
compensatorios y otra en concepto de daños punitivos. La resolución de la Suprema Corte de Maine, de
1993, confirmó la decisión del jurado porque entendió acreditados los requisitos de admisibilidad de la
acción de daños y perjuicios, establecidos en anteriores precedentes, a saber: lesión provocada por una
conducta extremadamente ultrajante, contraria a la decencia e intolerable en una comunidad civilizada;
relación causal, y estrés emocional que sea arbitrario soportar”. Henriksen vs. Cameron. Supreme Court
Maine, 622 A. 2d 1135, 1993. Disponible en: ˂law.justia.com/cases/maine/supreme-court/1993/622-a-2d-
1135-0.˃. [Consulta 12 de marzo de 2015].

211
ofensivo con una persona, como resultado de un acto destinado a causarle daño al
demandante o la aprensión de que tal acercamiento es inminente.556
La jurisprudencia respecto de estos torts es numerosa. Sin embargo, los resultados
indemnizatorios varían dependiendo de la defensa que se arguya, en particular la inmunidad
conyugal, como también si las partes estaban aún casadas o los hechos se produjeron
durante la separación. Así por ejemplo, el Tribunal de Apelaciones de Wisconsin, en Stuart
vs. Stuart, permitió a la mujer demandar de indemnización a su marido argumentando la
comisión de tales ilícitos, no obstante no haberlos dado a conocer en el proceso de divorcio
sin culpa y tampoco haber impetrado esta acción en dicho proceso. De ahí, que el tribunal
se enfrenta a la cuestión de si las acciones de responsabilidad civil entre personas casadas
deben ser objeto de discusión en un procedimiento de divorcio, o bien puede presentarse
posteriormente. La respuesta ha sido que puede iniciarse con posterioridad al divorcio una
acción de responsabilidad civil, de lo contrario el cónyuge se verá obligado a elegir entre
tres alternativas, igualmente inaceptables: i) Iniciar una acción de responsabilidad civil
durante el matrimonio y seguir soportando el daño durante la convivencia; (ii) presentar la
reclamación de indemnización junto a la de divorcio y renunciar al derecho a un juicio- con
jurado- sobre reclamación de responsabilidad civil, o (iii) iniciar una acción para poner fin
a su matrimonio, y renunciar al derecho a recuperar los daños.557
Por último, se han concedido indemnizaciones sobre la base del agravio inferido por
uno de los cónyuges a la reputación y al buen nombre del otro. Se trata de palabras
despectivas, difamatorias o insultantes que tienden a exponer al demandante al desprecio o
ridículo.
Con los años, la definición se ha ampliado para incluir declaraciones que despiertan
compasión o simpatía; así, por ejemplo, una imputación de locura o pobreza o la
declaración de que una mujer ha sido violada, todas igualmente con el mismo objetivo:
dañar la reputación, disminuir la estima, el respeto, la buena voluntad y la confianza en el

556
STATSKY (2011), pp. 314-315, KIRCHER (2007), p. 791 y siguientes, KARP et. al. (1991), p. 38
557
Los tribunales aceptan la presentación conjunta de la demanda divorcio e indemnización. Stuart vs. Stuart.
140 Wis. 2d 455, (1987) 410 N.W. 2d 632, 1987. Disponible en: ˂
http://www.leagle.com/decision/1988490143Wis2d347_1467.˃. [Consulta 12 de marzo de 2015]. En el
mismo sentido, Kemp vs. Kemp, Court App.723 SW 2d 138, 140, 1986. Disponible en:
<http://www.leagle.com/decision/1986861723SW2d138_1854.˃. [Consulta 12 de marzo de 2015]. McNevin
vs. McNevin, Court App 447 NE 2d 611, (1983) 616-18, 1983. Disponible en:
˂http://www.leagle.com/decision/19831058447NE2d611_11044.˃. [Consulta 12 de marzo de 2015]. Cfr. Con
aquellas que han llegado a la conclusión de que las acciones de responsabilidad civil entre personas casadas
no deben ser objeto de litigio en un procedimiento de divorcio. Lord vs. Shaw, 665 P. 2d 1288, (1983) 1291,
Utah 1983. Disponible en: ˂http://www.leagle.com/decision/19831953665P2d1288_11948./LORvShaw˃.
[Consulta 13 de marzo 2015]. Windauer vs. O'Connor, 107 Ariz. 267, 485 P. 2d 1157, (1971) 1158, 1971.
Disponible en: ˂http://www.leagle.com/decision/1971374107Ariz267_1306./windauero'connor˃. [Consulta
13 de marzo de 2015].

212
cónyuge, o excitar sentimientos u opiniones adversas, despectivas o desagradables en su
contra.558
El ilícito puede tomar la forma de una difamación o calumnia, la distinción entre los
dos es a menudo difícil de hacer y se configura no importando el medio a través del cual se
exprese: escrito, oral, imágenes, carteles y películas. Desde el momento en que se emiten
opiniones a terceros que afectan la impresión que estos puedan tener o tender a poseer
respecto de la demandante y que la afecten.
En suma –como se ha podido ver–, las decisiones demuestran que los criterios
anteriormente formulados son bastante precisos respecto de que la regla en materia de
indemnización es la conducta grave e intencional. En efecto, siguiendo los ejemplos
citados, no cabe duda de que la jurisprudencia ha intentado cumplir con el objetivo de dar
tranquilidad al cónyuge agraviado y también con el de sancionar al responsable
imponiendo, además de la indemnización de carácter compensatorio, otra punitiva. Por lo
mismo, tal circunstancia pone de manifiesto las limitaciones que sobre la extensión de la
reparación existe en el Common Law, sin perjuicio de las dificultades probatorias que
coadyuvan y de las defensas que puedan esgrimirse para impedir la protección.

3.4.1.2.4 Argumentos para atenuar o eximir de la responsabilidad civil derivada del


incumplimiento de los deberes matrimoniales

En relación con las defensas –como se ha explicado en los comentarios iniciales–, la


regla de derecho consuetudinario que prohíbe que un cónyuge demande a otro por daños se
ha visto seriamente erosionada o derogada en la mayoría de las jurisdicciones del Common
Law. Sin embargo, frente a las reclamaciones de indemnización, las partes se han
excepcionado a través de la suprimida inmunidad conyugal, la prescripción y la cosa
juzgada, según se verá a continuación.

A) La suprimida inmunidad

En efecto, respecto de la inmunidad conyugal, como ya se ha señalado, el parágrafo


895 F del Restatement (Second) of Torts de 1977 la rechaza expresamente.559

B) La prescripción

En lo que dice relación con el plazo de prescripción de las acciones, la defensa


consiste en señalar que el término específico para demandar ha precluido. De ahí que ha
558
FLEMING (1985), p. 199, ELLMAN et al. (1996), p. 1290.
559
Vid. supra n° 3.4.1.2.2.

213
resultado fundamental determinar el límite de la acción; si esta se suspende durante la
convivencia conyugal y el momento desde el cual comienza a correr el plazo para intentar
las acciones por daños entre cónyuges.
En el intento de resolverlo, se creyó que Married Women's Property Acts in the
United States lo lograrían. Sin embargo, la polémica se agravó debido a la aplicación de
Statute of limitación or doctrine of laches as between husband and wife 1939, cuyo objeto
era poner fin a los conflictos y otorgar seguridad jurídica a través del establecimiento de
plazos de prescripción, aunque esto haya permitido esquivar la responsabilidad por el
cónyuge demandado cuyo objeto era poner fin a los conflictos y otorgar seguridad jurídica
a través del establecimiento de plazos de prescripción breves, aunque esto haya permitido
esquivar la responsabilidad por el cónyuge demandado, dado que no se iniciaba la acción
oportunamente. Esta situación obligó a algunos estados a promulgar una legislación
específica en torno a la suspensión de la prescripción a favor de las mujeres casadas que
fueron objeto de daño durante la convivencia.560 En estos ordenamientos jurídicos, las
causas de acción pueden impetrarse hasta después de terminado el matrimonio o dentro del
período de tiempo permitido por el estatuto particular.561 En tanto, en aquellos en que no
existe disposición expresa, se ha indicado que el plazo de prescripción no comienza a
correr, o se suspende durante el matrimonio.
Con todo, queda pendiente establecer desde qué momento se cuenta el plazo, si
desde que se produjo el daño o se expuso o tomó conocimiento de que se había arriesgado a
este.
Un buen ejemplo de dicha disparidad de criterios se relaciona con las enfermedades
de transmisión sexual. Algunos opinan que desde que el demandado incurrió en la conducta
ilícita; otros, a partir de que el demandante supo o debería haber sabido que ha sufrido
daño.
Así ocurrió en la acción de indemnización contra Johnson. La Corte Suprema de
Nueva York, en esa ocasión, conoció de la demanda interpuesta por la mujer por la
intentional infliction of emotional injury basada en la falta de su marido al revelarle que
había mantenido una relación homosexual que la expuso al riesgo de infectarse el sida. El
actor alegó en su demanda que su marido le reveló en mayo de 1986 que había estado
involucrado en actividades homosexuales en 1983, y como el Estatuto de Nueva York
establecía un plazo de tres años para interponer la acción de intentional infliction of
emotional injury, el marido pidió que se desestimara la denuncia sobre la base de que la
acción había prescrito. El tribunal rechazó la petición porque no había ninguna prueba de

560
El plazo de prescripción de tort y contract es de seis años contados desde el día que se comete el hecho
ilícito (se excluyen las lesiones corporales). Statute of limitación or doctrine of laches as between husband
and wife 1939. Vid., M. (K.) vs. M. (H.), 3 Supreme Court Judgments 6, (1992), n° 21763, , 1992. Disponible
en: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/917/index.do˃. [Consulta 13 de marzo de 2015]
561
KARP et. al. (1991), p. 110.

214
que la mujer realmente sabía de sus actividades homosexuales en 1983 o en algún otro
momento que no fuera aquel en que su marido se lo dio a conocer.562
Con todo, la legislación, así como la doctrina jurisprudencial, no han permitido que
el plazo de prescripción constituya un límite o excepción en las acciones de perjuicios entre
cónyuges. Si en el pasado la política pública de alentar la paz y la tranquilidad en la familia
lo inhibió, en la actualidad se ha impuesto, aunque limitada por otras razones, la protección
de la integridad de los cónyuges sobre esta defensa.

C) Cosa juzgada

También se ha argumentado que no es posible impetrar una acción de daños con


posterioridad a la sentencia de divorcio debido a la cosa juzgada. Si bien pueden
presentarse conjuntamente las demandas de divorcio y de perjuicios por hechos ocurridos
durante el matrimonio, la opción de no hacerlo implica atenerse a las consecuencias
derivadas de la doctrina de la cosa juzgada, res judicata.563
En tal sentido, la excepción material extingue el derecho a demandar por
indemnización si los hechos en que se funda coinciden con aquellos que motivaron la
acción de divorcio.
A partir de tal regla, la doctrina se ha dividido en dos posiciones. Unos han indicado
que la acción civil no está basada en las mismas cuestiones ni entraña las mismas
pretensiones que la acción de disolución del matrimonio. Las partes están legitimadas
procesalmente para determinar cuál y en qué momento deben presentar una demanda de
esta naturaleza. Las reglas probatorias de un proceso de divorcio son diferentes a las
empleadas en una acción de indemnización y el derecho a un juicio con jurados tiene
prioridad por sobre el modelo de proceso utilizado para las acciones de divorcio. En
cambio, otros señalan que las acciones de divorcio se volverían excesivamente complejas si
a ellas se suma una demanda de indemnización de perjuicios. El divorcio implicaría asumir
un costo demasiado elevado, sobre todo si hay menores de por medio. Además de que se
incurriría en una doble indemnización.564
Luego de estas diferencias, se ha llegado a la conclusión de que es posible
presentarlas de forma conjunta o bien primero la de divorcio y luego la de
indemnización.565

562
Doe vs. Johnson. 136 Misc. 2d 1015, 519 N.YS 2d 595, 1987. Disponible en:
˂https://casetext.com/case/doe-v-doe-18˃. [Consulta 13 de marzo de 2015].
563
KARP et al. (1991) p. 62.
564
STATSKY (2002), p. 513.
565
KARP et al., op. Cit., p. 110.

215
3.4.1.2.5 Consideración final respecto del sistema del Common Law

En conclusión, aunque en principio el Common Law pareciera admitir la


indemnización entre cónyuges debido al incumplimiento de los deberes matrimoniales o de
agravios representativos de tal infracción, el análisis de dicho ordenamiento revela las
limitaciones en torno a permitir la reparación del daño en toda su extensión. Ello se debe a
que se encuentra limitada a los hechos intencionales o gravemente negligentes (for a full
compensation for harm in tort limited to intentional and grossly negligent acts). Por ende,
solo quienes cometen un hecho ilícito de forma dolosa o sumamente descuidada deben
resarcir la totalidad de los daños que emanan directamente de ese comportamiento, e
incluso más allá, también soportar una indemnización punitiva. Esta no es sino una
consecuencia de la concepción resarcitoria como punitiva que en el Common Law existe
respecto de la indemnización de los daños no económicos: compensar al cónyuge
perjudicado y castigar al otro.
Mas esta definición ha quedado expresada en casi todas las decisiones de los
tribunales de justicia y, ciertamente, en las condenas que se determinan en el caso de la
vulneración de bienes extra patrimoniales de los cónyuges, sin perjuicio de los estados
experimentados en torno a dicha admisibilidad, independientemente de cuál fuese el motivo
de la acción, tan solo basados en la inmunidad conyugal.
En la actualidad solo quedan resabios de la teoría; son muy pocos los tribunales que
niegan el derecho a reclamarle a uno de los cónyuges los daños y perjuicios derivados de su
accionar. Sin embargo, la regla aludida, las exigencias probatorias y las defensas
argumentadas revelan que hasta ahora la tendencia no ha cambiado en su totalidad. Aunque
en un sistema jurídico en constante cambio como este, es perfectamente posible que la
conducta grave e intencional o manifiestamente negligente no se requiera en el futuro.

