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Além disso, o filho de Celso Knoedt havia participado de reunião para discutir a
Operação no dia 24.03.2010, véspera do dia em que o seu pai fez a primeira compra
(timing perfeito).
Henrique Machado concluiu que a Defesa não foi capaz de apresentar qualquer
contraindício verossímil apto a justificar a aquisição das ações da Companhia naquele
momento exato. Celso Knoedt asseverou que, por ser, à época, diretor-presidente da
Editora Brasil Energia há mais de 30 anos, detinha profundo conhecimento do mercado
energético. A percepção de que a compra dos ativos seria oportuna teria sido
respaldada em muito pelas diversas reportagens sobre o setor de biocombustíveis – que
tratavam da profissionalização do segmento de produção do etanol e da disputa entre
1
“A autarquia utiliza-se majoritariamente dos indícios: (i) de timing, ou seja, o período em que foi
realizada a compra, venda o recompra dos ativos e a sua proximidade com a divulgação do fato
relevante; (ii) do perfil do investidor e suas práticas usuais no mercado de capitais, averiguando se a
negociação suspeita é condizente com seus métodos de investimento praticados anteriormente; (iii) de
relações pessoais, por meio das quais se verifica um possível caminho para que o agente tenha obtido a
informação, seja por relações familiares, profissionais ou de amizade; e (iv) conversas telefônicas nas
quais o acusado emite as ordens de compra ou venda e evidenciam suposto conhecimento do
comportamento futuro dos ativos.” (ELI LORIA; VICTOR HUGO CUNHA SILVA. “Insider Trading e Provas
Indiciárias na CVM: uma análise qualitativa e quantitativa”. Revista de Direito Bancário e Mercado de
Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 76, abr.-jun./2017, ano 20, p.313)
grandes corporações, dentre elas a Petrobras, visando à aquisição de empresas do
setor.
No entanto, o Diretor Relator afirmou que a alegação não se sustentava, pois (i)
o acompanhamento diário da cotação das ações negociadas não é comportamento
típico de um investidor de perfil buy and hold e que se utiliza de reportagens e estudos
no setor de energia para fundamentar suas decisões e (ii) as matérias nas quais o
Acusado teria baseado sua decisão versam sobre assuntos diversos do mercado
sucroenergético e sobre a Açúcar Guarani, sendo que mesmo um expert no assunto
acompanhando as notícias não saberia dizer se a Operação seria iminente e que a
compra de ações naqueles dias seria um bom negócio.
Por todos esses motivos, votou pela condenação de Celso Knoedt à penalidade
de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) pela infração ao art. 155, §4º, da Lei
6.404/76, combinado com o art. 13, §1º, da Instrução CVM nº 358/02.
O Diretor Gustavo Borba, no entanto, pediu vista dos autos, após o que proferiu
seu voto concordando com o Relator quanto ao grau de parentesco ser um forte indício
de insider trading, mas discordando quanto ao timing e à ausência de justificativa
plausível para a negociação das ações nas condições em que foi realizada.
O Diretor negou que o timing tenha sido perfeito, pois o insider, geralmente,
negocia os valores em data próxima à divulgação da informação relevante, a fim de
maximizar o seu lucro. Pelo contrário, o Acusado adquiriu ações da Companhia 31 dias
antes da divulgação do Fato Relevante. Se seu filho realmente o tivesse repassado a
informação relevante, o Acusado saberia que as discussões acerca da operação ainda
eram muito embrionárias, e, portanto, não teria investido tão cedo nos ativos, mas sim
aguardado data mais próxima à divulgação ao mercado.
2“[O] fato de o Acusado ter mantido os ativos em carteira, não tendo, portanto, auferido lucro,
não afasta a caracterização do insider trading, conforme entendimento consolidado desta
Autarquia e a seguir traduzido pelo voto do Diretor Marcelo Trindade, proferido no julgamento
do PAS nº 04/2004, de 28.06.2006: ‘a finalidade de obter vantagem constitui elemento subjetivo
do tipo, que o faz doloso, e que se traduz na intenção do agente de produzir um resultado. A
produção do resultado, em si mesma - isto é, no caso concreto, a efetiva obtenção da
vantagem visada - é elemento objetivo, não se confunde com a finalidade (que é a intenção do
agente), e não integra a conduta descrita nos artigos 155, parágrafos 1º e 4º, da Lei das S.A., e
no art. 13 da Instrução CVM nº 358/02.’
