"H. M. D. F. y otros c/ Arcos Dorados SA Mc.

Donald's s/daños y perjuicios"

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de marzo de 2003,
reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Ecxma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala D, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados "H. M. D. F. y
otros c/ Arcos Dorados SA Mc. Donald's s/daños y perjuicios", el Tribunal estableció la
siguiente cuestión a resolver
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres.
Jueces de Cámara Dres. BUERES - MERCANTE - MARTINEZ ALVAREZ.
A la cuestión planteada el Dr. Alberto J. Bueres, dijo:
I
La sentencia definitiva de fs. 352/359, hizo lugar a la demanda. En consecuencia condenó a
"Arcos Dorados S.A" a abonarle a los actores una suma determinada, con mas sus
intereses y costas. Apelaron ambas partes. La actora fundó su recurso mediante la
expresión de agravios obrante a fs. 379/380. Por su parte la demandada hizo lo propio a fs.
381/387, mereciendo respuesta de la contraria a fs. 392.-El Defensor de Menores de
Cámara presentó su dictamen a fs. 394/394 vta.-
II
Se queja la actora de las sumas indemnizatorias fijadas en la instancia de grado en
concepto de: "Incapacidad Sobreviniente" y "Daño Moral". Asimismo cuestiona el rechazo
que efectúa el Juez "a quo" respecto al reclamo de los padres por el daño moral sufrido por
ellos. La accionada se agravia de la atribución de responsabilidad en el evento dañoso y
solicita se declare la plus petición cometida por parte de la actora. Por razones
metodológicas analizaremos en primer lugar las quejas vertidas por la accionada.-
A)) RESPONSABILIDAD.-
Se agravia la demandada de la atribución de responsabilidad dispuesta por el juzgador en la
instancia precedente. Sostiene esta parte que ha quedado demostrado fehacientemente
que no existió participación alguna en el hecho dañoso de su parte en forma directa o a
través de su personal dependiente. Que asimismo la infraestructura edilicia - lugar en el que
se produce el accidente - se encuentra en legal forma de acuerdo a las reglas del arte y de
la ciencia y de la normativa municipal vigente. A su vez cuestiona los relatos de la testigo
Celia Abajo, plantea la falla de relación entre la bebida que se expende en el local y los
daños producidos a la menor. Por ultimo señala la accionada que el accidente se produce
por culpa de un tercero por el cual esta no debe responder y no por el riesgo de la cosa, en
el caso bebida de infusión en la escalera. Antes de entrar al Fondo de la cuestión, haré una
breve reseña de los hechos, conforme surge del relato de las partes. Así pues, dice la
actora que el día 30 de octubre de 1998, la menor H. M. se hallaba junto a su madre y su
maestra de jardín de infantes, en el local de la cadena Mc Donald's ubicado en la Av.
corrientes, de esta capital. Que habían concurrido allí junto con otros niños con motivo del
festejo de Hallowen. Que en momentos en que se disponían a retirarse, las tres se
encontraban a un costado de la escalera del piso superior -lugar en el que se realizan los
cumpleaños, con peloteros, en el primer piso - esperando poder descender, una mujer que
subía la escalera, derramó sobre el cuerpo de la menor agua hirviendo que contenía un
vaso, que la misma llevaba en una bandeja. Que debido a la magnitud de las lesiones la
niña fue trasladada al Sanatorio Mitre en una ambulancia, que personal de seguridad del
local había solicitado, por su parte la demandada, desconoce la ocurrencia del hecho, pero
en el supuesto de haber ocurrido responsabiliza a un tercero - la mujer que subía la
escalera - por el cual ésta no debe responder. El juez funda su decisión en la teoría del
riesgo emanada del Art. 1113. siendo esta apreciación a mi juicio errónea. Sobre el
particular, y en virtud del principio "iura novit curia", cabe reconducir el emplazamiento