216
Capítulo IV

Hacia la aplicación de la responsabilidad civil ante el incumplimiento de los deberes


maritales en nuestro Derecho de Familia

En conformidad a todo lo expuesto se puede concluir que ninguno de los


argumentos esgrimidos, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia comparada, han
sido suficientes para admitir en todos los sistemas la indemnización de los daños
provocados por el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales. En efecto, una vez
verificado que en los sistemas jurídicos la tendencia ha sido acoger de forma disímil el
principio de la reparación del daño en esta parte del derecho, su extensión a nuestro
Derecho supone determinar cuál es el alcance de este principio frente al daño que puede
provocar la libertad de actuar en nuestro Derecho matrimonial, si este es el resultado del
incumplimiento de los deberes matrimoniales.
No obstante, esta constatación no basta para dar por sentado que en nuestro Derecho
sea posible la extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales y, de serlo, cuál sería la naturaleza de la responsabilidad en materia
matrimonial., Si bien es cierto que puede obtenerse de algunos sistemas comparados sólidos
argumentos, no es suficiente para justificar su procedencia en Chile.
En este sentido, más que los argumentos dogmáticos que hasta ahora ha esgrimido
una parte de la doctrina y la jurisprudencia chilena para rechazarlo, la dificultad estriba en
que si bien se podría establecer como principio la reparación del daño entre cónyuges y con
ello dar protección a los integrantes de la familia, de aceptarse, se ha señalado, se producirá
inevitablemente un quiebre en la familia. Ello se opone al principio recogido en nuestro
sistema de familia que dispone actualmente que en caso de conflictos conyugales dispone
que en la tramitación de las acciones que un cónyuge entable contra otro, el juez debe
procurar recomponer la vida en común en la unión conyugal, y si eso ya no es posible
resolverá de acuerdo a lo dispuesto en la ley y “del modo que parezca más conforme con la
paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada”.566
Se analizarán entonces en adelante los elementos que contribuyen a proporcionar
un marco inicial para resolver la cuestión de si la extensión de la responsabilidad al
incumplimiento de los deberes matrimoniales debe ser aceptada o rechazada en Chile y, de
serlo, cuál sería la naturaleza jurídica de tal responsabilidad y las condiciones de
procedencia.

566
Artículo 85 inciso 1° de la Ley de Matrimonio Civil.

217
4.1. La posible extensión de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes
matrimoniales en nuestro sistema

El Derecho chileno se ha mostrado reacio a admitir la extensión de la


responsabilidad al incumplimiento de los deberes matrimoniales.
Los fundamentos en que se apoya tal rechazo son los mismos que en su primera fase
se esgrimieron en los ordenamientos clasificados como intermedios, los que provienen
fundamentalmente de la ausencia de norma expresa que resuelva el asunto.
Podría argumentarse lo contrario, aludiendo a las disposiciones de excepción en
materia de derechos y deberes conyugales o a la compensación económica, en el entendido
de que esta última puede ser denegada o disminuida si el beneficiario de ella ha dado lugar
al divorcio por culpa. No obstante, si bien son disposiciones que otorgan alguna
consecuencia al incumplimiento de los deberes maritales son insuficientes a la hora de
determinar la procedencia o no del deber de responder civilmente.
En ese empeño, la doctrina ha realizado serios intentos por resolver la problemática
de la posible extensión de la responsabilidad civil a este ámbito del Derecho. Sin embargo,
esa voluntad no se ha materializado en investigaciones u obras jurídicas, mas solo en tesis
de pregrado, artículos y comentarios que no demuestran fehacientemente tal intención.
En cambio, la actitud de la jurisprudencia mayoritaria ha sido la de denegar
cualquier tipo de resarcimiento, aunque para ello no ha esgrimido argumentos de fondo,
sino tan solo de forma, como se revisará.567
Sin embargo, recientemente y quizás enunciando un giro en la materia, se ha abierto
una posibilidad tras la impronta que en el Derecho comparado tiene esta cuestión. El
resultado ha sido, por un lado, el planteamiento de algunas vías de superación de los
obstáculos que, en conformidad a la ausencia de legislación, plantea la reparación del
resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de los deberes matrimoniales. Por otro,
que recientes sentencias recaídas sobre este particular han aceptado su reparación sobre la
base de que el Derecho, como sistema de regulación de conductas, ha vuelto su mirada
hacia la protección de los derechos individuales y ha asumido que la institución del
matrimonio e incluso la familia tienen como fundamento esencial la integridad de sus
miembros.
Con todo, esto no significa que los tribunales hayan avanzado en aceptar la
indemnización. Se mantiene –a la par– el apego a la interpretación de que la ausencia de
norma, entre otros argumentos, impide la extensión de la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes matrimoniales.

567
Vid., infra n° 4.3.

218
4.2. Los intentos de la doctrina chilena

Paralelamente, la comprensión doctrinal ha sido diversa. Una parte de ella se ha


abocado directamente a resolver la problemática de la posible extensión de la
responsabilidad civil. En ese sentido, ELIORRAGA DE BONIS –precursor en el estudio de la
materia– ya exponía en su tesis de grado que “los deberes conyugales constituyen
obligaciones legales de manera que –aún a falta de norma expresa que consagre la
procedencia– la acción indemnizatoria por los daños derivados de un divorcio no vincular
es del todo ajustada a derecho, puesto que si por prescripción de nuestro Código Civil todo
daño imputable a malicia o negligencia debe ser indemnizado, el divorcio culpable no hace
excepción a la regla”, por lo que el cónyuge inocente tiene derecho a ser debidamente
indemnizado por parte del culpable.568 En el mismo sentido se han pronunciado otros
estudios.569 Se ha sostenido, además que la falta de una legislación que acoja expresamente
este tipo de reparación tampoco veda dicha posibilidad, pues en el Derecho Civil, a
diferencia del Derecho Penal, no rige la regla de la tipicidad del delito; por tanto,
configurándose los presupuestos propios de la responsabilidad civil extracontractual, no
existe impedimento para la aplicación de la norma del artículo 2314 del Código Civil
chileno.
Por lo mismo, se ha visto una solución en el otorgamiento de la compensación
económica en la creencia que esta permite reparar el daño que se ha sido objeto durante la
vida matrimonial o al contrario no concederla porque para ello podrá tenerse en cuenta si el
cónyuge dio lugar a la causal de divorcio. Sin embargo como ha señalado SEVERIN –en su
tesis de grado y en publicaciones posteriores– a propósito en especial de la naturaleza
jurídica de la compensación económica,570 que esta no se identifica con la responsabilidad
civil, por el hecho de que para su otorgamiento no se requiere de la culpa, como tampoco
resulta relevante la conducta de los cónyuges como factor de atribución.571 Con todo, si ella
es disminuida o denegada por la culpa en que haya incurrido el que la reclama ello podría

568
ELORRIAGA DE BONIS (1990), p. 221.
569
No hay obstáculos para no admitir la reparación de “los daños causados por un cónyuge a otro por los
hechos que dieron lugar a las causales subjetivas de la separación y el divorcio, toda vez que ellos
constituyen ilícitos eventualmente dañosos, que sin duda deben ser reparados a favor del cónyuge víctima de
los mismos”. ANGULO (2003), p. 58.
570
La doctrina discute entre varias alternativas: para algunos, tiene un carácter alimentario, para otros se trata
de una indemnización, en la que está presente la idea de culpa; asimismo, hay quienes optan por darle un
carácter mixto o derechamente sui generis. SEGURA (2003), p. 119.
571
VELOSO destaca al respecto que en el Derecho comparado más moderno, para tener derecho a la
compensación el titular no requiere ser un cónyuge inocente. Es decir, para su otorgamiento no se consideran
las culpas. En Chile, así es en principio; sin embargo, se faculta al juez para denegar la compensación.
VELOSO (2006), p. 181. Asimismo, SEGURA plantea respecto de si la compensación económica excluye la
posibilidad de que el cónyuge que ha sufrido otros daños (particularmente morales) pueda reclamar una
indemnización del cónyuge culpable del divorcio. Reconoce que el asunto es discutible y acota que no hay
razón para proscribir la posibilidad de una demanda por los daños y perjuicios. SEGURA, op. Cit., p. 124.

219
hacerla incompatible con una indemnización establecida de acuerdo a las normas de la
responsabilidad civil.572
Con todo, se ha concluido que la consideración de la culpa en la compensación
económica no es sino una manifestación de algunos principios generales tales como que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa, de modo que el rol de la culpa, sería
distinto.573
Por otra parte, debe revisarse su fundamento, porque si es resarcitorio sería
incompatible con una indemnización de perjuicios derivada de los hechos que dan lugar al
divorcio.574
Al respecto, algunos han propuesto que dicho fundamento estaría en el mandato
constitucional que obliga al legislador a crear los mecanismos jurídicos necesarios para
terminar con la desigualdad que se genera en el divorcio, en pos de asegurar una igualdad
de oportunidades entre hombres y mujeres después de este.575 Otros, en cambio, han
sostenido que el fundamento estaría en el enriquecimiento injusto o sin causa, considerando
que si uno de los cónyuges generó una mejor situación económica debe al cónyuge más
débil.576 Es más, hay quienes han señalado que ella tiene por objetivo remediar la
disparidad derivada de la carencia de medios que provoca la terminación del matrimonio y
así evitar que se materialice un empeoramiento futuro previsible para el acreedor.577
Finalmente, se ha planteado que el fundamento se encuentra, por una parte, en la
desigualdad que existe entre los cónyuges al tiempo de la terminación del matrimonio para
enfrentar el futuro de forma independiente y en la supresión de la protección de la
confianza que el cónyuge tenía en que la comunidad de vida que había formado era para
toda la vida.578

572
SEVERIN F. (2008), p. 101.
573
VIDAL, refiriéndose al punto, señala que procede al margen de la culpa del cónyuge deudor y de cualquiera
otra valoración de su conducta, pudiendo perfectamente ser el cónyuge inocente su deudor y el culpable su
acreedor, o su acreedor quien haya solicitado el divorcio unilateralmente. Distinto es que el legislador
considere, para admitir la compensación o medir su cuantía, la culpa o la buena o mala fe del cónyuge que la
demanda. La culpa o la mala fe no inciden en la imposición de la obligación, sino en su titularidad o monto.
VIDAL (2006), p. 246. En el mismo sentido, BARRIENTOS y NOVALES sostienen que no es posible concebir la
compensación económica como una institución dirigida a indemnizar el daño que ocasionó la ruptura a uno de
los cónyuges y, en consecuencia, como sancionadora de la culpa o falta del otro cónyuge. La desvinculación
de la compensación económica de las nociones de falta o culpa se confirma porque: a) ella procede en la
declaración de nulidad, respecto de la cual, por lo general, la causa que la hace procedente no se liga a la
noción de culpabilidad; b) procede en todos los supuestos de divorcio, es decir, no solo en los casos de
divorcio-sanción, e incluso puede tener derecho a ella el cónyuge que dio causa al divorcio. BARRIENTOS G. y
NOVALES A. (2006), p. 420.
574
SEVERIN F. op. Cit., p. 107.
575
VELOSO, op. Cit., p. 176.
576
Proponen este fundamento PIZARRO y COURT. Particularmente, el último señala que ello sería así si se
decretara teniendo en consideración la duración de la vida en común de los cónyuges. PIZARRO (2004), p. 73,
y COURT (2004), pp. 98-99.
577
VIDAL (2008), p. 289.
578
DOMÍNGUEZ H. (2005), p. 107.

220
De todo lo anterior puede concluirse que si la compensación económica no persigue
reparar todo daño que con ocasión del divorcio se provoque, nada impide que sea
compatible con la indemnización de perjuicios propia del Derecho Civil, pues lo
determinante no es si indemniza todo el daño o no, sino que los fundamentos necesarios
para determinar su procedencia no son aquellos exigidos para una indemnización de
perjuicios. En consecuencia, su naturaleza jurídica no es resarcitoria.
Otra parte de la doctrina se ha pronunciado abiertamente a favor de la extensión de
la responsabilidad civil al incumplimiento, ya sea a propósito de su compatibilidad con la
compensación económica o directamente planteándose el problema.579
Los argumentos esgrimidos son múltiples. En primer término, reconociendo que el
tema es por cierto discutible, se sostiene que no existe razón para proscribir la posibilidad
de una demanda indemnizatoria por los daños y perjuicios. Sin embargo, de admitirse ello
obliga a resolver una serie de problemas, tales como si la responsabilidad civil es
contractual o extracontractual, si se aceptará la indemnización en forma amplia,
considerando que el divorcio en sí mismo es un ilícito o si, por el contrario, se admitirá sólo
cuando el divorcio se haya fundado en ciertas y determinadas causales y, finalmente, qué
daños comprenderá la indemnización.580
Otro argumento, ha apuntado a que la precaria protección que la ley otorga al
cónyuge repudiado, por medio de la compensación, puede ser paliada aplicando el
instrumento técnico previsto para la reparación de daños causados injustamente que es la
responsabilidad civil.
Se ha agregado que la compensación económica no impide al cónyuge abandonado,
o al que ha sido víctima de un hecho que la ley considera causal de divorcio por culpa,
reclamar una indemnización por los daños morales y materiales causados por el
incumplimiento marital y también por la situación económica desmedrada en que quedará
como resultado de un divorcio.581Además, aunque la ley no regule expresamente tal
posibilidad, ello no significa que deba descartarse, pues el silencio debe reconducir a la
aplicación de los principios generales de la responsabilidad que resultan totalmente
procedentes. De este modo, si se acredita el ilícito en el divorcio por culpa y el daño
material o moral, ese perjuicio debe ser reparado conforme al Derecho común. Con todo,
debe tenerse presente que si la naturaleza jurídica de la compensación es indemnizatoria y
se entiende como un lucro cesante, no sería acumulable con una nueva reparación por ese
concepto.582.
Finalmente, se ha señalado que si el cónyuge estima que el otro le ha inferido un
daño con ocasión de la conducta que configura la causal de divorcio-sanción, puede

579
DOMÍNGUEZ H. , CORRAL T., VELOSO y SEGURA.
580
SEGURA (2003), pp. 124-125.
581
CORRAL T. (2004), p. 9.
582
DOMÍNGUEZ H. (2005), pp. 120-121.