Companhia, de forma que o desfecho das discussões ainda era imprevisível. Portanto,
não se poderia afirmar com certeza que à época das negociações havia já informação
relevante não divulgada.
Iwao Jouti, ex funcionário da OGX, foi acusado por negociar ações de emissão
da própria companhia e opções de compra nelas lastreadas, de posse de informações
relevantes não divulgadas, quais sejam as descobertas positivas sobre fontes de
recursos encontradas no Nordeste (divulgadas por Fato Relevante), e a assinatura de
contrato de comercialização com a Shell (divulgada por Comunicado ao Mercado).
3A CVM também já decidiu que os laços de parentesco, por si só, não sustentam uma
condenação por insider trading. Exemplo dessa orientação pode ser encontrado no PAS CVM
n° RJ2013/1370, Rel. Dir. Luciana Dias, j. 18.08.2015.
completação4, tendo mesmo trabalhado em um dos poços a que se referiam os
comunicados, e por isso teria acesso a informações ainda não divulgadas além de ser
apto a avaliá-las e concluir pela sua relevância; as negociações foram atípicas, uma vez
que o acusado nunca havia operado com ações ou opções, e investiu em operações
arriscadas elevada parcela do seu patrimônio; Iwao tinha firme convicção na aquisição
dos ativos, a despeito do desaconselhamento por parte do operador da corretora; o tipo
de operação realizada, de short swing, é típico de insider traders; não havia justificativa
plausível para esse tipo de operações naquele momento; e a falta de consistência entre
os lucros com operações com opções lastreadas em ações da OGX e as perdas obtidas
em negociações com outros ativos.
Iwao nunca havia negociado com ações ou opções. Sua primeira negociação foi
no exato dia em que atualizou seu cadastro na corretora, tendo aportado o montante
total da sua conta – 20% do seu patrimônio total – em opções lastreadas em ativos da
OGX, após ter tido prejuízo com a venda das ações adquiridas. Diante desses fatos,
concluiu-se ter sido operação totalmente atípica para o Acusado.
Apesar da defesa ter alegado que Iwao seria um investidor experiente, o Diretor
Relator discorda, pois diversos indícios apontam para o contrário. Além de ter iniciado
suas negociações na bolsa há pouco tempo, bastaria ler as transcrições das conversas
com o operador do mercado para constatar que o Acusado era totalmente leigo no
mercado de ações/opções. Em vez de fundamentar suas decisões de investimento em
parâmetros técnicos, o investidor deixava claro que estava se baseando em seu
sentimento (“apostas” de que o ativo seria valorizado), o que afasta também a alegação
de que as compras teriam sido fundamentadas em análise histórica dos preços das
ações e explicações disponíveis na internet.
Sobre o timing das negociações, as aquisições dessas opções de compra se iniciaram dois dias
antes da divulgação de importante comunicado ao mercado, mas a maioria absoluta dos ativos
foi comprada no pregão anterior ao comunicado. A venda das opções com vencimento mais
próximo (série J) foi realizada quase que imediatamente após a divulgação da informação (o
comunicado foi divulgado às 18h01min do dia 06/10 e a ordem de venda foi repassada ao
operador da corretora às 10h49min do dia 07/10). As demais opções (série K) foram vendidas
em 10/10/2011. 52. Sendo assim, fica evidente que o timing da compra não tem relação alguma
com uma análise mais aprofundada do mercado e daquele ativo específico, restando a hipótese
de que tenha sido motivada pelo conhecimento de uma informação que ainda viria a ser
revelada ao mercado, como de fato ocorreu.
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“Desta forma, o julgador não deve se ater à forma, mas sim avaliar se a informação divulgada teria
potência teórica para influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da
Companhia (ou outros a ele referenciados), e, portanto, na decisão dos investidores de comprar, vender
ou manter tais valores mobiliários ou de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular
desses valores mobiliários.”
