República de Colombia

Impedimento Rad. No. 41938

ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No. 253

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013).

ASUNTO:

Se procede a resolver lo que en derecho corresponda en relación

con el impedimento manifestado y no aceptado al doctor JESÚS
EDUARDO NAVIA LAME, integrante de la Segunda Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Popayán, para conocer de la
recusación formulada por la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA
CAMPO en su condición de víctima, dentro del trámite de
preclusión solicitado en favor de la Fiscal Décima Local (e) de la
misma ciudad, ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ, recusación que
fuera rechazada por los Magistrados de esa Corporación,
doctores JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, ARY BERNARDO ORTEGA
PLAZA y ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA.
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ANTECENTES RELEVANTES:

1. El 25 de abril de 2013, en el Tribunal Superior de Popayán, el

Fiscal Segundo Delegado ante esa Corporación, PACO WILLIAM
BENÍTEZ DELGADO, solicitó audiencia con el fin de pedir preclusión
en favor de la Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, ELBA
JACQUELINE MOLANO MUÑOZ, quien fue denunciada por la señora
MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO por los delitos de
prevaricato por acción y prevaricato por omisión.

2. El 23 de mayo de 2013, en desarrollo de la aludida audiencia,

la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO, formuló
recusación contra los miembros de la Tercera Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Popayán que conocían del asunto,
doctores JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, ARY BERNARDO ORTEGA
PLAZA y ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA, alegando, en síntesis,
las causales previstas en los numerales 4º (haber opinado
extraprocesalmente sobre el caso) y 5º (enemistad grave) del
artículo 56 de la Ley 906 de 2004; recusación que fue rechazada
por los referidos Magistrados, por lo que ordenaron pasar el
asunto a la Sala Segunda de Decisión Penal de dicha
Corporación. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 60 ibídem.

3. El 28 de mayo de 2013, en acatamiento de lo estipulado en el

artículo 58A de la Ley 906 de 2004, el Magistrado de la segunda

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Sala de Decisión del Tribunal Superior de Popayán, doctor JESÚS

EDUARDO NAVIA LAME, dispuso el sorteo de conjueces con el
propósito de integrar esa Sala, en orden a resolver el incidente de
recusación propuesto por la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA
CAMPO.

4. De otra parte, el 31 de mayo de 2013, el mismo doctor JESÚS

EDUARDO NAVIA LAME, expresó ante la Segunda Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Popayán, que se declaraba
impedido para conocer de la recusación formulada por la señora
MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO dentro del trámite de
preclusión adelantado en favor de ELBA JACQUELINE MOLANO
MUÑOZ, por cuanto la víspera, es decir, el 30 de mayo, haciendo
parte de la Cuarta Sala de Decisión Penal de esa Corporación y
al conocer de la preclusión solicitada en beneficio de MARÍA
PATRICIA NOGUERA MONTILLA, cuyo trámite se originó en denuncia
que contra la mencionada presentó la señora CHAVARRIAGA
CAMPO, esta última también recusó a los integrantes de esa
Cuarta Sala, alegando para el efecto las causales previstas en los
numerales 4º y 5º del artículo 56 de la ley 906 de 2004, quien
sustentó su objeción en los mismos argumentos que en el caso
de la Fiscal Local MOLANO MUÑOZ, por tanto, el Magistrado NAVIA
LAME, junto con otro miembro de la Sala (ORLANDO DE JESÚS
PÉREZ BEDOYA), pues el tercero estaba de permiso, tuvo que
pronunciarse sobre la recusación propuesta en ese momento por
la señora CHAVARRIGA, por lo que considera que al rechazarla
comprometió su criterio, de manera que estima que se encuentra

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incurso en la causal impediente contemplada en el numeral 4º

ibídem, en tanto manifestó su opinión sobre el asunto objeto de
decisión.