221
demandarlo en sede de responsabilidad extracontractual, según las reglas generales, y la
indemnización que pretenda y consiga será compatible con la compensación económica si
el que la demanda es el cónyuge beneficiario.583
En tanto, se ha prevenido que la aplicación de las normas de responsabilidad tiene
por objetivo indemnizar o reparar los daños producidos a cualquiera de los cónyuges, a
consecuencia del incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales y no constituye
una sanción a su violación.584 Además el daño ilícito, antijurídico e imputable provocado a
raíz del incumplimiento es el detonante de la aplicación; por ende, no todo incumplimiento
de las obligaciones matrimoniales ha de desembocar en responsabilidad; es preciso que la
infracción genere daño a los cónyuges, el cual también podrá ser reparado a través del
régimen contractual, toda vez que los deberes conyugales constituyen obligaciones capaces
de producir las mismas consecuencias jurídicas que otra convención, atendido el vínculo
contractual nacido del matrimonio.585
Siguiendo este planteamiento, VARGAS ha propuesto en relación con el daño, que
este debe tener relativa certeza, relevancia y consideración; cuestión que excluye de la
reparación las simples desavenencias y exige probar el daño, debiéndose aportar todos los
elementos que permitan determinar su existencia. En tanto, respecto de la culpa, ha
sostenido que solo la existencia de culpa grave o dolo obliga a responder de los daños y
perjuicios ocasionados entre los cónyuges, reconociendo de esta forma un privilegio
conyugal en virtud de que hay ciertos factores que influyen en la aplicación de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentran la convivencia conyugal y el interés de la
familia, en el entendido de que ello comprende no alterar la armonía familiar por simples
molestias o menoscabos conyugales, esto es que “[...] conlleva cierta tolerancia e
indulgencia para con quien, libremente ha decidido contraer el vínculo matrimonial”. Ello
implicaría, por ende, limitar la responsabilidad a los daños provocados por culpa grave y
dolo como contrapartida al poco espacio de la autonomía de la voluntad en la
determinación de los deberes conyugales.586
A la par, SEVERIN, aunque considera que las obligaciones matrimoniales no son
legales en sentido estricto, ha planteado que la falta de norma que resuelva hace ineludible
recurrir a la aplicación de los principios generales, existiendo cierta tensión a la hora de
resolver sobre la procedencia de la responsabilidad ante el incumplimiento de los deberes
matrimoniales, por lo que deberá acudirse al principio de reparar el daño causado y a los
principios de familia. Así, la solución al conflicto podría ser privilegiar la aplicación de un
principio sobre otro o en la coordinación de ellos. En el caso, no sería aplicable lo primero
pues cuando dos o más principios generales resultan aplicables no cabe la primacía de uno

583
VIDAL (2006), p. 254.
584
VARGAS A. (2006), pp. 7-36.
585
Ibídem, pp. 30-31.
586
Ibídem, pp. 33 y 34.

222
sobre el otro como en las normas expresas, sino que se hace imprescindible su
coordinación. Para ello debe considerarse “la naturaleza, importancia y complejidad de la
familia y de las vinculaciones entre sus miembros, y en particular la situación del quiebre
matrimonial y las consecuencias que dicha situación acarrea, no sólo para quienes forman
la familia sino también para la sociedad”.587 Desde esta mirada, para decidir acerca de la
procedencia de una indemnización, en la materia debiera seguirse un criterio basado en el
ejercicio de las funciones familiares, que conduce a otorgar la indemnización cuando exista
un daño a un interés conceptualmente distinto de la perduración del matrimonio o del
simple cumplimiento de los deberes personales que se derivan de este y, luego que ello
ocurra, puede añadirse el privilegio basado en las relaciones de convivencia, en el análisis
de los factores de atribución de la responsabilidad civil.588 Todo lo anterior con el objeto de
“considerar la diversa naturaleza de las causales contempladas en el artículo 54 de la Ley
de Matrimonio Civil, así como las especiales características que revisten las relaciones
familiares y la forma en que los sujetos se comportan en ellas”,589 puesto que el contenido
de los deberes maritales y las sanciones a su infracción están determinados por el Derecho
de Familia, de manera que la indemnización de daños, como remedio al cumplimiento
deficiente de los deberes, es excepcional. En consecuencia, la responsabilidad sólo ha de
proceder ante conductas que causen daño a derechos o intereses del otro cónyuge,
conceptualmente separables de su interés en el mantenimiento del matrimonio.
Por lo pronto, estas han sido, hasta ahora, las ideas propuestas por la doctrina y
aunque ninguna de ellas ha sido recogida de un modo generalizado en la jurisprudencia,
permiten por lo menos demostrar, en principio, que es posible extender la responsabilidad
civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales en conformidad a las normas
vigentes, a través de la responsabilidad contractual si se las considera obligaciones que
nacen del matrimonio o extracontractual si constituyen obligaciones legales590. Todo ello
sin perjuicio de la limitación que, como ya se ha señalado, algún autor ha querido
establecer en torno a que la indemnización procedería sólo ante la violación de intereses o
derechos independientes del matrimonio.591

587
SEVERIN F. (2008), p. 128.
588
Ibídem, p. 134.
589
Ibídem, p. 135.
590
VARGAS considera que la indemnización debe solicitarse por medio de las normas de responsabilidad
contractual. VARGAS A. (2006), p. 321. En cambio, ELORRIAGA y VIDAL indican que debe solicitarse sobre la
base de las normas de responsabilidad extracontractual. ELORRIAGA (1990), p. 76, y VIDAL (2004), pp. 280 y
281.
591
SEVERIN F, op. Cit., pp. 139 y 140.

223
4.3 La negativa de la jurisprudencia

Por su parte, la jurisprudencia escasamente se ha pronunciado sobre la extensión de


la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes maritales, e incluso, en las pocas
veces que ello ha ocurrido, las peticiones formuladas han sido rechazadas por variados
motivos.
En primer término, por no haberse probado el incumplimiento de los deberes
matrimoniales o bien los fundamentos de la responsabilidad civil.592.
En segundo lugar, en una sentencia por estimarse que existe una confusión entre los
fundamentos de la indemnización de perjuicios y la compensación económica solicitada,
puesto que la demandante arguye “que se está demandando por el detrimento y
consiguiente daño económico, moral y psicológico que ha sufrido producto de la conducta
del demandado, tanto el incumplimiento grave y reiterado como el enriquecimiento injusto,
lo que permite accionar por indemnización de perjuicios como además, en subsidio, por
compensación económica del cónyuge más débil”.593 La sentencia advierte, además, que en
el escrito de demanda se hace referencia al quebrantamiento del deber de protección y
fidelidad y que no se divisa cuál es la relación que tendrían estos hechos con las
disposiciones legales en que se funda la indemnización de perjuicios.594 Así, si se estimara
que ellas se refieren al contrato de matrimonio del cual seguirían obligaciones que debió
cumplir el demandado, cabe hacer presente que los deberes conyugales cuyo contenido es
eminentemente moral son aquellos señalados en los artículos 131 a 134 del Código Civil,
dentro de los cuales se encuentran el de socorro, cohabitación y fidelidad.
Finalmente, precisa que la demandante se limitó a oponerse al divorcio pedido por
el actor principal y no dedujo por su parte acción de divorcio fundada en la causal antes
mencionada y que le sirve de base para demandar indemnización de perjuicios.
Puede observarse la confusión evidente sobre la naturaleza jurídica y objeto de la
compensación económica, lo que redunda en la transgresión del límite divisorio entre ella y
una posible indemnización. Resulta, con todo, discutible que el tribunal no haya percibido
la relación entre la violación de los deberes maritales constitutivos de obligaciones jurídicas
y la indemnización solicitada, aun cuando no se hubiere señalado su ubicación en el Código

592
La demandante reconvencional argumenta que la conducta homosexual del demandado, como el disimulo
intencional de esta condición, le ha provocado daño moral y material. Agrega posteriormente que ha sido
utilizada inescrupulosa y deliberadamente para obtener beneficios económicos, sociales y profesionales. El
tribunal, por su parte, resuelve que la demandada y demandante reconvencional no logró probar las causales
invocadas para decretar el divorcio solicitado, tanto por las probanzas rendidas por este, cuanto por los
antecedentes que obran en el proceso (...) se recibió a prueba, sin que las partes hayan rendido alguna al
respecto; así como tampoco instaron por la prosecución del mismo. 5º Juzgado de Santiago (2006):
26.09.2006. Rol nº 1465-2005 (Acción de indemnización de perjuicios). SEVERIN (2008), p. 256.
593
Corte de Apelaciones de Valdivia (2007): 08.08.2007. Rol nº 411-2007 (Determinación de alcance y
naturaleza jurídica de compensación económica). CL/JUR/1608/2007.
594
Artículos 102, 1437, 1545 y 2314 del Código Civil.

224
Civil. Ello demuestra que se está lejos de comprender el alcance que tiene la
responsabilidad civil en el Derecho Matrimonial si se ha incurrido en ilícitos que han
generado daño, además de restar independencia a la indemnización de la acción de
divorcio.
En otra oportunidad, la petición indemnizatoria ha sido rechazada por estimarse que
el Tribunal no era competente para conocer de la indemnización de perjuicios solicitada
con motivo del incumplimiento de tales deberes maritales. Sin embargo, el Tribunal de
Apelación ha enmendado la decisión en razón de que “dentro del concepto de relaciones de
familia se comprenden indudablemente los derechos y deberes recíprocos que el
matrimonio impone a los cónyuges, que se regulan fundamentalmente por el Código Civil,
como son el deber de fidelidad, [...]”. Por ende, “si tales son las relaciones de familia de
orden personal que el matrimonio genera entre los cónyuges, forzoso es concluir que una
demanda, aunque sea de indemnización de perjuicios, que se funde en la infracción de
alguno de los deberes señalados, es de competencia del Juzgado de familia”.595 Una cosa
distinta es lo que el tribunal pueda resolver sobre los aspectos de forma, fondo y
procedencia de la acción.596
La sentencia, tras indicar que los Tribunales de Familia son los competentes, no
otorga criterio alguno que permita definir si es posible extender la responsabilidad civil al
incumplimiento de los deberes maritales.
Por su parte, la Corte Suprema ha desestimado la competencia de los Tribunales de
Familia para conocer de una acción de perjuicios “contra la cónyuge por dolo, desde que el
demandante contribuyó a la manutención de una menor que no es hija suya”,597 por
corresponder a un asunto de orden patrimonial, indicando que aunque el numeral 19 del
artículo 8° de la Ley n° 19.968, vigente a la época de emisión de la resolución, establecía
que los Tribunales de Familia eran competentes para conocer y resolver de las cuestiones
personales derivadas de las relaciones de familia entre partes, la naturaleza de la
responsabilidad que se atribuye y los perjuicios reclamados exige que dichos asuntos deban

595
“Juzgado de Familia es competente para conocer demanda de indemnización de perjuicios por infracción
de deberes conyugales”. Corte de Apelaciones de Concepción (2007): 25.10.2007. Rol n° 909-2007 (Recurso
de Apelación).
596
“Juzgado de Familia es competente para conocer demanda de indemnización de perjuicios por infracción
de deberes conyugales”. Corte de Apelaciones de Concepción (2007): 25.10.2007. Rol n° 909-2007 (Recurso
de Apelación). Disponible en: ˂http://sinley.cl/a=1762˃ [Consulta 14 de marzo de 2015]. También disponible
en: <http// microjuris.com>. MJCH_MJJ19126. Véanse los comentarios realizados por SEVERIN en el artículo
denominado “Demandas de daños en los tribunales de familia. Comentarios a un fallo, a partir de la
modificación introducida por la Ley 20.286 en materia de competencia del tribunal”. Como así también, el
artículo sobre la “Incompetencia del Tribunal de familia para conocer las demandas de daño por infracción de
los deberes conyugales”. El texto corresponde a la ponencia presentada en las VI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Olmué, agosto de 2008). Publicado en PIZARRO, Wilson (edit.), Estudios de Derecho Civil IV,
Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2009.
597
Corte Suprema (2008):17.12.2008. Rol n° 5298-2008 (Recurso de Casación en el fondo). Vlex 2244418.
También MJCH_MJJl9126

225
ser conocidos por tribunales diversos, incluso cuando la acción proviene de una cuestión
que se deriva directa e inmediatamente de las relaciones de familia. No se pronuncia si, en
ningún momento, por la posibilidad de extender la responsabilidad civil al incumplimiento
de los deberes matrimoniales; pero reconoce la competencia de los tribunales civiles en
ello.598
En otras oportunidades la pretensión ha sido desechada sobre la base de que el daño
moral no ha ingresado al Derecho de Familia como sucede en la primera sentencia en que
un tribunal chileno se ha pronunciado directamente sobre la responsabilidad civil derivada
del incumplimiento de los deberes maritales. En esa decisión de 2007 se sostiene que “el
daño moral no está contemplado en la ley de matrimonio civil. En efecto, la extrapolación
del pago del daño moral en los términos señalados por el artículo 2329 del Código Civil al
ámbito de familia, no resulta pertinente, puesto que dicho pago está situado en el ámbito
de lo extracontractual, y sólo recientemente se ha extendido a la responsabilidad
contractual, integración que aún no alcanza a aquellas situaciones que por el cese de la
vida en común puedan afectar seriamente a uno o a ambos cónyuges recíprocamente”.599
Por su parte, en la misma época, el Tribunal Constitucional también se ha
pronunciado, aunque de forma muy distinta, pues admite la posibilidad de responsabilidad
en el ámbito en estudio. En el caso, decide que en el matrimonio la sede de responsabilidad
es la contractual y que la declaración del juez es sobre la constatación de la existencia de
una causal de término del matrimonio; no versa sobre la configuración de un ilícito o su
castigo. Acto seguido, expresa que, “sin perjuicio de la responsabilidad –de otro carácter–
que pueden generar el o los hechos fundantes de la causal de divorcio, estos pueden ser
ilícitos penales o civiles, como la transgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro o fidelidad”. Por último, reconoce que la reparación indemnizatoria es
el efecto del ilícito civil.600
En sentencia posterior, un tribunal ordinario, ha abierto también las puertas a la
procedencia de la reparación al manifestarse seguidor de la doctrina comparada que sobre
el particular se inclina mayoritariamente por la posibilidad de indemnizar los daños y
perjuicios que se produzcan por el incumplimiento de los deberes matrimoniales. Ha
indicado no sólo que no se vislumbra ninguna buena razón para impedir, a priori, una
posible indemnización, aunque eso no significa que todo daño sufrido en el matrimonio dé

598
Loc.cit
599
La Ley nº 19.947 no contempla el daño moral, razón suficiente para que sea rechazado su pago, tanto más
si en la especie no se dio ni se dará lugar al divorcio por la causal culposa invocada. La extrapolación del
pago del daño moral en los términos que señala el artículo 2329 del Código Civil al ámbito de familia no
resulta pertinente, puesto que ha situado dicho pago sólo en el ámbito contractual, integración que aún no
alcanza aquellas situaciones que por el cese de la vida en común puedan afectar seriamente a uno o a ambos
cónyuges recíprocamente. Corte de Apelaciones de Rancagua (2007): 29.10.2007. Rol n°672-2007 (Acción
de indemnización),). N° Legal Publishing: 38473.
600
Tribunal Constitucional (2009): 10.09.2009. Rol nº 1490-09 (Requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto del artículo nº 2 transitorio de la Ley nº 19.947).

