Fuente.

Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados

D'Alessio, Carlos y otros. 2ª Ed. La Ley 2015

ACTAS

DOCTRINA

El Código Civil y Comercial regula las actas notariales en forma expresa, en sus
artículos 310 a 312. Hemos referido en la Introducción de esta obra los requisitos
que diferencian las actas notariales de las escrituras propiamente dichas en
cuanto a la innecesariedad de la identificación de los sujetos requeridos o de la
concurrencia del requirente al acto de diligencia cuando por su objeto no fuere
imprescindible. A ello debe sumársele que, según se establece también en forma
expresa, las actas no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden
extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que narran, pero en
el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el
orden cronológico.

No existe en la legislación de fondo una clasificación de los tipos de actas, por lo

que ésta ha sido elaborada por la doctrina notarial. A los supuestos más comunes
de comprobación, notoriedad, depósito, sorteo y otros se les sumaron en los
últimos años las actas de comprobación e intimación y lanzamiento de la ley
24.441, vinculadas al procedimiento judicial y especial de la ejecución hipotecaria,
y las actas de notificación previstas en la última modificación al Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Nación. Estos dos últimos supuestos
plantearon, por lo novedoso de su introducción, debates de distinta naturaleza,
que han llevado a adoptar posiciones diferentes en cuanto a la facción, el ámbito
de actuación y los alcances de la función notarial.

La vasta jurisprudencia existente a la fecha, dado el tiempo transcurrido desde el

dictado de la ley 24.441, ha puesto fin a algunas dudas interpretativas. Sin
embargo, no ocurrió lo mismo en relación con las actas de notificación de autos
procesales, que abren un campo que —entendemos— deberá ser explorado con
mayor intensidad, para lograr hacer de esa herramienta un elemento más utilizado
por los profesionales actuantes en juicio y de fácil acceso para la comunidad
vinculada.

Las actas notariales revisten el carácter de instrumentos públicos, aun en aquellas

demarcaciones en las que las normativas locales permiten su facción
extraprotocolar, siempre y cuando el profesional actuante se encuentre legitimado
y en aptitud de actuar en ellas por su carácter de funcionario público autorizado
para intervenir como tal, por su idoneidad, por su competencia y por la
observancia de las normativas que rigen su función y el orden jurídico en general.

Las actas tienen un contenido esencialmente fáctico y tienen como fin documentar
hechos de la realidad que requieren ser fijados, fundamentalmente, para su
utilización como medio de prueba en los ámbitos a las cuales están destinadas.
Así, la comprobación de determinadas circunstancias, la recepción de
declaraciones, la conservación de elementos o documentos, la recepción de
afirmaciones testimoniales, entre otros, permitirán su exhibición y/o agregación en
actuaciones judiciales, administrativas, consulares o ante mediadores, para
quienes resultarán de inestimable valor a la hora de fijar conclusiones o
resultados.

Características

Aun cuando el notariado ha actuado en este campo más por tradición que por
normativas expresas, podemos establecer algunas pautas que permitirán obtener
resultados más fructíferos y acompañar documentos más aptos para la finalidad
que se persiga.

Es importante recalcar que el escribano debe advertirle al requirente de sus

servicios que, por su naturaleza esencialmente fáctica, el labrado del acta
—fundamentalmente de comprobación o de intimación— conlleva siempre la
posibilidad de resultados impensados o, aun, no queridos.
El escribano está obligado a reflejar, con la mayor precisión y ajustando su actuar
a la realidad, los hechos que narra y que pasan en su presencia, y todas las
circunstancias que así ocurren, aun cuando ellas no respondan a las expectativas
de quien ha recurrido a sus servicios. Por esa misma razón, el profesional
actuante está obligado a identificarse y a expresar el motivo de su presencia e
intervención, a riesgo de ser impugnada su actuación y cuestionada judicialmente
su conducta.