5. El 11 de julio de 2013, una vez posesionados los Conjueces

para integrar la Segunda Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Popayán, de la cual hace parte el doctor JESÚS
EDUARDO NAVIA LAME, no aceptaron el impedimento expresado por
éste, pues una vez criticaron que la señora MARIELA LEONOR
CHAVARRIAGA CAMPO se ha dedicado a recusar a todos los
integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Popayán sin fundamento alguno, expusieron que si bien el doctor
NAVIA LAME, en orden a sustentar su separación del caso, indicó
que había manifestado su opinión sobre el mismo, los Conjueces
no encontraron que el referido Magistrado estuviera impedido
moralmente para conocer de la recusación de sus colegas de la
Tercera Sala de Decisión Penal de la Corporación en cita, por
tanto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 58A de La Ley
906 de 2004, dispusieron remitir las diligencias a la Corte para
que dirima de plano el impedimento.

CONSIDERACIONES:

1. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 58A del

Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 83 de
la Ley 1395 de 2010, a la Sala de Casación Penal de la Corte

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Suprema de Justicia le compete resolver sobre el impedimento

manifestado y no aceptado al Magistrado del Tribunal Superior de
Popayán, doctor JESÚS EDUARDO NAVIA LAME, para conocer de la
recusación formulada por la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA
CAMPO dentro del trámite de preclusión adelantado en favor de la
Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, doctora ELBA
JACQUELINE MOLANO MUÑOZ.

2. Al respecto se ofrece oportuno señalar, que legalmente es

posible, dentro de un trámite de recusación, que los Magistrados
de Tribunal manifiesten su impedimento para conocer de tal
incidente, para lo cual se realizará un recuento de las normas que
han regulado la materia, a efectos de evidenciar la pertinencia de
dicho aserto.

Inicialmente se tiene que en el Decreto 2700 de 1991, en su

artículo 110, se disponía lo siguiente:

“Improcedencia del impedimento y de la recusación. No están

impedidos, ni son recusables los funcionarios judiciales a quienes
corresponda decidir el incidente…”

De lo anterior se sigue, que para la época en que estaba vigente

la norma en mención, no había lugar a que el funcionario judicial
unilateralmente pudiera manifestar la voluntad de separarse del

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conocimiento del incidente de recusación, como tampoco lo era

que se promoviera uno en su contra por los sujetos procesales.

Cabe señalar que esa situación cambió como consecuencia de la

Sentencia C-573 de 1998 de la Corte Constitucional, por cuanto
allí se declaró inexequible la expresión “están impedidos, ni”, por
lo cual el artículo 110 del decreto 2700 de 1991 en adelante tuvo
el siguiente tenor:

“Improcedencia del impedimento y de la recusación. No… son

recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda
decidir el incidente…”

Conviene recordar que la Corte Constitucional encontró contraria

a la Carta Política la expresión “están impedidos, ni” del artículo
110 en mención, en razón de lo siguiente:

“La norma, en cuanto se refiere a las recusaciones, busca evitar

que se desate una cadena de ellas y una serie infinita de
incidentes que no necesariamente son indispensables para lograr
la finalidad de guardar la imparcialidad de los jueces pero que, en
cambio, obstruirían la administración de justicia, con dilaciones
carentes de justificación.
No estima la Corte que tal disposición —se repite que en lo
relativo a recusaciones contra quien debe desatar la controversia
que de lugar al incidente— vulnere el derecho a la igualdad entre
las partes, por cuanto el incidente de recusación no dirime un
conflicto entre ellas sino que resuelve acerca de la situación del
juez dentro del proceso, justamente para garantizar su
imparcialidad. No hay, por tanto, hipótesis susceptibles de
comparación que permitan suponer que se discrimina o prefiere a
alguna de las partes.

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Ahora bien, sí vulnera la Constitución Política la imposibilidad legal

de que se configure impedimento del juez a cuyo cargo está la
resolución sobre impedimento o recusación de otro juez.
La norma en ese aspecto no sólo se limita a descartar la
recusación—lo que resulta justificado, como se ha visto, para que
la administración de justicia no sea objeto de entorpecimientos
provocados por una cascada de incidentes— sino que excluye —
casi como presunción de derecho— el impedimento que el juez o
magistrado pueda manifestar y prácticamente obliga a que termine
el incidente provocado por el impedimento o recusación sobre el
cual se resuelve, sin que haya modo de separar a quien,
encargado de decidir el punto, está a la vez en una cualquiera de
las causales de ley relativas a su interés o predisposición en torno
al asunto objeto de controversia.
Para la Corte, no cabe duda de que, en semejante situación, el
juez o magistrado no solamente debe poder declararse impedido
sino que tiene la obligación de hacerlo, so pena de incurrir en las
faltas disciplinarias o penales que la ley señala, en guarda de la
imparcialidad que debe presidir todo proceso según el artículo 29
de la Carta.”