226
origen, por su sola existencia, a la procedencia de una reparación, sino que deben
configurarse los presupuestos exigidos por la responsabilidad civil. En consecuencia, se
requiere una conducta antijurídica, factor de atribución, dolo o culpa, un nexo causal y la
existencia del daño. También, se ha ido esbozando una nueva concepción de familia,
distinta a la tradicional; en la que destaca la democratización de las relaciones familiares, la
desacralización de los lazos familiares y, particularmente, la inequidad que importa dejar un
daño injusto sin reparación.601
Se trata de una sentencia innovadora que contesta los argumentos contrarios a la
extensión; aunque, en el caso, rechaza la indemnización demandada por falta de relación de
causalidad.
Por último, en sentencia de 2012 se concede, luego de declarar el divorcio por
culpa, la indemnización solicitada por la cónyuge por el daño moral que le provocó la
violencia psicológica y física de la que fue objeto por su cónyuge. La sentencia argumenta
que la indemnización resulta procedente cuando el motivo que da lugar al divorcio afecta al
otro cónyuge, como lo es, el atentado contra la vida o malos tratamientos graves. Precisa,
no obstante, que si la causal hubiese sido el incumplimiento de los deberes matrimoniales
como la convivencia, socorro y fidelidad, el asunto es más bien discutible y habría que
analizar el caso concreto con todas sus circunstancias.602 Tal decisión ha quedado firme,
tras indicar la Corte Suprema que no se aprecia razón jurídica alguna que permita excluir la
aplicación de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, por cuanto la obligación de
indemnizar no se basa en el mero incumplimiento de los deberes que el matrimonio impone
a los cónyuges, sino en la configuración de todos y cada uno de los elementos de la
responsabilidad extracontractual, a saber: una conducta antijurídica, la cual es cometida por
un sujeto capaz, la culpa del autor, la existencia del daño y el nexo o relación de causalidad
entre dicho obrar y el daño provocado.
En los considerandos coincide con lo señalado por el tribunal inferior en torno a que
“el hecho ilícito, en el contexto de la violencia psicológica en la relación matrimonial,
generadora de una responsabilidad extracontractual, debe ser entendido, entonces, como
un conjunto de actos u acciones, generalmente con las características […], acaecidas o

601
Corte de Apelaciones de Talca (2012): 31.08.2012. Rol nº 133-2012 (Acción de indemnización de
perjuicios), Vlex 400958090.
602
En este caso la mujer demanda de divorcio culposo a su marido y solicita indemnización de perjuicios. El
Tribunal de primera instancia dicta sentencia de divorcio, por la causal de “divorcio-sanción o por culpa” y
estableció que “existe una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio por parte
del marido demandado, toda vez que ha incurrido en conductas positivas en el sentido de atentar contra la
integridad sicológica y física de la actora mediante el lenguaje verbal y actos incluso alcanzó la violencia
física en algunas ocasiones”. Se acoge la demanda en cuanto se ha dado lugar a la indemnización de
perjuicios, rechazando lo peticionado por concepto de daño emergente y de lucro cesante. Apelado el fallo por
ambas partes, la Corte de Apelaciones confirma la sentencia de primera instancia y eleva el monto
indemnizado. Corte de Apelaciones de La Serena (2007): 03.04.2014. Rol n° 507-2013 (Acción de
indemnización), CL/JUR/883/2014.

227
que se prolongan en el tiempo, episodio tras episodio. En el caso de autos, por no haberse
alegado prescripción alguna, en tiempo y forma, no existe impedimento para evaluar todos
los episodios que han sido denunciados en la demanda provenientes, a lo menos, de la
conducta errática culposa del demandado, durante todo el periodo de tiempo que
convivieron físicamente”.603
Por último, precisa que el daño que se indemniza no es el que ocasiona el divorcio
en sí mismo, sino el menoscabo que proviene directamente del o los actos culpables
generadores de responsabilidad extracontractual y si con ocasión de algunos de estos
hechos se produce un hecho ilícito, entonces la responsabilidad civil es ampliamente
aplicable.604
Desde este modo, puede concluirse que algunos recientes fallos parecieren abrir
alguna puerta para la procedencia de la indemnización, aunque de forma tímida.

4.4. De La aplicación extensiva de los preceptos de la responsabilidad civil a la


responsabilidad matrimonial: reformulación del problema

Como ha podido observarse, enfrentados los tribunales a la cuestión de resolver si


es posible indemnizar el daño provocado por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales, la opinión generalizada ha sido la de rechazar su reparación, fundada en
diversas razones. De todas ellas, no obstante, dos son las sustantivas una, la que alude a la
ausencia de precepto legal que se refiera al asunto y, la segunda, la de que el derecho de
daños es ajeno al Derecho de Familia y, por ende, que en él no es posible este tipo de
compensación.
Dirigiremos entonces nuestra atención a hacernos cargo de ellas.

4.4.1 El principio de reparación de los daños no es uno desconocido en el ordenamiento


jurídico chileno

Lo primero que debe advertirse es que esas argumentaciones han admitido en el


pasado y lo hacen en el presente. En efecto, la propia la ley permite expresamente la
indemnización entre cónyuges, como desarrollaremos a continuación. De este modo, debe
considerarse que el principio de procedencia de reparación en el ámbito familiar no sólo no
es negado expresamente, sino que tampoco completamente desconocido en él.

603
Ibídem.
604
Corte Suprema (2014): 30.12.2014, Rol n° 10.622-14 (Accion de Indemnización). Disponible en:
˂http://www.i-juridica.com/2015/01/01/suprema-10622-2014˃. [Consulta 14 de marzo de 2015].

228
4.4.1.1 Normas legales que han autorizado la reparación

En efecto, el Código originario de Bello permitía que en el Derecho de Familia los


cónyuges pudieren –estando vigente el matrimonio– demandarse de indemnización y, con
esto, que se reparase todo perjuicio provocado por uno de ellos.
Ello se justificaba en la concepción de familia imperante y en el deseo del legislador
de darle protección, además de sancionar a quien ha incurrido en conductas ilícitas que la
dañan.
En efecto, en el tiempo, la familia está fundada en el matrimonio monogámico y
está compuesta por un conjunto de personas unidas por ese vínculo o por el parentesco y la
adopción.
Además, se contemplaba un privilegio a la filiación matrimonial por sobre la no
matrimonial. Así, en aras de proteger a esa familia, el legislador concede más derechos al
hijo legítimo que al natural; permite al mismo tiempo impugnar la legitimidad del hijo;
tomar medidas al marido para evitar la suplantación del hijo y establece impedimentos
tendentes a evitar la turbatio sanguinis, además de sancionar mediante la indemnización a
quienes hayan vulnerado las disposiciones que persiguen amparar a la familia legítima y
con ello reparar –también– todo el perjuicio ocasionado.
Así, el Código Civil establece los siguientes casos:

A) Acción de indemnización por todo perjuicio que la pretendida ilegitimidad del hijo
irrogare

La ley facultaba en el artículo 189 del Código originario de Bello a ciertas personas
para impugnar la legitimidad del hijo si alguno de los requisitos para asignarle tal estado
era aparente. Dicha impugnación debía ser capaz de desvirtuar todos o cada uno de los
elementos de la legitimidad, esto es, la paternidad, la maternidad, el matrimonio o la
concepción dentro del matrimonio, y tramitarse en un juicio ordinario. Durante la
tramitación se presumía la legitimidad del hijo y se prescribía que él debía ser “mantenido
y tratado como legítimo, pero declarada judicialmente la ilegitimidad, –decía– tendrá
derecho el marido, y cualquiera otro reclamante, a que la madre les indemnice de todo
perjuicio que la pretendida legitimidad les haya irrogado”.605
Así, la indemnización que obtuviese el ofendido, en concordancia con las
disposiciones que se refieren a los delitos y cuasidelitos, debía remediar todo el perjuicio
provocado.
Las expresiones utilizadas en la norma provienen del Proyecto de Código de 1853,
plasmadas en la disposición en comento, como también en el artículo 2329 del Código

605
Artículo 189 del Código Civil originario de BELLO.

229
Civil, y en la que el autor funda la regla de responsabilidad por todo daño causado “en un
hecho imputable a malicia o negligencia que no quedare cubierta por las nociones únicas
de delito y cuasidelito […]”.606. Como es sabido, en ésta última, la doctrina y la
jurisprudencia sientan el principio de la reparación integral del daño.
Se trata entonces de una disposición que da cuenta –según consta en sus
expresiones– de que en materia de filiación la intención ha sido la de reparar a través de la
indemnización todo el daño causado por la ilegitimidad.

B) Acción de indemnización por pretenderse la mujer embarazada o ser el hijo adulterino

Asimismo, no obstante que el hijo concebido durante el matrimonio y nacido una


vez decretado el divorcio estaba amparado por la presunción pater is est, atendida la
circunstancia de que los cónyuges se encontraban divorciados o se estaba tramitando el
juicio, el legislador en el artículo 191 del Código Civil establecía que la mujer que se
sintiera embarazada debía comunicarlo al marido dentro del plazo de treinta días. 607 A su
turno, el marido podía tomar una serie de medidas, entre las que se encontraba asignarle
una guardadora a la ex cónyuge y una inspectora matrona, las cuales eran de su cargo, y
obtener una indemnización si probaba que la mujer había procedido de mala fe, al
pretenderse embarazada sin estarlo o concebir un hijo adulterino.608
Así el marido, junto con tomar las precauciones que la ley le proveía, podía
posteriormente solicitar indemnización a la mujer si hubiese actuado de mala fe, según dan
cuenta las circunstancias anotadas por la ley. Lo que no quita u obstruye el derecho de no
reconocer al hijo como suyo –del mismo modo si el hijo hubiese sido concebido y nacido
durante el matrimonio– si prueba que durante todo el tiempo que pudo presumirse la
concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer o
acreditando el adulterio de ella. Ocurrido esto último, se permitía cualquier medio de
prueba para impugnar la paternidad, salvo la confesión de la madre, para evitar un hecho
que repugne la moral.
Según SOMARRIVA, la ley contemplaba aquí dos casos de responsabilidad
extracontractual o delictual de la madre. Una por el adulterio de la mujer, estando vigente el

606
BARRIENTOS G. (2013), p. 1665.
607
“La mujer recién divorciada, o que, pendiente el juicio de divorcio, está actualmente separada de su
marido, y que se creyere preñada, lo denunciará al marido dentro de los primeros treinta días de la
separación actual”. Inciso 1° del artículo 191 del Código Civil chileno.
608
“El marido podrá, a consecuencia de esta denunciación, o aún sin ella, enviar a la mujer una compañera
de buena razón que le sirva de guarda, y además una matrona que inspeccione el parto, y la mujer que crea
preñada estará obligada a recibirlas, salvo que el juez encontrando fundadas las objeciones de la mujer
contra las personas que el marido haya enviado, elija otras para dicha guarda e inspección.
La guarda y la inspección serán a costa del marido, pero si se probare que la mujer ha procedido de mala fe,
pretendiéndose embarazada sin estarlo, o que el hijo es adulterino, será indemnizado el marido”. Incisos 1°
y 2° del artículo 192 del Código Civil chileno.

230
matrimonio, elemento que permitía destruir la presunción de paternidad y utilizar cualquier
medio de prueba, salvo la confesión de la madre, para impugnarla; y otra por la simulación
del embarazo, luego del divorcio.609 Ambos habilitaban para solicitar indemnización por
parte del marido y que se reparase el daño que ello pudiere haberle originado.

C) Acción de indemnización por los perjuicios que la confusión de paternidad hubiere


ocasionado

Por último, para evitar el conflicto de paternidades, el Código establecía en el


artículo 192, entre las normas que regulaban la filiación del hijo legítimo, el impedimento a
la viuda o a la mujer que ha anulado su matrimonio de pasar a otras nupcias mientras no
diera a luz, o si no tuviere señales de preñez antes de expirar los doscientos setenta días de
disuelto el matrimonio; de lo contrario, la mujer podía tener un hijo cuyo nacimiento se
efectuaría después de los ciento ochenta días de celebrado el segundo matrimonio y antes
de trescientos días de disuelto el primero, generando incertidumbre respecto de la
paternidad, porque legalmente ese hijo podía ser tanto del primero como del segundo
marido.
Ahora bien, si la mujer hacía caso omiso de tal prescripción, el juez debía
determinar la paternidad tomando en cuenta las circunstancias y oyendo a los facultativos si
lo creía conveniente;610 sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 201 del Código
Civil, que señalaba que “serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los
perjuicios y costas ocasionadas a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer
que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”.
Así, el legislador, mediante la prohibición trataba, por una parte, de evitar la
turbatio sanguinis y, por otra, condenar por medio de la indemnización a quienes la
hubiesen transgredido y reparar –“consecuente con la regla de responsabilidad por todo
daño causado en un hecho imputable a malicia o negligencia que no quedare cubierto por
las nociones únicas de delito y cuasidelito”–611 todos los perjuicios que a los terceros, entre
ellos al cónyuge anterior, se les hubiesen provocado.
Todos los casos señalados permitían entonces accionar entre integrantes de la
familia y ex cónyuges. En el último caso, con todo, la fuente no era un incumplimiento
matrimonial, sino tan solo los daños que el irrespeto del impedimento de las segundas
nupcias a la familia matrimonial puede provocar, atendida la presunción de legitimidad que
asistía a los hijos que nacían después de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio
y antes de los trescientos contados desde la disolución.