En este sentido, se ha discutido mucho acerca de la justificación de la sorpresa en

el actuar. Quienes adhieren a tal posición sostienen que esta es, precisamente, la
intencionalidad de aquellos que recurren a este medio probatorio, pues sin
sorpresa y dándose a conocer el escribano, no se lograría la prueba contundente
buscada. No obstante, vasta jurisprudencia y pronunciamientos de diferentes
sedes judiciales han impuesto el criterio contrario, por lo que es necesario
advertirle al requirente acerca de la necesidad de la identificación del escribano
en el momento de la diligencia.

Sin perjuicio de ello, puede ocurrir que no sea posible cumplir con dicha
exigencia, en virtud de la naturaleza de la diligencia. Esto es recogido con acierto
por el Código Civil y Comercial cuando establece que las personas requeridas o
notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita,
deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en
su caso, del derecho a no responder o de no contestar (art. 311, inc. d).

El requerimiento debe contener una sucinta exposición de los motivos por los
cuales se solicita la intervención notarial y con qué fines, lo que permitirá justificar
la presencia del escribano en el momento de efectivizarse la diligencia. Asimismo,
dada la premura con la que muchas veces es preciso actuar, no es necesario
acreditar la representación o el carácter invocado por el requirente (art. 311, inc.
b, Cód. Civ. y Com.), sino que es el escribano quien debe llegar a la convicción de
que el interés que mueve al solicitante es legítimo y justifica su inmediata
intervención.
La diligencia puede llevarse a cabo en forma inmediata o con posterioridad, y en
una o más actuaciones a lo largo del mismo día o en días subsiguientes (art. 311,
inc. f, Cód. Civ. y Com.). En este último caso, el requerimiento formulado debe
siempre relacionarse, para poder vincular la actuación con lo solicitado. Esa
diligencia formalizada en días sucesivos se concretará en una nueva escritura, ya
que sólo es procedente continuar al pie del requerimiento y como acto efectuado
a continuación siempre que el cumplimiento de lo requerido se lleve a cabo en el
mismo día.

En los casos en que la diligencia se realiza con requeridos, es importante

invitarlos a identificarse mediante documento de identidad, lo que debe quedar
asentado, al igual que la negativa a darse a conocer si la hubiera. Asimismo,
previa lectura de lo actuado, es también importante invitar a todos los presentes a
firmar, dejando constancia de su negativa a hacerlo si eso sucede (art. 311, inc. g,
Cód. Civ. y Com.).

El labrado del acta puede realizarse o bien in situ o bien posteriormente en la

sede de la notaría; en este último caso, la narración de los hechos debe reflejar
que estos pasaron con anterioridad y, en algunos supuestos, las causales por las
cuales se impuso la necesidad de recurrir a esta vía. No obstante, no resulta fácil
contar con la presencia de quienes deben firmar el acta una vez que los hechos
han acaecido y, muchas veces, los propios requirentes, al ver que el resultado
excede lo querido o se vuelve en contra de sus intenciones, se niegan a concurrir
a la escribanía con posterioridad a la diligencia. Por ello, siempre es conveniente
efectuar la facción del acta en el lugar de los hechos y en presencia de quienes
han sido reflejados en ella, para evitar complicaciones.

Las diligencias no requieren en todos los casos la presencia de quien las ha

solicitado y, con frecuencia, es el escribano actuante quien se constituye sólo en
el lugar, pero esto deberá resultar claramente del requerimiento (art. 311, inc. e,
Cód. Civ. y Com.).

Las actas en la ley 24.441

La ley 24.441 recogió la experiencia de países en los que la actuación del
escribano ha sido importante para los procedimientos de ejecución hipotecaria. En
este sentido, cuenta entre sus antecedentes con la valiosa experiencia del
notariado español, que interviene activamente en un singular procedimiento de
ejecución hipotecaria llamado "extrajudicial" —pues se desarrolla casi en su
totalidad fuera de los estrados judiciales—, en el que el escribano impulsa y
controla cada uno de los pasos previstos.