Así las cosas, de lo anotado en precedencia se sigue que si bien

no es posible recusar al funcionario judicial que conoce del
incidente de recusación, sí es factible que éste se declare
impedido para resolver del mismo.

Ahora, se observa que bajo esa óptica se redactó el artículo 107

de la Ley 600 de 2000, pues en él se consagró:

“Improcedencia del impedimento y de la recusación. No son

recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda
decidir el incidente…”

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Resulta pertinente señalar, que por razón de una deficiente

técnica legislativa, la norma que se viene de transcribir conservó
el rótulo que tenía en el Decreto 2700 de 1991, a pesar de que ha
debido llevar el de “Improcedencia de la recusación”, con el fin de
armonizar su título con el contenido y alcance a que se contrae.

Finalmente, cabe resaltar que como en la Ley 906 de 2004, el

artículo 61 tiene el mismo contenido del artículo 107 de la Ley
600 de 2000, los comentarios que anteceden son del todo
pertinentes frente a aquel (art. 61).

3. Precisada la procedencia de la institución de los impedimentos

durante el trámite del incidente de recusación, corresponde
determinar si en el caso de la especie se reputa fundado o no el
expresado por el doctor JESÚS EDUARDO NAVIA LAME.

El recuento de la actuación procesal pone de manifiesto que el

Magistrado en cita, en su condición de integrante de la Segunda
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, se
declaró impedido para conocer de la recusación planteada por la
señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO dentro del trámite
de preclusión solicitado por el Fiscal Segundo Delegado ante esa
Corporación, el cual tuvo origen en denuncia formulada por la
citada contra la Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, ELBA
JACQUELINE MOLANO MUÑOZ, pues a juicio del doctor JESÚS
EDUARDO NAVIA LAME, al resolver una recusación que la señora

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CHAVARRIAGA CAMPO propuso en los mismos términos dentro de la

preclusión solicitada en beneficio de MARÍA PATRICIA NOGUERA
MONTILLA, considera que por ello se encuentra incurso en la
causal prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de
2004, en concreto, haber manifestado su opinión sobre el asunto
materia del incidente.

En esa medida, desde ya se advierte que la circunstancia anotada

por el doctor JESÚS EDUARDO NAVIA LAME no constituye motivo
impediente que lo lleve a separarse del conocimiento del
incidente de recusación, pues lo hizo en ejercicio de sus
funciones frente a otra actuación, conclusión que se ajusta a lo
señalado por la Corte en pretérita oportunidad, en donde
manifestó sobre el particular lo siguiente:

“Respecto de lo que es materia de controversia, en virtud del

impedimento manifestado por el H. Magistrado… la Sala en
diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los
impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente
constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política
dispone que la administración de justicia es función pública y que
sus decisiones son independientes, y, de otro, el artículo 230 de la
misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están
sometidos al imperio de la ley.

En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las

actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie
de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez
debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes,
terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio.

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Empero, como a los jueces y magistrados no les está permitido

separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido
asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la
persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del
conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no
pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones
subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden
público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son
éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un
funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de
continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de
la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental
de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal
imparcial1.

En concreto, la circunstancia impediente invocada por el H.

Magistrado… para apartarse del conocimiento del asunto, es la
consagrada en el ordinal 4° del Art. 99 de la Ley 600 de 2000 [que
es equivalente a la prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la
Ley 906 de 2004, se agrega].

Entre las hipótesis que dan lugar a la configuración del

impedimento establecido en el citado numeral 4° del precepto en
mención, se encuentra la de que el funcionario judicial «… haya…
manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».