609
SOMARRIVA (1946), pp. 363 y 374.
610
“El Juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias, y oyendo además el dictamen de
facultativos, si lo creyere conveniente”. Artículo 200 del Código original de Bello.
611
BARRIENTOS G. (2013) p. 1665.

231
Por último, cabe señalar que, en la actualidad, esta disposición sobre filiación
permanece con solo una modificación menor en su texto. Sin embargo, desde la Ley n°
19.585, que establece un nuevo régimen de filiación, los casos de los artículos 200 y 201
del Código Civil pasan a reubicarse en las segundas nupcias y formar una sola
disposición.612

4.4.1.2 Las normas que en el presente admiten la reparación

En tanto, en el presente, tanto el Código Civil como el Código Penal regulan ciertas
situaciones que dan lugar a la indemnización de perjuicios entre cónyuges o ex cónyuges,
que bien podrían relacionarse con el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, sin
perjuicio del carácter patrimonial que se les atribuye.613
Se trata de hechos en los que incurren los cónyuges y que denotan que durante la
vida en común el bien de estos no fue una aspiración por parte de uno de ellos. Aquí,
además de transgredir el deber de conducta del naeminem laedere, se afectan deberes
especiales que configuran reglas de conducta propias.
Constituyen estos casos los siguientes:

A) La acción de indemnización en contra del cónyuge que actuare fraudulentamente para


obtener la declaración de bien familiar

Nuestro ordenamiento civil permite solicitar la declaración de bien familiar al


cónyuge no propietario de la vivienda familiar, a aquel a quien se haya confiado el cuidado
personal de los hijos en caso de divorcio, nulidad del matrimonio o separación de hecho, y
al sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge propietario de la vivienda familiar.614

612
“Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece
un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el Juez decidirá,
tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita.
Son obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por
la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido”. Artículo 130 del Código Civil vigente.
613
ELORRIAGA trata estas situaciones como argumentos para la procedencia de la indemnización de perjuicios.
Nosotros optamos por referirnos a ellas como casos debido a que hasta ahora se ha sostenido que no existe
norma expresa que permita la indemnización entre cónyuges en el Derecho de Familia. ELORRIAGA DE BONIS
(1990), pp. 67-69.
614
Corte Suprema (2013): 25.02.2013. Rol nº 9352-2012 (Recursos de Casación, Declaración de bien
familiar). CL/JUR/418/2013. Corte Suprema (2009): 04.05.2009. Rol nº 1968-2009 (Recurso de Casación,
Bien familiar). Cl/JUR/6318 y Corte de Apelaciones de Concepción (2002): 31.033.2008. Rol n° 1359-2002
(Declaración de bien familiar). CL/JUR/7526.

232
La ubicación y tratamiento de la figura de los bienes familiares como un párrafo del
Título VI del Libro I “De las obligaciones y derechos entre cónyuges” ha llevado a sostener
que el fundamento de este régimen se encuentra en la comunidad de vida que luego del
matrimonio forman los cónyuges y en el deber de socorro que existe entre ellos y en
relación con la familia común.615
En este régimen, se permite impetrar una acción de indemnización en contra del
cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración de bien familiar y ella,
como afirma ALCALDE, tiene su fundamento en la conducta ilícita del cónyuge que solicita
esta declaración, esto es, que ha realizado actos reales y voluntarios que provocan daño,616
y en el elemento intencional constituido por el propósito de burlar la ley o con pleno
conocimiento de que tiene un obstáculo que le impide pedir ese beneficio. Esta última
exigencia ha sido cuestionada por algunos autores en el sentido de que si lo que el
legislador en realidad persigue es evitar ciertos resultados perjudiciales para la familia;
poco importa que ello haya sido querido o que haya sido indirectamente producido, basta
que el cónyuge realice maniobras destinadas a obtener la declaración sin haber necesidad
económica del bien y por cierto que el tribunal acceda a la petición.617 Además, debe
resaltarse que esta regla corresponde con las establecidas en otros sistemas pertenecientes a
la familia romano germánica y al Common Law. Así en Francia, España y en Estados
Unidos, en éste último los estados de Texas y Houston, junto a la declaración que
constituye una expresión de la pervivencia del deber de socorro en caso de separación o
divorcio, se permite impetrar por uno de los cónyuges una acción de indemnización de
acuerdo a las normas generales de responsabilidad civil si la declaración se ha obtenido de
forma fraudulenta, de cuyo ejercicio dan cuenta algunas decisiones.618
En cambio, en nuestro sistema no han sido dictadas sentencias como efecto del
ejercicio de demandas de indemnización fundadas en la regla en referencia, salvo una, en
que ante una petición de declaración de bien familiar se atribuye a la demandante mala fe e

615
Boletín de la Cámara de Diputados 432-07-01, p. 2515. Vid., RAMOS P. (2005), p. 332. HUBNER (1998), p.
101.
616
ALCALDE (2005), p. 93.
617
COURT (1995), p. 3, y ALCALDE (2005), p. 98.
618
En Derecho francés, Cour Cassation, 1ͤ civ. 03.03.2010, n° 08-13500, BICC n° 726 du 15 juillet 2010 et
Legifrance. También, Cour Cassation, 1ͤ civ, 09.11.2011, n° 10-21710. Lexis-Nexis et Legifrance. En el
Derecho norteamericano, Vid., TERRY et. al. (2000), p. 50 y también The Texas Marital Property System.
Disponible en: ˂https://www.stcl.edu/students/SOutlineBank/MaritalPropertyGeorge.˃. [Consulta 14 de
marzo de 2015]. En España se acepta el derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios
generados por prolongar indebidamente el derecho a usar la vivienda. Se considera que no actúa conforme a
la buena fe el beneficiario, si desaparecidas las circunstancias que lo permitieron, las oculta permaneciendo en
el uso de la vivienda. CERVILLA (2005), p. 169.

233
intención de causar daño al otro cónyuge basado en que no existen hijos del matrimonio
que justifiquen tal pretensión.619

B) La acción de indemnización en el caso de dolo para obtener alimentos

Otro caso en que se admite la indemnización es el establecido en el artículo 328 del


Código Civil, cuando uno de los cónyuges se haya valido de conductas dolosas para
obtener los alimentos. Esta norma reviste especial interés, puesto que se trata de un caso
que incide en un deber matrimonial como es el de socorro y que permite contestar la
objeción esgrimida por algunos de que no existe en nuestro ordenamiento un texto que de
manera explícita reconozca este derecho en el caso del incumplimiento de un deber de esa
especie.
Desde este punto de vista, la ley supone la existencia de la obligación alimentaria
entre cónyuges por su relación matrimonial, pues ella constituye uno de los efectos
personales del matrimonio. Todo ello más allá del carácter patrimonial o extra patrimonial
que se le atribuya y que ha sido debatido entre nosotros.620
Su fundamento se encuentra en la unión que un día existió o existe y en los lazos de
solidaridad que se generaron en el seno del matrimonio.621 Así, entonces, la transgresión del
deber matrimonial se configura si no se provee de alimentos y también, si teniendo en
cuenta la solidaridad en que se funda, se incurre en conductas dolosas para obtenerlos, sin
necesitarlos, con exclusión del interés que lo motive respecto del obligado, o si este es o fue
el cónyuge.
A partir de esta distinción se ha señalado por algunos, respecto de la segunda forma
a través de la cual se establece el ilícito, esto es, la ejecución de conductas dolosas, que se

619
Corte Suprema (2014): 31.03.2014. Rol nº 70-2014 (Declaración de bien familiar). CL/JUR/868/2014 y
Corte de Apelaciones de San Miguel (2010): 29.07.2010. Rol nº 189-2010 (Pensión de alimentos, Casación y
apelación subsidiaria).Vlex 226550783.
620
Dicha disposición ha sido interpretada, desde el punto de vista del contenido, como eminentemente
patrimonial y ligada al deber recíproco de alimentos entre los cónyuges. BARRIENTOS y NOVALES (2006), p.
287, y RUZ (2012), p. 215. Sin embargo, “La naturaleza jurídica de los alimentos, en cualquier caso, no es
propiamente patrimonial, dado el fundamento ético que subyace, y la prueba de ello es que los alimentos no
integran, en cierta forma, el elemento activo del patrimonio del alimentario…”. RUZ (2012), p. 500.
621
Cierta jurisprudencia le ha dado una extensión amplia a la obligación de alimentos que constituye el deber
de socorro, esto es, “la ayuda, que se cumple permanentemente en la vida común, casi imperceptiblemente y
que adquiere toda dimensión con la ruptura de la convivencia”. Corte Suprema (2005): 21.09.2005. Rol nº
5334-2005 (Alimentos). CL/JUR/3038/200. En el mismo sentido ha señalado que “el auxilio entre cónyuges
que trata la ley debe ser incondicional y brindarse de inmediato e ininterrumpidamente. Ello porque
“auxilio”, en el matrimonio no es ni más ni menos que un deber sin solución de continuidad y que debe
prestarse oportunamente. Sólo así crecerán marido y mujer -como sin duda así lo quisieron y acordaron al
matrimoniarse-; sólo así realizarán y desarrollarán ambos de modo pleno todos los talentos y virtudes
personales e individuales, sus satisfacciones y vida en general, es decir en todos los ámbitos de ser
humanos”. Corte de Apelaciones de Santiago (2010): 09.11.2010. Rol nº 821-2010 (Alimentos). Vlex
198798.

234
requiere como condición que el cónyuge solicitante haya actuado con la intención de
provocar injuria a la persona o los bienes de la persona contra quien se obtuvo la sentencia
de alimentos, o bien si no lo ha hecho, a lo menos con la conciencia de que transgrede la
ley, y no obstante ello, acepta voluntariamente la comisión de este hecho ilícito.622
Otra opinión ha sostenido, en cambio, que como la regla general es que solo
excepcionalmente se quiere perjudicar al alimentante o a terceros, esto, implica que para
que se configure el ilícito, basta que la intención del solicitante se reduzca a aceptar el daño
como una consecuencia colateral de su acción, careciendo en los hechos de importancia si
actúa de mala fe o en fraude, tanto respecto de la necesidad alimentaria que lo afecta, como
respecto de la posibilidad de procurárselos por sí mismo.623
El mismo derecho se encuentra establecido en otros sistemas. Así en el Derecho
francés puede sancionarse al cónyuge que trató de ocultar sus ingresos a la justicia, o bien
los falsificó con el objeto de acreditar la necesidad de los alimentos y conseguir –acto
seguido– el otorgamiento de la pensión. El cónyuge afectado puede impetrar una acción
criminal por el delito de fraude y solicitar en el mismo juicio, o en otro, una indemnización
por las pérdidas económicas y el daño moral provocado.624
Y lo mismo se ha reconocido por la jurisprudencia norteamericana al acceder a la
indemnización, sin perjuicio de disminuir la pensión si los cónyuges han realizado
conductas fraudulentas para obtenerla y aumentarla si han intentado evadir la obligación.625
En Chile no existen pronunciamientos judiciales que hayan determinado el alcance
de la conducta del alimentario que obtiene dolosamente alimentos, debido a que cuando se
ha intentado en una acción de esta naturaleza los tribunales de familia se han declarado
incompetentes para conocerla.626

622
ABELIUK (2001), p. 413, y CLARO SOLAR (1992), p. 482.
623
BARROS B. (2006), p. 160.
624
Para que la conducta sea calificada como fraudulenta se requiere haya sido realizada por medio de una
artimaña o ardid. (Cour du Cassation criminelle 08.11.1962, Bull., nº 312). El juicio de fraude consiste en las
maniobras fraudulentas efectuadas por el marido para engañar al juez. Tal es así si se presentan documentos
que dieron una imagen inexacta de la situación real. En este caso, el marido mostró nóminas que no
mencionaban viáticos recibidos. Cour du Cassation criminelle 07.04.1992. Pension Alimentaire: votre ex
masque ses revenus (2012). p. 2. Disponible en: <http//www.jafland.info/.../Pension-Alimentaire>. [Consulta:
27 agosto 2014].
625
Lowe vs. Lowe, Conn. App 58, 805, 814, 755 A. 2d 338, 2000, p. 22 y Jewett vs. Jewett, 265 Conn. App
669, 687, 830 A. 2d 193, 2003, p. 57. Connecticut Law about Alimon. Alimony in Connecticut. Disponible
en: <www.jud.ct.gov/lawlib/.../alimony/alimony. 2012> [Consulta: 29 de agosto de 2014]. También se ha
reconocido fraude del marido basado en que falsea información en un acuerdo matrimonial (Raime), p. 2. Vid.
Macar vs. Macar, 779 So. 2d 479, (2000) Fla. 2d DCA 2000. Disponible en:
˂http://info.legalzoom.com/florida-rules-setting-aside-divorce-fraudulently-obtained-24961.˃. [Consulta 15
de marzo de 2015].
626
En este caso el actor dedujo demanda de indemnización de perjuicios contra su ex cónyuge y madre de sus
hijos alegando dolo de la demandada, desde que contribuyó a la mantención de una menor que no es hija
suya. Corte Suprema (2008): 17.12.2008. Rol n° 5298-2008 (Acción de indemnización). MJJ19126.