La ley argentina receptó la intervención del escribano en el proceso judicial, pero

de manera diferente. Por una parte, y a efectos de activar el procedimiento judicial
y acortar los plazos de tramitación, permite -con la modificación introducida en el
art. 598 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación- optar por la
intervención de un escribano en lugar de recurrir al oficial de justicia, a fin de que
labre el acta de comprobación del estado físico y de ocupación del inmueble de
autos, e intime, en la persona de quien allí se encuentre, a su desocupación, bajo
apercibimiento de lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública. La falta de
cumplimiento a la antedicha desocupación facultará también al ejecutante a
requerir la presencia de un escribano para el labrado del acta de lanzamiento.

En ambos supuestos, el escribano actuante lo hará en su condición de oficial de

justicia ad hoc, esto es, quedará sujeto a la normativa existente para los oficiales
de justicia y a ella ajustará su proceder. Por lo tanto, en este caso, no regirá la
posibilidad de actuar en cualquier día u horario, salvo la habilitación expresa por
el juzgado, y podrá desplazarse fuera del ámbito de su competencia territorial
cuando, por la orden emanada del tribunal judicial, deba constituirse en un
inmueble fuera del ámbito de la demarcación en donde ejerce su función.

Sin embargo, la ley 24.441 ha incorporado como normativa nacional —pues forma
parte de la legislación de fondo— un procedimiento especial de ejecución
hipotecaria, que combina la actuación judicial con la extrajudicial, en el que el
escribano tiene un rol por demás activo: interviene no sólo en los dos supuestos
antes referidos (comprobación e intimación y lanzamiento), sino también en el
remate del inmueble, al que concurrirá para el labrado del acta, puesto que aquel
se desarrollará fuera del ámbito judicial y a instancias del acreedor ejecutante.

Los años transcurridos y la experiencia acumulada han ido marcando los

aspectos a tener en cuenta en ambos supuestos, aun cuando la intencionalidad
de la ley al crear el procedimiento especial se ha visto desvirtuada por juzgados
que no han comprendido su significado y, poco a poco, han "judicializado" el
proceso, quitándole la agilidad y dinámica que lo caracterizaban en las primeras
épocas de aplicación.

Las actas de notificación en el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación

La ley 25.488, modificatoria del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial

de la Nación introdujo, en su artículo 136, la notificación por acta notarial. En los
artículos siguientes, expresa los requisitos a cumplimentar para llevar a cabo la
diligencia. Este tipo de actas no ha sido reglamentado por lo que se han sostenido
distintos criterios interpretativos a su respecto. ,

Cabe recordar que la notificación por esta vía sólo podrá ser efectuada por
escribanos de la Ciudad de Buenos Aires o por aquellos en cuyas demarcaciones
esta actuación esté prevista en los códigos de forma respectivos, o bien cuando
se tratare de actuaciones ante la Justicia Federal.

Algunos autores se han inclinado por entender que, dada la ausencia de

reglamentación expresa y al regir lo previsto en la Acordada 9/1990 de la Corte
Suprema de la Nación y la ley 404 Reguladora de la Función Notarial en la Ciudad
de Buenos Aires, los escribanos de esa demarcación no podrían efectuar actas de
notificación de esta naturaleza que no fueran protocolares, por así imponerlo la
antedicha ley notarial. Asimismo, se inclinan por entender que el escribano no
actúa en carácter de auxiliar de la justicia sino a requerimiento del letrado
interviniente, y que, por ende, su actuación se ve enmarcada en el ámbito de su
propia normativa regulatoria.
Creemos que, para contribuir al dinamismo que ha signado a esta reforma y
cumplimentar los requisitos propios de la diligencia, sería conveniente receptar la
actuación extraprotocolar, tal como sucede en los casos previstos en la ley
24.441. Esto facilitará su utilización por los letrados, abaratará costos y permitirá
compatibilizar armónicamente la actuación del escribano en su función fedante y
en su servicio judicial.

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