La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de

impedimento —tiene dicho la jurisprudencia de la Corte—, debe
ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y
no dentro del mismo, «pues sólo aquella que se produce
extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto
(...). Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la
separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo,
sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto
sometido a su consideración al punto que le impida actuar con
imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y
particularmente los sujetos intervinientes en la actuación».

[Ahora,] Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, «no

toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal
impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta
materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o
naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de
1 “C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto de 19 de octubre de 2006, Rad. N° 26.246.”

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ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez

en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de “haber
dictado la providencia cuya revisión se trata”, porque ello
entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez
para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para
intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que
ni la ley autoriza ni la lógica justifica».2

Lo anotado se ofrece amplio y suficiente para que, de entrada, se

desestime la alegación de impedimento presentada por el señor
Magistrado…

En efecto… el señor Magistrado advierte que en su condición de

funcionario judicial… ha manifestado su criterio (aunque en
asuntos diferentes al que hoy se revisa)…

Ello, ni más ni menos, implica dos necesarias conclusiones: que

ese criterio es completamente ajeno a los hechos y personas que
ahora se juzgan en el asunto en el cual se dice impedido; y que el
mismo se emitió dentro de un proceso penal que en razón a su
deber funcional, fue sometido a su conocimiento.

De allí se sigue, entonces, que de ninguna manera se halla

incurso en la causal expresa y estricta de impedimento citada,
que, como arriba se anotó, comporta una naturaleza y efectos
completamente diferentes a los que expone.

Ahora bien, no puede compartir la Sala la afirmación del señor

Magistrado, en torno de la supuesta afectación de su
imparcialidad, producto de esa intervención judicial anterior, pues,
además de lo dicho en precedencia, está claro que la función
judicial implica, las más de las veces, un ejercicio dialéctico en el
cual el funcionario opta por una de las varias o muchas posiciones
que sobre aspectos dogmáticos o jurídicos son sometidos a su
examen.
Entonces, a manera de ejemplo, cuando está claro que la Corte
Suprema de Justicia obra como Tribunal de casación con la
finalidad de unificar la jurisprudencia, en cuyo cometido opta por
determinada postura jurídica, si se siguiera la tesis propuesta por
el H. Magistrado, siempre que se examine un asunto de igual o

2“C. S. de J., Sala de Casación Penal, Autos de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de

2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19.756, entre otros.”

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similar tenor en el que deba reiterarse la posición, o siquiera

examinar el tópico, debieran los magistrados declararse
impedidos.

(…)

Precisamente, el deber funcional del juez o magistrado pasa por

elegir una posición clara y de él se espera, sobra anotar, que en
los asuntos similares sometidos a su consideración, siga esa
posición, sin que haya ocurrido, ni pueda ocurrir, que se le exija
apartarse del conocimiento del asunto porque de antemano se
sabe su criterio.” (subrayas en el original)3

Lo anterior, entonces, permite señalar que el impedimento

manifestado por el doctor JESÚS EDUARDO NAVIA LAME, quien lo
funda en que en otro asunto expresó su punto de vista frente a
una situación semejante a la que ahora debe resolver en ejercicio
de sus funciones, resulta infundado.

Bajo esa perspectiva, al doctor NAVIA LAME, en su condición de

Magistrado de la Segunda Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Popayán, le corresponde resolver el incidente de
recusación propuesto por la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA
CAMPO dentro del trámite de preclusión solicitado en favor de la
Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, ELBA JACQUELINE
MOLANO MUÑOZ, quien fue denunciada por la inicialmente citada
por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por
omisión.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 23 de marzo de 2012,
radicación No. 38331.

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En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal,

RESUELVE:

1. DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el

doctor JESÚS EDUARDO NAVIA LAME, Magistrado del Tribunal

Superior de Popayán, para conocer del incidente de recusación
formulado por la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO
dentro del trámite de preclusión solicitado en favor de la Fiscal
Décima Local (e) de la misma ciudad, ELBA JACQUELINE MOLANO
MUÑOZ, quien fue denunciada por la inicialmente citada por los
delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.

2. DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de

origen, en orden a que se resuelva el incidente de recusación

atrás mencionado.

3. ADVERTIR que contra la presente determinación no procede

ningún recurso.

Cúmplase.

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JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO

CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO

FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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