235
En suma, los términos del artículo citado, como quiera que aluden a la obligación de
indemnizar si se ha solicitado alimentos de la forma enunciada, respecto de quien es o fue
el cónyuge, permiten afirmar que el Derecho positivo sí contempla en el Derecho de
Familia la indemnización por el daño provocado por el incumplimiento de una obligación
marital, que tiene como contrapartida los titulares del derecho de alimentos. Incluso si han
transgredido –tan solo– el deber de actuar de buena fe para conseguirlos. Hacerlo implica el
nacimiento de otra obligación, la de responder pecuniariamente por los daños ocasionados.

C) La indemnización de la mujer en contra del marido por la administración fraudulenta de


los bienes

Otro caso es aquel, establecido en el artículo 155 inciso 1° del Código Civil, el cual,
permite a la mujer casada en sociedad conyugal solicitar indemnización al marido por la
administración fraudulenta de sus bienes. Dicho derecho deviene de que en ese régimen, en
conformidad al artículo 1749 el marido tiene la administración ordinaria general que lo
autoriza a hacerse cargo de los bienes sociales y los de la mujer, sujeto, empero, a una serie
de obligaciones y limitaciones.
Se concede entonces a la mujer el derecho de solicitar indemnización de perjuicios
por los daños provocados por la ejecución de actos ilícitos para perjudicarla y en los que se
disminuye su haber por culpa lata, vale decir, cuando el marido procede con evidente
negligencia o imprudencia en la administración de sus bienes.627 También procede si el
marido ejerce la administración con la intención positiva de inferir injuria a la propiedad de
la mujer a través de actos o hechos positivos tendientes a producirle perjuicios en sus
bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia, mala fe o dolo.628
De aquí que el daño provocado por los actos ejecutados por el marido debe poder
serle imputado a fin de hacerle asumir las consecuencias de sus actos. En esta perspectiva,
la cuestión debiera reducirse –además de la existencia del daño– a si la administración del
marido se llevó a cabo con dolo o culpa. En este último caso, la responsabilidad no se funda
en el criterio general de culpa leve,629 sino en la culpa grave,630 como lo ha decidido, por lo
demás, la jurisprudencia al indicar que los perjuicios provocados por el marido deben haber
sido causados con dolo o culpa grave.631

627
Corte de Apelaciones de Valparaíso (2009): 17.11.2009. Rol nº 457-2009 (Acción de Indemnización). Vid,
también a BARCIA (2010), p. 164.
628
Corte de Apelaciones de Valdivia, 16.09.1932, R.L.J.G. 1932, sec. 2ª, n° 154, p. 191. Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia. Código Civil y leyes complementarias.
629
“No existe ninguna norma que lo diga en forma expresa, pero esa es la regla que ha sentado el legislador
respecto de quien administra bienes ajenos. Así lo prueban diversas disposiciones del Código relativas […]
al padre de familia, tutor, curador, albacea y mandatario”. RAMOS P. (1999), p. 266.
630
ROSSEL (1994), p. 142, y RODRÍGUEZ G. (2010), p. 110.
631
Corte Suprema (2007): 15.07.2008. Rol nº 491-2007 (Juicio ordinario nulidad). Vlex 332791190 y Corte
de Apelaciones de Valdivia, 16.09.32, G. 1932, sec. 2ª, n° 154. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia

236
En otros sistemas, esta indemnización también tiene lugar, aunque con algunas
diferencias, según las reglas de la administración de la comunidad y de los bienes
privativos de los cónyuges, pues en éstos los cónyuges –por el hecho del matrimonio– están
sujetos a un estatuto patrimonial de carácter legal, denominado régimen primario o de base,
que permite equilibrar la interdependencia y la autonomía de cada cónyuge a través de un
“mínimo de solidaridad” que se expresa en la contribución a las cargas del matrimonio y de
la familia en general.
Así en el régimen de comunidad del Derecho francés, cada uno de los cónyuges
tiene facultad de administrar, por sí solo, los bienes comunes y de disponer de ellos, sin
perjuicio de que deba responder de la negligencia en que hubiera incurrido en su gestión.632
De aquí que el Código permite sustituir al otro cónyuge, o bien separarse de bienes en caso
de que la gestión de uno de ellos revele ineptitud o fraude; además del derecho a reclamar
las indemnizaciones que procedan por el daño causado.633
Del mismo modo, el Derecho italiano y argentino permiten solicitar indemnización
en el caso de la administración fraudulenta de la sociedad conyugal y ocultamiento de
bienes de acuerdo a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual. Todavía
más, el segundo señala expresamente en el artículo 43 del nuevo Código Civil que son
inoponibles al cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades pero con el propósito de defraudar al otro. 634
Por su parte, en el Derecho estadounidense, cualquiera de los cónyuges, por sí solo,
puede administrar la propiedad comunitaria con el mismo poder de disposición que actúa
respecto de sus bienes propios, aunque con una serie de restricciones legales,635 y solicitar
una indemnización si el otro lo ha defraudado por medio de la administración dolosa de
estos bienes.636

(1997), p. 191. Corte de Apelaciones de Concepción (2012): 06.12.2012. Rol nº 577-2012 (Administración
fraudulenta de la sociedad conyugal). CL/JUR/ 2776/2012.
632
Cour Cassation, 1ͤ civ, 01.02.2012, n° 11-17050, BICC n° 762 du 15 mai 2012 et Legifrance. PAULIN
(2012), pp. 46-47.
633
Artículo 1426 en relación con el artículo 1447 del Código Civil francés.
634
Corte di Cassazione civile, sez. I., 17.11.2010 n° 23170. Disponible en:
<http//www.comparazionedirittocivile.it/sezioni.asp>. [Consulta 15 de marzo de 2015]. Sentencia de Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (1993): 27.08.1993, nº 28.961. Disponible en:
˂http://ar.vlex.com/vid/recurso-criminal--n-28-27-1993-35220798˃. [Consulta 15 de marzo de 2015].
635
GREENE (1980), p. 78.
636
Labuda vs. Labuda, 503 a. 2d 971. (1986) Disponible en:
˂https://www.courtlistener.com/opinion/1904395/labuda-v-labuda˃. [Consulta 22 de junio de 2015]. Beers
vs. Beers, 724 so. 2d 109, (1998) Fla. dist. ct. app. 1998. Disponible en:
˂https://www.courtlistener.com/1847566/beers-v-beers˃. [Consulta 22 de junio de 2015].TERRY et al. (2000),
p. 4. El sistema de comunidad de bienes ha sido adoptado por nueve estados: Arizona, California, Idaho,
Luisiana, Nuevo México, Nevada, Texas, Washington y Wisconsin. En todos se puede demandar
indemnización por administración fraudulenta de los bienes comunes por parte de uno de los cónyuges. Part
25. Special Topics, Chapter 18. Community Property. Section 1. Basic Principles of Community Property
Law. Vid., GREENE (1996), pp. 204 y sgts.

237
El fundamento de esta acción se encuentra, en esos sistemas, en el daño que provoca
a los bienes de la mujer y la justificación en la función que cumple este régimen
patrimonial en el contexto de las obligaciones y derechos que tienen los cónyuges en
relación con el otro y con la familia para alcanzar los fines del matrimonio, entre ellos, el
de auxilio mutuo.637
La misma explicación se ha dado en nuestro ordenamiento por la doctrina, la que ha
señalado que la sociedad conyugal debe cumplir con el deber de socorro al cual está
obligada, y en virtud del cual debe contribuir al mantenimiento de los cónyuges, de la
educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de
familia.638 De ahí, entonces, que si el encargado de conducir la comunidad a este fin utiliza
las facultades o atributos que le confiere ese régimen para uno personal, en particular, con
sus actos dolosos o desprolijos, desprotege, perjudica y desampara, está incumpliendo una
obligación matrimonial y si con ello provoca daño deberá, seguramente, indemnizar.639

D) La indemnización por los daños ocasionados a la sociedad o a los bienes

También se concede a uno de los cónyuges indemnización de perjuicios por los


daños provocados a la sociedad conyugal o a sus bienes, de los cuales responde el otro
cónyuge si actúa con culpa grave o dolo, según se indica en los artículos 1748 y 1771 del
Código Civil.640 Este es otro ejemplo, por tanto, de reparación entre cónyuges.,
Así se ha establecido en diversas decisiones judiciales, al advertir que estos
preceptos regulan las compensaciones que cada cónyuge debe a la sociedad o al cónyuge
por los perjuicios causados y condenar, 641 sobre la base de ello, al marido que perjudica a
la cónyuge a través de la distracción u ocultamiento doloso de los bienes de la sociedad o
realiza actos simulados respecto de los bienes de la mujer.642
Este mismo criterio es recogido en varios estados de los Estados Unidos, y en
Francia e Italia,643 y aunque en el sistema actual cada uno de los cónyuges tiene facultad de

637
LAMARCHE (2009), p. 22, y LEMOULAND (2008/2009), p. 34.
638
BARCIA (2011), p. 94, BARRIENTOS y NOVALES (2006), p. 281, RAMOS P. (2003), p 120, y SOMARRIVA
(1946), p. 1740.
639
BARCIA (2011), p. 94, BARRIENTOS y NOVALES (2006), p. 281, RAMOS P. (2003), p 120, y SOMARRIVA
(1946), p. 1740.
640
CÁRDENAS y HUNTER (2008), p. 35, SOMARRIVA (1946), p. 239, y BARRIENTOS y NOVALES (2006), p.
281.
641
Corte Suprema (2014): 16.06.2014. Rol nº 345-2013 (Disolución de la sociedad conyugal). CL/JUR 3384.
Corte Suprema (2013): 03.07.2013. Rol nº 236-2013 (Hecho ilícito generador de responsabilidad). CL/JUR
3277/2013.
642
Corte Suprema (2013): 20.03.2013. Rol nº 493-2012 (Disolución de sociedad conyugal),
LL/JUR/632/2013 y Corte Suprema (2012): 16.04.2012. Rol nº 5337-2011 (Delito de enriquecimiento por
defraudación). CL/JUR 4401/2012.
643
Cour de Cassation, 1ª civ., 09.11.2011, n° 10-12123, BICC nº 757 de 1 de marzo de 2012. Disponible en:
<http//www.legifrancegouv.fr>. [Consulta 3 septiembre 2014]. Cour de Cassation, 2ª civ., 21.01.2010, nº 08 a

238
administrar, por sí solo, los bienes comunes y de disponer de estos. Ello para evitar actos
fraudulentos por cualquiera de ellos o por ambos.,
De lo anterior resulta, primero, que los cónyuges tienen derecho a demandarse de
indemnización por los ilícitos cometidos el uno contra el otro en el ámbito de los bienes que
uno de ellos administra en virtud del régimen patrimonial que los regula y, segundo, que
aunque se trata de acciones patrimoniales generadas por el daño provocado a los bienes de
uno de los cónyuges o al haber social, igualmente dejan ver, de nuevo, la falta de uno de
ellos al bien de ambos a través de hechos o acciones realizados de forma groseramente
negligente o con la intención probable de dañar a quien se tiene que ayudar y proteger, de
acuerdo al compromiso matrimonial.

E) La indemnización del daño provocado por el hurto y fraude entre cónyuges

Por último, el artículo 489 del Código Penal admite, no obstante, la exención
criminal, la sujeción a la responsabilidad civil por los daños que la comisión por parte de
uno de los cónyuges de ciertos delitos contra la propiedad pudiere provocar en el otro.
Por regla general, el hecho de afirmar que una persona es culpable implica sostener
también su responsabilidad civil. Sin embargo, el Código Penal contempla, en este caso,
una situación inversa. Así se trata de una figura delictiva respecto de la cual es posible que
no surja responsabilidad penal, a pesar de concurrir la totalidad de los elementos que
integran la noción de delito. En tanto, por otra, pervive la acción civil.644
Los distintos argumentos que se han dado para justificar la existencia de esta figura
penal tienen que ver con criterios extrajurídicos, entre ellos, que “la sanción puede originar
perturbaciones o dificultades familiares, tal vez más perjudiciales que la lesión patrimonial
causada”.645 También, como señala CARROZA, por la percepción de la familia como una
unidad institucional con un contenido propio y reglas de conducta específicas, como una
micro sociedad donde las reglas de actuación pueden ser distintas a otros ámbitos sociales.

17707, BICC nº 724 de 15 de junio de 2010. Cour de Cassation, 1ͤª civ., 07.11.1984. LAMARCHE (2009), p. 22,
y LEMOULAND (2008/2009), p. 25, y Cour de Cassation, 1ª civ., 01.02.2012, n°11-17050, BICC nº 762 de 15
de mayo de 2012. En el derecho italiano, Corte Cassazione civile., secc. I, 29.10.2014, n°. 23002. Disponible
en: ˂http://www.comparazionedirittocivile.it/.novitagiurisprudenziali˃ [Consulta 15 de marzo de 2015].
Además Putterman vs. Putterman, 113 Nev. 606, 939 P. 2d 1047, (1997). Disponible en:
˂http://caselaw.findlaw.com/nv-supreme-court/1468290.˃. [Consulta 15 de marzo de 2015] y Lofgren vs.
Lofgren, 112 Nev. 1282, 926. 2d 296, (1996). Disponible en: ˂http://howtobeamodel.biz992˃. [Consulta 15
de marzo de 2015]. Sands vs. Sands, 192 Mich. App. 698, 482 N.W. (1992) 2d 203, 1992, aff'd 448 Mich. 30,
497 N.W. (1993) 2d 493, 1993. Wiand vs. Wiand, 178 Mich. App. 128, 443 N.W. 2d 464 (1989). Disponibles
en: <http://www.divorcenet.com/states/michigan/problems_of_hidden_assets>. [Consulta 15 de marzo de
2015]. Vid, WILLICK (2009), pp. 4-5.
644
Corte Suprema (2013): 12.07.2013. Rol nº 2791-2013 (Apropiación indebida). Vlex 471694038. También,
Corte de Apelaciones de Puerto Montt (2013): 17.12.2013. Rol nº 372-2013 (Apropiación indebida) y Corte
de Apelaciones de Santiago (2012): 26.06.2012. Rol nº 1384-2012 (Apropiación indebida). Vlex 400952102.
645
NOVOA M. (2005), p. 569.