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“Nesse sentido, não tenho dúvidas de que a informação divulgada pela OGX em 06/10/2011 era
relevante para uma companhia pré-operacional, pois se tratava do anúncio de venda para uma
multinacional das primeiras cargas de petróleo da Companhia, tanto que foi celebrada de modo efusivo
pelo seu presidente como sendo um atestado “não só da qualidade do petróleo descoberto pela OGX na
bacia de Campos, mas também da capacidade de execução das equipes de Exploração, Produção e
Comercialização da Companhia” (fl. 03).”
Assim, entendo que os indícios constantes dos autos são fortes e convergentes, uma vez que: i)
Iwao não possuía nenhum histórico de compra de ações ou opções, tendo se mostrado
completamente leigo no assunto, como comprovam as gravações dos diálogos com os
operadores da corretora; ii) o timing das compras foi perfeito, ou seja, às vésperas de uma
divulgação que, embora tenha sido feita no formato de comunicado ao mercado, possuía
conteúdo relevante para uma empresa pré-operacional como a OGX; iii) o montante investido
era relevante para o capital do Acusado (20% do patrimônio declarado), especialmente ao se
considerar que as opções de compra poderiam “virar pó” se a tendência de queda das ações que
vigorava nos últimos 5 pregões permanecesse; iv) não foram apresentados fundamentos
minimamente consistentes para as operações, uma vez que o Acusado não tinha qualquer
experiência com negociações no mercado bursátil; e v) o fato de trabalhar na companhia
emissora das ações, na área de completação, permitiria que Iwao tivesse algumas possíveis vias
para acessar as informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado.
Sobre esse ponto, é importante destacar que precedentes da CVM vêm entendendo,
reiteradamente18, que “o uso indevido de informação privilegiada pode restar configurado sem
que se demonstre de que modo a informação foi acessada19”. 39. Assim, é possível que se
conclua pela existência da infração mesmo ausente a comprovação da via de acesso à
informação, desde que se comprovem indícios múltiplos, fortes e convergentes que permitam
concluir pela prática irregular. 40. Nesse sentido, os precedentes da CVM têm entendido, de
forma geral, que a análise da infração de insider trading deve considerar, em especial, as
seguintes circunstâncias: i) o histórico de operações do acusado; ii) o timing das operações; iii)
o montante investido, especialmente diante do capital que o acusado tem disponível; iv) os
fundamentos da operação; e v) as redes de relacionamento que poderiam levar a informação
privilegiada ao acusado.
A SMI identificou que Renato Ramos é pai dos outros dois acusados, além de
ser também cunhado do então vice-presidente do conselho de administração da
Bematech, cuja mulher tomou conhecimento da informação relevante cerca de um mês
antes das negociações.
A análise das gravações das ordens dadas por Renato Ramos indica que este
se reunia semanalmente com um grupo de amigos, dos quais teria recebido a
recomendação de investir nas ações da Companhia – versão que posteriormente
modificou dizendo que teria escutado a recomendação de uma conversa entre
desconhecidos. Embora alertado pelo operador da corretora de que as ações almejadas
eram dotadas de pouca liquidez e aconselhado a comprar ativos mais líquidos, o
acusado insistiu em aportar seus recursos apenas em uma grande quantidade de ações
ordinárias da Bematech.
Quando se apura eventual uso de informação privilegiada por alguém que não
ocupa função ou cargo na companhia nem com ela tem relação de fidúcia, é preciso
comprovar de forma bastante convincente que o acusado estava de posse da
informação relevante não divulgada quando operou. Não significa que não se possa
utilizar da prova indiciária para tanto, mas apenas que as presunções de existência e
conhecimento da informação não podem prevalecer.
Diante dos fortes indícios elencados pela área técnica (a extraordinária operação
na bolsa, onde não atuavam há 4 anos; a abertura das contas na corretora alguns dias
antes da negociação; o investimento de valores expressivos e atípicos em papéis
ilíquidos de apenas uma Companhia – isto é, a não diversificação), o Diretor entendeu
comprovado o elemento do “acesso à informação privilegiada” pelo acusado.