normativo de la cuestión en esta instancia a los principios concretos que son los de la
responsabilidad contractual (obligacional). Esto, por una mera y simple aplicación de lo
establecido en el Art. 1107 del Cód. Civil, del que surge que existiendo un negocio jurídico
obligacional entre las partes la cuestión debe dirigirse por los principios de la órbita
contractual, excepto que el hecho de que se trate degenerare en un delito en el derecho
criminal (cosa que de ninguna manera sucede en la especie).-En el presente caso estamos
frente a un factor de atribución objetivo consagrado en el Art. 1198 1° párrafo del Código
Civil, del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de
las personas que son parte en el negocio jurídico. En esta inteligencia, y por tratarse de un
caso de responsabilidad objetiva, será la demandada, quien debe acercar a la causa toda la
prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el nocimiento. Y para
ello, es necesario que acredite que el daño acaeció por el hecho de la víctima, por el hecho
de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o bien por el "casus"
genérico legislado en los Arts. 513 y 514 del citado cuerpo de normas. Planteada en estos
términos la cuestión, analizare todos los elementos probatorios existentes en autos. A fs. 12
de la causa penal, se encuentra glosada la denuncia que radicara en la dependencia policial
el padre de la menor. Relata el denunciante los hechos denunciados en la presente
demanda. A fs. 12/vta. ofrece declaración la Sra. Celia Beatriz Abajo - maestra que
acompañaba a la niña y a la madre de esta última -. Manifiesta la dicente que el día 30 de
octubre, de 1998 se encontraba junto a la Sra. M. y a la niña D. en el local de Mc Donald's
sito en Av. Corrientes. Que al intentar bajar las escaleras, una persona de sexo Femenino -
entre 50 y 60 años - imprevistamente derrama agua hirviendo sobre la menor que se
hallaba en un costado aguardando a que la gente que subía al piso superior terminara de
hacerlo. Que a raíz de ello la menor finalmente fue trasladada al Sanatorio Mitre. Aclara la
testigo que la mujer que ocasionó el daño no es personal del local. También la testigo ofrece
declaración en sede civil - conf fs. 220/221 - precisando en esta oportunidad mas detalles
de lo ocurrido ese día, como el hecho de que no podían sacarle la remera a la menor, y que
la piel de la niña estaba arrugada y roja. Asimismo manifiesta la declarante - Sra. Abajo -
que una empleada del local fue a buscar una pomada para la quemadura, que luego
bajaron con la niña en brazos y deseaban tomarse un taxi pero el personal les solicitó que
esperaran. Que alguien se acercó a la niña para colocarle la crema pero la menor no dejaba
que la tocaran y estaba muy shokeada. Por último que la ambulancia tardó bastante, y que
al llegar al Sanatorio Mitre, la internaron para realizarle las primeras curaciones. A fs. 84
ofrece declaración Diego Echeveste - empleado del local -. Relata el declarante que es
avisado por una empleada del lugar (Srta. Natalia González) que había una niña en el
comedor que se había quemado con agua hervida. Que el dicente subió al lugar y
entrevistando a la madre de la menor, esta le relató que una señora que subía la escalera
con un vaso de te lo voleo sobre su hija. Que viendo el estado de la nena y que tenia irritado
su pecho, el dicente procedió a llamar a una ambulancia. De los testimonios ofrecidos a fs.
217/218 y fs. 219 nada puede extraerse, toda vez que tanto la primer declarante - Sra.
María Fabiana Di Lerna - como la segunda - Elva Cristina Vargas, no presenciaron el
accidente. Ambas se enteraron del evento dañoso, una vez este ocurrido, por relato de
terceras personas. A fs. 285 declara la Srta. Pignanelli Claudia Alejandra - empleada del
local Mc Donald's. Preguntada la testigo si los empleados manipulan agua hirviendo, ella
contesto que no, que los empleados no andan con agua hirviendo por todo el local.