239
La familia, a través de sus propias reglas de conducta y de sanción, autogestiona el
conflicto (real y existente) producido en su seno. Por tanto, la exención de la pena responde
más a la falta de necesidad de intervención del Derecho Penal que a la necesidad de pena
propiamente tal.646
En tanto, la remisión a la responsabilidad civil y, por ende, la posibilidad de que los
cónyuges se demanden de indemnización, se relaciona con la vinculación del Derecho
penal con el civil. La idea de retribución, de alguna manera inseparable del Derecho Penal,
se asemeja, en este caso, a la idea de reparación del Derecho Civil. Aunque, él primero
expresa frente a las ilicitudes la forma más grave de desaprobación.647
Sin embargo, en el caso de los delitos de hurto y defraudaciones entre cónyuges, el
Derecho Penal no sanciona, por cuanto el bien patrimonial afectado tan solo interesa a los
involucrados y no corresponde a este ocuparse del daño que sufre uno de los cónyuges. La
acción civil de indemnización que es parte del Derecho Civil se mantiene, porque esta, al
fin y al cabo, es independiente de la acción penal, y el hecho de que el ilícito no esté
sancionado no supone que el daño no deba ser reparado.648
Esta misma regla tiene aplicación en Francia, España y Argentina, incluso cuando el
cónyuge comete la acción delictiva, una vez separado de hecho o de derecho, salvo
concurra violencia o intimidación.649 Por su parte, en Estados Unidos la jurisprudencia ha
aplicado la inmunidad en el robo cometido por un cónyuge en perjuicio de otro. Para dichos
efectos, ha sido muy importante el momento de la comisión del delito, por cuanto el
individuo culpable de robo que se casa con su víctima una vez realizado el ilícito goza de la
eximente de responsabilidad penal. En cambio, constituye una excepción a tal inmunidad
los casos en los cuales el imputado ha actuado con una bajeza extrema.650

646
CORROZA (2011), p. 82.
647
POLITOFF (1997), p. 32.
648
Así, por ejemplo, el artículo 311-12 del Código Penal francés señala que no podrá dar lugar a diligencias
penales el robo cometido por una persona: 1º En perjuicio de su ascendiente o de su descendiente; 2º En
perjuicio de su cónyuge, excepto si los cónyuges estuvieran separados o autorizados a residir por separado.
Así también, el Código Penal español prescribe en el artículo 268 que “están exentos de responsabilidad
criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en
proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y
hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los
delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación”. En este
mismo, sentido el Código Penal argentino indica en el artículo 185 que “están exentos de responsabilidad
criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1°
Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta…”.
649
Cour Cassation, criminelle, 20.11.1991, n° 2138910064 Disponible en: ˂http.www.en Legifrance.gouv˃.
[Consulta 3 septiembre de 2013]. Cfr. Cour de Cassation, criminelle, 11.06.1996, n° 95-82.778. Disponible
en: ˂http://www.easydroit.fr/jurisprudence/Cour-de-Cassation-Chambre-criminelle-du-11-juin-1996-95-82-
778-Publie-au-bulletin/C75989/˃. [Consulta 15 de marzo de 2015]. Cour d'appel de Limoges, 1ͤ civ.
14.03.2011,n°10-00675. Disponible en: <http://www.juricaf.org/arret/france-courdappeldelimoges-20110314-
1000675>. [Consulta 15 de marzo de 2015].
650
GRAHAM (1941), p. 83.

240
Con todo, en nuestro ordenamiento debe reconocerse la trascendencia que dicha
disposición penal tiene, atendido el envío que este precepto hace a las normas civiles de
derecho común a efectos de iniciar una acción de indemnización entre cónyuges por el daño
que éste ilícito le hubiere provocado a uno de ellos. Ello es reconocimiento de la extensión
de la responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales en el caso de
ilícitos que ponen de manifiesto una falta a la lealtad entre los cónyuges.
En suma, como se ha demostrado, el legislador ha establecido normas que directa o
indirectamente amparan la indemnización entre cónyuges por incumplimiento de deberes
matrimoniales; se trata de normas coincidentes y coherentes con el principio general de
responsabilidad civil y con el de reparación de todo daño, de manera que es posible ver en
ellas un criterio legal respecto de la admisión de la reparación entre cónyuges y de su
extensión a todo daño, sin exclusión. Sin embargo, es menester observar que los referidos
no son los únicos fundamentos para autorizar la procedencia de una reparación en la
hipótesis en estudio y pueden ser considerados, por algunos, como insuficiente argumento.
De ahí que sea necesario insistir en la amplia variedad de otros fundamentos que justifican
esa admisión en nuestro Derecho.

4.4.1.3 Las otras razones que justifican la extensión

En efecto, las disposiciones legales citadas que conciernen a las acciones de


indemnización entre cónyuges son uno de los argumentos que pueden ser invocados a favor
de la extensión. Sin embargo, existen en la actualidad una serie de otras razones por las
cuales la jurisprudencia debiese cambiar su doctrina y aceptar la extensión de la
responsabilidad al incumplimiento de los deberes matrimoniales. Se trata de
fundamentaciones que han permitido la admisión de la extensión de la responsabilidad civil
al incumplimiento de los deberes matrimoniales en el Derecho comparado y que tienen
plena aplicación en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

A) La reparación entre cónyuges desde y hacia la Constitución

En primer lugar, la fuerza normativa de la Constitución Política, identificada –como


se sabe– con la idea de eficacia indirecta y de efectos sobre el sistema de fuentes, ha venido
a reforzar la tutela individual que el ordenamiento jurídico otorga a las personas mediante
la acción de responsabilidad civil.
Desde el punto de vista sustantivo, la Carta Fundamental consagra derechos y define
bienes jurídicos legítimos y relevantes en sede de responsabilidad civil, lo que significa que
esta debe ser comprendida en la dirección de los derechos y bienes que consagra la
Constitución. Como ha afirmado BARROS “Las normas constitucionales actúan en el
derecho civil sobre la base de dos principios concurrentes. Ante todo, la Constitución al
241
consagrar derechos también define bienes jurídicos, de lo que se sigue un efecto reflejo en
el derecho privado: los derechos que reconoce la Constitución son bienes o intereses
legítimos en sede de responsabilidad civil.651
Bajo tal referencia es posible encontrar, por una parte, a nivel jerárquico superior,
contenidos respecto de la familia, la persona y su protección, como también normas
relativas a la responsabilidad que, atendido el significado y generalidad de ambas, pueden
inspirar desde la Constitución el desarrollo jurisprudencial respecto de la extensión de la
responsabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales; además de servir de
sustento mediato para la construcción en concreto de intereses de familia y de relación entre
los cónyuges que debieran ser cautelados por la acción civil.
En esa calidad, la Constitución chilena reconoce la existencia de la familia y se
refiere expresamente a ella, estableciendo los fundamentos a los cuales sirve, los que deben
entenderse –luego de la reforma al artículo 5° del texto constitucional– directamente
vinculados con los tratados internacionales ratificados por Chile que se ocupan de regular a
la familia.652
El artículo 1° inciso segundo de dicho texto declara que: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”, de lo que deriva que junto con constituir su principio de
existencia, también garantiza su sostén y mantenimiento.653
De dicha declaración proviene la obligación –consignada al final del precepto– del
Estado y de sus órganos de brindarle protección y fortalecerla y, en consecuencia, un
derecho fundamental de todas las personas para exigir el cumplimiento de esta
obligación.654
Como consecuencia de este deber, la Constitución asegura el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de la persona y el respeto y protección a la vida privada y
pública y a la honra de la persona y de su familia; tipifica el ilícito constitucional
correspondiente a la infracción a la honra a través de un medio de comunicación social.655
Además, mediante la autonomía consagrada en el artículo 1° inciso 3° el Estado
permite a la familia como cuerpo intermedio cumplir sus fines específicos y se abstiene de
intervenir en los ámbitos que atañen específicamente a esta, con lo que la Constitución

651
BARROS B. (2006), p. 248.
652
Los tratados internacionales vigentes en Chile y que se refieren expresamente a la familia son: Declaración
Universal de los Derechos Humanos (art. 16), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(art. 6), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17).
653
Acta Constitucional n° 2 considerando 4° letra a) inciso 2°. Sesión 191 de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución.
654
SOTO KLOSS (1994), p. 218.
655
El artículo 30 inciso final de la Ley n° 19.733 declara que “se considerarán como pertinentes a la esfera
privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica, salvo que ellos
fueren constitutivos de delitos”.

242
predica la prevalencia y precedencia de la familia respecto de todos, incluido el Estado y la
protección, sobre todo, de los cuerpos intermedios y su iniciativa.656
Así, la posición de la familia como núcleo fundamental de la sociedad determina
que su interés está por sobre el de las personas que la componen. Todo ello sin perjuicio de
recientes modificaciones legislativas y la inclusión de ciertos principios consagrados en
instrumentos internacionales de Derechos Fundamentales ratificados por el Estado de Chile
y vigentes han llevado a privilegiar, en ciertas situaciones, el interés de alguno de sus
miembros por sobre el de la familia, como reflejo de la clara tendencia individualista al
interior de ella.657 Configurándose así, en el Derecho Constitucional de Familia, dos
extremos: uno protector y otro que desarrolla los derechos individuales, evitando la
intervención del Estado en la familia y en el ejercicio de tales derechos por parte de sus
integrantes.658
Por otro lado, como se ha sostenido entre nosotros, la Constitución asume
implícitamente la reparación de los daños que le son ocasionados a la persona al proclamar
que el Estado está a su servicio y promueve el bien común, pues en cuanto la
indemnización es un mecanismo evidente de tutela de la persona, pasa a constituir a través
de esta declaración un principio básico de todo el ordenamiento jurídico.659
Asimismo, al establecer en el artículo 6° que los preceptos constitucionales obligan
tanto a los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo y que la infracción
de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que indique la ley, determina que
la transgresión de derechos constitucionales que causan daño a la persona genera respecto
del infractor responsabilidad civil, la que deberá ser regulada por ley. 660 Por último, al
consagrar la procedencia de la indemnización en supuestos específicos concreta
expresamente la tutela personal por la vía de la responsabilidad civil. Así, por ejemplo,
alude a la responsabilidad de autoridades y funcionarios en los artículos 36, 38 inciso 2° y
49 n° 1, y a la responsabilidad por error judicial en el artículo 19 n° 7 II letra i.
Con todo, si la Constitución ha sido importante para sustentar principios del
Derecho privado, tales como la protección de la persona, la familia y la reparación del

656
Dentro de la perspectiva iusnaturalista, la Constitución consagra el principio de la subsidiariedad sobre la
base de que “obedece a la necesidad política de subrayar la prevalencia y precedencia ética, ontológica y
teleológica de la persona, del individuo humano por sobre la organización política del Estado. Esta doctrina
predica la misma prevalencia y precedencia respecto de las organizaciones que surgen al interior de la
sociedad civil (los cuerpos intermedios), entendidas como "organizaciones naturales" por contraposición a
aquella organización "no natural" denominada Estado”. PAPA PÍO XI, Carta encíclica Quadragesimo anno
(1931), p. 80. También en LOO (2009), p. 394.
657
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979);
Convención sobre los Derechos del Niño (1989) y la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad (2006), entre otros.
658
DOMÍNGUEZ H. (2005), p. 215, CORRAL T. (2005), p. 303, y ahora último, BARCIA (2011), p. 9.
659
DOMÍNGUEZ H. (2008), p. 3, y PINOCHET (2012), p. 597.
660
CORRAL T. (2003), p. 74.

243
daño, y para calificar de inconstitucional las limitaciones legales a estos principios, no
puede sino también serlo –como ha ocurrido en el Derecho comparado– para avanzar en la
aceptación de la indemnización entre cónyuges en nuestro país.
Primero, porque los bienes contenidos en tales principios permiten definir los
intereses de los cónyuges, que en el caso de ser vulnerados serán cautelados por las normas
de responsabilidad civil. Segundo, porque siguiendo a SOTO KLOSS, la Constitución
garantiza a los individuos, incluso en el Derecho de Familia, una esfera privada de derechos
que no puede ser violada ni siquiera por la autoridad pública.661 Por último, porque en
virtud del respeto a los derechos fundamentales y al principio de intervención mínima del
Estado en el ejercicio de los derechos, ha tendido a reconocer un mayor espacio a la
autonomía de la voluntad en el Derecho matrimonial.662
En suma, si por un lado, la consagración de los derechos fundamentales, la
protección de la persona y la familia han sido determinantes para que la Constitución haya
tenido algún efecto normativo sobre la responsabilidad civil, no existe motivo alguno para
impedir que ello se extienda a los daños que los cónyuges puedan haberse provocado entre
sí. Por otro, si frente a la generalidad de los derechos consagrados o al carácter
programático de estos, se hace difícil otorgar una tutela adecuada a las personas, entre ellos
los cónyuges, debe admitirse la procedencia de la acción civil de indemnización pues ella
se ha convertido, como abundante doctrina nacional y extranjera ha concluido, en el
instrumento más eficaz para brindarla, pues tan solo se requiere para su nacimiento y
justificación la condición de haber sufrido daño en la persona.663

B) El cónyuge tiene derecho a la reparación del daño provocado por el otro de acuerdo a la
regla general de responsabilidad

Un segundo orden de justificación proviene del “principio de justicia que impone la


obligación de responder si se ha provocado un daño”.664 En efecto, a partir de él, varios
sistemas jurídicos pertenecientes a la familia romano germánica y al Common Law han
reconocido a los cónyuges un derecho para impetrar acciones de indemnización en virtud

661
“Hay un poder en la familia, y poder jurídico que se impone al Estado, quien carece de atribuciones para
vulnerar los derechos que ella posee como comunidad básica o núcleo fundamental de la sociedad”. SOTO
KLOSS (1994), p. 225.
662
COVARRUBIAS (2001), p. 78.
663
La acción civil de indemnización como instrumento de protección a propósito de la indemnización del
daño moral. MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ (1991), p. 54, DIEZ-PICAZO y GULLÓN (1990), p. 53,
YZQUIERDO T. (1993), pp. 196 y 197, DOMÍNGUEZ H. (1995), p. 199, DOMÍNGUEZ H. (2000), p. 297,
DOMÍNGUEZ H. (2008), p. 649, y PINOCHET (2012), p. 586.
664
LE TOURNEAU (2004), p. 21, DEUMIER y GOUT (2011), p. 23.