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Em seu voto, Gustavo González aduziu: “A demonstração do nexo causal entre a posse da informação
privilegiada e a negociação é um dos pontos mais tormentosos dos casos de insider trading. Na maior
parte dos casos, não será possível obter uma evidência documental acerca do estado mental do
investidor no momento em quem negociou em posse de informação privilegiada, para confirmar se a sua
decisão foi, efetivamente, motivada, ou influenciada, por tal informação” (Página 9 do Voto do Diretor).
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“Essa presunção facilita sobremaneira a persecução do insider trading, pois, afinal de contas, é muito
mais simples demonstrar a posse de informação privilegiada do que a motivação do insider ao operar.
Ademais, é pouco factível supor que uma pessoa que possui uma informação privilegiada consegue
neutralizar os efeitos dessa informação ao avaliar uma possível negociação. Nesse sentido, um tribunal
norte-americano asseverou que: ‘ao contrário de uma arma carregada, que pode permanecer pronta e
não ser utilizada, a informação privilegiada não pode ficar inerte na mente humana’.” (Página 10 do
Voto do Diretor)
O contraindício de ter o Acusado negociado, posteriormente, outros títulos, não
tem força para pôr em dúvida os outros indícios a seu desfavor. A força desse
contraindício está ligada à similitude entre as operações suspeitas e as demais feitas
pelo Acusado, bem como à recorrência do padrão de negociação.
O Diretor segue na explicação dizendo que o princípio do full and fair disclosure não
proíbe a companhia de participar desse tipo de reuniões privadas, desde que não
coloque o interlocutor em uma posição privilegiada, de assimetria informacional
relevante. O que se exige, na lei, é que a informação relevante seja transmitida de forma
equânime e tempestiva.
O Acusado teria repassado, de forma seletiva, duas informações para o Gestor: (i)
a companhia iria abrir 52 novos centros de ensino; e (ii) dados sobre um esperado
incremento na margem no exercício de 2010. Após a reunião, o gestor fez “efusiva
recomendação de compra” aos demais profissionais do banco.
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“Nesse ponto, volto a me socorrer na experiência norte-americana. No relatório divulgado quando da
edição da Regulation FD, a Securities and Exchange Commision esclareceu que a proibição de
divulgação seletiva ‘não proíbe o emissor de divulgar uma informação não relevante a um analista,
mesmo que, sem o conhecimento do emissor, essa peça ajude o analista a completar um ‘mosaico’ de
informações que, em conjunto, é relevante.” (...) Tal teoria sintetiza, em um conceito, uma forma comum
de atuação dos analistas de investimento e visa criar segurança para que os operadores de informação,
especialmente os analistas, possam realizar o seu trabalho. É claro que tal segurança não é absoluta,
uma vez que a teoria do mosaico não pode ser utilizada para acobertar práticas ilícitas.” (Página 8 do
Voto do Diretor)
interno era inconsistente com o histórico e a realidade da SEB e com os resultados da
Companhia. Esse fato foi entendido, pelo Diretor, como contraindício que põe em xeque
a acusação de comunicação seletiva de informações relevantes, posto que não faria
sentido a Companhia fornecer dados incoerentes com sua real situação.
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“Nesse sentido, entendo que a acusação deveria ao menos ter incluído em sua análise dados acerca da
correlação histórica entre o papel e a Ibovespa. Se a Acusação tivesse demonstrado que existia uma
forte correlação entre as units da SEB e o Ibovespa, poderíamos eventualmente dar maior peso à
comparação entre o comportamento do papel e do índice do período.”(Páginas 16-17 do Voto do
Diretor)
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“A Acusação baseada na oscilação atípica em um período parece-me particularmente frágil quando
não apresenta critérios objetivos para justificar a demarcação do início e do fim do período utilizado. No
caso concreto, a Acusação não fornece maiores explicações para considerar um conjunto de oito
pregões, o que me leva a concordar com a defesa quanto ao potencial maniqueísmo na seleção do
período, que pode ter sido definido de forma a incluir apenas a quantidade de pregões que apresentasse,
em conjunto, um padrão apto a sustentar a tese acusatória” (Página 17 do Voto do Diretor).
Ante esse contraindício, a afirmação de que as units da SEB teriam se comportado
de forma atípica no período selecionado foi derrubada12. Mais plausível foi a explicação
do Acusado, de que a recente e já publicada aquisição do Grupo Anglo pela Abril
Educação teria atraído apostas do mercado.