Asimismo se le preguntó a la testigo si sabe si en el local venden te, mate cocido y
chocolate caliente, ésta respondió que se expenden las dos primeras bebidas mencionadas,
y que son expedidos calientes a los clientes. Respecto a la prueba testimonial, este Tribunal
tiene decidido que a fin de apreciar los dichos de un testigo este Tribunal tiene decidido que
hay que tener en consideración una serie de elementos esenciales: moralidad, madurez
intelectual, sexo, disposiciones afectivas, formas de percepción y tiempo (Conf. Eduardo
Couture "las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial". Impresora
Uruguaya S.A. 1941). Por ello, para aceptar o rechazar la declaración de un testigo habrá
que examinar los dichos de estos en función de las pautas señaladas. Así pues, en la
apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en
orden a las circunstancias personales de los testigos. , razón de ser de su conocimiento,
interés en el asunto y coherencia, requisitos que, de no concurrir total o parcialmente
autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante (CNCiv Sala B, 7 - VI 91, DJ 1992-1-
303, DJ 550, cita en Falcón, E "Código Procesal Civ y Comercial", comentado, pg. 746). La
valoración de una prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados,
quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe
para iluminar los hechos de que se trate (entre otros CNCIV Sala D LL 1978 -A -460).-En
efecto los relatos de la testigo Celia Beatriz Abajo, serán tenidos en cuenta a los fines de
dilucidar los hechos ocurridos el día denunciado en estos actuados. La accionada se
agravia toda vez que el sentenciante considerara riesgoso el hecho de expender café, y
resolviera indemnizar a la actora. Al respecto - y a mayor abundamiento - cabe señalar que
si en esta responsabilidad contractual estuviera implicada una hipótesis de riesgo como la
imagina el sentenciante, soy de la opinión de que una actividad puede ser peligrosa, aunque
las cosas utilizadas sean en sí mismas inofensivas, pues el riesgo obedece aquí al impulso
dado a aquellas y no a un atributo del objeto (conf, Zavala de González "Responsabilidad
por Riesgo". Ed. Hammurabi. 2da edición. Bueno Aires 1997. p. 195 y siguientes). Una
actividad puede ser riesgosa por las circunstancias en que esta se desarrolla, requiriendo
de ser necesario algún tipo de control especial. Es decir, el hecho de vender café en sí no
configura un riesgo, sin embargo en el presente caso, teniendo en cuenta las condiciones
en que se desarrolla el penoso incidente, la empresa debió adoptar medidas de seguridad a
los fines de evitar la producción de daños. Si el acceso al primer piso se hallaba con gran
cúmulo de clientes y además en la planta superior existía un Festejo con niños, o bien las
bebidas de infusión eran alcanzada a los clientes por personal del local que tomara los
recaudos suficientes para no ocasionar daños o estas debían ser entregadas a los clientes
de tal modo de no poder derramarse - por ejemplo, bien tapadas con algún tipo de precinto
de seguridad.-La obligación de seguridad por parte del local debe garantizar no sólo que lo
que el cliente consuma no le provoque ningún daño sino además velar por su integridad
física mientras dure su permanencia allí. De las pruebas colectadas se pueden extraer las
siguientes conclusiones: a) que la carga probatoria que recaía sobre la actora ha sido
debidamente cumplida, el hecho ha quedado fehacientemente acreditado, es decir que la
menor se accidentó en ocasión de hallarse en el local de comida rápida - propiedad de la
demandada -;; b) que una señora que oscilaba entre los 50 y 60 años volcó sobre la niña un
recipiente con agua hirviendo, que llevaba en una bandeja en momentos en que se disponía
a ascender al nivel superior; e) que la accionada no cumplió con el deber de seguridad que
debía: d) que la demandada no logró fracturar el nexo causal por culpa de la víctima, por el
hecho de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o bien por el
"casus" genérico legislado en los Arts. 513 y 514 del citado cuerpo de normas. En relación a
la "culpa de un tercero por quien la empresa no es civilmente responsable" - alegada por la
accionada al contestar demanda - como eximente del deber de reparar el daño, es dable
resaltar que en la responsabilidad objetiva, el daño no puede producirse dentro del ámbito
de incumbencias de la empresa, a efectos de aducirse útilmente una causa ajena. Y debido
a que la mujer, agente directa del perjuicio, se encontraba desplazándose por el local de
Mc. Donalds, está muy claro que ella no es tercera por quien no se deba responder.