244
de la responsabilidad civil de Derecho común, imponiendo el deber de responder al
causante del daño.665
La fuerza de este principio determina en varios ordenamientos que se atribuya a la
violación la naturaleza de un ilícito. En algunos, como en el caso de los Derechos francés,
italiano y español se sostiene que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del
matrimonio, en particular la infracción del deber de fidelidad y la lesión al derecho a la
sexualidad constituyen ilícitos susceptibles de provocar un daño injusto. Ambos
constituyen el medio o por el cual se puede lesionar de intereses dignos de protección.666
El motivo de tal atribución es que el daño se debe a culpa o negligencia del
demandado.667 De este modo, si uno de los cónyuges transgrede los deberes matrimoniales
dolosamente, o bien de manera negligente, ha de nacer su responsabilidad y, en contraste,
solo responderá si se ha incurrido, precisamente, en dolo o negligencia.668
En el Derecho chileno, como lo ha sostenido la doctrina especializada, el derecho a
la reparación está construido bajo el principio general de responsabilidad contenido en el
artículo 2314 del Código Civil.669 La determinación de su contenido y aplicación en el
Derecho matrimonial depende básicamente del entendimiento que se dé de las nociones de
delito y cuasidelito en este ámbito, porque es la comisión de uno u otro, y su consecuencia

665
“En la actualidad, la jurisprudencia admite que, además de recurrir a las acciones específicas del
Derecho de Familia, los cónyuges tienen un derecho casi ilimitado de acudir a los tribunales por medio de
las acciones basadas en la responsabilidad civil de derecho común ". LABRUSSE (1967), p. 434, y “El
derecho a la reparación consiste en que todo aquel que causa daño a otro con culpa debe repararlo”.
BOSSE-PLATIÉRE (2008/2009), p. 378. En el mismo sentido, la Ley de 1962 puso fin a las dificultades del
Common Law para conciliar los principios del derecho común y las leyes especiales. En la actualidad, ha
derogado las reglas clásicas y admite, sin limitación alguna una acción general entre cónyuges, durante la
permanencia del matrimonio. Por su parte, la jurisprudencia de Estados Unidos, en particular de los estados
más avanzados han derogado la vieja regla de inmunidad entre los cónyuges. Ahora, no existe ningún
obstáculo para admitir las acciones entre ellos y ningún juez puede negarse aceptarlas. JAMES (1964), p.43.
Self vs. Self, 26 Ca. Rptr. 97, (1962). Disponible en: ˂http://www.leagle.com/decision/196274158
Cal2d683_1678.xml/SelfvSelf˃. [Consulta 16 de marzo de 2015], Klein vs. Klein, 26 Cal. Rptr. 102, (1962).
Disponible en: ˂http://scocal.stanford.edu/opinion/klein-v-klein-27173˃. [Consulta 16 de marzo de 2015].
666
En este punto, autores franceses sostienen que se trata “de derechos subjetivos de los cónyuges. Todo
sistema jurídico contiene normas relativas a los derechos y deberes de los cónyuges. Se trata de normas
legales, no sólo morales, y por lo general obligatorias". LAMARCHE y LEMOULAND (2009), p. 6, y LABRUSSE
(1967), p. 446. En el Derecho español. NOVALES A. (2007), pp. 83-84, LETE DEL RÍO (1994), p. 642, GETE
ALONSO (1984), p. 322, y GARCÍA CANTERO (1982), p. 191. Finalmente, en el Derecho Italiano, FOLIGNO
(2015), p. 1 y CAFARO (2013), p. 73. En el mismo sentido, Corte Cassazione civile, sez I, 15.09.2011, n.
18853. Disponible en: ˂http://www.altalex.com/index.phpidnot15489˃. [Consulta 17 de marzo de 2015].
Corte Cassazione civile, sez. I, 10.05.2005, n° 9801. Disponible en:
˂http://www.altalex.com/index.phpdnot=29323˃. [Consulta 17 de marzo de 2015].
667
La culpa “faut” en sentido amplio y “no liability without fault”. PLANIOL (1926), p. 278, y MARKESINIS y
DEAKIN (1999), p. 504, respectivamente.
668
“El Tribunal de Casación [...], admitió que el artículo 1382 del Código Civil no contiene ningún límite que
justifique que no pueda aplicarse, en este caso, el derecho a la indemnización por los daños causados a la
mujer por culpa de marido. La sentencia del Tribunal de Casación ha insistido en una interpretación
jurisprudencial que se ha hecho constante”. LABRUSSE (1967), p. 447.
669
BARROS B. (2006), p. 19, ALESSANDRI (2005), p. 81, y CORRAL T. (2003), p. 95.

245
de inferir daño, la que puede justificar y en definitiva establecer, respecto de quien lo
comete, la obligación de indemnizar. Dicho de otro modo, la aplicación del principio
general de responsabilidad depende de la naturaleza ilícita o no que pueda atribuirse al
incumplimiento de los deberes matrimoniales.
En ese sentido, en principio, el Derecho matrimonial comprendía al delito y al
cuasidelito como unos hechos ilícitos de los que derivaban dos consecuencias, una de orden
civil y otra penal: la primera en cuanto obraban como causas de una obligación civil, de
carácter general, y la segunda en cuanto sujetaban al autor a una cierta pena establecida por
la ley.
Así quedaba de manifiesto a partir de las consecuencias que del incumplimiento de
los deberes matrimoniales se producían. Por ejemplo, en el adulterio de la mujer o del
marido, se distinguía el efecto civil, que era dar lugar al divorcio perpetuo;670 del ilícito
penal de adulterio, que cometía el marido si yacía con mujer casada, sabiendo que lo era, o
tenía manceba dentro de su casa o fuera de ella con escándalo. En cambio, la mujer incurría
en este delito cuando yacía con varón que no fuese su marido.671
Además, en el caso del deber de socorro, el artículo 134 del Código Civil disponía
que: “El marido debe suministrar a la mujer lo necesario según sus facultades, y la mujer
tiene igual obligación respecto del marido, si éste careciere de bienes”.672 En tanto,
respecto de las consecuencias producto del incumplimiento, disponía el artículo…… que el
cónyuge que se negara a dar alimentos al otro, podía iniciar un juicio en contra del infractor
para obtenerlos, sin perjuicio de que sería penado con reclusión menor en su grado mínimo
“el que estando obligado por resolución judicial ejecutoriada a prestar alimentos a su
cónyuge, a sus padres e hijos legítimos o naturales, a su madre ilegítima o a los hijos
ilegítimos indicados en el artículo 280 del Código Civil, y teniendo los medios necesarios
para hacerlo, dejare transcurrir tres meses para el pago de una cuota de la obligación
alimenticia, sin efectuarla. No podrá ejercitar la acción que concede este artículo, respecto
de su marido, la mujer que hubiere sido condenada por adulterio”.673

670
“El divorcio es temporal o perpetuo. La duración del divorcio temporal no pasara de 5 años. Será
temporal el divorcio cuando se decrete por tiempo determinado, aunque sobrevenga la disolución del
matrimonio durante ese tiempo”. “El divorcio procederá por las siguientes causas: 1° el adulterio de la
mujer…” Artículos 20 y 21 n° 1 de la Ley de Matrimonio Civil.
671
“Comete adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido i el que yace con ella,
sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio”. “El marido que tuviere manceba
dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escándalo, será castigado con reclusión menor en su grado
mínimo i perderá el derecho de acusar a su mujer por los adulterios cometidos durante su amancebamiento”
Artículos 375 y 381 del Código Penal de 1874.
672
Artículo 134 del Código Civil originario de BELLO.
673
A su vez, el Artículo 11 de la Ley n° 5750, de 1935, señalaba que sería “penado con reclusión menor en su
grado mínimo, el que estando obligado por resolución judicial ejecutoriada, a prestar alimentos a su
cónyuge, a sus padres e hijos legítimos o naturales, a su madre ilegítima o a los hijos ilegítimos indicados en
el artículo 280 del Código Civil, y teniendo los medios necesarios para hacerlo, dejare transcurrir tres meses
para el pago de una cuota de la obligación alimenticia, sin efectuarla. No podía ejercitar la acción que

246
Estas disposiciones ejemplificadoras de los efectos del matrimonio estaban en
directa relación con el artículo 2284 del Código Civil, que se refería y refiere a las fuentes
de las obligaciones, las que solo se distinguen por la licitud. Así se infiere del artículo, dado
que el “hecho voluntario de una de las partes” puede ser causa del nacimiento de una
obligación tanto en los casos en que tal hecho es “lícito”, cuanto en aquellos otros en los
que no lo es; de manera que la licitud del hecho es el único criterio distintivo de esta causa
de las obligaciones.674
De este modo, constituían delito o cuasidelito ciertos “hechos” por los cuales una de
las partes resultaba obligada, precisamente, porque estos tenían el carácter de ilícitos. De
ellos nacían determinadas obligaciones y, por tanto, su tratamiento se vinculaba al Derecho
Civil. El campo operativo de la disposición incluía las transgresiones a los deberes
conyugales, de las que necesariamente se seguía la obligación civil de reparar el daño, lo
que no impedía que se aplicara una pena si constituía, además, un ilícito penal.
En suma, hasta ahí la responsabilidad estaba construida sobre una única noción de
delito y del castigo al culpable, pero respecto de la cual hay que diferenciar dos
consecuencias distintas: la indemnización y la pena.
Posteriormente, y a medida que en el derecho de la responsabilidad se produce la
total independencia de estas dos responsabilidades, se orienta la responsabilidad penal a la
represión de las conductas antisociales y la responsabilidad civil a la reparación del daño
que han provocado esas conductas.675 Se despenalizan tales conductas y pasa a constituir su
transgresión, desde ahora, tan solo un ilícito civil.676
Desde ahí que el daño pasa a constituir el elemento central para la determinación del
contenido de las nociones de delito y cuasidelito utilizadas por el Código Civil y, por ende,
en el establecimiento de la comisión de un ilícito civil, en materia matrimonial.
Esta nueva lectura de las categorías de delito y cuasidelito implica atribuir a la regla
del artículo 2314 del Código Civil un campo operativo más amplio; extendible y totalmente
aplicable a los hechos que, ejecutados por uno de los cónyuges, contradicen las
obligaciones matrimoniales y provocan daño.

concede este artículo, respecto de su marido, la mujer que hubiere sido condenada por adulterio”. A
continuación, el artículo 12 indicaba que “la acción penal se sujetaba a las disposiciones del Título II del
Libro III del Código de Procedimiento Penal, y sólo podía ser ejercida por el respectivo alimentario; su
representante legal, la persona a cuyo cuidado esté o la Dirección General de Protección de Menores”.
674
“El codificador chileno en sede de las obligaciones que se contraían "sin convención", reconocía, al igual
que el codificador francés, que había dos especies de ellas, a saber: las que nacían "de la ley", y las que
nacían "del hecho de una de las partes", pero no admitió el criterio de la voluntad para diferenciarlas, […],
sino que se limitó a diferenciarlas en función de la licitud o ilicitud”. BARRIENTOS G. (2009), p. 12.
675
Actualmente, existe una distinción fundamental entre ilícito civil y delito penal: el primero consiste en un
hecho culpable e intencional que provoca daño; el segundo consiste en la violación de una ley que prohíbe un
acto sujeto a la aplicación de una pena. El derecho civil no busca castigar al culpable, sólo reparar el daño
mediante la indemnización. PLANIOL (1926), pp. 308-309, y MAZEAUD y MAZEAUD (2005), p. 27.
676
BARROS B. (2006), p. 37, y ALESSANDRI (2005), p. 29.

247
En efecto, si el delito y el cuasidelito constituyen, en la actualidad, un hecho ilícito
que causa daño, esté o no penado por la ley, la relación con el artículo 2314 del Código
Civil se halla en que de todos ellos nace una única obligación civil: la de indemnizar el
daño.
Así, por lo demás, sucede y se constata también en el Derecho matrimonial, en
aquellos casos en que la conducta generadora se funda en la infracción del principio general
de que no es lícito dañar sin causa justificada o en la infracción de las disposiciones que
establecen los deberes matrimoniales. Es precisamente esto último lo que ocurre con el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, muy especialmente en los casos en que se
solicita se declare el divorcio culposo, la doctrina y cierta jurisprudencia sostienen que las
causales que dan lugar a ello, constituyen un ilícito civil.677 Luego la responsabilidad se
fundamenta en la conducta establecida en la ley como generadora del deber de indemnizar,
esto es, la infracción culpable de un deber conducta conyugal, pero sobre todo en el daño,
sin perjuicio de acreditar los requisitos generales, en particular que la conducta se realice
intencional o imprudentemente, y la relación de causalidad. De ahí resulta que el principio
general de responsabilidad civil o de no dañar a otro contenido en el artículo 2314 puede
operar entre cónyuges no solo respecto de hechos ilícitos que están sancionados por la ley
expresamente, sino también de los que no lo están y, sin embargo, obligar a reparar “todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona”. Esta nueva noción
amplia de delito civil (malicia) y cuasidelito civil (negligencia) centrada en el daño justifica
la extensión de la responsabilidad al incumplimiento de los deberes matrimoniales y
refrenda que es aplicable también en esta parte del Derecho.

C) El cónyuge tiene derecho a la reparación integral del daño

Otra razón muy importante para aceptar la indemnización entre cónyuges en nuestro
sistema proviene del principio de la reparación integral del daño, que se vincula con la
función resarcitoria del Derecho de la responsabilidad civil en cuanto pretende reparar el
daño completamente.
El examen de los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia romano germánica y
al Common Law revela que dicho pri