Por todas essas razões, o Diretor votou pela absolvição de Marco Tenuto.
Pelas razões que elaborarei ao longo deste voto, entendo que, embora tenham sido
divulgadas por meio de avisos de fato relevante, as informações veiculadas nos dias 23
e 25.05.2012 não eram, de fato, privilegiadas. Com efeito, as informações contidas nos
referidos avisos tratavam de fatos que já eram públicos e nada traziam de novo (em
relação ao que já se sabia) que pudesse configurar uma nova informação relevante. Por
tal motivo, entendo que as acusações de insider trading formuladas contra os três
acusados devem ser, de plano, afastadas
12
O Diretor também entra em uma discussão acerca dos parâmetros utilizados pela CVM para aferir se
determinada oscilação foi atípica. Recentemente, utiliza-se um critério estatístico, considerando-se
atípica a oscilação que ultrapassa “o limite estatístico de média (dos 60 pregões anteriores) adicionada a
duas vezes o desvio-padrão, que define o intervalo de 95% das observações na hipótese de distribuição
normal” (Página 18 do Voto do Diretor). Em seu voto, no entanto, ressaltou que nenhuma metodologia
estatística é, por si só, suficiente para indicar se a oscilação foi atípica ou não, devendo ser considerada
em conjunto com as características de cada caso concreto.
independentemente do negócio já estar formalizado ou de se ter certeza de sua
concretização. Por isso, apesar de a regulação brasileira se referir à informação sobre
um “ato ou fato (...) ocorrido ou realizado”, entende-se que a relevância da informação
relativa a um processo em andamento deve ser determinada a partir da ponderação (i)
da sua magnitude pela (ii) probabilidade de sua ocorrência.
11 .
Embora a Instrução CVM nº 358/2002 determine que a informação relevante deva ser
divulgada através do aviso previsto naquele mesmo normativo, o que torna uma informação
relevante é a sua capacidade de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários
emitidos pela companhia, ou na decisão dos investidores de vender, comprar ou manter aqueles
valores mobiliários, e não a forma de sua divulgação.
13
Naturalmente, quando se discute a relevância de uma informação referente a algo que já é, em
alguma medida, conhecido, deve-se avaliar a relevância dos fatos novos, ainda não conhecidos do
público, à luz daquilo que todos já sabem. Em outras palavras, não se pode analisar a relevância da
informação de forma isolada, sem atentar para as informações que o mercado já possuía
Luciana Dias, julgado em 21.08.2012, o Colegiado absolveu todos os acusados em razão de a
opera
Nos Estados Unidos, por exemplo, entende-se que a informação se torna pública quando é
adequadamente disseminada e absorvida pelo mercado e passa a ser refletida nos preços dos
valores mobiliários16. Essa análise tem que ser feita em cada caso, mas, em geral, considera-se
que a informação se torna pública entre um a três dias úteis após sua divulgação. Em raros casos
de empresas amplamente negociadas e cobertas por diversos analistas, isso pode, entretanto,
ocorrer em apenas algumas horas. Dado que, naquele país, a informação relevante só deixa de
ser privilegiada quando devidamente assimilada, não é de se surpreender que muitos casos
norteamericanos de insider trading envolvam negociações realizadas quando alguma
informação acerca do assunto já havia sido divulgada ao público17 .
Vejam que a regra norte-americana é, inclusive, mais rigorosa do que a brasileira. Lá, se
exige a divulgação por canais idôneos e a efetiva assimilação; por aqui, se presume que a
divulgação do aviso de fato relevante é suficiente para eliminar, de imediato, qualquer
assimetria informacional.
Embora entenda que o regime estadunidense é, nesse ponto, mais justo, não podemos
alterar a regra do §5º do artigo 13 da Instrução CVM nº 358/2002 em um julgamento dessa
natureza18. Assinalo, por fim, ser uma boa prática de governança estipular, nas políticas de
negociação, que os períodos de vedação se estendam, inclusive, por um período posterior à sua
divulgação, a fim de assegurar que a informação relevante seja adequadamente disseminada e
assimilada pelo mercado antes de os insiders poderem voltar a negociar.