Asimismo, el "hecho de un tercero" debe revestir los caracteres propios del caso fortuito,
esto es la imprevisibilidad y la inevitabilidad. Es decir que su mera invocación resulta
ineficaz para lograr la exención de responsabilidad contemplada en la norma legal citada si
no se configuran los extremos propios del casus referido. Entonces para que tenga
virtualidad como eximente de responsabilidad, no debe ser imputable a la acción u omisión
del demandado (Pizarro Ramón D., "Causalidad adecuada y factores extraños", en el libro
homenaje al prof. Jorge Mosset Iturraspe , "Derecho de daños", Ed. La Roca, 1989,
Pg.286).-Por todas las consideraciones expuestas, y no habiendo la demandada logrado
fracturar el nexo causal, - como ya lo adelantara en las conclusiones de este considerando-,
propongo - si mi voto es compartido - que se rechace la queja vertida y se confirme la
sentencia de grado, en cuanto atribuye responsabilidad del evento dañoso a la accionada.-
B) INCAPACIDAD SOBREVINIENTE.-
Es motivo de queja de la parte actora la suma fijada por el juzgador en concepto de
incapacidad sobreviniente. La menor a causa del accidente sufrió: "quemadura de tipo AB
en cara anterior del tórax". Del informe medio legal, surge que la lesión cubre una superficie
del 15% de la superficie corporal, que se le practicó aplicación de heteroinjerto de piel
(porcina) y evolucionaba favorablemente. Asimismo se informó que las lesiones iniciales
fueron producidas por la acción de líquidos o sólidos a alta temperatura en contacto con la
piel y que la curación de las mismas salvo complicaciones será de un lapso menor o igual a
un mes, con inhabilidad menor a un mes. (conf. fs. 14 de la causa penal).-A fs. 259/266,
obra glosada la peritación médica. Señala el perito que la menor al momento del examen
medico, no presenta ningún tipo de cicatriz, ni de daño estético. Que en la actualidad la
actora no puede exponer la zona accidentada a los rayos solares y para poder tomar sol
debe hacerlo con pantalla protectora 50. Asimismo, el experto estimó una incapacidad
parcial y transitoria de un 30%, mientras duró su tratamiento por su quemadura de 60 días y
una incapacidad parcial y permanente de un 5% de la total. En relación al daño psicológico,
la niña padece rasgos fóbicos y de ansiedad de origen post - traumáticos, aconsejándole
someterse a un tratamiento. Por último estimó el perito en un 10% el porcentaje de
incapacidad parcial y permanente, del cual es portadora la actora. Ahora bien, se entiende
por incapacidad la falta de salud derivada de un hecho ilícito. Lo que se resarce no es
solamente la incapacidad física, sino la minusvalía en el trabajo habitual, porque deriva de
una pérdida de aptitud que resulta de la incapacidad de continuar desempeñando la
ocupación que ejercía anteriormente (Conf. Lorenzetti, Daños a la persona, revista de
Derecho Privado y Comunitario, Pág. 112). Tal minusvalía es indudablemente resarcible
porque apunta a las consecuencias o efectos que ella produce. Se ha sostenido la
necesidad de "calificar la certeza del daño desde el plano causal" y constatar la naturaleza y
entidad del interés lesionado (conf. Zannoni, Daño en la responsabilidad civil, Pág. 100).-Sin
daño no hay indemnización, y como elemento integrante de la responsabilidad civil debe
acreditarse su existencia. Constituye un principio básico en esta materia que quien lo alega
tiene la carga de la prueba de la existencia. El fundamento de la carga probatoria radica en
que el damnificado no debe enriquecerse a expensas del responsable y la reparación debe
limitarse a restablecer el equilibrio del patrimonio sin que represente fuente de lucro para la
víctima. En relación con la cuantía, diré que la reparación por este item, no debe ceñirse a
cálculos matemáticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida útil de la
víctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial ponderando la importancia
de las lesiones, la edad de la víctima, la repercusión que las mencionadas secuelas pueden
tener en una futura actividad productiva y demás circunstancias del caso.-Por lo expuesto,
teniendo en cuenta las lesiones físicas y psíquicas sufridas por la menor, la edad de ésta al
momento del accidente - 4 años -, considero que la suma fijada por el sentenciante - $
15.000 - resulta reducida si se tiene en cuenta - como bien lo advierte el Defensor de
Menores de Cámara - que dicha cantidad integra los gastos por tratamiento psicológico, por
lo que propongo que la misma sea elevada a $ 18.000.-
C) DAÑO MORAL.-
Se agravia la actora de la suma fijada por el sentenciante a favor de la menor en el presente
rubro, y asimismo del rechazo de la indemnización correspondiente a los padres por el daño
moral sufrido por éstos. Respecto al segundo reclamo, adelanto desde ya que la presente
queja será rechazada. En efecto la decisión del juzgador es acertada, toda vez que quien
tiene derecho para efectuar el reclamo es la damnificada directa del daño - en este caso la
menor -, conforme se desprende del Art. 1078 del Código Civil. Sobre el daño ocasionado a
la menor, diré que la minoración de intereses M., tendrá lugar cuando se afecten
necesidades del espíritu que asisten al sujeto, y que ello prive a éste de las satisfacciones
que proporciona la conexión social con el prójimo, o de las que se obtienen con un normal
desarrollo de la actividad sexual, o de la deportiva - recreativa, o de la actividad cultural
pura, etc. En derredor de esto último, participo del criterio que aprehende con amplitud el
daño moral, al considerar que este perjuicio no queda reducido al clásico " pretium doloris"
(sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que a más de ello, apunta a toda
lesión a intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables
en las capacidades del individuo de sentir - "lato sensu", de querer y de entender (ver mi
trabajo: " El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética", a la sique a la vida de
relación y a la persona en general", en Revista de Derecho Privado y comunitario". Santa fe,
Rubinzal Culzoni, nro 1, 1992, ps. 237 a 259 Comp. Pizarro Ramón Daniel, "Reflexiones en
torno al daño moral", JA, 1985 -I- 727 a 732).-Sentado lo expuesto y en vista de todos los
padecimientos experimentados por la menor, los cuales han sido detallados "ut supra",
teniendo en cuenta el haber estado internada y la influencia de la lesión psíquica en la faz
espiritual, considero que la suma fijada por el juzgador - $ 10.000 - resulta reducida, por lo
que propongo que la misma sea elevada a la cantidad de $ 17.000.-
D) PLUS PETICIÓN INEXCUSABLE
Por último la demandada se agravia de que el juez "a quo" no resolviera nada acerca del
pedido de condenar a la parte actora por plus petición inexcusable, atendiendo a que el
reclamo impetrado en la demanda ascendió a una suma harto inferior al monto determinado
en la sentencia. La jurisprudencia en reiteradas oportunidades ha sostenido que si en la
estimación que se realiza sobre el monto reclamado se indica con el agregado "o lo que en
más o en menos resulte de las probanzas de autos", no hay plus petición, porque dependen
del arbitro judicial. No puede obligarse a los letrados que tengan la certeza del monto por el
cual ha de prosperar la demanda. En los presentes autos, conforme se desprende de fs. 34,
al momento de liquidar las indemnizaciones, los actores han hecho uso de la formula "o lo
que en mas o en menos surja de la prueba a producirse en autos". Por ello. se rechaza la
presente queja y se confirma la decisión del sentenciante en lo que a este punto respecta.-
III) Por estas consideraciones, si mi voto es compartido y de conformidad con lo
dictaminado con el Sr. Defensor de Menores de Cámara, propongo que se modifique la
sentencia en el siguiente sentido: a) se eleva a $ 18.000, la indemnización fijada por el
juzgador en concepto de " Incapacidad Sobreviniente";; b) se eleva a $ 17.000 la
indemnización fijada por el juez de grado en concepto de "Daño Moral". Asimismo se la
confirma en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen
a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Cód.
Procesal).-
Los Sres. Jueces de Cámara Dres. MERCANTE y MARTINEZ ALVAREZ, por análogas
razones a las aducidas por el Sr. Juez de Cámara Dr. BUERES. Votaron en el mismo
sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, marzo de 2003.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica la
sentencia elevando a PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000) la indemnización fijada por el
juzgador en concepto de "Incapacidad Sobreviniente" y a PESOS DIECISIETE MIL ($
17.000) la indemnización fijada por el juez de grado en concepto de "Daño Moral". Se la
confirma en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen
a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Cód.
Procesal).-
Notifíquese y devuélvase.
Fdo.: ALBERTO J. BUERES . DOMINGO A. MERCANTE - EDUARDO M. MARTINEZ
ALVAREZ